TITULO I

SEPARACIN DE CUERPOS
CAPTULO I
NOCIONES PRELIMINARES
1.1.

ANTECEDENTES HISTRICOS
La separacin de cuerpos tiene sus antecedentes en el derecho antiguo, en
el llamado dirvortium ad thorum et mensan o sea la simple separacin de
cuerpos. A esta institucin la doctrina le denomina separacin conyugal,
separacin del matrimonio, separacin personal, y la ms apropiada
llamada separacin judicial.
La separacin de cuerpos aparece ntidamente bajo la influencia del
cristianismo, que si bien reconoci y consagr la permanencia del
matrimonio, sin embargo, no ignor la gravedad del adulterio al que tom
como causa de separacin de cuerpos. La iglesia luch contra las leyes
romanas y contras las costumbres germanas que autorizaron el divorcio
llegando a obtener como resultado paulatina supresin, pero como no fue
posible mantener ciertos hogares profundamente desavenidos, cre la
separacin de cuerpos que no era otra, que la suspensin de los deberes
del lecho y habitacin, lo que impidi a los cnyuges contraer nuevo
matrimonio.
Adems, mientras el divorcio en la antigedad resultaba de la sola voluntad
de los esposos, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en
justicia siendo por tanto de competencia canonca.
Como podemos ver en el antiguo Derecho francs, donde la mujer poda
pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se dejaba al arbitrio y
prudencia de los jueces; pero, el marido solo poda pedir la separacin de
cuerpos por adulterio de su mujer.
Por el contrario en el Derecho medieval la institucin del matrimonio
sacraliza y se hace asequible a personas de toda condicin social.

Conceptualmente en el Derecho cannico el casamiento es una

combinacin entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito
sacramental (elemento teolgico). Donde se establece como regla que los
cnyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal,
salvo los excuse una causa legitima, permitiendo la separacin bajo ciertas
circunstancias y con determinados fines.
La secularizacin del matrimonio cannico y subsecuente separacin del
matrimonio laico, en el Derecho moderno, es una de las directas
consecuencias de la Reforma, por si el legislador de la Revolucin Francesa
(siglo XVIII), no ve en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn
por la que no dud en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin
de cuerpos; no obstante, esta fue restablecida posteriormente a la peticin
del Consejo de Estado para satisfaccin de los catlicos que aspiraban
compatibilizar sus intereses con los de la iglesia.
Continuando, en el Derecho contemporneo la doctrina negativa se opone
a la necesidad de aperturar una va que permita a los consortes que se
liberen del deber de cohabitacin, porque dicha separacin es solo
circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la
conveniencia de franquear algn medio que exima a los cnyuges del deber
de cohabitacin, sobre todo, cuando estn gravemente desavenidos o
existan razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.
En el Derecho comparado, es mayoritaria la tendencia a legislar
autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio y, en forma
simultnea, prever la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio
singular. Sobre la mal llamada separacin de cuerpos surgen varios criterios
como:
a. Los que sostienen que la separacin de cuerpos es factible solo a
peticin de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho francs.
b. Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral, siguiendo un
proceso administrativo o judicial.

c. Los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de

ambos cnyuges, por mutuo disenso.
Como vemos la separacin de cuerpos siempre ha sido polmica. Se hace
mencin al Derecho Cannico, para desentraar lo que es la separacin de
cuerpos, ya que la Iglesia al sustentar que el matrimonio era indisoluble por
ser divino, negaba rotundamente el divorcio. Motivo por el cual, la nica
manera de divorciarse era la muerte. Cuestin que el da de hoy ha variado
tanto en el Derecho Comparado como en nuestra legislacin peruana.
1.1.1. EVOLUCIN LEGISLATIVA EN EL PER
Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo Civil de 1852 consider
el divorcio como la separacin de los casados, quedando
subsistente el vnculo matrimonial.
El Cdigo de 1936 admite el divorcio relativo (separacin de
cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). En cuanto a su autonoma
el Cdigo como se tiene dicho, este Cdigo reconoci la separacin
de cuerpos como una forma de divorcio. Precisamente el artculo
269 prescriba que el divorcio poda limitarse a la separacin de lo
casado y pedirse por las causas enunciadas en el artculo 247 y
tambin por mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
El Cdigo Civil de 1984, en cambio, regula la separacin de
cuerpos como una figura independiente de la del divorcio, o como
dos figuras absolutamente distintas.
Por consiguiente en la actualidad ya no es posible referirse al
divorcio relativo ni al divorcio absoluto como una misma realidad,
sino simplemente como a instituciones autnomas. La primera,
expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo, la disolucin del
vnculo conyugal respectivamente, sin perjuicio de la conversin de
la separacin de cuerpos en divorcio. Adems, resta decir que el
Cdigo anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el
Cdigo actual a la doctrina ms actualizada.

La SEPARACIN DE CUERPOS se haya regulado en el Libro III,

Seccin Segunda, Titulo IV, Capitulo Primero y de manera especfica
en los artculos 332 al 347 del actual cdigo.

1.2.

CONCEPTO Y DEFINICIN
El matrimonio segn el art. 234 del Cdigo Civil, es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este cdigo a fin de
hacer vida comn.
Sin embargo, como todo en la vida es una aventura, muchas veces el
matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja y su separacin
definitiva.
La Separacin de Cuerpos, tiene mltiples conceptos y definiciones es por
ello que hemos considerado los ms relevantes e importantes.
La Separacin de Cuerpos es considerada como una institucin del Derecho
de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin
judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al
rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. 1
La Separacin de Cuerpos o tambin conocida por la doctrina como
Separacin Personal solo puede ser decretada judicialmente ante alegacin
o prueba de hechos culpables de uno o ambos cnyuges. 2
La separacin de cuerpos es aquella situacin del matrimonio, en la que
subsistiendo el vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en
comn de los casados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos
derechos y obligaciones

(entindase cese del rgimen patrimonial de

1 AVENDAO VALDEZ, Jorge, Diccionario Civil, Primera Edicin, Gaceta Jurdica,

Lima 2013, p. 455.
2 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. La Separacin personal y el divorcio vincular
como sancin (por culpa) y como remedio (objetivo), (Comentario al artculo
333 del Cdigo Civil), en Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica,
Lima 2007, p. 347.

sociedad de gananciales), obedeciendo al hecho que determina un

alejamiento o distanciamiento personal.
Tengamos en cuenta que por la separacin de cuerpos no se extingue aun
definitivamente el vnculo matrimonial, ya que ste solo podr ser disuelto en
un segundo momento denominado divorcio ulterior.
Ante esta cuestin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
nos dice: aun cuando el petitorio formulado tambin se refiere a la
disolucin del vnculo matrimonial, es evidente que el aludido extremo no ha
sido amparado al resolverse la controversia. Es ms, estando a la
naturaleza de la pretensin demandada, es obvio que dicho extremo
deviene en impertinente en razn que la separacin de cuerpos deja
subsistente el vnculo matrimonial.3
1.3.

