Introduccin al Derecho

Profesor: Carlos CLOPPET

Bibliografa recomendada: Introduccin al derecho de Mouchet Zorraqun
Bec

Cursada: 2 exmenes parciales

1 trabajo prctico
1 nota de concepto

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Unidad 1:
Captulo 1:
Qu es Derecho?

Los romanos crearon el Derecho (como sistema) y lo llamaban jus (ius)

considerndolo lo que es lcito tal como es considerado por las leyes, las
costumbres o los magistrados.
Jus: alcanzar la realizacin de la justicia (justicia de los dioses) a travs de la
conducta humana.
Luego en el siglo IV se utiliz el trmino directum, para indicar el conjunto de
normas religiosas para guiar el comportamiento humano en un camino recto.
El derecho es la ciencia que trata de normar el comportamiento humano en
sociedad. Para poder reglar el comportamiento en sociedad es necesario:
1. Debe ser obligatorio
2. Norma jurdica = dado A debe ser B.
3. La norma es establecida, no es natural.
4. Se puede castigar el incumplimiento y se puede obligar el cumplimiento.
5. Establecer los medios necesarios para que se cumplan deberes

Definicin de Derecho

Aunque inspirado en la religin y fundado en la moral, el derecho se manifiesta en lo

social.
Definicin de Mouchet y Zorraqun Bec:
ES UN ORDENAMIENTO ESTABLECIDO POR LA SOCIEDAD Y DESTINADO A
GOBERNAR Y DIRIGIR LOS ACTOS DE LOS HOMBRES EN SUS RELACIONES CON LOS
DEMAS.
Es el ordenamiento social impuesto (obligatorio) para implantar la justicia. Punto
de vista del Derecho Positivo

Ordenamiento:

Accin y efecto de ordenar. Implica una organizacin. En primer trmino es la

organizacin del Estado para que el Gobierno y la administracin pblica rijan los
destinos de la comunidad. Vienen luego la organizacin de la familia, las
asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre s, luego
un sistema de represin de delitos y por ltimo las relaciones entre los Estados.

Social:

El derecho existe nicamente en la vida de relacin. Doble sentido:

1. Campo de la accin: sistema para regir la vida en sociedad

2. Origen del derecho: la sociedad directa o indirectamente sanciona las normas

Impuesto:

Establecido con carcter obligatorio. Esto se refiere a la sancin y a la naturaleza

coactiva del derecho. La imposicin de la norma deriva en primera instancia del
Estado. El derecho es anterior al Estado puesto que lo crea y organiza. La sancin
puede provenir de otros organismos: los padres de familia, los gremios, las
comisiones directivas, etc.

Para realizar la justicia:

Es la finalidad suprema del derecho. De lo contrario sera la simple imposicin

arbitraria de una voluntad sobre la otra. Es necesario que la norma que se dicte se
fundamente en la razn.

Corpus iuris:

Recopilacin hecha por Justiniano, emperador del imperio romano de oriente. Se

arman en 4 libros la recopilacin de todo el derecho romano, aunque no es la
integridad de todo el derecho hasta la fecha. El derecho romano no siempre es
derecho legislado, al principio es derecho jurisprudencial. Con el tiempo va mutando
la palabra a directum que da origen a la palabra Derecho.
Una vez cado el imperio romano, el derecho romano se irradi a toda Europa. En un
principio el derecho fue aplicable a los ciudadanos romanos (origen del derecho
civil: derecho a los ciudadanos romanos). Aquellos brbaros (no romanos) se regan
por otras normas. En ese momento los romanos dejaban que los pueblos
conquistados se siguieran manejando con sus propios derechos.
Luego pasa a formar parte de las bases del Cdigo Civil Frances en la Revolucin
Francesa.
Cmo llego a la Argentina?
Cuando napolen saca el Cdigo Civil Frances, aparece la exquesis, un juez debe
fallar a derecho. Esto se hace extensivo a nuestro derecho en la que los jueces
deben fallar de acuerdo a lo que dice la ley o a lo que quiso decir el legislador.
Distinto es el sistema Anglosajn en que los jueces fallan basados en sus fallos
previos.

Norma tica y regla tcnica

En la naturaleza las leyes son impuestas. Estas leyes son naturales y el hombre no
las puede alterar. Son leyes de causalidad.
En cambio, en el reino de los hombres, ellos pueden decidir hacer o no hacer segn
su voluntad o elegir entre varios caminos. Se pueden gobernar de acuerdo a lo que
dicte su libre albedro.
Los actos humanos pueden ser considerados de acuerdo:
1. A su finalidad o resultado: dominio del arte, cmo actuar o conducirnos para
arribar a un resultado concreto, o para realizar las obras que deseamos. Para
conseguir esos resultados, los hombres se guan por reglas tcnicas. Estas
reglas tcnicas les indicas los medios de que deben valerse para lograr sus
fines. Su observancia no es obligatoria, sino facultativa y su inobservancia
slo conducir a no lograr el resultado deseado.
2. A s mismos: dominio de la tica, tiene en cuenta la bondad y perfeccin del
hombre que acta. La tica es el conjunto de reglas a las cuales el hombre
debe ajustar su conducta. Las normas ticas sealan el modo de obrar para
conseguir el bien de cada uno y el de sus semejantes. La norma tica
impone deberes (es imperativa) y su inobservancia perturban el orden social
que rige las relaciones entre los hombres y son de cumplimiento obligatorio,

por lo que ocasionar una sancin su incumplimiento. Dentro de las normas

ticas podemos destacar:
a. Normas morales: nos indican el camino para tener una vida virtuosa,
persiguen el bien individual mediante la prctica de las virtudes. La
parte del derecho que establece que sus bases fundamentales
provienen de la moral es llamada Derecho natural.
b. Normas sociales: acatamiento de las reglas que impone la convivencia,
ordenan de acuerdo al bien comn, las relaciones recprocas entre los
hombres. Es la reglamentacin prctica de los preceptos morales, ya
que stos por si mismos son insuficientes para regular todos los casos
posibles de la convivencia. Una sociedad va creando nuevas normas
que van ms a lo particular y que dependen de cada poca y de cada
pas.

Cuadro comparativo

Norma tica
Los rige la tica
Modo de obrar para conseguir
el bien
Son obligatorias
Si no se cumple, se sanciona
Su inobservancia altera el
orden social
Se centra en la regulacin de
la conducta
Sealan cmo debemos obrar
para que nuestra conducta sea
recta

Regla tcnica
Los rige el ARTE
Arribar a un resultado concreto
Son facultativas
Si no se cumple, no se arribar
al resultado
Su inobservancia no lograr el
objetivo
Se centra en el fin conseguido
Sealan lo que vamos a hacer
y cmo hacerlo

Las normas jurdicas tienen este triple contenido: norma social, norma moral y regla
tcnica.

Normatividad tica:
Religin, Moral y Usos y convencionalismos sociales
La religin:
El ser humano como ser inteligente viola sin cesar las leyes que Dios le ha impuesto,
y tambin cambia las que l mismo establece para s mismo. Est sujeto a la
ignorancia, a las pasiones y al olvido de su propio Dios.
La religin fue la primera fuente del derecho, pero con el desarrollo de las
civilizaciones se fue tendiendo a diferenciarla del derecho mismo. La complejidad de
la vida hizo necesario que se crearan instituciones y reglamentaran problemas que
la moral y la religin no podan dar respuesta. Sin embargo no se los apart
completamente de la moral y la religin ya que stas venan de un origen superior
(la razn y la revelacin respectivamente). Pero con el pasar del tiempo fue
hacindose ms grande la separacin entre el derecho y la religin y la moral.
Una religin no es solamente un conjunto de creencias, tambin es una regla de
conducta. La religin tiene un origen divino, mientras que el Derecho es meramente
humano. La religin orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento,
mientras que el derecho presiona sobre la voluntad y pretende imponerse a travs
de una fuerza coactiva

La moral:

La moral proviene de la razn y persigue el bien individual mediante la prctica de

las virtudes, el derecho deriva, tanto de la razn como de la experiencia y su
finalidad consiste en alcanzar el bien comn, o sea de toda la sociedad entera.
La moral estudia cual es el bien absoluto y el fin natural del hombre, y examina los
actos de los humanos sealando qu los acerca ms a ese fin (las virtudes) y qu los
aleja (los vicios). Se centra en la prctica de dos virtudes: la caridad, que permanece
en el recito de la moral, y la justicia, que entra en el campo del derecho (realizacin
objetiva de la justicia).
IMPORTATE: si no existiera la moral como principio superior, el hombre debera
buscar su razn de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social,
pudiendo caer en absolutismos y la omnipotencia del Estado.
El derecho no solamente dicta normas morales que orientan la convivencia humana,
sino que tambin dicta normas sociales que son totalmente ajenas a cualquier
preocupacin moral.
Al igual que la religin, muchos han intentado separar la moral del derecho. Por
ejemplo se ha dicho que la moral se ubica en el fuero interno de las personas,
mientras que el derecho en el externo. Esto es errneo ya que la moral nunca deja
de preocuparse de los actos humanos para juzgar su virtud (exteriorizacin de la
moral), y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intencin con que han sido
realizados (internalizacin). No hay por dems, actos puramente internos (ms que
el pensamiento), ni actos externos que provengan de una deliberacin interna
previa (salvo los actos realizados en estado de inconsciencia). Tanto la moral
como el derecho ordenan actos compuestos de intencin y ejercicio.
Kant: el sentimiento del deber (moral) est en nosotros mismos, en nuestra
consciencia, es una voz interior que nos obliga a respetar el imperativo categrico.
Segn Mouchet y Zorraquin Bec: si fuese as cada individuo sera el juez nico y
exclusivo de su propia voluntad, cuando as no es.

Distinciones entre moral y derecho

Moral
Derecho
Ambas regulan la convivencia humana e imponen deberes que el individuo
est en libertad de cumplir o de violar.
No
puede
ser
coactivamente Originan derechos que se hacen valer
reclamado, su cumplimiento es coactivamente, existe una persona
espontneo y surge de la propia facultada para exigir la ejecucin o
conciencia.
sancionar por su violacin
Es autnoma, el sujeto acepta Es heternomo, la voluntad del sujeto
libremente la norma moral
se encuentra constreida a una
voluntad ajena y superior, que lo
obliga a cumplir la norma o lo
sanciona.
Normas morales unilaterales
Normas jurdicas bilaterales
Originan un deber para el sujeto
Otorgan un derecho o facultad a otra
persona para exigir el cumplimiento
(derecho subjetivo)
Anotacin:
En el libro de mouchet y zorraqun bec, niega la separacin entre moral y derecho
poniendo como ejemplo el fascimo o el nacionalsocialismo que atribuyeron el
derecho al ideal de una nacin o raza superior. En estas ideologas se estudia al
derecho como una simple derivacin de la voluntad colectiva. La omnipotencia del

legislador convierte las leyes en un instrumento del absolutismo de estado. Es por

esto que la moral no debe separarse nunca del derecho.

