Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina (C)

(*)
(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 2 de Dialogo con la Jurisprudencia
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN
El abuso del Derecho como una forma de escapar de los excesos del Derecho
formalmente vlido corre el riesgo de algunos excesos de la doctrina, sobre estos
peligros nos advierte el autor en su anlisis jurisprudencial.
Expediente 473-92
Juzgado Civil Huarochiri
SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DEL CALLAO, 26.08.92
La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin
de injusticia. Si bien formalmente la demandante est casada con el demandado, lo cierto
es que el demandado adquiri el inmueble veinte aos despus de estar separado de
hecho, vendindolo veinticinco aos despus de dicha separacin, cuando el mismo
conviva con otra persona. Esta realidad no se condice con el pretendido ejercicio del
derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra-venta, por lo que en aplicacin con
el art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, se declara infundada la misma.
Del texto:
EL HECHO
VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO adems: Que, si bien se
ha acreditado en autos que la demandante contrajo matrimonio civil con don XY en el ao
mil novecientos cuarentitrs, ambas partes estn de acuerdo que en mil novecientos
sesentids se produjo una separacin de hecho; que, en el ao mil novecientos
ochentids el demandado XY adquiere de su anterior propietario el inmueble materia de
litis, sin que haya disuelto la sociedad de gananciales; que, por ello formalmente debi
tener el conocimiento e intervencin de su cnyuge en el acto de disposicin del inmueble
en referencia en favor de su codemandado VW; que, tanto la demandante como el
demandado aceptan que el segundo ha entablado relaciones convivenciales con doa
XX; que, el demandado sostiene que dichas relaciones datan de mil novecientos
sesentitrs hasta la fecha, por lo que el inmueble materia de litis fu adquirido durante
esta convivencia, situacin de hecho que no es reconocida por nuestro ordenamiento civil
en razn de encontrarse impedido don XY al no haberse divorciado de la demandante, sin
embargo, es una circunstancia que no puede ser dejada de lado ya que la referida
conviviente habra contribudo, tambin, con su esfuerzo en la adquisicin del bien sub
litis;
LOS MOTIVOS
que, la figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho
subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un exceso que provoca
una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia; que, es evidente que si

bien formalmente la demandante est casada con el demandado, lo cierto es que el

demandante adquiri el inmueble veinte aos despus de estar separado de hecho
vendindolo veinticinco aos despus de dicha separacin; y cuando conviva con doa
XX; que, esta realidad aceptada por la propia demandante no se condice con el
pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compra venta; por lo
que en aplicacin del artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de mil
novecientos ochenticuatro: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
diecisis, su fecha veintitrs de enero del ao en curso, que declara infundada la
demanda de fojas tres y fundada la reconvencin sobre declaracin de legtimo
propietario respecto de VW del inmueble materia de litis; con lo dems que contiene; en
los seguidos por JD con XY y otros, sobre nulidad de contrato de compra venta; y, los
devolvieron.Tello Dvila, Morales Godo y Len Castaeda.
COMENTARIO
I. EL CASO
El caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo
una separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble,
sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya haba
entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba
contribudo a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide
vender el inmueble y aparece en accin la "esposa" separada de hecho (o sea, despus
de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con
fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la "esposa". La Sala Civil de la Corte
Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92, confirma dicha sentencia, aplicando
el principio del abuso de derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmona
social y, por ende, una situacin de injusticia".
II. LAS CUESTIONES
1.La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos
Una autorizada doctrina ha analizado el problema del abuso de derecho desde una ptica
catlica y desde una concepcin laica, observando que la primera presupone una censura
moral de la norma jurdica, arriesgando por terminar en el campo de la teologa moral, con
la inevitable consecuencia de identificar el abuso con el "pecado". En cambio, la posicin
laica se fundamenta en la reprobacin de parte de la conciencia colectiva.
La doctrina del abuso nace dentro de una ideologa liberal, que es el producto de la
concepcin del derecho sujetivo imperante en ese momento histrico. El abuso de
derecho ha pretendido ser explicado desde tres puntos de vista, a saber, econmico,
filosfico o estrictamente jurdico. No debe perderse de vista que esta concepcin surge
en la poca que la propiedad fundiaria daba el paso a la propiedad industrial. Si bien es
cierto que se da un salto de calidad en el sentido que el Estado, en vez de
concederderechos, los reconoce, stos no dejan de ceirse al principio de la tipicidad, en
virtud del cual, para que los derechos subjetivos tengan "carta de ciudadana", es
necesaria la intervencin del aparato normativo. Es por ello que an se siguen
distinguiendo los derechos de los intereses que no, necesariamente, estn protegidos
formalmente. Y es justamente en el delinear los confines de la tipicidadde los derechos,

que nos tropezamos con el ejercicio abusivo de los derechos.