CONCEPTOS DOCTRINARIOS
A la separacin de cuerpos la doctrina tambin la ha denominado separacin
conyugal, separacin del matrimonio y con mayor propiedad separacin
judicial.
En sentido lato, Diez Picazo y Gulln nos dice que, se le denomina
separacin a aquella situacin del matrimonio, en la que subsistiendo el
vnculo conyugal, se produce una cesacin de la vida en comn de los
sacados y se transforma el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y
obligaciones, obedeciendo la terminologa al hecho de que determina un
alejamiento o distanciamiento personal. Aqu la separacin puede ser
puramente fctica (separacin de hecho) o una situacin fundada en la
concurrencia de presupuesto prevenidos por la ley y acordada en virtud de
una decisin judicial (separacin de derecho).
Por otro lado, en sentido restringido expresa Jean Carbonier la separacin
de cuerpos consiste en la relajacin del vnculo matrimonial merced a una
resolucin judicial que dispensa a los cnyuges del deber de convivencia.
La nocin es bsicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su
connotacin adjetiva.

3 Casacin N 3689-2001-Lambayeque, Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema de Justicia, 23 de octubre de 2002.

En el sistema jurdico argentino la separacin personal, que no disuelve el

vnculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley
prev frente al conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a
autorizar a los cnyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos
readquiera la aptitud nupcial, en tanto, tras el divorcio vincular los cnyuges
pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Del mismo modo, la doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos
como una institucin absolutamente independiente de la figura del divorcio.
En la separacin de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no
precisamente su terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como
una causa de divorcio, es decir, como un medio para llegar a l, pero no
como el divorcio mismo.
Debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la unin intersexual, es
decir, la unin entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se
logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito, que
tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales. Al
producirse la unin matrimonial, nacen deberes y derechos para los
cnyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce la separacin de
cuerpos.4
En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada
independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse
al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto
(disolucin del vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma
moneda.5
Por lo que se debe diferenciar la separacin de cuerpos declarada
judicialmente de la simple separacin de hecho, que se da cuando los
cnyuges dejan de hacer vida en comn pero no cuentan para ello con
ninguna decisin judicial que declare dicha situacin.
4 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, 5a
edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires, 2000.
5 PERALTA ANDA, Javier, Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 1a edicin.
Idemsa. Lima, 1993.

Para que se declare judicialmente la separacin de cuerpos es necesario

que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en
el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges soliciten la separacin
convencional.
Con relacin al sistema legal adoptado cabe mencionar que nuestros
legisladores con la dacin de la ley 27495 han conseguido introducir en el
Cdigo Civil causas objetivas de separacin de cuerpos, determinando un
sistema mixto aunque preponderadamente subjetivo como se analizara ms
adelante.
En la actualidad los doctrinarios sustentan que consideran la separacin de
cuerpos como una institucin absolutamente independiente de la figura del
divorcio. Ya que, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su
terminacin o disolucin, por eso, podra ser tomado como una causa de
divorcio o como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio mismo.

CAPTULO II
CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS
2.1. CUESTIONES PRELIMINARES
En nuestro Cdigo Civil, en el artculo 333, nos menciona las causales de
separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.

Un tema importante a las causas de separacin de cuerpos y/o divorcio es el

que est vinculado con su clasificacin, que son:

Directas e indirectas. Las causas son directas cuando la accin de un

cnyuge va dirigida especficamente contra otro, por ejemplo, el
atentado contra la vida del otro cnyuge, violencia fsica o psicolgica,
injuria grave, etc. Indirectas, cuando la conducta de un cnyuge
repercute

en

el

otro,

verbigracia,

adulterio,

homosexualidad

sobreviniente, abandono injustificado, conducta deshonrosa, enfermedad

grave de transmisin sexual, condena judicial.

Especficamente e innominadas. Las primeras son aquellas causas

que estn expresamente determinadas en la ley, que conceden al
juzgador un margen amplio de apreciacin sobre la existencia de
motivos y la procedencia o improcedencia del divorcio, que son a su vez
de dos tipos: las especificas por culpa de uno de los cnyuges o de
ambos a la vez y las causas sin culpa del otro o de ambos. Las
innominadas, en cambio, son todas aquellas causas que se encuentran
ocultas dentro de la frmula de separacin convencional, lo cual significa
que los esposos no desean ventilar las causas de la disolucin del
vnculo matrimonial.

Subjetiva y objetiva. Las causas subjetivas, denominadas tambin

inculpatorias, se basan en el incumplimiento de uno o ms deberes
conyugales, por lo que le corresponde demandar al perjudicado, as
como acreditar las mismas. Contrariamente, las causas objetivas
llamadas tambin no inculpatorias, se sustentan en la frustracin de la
finalidad del matrimonio, por lo que la discusin es sin expresin de
causa, pudiendo intentar la demanda el que tiene legtimo inters para
demandar.

Perentorias y facultativas. Las primeras son aquellas que una vez

acreditadas en el proceso, el juez no tiene otro camino que declarar el
divorcio; las facultativas, en cambio, aquellas que otorgan al juez un
amplio poder discrecional para decidir el asunto por eso, aun cuando

est debidamente acreditado la causal, podr decidir por la separacin

de cuerpos y no el divorcio si ve que los hachos no revisten gravedad y
que los cnyuges pueden reconciliarse. Esta clasificacin se aplica
principalmente al divorcio.
El matrimonio vlido termina generalmente con la muerte fsica de uno o
ambos cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante.
Pero su decaimiento y disolucin puede ser anticipada. Situaciones de
hecho determinadas adquieren relevancia jurdica para provocar esa
anticipacin.
La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el
divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prev, frente al
conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a autorizar a los
cnyuges a vivir separados sin que ninguno de ellos readquiera la
aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio vincular los cnyuges
pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto
matrimonial la separacin personal y el divorcio vincular pueden
aparecer como soluciones alternativas o autnomas, o, finalmente ser la
separacin de cuerpos una solucin previa al divorcio vincular.
En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia
a legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y,
simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en
divorcio vincular. La separacin, institucin heredada del Derecho
Cannico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la
disolucin del vnculo, se ha mantenido en los diversos Cdigos por el
prestigio que ejerci el Cdigo Civil francs que ha influido en todas
ellas, y por la necesidad de conceder una solucin para los matrimonios
en dificultades cuando los esposos tienen escrpulos de conciencia para
acudir al divorcio.
En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la
tradicin liberal, se ha profundizado un carcter no autoritario de la
legislacin, que no se manifiesta slo en la eliminacin de las relaciones

de subordinacin entre los miembros del grupo familiar, sino tambin en

la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias,
un modelo nico de moral familiar, ms all de las estrictas exigencias
del orden pblico. Es previsible, pues, que algunas personas estn
dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente
una peticin de divorcio vincular. De ah que se conserve la mera
separacin personal como alternativa posible, aunque la separacin de
cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en
matrimonio, pueda convertirse en una situacin poco frecuente.
Nuestro Cdigo Civil, regula la separacin de cuerpos y el divorcio en
forma independiente, admitiendo la conversin de la separacin personal
en divorcio vincular; pero impone la separacin de cuerpos como un
paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de
separacin convencional.
Ante este artculo la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, nos dice: Que, en ese marco (descartados los casos en que se
solicita el divorcio luego de decretada la separacin de cuerpos), pueden
presentarse las siguientes situaciones: 1) que accione el cnyuge
perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de
inconducta, que se enmarcan dentro de la teora denominada del
divorcio-sancin, contempladas en los acpites primero al sptimo y
dcimo del artculo 333 del Cdigo Civil; 2) que accione el cnyuge no
perjudicado, buscando solucionar una situacin conflictiva, siempre y
cuando no se sustente en hecho propio, conforme a los supuestos
regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artculo 333 citado, enmarcados
dentro de la teora conocida como divorcio-remedio; y, 3) que accione
cualquiera de los cnyuges, en busca de solucionar, al igual que en el
caso anterior, una situacin conflictiva, caso que contempla el inciso 12
del citado artculo 333 y que tambin pertenece a la teora del divorcioremedio, en el que se busca no un culpable, sino enfrentar una
situacin en que se incumplen los deberes conyugales, siendo este

ltimo caso (el de la separacin de hecho) introducido en nuestro

sistema civil mediante
Ley N 27495, modificatoria del artculo 333 del Cdigo Civil.
Esta causal busca dar respuesta a un problema social que corresponde
a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en
la prctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artculo 234 del
Cdigo Civil.6
2.2.