Usos y convencionalismos sociales

Comprenden el concepto de: decoro, honor, la moda, la cortesa, los hbitos

colectivos y las costumbres sociales y que por imposicin del medio revisten
carcter obligatorio y coercitivo para todos los integrantes de una comunidad. Son
hbitos relativos a la conducta social, algo vagos, por lo que es difcil definirlos
precisamente.
Los usos sociales no tienen ningn contenido moral. Son exigencias colectivas
basadas en sentimientos, opiniones, modas pero que no contribuyen en ningn
modo al bien individual ni a la moralidad del sujeto.
Ha llegado a decirse que los usos sociales pueden ser una etapa embrionaria de la
norma jurdica. Son normas sociales que por algn motivo o circunstancia no han
llegado a ser norma jurdica, quedando como simples costumbres.
Un hbito colectivo puede convertirse en jurdicamente obligatorio, por ejemplo: por
ley es obligatorio ceder el asiento a embarazadas y personas con discapacidades y
cada transporte deber tener un espacio destinado a ellos debidamente
identificado, y a la inversa, un precepto del derecho derogado puede continuar
siendo una costumbre social, por ejemplo: en Japn se haba derogado el cdigo de
conducta del Samurai, pero an hay quienes hacen culto y tiene un estilo de vida
basado en dicho cdigo.
Los usos sociales obligan, pero no facultan, crean deberes pero no obligan a nadie a
exigir su cumplimiento, en este sentido son unilaterales. La sumisin a cada uno de
los hbitos debe ser espontnea, no son susceptibles de coaccin.

Captulo 2:
La justicia como fin del Derecho:

Al definir derecho dijimos que ste tiene por objeto implantar un orden justo en la
vida social. A stos dos fines principales orden y justicia- aadiremos otros dos
accesorios, la paz y la seguridad, e integraremos todos en la nocin de bien comn.
La justicia puede ser definida como: dar a cada uno lo que le corresponde por
derecho. Lo justo es lo que exige el derecho. Y el acto propio de la justicia es decir
cul es el derecho (juzgar). As el derecho es el medio necesario para alcanzar el fin
de justicia.
La justicia puede ser definida desde tres puntos de vista diferentes:
1. Como virtud moral: es de un aspecto subjetivo, le interesa lo que puede haber
de virtud en el hombre (orden moral). Toms de Aquino deca: la justicia es el
hbito por el cual se da, con voluntad constante y perpetua, su derecho a
cada uno. El acto justo consiste en dar a los dems lo que le corresponde.
Aparece as la relacin entre personas o grupos sociales que caracteriza a las
personas a diferencia de otras virtudes que son individuales.
2. Como ordenamiento jurdico: es ms realista y objetiva, considera los actos
del hombre en relacin con los dems. Para que la justicia se realice es
necesario que exista un conjunto de condiciones que imponga la solucin ms
adecuada por obra de una voluntad superior a la del agente, la ley. Cuando la
justicia como virtud moral seala que hay que dar a cada uno lo que le
corresponde, cabe la necesidad de hacer una valoracin objetiva de eso que
corresponde. As ya no importa la intencin de quien hace el pago, ni que se
haga voluntariamente u obligado por una norma. El objeto da medida a la
obligacin y del derecho de los dos sujetos vinculados en una proporcin
exacta en que debe retribuir una cosa, un acto o un servicio. Si la norma es
de origen moral la solucin ser intrnsecamente justa, pero si es de origen

social, la solucin ser justa, pero no porque el acto sea en s mismo virtuoso,
sino simplemente por el hecho de haberlo dispuesto as el derecho. Podemos
establecer que hay:
a. Una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al
derecho, en este caso lo que a cada uno le corresponde deriva de un
orden natural.
b. Una justicia relativa, propia de las normas sociales, pues hay tantas
soluciones posibles como sistemas jurdicos, en este caso lo que a cada
uno le corresponde surge de la atribucin concreta hecha por la
sociedad respondiendo a circunstancias sociales, econmicas,
culturales, etc.
3. Como ideal al que tiende el derecho: deja de lado la realidad, para conseguir
un ideal, considerando que el derecho debe tener un objetivo superior a l,
que le sirva de fin. Existen reglas establecidas en la conciencia, que se
traducen en un sentimiento instintivo que cada uno lleva consigo. Cuando ese
sentimiento se eleva a consideraciones ms generales y se funda en la moral,
llega a formarse un ideal de justicia. Este ideal se alcanza por medio de la
inteligencia y la razn. La justicia se transforma en un valor, en un arquetipo
perfecto. Este ideal hace que los juristas y legisladores, den un contenido
progresivo a la justicia evitando un estancamiento del derecho.
Igualdad subjetiva. Todos somos iguales en igualdad de condiciones. El padre no es
igual al hijo, pero todos los padres son iguales, todos los hijos son iguales, etc.

El derecho injusto.

Cuando el derecho positivo entra en conflicto con el derecho natural, cuando se

dictan normas jurdicas contrarias a los postulados fundamentales, tales normas se
califican de injustas. Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los
principios fundamentales de la moral y por lo tanto del derecho natural.

Injusticia, ilegalidad y arbitrariedad

La injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de la justicia. Todo lo

que es contrario al derecho natural como a las determinaciones del derecho positivo
que no lo contradigan.
La ilegalidad es obrar en contra del derecho positivo. Tambin habra ilegalidad en
los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera injusto. Es ilegal toda
norma contraria a la superior y todo acto contrario al derecho. Por ejemplo, las leyes
inconstitucionales.
La arbitrariedad es el abuso de poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio
de sus cargos obran por inters, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios
a la razn y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del derecho.

La lucha por el derecho

En la realidad no basta con establecer la norma para que sta alcance efectiva
vigencia. Por eso mismo en el derecho mismo est prevista la infraccin de sus
normas, y se organiza un sistema de sanciones y castigos, porque no basta con el
slo consejo moral para conducir la conducta de los hombres. La existencia del
derecho es una constante lucha por imponerse y prevalecer.
Para conseguir el imperio del derecho no basta sancionar las normas, sino que es
preciso que las infracciones sean castigadas. Para alcanzar el bien pblico, cada
individuo debe defender su derecho y as defiende la ley. Y no slo debe hacerse
individualmente, le corresponde a la colectividad entera reaccionar a la injusticia.

La equidad

El perfeccionamiento de la justicia en su aplicacin a los casos concretos que

puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad. Aristteles dice que es
la rectificacin de la justicia, ser justo en cada caso particular. La dificultad est en
que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, sino que es una dichosa
rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La diferencia es que la ley es
necesariamente general, cuando existen casos excepcionales a la ley. Por lo tanto,
es imprescindible corregirlo y hacerlo como si el legislador estuviera en el lugar, es
decir, haciendo la ley como l la habra hecho si hubiera podido conocer las
particularidades de que se trata el caso. Por lo tanto, lo equitativo vale ms que lo
justo en ciertas circunstancias. Lo propio de lo equitativo es restablecer la ley en los
casos que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido.
Entonces corresponde a la equidad rectificar la ley dando la solucin cabalmente
justa, porque sta ltima no ha podido prever o resolver todos los casos posibles.
Ejemplo: el caso del aborto de honor, el embarazo producto de una violacin.
Adems el solo hecho de que una mujer manifieste que ese embarazo es producto
de una violacin basta para autorizarlo.
En el derecho moderno los jueces, no pueden juzgar valindose de la equidad de la
ley, no obstante, el espritu de equidad puede ejercitarse en todo aquello que
permita, mediante una razonable interpretacin, suavizar la rigidez absoluta del
derecho escrito.

El orden

El orden es fin del derecho porque tal vez antes que la justicia o simultneamente
con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas
jurdicas fue organizar la vida de la colectividad. Al orden se opone la libertad, que
es una de las exigencias fundamentales del derecho natural y de la justicia. No son
incompatibles, pero s son conceptos totalmente opuestos. A mayor libertad, menor
orden en la vida social, y recprocamente. Por esta va entran en conflicto la justicia
y el orden. A veces en pos del orden se llegan a limitar la libertad de los individuos,
mediante el control de sus actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso
de orden conduce a la injusticia. El problema jurdico fundamental reside en acertar
con el rgimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad. En pocas de crisis
las constituciones autorizan medidas de fuerza (estado de sitio, estado de
prevencin, etc.) que suspenden el ejercicio de los derechos individuales para
proteger el orden social. Podramos decir que existe un orden justo, que es el mismo
derecho, y un orden injusto que est fundado en la fuerza nicamente.

La paz y la seguridad

La paz social deriva de la justicia y la seguridad es el resultado del orden. Desde la

antigedad se consider a la paz como una de las finalidades del derecho, que
conllevara a una tranquilidad social. La rebelda de los hombres, las luchas civiles y
las guerras provienen precisamente de una falta de distribucin adecuada de los
bienes comunes o de una violacin del ordenamiento jurdico que hace nacer el
sentimiento de injusticia y con l la protesta consiguiente.
Cuando hablamos de seguridad nos referimos a la seguridad jurdica, que da a los
individuos la sensacin y el convencimiento de que sus derechos han de ser
respetados y que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones
jurdicas. Es esa idea de que sus derechos han de encontrar amparo eficaz cuando
sean desconocidos y vulnerados. Adems, al tener la certeza de que la norma ha de
ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptar a lo que esa norma sugiere.

El bien comn

Captulo 3:
Estructura de la norma jurdica

Las normas jurdicas tienen una estructura lgica. Toda norma jurdica contiene una
hiptesis y una disposicin. Por convencin podemos decir que las normas tienen la
siguiente estructura:
Dado A, debe ser B.
HIPTESIS o SUPUESTO JURDICO
Consiste en el conjunto de condiciones
cuya realizacin ha de originar una
consecuencia determinada.

DISPOSICIN

Es el efecto o el resultado que ha de

tener en derecho el cumplimiento de
aquellas condiciones hipotticamente
previstas.

si ocurre tal hecho, se producir tal consecuencia

Para la teora tradicional la norma es el mandato que establece el deber jurdico. La
violacin de dicha norma acarrea la sancin. As, el derecho debe formular juicios
hipotticos o supuestos jurdicos cuya realizacin ha de originar ciertas
consecuencias. La doctrina clsica dice que la norma jurdica establece un deber
jurdico, en caso de que no se cumpla corresponde una sancin o cumplimiento
forzado de la norma.
Cuando ocurre el acontecimiento previsto se origina la consecuencia sealada, es la
llamada ley de causalidad jurdica.

Kelsen

Kelsen dice que una norma inferior establece a una superior (pirmide jurdica). En
nuestro pas (tericamente) la ley mxima es la Constitucin, hay ciertos tratados
internacionales que tienen rango constitucional, como por ejemplo los de derechos
humanos. Una ley puede ser modificada por otra de igual o superior jerarqua.
Para KELSEN la norma jurdica es la que establece la sancin. Las normas tienen un
carcter hipottico, es decir que la aplicacin de una sancin est siempre
condicionada a que ocurra un hecho determinado.
En A el agente que realiza la transgresin es el TRANSGRESOR, cualquier acto de
conducta que es condicin de la aplicacin de una sancin es TRANSGRESIN; B es
la SANCION, o sea el mal infligido por un rgano del Estado coactivamente por

aplicacin de una norma y que se dirige al RESPONSABLE. Lo opuesto a trasgresin

es la PRESTACIN o deber jurdico.

Hay dos normas jurdicas:

1. La norma jurdica primaria, es la que establece la sancin. Por ejemplo la
parte especial del cdigo penal, que establece el tipo jurdico y la pena que se
le va a aplicar.
2. La norma jurdica secundaria, no es una norma estrictamente jurdica, es la
que establece el deber jurdico cuyo incumplimiento acarrea la sancin.
Para KELSEN, la norma secundaria que enunciaremos no es Norma Jurdica, es
un medio tcnico para expresar bajo qu condicin ha de acontecer un acto
coactivo. As NORMA SECUNDARIA: la persona debe conducirse de un modo
determinado. Dado A, debe ser P la prestacin es P.
La verdadera norma es la NORMA PRIMARIA Dado no-P, debe ser S.
Si no se comporta as (prestacin) entonces otra persona el rgano del
estado- debe realizar contra ella un acto coactivo.