Si dejramos de ser tributarios del principio de la tipicidad de los derechos, resultara
innecesaria la distincin entre derecho subjetivo e inters no tutelado formalmente y como
consecuencia de ello, se deberan redimensionar los alcances del principio del abuso de
derecho, porque cualquier situacin de conflicto que se presentase estara dada entre dos
derechos, rectius:situaciones jurdicas, de igual categora, que se resolvera
provisionalmente mediante un procedimiento cautelar (art. 635 c.p.c.), ms concretamente
a travs de una medida innovativa (art. 685 c.p.c.) y en caso que ya se verificasen daos,
una accin por responsabilidad civil. Llmese conflicto de intereses, conflicto entre un
derecho subjetivo y un inters no tutelado formalmente o conflicto de derechos, el fin
especfico del derecho es el de prevenir la consumacin de un dao o el de reparar el ya
producido. Es por ello que un importante sector de la doctrina extranjera, considera al
abuso de derecho como un factor de atribucin del hecho ilcito.
Si el concepto de justicia est haciendo tambalear la tipicidad de los derechos,
deberamos tener un concepto ms elstico y flexible de los mismos. Parte del problema
del abuso del derecho debe ser reconducido al de la responsabilidad civil. No debemos
olvidar que los primeros casos jurisprudenciales que se han presentado, han sido
resueltos dentro de estos criterios.
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la
figura del abuso de derecho
El modelo jurdico diseado por el legislador en el cdigo civil peruano, art. 1971.1
prescribe que no hay responsabilidad en el ejercicio regularde un derecho. A sensu
contrario, habr responsabilidad civil en el caso que no se ejercite regularmente un
derecho, lo cual no contradice lo dispuesto en el art. II T.P. ni en el art. 103, prrafo 4 de la
Constitucin. En efecto, para prevenir el abuso del derecho se "puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas" (segn la modificacin del D.Leg. No. 768, Cdigo
Procesal Civil, introducida en el art. II T.P. c.c.) y en el caso que ste produzca daos se
iniciar un proceso de conocimiento, en el cual se apliquen las reglas de la
responsabilidad civil.
Hay quien pretende explicar problema del abuso de derecho en relacin a la quiebra de la
programacin normativa, que lleva como consecuencia normal el reconocimiento del error
inicial y en su correccin, mediante una redistribucin de las situaciones de ventaja. En
efecto, una vez corregido el error de atribucin, el problema del abuso desaparece. Es por
ello que: "ms precisamente se dir que se recurre a la figura del abuso cuando la fuente
que quiere efectuar la correccin no est legitimada formalmente(el subrayado es nuestro)
para abrogar la adscripcin errneamente efectuada por una fuente de rango superior".
Desde este punto de vista, el problema del abuso de derecho sera percibido como un
problema de teora de las fuentes del derecho.
Se ha observado que el abuso de derecho ha desenvuelto histricamente un rol doble. En
un primer momento este principio ha sido utilizado para declarar ilcitos comportamientos
que formalmente se presentaban como ejercicio de derechos absolutos. Dentro de esta
categora encontramos a los casos que se han presentado en la jurisprudencia francesa.
De tal manera que "estas hiptesis de abuso de derecho son facilmente reabsorbibles en
la teora del ilcito civil una vez reconocido que el ejercicio del derecho no ofrece una
inmunidad absoluta a su titular".

Desde una segunda ptica la teora del abuso de derecho tambin ha sido utilizada para
declarar ineficaces actos jurdicos que de otra manera hubieran obtenido el resultado
jurdico querido por el agente. Es dentro de este grupo que se ubica la sentencia que
comentamos. Siguiendo esta lnea de pensamiento, la teora del abuso de derecho no
formara parte de la responsabilidad civil, sino un captulo del problema general de la
ineficacia. Consecuencia de ello "cuando la teora del abuso se destiempla en el mare
magnumde las clusulas equitativas, sta pierde su utilidad operativa, invocarla ser
entonces un refuerzo retrico o una tentativa de clasificacin redundante". Es por ello que
incluso, el principio de la buena fe objetiva ha sido particularmente preferido por la
jurisprudencia, en vez del de abuso de derecho.
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento
jurdico: la separacin y la unin de hecho
No es nuestro propsito desarrollar detalladamente estas dos figuras: simplemente
delinearemos nuestras impresiones al respecto. El esquema del divorcio-castigo ha sido
ampliamente superado por el de divorcio-solucin. El momento patolgico de la relacin
conyugal o familiar, no puede ser visto de una manera esttica ni maniquea, buscando
inocentes o culpables. Ello no corresponde a la realidad. Se ha comprobado largamente
que la conducta de un cnyuge que abandona el hogar, o que es adltero, no es gratuita,
ya que la misma obedece a una causa que, generalmente recae sobre la persona del otro
cnyuge. Buscar un culpable y un inocente en este tipo de casos resulta una solucin
simplista. La relacin conyugal es el resultado de la presencia permanente y constante de
dos personas, libres y responsables que, como tales, asumen las consecuencias de sus
actos.
La finalidad del matrimonio no es la de la procreacin, prueba de ello la pueden dar todos
los hijos extra-matrimonialesque vienen al mundo. Esta se encuentra en la comunidad
existencial y de intereses, tanto afectivos como materiales, que comparte la pareja. El
matrimonio tiene vocacin de permanencia; pero no necesariamente, es eterno. El ser
humano puede equivocarse y tambin tiene el derecho a enmendar sus errores.
Independientemente de los problemas naturales que pueden surgir en la relacin
matrimonial, sta, en cuanto formacin social, bsica y fundamental, debe favorecer el
desarrollo integral de quienes la conforman. Caso contrario, el mismo derecho estara
condenandoa cadena perpetuade infelicidad a quienes tienen este tipo de problemas.
No resulta objecin vlida la pretendida unidad familiaren beneficio del inters de los hijos.
El ms elemental estudio en psicologa nos revela que son ms frecuentes los transtornos
emocionales de los menores que viven en hogares con problemas, que los menores que
viven con uno de los padres separados. Es ms, la creencia que los hijos pequeos se
deben quedar con la madre est en profunda revisin. Lo importante para los menores es
la atencin, el cuidado y el amor, independientemente del sexo de los padres.
El cdigo civil espaol prev la figura del "cese efectivo de la convivencia conyugal". En
efecto, el art. 86.4 considera como causal de divorcio el cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, al menos, cinco aos, "a peticin de cualquiera de los
cnyuges". Si partimos de la premisa que el hombre es un ser ontolgicamente libre, no
podemos atraparlo en instrumentarios jurdicos que corresponden a otra realidad que, en
la actualidad, son una suerte de frmula mgica incua, en vez de ser un efectivo
mecanismo de solucin de conflictos.
4. Sigue: La unin de hecho y la circulacin de los modelos jurdicos nativos en nuestro