CAUSAS SUBJETIVAS
Denominadas causas inculpatorias o especificas por culpa de uno de los
cnyuges o de ambos a la vez, se encuentran previstas en el artculo 333,
incisos 1 al 11 y son las siguientes:
1. ADULTERIO.- Significa la infidelidad sexual de uno de los cnyuges, el
mismo que atenta contra el principio de la monogamia y lesiona
gravemente la esencia del vnculo matrimonial. Se trata de una unin
sexual de carcter extramatrimonial de uno de los consortes con quien no
lo es y que vulnera el deber de fidelidad, situacin en la cual no es
posible la comunidad de vida.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no
queda tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como
todo acto ilcito, el adulterio requiere no slo el elemento material
constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad.
Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones
sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia
fsica irresistible -supuesto de violacin- o en el singular caso de que
tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio. Es slo en
la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cpula

6 Casacin N 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica, El Peruano, 30 de octubre de 2006 y Casacin N 3082003-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
El Peruano, 31 de marzo de 2004.

sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el

adulterio.7
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,
sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las
relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difcil. De ah
que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta
de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurre, p. ej.,
con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cnyuge,
concebido y nacido durante el matrimonio de ste, la prueba del
concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad
suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrn para configurar
la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos incompatibles
con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las
circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin
si el cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La
misma consecuencia se produce si existe cohabitacin entre los
cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin
impide proseguir con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la
causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida
(artculo 339 del Cdigo Civil). A este respecto, debe observarse que el
plazo mximo de cinco aos establece el lmite temporal mayor para
ejercer la pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la
causa por el ofendido. No obstante, la pretensin siempre estar expedita
mientras subsista el adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre
cuando se tiene una vigente y actual relacin de convivencia
extramatrimonial-unin de hecho impropia-), por cuanto no han concluido
los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido.
7 CABELLO, Carmen Julia, Divorcio y jurisprudencia en el Per. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999.

Que, la causal de adulterio se configura por el acceso carnal con

persona diferente al cnyuge, infringiendo el deber de fidelidad que ellos
se deben.8
2. VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA.- El Decreto Legislativo N 768
introdujo la modificacin terminolgica de sevicia por la de violencia fsica
o psicolgica que si bien la misma tiene mejor connotacin comprensiva,
a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia dentro de la concepcin
ms actualizada comprende tanto a la violencia fsica como la
psicolgica, entendida como los maltratos consortes al otro, con el nimo
de hacer sufrir material o moralmente al otro cnyuge, lesionando la
integridad fsica y la personalidad del ofendido.
La reforma legislativa introducida por el Cdigo Procesal Civil, no solo
eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban
sobre la probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad en la
ejecucin del acto; sino que, adems y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que
ella provoca, sean corporales o sicolgicas.
La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que
sufre un cnyuge por la accin del otro.
La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que
procedera realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por
configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia puede
resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la
existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal
consistir en el examen del estado fsico del cnyuge afectado.
La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que se
aflige a un cnyuge por la conducta del otro.

8 Expediente N 896-2002, Sala Especializada de Familia, Lima, 11 de junio de

2002.

El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o

menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge,
generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede
originar desde la relativa prdida de autonoma negocial hasta
limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de
mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la
prdida de capacidad de la persona para valerse por s misma, la
perturbacin experimentada en la vida de relacin familiar y social, la
repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones e
inhibiciones en general. El dao sicolgico genera, por consiguiente, una
alteracin de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse
en la familia y en sociedad.
En cuanto a la probanza del dao squico, debe considerarse que ste
puede provenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente,
ser autnomo, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva,
la existencia de un dao orgnico. De ah que para evaluar el dao
squico debe analizarse previamente el estado fsico de la persona a fin
de determinar si el dao squico es autnomo. Ello tiene por objeto
determinar si el dao fsico es la causa primaria del dao squico o si, tan
slo, ha agravado un estado preexistente de menoscabo o desequilibrio
squico de naturaleza patolgica en el cual se hallaba sumida la persona
con anterioridad al dao sufrido.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase
presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las
violencias continuas.
Que respecto a la causal de violencia fsica y psicolgica consistente en
la crueldad en el tratamiento, manifiesta de un lado a travs de maltratos
fsicos, que inflija uno de los cnyuges al otro para hacerle sufrir, actos
que importan un dao material, visible, as como mediante maltratos
psicolgicos o morales que causen humillacin y sufrimiento.9
9 Expediente N 2538-98, Sala de Familia, Lima, 15 de diciembre de 1998.

3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE.- Esta causa traspasa

los lmites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro
cnyuge con el propsito deliberado de acabar con el vnculo nupcial.
Se trata de un intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el otro
y que desde el punto de vista penal, es una tentativa que tiene su
peculiaridad por el comienzo de la ejecucin del evento delictivo, sin
embargo nada desaprueba que el acto preparatorio no constitutivo de
tentativa desde el punto de vista penal, configure causal de divorcio. No
interesa tambin que el consorte sea el autor principal, cmplice o
instigador.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge
que la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
4. INJURIA GRAVE.- Significa una ofensa grave e inexcusable contra el
honor, la reputacin o la personalidad del ofendido con el propsito de
hacer insoportable la vida en comn. El artculo 2 de la ley 27495
modifica la causal estableciendo que son causas de separacin de
cuerpos la injuria grave que haga insoportable la vida en comn, lo cual
supone la gravedad de la ofensa y los actos reiterados del ofensor que
implican ultraje o menosprecio profundo que hace insoportable la
comunidad de vida.
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el
elemento "gravedad" -la que se califica en funcin de circunstancias
subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto
familiar, social y cultural- de la causal de injuria el que legitima la
imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o reanudar su vida
conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido que "la injuria grave
consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad
de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge
ofensor, haciendo insoportable la vida en comn" (Ejecutoria Suprema
del 7-08-1992, citada por CABELLO, p. 145).