Cossio

Carlos Cossio es un jurista y filsofo argentino. Cossio deca que haba una sola
norma jurdica y que era disyuntiva. Ante un hecho determinado corresponda la
contraprestacin (deber jurdico o endonorma) o sino se cumpla con la
contraprestacin se aplicaba la sancin (perinorma).

Para Cossio toda sociedad descansa sobre una base de armona o de cumplimiento
espontneo de los deberes jurdicos respecto del cual las transgresiones y la
aplicacin de las sanciones son casos de excepcin.
Para Cossio, la norma completa comprende:
1. Dado una situacin coexistencial (H)
2. Debe ser
3. La prestacin (P)
4. De alguien obligado (Ao)
5. Ante alguien titular (At)
Hasta aqu la Endonorma.
6. O, disyuncin de endonorma y perinorma
Esta ltima se inicia
7. Dada la no prestacin (no-P) debe ser
8. La sancin (S)
9. Impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo)
10.Por pretencin de la comunidad (pC)
Por ejemplo:
1. Dado el arrendamiento de un inmueble (H)
2. Debe ser
3. El pago del alquiler (P)
4. Por el inquilino (Ao)
5. Al propietario (At)
6. O
7. Dado el no pago del alquiler (no-P)
8. Debe ser el desalojo del inquilino (S)
9. Impuesto por el tribunal competente (Fo)
10.Por pretensin de la comunidad de que se respete el derecho de propiedad
(pC)

La estructura de la norma es:

dado H, debe ser P o dado no-P, debe ser S
ENDONORMA -------- Dado H, debe ser P (conceptuacin de la prestacin, expresa
la conducta lcita)
PERINORMA -------- Dado no-P, debe ser S (conceptuacin de la sancin, considera
al acto ilcito)
Ambas, reunidas por la o constituyen la estructura completa de la norma jurdica.
No son dos normas diferentes, integran la estructura nica de toda norma jurdica
completa. Por ello, perinorma no es igual a la norma primaria de Kelsen y
endonorma no es igual a la norma secundaria de Kelsen.

Captulo 4
Derecho natural y derecho positivo. Iusnaturalismo vs positivismo
El derecho primitivo. Historia de las ideas jurdicas. La justicia en Platn y
Aristteles. El derecho Romano. Los glosadores y post glosadores. La escuela
tomista. La escuela clsica protestante sobre el derecho natural. La escuela racional
o formal del derecho Rosseau y Kant. El Common Law. La Escuela Histrica: Savigny.
Escuelas Iuspositivistas. Alf Ross: Escuela de Upsala. H. L. Hart: Escuela Analtica del
Lenguaje Comn. Hobbes. Teora Pura del Derecho: Hans Kelsen. La Teora Egolgica:
Carlos Cossio. La Reaccin Antipositivista. Dworkin. Las Teoras Jurdicas Postpositivistas. John Ralws. Joseph Raz. Norberto Bobbio. Pag. 485 pdf.

Iusnaturalismo

Comienza con el derecho natural, con el solo hecho de ser seres humanos tenemos
ciertos derechos que el Estado nos tiene que reconocer. Yo tengo derecho a tal cosa
y por lo tanto el derecho me lo tiene que reconocer, no porque es estado me lo
conceda. El derecho natural dice que el Estado debe legislar sobre lo que sea,
mientras reconozca esos derechos naturales

Positivismo

Una norma es de cumplimiento obligatorio por el hecho de ser sancionado por una
autoridad competente. Un representante de esta rama era Kelsen.

Captulo 5
Coercin

La coercin consiste en la presin que por diversos motivos se ejercita sobre el libre
albedro para obligar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o
impuesto por los usos sociales. La coercin es siempre de orden interno, puesto que
incide sobre la conciencia o la razn. La coercin puede ser:
a) Moral: obligacin de conciencia, si el sujeto no se somete al mandato de su
conciencia surgir el remordimiento como sancin interna.
b) Social: temor de la opinin pblica y de sus posibles sanciones.
c) Jurdica: temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede
acarrear el incumplimiento de la norma.

Sancin

Si todos estos motivos resultan insuficientes recin entonces aparece la sancin

jurdica. La sancin es la consecuencia perjudicial en caso de incumplimiento de la
norma. La sancin puede ser aplicada por el organismo competente, aunque
tambin puede ser aplicada por otros organismos: el patrn despedir a un obrero
cuando medie causa legtima, las asambleas y comisiones directas de las
asociaciones tienen ciertos poderes sobre sus miembros, los colegios y

universidades aplican sanciones que derivan de facultades disciplinarias, el

Congreso puede destituir mediante un juicio poltico a ciertos gobernantes.

Coaccin

Si an el sujeto no acata la sancin, sta podr ser ejecutada coactivamente. Estas

medidas de compulsin son las que constituyen la ltima etapa en el cumplimiento
forzoso del derecho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio.
Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el
aparato de la fuerza que el derecho reserva para la ltima instancia, y que
constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sancin y restablecer el
orden jurdico vulnerado.
Para ejecutar la sentencia los rganos estatales pueden, a peticin de parte,
apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer
efectiva la condena pecuniaria (embargo y remate); o bien, sin necesidad de ser
requeridos por un particular, recluir al en un establecimiento especial para que
cumpla la pena privativa de la libertad.
Por lo tanto, diferencias entre coercin, sancin y coaccin son:
1. La coercin reside en la conciencia y presiona sobre la voluntad libre de
obligado. La coercin es la presin psicolgica que se ejerce sobre alguien
para que se comporte de una manera determinada
2. La sancin existe en la norma y es aplicada por las autoridades competentes
al caso particular.
3. La coaccin consiste en la ejecucin forzosa de la sancin mediante el empleo
de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus bienes para
responder a la prestacin debida. Para hacer valer la norma, el Estado debe
tener los medios para hacer funcionar la fuerza pblica bajo la forma de
coaccin.
Cumplimiento forzado de la norma
Cuando es posible, sin ejercer presin fsica sobre la persona obligada, exige que
cumpla la prestacin debida. Tambin se aplica esta forma de sancin en otros
casos: devolucin de las cosas robadas, pago de la indemnizacin debida por actos
ilcitos, establecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de
ocurrir un ataque al derecho de propiedad, etc.
Imposicin de un castigo por el incumplimiento de un deber jurdico
Cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sancin ya no
se ajusta al contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos maneras:
a. Exigiendo una prestacin equivalente a la convenida o al dao causado por la
inejecucin del contrato. Es la indemnizacin por los daos y perjuicios.
b. Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser pecuniaria (multa), de
ruptura del vnculo jurdico anteriormente existente (desalojo, cesanta,
divorcio, despido, etc.) de privacin de la libertad (prisin, reclusin), o
revestir otras formas diversas (suspensin de empleo, compulsin a hacer
algo, etc.)
En muchos casos, una infraccin jurdica produce dos o ms sanciones de distinta
naturaleza, por ejemplo el robo, que obliga a devolver las cosas, indemnizar el dao
producido y autoriza tambin a privar de la libertad al responsable.
En otra ciencia normativa va a existir sancin pero no va a poder hacerla cumplir
forzadamente. La sancin aparece a travs de una accin que autoriza a poner en
marcha los mecanismos legales para hacer cumplir la norma. Esta accin es un
procedimiento establecido para que la justicia aplique las sanciones previstas en el

derecho. sta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relacin jurdica o por la
autoridad que tiene conocimiento de un delito de accin pblica.

Compulsin

Captulo 6
Los dos aspectos del derecho
Derecho objetivo y derecho subjetivo

El derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres, resoluciones

judiciales y preceptos doctrinarios), en cambio, el derecho subjetivo consiste en las
facultades que tienen las personas para actuar en la vida jurdica, o tambin a todas
las prerrogativas que tiene el ser humano para obrar lcitamente frente a los dems.
Como dato, el idioma ingls y otros tambin diferencian estos dos aspectos del
derecho en con vocablos distintos, se designa con la palabra right al derecho
subjetivo y con la palabra law a su aspecto objetivo.
El derecho objetivo como norma jurdica tiene como finalidad implantar un orden
en la vida social, para regular la actividad del hombre con el propsito de que se
cumpla la justicia y se realice el bien comn. Se fundamenta en el orden natural y a
los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia humana. En
cuanto a su naturaleza hay normas naturales que derivan de la moral, normas
sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus vacos y reglas
tcnicas destinadas a facilitar la aplicacin de las otras.
En cambio, el derecho subjetivo tiene siempre un carcter individual, pues la
norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta
facultad puede contemplarse:
a. Como libertad: es lcito todo acto que no sea prohibido o penado por el
derecho.
b. Como poder jurdico: el cual encierra la posibilidad de realizar los actos
jurdicos para los cuales tenga capacidad cada persona. Permite crear
vnculos entre sujetos en el modo y dentro de los lmites admitidos por las
normas, reconoce la autonoma de voluntad. Esta autonoma es una
consecuencia de la libertad natural.
c. Como pretensin: el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber
impuesto por las normas. Autoriza a exigir el cumplimiento de las
obligaciones voluntariamente contradas por otra persona, de las obligaciones
involuntarias (derivadas de los actos ilcitos), de las obligaciones impuestas
por las leyes (como el respeto al derecho de propiedad), y la que autoriza a
pedir que se aplique una sancin
a los que no han cumplido esas
obligaciones o han cometido delitos.
Con respecto a la libertad, el derecho objetivo la limita al establecer prohibiciones y
al crear deberes, en cambio el derecho subjetivo, dentro de ese marco impuesto por
las normas, la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres humanos,
permitindoles realizar los fines de su vida. En otros trminos: las facultades que
acuerda el derecho subjetivo permiten obrar en la forma admitida por el derecho
objetivo (Nota: el derecho subjetivo me da facultades pero que las puedo exigir o
ejercer solo si estn admitidas por el derecho objetivo).

Cuadro comparativo
Derecho objetivo
Conjunto de normas que se le

Derecho subjetivo
Facultades que el ser humano

imponen al ser humano

puede utilizar en su provecho
frente a los dems
Independiente del ser
Vinculado a las personas
Sistema orgnico compuesto
Derecho-facultad
por normas
Derecho-norma
Ambos sistemas son complementarios, la facultad deriva de la norma que la
consagra, y la norma carecera de aplicacin si no hubiera sujetos capaces
de ponerla en ejercicio.

Derecho objetivo: ordenamiento o sistema de normas. Ej: El derecho argentino

prev la pena capital
Derecho subjetivo: atribucin, facultad, permiso, posibilidad, etc. Ej: Tengo derecho
a vestirme como quiera
Estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto de derecho a las dos
acepciones anteriores. La misma palabra hace referencia al objeto del estudio, como
al estudio del objeto. Ej: El derecho es una de las disciplinas tericas ms
antiguas.
Nino opta por convenir que cuando se hable de derecho a secas denote el
ordenamiento jurdico (derecho positivo) y que los dems sentidos sean
mencionados con las expresiones de derecho subjetivo y ciencia del derecho.
El derecho subjetivo puede ser pblico o privado:
1. Pblico: es cuando el estado (nacional, provincial, municial) es parte de una
relacin jurdica. Una relacin jurdica es por ejemplo cuando firman un
contrato entre dos partes, o sea, podra decir que una relacin jurdica es la
relacin entre dos o ms partes vinculados por una norma jurdica. En el
derecho subjetivo pblico una de las partes es el Estado.
2. Privado: cuando las partes intervinientes son particulares, y no interviene el
Estado. Ambas partes son iguales jurdicamente hablando.