sistema.
Cuando hablamos de unin de hecho, no podemos eludir el instituto del servinakuy, que
es una especie de unin marital, denominada "matrimonio sociolgico", "de derecho
natural o consuetudinario", el cual se presenta tanto como acto (forma de celebracin del
matrimonio) y como estado (la misma relacin jurdica entre los convivientes). Esta figura
ha sido regulada por diversos cuerpos legislativos, como el cdigo civil peruano y el
cdigo de familia boliviano, que dicta una disciplina particularizada.
Cuando hablamos de servinakuycomo acto, hacemos referencia a una antigua costumbre
en constante desarrollo en no pocas zonas de la sierra del Per y que consiste en la unin
entre hombre y mujer por un tiempo determinado, transcurrido el cual, la pareja decidir si
continuar a vivir conjuntamente para siempre. Se podra afirmar, dentro de esta ptica,
que el servinakuyconstituye una suerte de matrimonio a prueba. En la prctica,
frecuentemente, los convivientes deciden permanecer unidos.
Con la conquista de los espaoles, el matrimonio deviene en la forma oficialde la unin
entre hombre y mujer, no obstante que la unin de hechosubsistiese como prctica
consetudinaria, incluso, entre muchos espaoles y peruanas. Ni el cdigo civil de 1852, ni
el de 1936 la reconocian. Despus de una ardua lucha entre las dos realidades que se
presentaban en la experiencia jurdica peruana, aquella legal y la informal, la sensibilidad
del operador del derecho se hizo sentir en la interpretacin del art. 1149 del C.C. de 1936,
que se refera al enriquecimiento indebido. En el caso de abandono (o muerte) del
conviviente, se reconoca a la parte daada el derecho a una reparacin en base a un
criterio patrimonialista, cuando se comprobase -al mismo tiempo- un disminucin
econmica por un lado, y un beneficio ilcito por el otro, a fin de equilibrar un situacin
injusta. A nivel legislativo, la Ley de Reforma Agraria peruana de 1970, prescriba, en el
caso de muerte del campesino que no haba terminado de pagar las tierras agrcolas, la
condonacin su deuda en favor de su "compaera permanente".
Actualmente, el artculo 326 del C.C. de 1984, siguiendo el reconocimiento que ha hecho
la Constitucin de 1979, art. 9 (actualmente, en el art. 5 de la Constitucin de 1993),
regula "la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio". Para estos efectos, siempre que dicha unin haya
durado al menos dos aos, se prev el sometimiento al rgimen de la sociedad de
gananciales, en cuanto le sea aplicable. A falta de estos requisitos el conviviente puede
iniciar una accin por enriquecimiento indebido. Lamentamos que el legislador tutele slo
a nivel patrimonial la unin de hecho, por cuanto los derechos y los deberes que surgen
entre los convivientes son tambin (y principalmente) personales. En nuestra opinin,
para colmar esta insuficiencia, se debe hacer recurso a la analoga, cuando se cumplan
los requisitos previstos en el art. 326 citado precedentemente.
El cdigo de familia boliviano dedica un captulo de quince artculos a las uniones
conyugales libres o de hecho. Resulta interesante la proteccin que se brinda al
conviviente cuando el otro desee contraer matrimonio con otra persona. Dicha situacin
opera como impedimento matrimonial, puesto que el interesadono podr casarse si no
despus del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la unin precedente (art. 169
c.fam.boliv.). Debemos pensar en la proteccin que merece el sujeto dbil en este tipo de
relacin, generalmente, una ama de casa o una campesina, con no pocos hijos, casi
siempre dependiente econmicamente del hombre. Se observa que estos modelos
jurdicos obedecen a una concepcin en la cual se pretende defender la unidad de la