En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la

ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro,
que hace insoportable la vida comn.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y
vejatoria, alguna leve agresin o pequea violencia que responda a
momentneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida
matrimonial o como reaccin natural de un cnyuge ante la conducta o
las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo apreciar el resultado
injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del consorte. Se
requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio,
hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido; lo que, en ltima
instancia, hace insoportable la vida en comn. Cabe sealar que el
artculo 337 del Cdigo Civil establece que la injuria grave es apreciada
por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de
ambos cnyuges. Recurdese que este criterio sigue vigente respecto
de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente 018-96-l/TC.
Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida comn" es ahora la
causal absoluta; resumindose la "injuria grave" a su concepcin
tradicional o inicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por
esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
La injuria debe entenderse como toda ofensa grave dirigida a afectar el
honor del otro cnyuge; lo que quiere decir que no se trata de cualquier
ofensa sino que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida
en comn, y si los cnyuges se hallan separados, esta dificulte o
imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiteracin de la
injuria [] la injuria tiene dos elementos, uno objetivo que est dado por
la exteriorizacin de la ofensa y otro subjetivo que est tipificado por la
intencin deliberada de ofender al otro cnyuge.10
10 Casacin N 01-99-Sullana, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, El Peruano, 31 de agosto de 1999.

5. ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL.- Es el

alejamiento fsico que hace uno de los cnyuges del domicilio conyugal
en forma tal que no admita justificacin. Dicho alejamiento o abandono
debe ser por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada
de los periodos exceda de ese plazo, lo que implica la desatencin del
domicilio o la casa conyugal, de sus deberes y obligaciones, por ende la
sustraccin inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial.
Esta causal es parecida a la de separacin de hecho pero es totalmente
distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo injustificable de la
salida del esposo(a) que abandon el hogar, para ello no bastan las
denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado.
En el presente proceso una de las causales es la de separacin de
hecho, [adems de la separacin de cuerpos y divorcio ulterior por la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos,] causales que si bien se sustentan en los mismos
hechos, difieren entre s, pues en la primera de ellas lo que se analiza es
si el abandono de hogar del cnyuge fue o no justificado, mientras que
en la segunda bsicamente lo que se examina es un elemento temporal;
cabe ahondar en el hecho que son tan diferentes, y por tanto
independientes una de otra, las causales sealadas por el legislador, en
el artculo 333 del Cdigo Civil, que el actor est facultado para invocar
una o ms causales y el juzgador administrando justicia puede declarar
fundadas unas e infundadas otras. 11
Se requiere para aplicar esta causal.

Que el cnyuge haya abandonado la casa.

El abandono no tenga justificacin.
La temporalidad mnima de dos aos continuos o alternados.

Resultando necesario, adems de invocar no haber dado motivos para

ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberesderechos paterno-filiales para con los hijos. Por su parte el demandado
11 Casacin N 1518-2006-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, 6 de marzo de 2007

deber acreditar las causas que justifican su alejamiento, como podran

ser los supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a su
voluntad -p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o
un estudio temporal, que resulta justificado- o que el abandono se debe a
conductas del otro cnyuge -p. ej., actos de violencia fsica o sicolgica,
impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ste, etc.- Todo
ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la
convivencia, tendr a su cargo probar las causas que lo justifican.
Al respecto, Carmen Julia Cabello seala: "...el criterio judicial no es
uniforme respecto de la apreciacin del elemento subjetivo de la causal,
un sector sostiene que el cambio de trminos en su formulacin ha
conducido a la inversin de la carga de la prueba, afectando supuestos
que antes se vean librados de sancin legal, como el apartamiento de la
cnyuge que se diriga a vivir con sus hijos a la casa de sus padres, en
tanto no justifique las razones de tal comportamiento, mientras que la otra
posicin contina requiriendo que el pretensor pruebe este elemento".
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
6. CONDUCTA DESHONROSA. Se trata del comportamiento deshonesto,
indecente e inmoral de uno de los cnyuges de modo habitual, que afecta
la buena imagen de la familia, condicin en la cual se hace insoportable
la vida en comn. Esta causa debe hacer intolerable la vida en comn ya
que entraa un comportamiento indecente o inmoral reiterado y notorio
que desluce no solo buena imagen del hogar conyugal sino tambin la
dignidad del cnyuge afectado.
Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333
del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones
que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de
enumeracin.
No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los
dos extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge
demandado es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la

convivencia; no siendo necesario requerir la "vida comn" como

condicin de la misma.
As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin,
al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de drogas, el
despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la
condena por delito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos
aos, etc.
Tngase presente que el trmino que haga insoportable la vida en
comn debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la
continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los
cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el
segundo supuesto, un cnyuge desde fuera del hogar le procura -al otrodeshonor y/o maledicencia en su mbito social, profesional, etc.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
7. TOXICOMANA.-

Es el uso habitual e injustificado de drogas

alucingenas o de sustancias que pueden generar toxicomana (salvo lo

dispuesto en el artculo 347, modificacin innecesaria dispuesta por ley
27495) lo cual produce una grave alteracin en el comportamiento
conyugal por la adiccin o dependencia a las drogas y la actividad de la
drogadiccin, poniendo en peligro la salud de la prole.
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata
de una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los
estupefacientes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides
narcticos -la morfina, la herona y la codena-; la coca y sus derivados);
los psicotrpicos (psicopticos -hipnticos o barbitricos, sedativos
ansiolticos

neurolpticos-;

psicoanalpticos

-anfetamina-;

y,

psicodislpticos -marihuana, LSD, mescalina, psilocibina-); y, los

inhalantes voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo.

Desde el punto de vista mdico-legal, la drogadiccin es una afeccin

que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados
persistentes que, aunque no fueren psicticos, denotan deterioros graves
de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su
consideracin como causal de divorcio, esa afeccin debe hacer
imposible la vida en comn.
Esto es as, por cuanto, si bien en el origen de la droga-dependencia
existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece, no
debe perderse de vista que, como lo seala la toxicologa moderna, esta
afeccin reconoce factores etiolgicos tanto endgenos (o individuales),
vinculados a la personalidad del alcohlico o drogadicto, como exgenos
(o ambientales). De ah que se considere que clnicamente la drogadependencia constituyen en s mismos personalidades anormales
patolgicas que, aunque no se califiquen de psicticas, provocan
desviaciones de conducta y peligrosidad socio-ambiental, proclividad al
delito, y culminan en formas de demencia -as, v. gr., las llamadas
psicosis alucingena; delirios paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y
otras-; todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la vida
en comn e, inclusive, la del cnyuge drogadicto con los hijos. Dichos
trastornos

son,

tambin,

de

carcter

permanente

debido

la

subordinacin fsica y psquica que experimenta la persona a la ingestin

o uso peridico del alcohol o la droga.
Se ha introducido la excepcin referida al citado artculo 347 del Cdigo
Civil que dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de
los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer
vida comn, quedando subsistentes las dems obligaciones conyugales"
Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en
la calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones
teraputicas o por prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea
habitual e injustificado.
Pero, adems y lo ms grave, es que la reforma es inexcusable; ya que,
por ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que

el consumo slo est justificado cuando se la prescribe nicamente para

los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges.
Con ello, se descarta el carcter justificado de la ingestin en los
supuestos de: aplicacin de sedantes analgsicos, estimulantes e
hipnticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son
usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias
fsicas y squicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como
son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de
inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales y
costumbres del Per.
Es por ello, que se demanda la inmediata correccin legislativa con la
supresin de la aludida norma de excepcin. Sin embargo, no debe
perderse de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedadcomn a todas las causales determina que en tales supuestos no se
configure la presente causal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
8. ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIN SEXUAL.- El artculo 2 de la
Ley N 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333 del Cdigo Civil con
el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisin sexual contrada
despus de la celebracin del matrimonio". El texto anterior se refera a
la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de enfermedades
de transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren
por contacto sexual directo, independientemente que existen pocos
casos adquiridos por otras vas (como heridas, instrumentos quirrgicos,
sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y
parasitarias por la presencia del elemento sexual.
Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venreo, el granuloma