La norma y la relacin jurdica

Por lo expuesto, es evidente que el derecho subjetivo es un aspecto de la vida
jurdica, mientras el titular goza del derecho subjetivo, otra persona o grupo de
personas tendrn un deber correlativo.
Los hechos y las consecuencias que el derecho le atribuye a la norma jurdica se
sitan a travs de las relaciones que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y
son esas relaciones y no los hechos- las que aparecen reguladas por las norma.
De tal manera, la relacin jurdica est sometida a la norma. Y es la norma que fija
los derechos y obligaciones que componen o integran ese vnculo entre personas.
De la norma derivan, en efecto, tanto el derecho-facultad del pretensor como la
obligacin del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar frente al
otro; al segundo le impone un deber de dar, hacer o no hacer algo. Esa posibilidad
de obrar, que es simplemente potencial, se convierte en acto mediante la exigencia
de que se cumpla la obligacin. Y si sta no se realiza voluntariamente por el sujeto
pasivo, el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervencin de los
organismos competentes, a fin de que se cumpla la prestacin, o se aplique la
norma sancionadora que castiga la violacin del orden jurdico.
En cuanto a derecho subjetivo, el cumplimiento del derecho es de ejercicio
voluntario. En cambio, en cuanto a derecho objetivo las obligaciones son siempre de
cumplimiento forzoso. Una vez puesto en movimiento el derecho-facultad, es
preciso ejecutar la obligacin. En otros casos, cuando la norma es ms imperativa,
el deber es exigido directamente por la autoridad, o sta aplica la sancin sin
esperar que acte el particular perjudicado.

Las situaciones jurdicas

Como toda persona ocupa un lugar o desempea un papel en la sociedad, se ve

envuelta en multitud de relaciones polticas, civiles, de familia o profesionales que
derivan de su estado y que constituyen lo que se llama la situacin jurdica, o sea el
complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su misma
condicin.
Hay dos tipos de situaciones jurdicas:
a. Situaciones jurdicas fundamentales: que provienen directamente del estado
de una persona (padre, marido, ciudadano, comerciante)
b. Situaciones jurdicas derivadas: que son la multitud de relaciones en que cada
sujeto puede intervenir. As, la mayora de edad permite comprar, ser
funcionario, elector, hacer testamento, etc.
Situacin jurdica se denomina entonces al conjunto complejo y armnico de
derechos y obligaciones sometido al imperio de las normas, que cada
persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia y que se
entrecruzan y complementan, creando derechos y deberes de carcter
permanente: los padres, los esposos, los funcionarios pblicos, los patronos y
obreros, etc.

Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho

La norma no puede tener en cuenta los casos particulares que se presentan en la

vida jurdica, y se ve obligada, para ser absolutamente justa, a dar soluciones
idnticas para todos los casos que encuadren en sus previsiones. La relacin
jurdica, por el contrario, crea un vnculo de dependencia o de subordinacin ms o
menos acentuado entre dos o ms personas, porque es forzoso que una de ellas
tenga cierto predominio para poder exigir el cumplimiento del deber jurdico
impuesto a la otra. Y sta es la desigualdad subjetiva del derecho.
Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siempre el principio de la
igualdad. La norma es idntica para todos, es por eso que en nuestra Constitucin
Nacional se declara que todos los habitantes son iguales ante la Ley (art 16). Pero
no es absoluta. La ley no pude ignorar las diferencias esenciales que derivan de las
diversas condiciones y de las distintas circunstancias que se presentan. Por eso la
Corte Suprema, ha elaborado la doctrina que la igualdad consiste en el derecho de
que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se
acuerda a otros en igualdad de circunstancias.
Desde un punto de vista subjetivo del derecho, se reconoce las jerarquas (es decir,
las desigualdades) inherentes a la naturaleza misma de los seres humanos, y
derivadas de la multitud de circunstancias.

Unidad 2
Captulo 1
Sujetos de derecho

Es la persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones

(art 30 del Cdigo Civil). El derecho contempla al hombre como responsable de sus
actos y poseedor de una voluntad mediante la cual puede elegir el camino recto. Se
emplea el trmino sujeto de derecho como sinnimo de persona. Desde aqu se
considera al derecho desde el punto de vista subjetivo, es decir, como facultad que
tiene o puede tener una persona para hacer y omitir algo.
Aqu se establecen dos tipos de sujetos:

Sujeto activo: el que puede reclamar el cumplimiento de una prestacin (de dar, de
hacer o de no hacer). Puede ejercitar la facultad que le confiere la norma.
Sujeto pasivo: a quien se le reclama la prestacin y debe respetar o realizar la
pretensin ajena.

Personas fsicas, o de existencia visible y personas jurdicas, o de

existencia ideal

En derecho, las personas, pueden ser tanto fsicas (o personas de existencia visible)
como jurdicas (personas de existencia ideal). En el Cdigo civil, se denomina
persona fsica a todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad (art 51 del Cdigo Civil). Su existencia comienza desde la concepcin,
pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donacin o herencia; y
termina con la muerte.
Existen dos tipos de personas:
1. Personas fsicas, aquellas que presentan signos de humanidad. Como tales,
tienen ciertos atributos: nombre, domicilio, estado y capacidad, adems de
derechos personalsimos.
a. El nombre es el conjunto de vocablos que nos identifican en sociedad,
es una designacin obligatoria de cada persona. Tiene ciertas
limitaciones: no se pueden tener ms de tres nombres, se prohben
nombres actorales, nombres internacionales, apellidos por nombres
juntos, etc. A los 18 aos se puede cambiar el nombre por motivos
fundados. El seudnimo puede llegar a considerarse vlido como
nombre legal.
b. El domicilio sirve para que un tercero sepa dnde puede notificarme de
algo. Es el asiento jurdico de la persona, el lugar que la ley asigna a
cada una para la produccin de determinados actos jurdicos, y en
donde supone que ha de encontrarse siempre. El domicilio puede ser:
i. Real, donde realmente est establecido el individuo.
ii. Legal, no es elegido, pero es atribuido legalmente a un individuo.
iii. Contractual o constituido, cuando celebro un contrato o
constituyo un domicilio ante un juzgado.
c. Estado, es la situacin jurdica de una persona, puede ser hijo, soltero,
casado, divorciado, de funcionario, profesor, extranjero, nacionalizado,
nativo, mayor o menor de edad.
d. Capacidad, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Se adquiere a partir del momento dela concepcin del individuo.
Tenemos capacidad de hecho y de derecho:
i. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de
derechos (goce de derechos). Toda persona tiene capacidad
absoluta de derecho (ya que todos somos entes susceptibles de
adquirir derechos). La incapacidad de derechos puede ser
relativa, o sea, que prohben ciertos actos a algunas personas,
por ejemplo los jueces no pueden ser comerciantes. La
incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, Ej. EL BEBE
RECIEN NACIDO TIENE DERECHO A RECIBIR UNA HERENCIA, pero
debido a que no puede valerse por s mismo, solo puede ejercer
ese derecho a travs de sus padres. Es decir tiene capacidad de
derecho, (puede heredar) pero no tiene capacidad de hecho.
ii. La capacidad de hecho es el ejercicio y defensa de los derechos
de los que es titular. Ejemplo, una persona mayor de edad que
recibe una herencia, puede disponer de ella a su gusto. La
incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa:

1. Los incapaces de hecho absolutos pueden ser las persona

por nacer, los impberes menores de 14 aos, los
dementes (demencia jurdica alguien no tiene aptitud para
celebrar actos jurdicos, sta debe ser declarada por un
juez), sordomudos, etc.
2. Los incapaces de hecho relativos son por ejemplo los
menores adultos. El ministerio pblico garantiza los
derechos del incapaz de hecho, asignndole un curador.

e. Algunos consideran el patrimonio como una capacidad. El cdigo

determina que slo el activo es parte del patrimonio de una persona, o
sea, solo los bienes. Bienes son aquellas cosas susceptibles de tener un
valor econmico, tanto materiales como inmateriales. Los bienes
materiales se denominan cosas, pueden ser muebles, inmuebles o
semovientes, que pueden moverse por s mismos. Pueden haber cosas
principales y accesorias, consumibles y fungibles (es igual una unidad
de un tipo a cualquier otra del mismo tipo).
2. Personas jurdicas, es aquel ente que no es persona fsica. La personera
jurdica se crea en el derecho romano. A lo largo del tiempo tampoco hubo
una idea muy clara de persona jurdica. El estado es la persona jurdica
histrica esencial y por excelencia. En el derecho empieza a hacerse
necesario que una persona se vuelve distinta que las personas fsicas que la
integran cuando se produce el advenimiento del capitalismo. Por ejemplo, la
compaa del canal de Suez, naci como una sociedad annima, es decir, uno
puede ser parte de esa persona si tiene x cantidad de acciones. Esta persona
jurdica permite realizar acciones de gran riesgo mientras que sus integrantes
ponen un poco capital en riesgo. Persona jurdica hay dos tipos, de derecho
pblico y de derecho privado.
a. De derecho Pblico: son los entes autrquicos, el Estado Nacional,
las provincias, los municipios y la Iglesia catlica. Se denominan as por
su origen y porque tienen como fin satisfacer necesidades colectivas.
Son ejemplos de personas jurdicas de derecho pblico: universidades,
bancos oficiales, cajas de jubilaciones, ferrocarriles del Estado, etc.).
b. De derecho Privado: aquella que forman parte en relaciones entre
dos sujetos de igual jerarqua. Pueden ser:
i. Asociaciones y fundaciones: que tienen por objetivo el bien
comn (no tienen propsito de lucro, persiguen fines religiosos,
culturales, deportivos, etc.), poseen patrimonio propio, no
subsisten exclusivamente de asignaciones del Estado y requieren
autorizacin de ste para funcionar como tales. Por ejemplo: un

club de ftbol. Una fundacin consisten en poner un capital para

la obtencin de un fin comn, cuyos beneficiarios no son sus
dirigentes. Por ejemplo: una universidad.
ii. Sociedades civiles y comerciales: pueden requerir o no de
autorizacin del estado, si no es as son responsables sus
integrantes. En las sociedades se renen personas para obtener
ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros. Deben
estar inscriptas para producir efectos jurdicos respectos de
terceros. Se rigen por un estatuto y la dirigen una comisin
directiva.
Las personas jurdicas responden por el hecho de sus integrantes o
empleados en el ejercicio de hechos jurdicos cometidos en su
representacin. En materia penal, a veces la sociedad debe responder
por los actos cometidos por sus integrantes.
Hay una teora que es la de la ficcin jurdica. Hay otra teora que es la
negatoria, que dice que solo existen las personas fsicas que la
integran. La teora de la realidad dice que realmente existen las
personas jurdicas.
La personalidad jurdica implica la admisin de los diversos atributos
que toda persona tiene: el nombre, el domicilio, el estado (referido solo
a su finalidad) y la capacidad de derecho, en cuanto a la capacidad de
hecho, carecen de ella y deben actuar siempre por intermedio de sus
representantes.