familia (incluso de hecho), frente a los intereses individuales del sujeto que pertenece a la
misma.
Partiendo del principio, recogido, tambin por los tribunales mexicanos, segn el cual "no
todas las mujeres que comparten su lecho con un hombre, aunque reciban ayuda
econmica del mismo, son concubinas", el legislador boliviano, no obstante no haya
establecido un lmite temporal alguno para determinar la unin de hecho, ha sabido
percibir los matices entre uno y otro trmino, vale decir, entre presencia o ausencia de
esta relacin jurdica, diferencindola de las uniones sucesivas (diversas uniones no
contemporneas, que se suceden en el tiempo, entre una persona y diferentes
convivientes) y las irregulares. No existiendo ningn impedimento entre los convivientes,
se reconocen, a las primeras, efectos durante su duracin. En el caso de las uniones
irregulares, en presencia de impedimentos legales, no se puede reclamar ninguna
proteccin jurdica, salvo la buena f o los derechos de los hijos nacidos en constancia de
estas uniones.
Es el caso hacer referencia a la Constitucin de Brasil de 1988, la cual establece en el art.
226.3, que: "Para efectos de la proteccin del Estado, se reconoce la unin estable entre
hombre y mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en
matrimonio". Vemos que en este texto legal no slo se reconoce la unin de hecho, sino
es tarea del Estado "remover los obstculos" para acercar el statusde los convivientes a
aquel de los formalmenteunidos. Observamos as a un Estado que hace accesible el
matrimonio a todos. Ello debe ser interpretado con el inciso 1 del artculo que
comentamos, cuando prescribe que la celebracin del matrimonio civil es gratuita.
El sistema latinoamericano se aparta de los modelos jurdicos europeos como el espaol
que, a nivel de pensiones sociales, tutela restrictivamente al conviviente superstite. En
efecto, se reconoce proteccin slo cuando ambos convivientes "no hayan podido
contraer matrimonio por los impedimentos previstos por la legislacin vigente a la fecha
(de muerte de uno de los dos), y al mismo tiempo hubiesen vivido como tales", y que la
muerte del conviviente haya ocurrido "con anterioridad a la vigencia de esta ley (Ley
30/1981, del 7 de julio)". De manera similar, el modelo italiano que, no obstante, en el
caso de alquiler de inmuebles urbanos tutela al conviviente superstite,es asaz rgido a
nivel de resarcimiento de daos, cuando se expresa que: "debe ser negado que la
conviviente more uxoriotenga derecho al resarcimiento de daos, en caso de muerte del
hombre con el cual conviva, porque tal pretensin no tiene fundamento jurdico en la ley,
ni podra tenerlo en un acuerdo".
Lejos de asumir la posicin de Napolen, cuando deca que "los convivientes desprecian
la ley, la ley se desinteresa de ellos", creemos que, en nuestro sistema, se respeta esta
tradicin, esta costumbre tan antigua como la misma humanidad. No se puede cambiar
con una ley esta institucin, porque los motivos que originan su permanencia se
encuentran en las races ms profundas de nuestra cultura, aunque se practique en
jurisdicciones territoriales y grupos tnicos bien determinados. Y si una norma no regula
adecuadamente una realidad, deviene ineficaz y sic et simpliciter, no sirve.
Si bien es cierto que el caso de autos no se refiere al servinakuypropiamente dicho,
estamos frente a una unin de hecho que, no obstante no cumple con todos los requisitos
establecidos por el art. 326, genera efectos jurdicos. Es aqu donde celebramos la lucidez
del juez al no dejarse deslumbrar por los espejismos del formalismo, los cuales nos
reflejaran a una unin de hecho que sucumbira frente a un matrimonio
legalmenteconstituido. El operador jurdico ha privilegiado, sabiamente, un negocio