inguinal. En la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la

moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma
acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis
pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo
que, para la salud del cnyuge sano y su descendencia, constituye la
enfermedad de transmisin sexual sufrida por el otro consorte; no se
debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro del sistema del
divorcio sancin y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del
cnyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la
enfermedad de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio;
sino y sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. Debe
recordarse

que

las

causas

de

divorcio

culpable

tienen

como

caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que los hechos

producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del
cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento
consciente y responsable.
Por ello y si bien la norma "no distingue entre enfermedad contrada
mediante trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente
tambin puede darse)", procede tal consideracin en atencin a las
caractersticas del sistema subjetivo o de divorcio sancin al que
pertenece esta causal. Ello se sustenta, adems, en el deber de
asistencia recproca que impone el matrimonio y exige la debida atencin
al cnyuge enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen Julia Cabello,
agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cnyuge, que
puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso.
En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por
ejemplo, de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de
sangre contaminada.

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal

est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese
sentido, la recuperacin del enfermo supone la insubsistencia de la
causal.
9. HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO.- Consiste en
una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los consortes, lo
que significa no solo el menosprecio por el sexo opuesto sino adems la
infraccin del deber de fidelidad aunque este hecho ha generado ms de
una polmica. La anormalidad endocrina debe ser sobreviniente al
casamiento, esto es

presentarse despus de la celebracin del

matrimonio. Las variantes del homosexualismo son la bisexualidad, el

travestismo y el transexualismo que resulta siendo desviaciones
sexuales.
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se
configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el
campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los
muslos de la pareja, la masturbacin recproca y el contacto orogenital.
Ello es as, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variacin
de la sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde
el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a
individuos que sienten atraccin sexual hacia ambos sexos; el
travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una
necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el
transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el
individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por
lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un
cuerpo adecuado a su identidad sexual.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.

10. CONDENA JUDICIAL.- Se refiere a la condena por delito doloso a pena

privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la
celebracin del matrimonio. Puesto que se funda en el quebrantamiento
de una norma positiva penal, razn por la que es necesario que el juez
expida una sentencia condenatoria por delito doloso a pena privativa de
libertad superior a dos aos.
Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca
la sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de
divorcio.
La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la
separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por
contemplacin de una conducta moral reprobable causante de la pena.
No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de
casarse. La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que
la imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
11. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMN.- Esta nueva causal ha sido
introducida por ley 27495, que en la doctrina se la conoce como
incompatibilidad de caracteres, imposibilidad de cohabitacin o desquicio
matrimonial.
Se trata de otra causa inculpatoria que genera la separacin de cuerpos
consistente en una grave desarmona familiar (grave estado de quiebra
en las relacin de pareja) condicin en la cual no es posible la comunidad
de vida. Se funda en la violacin del deber de cohabitacin y asistencia
recproca que por mandado de la ley los cnyuges estn obligados a
cumplir. Esta imposibilidad de hacer vida en comn deber probarse
debidamente en un proceso judicial.
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la
tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin
al grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por
ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar.

Se sustenta en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico

un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de
conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y
escndalos.
Antes de la reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el
rgimen de divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de divorcio
remedio, al admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin
la prueba de la culpa de uno de los cnyuges. No obstante, la
jurisprudencia de algunos pases reaccion luego para apreciar con
menor severidad la prueba de la existencia de las causales legales de
divorcio, teniendo en cuenta como elemento de juicio el dislocamiento del
hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde numerosos fallos,
especialmente entre los aos 1920 y 1940, marcaron una orientacin
jurisprudencial al apartarse de la limitacin legal de las causales de
divorcio al admitir ste en los casos en que no estaba acreditada ninguna
de ellas pero surga de la prueba que el matrimonio se hallaba
"desquiciado" o "dislocado".12
Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal como
puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del
principio de la invocabilidad contemplado en el artculo 335 del Cdigo
Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida comn y,
por tanto, a obtener el divorcio slo pueden ser invocados por el cnyuge
agraviado, no por el que los cometi.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema
jurdico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En
consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad
de hacer vida comn y quien los provoc a fin de atribuir los efectos de la
separacin de cuerpos o del divorcio, al cnyuge culpable o inocente,
segn corresponda.

12 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos

Aires, Ediciones Depalma, 1981, p. 397.

Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable -pues as ha sido

regulada por la Ley N 27495-, la imposibilidad de hacer vida comn
importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos
producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de
la convivencia y, su imputabilidad al otro consorte; quien, con
discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Tngase presente
que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un
propsito -animus- de provocar la frustracin del fin del matrimonio -hacer
vida comn, artculo 234-; basta que los hechos importen errores de
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su
incompatibilidad con los deberes matrimoniales.
A pesar que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades -as lo
expona el congresista Aldo Estrada Prez, en su condicin de presidente
de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y uno de los
autores de la iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los
medios de comunicacin-, se comprueba que ella no puede ser invocada
de

esa

manera

por

cuanto

los

factores

que

determinan

tal

incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cnyuges sino, por

el contrario, de la pareja. En ese sentido, quien as la presenta, violenta
el principio del artculo 335 del Cdigo Civil: est fundando su demanda
en un hecho propio.
Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los
hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de
continuar o reanudar la vida en comn.
La imposibilidad de hacer vida en comn importa gravedad en la
intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible
al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su
imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y libertad, frustra
el fin del matrimonio; por eso y por tratarse de una causal inculpatoria

deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provoca la

imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn.13
2.3.

CAUSAS OBJETIVAS
Llamadas tambin causas no inculpatorias o especificas sin culpa de otro
cnyuge o ambos a la vez, son las que estn reguladas en los incisos 12 y
13 del artculo 333, que a continuacin se indican.
1. SEPARACIN DE HECHO.- Es otra causa de separacin de cuerpos
introducida por Ley 27495, que consiste en la interrupcin de la
cohabitacin conyugal sin que haya propsito de normalizar la vida en
comn o tambin una situacin fctica en que se encuentran los
cnyuges, que sin previa decisin judicial, infringen el deber de hacer
vida comn sin previa decisin judicial, sin que exista una causa que lo
justifique, de modo que se expresa en forma permanente y por voluntad
de uno o ambos consortes. Esta causal seala que la separacin tenga
una duracin de un periodo ininterrumpido de dos aos, pero que dicho
plazo ser de cuatro aos si los conyugues tuviesen hijos menores de
edad.
Se advierte que en esta situacin no ser de aplicacin del artculo 335,
es decir, que ninguno de los consortes podr fundar la demanda de
hecho propia.
La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un
tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como
la difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la
avizoraban e incluso intentan presentarla como una causal objetiva del
sistema

divorcio

remedio;

no

obstante

como

observamos

su

reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como

para las consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un
tratamiento de sesgo inculpatorio.
La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin
preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un
cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger,
13 Casacin N 2871-2005-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia, El Peruano, 31 de enero de 2007.