Objeto del derecho

Es la prestacin debida por el sujeto pasivo de la relacin, o sea, el obligado, al

sujeto activo, que tambin se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio.
La prestacin puede consistir, ya en un hecho positivo (debe dar o hacer algo),
ya en un hecho negativo.

Hecho y acto jurdico

Hecho jurdico es todo hecho que produce consecuencias jurdicas. Segn el Cdigo
Civil en su artculo 896 dice que son considerados hechos jurdicos todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones. Pueden ser naturales o
humanos, y voluntarios o involuntarios. Por ejemplo, un accidente jurdico.
1. Hechos exteriores o naturales: se producen por causas extraas al
hombre y sin embargo pueden originar una adquisicin o prdida de
derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, etc.
2. Hechos humanos: producidos por las personas. stos pueden ser:
a. Involuntarios: ejecutados sin discernimiento, intencin o libertad, y
en tal caso no producen efecto jurdico alguno salvo si causan un dao
a otro.
b. Voluntarios: cuando son realizados por el hombre con pleno
conocimiento. Estos ltimos se llaman ACTOS. stos a su vez se
subdividen en:
i. Lcitos: los actos voluntarios lcitos que tengan por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos se
llaman ACTOS JURDICOS. Un acto jurdico es un hecho
humano involuntario y que tenga por fin inmediato la
consecucin de efectos jurdicos. Por ejemplo: un contrato.
ii. Ilcitos: son contrarios a las leyes, denominados DELITOS.

La diferencia entre hecho y acto es la voluntariedad, en el acto yo tengo

como fin inmediato la creacin de una relacin jurdica, en el hecho no.
Para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias
condiciones:
a. Voluntad: se caracteriza por tener discernimiento, intencin y libertad.
b. Capacidad: el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda
esta condicin como capacidad de derecho o de hecho.
c. Objeto: debe ser legtimo.
d. Forma: toda manifestacin de voluntad debe exteriorizarse de algn modo. La
forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta
una declaracin de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros
medios. Por esto los actos jurdicos se dividen en formales y no formales.
Tambin pueden dividirse en unilaterales y bilaterales. son unilaterales,
cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona. Son bilaterales
cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas. (art.
946 Cdigo Civil)

Relacin jurdica

La relacin jurdica, es un vnculo entre dos o ms personas que se establece a raz

de un acontecimiento al cual una norma le asigna determinadas consecuencias
(jurdicas).
Ctedra: la relacin jurdica es un vnculo entre dos o ms personas que crean un
resultado jurdico.

Situacin jurdica

Hace referencia al desenvolvimiento habitual de la gente, la cantidad de derechos y

obligaciones que puede tener una persona. Puede ser absoluta o relativa.
1. Absoluta, cuando engloba una cantidad de situaciones determinadas. Por
ejemplo, la mayora de edad. Es una circunstancia que me permite realizar
una o varias relaciones jurdicas.
2. Relativa, la cantidad de cosas que voy a poder hacer para tener una situacin
jurdica determinada.

Captulo 2
Tcnica Jurdica.
La elaboracin de las normas jurdicas. Procedimientos materiales. Formacin de las
leyes en nuestro derecho. Procedimientos intelectuales. Construcciones,
presunciones y ficciones.

Captulo 3
Las fuentes del Derecho

La palabra fuente encierra dos problemas:

1. la causa productora, o la causa material
2. y el medio de produccin, o la causa formal
Las fuentes de las normas son:
La religin
La moral: tanto la religin como la moral existen en el fuero ntimo de las
personas.

Los usos y convencionalismos sociales (costumbre): es un proceder que es

habitual dentro de un grupo social. Si ese cuerpo social est convencido que
es obligatoria la costumbre, se transforma en costumbre jurdica. Tambin el
derecho tiene usos y costumbres distintos de acuerdo a los pueblos en los
que existen.

Fuentes materiales
Se llaman fuentes materiales a todos los factores y circunstancias que provocan la
aparicin y determinan el contenido de las normas jurdicas. En realidad son ajenas
al derecho porque constituyen su antecedente lgico y natural. Son ejemplos de
fuentes materiales:
La moral incorporada como derecho natural
Circunstancias polticas, sociales, econmicas, histricas, geogrficas,
culturales que influyen en la produccin del derecho
Factores religiosos, polticos, cientficos
Reglas tcnicas

Fuentes formales de Derecho

Las fuentes formales son ya la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a
crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurdica. sta proviene de un
acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad,
pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para
manifestarse, es esta forma la que se llama fuente de derecho. En resumen son las
formas de expresin del derecho. Las fuentes formales no son normas, sino que las
contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicacin.
Ejemplo de fuentes formales son:
Costumbre: o mejor dicho derecho consuetudinario. Consiste en la repeticin
de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompaada del
sentimiento o de la conviccin de su necesidad. Cuando ese uso comn
adquiere un sentido obligatorio respecto a la conducta humana y puede ser
exigido por los dems, aparecen las normas jurdicas consuetudijarias. Se
aplica si no hay ley aplicable.
Jurisprudencia: conjunto de normas sancionadas por los magistrados. La
reiteracin delas decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones
que adquiere cierto carcter obligatorio. El sistema anglosajn sigue la
decisin antes tomada.
La ley: que es la fuente principal del derecho. Quedan comprendidas las
constituciones, los tratados internacionales, los cdigos, las leyes, los
decretos, las ordenanzas, los cnones de la Iglesia, y en general todas las
normas jurdicas escritas, emanadas de autoridad competente.
Norma Jurdica y Ley:
o Norma jurdica: gnero
o Ley: especie
Doctrina: son los principios generales del derecho que presentan la solucin
de problemas no previstos en las normas legales, constituyen una inspiracin
para los legisladores y magistrados.
Actos jurdicos: mediante los cuales las personas establecen las reglas a las
cuales debern ajustar su conducta. Tales son los contratos colectivos de
trabajo, los estatutos de las sociedades, etc. Un ejemplo es una compra o un
prstamo que estn sujetos a modalidades distintas de las ya legisladas, ya
estas clusulas especiales son normas jurdicas que regulan los derechos y
obligaciones de las partes, y por lo tanto el acto jurdico que las contiene se

convierte en fuente del derecho para los interesados. En cambio, no sern

fuentes de derecho los actos jurdicos que se limitan a crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicacin de
normas existentes.
o En el derecho pblico, los reglamentos administrativos, los contratos de
creacin de servicios pblicos, los decretos y ordenanzas que
reglamentan una profesin, etc son considerados fuente del derecho.
o En derecho privado los estatutos de asociaciones y sociedades,
contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades
profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros, etc.
o El derecho corporativo son todos los actos jurdicos privados que crean
normas de vasto alcance, de caractersticas similares a las leyes, pero
establecidas por entidades ajenas al Estado. Por ejemplo, los
consorcios, cartells, los trusts, los reglamentos de asociaciones y
compaas de toda ndole, cuyo imperio trasciende los lmites de las
naciones.
o Las clusulas de los contratos de locacin, venta de inmuebles o
hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transaccin o en un
convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento,
etc. todos estos actos constituyen fuentes de derecho en cuanto crean
normas que antes no existan, y que los beneficiarios pueden invocar
en el futuro.
Existen los contratos de adhesin a estos convenios en los cuales una de las partes
se incorpora a un rgimen preexistente en cuya elaboracin no ha intervenido, y
que acta a su respecto con todas las caractersticas de las leyes. Por ejemplo, un
empleado que se incorpora a un convenio colectivo de trabajo sin formar parte de l
al momento de su firma.
La fuente de produccin es cmo te vas enterando de lo que dice el derecho.
Histricamente uno se daba cuenta de las normas a travs de las costumbres. Las
importantes son las formales. Cmo te enteras de las determinadas formas jurdicas.

La ley

Es cualquier disposicin dictada por autoridad competente en ejercicio de sus

funciones. (Ctedra)
Se puede definir a las leyes como las reglas imperativas que regulan la actividad del
hombre. Pero en este sentido esas leyes se llaman con mayor propiedad normas
ticas o reglas tcnicas, segn su naturaleza y aplicacin.
Las leyes fsicas traducen en una frmula genrica lo que necesariamente ocurre en
el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposicin humana. Las leyes que se
imponen al libre albedro de los hombres tratan de indicarles lo que debe ser, en
qu forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas tcnicas)
o para que su conducta sea recta (normas ticas). Entre estas ltimas se destacan
las normas jurdicas.
Esta palabra es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos en
que se manifiesta las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia
humana. Sugiere tambin la existencia de una autoridad competente que la ha
sancionado, y que se llama el legislador. La ley tiene dos sentidos en el vocablo:
1. Un sentido material o substancial que seala el contenido de la palabra y la
caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a
regular obligatoriamente un nmero indefinido de casos. En esta acepcin son
leyes las constituciones, las leyes emanadas por el Poder Legislativo, los
decretos, las ordenanzas, los edictos, los cnones de la iglesia y las dems

reglas que provienen de otras autoridades pblicas, siempre que contengan

normas generales y no individuales.
2. Un sentido formal, que se refiere exclusivamente al origen de la ley: solo son
leyes las disposiciones obligatorias que emanan del rgano legislativo del
Estado. las reglas as sancionadas se llaman leyes, tanto las normas
generales como las particulares.
Santo Toms de Aquino define la ley como: precepto racional orientado hacia el
bien comn, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Caracteres de la ley

De esta definicin surgen los caracteres de la Ley:

a) Es un ordenamiento de la razn. La ley es ante todo una norma jurdica. Como
tal constituye un precepto, una orden o una prescripcin que impone la
necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del fin
que se persigue.
b) Persigue el bien comn. Todos esos fines (justicia, orden, paz y seguridad) se
conjugan y resumen en la nocin ms amplia de bien comn, que es la
finalidad suprema del derecho. La ley debe atender al bienestar de la
comunidad y al de los individuos en cuanto son parte de ella.
c) Debe ser sancionada por autoridad competente. Se refiere a toda clase de
legisladores y adems deben emanar en la forma prescripta por la
constitucin. De lo contrario, la ley dejar de ser un precepto obligatorio, para
convertirse en abuso de poder, y ser por lo tanto, inconstitucional o ilegal.
d) Se requiere que sea promulgada y publicada. La ley tiene que traducirse en
una frmula escrita que debe llevarse a conocimiento pblico para que tenga
fuerza obligatoria. Se requiere, por lo tanto, un acto de imperio que declare la
obligatoriedad de la ley (promulgacin), y su difusin por los medios
adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicacin)

Concepto y caracteres de las normas jurdicas

Las normas jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana
en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte
de los casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicacin de cmo debe actuar el ser
humano en su actividad individual o social. Pero las normas jurdicas se distinguen
de las morales y de los usos y costumbres en que otorgan a una persona el
derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que
imponen.
Las normas jurdicas se caracterizan por ser:
a. Bilaterales: por el derecho subjetivo que tiene otro sujeto, el cual puede
exigir su cumplimiento sobre la voluntad contraria del obligado, e imponer
otra voluntad ms fuerte y superior que ha de sancionar su conducta
antijurdica.
b. Coactivamente exigibles: del poder o prerrogativa que otorgan al otro
sujeto de hacer cumplir forzosamente la sancin.
c. Heternomas: por la existencia de esa voluntad superior.
En otros trminos, la funcin primaria de toda norma es sugerir una determinada
conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana. Las normas
contienen, expresa o implcitamente, una hiptesis y una consecuencia, lo cual
permite traducirlas en una frmula: si es A, debe ser B.