jurdico realizado por los integrantes de una unin de hecho, en vez reconocer validez a
las expectativas patrimoniales de una esposaque, durante veinticinco aos no desempe
dicho rol (o, si queremos recrearnos con la dogmtica, no asumi tal situacin jurdica).
5. Nota conclusiva
La misma jurisprudencia que ha hecho nacerla figura del abuso del derecho, la est
haciendo desaparecer del arsenal puesto a disposicin del operador jurdico en su tarea
de administrar justicia. En efecto, el abuso de derecho queda subsumido dentro de la
teora de la responsabilidad civil o dentro de la teora de la ineficacia. Principios como los
de la correccin y de la buena fe estan siendo cada vez ms aceptados por la
jurisprudencia.
El juez, en el caso de autos, ha revivido la preocupacin de muchos operadores jurdicos
cuando, al pretender administrar justicia, corren con la suerte de verse "atrapados" en el
derecho formalmente vlido. Desde el punto de vista de la norma solemnitater
promulgata, nadie discute que le asiste el derecho a la esposa a participar de la sociedad
de gananciales. Sin embargo, frente a una comunidad existencial, valga la redundancia,
inexistente, que ahora se comparte con otra persona, el juez no puede aplicar framente
un artculo cualquiera de un dispositivo legal. Debajo del denominado derecho positivo,
existe una doctrina que lo enriquece, una jurisprudencia que lo actualiza, instrumentos
adicionales como los principios generales del derecho o la analoga, que hacen que el
derecho viviente, (o la law in action, como prefieren los common lawyers), sea un derecho
justo.
La sentencia que hemos comentado, nos revela a un operador jurdico ms sensible a
impedir un injusto ejercicio de los derechos. Lo cual debe llevarnos a dos reflexiones: la
primera es que no debemos hacer con el principio del abuso de derecho lo que, en su
tiempo, se hizo con el derecho subjetivo: las teoras generales hacen correr el riesgo de
perder el contacto con el derecho vivo. No olvidemos que el principio del abuso de
derecho naci como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatizacin
del derecho subjetivo.
La segunda reflexin es que, si bien es cierto que otros principios estn siendo aplicados
en vez del abuso de derecho, ello no debe impedirnos observar que trtese de buena fe,
correccin o abuso de derecho, todos estos principios participan de una misma esencia,
que es el valor jurdico solidaridad, que no es ms que una manera tcnica de referirse al
amor en su expresin ms sublime, cual es el amor al prjimo: independientemente del
principio aplicado, nos encontramos frente a una revisin justadel derecho formalmente
reconocido. Todo ello implica un trabajo, nunca acabado, que genera un constante dilogo
entre el jurista, el legislador y el operador del derecho. Este es el camino que debemos
iniciar a recorrer.
III. Los precedentes
1. La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la
figura del abuso de derecho
Sobre estos dos puntos, bajo el amparo del cdigo civil de 1852, el cual no contemplaba
la figura del abuso de derecho, se da un caso en el cual, Lorenzo Mossone y los esposos

Perotti, dando cumplimiento a un mandato judicial que los autoriz a retirar unos cuartos
de bao en la laguna de Huacachina, de propiedad de Natalio Binda, se "excedieron
deliberadamente" en la ejecucin del mismo. En primera instancia, con sentencia de fecha
14.11.29, se declara fundada la demanda en la cual se solicita la reparacin por los daos
causados. Con Resolucin Superior del 02.07.31, se revoca la sentencia, aplicando el art.
2207 del c.c. de 1852 (relativo al trmino de prescripcin de tres aos para interponer la
accin por obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos), por cuanto la accin (rectius,
la pretensin procesal) ya haba prescrito. El Dictamen Fiscal del 13.07.32, establece que
"Mossone, ejecut un derecho que el juez le reconoca, y si en la ejecucin de ese
mandato, hizo dao, haba que demostrar si seexcedi deliberadamente; pero, para
juzgar la procedencia de la prescripcin, basta lo expuesto, para saber que no se trata de
responsabilidad contractual, ni delictuosa, y es, por tanto, de aplicacin el art. 2207 del
c.c. que fundamenta el recurrido". La Resolucin Suprema de fecha 23.03.33, de
conformidad con el Dictamen Fiscal, confirma la Resolucin Superior. Como podemos
apreciar, no se niega la presencia del principio del abuso de derecho en el ordenamiento
jurdico nacional, sino que, desde un punto de vista procesal, se declar prescrita la
pretensin del agente daado (Revista de los Tribunales, ao III, No. 78, Lima, 25.03.33,
33-35).
Con sentencia de primera instancia en Callao, de fecha 11.05.33, se resolvi un caso en
el cual un arrendador notific a su arrendatario el alza de la merced conductiva de S/.
120.00 a S/.150.00, lo cual no fu aceptado. No habiendo prosperado el aviso de
despedida interpuesto, se demand en va ejecutiva para el pago de los meses
transcurridos con posterioridad al plazo de vencimiento del aviso de despedida (febrero de
1931), a razn de S/. 150.00. Se falla que se debe abonar el arriendo pactado de
S/.150.00. La sentencia de segunda instancia del 13.12.33 revoca esta decisin,
estableciendo que se debe abonar el arriendo de S/.120.00 y el pago de la multa, que
corresponde al arrendador, de acuerdo al art. 678 del C.P.C. (por solicitar ms de lo que
corresponde). En el Dictamen Fiscal de fecha 12.04.34 se confirm el arriendo
indemnizatorio de menor cuanta y se opina que "no hay motivo legal para la sancin
establecida contra el ejecutante que abusando de la facultadque se le concede para exigir
en va ejecutiva el pago de los arriendos, cobra lo que no se le debe". Este criterio fu
convalidado por la Resolucin Suprema del 24.08.34, con una opinin en contra del juez
Quiroga, que estaba de acuerdo con la imposicin de la multa exart. 678 C.P.C. (Revista
de los Tribunales, No. 150, Lima, 08.12.34, 393-397).
Ya bajo el amparo del c.c. de 1936 y el reconocimiento (expreso; pero escueto) que hace
el art. II del Ttulo Preliminar, en un juicio verbal seguido por Juan Lercari a Humberto
Gibelli, sobre pago y desocupacin, el primero embarg e hizo depositar un automvil de
propiedad de Eduardo Arciniega y que manejaba Gibelli como arrendatario del carro, lo
que origin que el propietario interpusiera una tercera excluyente, en la cual solicitaba,
adems, el pago de una indemnizacin por lucro cesante. Lercari, al enterarse de los
hechos, levant la medida. Arciniega demand a Lercari por concepto de indemnizacin
por lucro cesante y se desisti de la tercera. En el proceso de indemnizacin, en primera
instancia, se emiti una sentencia declarando fundada la demanda de Arciniega. Ambas
partes apelaron y el Tribunal Superior confirm la sentencia apelada. Arciniega interpuso
recurso de nulidad. En el Dictamen Fiscal de fecha 20.09.45 se observa que: "no est tan
clara la buena fede Lercari en el procedimiento que observ; y, todo lo contrario, ste
hace suponer que la medida obedeci al deseo de presionar al propietario del carro para
que pagara la deuda delchaufer(sic) que lo manejaba como arrendatario del mismo y que
con el vehculo trabajaba", agregando que "el que practica un acto se somete a sus
consecuencias, y por tanto, el demandado, tiene que sufrir las de su acto, o sea el