hecho que tiene que objetivarse legalmente en el proceso, pero no a

partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere
invocacin,

debate

probatorio,

contradictorio,

congruencia,

que

determinen al perjudicado o inocente, el perjuicio y la reparacin en su

quantum y forma.
Resulta necesario mencionar cuales son los elementos que configuran la
separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos y divorcio.
PLACIDO ha sealado que para que se configure la separacin de hecho
debe cumplirse con dos elementos.
Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del
quebrantamiento definitivo y permanente, sin solucin de continuidad en
la convivencia. Asimismo, un segundo elemento subjetivo o psquico,
determinado por la falta de voluntad de unirse, esto es, la intencin cierta
de los cnyuges de no continuar viviendo juntos.
En la legislacin argentina, son cinco los requisitos que se deben cumplir
para que se configure la causal de separacin de hecho.
El primer requisito es la interrupcin de la cohabitacin, este es el
elemento objetivo o material de la separacin de hecho, que se concreta
a travs de la suspensin de la cohabitacin mediante el retiro del hogar
conyugal o por la quiebra de ese deber de parte de los esposos que
continan viviendo en el mismo inmueble.
El segundo elemento es la falta de voluntad de unirse, este es el
elemento subjetivo de la separacin consistente en la voluntad de no
convivir con el otro cnyuge. La separacin es voluntaria cuando no
existe de parte de uno de los esposos o de ambos la intencin de
recomponer la cohabitacin y poner fin a la separacin. Pero este
elemento no es suficiente, requirindose la ruptura fsica de la
convivencia.
Un tercer elemento es la antigedad de la separacin, se requiere de una
antigedad continuada de la separacin de hecho de los cnyuges por un
trmino mayor de dos aos. Este plazo debe ser valorado en forma

ininterrumpida y no discontinua desde el momento en que se interrumpi

la convivencia.
Un cuarto elemento es que puede ser solicitada por cualquiera de los
cnyuges, el ejercicio de la accin corresponde a cualquiera de los
esposos, tanto en el caso de que el cese de la cohabitacin sea el
resultado de un acuerdo comn entre ambos como cuando responde al
accionar individual de uno de ellos. Finalmente el quinto elemento es que
el cnyuge inocente puede alegar y probar que no dio lugar a la
separacin.
Por otra parte, en nuestra legislacin no puede alegarse separacin de
hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca por cuestiones
laborales, o por una situacin impuesta que jurdica o tcitamente sea
imposible eludir, como el caso de una detencin judicial; o por el
supuesto cuando el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido
quirrgicamente o por razones de estudio.
De esta manera, para que se configure la separacin de hecho deber
cumplirse con los siguientes elementos:
- Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los
cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del
deber de cohabitacin.
- Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una
causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra
legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el
supuesto o supuestos de improcedencia, permite la discusin de las
razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce
por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin
de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la
separacin.
- Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se
prolongue por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son
mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad.

Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa

conyugal se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos
difieren sustancialmente
Algunos autores han tomado nfasis en el elemento objetivo. En ese
sentido, para ellos, la separacin de hecho es la constatacin fehaciente
que debe hacer el Juzgado a fin de acreditar que los cnyuges optaron
en los hechos por apartarse uno del otro dejando de lado el deber marital
de convivencia o de la vida en comn.
Otros autores han tomado nfasis sobre el elemento subjetivo. En sta
lnea, han sealado que el simple alejamiento fsico de los cnyuges no
implica el cese efectivo de la convivencia conyugal. Por tanto, resulta
necesario que la separacin haya tenido lugar con la intencin de
interrumpir la vida en comn, ya que, lo fundamental es la intencin, el
animus; constituyendo la separacin fsica, el corpus, solamente su
manifestacin material.
Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en
los plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino
tambin en la exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo
ininterrumpido del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter
permanente de la relacin conyugal.
Por su parte, la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha definido
esta causal como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges,
que se produce por voluntad unilateral de uno de ellos o de ambos; en
segundo trmino, que se haya producido la desunin por decisin
unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la
exigencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado y, en
tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante
funde su pretensin en hechos propios.14
Al respecto, cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la
14 Cas N 0207-2010-Lima; Cas N 1120-2002-Puno; Cas N 01215-2011-Lima
y Cas N 3362-2006-Lima.

gran pregunta a plantearse es si la actual legislacin, tal y como su

complejidad la presenta, permite su comprensin tendiente al divorcio
remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro extremo del
pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible,
mxime si el legislador ha conservado las causal es subjetivas
tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien posibilita la
invocacin del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura
factual de la relacin matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos
personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo, as como ha
incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
Ante esta causal, devienen diversos EFECTOS entre ellos tenemos:
El primer efecto de la separacin de hecho como causal de divorcio es la
disolucin del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los
deberes jurdicos, que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin,
fidelidad y asistencia mutua.
Lo sealado se desprende del art. 24 del CC que ha sealado: La mujer
tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a
conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho
en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratndose de la
separacin de cuerpos, la mujer conserva su derecho de llevar el apellido
del marido. En caso de controversia resuelve el Juez.
El segundo efecto de la separacin de hecho como causal de divorcio
est relacionado a la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado.
Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo mediante dos maneras: Una
primera forma es mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria
incluyendo el dao personal; mientras que, la segunda es la adjudicacin
preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal
Con respecto a la patria potestad y derecho alimentario, el juez fija en la
sentencia el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los

alimentos de los hijos y los de la mujer o del marido, observando los

intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos
cnyuges acuerden.
Debemos sealar que el art. 345-A CC; nos remite a otras normas como
son los arts. 323, 324, 342, 343, 351 y 352 CC. En efecto, los
mencionados artculos han sido comentados por diferentes especialistas
en derecho de familia.
2. SEPARACIN CONVENCIONAL. El Decreto Legislativo N 758
contempl una modificacin terminolgica, al sustituir el mutuo disenso
por la de separacin convencional. Este, es el acuerdo libre y voluntario
de los cnyuges para poner fin al vnculo matrimonial de una manera
pacfica y rpida, despus de transcurrido dos aos de la celebracin del
casamiento, lo cual dignifica que los cnyuges no desean ventilar ante
los tribunales las causales especificas del decaimiento matrimonial, ni
otras que estn contempladas en la ley, sino tan solo el mutuo
desacuerdo producido en la vida conyugal. De esa manera se evitar la
inculpacin reciproca de los cnyuges en forma real o fingida para
obtener una sentencia.
Algunos autores como Isabel Hernando Collazo, citada por Arias
Schreiber, refiere que se puede hablar de un divorcio convencional,
porque en esta figura no se alegan motivos menos la existencia de una
justa causa sino de un arrepentimiento matrimonial, cuyos motivos
pueden consistir en una de las causales enumeradas anteriormente o
bien obedecer a razones distintas que impidan una normal convivencia
marital. En ambos casos es claro que los cnyuges prefieren no hacer
pblicas las razones de sus diferencias y recurren a esta forma de
separacin convencional para llegar al divorcio ulterior.
De esta manera se evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o
fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un
procedimiento ms sencillo y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en
cuanto a los efectos de la sentencia de separacin, el acuerdo de los

cnyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes

del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una
sentencia de separacin. El juez debe examinar si las condiciones
estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del
inters familiar; especialmente respecto de los hijos menores.
La presentacin de la demanda de separacin convencional deber
contener los requisitos siguientes:
A) Cdigo Civil
Transcurso de dos aos desde la fecha de celebrado el
matrimonio (inciso 13 del artculo 333):
El legislador ha considerado necesario este lapso de tiempo para
que los cnyuges puedan recapacitar de decisiones apresuradas
que puedan tomar ante conflictos y problemas que puedan surgir
con el fin de evitar que stos den por terminado la relacin
conyugal y tiene por objeto evitar que los cnyuges se precipiten
en un acto tan delicado como es la disolucin del matrimonio.
Consentimiento de ambos cnyuges (artculo 344)
La demanda de Separacin Convencional debe ser interpuesta
necesariamente de manera conjunta, es decir, por ambos
cnyuges, es necesario el concurso de un acuerdo libre y
voluntario para poner fin a la vida matrimonial, en ese sentido, la
voluntad de los cnyuges deber estar libre de vicios de
consentimiento como es el dolo, la violencia, el error, etc.
B) Cdigo Procesal Civil
La demanda debe presentarse con la propuesta de convenio
donde se regula los regmenes familiares de los cnyuges
(artculo 575)
Es exigida como requisito especial para la demanda, donde
dispone que a la demanda deber anexarse dicha propuesta,
firmada por ambos cnyuges, que regule los regmenes de

ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidacin de la

sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los
bienes cuya propiedad sea acreditada.
Consentimiento de ambos cnyuges (artculo 578)
nico requisito que es concordante con el artculo 344 del
Cdigo Civil.
Aprobacin judicial de Separacin Convencional (artculo
579)
La sentencia judicial va a acoger el contenido del convenio
propuesto por los cnyuges de manera conjunta, siempre que
dicho convenio asegure los derechos de los hijos menores o
incapaces, la obligacin alimentaria y patria potestad.
La demanda se tramita va proceso sumarsimo (artculo 573)
La separacin Convencional se sujeta a este tipo de trmite.
2.4.

DERECHO COMPARADO
Al igual que el Cdigo Civil de Per como de algunos otros pases, el artculo
770 del Cdigo Civil japons establece como causales de separacin:
El adulterio, o sea, relaciones extramatrimoniales.
El abandono malintencionado de hogar o de las responsabilidades
domsticas o expulsin del/la cnyuge, la desaparicin injustificada por

ms de 3 aos (abandono de hogar).

El trastorno psicolgico de gravedad o incurable que impida la vida
matrimonial.

Dems razones que imposibiliten la continuidad de la vida conyugal, como

ser la violencia y la conducta deshonrosa, incompatibilidad sexual, etc.

En Colombia, son causales de separacin:

Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges.

El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los

cnyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
La embriaguez habitual de uno de los cnyuges.

El uso habitual de sustancias alucingenas o estupefacientes, salvo

prescripcin mdica.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, fsica o squica, de
uno de los cnyuges, que ponga en peligro la salud mental o fsica del

otro cnyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

Toda conducta de uno de los cnyuges tendientes a corromper o pervertir
al otro, a un descendiente, o a personas que estn a su cuidado y

convivan bajo el mismo techo.

La separacin de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por

ms de dos aos.
Por mutuo consentimiento de los cnyuges, manifestado ante el juez
competente.

En el Cdigo Civil argentino en su Artculo 202 nos dice que son causas de
separacin personal:

El adulterio
La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos,

sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador.

La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos.
Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin
la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que

puedan presentarse.
El abandono voluntario y malicioso.

CAPTULO III
CUESTIONES PROCESALES
3.1. TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS
En el artculo 334 del Cdigo Civil nos dice: La accin de separacin
corresponde a los cnyuges. Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o
ausencia, la accin la puede ejercer cualquiera de sus ascendientes si se
funda en causal especfica. A falta de ellos el curador especial representa al
incapaz.
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cnyuges. Ellos
tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso
personalmente o por apoderado.
La accin de separacin de cuerpos es personal porque corresponde solo a
los cnyuges, pues estos son los nicos que estn en aptitud de apreciar
sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una accin de esta
naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie
tiene derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de
perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio.
Es claro que ellos son los que cuentan con legtimo inters para obrar en
esta materia porque, precisamente, como integrantes de la sociedad
conyugal, son quienes conocen de mejor manera las circunstancias que los
llevan a tomar una decisin que afectar su esfera personal y familiar. Se
entiende que ellos son los nicos que pueden apreciar de manera integral la
necesidad, conveniencia y, en general, todos los costos y beneficios de
iniciar una accin cuya finalidad es el decaimiento de su vnculo matrimonial.
Conforme a lo anterior, se entiende que no es viable que terceros pretendan
afectar la unidad familiar, planteando, desde ya, un conflicto, ms an
cuando la configuracin de la causal que justificara el inicio de la accin
dependera, en muchos casos, de la coyuntura propia e ntima de los
cnyuges. Nadie ms que stos podran irrogarse el derecho de introducir en

la sociedad conyugal un conjunto de perturbaciones que podran llevar al

decaimiento absoluto del vnculo.15
Sin embargo, ms abajo del artculo estudiado nos dice que por excepcin la
accin de separacin puede ser intentada por otras personas en los
siguientes casos:
1. Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuera incapaz por
enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se
funde en una causa especfica.
Poniendo en claro que si uno de los cnyuges ha fallecido, los herederos
no pueden iniciar la accin, ya que se ha producido la disolucin del
vnculo matrimonial. En caso contrario, la demanda ser declarada
improcedente por carecer de legitimacin por obra del demandante.
Ahora bien si alguno de los cnyuges es incapaz por enfermedad mental o
ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por
cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo
Civil. A falta de stos, el juez le nombrar un curador procesal, a lo que viene
el siguiente punto:
2. El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podr
representar al incapaz para los efectos de invocar la accin mencionada.
La mencin que hace el artculo a la facultad del curador especial, en
caso de incapacidad por enfermedad mental o de ausencia parece incluir
los casos en que se nombra curador no solo para los casos de incapaces
sino tambin de desaparecidos o ausentes, lo que generara un gran
problema. Pero esto no es as.
Cabe indicar que en este artculo se pone en la hiptesis en que alguno de
los cnyuges sea incapaz por enfermedad mental o est ausente
(desaparecido o declarado ausente), por lo que es importante reparar en que
tanto el cnyuge que incurre en la causal como el otro pueden estar en
dichas situaciones.
15 CORNEJO CHVEZ. Derecho Familiar Peruano. Studium. Lima, 1991

Esto puede tener su justificacin en la medida que los cnyuges, al interior

del proceso, tienen, segn sea el caso, el derecho de accin o de
contradiccin.
As, el artculo no solo se referira al supuesto en que el cnyuge afectado
por la causal sea incapaz por enfermedad mental o se encuentre ausente,
sino tambin al supuesto contrario, en que sea el cnyuge que incurre en la
causal el que es incapaz o se encuentra ausente.
3.2. LIMITACIONES A LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS
Nuestro Cdigo contempla varias restricciones a la Accin de Separacin de
Cuerpos, como las siguientes:
1. La prohibicin de fundar la accin en hecho propio, previsto en el artculo
335, que nos dice: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda
en hecho propio, pues lo contario significara ausencia de sentido tico
para accionar.
Es claro que el sistema jurdico no puede fomentar la generacin de
fraude al mismo, cuando ste exista manifiestamente. En el caso, no se
puede tolerar la posibilidad de que uno de los cnyuges frage una
causal determinada con la clara intencin de iniciar un procedimiento de
separacin de cuerpos o, eventualmente uno de divorcio.
En este sentido, el legislador busca sancionar el actuar del cnyuge que
ha incurrido en la causal. Se sanciona de esta manera la intencin de
perjudicar al otro cnyuge mediante una argucia a fin de obtener un
beneficio propio como es la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial.
De este modo no se permite que el cnyuge fundamente su demanda en
una causal en la que l mismo ha incurrido.16
2. La prohibicin de fundar la accin por adulterio en algunas situaciones.
En efecto el artculo 336 dispone que: No puede intentarse la separacin
de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon.