Clasificacin de las normas jurdicas

Segn su mbito de aplicacin:

a. Generales, pues regulan un nmero indefinido de casos anlogos que puedan
presentarse en el futuro. Deben ser formuladas en trminos abstractos. Son
normas generales:
- las costumbres
- los preceptos doctrinarios
- los principios generales
- las leyes. Sin embargo estas ltimas tambin pueden ser especiales
o particulares, como las que acuerdan pensiones, ordenan un
homenaje, aprueban una inversin de fondos.
- Los actos regla
- Derecho corporativo
b. Particulares o individuales, aplicables solamente a una situacin o a una
persona. Deben ser formuladas en forma concreta.
Las normas jurdicas tambin pueden dividirse en:
a. Fundamentales: es la que no reconoce primaca alguna en materia que se
refiere.
b. Derivadas: es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto
superior.
Tambin conviene distinguir:
a. Normas forzosas: prevalecen sobre la voluntad individual.
b. Normas no forzosas: quedan subordinadas a la voluntad individual.
a. Permisivas:
b. De autorizacin:
c. Supletorias o complementarias: dictadas para el caso de que los
interesados no hayan regulado particularmente sus derechos. Por
ejemplo: las que establecen el orden de sucesin en ausencia de
testamento.
d. De interpretacin: tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes
cuando ella sea oscura o deficiente. Suponen la existencia de una
manifestacin de voluntad, y solo tienden a aclararla y asignarle los
efectos debidos.
Segn su carcter:
a. Normas imperativas: son las que imponen una conducta positiva. La
inejecucin del acto acarrea necesariamente una sancin.
b. Normas prohibitivas: las que ordenan una conducta negativa (una omisin).
Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor (Art. 18 Cd. Civil)
Ambas integran el conjunto de normas forzosas.

Clasificacin de las Leyes

Las leyes pueden dividirse en:

1. generales
2. particulares o indivisibles
3. forzosas
a. imperativas y prohibitivas
4. no forzosas
a. permisivas o de autorizacin
b. supletorias o complementarias
c. de interpretacin

Pero hay otras clasificaciones que se aplican ms especialmente a las leyes:

1. Atendiendo a la jerarqua de stas, puede construirse una pirmide jurdica.
Pues una autoridad u organismo inferior no puede dejar sin efecto las normas
establecidas por el poder ms elevado. La jerarqua en nuestro pas est dada
de la siguiente manera:
a. La Constitucin Nacional (art. 31)
b. Los tratados internacionales (art. 75, incisos 22 y 24)
i. Tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarqua
constitucional: son diez tratados (estrictamente hablando son
dos declaraciones y ocho tratados) deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas establecidos en
nuestra Constitucin. Por ejemplo: el Pacto de San Jos de Costa
Rica.
ii. Tratados internacionales sobre derechos humanos a los que el
Congreso les otorgue en el futuro jerarqua constitucional: para
esto se requiere como mnimo el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara, estos tratados,
igual que los anteriores pueden ser denunciados por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin del Congreso.
iii. Tratados de integracin con otros Estados, que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.
iv. Los tratados en general y los concordatos con la Santa Sede.
c. Las leyes nacionales (art. 75, inciso 22, 1ra parte)
d. El resto del orden jurdico tanto nacional como provincial, y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
2. Segn la amplitud territorial de su mbito de aplicacin, las leyes se pueden
clasificar en:
a. Nacionales o generales: que rigen en toda la Nacin
b. Provinciales
c. Locales
Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo. Los decretos son
expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando tambin formas o procedimientos
especialmente previstos.
Tanto las leyes como los decretos deben versar sobre materias de competencia
legislativa y ejecutiva, respectivamente. Ningn poder debe invadir la esfera que
corresponde a los dems, y esta regla constituye un principio fundamental en todo
Estado de derecho.
La delimitacin de las respectivas competencias o atribuciones de los poderes es
obra de la Constitucin.

Procedimiento legislativo

Los requisitos formales que rodean esa manifestacin de voluntad se distinguen

entre s de cuerdo a la naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho
(Constitucin, leyes, decretos, etc.).
La falta de cualquiera de esas formas invalida la ley y le quita toda fuerza
obligatoria.
1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales
es materia regulada generalmente en la misma Constitucin Nacional. Ella
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Se requiere para
ello que previamente el Congreso, por el voto de dos terceras partes, como
mnimo, de los miembros de cada una de las Cmaras, declare la necesidad
de la reforma, ya sea total o parcial, sealando en este ltimo caso los

artculos que considere conveniente modificar. Al mismo tiempo debe dictarse

una ley que disponga la reunin de una convencin constituyente.
2. El procedimiento para la formacin y sancin de las leyes est regulado en
nuestro pas por la Constitucin en sus artculos 52 y 77 a 84. El Poder
Ejecutivo promulga y ordena la publicacin de las leyes.
3. El poder ejecutivo pone en ejecucin las leyes y administra el pas. Para ello le
asigna otras funciones que requieren naturalmente la sancin de normas
jurdicas escritas, cuyo contenido permite incluirlas entre las leyes. Estas
normas jurdicas aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jurdicos
formales y solemnes que requieren, aparte de la redaccin por escrito, las
firmas del presidente, del jefe de gabinete de ministros y de uno o varios
ministros, sin las cuales carecen de eficacia (art 100 C.N.). Tambin deben
ser publicados en el boletn oficial al igual que las leyes.
Falta: discusin, sancin, promulgacin y publicacin.

Pirmide jurdica

Es una figura para establecer la primaca y la categora de las norma jurdicas. Una
inferior no pude contradecir a una superior. En nuestro pas se encuentra en la cima
la Constitucin Nacional junto con los Tratados Internacionales. Nuestra constitucin
era totalmente rgida, poda ser modificada por una convencin constituyente. Sin
embargo hoy es flexible porque los tratados internacionales pueden ser denunciados
por un poder constituido.
Tienen que ser sancionadas por el poder legislativo. Entran en una cmara, tiene
que ser proyecto de un diputado o del presidente de la repblica o por iniciativa
popular. Asi entran en tratamiento a una cmara a votacin. Cul es el quorum para
funcionar de una cmara? La mitad ms uno. Las leyes se aprueban por mayora
simple. Una vez aprobada por una cmara, pasa a la otra. Suponiendo que se
aprueba, pasa al poder ejecutivo. El mismo puede hacer tres cosas: aprobarla y
vetarla parcial o totalmente. Pasados 10 das se promulga tcitamente. Si el poder
ejecutivo veta la ley, y si el congreso vuelve a aprobar con el 2/3 de los votos queda
sancionada definitivamente.

Obligatoriedad de las leyes

Despus de publicadas las leyes transcurre un periodo ms o menos largo hasta que
entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. El Cdigo Civil argentino fue
sancionado el 25 de septiembre de 1869, pero entr en vigor el 1 de enero de 1871.
El artculo 2do del Cdigo Civil dispone: las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin, y desde el da que ellas determinen.
Segn la Ley 16.504: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.
A partir del da que entran en vigencia las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes.
Esta obligatoriedad significa que la ley debe ser cumplida por las personas a
quienes se dirige o que estn comprendidas en sus disposiciones, y tambin que los
jueces habrn de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisin.
La fuerza obligatoria de la ley deriva de dos condiciones:
1. La autoridad del legislador
2. Su conformidad a los principios de justicia y bien comn.

Si las leyes se dictan prescindiendo de las finalidades de justicia y bien comn que
son las que les asignan su validez intrnseca, dejarn de ser moralmente
obligatorias para resultar una imposicin sin fundamento racional. Lo cual permitir
calificarlas de arbitrarias o injustas.

Derogacin de las leyes

El cambio de las circunstancias, la alteracin de las ideas o las nuevas necesidades

colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes qu han
perdido su razn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de
abrogacin o derogacin1.
La derogacin de una ley puede ocurrir:
1. En virtud de causas intrnsecas a la misma ley, ya sea porque:
a) contiene solamente normas temporarias
b) ha sido dictada previendo limitados actos de ejecucin.
En efecto, se sancionan para regir por un tiempo determinado, pueden
perder su fuerza obligatoria al desaparecer toda posibilidad de
cumplimiento. Por ejemplo: las leyes que ordenan un gasto, intervienen
una provincia, etc.
2. En virtud de causas extrnsecas por la aparicin de una nueva norma
jurdica que hace perder su vigencia anterior. Es la derogacin propiamente
dicha.
a) La forma ms corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante
la sancin de otra ley posterior que la reemplace o disponga su
caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que
sancion la primitiva, o de un organismo jerrquicamente superior. Por
ejemplo, una Constitucin puede derogar leyes anteriores. La
derogacin de la ley puede ser:
i. Total o parcial
ii. Expresa: en la nueva ley se menciona los textos legales que
caducan.
iii. Tcita: proviene de:
1. la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los
antiguos
2. la declaracin genrica que dispone la derogacin de todas
las normas que se opongan a la nueva ley sancionada. En
este caso es necesario cierto anlisis. El conflicto se plantea
entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes
pocas. La ley general posterior no deroga a la ley especial
(salvo cuando esa intencin resulte claramente manifiesta o
sta sea contraria al espritu que anima a la ley especial
anterior). En cambio la ley especial deroga los preceptos
contenidos en la ley anterior de alcance general.

1 Ambos trminos deben considerarse como sinnimos. La subrogacin consiste en

el reemplazo de una ley por otra. Emplearemos slo la palabra derogacin que en
nuestro lxico legal comprende las tres formas de caducidad.

b) La derogacin puede provenir tambin de la costumbre, ya sea por:

a. el no uso de la ley (desuetudo): consiste en la costumbre o el uso
social que prescinde totalmente de una ley y acta como si ella no
existiera. Esta forma de caducidad no se admite en nuestra
legislacin. Por ejemplo: una ley que ha sido declarada
inconstitucional por la Corte Suprema, ninguna ley ha dispuesto su
derogacin pero pierden su imperio porque nadie las aplica
judicialmente.
b. la costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria): consiste
en la prctica contraria a la ley. Se trata en realidad de hechos
que no modifican el derecho vigente pues el cumplimiento de ste
podra siempre ser reclamado judicialmente. Refirindose a estos
supuestos, el artculo 17 del Cdigo Civil modificado por la Ley
17.711 dice: los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no
regladas legalmente. Vale decir que en nuestro derecho no se
admite la costumbre abrogatoria, contraria a la ley, pero si se
acuerda validez a las costumbres permitidas o previstas en la
legislacin y a aquellas otras que aparecen en materias que no
han sido expresamente legisladas.

La ignorancia de la Ley

Se suponen conocidas las leyes por su publicacin oficial. En rigor, se trata de una
ficcin, nadie puede conocer la frondosa legislacin que rige en cada pas. Sin
embargo, la ficcin es relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas
las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jurdicas en que cada uno
se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin correspondiente 2.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la Ley. La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente
autorizada por la Ley (art. 20 Cd. Civil)
El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, no admite
excepcin alguna.
Deben aparecer obligatoriamente en el Boletn Oficial 3. En ciertos casos, se admite
el error de derecho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realizacin de
actos jurdicos que sin l no se hubieran producido. As, por ejemplo, el que ha
hecho un pago creyndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede
reclamar la devolucin de lo que ha entregado. En estos casos se admite el error
2 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los
magistrados a suspender o moderar la sancin establecida cuando la falta proviene
de una ignorancia no culpable.
3 los documentos que se inserten en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina,
sern tenidos por autnticos y obligatorios por efecto de esa publicacin y por
comunicados y suficientemente circulados, dentro de todo el territorio nacional (art
6to, decreto 659 de 1947).

como vicio de la voluntad o del consentimiento para dejar sin efecto los actos
jurdicos realizados con esa deficiencia.