embargo indebido, de lo que no era de su deudor; ms, si conforme al art. II del Ttulo
Preliminar del C.C. Lercari ha cometido un abuso del derecho, que la ley no ampara, sino,
al contrario, condena". En dicho dictamen slo se propone que se declare la nulidad de la
resolucin de vista confirmatoria en lo que se refiere al quantum, reajustndolo. La
Resolucin Suprema del 28.09.45 falla "de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal,
cuyos fundamentos se reproducen" (Revista del Foro, 1-3, ao XXXIII, enero-marzo,
1945, 190-192).
Siempre con arreglo al C.C. de 1936, se resuelve un caso en el cual, la firma Fiat Per
S.A. vendi un camin en S/. 267,000.00, recibiendo una cuota inicial de S/. 92,820.00 y
el saldo de precio con intereses, en 12 letras de cambio escalonadas. Como
consecuencia que el comprador no pag las primeras letras, Fiat Per cobr mediante el
procedimiento administrativo del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, obteniendo que en el
tercer remate, se le adjudique el "camin de la discordia", por la suma de S/. 60,000.00.
Fiat Per interpone una accin en contra del ex-comprador, por una cantidad de S/.
127,039.51, lo cual correspondera, al pretendido pago del saldo de su crdito. En primera
instancia, con sentencia del 04.06.75, se acoge la pretensin del demandante. En
apelacin, con sentencia de fecha 13.10.75, se revoca dicha decisin. Con Resolucin
Suprema de fecha 11.12.75, se afirma que "dicha demanda constituye un abuso de
derecho, si despus de recuperar la cosa vendida y, aprovechar la crecida cuota inicial,
trata de cobrar un supuesto saldo de precio", confirmndose el ltimo fallo (Revista de
Jurisprudencia Peruana, ao XXXV, 387, 10, abril, 1976, 406).
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento
jurdico: la separacin y la unin de hecho
4. Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en nuestro
sistema
Sobre la unin de hecho y bajo en amparo del C.C. de 1936, la aplicacin del art. 1149,
que regulaba el enriquecimiento indebido, para proteger al conviviente superstiteo
separado (rectius, abandonado), ha sido casi unnime en nuestra jurisprudencia. Un
hombre y una mujer convivieron durante 15 aos, al trmino de los cuales se separaron,
no obstante ambos haban adquirido pequeos bienes y hecho negocios. La exconviviente demand al ex-conviviente para que le entregue la suma de S/.1,099.25, que
equivala a la mitad del valor de los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la
convivencia. El Juzgado de Primera Instancia de Otuzco declar fundada la demanda. La
sentencia fu confirmada por la Corte Superior de La Libertad, no obstante la presencia
de votos discordantes que afirmaban que "esas relaciones ilcitas no pueden ser fuente de
derechos y obligaciones recprocas, de manera que no existe vnculo legal", con fecha
09.05.47. El Dictamen Fiscal, con fecha 27.10.47, manifiesta que "es de justicia ordenar el
reintegro a esta (ex-conviviente) de la parte que le corresponde, sin que ello importe
equiparar la sociedad legal proveniente del matrimonio a las relaciones ilcitas que
califican el concubinato". La Resolucin Suprema del 04.11.47, confirma "lo dictaminado
por el Seor Fiscal, cuyos fundamentos se reproduce" (Revista de Jurisprudencia
Peruana, ao XI, 109, feb. 1953, 232-234).
Una pareja convivi durante muchos aos y contrajo matrimonio enartculo de muerte. El
esposo dej como nico bien la libreta de ahorros con un saldo de S/. 7,431.46, cuyo 50%
fu reclamado por la viuda que, segn el ordenamiento vigente en ese entonces, careca
de derechos hereditarios por haberse celebrado el matrimonio en estas circunstancias y
no haber durado un ao. El Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda de

la viuda, lo cual fu confirmado por la Corte Superior de La Libertad. El Dictamen Fiscal