16 CABELLO. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995

La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o

proseguir la accin.
Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de
la violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En
nuestro sistema jurdico se ha entendido que se configura mediante el
acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera persona.
El legislador considera que en los casos en que el acceso carnal ha sido
provocado por el otro cnyuge no podra intentarse la accin.
Nos encontramos ante casos en que el cnyuge que no comete la causal
(no podemos llamarlo inocente) ha ordenado su ejecucin o ha inducido
a ella. En otras palabras, se provoca el adulterio si uno de los cnyuges,
obviamente de manera consciente, coloca al otro en circunstancias
propicias para la generacin de la causal.17
Hay infinidad de ejemplos de provocacin. As mismo, se configurar
cuando se promuevan actos inmorales como la contratacin de un
tercero con el fin de mantener contacto sexual con el otro cnyuge.
El segundo caso en que no puede intentarse la separacin de cuerpos
basada en la causal de adulterio es cuando el mismo ha sido consentido.
En esta medida, el consentimiento determina la aceptacin de la
conducta indebida por parte del otro cnyuge. Dicho consentimiento, por
propia definicin, se manifiesta al mismo tiempo que la violacin del
deber de fidelidad. Esto es lo que lo diferencia del perdn, que se da
necesariamente con posterioridad al mismo.
Tampoco puede intentarse la separacin de cuerpos basada en la causal
de adulterio con posterioridad a que ste haya sido perdonado.
El perdn es un acto unilateral por el cual el cnyuge agraviado renuncia
al derecho de invocar la causal que ha dispensado. Se diferencia de la
reconciliacin en cuanto esta ltima se configura a partir de la conjuncin
de la voluntad de ambos cnyuges
17 CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos
Aires, 1989

Se debe precisar que la causal de adulterio se configura en un solo acto.

En este sentido, la provocacin, el consentimiento, o el perdn solo
abarcarn los actos materia de cada uno. De este modo, por ejemplo, el
consentimiento de una relacin con un tercero no determina la anuencia
del cnyuge a la realizacin de actos similares posteriores. Lo mismo
ocurre con el perdn que determina la dispensa exclusivamente de
aquellos actos que han sido incluidos en l.
3. La prohibicin de invocar la causal de condena por delito doloso a quien
los conoca, que se encuentra reglado en el artculo 338, segn el cual,
no puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artculo 333 condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos impuesta despus de la celebracin de matrimonio-, quien conoci
el delito antes de casarse.
Como se aprecia dicho artculo no hace referencia al momento de la
comisin del delito, por lo que el mismo pudo haberse generado durante
la vigencia del matrimonio e incluso antes.
El supuesto en que se pone el legislador en el artculo bajo comentario es
que el futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del
matrimonio y que el mismo haya sido conocido por el otro. En estos
casos se considera que al tener el cnyuge conocimiento de dicha
situacin y al no haber sido sta obstculo para la celebracin del
matrimonio, no sera vlido que se le otorgue la facultad de disolver el
matrimonio cuando, desde el inicio, no tuvo reparo en celebrarlo.
Lo que justifica la causal, como sabemos, no es meramente el hecho de
la comisin del delito sino que es la ofensa y desprestigio social de la
pareja generada por la condena de uno de los cnyuges por delito
doloso, lo que tornara insoportable la vida en comn. En este sentido, lo
que rompe la armona del matrimonio es la deshonra que acompaa a
una conducta gravemente delictuosa.
Debemos tener en cuenta que en el supuesto en que se pone este
artculo el cnyuge se cas a sabiendas del hecho delictuoso, por lo que

no consider a tal como injurioso y determinante en su decisin de

contraer nupcias o, considerndolo as, lo perdon.
Con lo anterior se busca evitar supuestos de abuso en la interposicin de
acciones fundamentadas en esta causal en los casos en que el otro
cnyuge conoci la comisin del acto delictuoso, ya sea por su propia
cuenta o porque fue informado por su pareja o terceros de su existencia,
y aun as contrajo matrimonio.
3.3. COMPETENCIA Y APRECIACIN JUDICIAL
En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez de familia o
el juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal, o del lugar donde
reside el demandado, a leccin del demandante, se trata de una
competencia facultativa que esta librada a favor del pretensor. El domicilio
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en defecto, el
ltimo que compartieron.
El Cdigo Procesal Civil, establece las vas procedimentales a travs de las
cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin.
Estas son:
1. Procesos de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos
por las causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333
del cdigo civil, se sujetaran al trmite del proceso de conocimiento
(antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los
artculos 480 al 485.
2. Proceso sumarsimo. La pretensin de separacin convencional (mutuo
disenso), de conformidad con los artculos 333 inciso 13 y 354 del cdigo
civil respectivamente se sujetaran al proceso de trmites compendiados y
con las particularidades contempladas en los artculos 576 al 580.
El artculo 337 determinaba que las causales mencionadas deberan ser
apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educacin, las
costumbres y la conducta de ambos cnyuges. De esa forma el juez gozaba
de una amplia facultad para apreciar las causales de sevicia, injuria grave y

conducta

deshonrosa

en

el

momento

de

pronunciar la

sentencia

correspondiente.
Aparentemente, la intencin del legislador al elaborar este artculo fue
otorgar al juez, dada la multiplicidad sociocultural del pas, un marco lo
suficientemente amplio para poder valorar los diferentes casos que se
presentasen.
En la actualidad, la facultad del juez para apreciar estas causales teniendo
en cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como
hemos visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal
Constitucional, en mayora, consider que este supuesto no tena carcter
inconstitucional.
Debemos tener en cuenta que, para el caso de la injuria grave el contexto
que rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria,
que puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos
pueden constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato
particular, las mismas palabras y los mismos actos pueden no conllevar
ofensa alguna.
Y finalmente la caducidad de la accin de la separacin de cuerpos, est
regulado en el artculo 339, La accin basada en el artculo 333, incisos
1,3,9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y,
en todo caso, a los cinco aos de producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la
causa. En los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los
hechos que la motivan.
Por lo expuesto, entendemos que el legislador ha querido ser prudente en
otorgar trminos de caducidad para el accionar del cnyuge afectado;
recordemos que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda de
separacin en hecho propio, con la finalidad de obtener la suspensin de los
deberes al lecho y habitacin y, consecuentemente poner fin al rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales. Sin embargo, como lo hemos
sealado, causal es como la sevicia y la injuria grave no debera estar bajo

un trmino de caducidad tan corto ya que al tratarse de situaciones

indeterminables en un solo acto, significara una limitacin, en la va civil, de
accionar frente a la presencia de tales situaciones.