Los decretos y su clasificacin

Los decretos contienen normas jurdicas generales o individuales, son expedidos por
autoridad competente obrando en el ejercicio de su poder, su finalidad comn
consiste tambin en procurar el bien de la colectividad y, por ltimo, deben ser
promulgados y publicados. Cuando contienen normas generales son leyes en
sentido material, y cuando slo crean normas particulares son simples decretos.
Los decretos se caracterizan por su forma y por el rgano que los sanciona. Emanan
del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resolucin firmada por el presidente,
por el Jefe de Gabinete y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder
Ejecutivo Nacional, que al dictarlos obra unilateralmente creando normas jurdicas.
Los decretos deben ser clasificados atendiendo a su contenido:
1. Reglamentos: se llaman as si crean normas jurdicas generales, aplicados a
un nmero indefinido de casos o de personas. Complementan la legislacin
vigente sin modificarla. Pueden distinguirse tres clases:
a. Reglamentos de ejecucin: son los llamados decretos reglamentarios,
que tienen por objeto facilitar la aplicacin de una ley. Estos
reglamentos se encuentran directamente subordinados a la ley a la
cual se refieren, y no pueden alterar su espritu. En caso de conflicto
deber prevalecer la sancin del Congreso.
b. Reglamentos autnomos: se dictan en uso de atribuciones propias del
Poder Ejecutivo, sin referirse a una ley determinada. No alteran la
legislacin vigente, sino que la complementan. Tales seran los
reglamentos que determinan
los derechos y deberes de los
funcionarios, o los que organizan el rgimen de los servicios pblicos.
c. Reglamentos delegados: provienen de una facultad conferida por el
Congreso al Poder Ejecutivo para que ste sancione normas que
regularmente son de competencia del Poder Legislativo. La
Constitucin en su art. 76 establece: se prohbe la delegacin
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca.
2. Los simples decretos: son sin duda los ms numerosos, pues se dictan
diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Contienen
normas jurdicas individuales, que se aplican a un solo caso, y cuya vigencia
desaparece por lo general una vez cumplidos.
3. Los decretos leyes: son disposiciones sancionadas por los gobiernos de facto
que contienen normas jurdicas generales que modifican la legislacin
vigente. Se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma y leyes en
cuanto a su contenido. Como no existe el Poder Legislativo, el gobierno de
facto asume las atribuciones que le corresponden a los dos poderes.
4. Los decretos de necesidad y urgencia: son en general dictados por el Poder
Ejecutivo en un rgimen de normalidad institucional, sobre materias propias
de competencia legislativa del Congreso y cuando ste se halle en reces, pero
slo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente
resolver, lo que no da tiempo para convoca al Congreso. Adems debe
comunicarse de inmediato lo resuelto al rgano legislativo para que ste
decida en ltima instancia ya sea ratificndolo o rechazndolo. Desde la
reforma de 1994 se consagra como excepcin la facultad de dictar decretos
de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: solamente cuando

circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios

previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
decididos en acuerdo general de ministros conjuntamente con el Jefe de
Gabinete de ministros.
Adems del Poder ejecutivo, los ministros estn facultados para ordenar lo
concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos a travs de resoluciones ministeriales. Y tambin los municipios y
entidades autrquicas pueden sancionar ordenanzas. Cada una de las Cmaras del
Congreso debe dictar un reglamento interno, al igual que la Corte Suprema de
Justicia. Los tribunales superiores ejercer ciertas facultades legislativas ordenando
sus actividades y las de los juzgados subordinados redactando acordadas.

La codificacin

Los cdigos modernos difieren sustancialmente de los cdigos y recopilaciones

antiguas. Podemos decir que los cdigos en la actualidad son construcciones
sistemticas y orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del
derecho y legislarla en su integridad modificando si es necesario la legislacin
anterior.
El movimiento codificador proviene de Francia, por el siglo XVIII y XIX, cuando se
dej de lado el derecho consuetudinario y popular para pasar a organizar el Estado
moderno y sus individuos en base a criterios intelectuales y racionales. As se
comenzaron a elaborar grandes conjuntos de disposiciones agrupadas por cada una
de las ramas del derecho. La Revolucin Francesa acentu esa orientacin
legislativa y es que en 1804 se dict el Cdigo Civil Francs, luego se dictaron los
cdigos de procedimiento civil y criminal, de comercio y penal. Con esta corriente
codificadora se buscaba sistematizar de forma uniforme el derecho. Esta tendencia
se ha generalizado en la mayora de los pases con excepcin de los anglosajones.
En Alemania tuvo lugar el nacimiento de la escuela histrica. Luego de la derrota de
Napolen surgi la idea en Alemania de unificar su derecho. Fue Carlos de Savigny
quien fund esta escuela para detractar a los partidarios de la unificacin. Salvigny
postulaba que el derecho se crea por la costumbre y las creencias populares y luego
por la jurisprudencia, y jams por las ideas de un legislador. La escuela histrica
tema que el derecho se estancara y se volviera un cuerpo esttico, se constituy en
la anttesis de las ideas racionalistas y revolucionarias.
Lgicamente prevaleci la codificacin del derecho como resultado lgico e
inevitable de un complejo de factores polticos y sociales que constituyeron las
bases fundamentales de las naciones contemporneas.
En realidad los cdigos van evolucionando al comps de las transformaciones
sociales. Adems, los juristas y magistrados tienen la facultad de interpretar las
normas jurdicas para atenuar las deficiencias de stas.
Adems como beneficio de la codificacin podemos decir que se facilita el estudio y
comentario de la ciencia jurdica al tener en un mismo cuerpo legal todas las normas
relativas a una rama del derecho.
Finalmente en 1896 se sancion el Cdigo Civil alemn que constituye uno de los
monumentos ms admirables del derecho contemporneo.

Proceso de codificacin

Como las normas se agrupan en los diferentes cdigos. El congreso nacional es el

responsable de dictar los cdigos de fondo. Las provincias tienen la funcin
delegada de dictar sus cdigos de procedimiento. Comienza con el cdigo francs

que es el primer cdigo moderno. El proceso de codificacin fue muy fuerte durante
el siglo XIX. El pas que ms tard en establecer un cdigo civil fue Alemania.

La costumbre

Puede ser simple costumbre que es una manera habitual de actuar en una sociedad
determinada. Cuando esa sociedad considera que es obligatoria es costumbre
jurdica. En nuestro pas la costumbre no es obligatoria a menos que la ley se refiera
a ella.
Los usos sociales y la costumbre jurdica
La costumbre es el derecho originariamente no escrito, que aparece de
modo silencioso y espontneo, sin autor conocido y sin que sea necesario
sancionarlo o promulgarlo expresamente. Quien la invoca ante los
tribunales est obligado a demostrar su existencia con cualquier medio de
prueba que permita conocerla.
Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las
preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en
jurisprudencia.
Criterio diferencial

El derecho consuetudinario, elementos y caracteres

La ms antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin duda la

costumbre, o derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o
de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el
uso, que poco a poco van adquiriendo cierto carcter de obligatoriedad al
convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en
una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurdica, se transforma en
derecho consuetudinario.
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismos sociales;
pero al agregrsele una sancin jurdica, ms efectiva que las sanciones sociales,
aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser
exigido por los dems. Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que
se acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la
norma establecida.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurdicas
que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en
forma expresa, y que se consideran jurdicamente obligatorias. De este concepto se
desprenden los dos elementos:
1. Un elemento objetivo o material, que consiste en la prctica constante de una
determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Para la
existencia de una costumbre se requiere que no haya al mismo tiempo otra
costumbre diversa o contraria, porque entonces perdera la generalidad que
debe caracterizarla. La repeticin de los usos ha de ser tambin uniforme y
extenderse a lo largo de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo
colectivo que existe a su respecto.
2. Un elemento subjetivo o psicolgico, formado por la opinin o el
convencimiento de que ese modo de obrar es jurdicamente obligatorio y
debe ser necesariamente cumplido. Es indispensable adems que la prctica
vaya acompaada de una cierta conviccin relativa a su naturaleza jurdica, y
de que al violarlo se ha de incurrir en alguna sancin. El elemento subjetivo
de la costumbre requiere que esa conviccin recaiga sobre prcticas o hbitos
lcitos, justos y tiles a la comunidad.

En otros trminos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando

el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso
obligatorio, ya porque existe la conviccin de que es necesario cumplirlo, ya porque
efectivamente su cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.
Un acto tiene que adecuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la
naturaleza misma de lo jurdico. Los usos y convencionalismos sociales no se
convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado
necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco son costumbres jurdicas,
aunque se repitan infinidad de veces.
Poner un ejemplo de norma consuetudinaria.
El fundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudinario deriva
precisamente de la repeticin constante de un uso de naturaleza jurdica y
exterioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regular en cierto
modo las relaciones humanas.
El derecho consuetudinario puede encontrarse, respecto de la legislacin en tres
posiciones distintas: dentro, fuera y en contra de la ley.
1. La costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo
con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su
interpretacin si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata, en
este caso, de un derecho consuetudinario, puesto que el legislado lo ha
precedido: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hbitos
sociales.
2. La costumbre supletoria (proeter legem) surge en ausencia de la ley,
completando los vacos del derecho escrito. Se trata ya de la creacin de
nuevas normas jurdicas que no se oponen a las existentes, pues la legislacin
no ha regulado todava la materia sobre la cual versa la costumbre.
Constituye el tipo ideal de formacin jurdica consuetudinaria, pues sta
complementa el derecho escrito sin contradecirlo. Entre nosotros Vlez
Sarsfield dio a la costumbre supletoria una jerarqua inferior. El cdigo civil
dispona que el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes refieren a ellos. Nuestro cdigo de comercio dispone, en
trminos generales, que las costumbres deben servir de regla para
determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar
las clusulas dudosas de los contratos. En el derecho pblico la costumbre
tiene, en cambio, muy poca aplicacin. En derecho penal se halla excluida
terminantemente.
3. La costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposicin
a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta
costumbre despus de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos
el derecho escrito no llega a introducirse en los usos sociales, y por lo tanto
no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.
La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede
producirse:
a. Por desuetudo, o sea la prctica que prescinde de la ley y acta como
si sta no existiera, y
b. Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta
diferente de la prescripta legislativamente.
De todas maneras las doctrinas modernas han quitado este efecto a las
costumbres contrarias a las leyes, ya que las nicas autoridades que tienen
poder para fijar normas jurdicas son las establecidas constitucionalmente, de
modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de
los medios y de las formas legales. Nuestro cdigo civil quita vigor a los usos,
costumbres o prcticas contrarios a las leyes.