de fecha 25.06.51, expone que "se trata de una sociedad de hecho, que si bien no puede
equipararse a la sociedad conyugal, no lo es menos que durante, su duracin, con el
trabajo no slo del conviviente, sino tambin de la actora que se dedicaba a la enseanza
y a criar y vender aves de corral, ha podido lograr la formacin de un pequeo capital,
cuyos 50% corresponde a la demandante, en aplicacin del art. 1149 del C.C., porque lo
contrario significara un enriquecimiento indebido de los herederos de su conviviente". La
Resolucin Suprema de fecha 14.07.51, confirma este dictamen (Revista de
Jurisprudencia Peruana, con nota de LA HOZ TIRADO, ao XI, 109, feb. 1953, 238-240).
Otra pareja hizo vida marital durante muchos aos, procreando en esa unin varios hijos,
habiendo nacido el ltimo en 1943. Dentro de esta unin, que segn la demandante dur
hasta 1946 y segn el demandado hasta 1944, fueron construdas varias casitas sobre un
terreno que en pago de otro que fu expropiado, le fu cedido al demandado. La
demandante solicita dos de las casitas construdas o pagar su valor, as como entregarle
una mquina de coser Singer. En Primera Instancia se declara infundada la demanda. La
Corte Superior de La Libertad, revoca la sentencia, declarando fundada la demanda. En el
Dictamen Fiscal de fecha 12.01.54, se afirma que: "no se trata de equiparar los efectos
del matrimonio a los del concubinato, sino de evitar el enriquecimiento de uno de los
convivientes, en aplicacin del art. 1149 del C.C.". La Resolucin Suprema del 13.10.55
slo reconoce a la demandante el derecho a recuperar la mquina de coser Singer
(Revista de Jurisprudencia Peruana, 147, 1956, 432-434).
Una pareja que inici sus relaciones convivenciales desde 1920, ces las mismas poco
tiempo antes de interponerse la demanda, en la cual la ex-conviviente reclam los bienes
que haban sido adquiridos en conjunto, as como el 50% de los frutos producidos. El Juez
de Primera Instancia de Huancayo declar fundada en parte la demanda, disponiendo que
el demandado abone a la actora la mitad de las construcciones levantadas sobre los
terrenos de propiedad del mismo e infundado el cobro de frutos. Esta sentencia fue
confirmada por la Corte Superior de Junn. El Dictamen Fiscal de fecha 13.11.61 expres
que: "no amparar la demanda sera favorecer el enriquecimiento indebido del demandado,
a costa del causal comn y de los aportes efectuados por la demandante a la sociedad de
hecho por ellos constituda". La Resolucin Suprema de fecha 13.04.62, confirma lo
decidido en las instancias inferiores "sin reconocer consecuencias jurdicas derivadas de
la convivencia que alega la demandante, las pruebas presentadas, acreditan que dicha
actora doa Saturnina Franco, con el producto de la venta de los bienes propios,
concurri con don Arcadio Carrillo Ramrez a la adquisicin de los bienes a que se refiere
la demanda" (Anales Judiciales de la Corte Suprema, Ao Judicial 1962, Tomo LVII, 2223).
Tuvo menos fortuna la demanda de una conviviente superstite, que comparti 13 aos de
su vida con su pareja, que pretenda una indemnizacin, amparndose en el principio del
enriquecimiento ilcito, por cuanto ella ayud a acrecentar el capital de su conviviente,
beneficindose la sucesin del mismo. El Juez de Primera Instancia, el 15.12.60, acogi
la demanda y orden el pago de S/.15,000.00. En segunda instancia se revoc la
sentencia apelada. El Dictamen Fiscal de fecha 20.10.61, afirm que "los servicios que
presten los concubinos son recprocos y no pueden tener los alcances de una sociedad
legalmente constituda, (...); este hecho (el enriquecimiento indebido), requiere, tal como
lo considera la recurrida, para su procedencia y amparo, una demostracin plena del
trabajo o servicio prestado en provecho del enriquecimiento y no en beneficio comn". La
Resolucin Suprema de fecha 29.08.62, confirm este injusto dictamen (Revista de
Jurisprudencia Peruana, ao XX, 1962, 1260-1261).

IV. LA DOCTRINA
1. La "ideologa" del abuso de derecho y la crisis de la tipicidad de los derechos
En la experiencia italiana, RESCIGNO, L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto Civile,
CEDAM, Padova, ao XXI, I, 1965, 210; VISINTINI,I fatti illeciti, II, en I grandi orientamenti
della giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por GALGANO, CEDAM, Padova, 1990;
PONZANELLI, Abuso del diritto e colpa, en Responsabilit civile e previdenza, Giuffr,
1977, 700; PATTI, Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile,
UTET, Torino, 1987, 1; ALPA, I principi generali, en Trattato do diritto privato, a cura de
IUDICA y ZATTI, Giuffr, Milano, 1993, 411.
En el derecho latinoamericano, RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, El abuso del
derecho, EJEA, Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derecho Civil, Parte General,
Perrot, Buenos Aires, 1986, 35; A.A.ALTERINI y LOPEZ CABANA, Panorama actual de la
teora del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su emplazamiento en el
Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias presentadas en el Congreso
Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Publicaciones de la
Universidad de Lima, 1992, 160; PEIRANO FACIO, Responsabilidad extracontractual,
Temis, Bogot, 1981, 289.
2. La labor del juez y el instrumentario jurdico a utilizarse: redimensionamiento de la
figura del abuso de derecho
En la experiencia italiana, NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell'abuso del diritto
nell'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao
XII, Giuffr, Milano, 1958, 22; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza
civile commentata, No. 5, CEDAM, Padova, 1992, 297; SALVI, Abuso del diritto, I) Diritto
Civile, en Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni
Trecani, I, 1988, 1.
En el sistema alemn, RAINIERI, Norma scritta e prassi giudiziale nell 'evoluzione della
dottrina tedesca del Rechtmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI, 7,
CEDAM, Padova, 1979, 382. Para el caso de la ex-Yugoeslavia, CRESPI REGHIZZI y
SACCO, L'abuso del diritto nel Sistema Civilistico Jugoslavo, en Est-Ovest, ISDEE, No. 2,
ao VIII, Trieste, 1977, 55. En Polonia, OHANOWICZ, L'abuso del diritto soggettivo nella
dottrina e nella giurisprudenza della Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato, cit., 397.
En Espaa, DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de Derecho Civil, I, Tecnos, Madrid, 1982,
463.
Desde una perspectiva de derecho comparado, GAMBARO, Abuso del diritto, II) Diritto
comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana
fondata da Giovanni Treccani, I, 1988, 1.
A nivel nacional, FERNANDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, en Tratado de
Derecho Civil, Universidad de Lima,1990, 99; El abuso del derecho, en Derecho Civil, cit.,
93 y en Abuso de derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA,La
responsabilidad extra contractual, I, Biblioteca Para leer el cdigo civil, Vol. IV, PUCP,
Fondo Editorial, Lima, 1988, 191 y RUBIO CORREA, en Para leer el Cdigo Civil, III,
Ttulo Preliminar, PUCP, 1986, 40. Sobre el abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA

ESPINOZA, Una aplicacin de "los abusos de derecho" en la experiencia jurdica: el

problema del abuso de la personalidad jurdica, en La Gaceta Jurdica, Tomo 17, mayo,
WG Editor, Lima, 1995, 55-A. Sobre el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia
nacional antes del vigente cdigo civil, GUZMAN FERRER, Cdigo Civil, Tomo I, Cultural
Cuzco, 1982, 22).
3. Dos realidades que deben ser reguladas adecuadamente en nuestro ordenamiento
jurdico: la separacin y la unin de hecho
Sobre la nueva concepcin de la disolucin y decaimiento del vnculo conyugal,
BESSONE, ALPA, D'ANGELO y FERRANDO, La famiglia nel nuovo diritto. Dai principi
della Costituzione alle riforme del codice civile, Zanichelli, Bologna, 1986; PERLINGIERI,
Aspetti civilistici della separazione e del divorzio, en Rapporti personali nella Famiglia,
AAV.VV., a cura de PERLINGIERI, ESI, Napoli, 1982, 207; Giurisprudenza del diritto di
famiglia, casi e materiali a cura di BESSONE, recopilados por DOGLIOTTI y FERRANDO,
Giuffr, Milano, 1991.
A nivel nacional, CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Studium, 1985;
VELASCO LETELIER, El divorcio y el nuevo cdigo civil del Per, en El Cdigo Civil
Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Cultural Cuzco, 1986, 259; MARTINEZ
COCO, El divorcio por decisin unilateral, enSan Marcos. Vox Lucis, No. 2, ao I, marzo,
1988, 87. En sentido contrario, RODRIGUEZ ITURRI, Algunas anotaciones al Libro de
familia del Proyecto de Cdigo Civil, en Derecho, PUCP, 37, diciembre, 1983, 208.
Para un estudio jurisprudencial a nivel nacional, CABELLO, Divorcio y jurisprudencia en el
Per, PUCP, Fondo Editorial, 1995.
4.Sigue: la unin de hecho y la circulacin de modelos jurdicos nativos en nuestro
sistema
En general, LAQUIS, Desde Vlez Sarsfield hasta la actualidad: Independencia y
elemento de continuidad y/o revolucin y elementos de resistencia e identidad del
sistema, ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre Dalmacio Vlez
Sarsfield y el Derecho Latinoamericano, celebrado en Roma (17-19 de marzo de 1986),
separata publicada en Buenos Aires, 1987; DE LOS MOZOS, Perspectivas y mtodos
para la comparacin jurdica en relacin con el Derecho Privado Iberoamericano, en
Revista de Derecho Privado, Tomo XL, Madrid, 1976, 771.
A propsito de la unin de hecho, CATALANO, Diritto e Persone. Studi du origine e
attualit del Sistema romano, Giappichelli, Torino, 1990, 116; ESPINOZA ESPINOZA,
Algunas consideraciones en torno a la importancia de nuestras revistas en la integracin
del Sistema Jurdico Latinoamericano, en Aequitas, 1, 1989, 148 y en Aspetti attuali dei
diritti delle persone nel codice civile peruviano, en La riforma del codice civile. Atti del XIII
Nazionale dell'Associazione Italiana Giovani Avvocati, de la Biblioteca Giuridicade ALPA y
ZATTI, 12, CEDAM, 1994, 207.
Sobre el elenco de mximas extradas de la jurisprudencia nacional antes del vigente
cdigo civil, GUZMAN FERRER, Cdigo Civil, Tomo II, Cultural Cuzco, 1982, 1337-1138)