La jurisprudencia

Otra fuente del derecho es la jurisprudencia. La sentencia constituye un acto jurdico

formal, que por lo comn se redacta por escrito y es firmado por el juez, y que
constituye una norma jurdica, pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo
sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo.
El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que
reconoce o acuerda. Es un elemento nuevo que en ese instante se incorpora al
orden jurdico, creando para las partes la obligacin de acatarlo. La sentencia
consiste en aplicar una norma jurdica a un caso concreto, decidir si el caso
encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la solucin
ajustada al derecho. As, los tribunales van definiendo su contenido, precisando el
alcance de las normas, completndolas si existen lagunas y, en definitiva,
mejorando el derecho vigente merced a una labor de constante afinamiento.
La obra de los tribunales se convierte as en una fuente formal de derecho de
alcance general, pues los casos semejantes se resuelven, por lo comn, en forma
anloga. Y entonces esas decisiones se incorporan a la vida jurdica, son tenidas en
cuenta por las personas a quienes podran referirse, y pasan a integrar el derecho
vigente bajo el nombre de jurisprudencia. Por consiguiente la jurisprudencia es el
conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los
tribunales. Guiarn a los mismos jueces que en lo sucesivo se guiarn por los fallos
anteriores.
Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningn particular, ni tribunal
alguno se encuentra constreido a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual
puede apartarse si le parece errnea.
Estas normas individuales se van convirtiendo, mediante su reiteracin, en normas
generales, a las cuales se aplica el nombre de jurisprudencia; y sta consiste, por lo
tanto, en el conjunto de doctrinas y soluciones jurdicas que emana de las
decisiones judiciales.
En el derecho anglosajn la jurisprudencia (los fallos de los jueces) son fuente
obligatoria de derecho. Hay quienes dicen que el derecho es lo que dicen los jueces.
Si bien en argentina no es obligatoria la jurisprudencia, siempre hay que tratar de
fundamentarse con los fallos de los jueces. En Inglaterra, el Common Law, se
fundamenta en las costumbres o en la ley de la tierra.
La jurisprudencia no es obligatoria salvo en dos casos:
1. Los fallos plenarios: en casos de dos opiniones encontradas entre dos salas,
se rene la cmara en pleno con todos los miembros de todas las salas para
resolver la opinin votada por mayora. Ese fallo plenario ser obligatorio para
todas las salas de esa cmara. Hay quienes dicen que el poder judicial estara
legislando en este caso.
2. Cuando hay un fallo de la Corte Suprema de Justicia en un asunto cuando est
en juego por un asunto de anticonstitucionalidad, siempre que la corte falle a
favor de la constitucionalidad. No es obligatorio cuando dice que es
inconstitucional la norma apelada.
Alcance y sentido de la sentencia
Una sentencia es una norma jurdica particular, cuando es una cosa juzgada, o sea,
cuando no hay ninguna apelacin sobre ella. Mientras no termine la ltima instancia
de las posibles no ser considerada cosa juzgada.
Puede haber tres instancias (en CABA):
1. Sentencia de primera instancia
2. Apela ante la Cmara
3. Apela ante la Corte Suprema de Justicia.

Funciones de los jueces en nuestro derecho y en el derecho

anglosajn

Los dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales son: el
anglosajn y el continental.
1. Los magistrados romanos tenan la costumbre de publicar, al comienzo de su
gestin anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta, que
contenan las normas a las cuales iba a sujetarse su accin. Aunque sus
reglas caducaban al terminar el mandato de su autor, muchas de ellas eran
mantenidas por los pretores siguientes, formndose as un conjunto de
normas que recibi el nombre de ius honorarium.
Este ius honorarium constituy un instrumento de evidente progreso jurdico,
pues no slo tenda a aplicar el ius civile, sino que lleg tambin a mejorarlo.
Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente converta a los
pretores en verdaderos legisladores. La aceptacin de las nuevas reglas por
los sucesivos pretores cre un derecho superpuesto al antiguo, que era en
realidad un verdadero derecho judicial.
2. Las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenan los
pretores romanos, y el resultado de su actuacin debe considerarse anlogo.
El derecho ingls se compone, substancialmente, de dos partes diferentes: el
que es declarado por los jueces, y el que resulta de las decisiones del
Parlamento y dems organismos con facultades legislativas delegadas. Al
primero se le llama unwritten law (derecho no escrito) y al segundo statute o
written law.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a travs de las
decisiones de los jueces, que, a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las
costumbres, y tambin en la conveniencia pblica y en las obras jurdicas de
cierta autoridad. As se form el derecho comn (common law), que no es en
rigor consuetudinario, sino judicial, pues slo adquiere fuerza obligatoria
cuando es consagrado por la jurisprudencia. La decisin de un caso planteado
ante los tribunales crea un precedente, que en lo sucesivo debe ser
aplicado obligatoriamente a los casos similares.
La funcin judicial tiene as en Inglaterra (y lo mismo ocurre en los Estados Unidos)
una trascendencia desconocida en otros regmenes polticos. Los jueces son los
verdaderos autores del derecho, los que fijan su autntico sentido. Los jueces
procuran adecuar los fallos a las necesidades colectivas y a los principios morales.
De esta manera se ha construido un sistema jurisprudencial cuya eficacia descansa,
sobre todo, en la independencia, capacidad, moderacin y sentido comn de esos
jueces.
3. En cambio, el sistema continental, que predomina en los pases de origen
latino o germnico, limita mucho ms los poderes judiciales. El desarrollo
alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las antiguas
facultades de los jueces, reducidos hoy a aplicar rgidamente la ley o la
costumbre, en cuanto sta es admitida como fuente del derecho. Tambin
debe recordarse que el auge de la teora de la separacin de los poderes
contribuy a privar a los tribunales de toda funcin creadora del derecho. No
obstante, la labor de los tribunales tiene todava un vasto campo de accin.
No slo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su
decisin, sino que tambin deben interpretarlas y llenar sus lagunas.
Lo que la ley haba decidido en trminos genricos y abstractos se convierte,
al pasar por el tamiz de los tribunales, en disposiciones que atienden ms a la
multitud de problemas concretos que la vida del derecho presenta.

Procedimientos para unificar la jurisprudencia

Ya habamos dicho que la jurisprudencia sienta criterios para decidir sobre casos
similares que posteriormente aparecen, pero que an los magistrados pueden
apartarse de ellos por considerarlos injustos o errneos. Sin embargo, hay casos
especiales en que los fallos adquieren una vigencia ms efectiva, tornndose
obligatorios.
El recurso extraordinario est destinado, fundamentalmente, a mantener el
predominio de la Constitucin como ley suprema de la Repblica, sobre cualquier
ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus principios.
En la organizacin de la justicia nacional existe un sistema para llegar a la
unificacin de la jurisprudencia pero por lo general dentro de cada fuero, es decir,
que se puede unificar la posible disparidad de criterios que pudieran existir para
solucionar problemas semejantes, entre las salas que componen las Cmaras
Nacionales de Apelaciones. Son los llamados fallos plenarios, que fijan una
determinada interpretacin de la ley que, desde el respectivo fallo, es obligatoria no
slo para los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la Cmara que lo
dict sea Tribunal de Apelacin, sino tambin para la misma Cmara, por lo menos
hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo plenario.
Tambin no podemos olvidar la existencia del recurso de casacin en materia penal,
que procede en casos de inobservancia o errnea aplicacin de la ley de fondo, con
lo que se logra la unificacin de la jurisprudencia en dicha materia.

La doctrina como fuente en el derecho de los juristas

Influencia de la doctrina. Su importancia en la formacin y progreso del

derecho
La ltima de las fuentes formales del derecho es la que proviene de los estudios
cientficos realizados por los jurisconsultos.
Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el
derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su
aplicacin.
Las obras de los jurisconsultos persiguen tres propsitos fundamentales:
1. Cientfico
2. Prctico
3. Crtico
En principio las opiniones de los jurisconsultos no son obligatorias, su influencia se
impone como fuente material el derecho, determinando las soluciones que adoptan
las leyes y la jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislacin como las decisiones
judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juristas. Su inclinacin
profesional los habilita para percibir mejor el llamado de la justicia y para imaginar
las soluciones adecuadas a la tcnica jurdica.
Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente sobre la legislacin y la
jurisprudencia, ya sea que se confe a los mismos juristas la redaccin de los cdigos
y de las leyes importantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los
tratados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones.

Captulo 4.

APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

El problema de la aplicacin del derecho comprende, tres etapas:
1. Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin
se resuelve aplicndola.
2. Si la norma es oscura, se presta a confusiones, existe duda acerca de su
aplicacin a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podran

solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, desentraar su

verdadero sentido y alcance.
3. Y por ltimo, no se encuentra una norma que resuelva directamente la
cuestin, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya
previsto en cada sistema jurdico.
La aplicacin lisa y llana de una norma jurdica a un caso determinado, no es solo
obra exclusiva de los tribunales, en la mayora de los casos la aplicacin del derecho
se produce de manera espontnea.
Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn llamados a decir la
ltima y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las
personas o sujetos de derecho.
Aplicar las normas jurdicas es someter un caso particular al imperio de una regla
del derecho. Las normas contienen rdenes o preceptos abstractos, las relaciones
humanas adoptan, en cambio, formas diversas y concretas. Para que stas lleguen a
ser regidas por aqullas, debe realizarse una operacin tcnica que es siempre un
acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa aplicacin del derecho es un
silogismo, en el cual la premisa mayor es la norma, la menor el caso concreto y la
consecuencia consiste en la sumisin de este ltimo a lo que ella ordena o dispone.
Como toda norma jurdica contiene una hiptesis y una disposicin, el silogismo
jurdico obliga a verificar, si un hecho o un acto cae dentro de la hiptesis prevista,
tambin es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realizacin del
hecho o acto, o quien debe atribuirse las consecuencias establecidas en la norma y
si esta en vigencia. Por ltimo, es preciso saber si el caso est sometido o puede ser
resuelto por las normas del Estado. Solucionadas afirmativamente todas las
cuestiones previas, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al
hecho producido la parte dispositiva determinada previamente, imputndola a una
persona.
Un ejemplo: una norma jurdica autoriza al propietario a desalojar a su inquilino para
ocupar personalmente la finca alquilada. El que se presente ante los tribunales
deber probar, ante todo, su calidad de propietario y la existencia de un contrato de
locacin que lo vincule con el inquilino, a fin de que se pueda considerar que el caso
planteado encuadra en la hiptesis de la norma. Luego el juez, al resolver, tendr en
cuenta la posibilidad de aplicarla en relacin al tiempo y al territorio, y podr
entonces decretar el desalojo, que constituye la disposicin o consecuencia jurdica.
REGLAS DE APLICACIN PARA LOS JUECES.
1) No hay jurisdiccin sino en virtud de ley : El juez llamado a aplicar la
norma jurdica, debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir el caso
que se le plantea. La jurisdiccin y la competencia derivan de la ley, que
atribuye a los magistrados la potestad de juzgar determinadas cuestiones que
enumera. La constitucin reconoce: ningn habitante de la Nacin puede
ser., juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa (art. 18).
2) Los jueces no pueden proceder de oficio, sino a requisicin de parte:
Esta regla significa que la intervencin de los magistrados no es espontnea,
sino pedida por los interesados (las partes en el juicio, o el Ministerio Pblico
si se trata de un asunto criminal).
3) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes: Esta regla impone a los jueces una
obligacin que deriva de su propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar,
la ley les prohbe dejar de hacerlo. Si el magistrado no encuentra una norma
clara o directamente aplicable, deber interpretarla o integrar el derecho.

4) El juez debe resolver siempre segn la ley: Los jueces estn encargados
de aplicar las normas jurdicas (leyes, costumbre, jurisprudencia), y no de
exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a su decisin deben ser
resueltos conforme al derecho vigente, cualquiera sea la opinin del
magistrado.
5) La justicia debe ser pblica: En lo posible, tantos los actos de
procedimiento como la sentencia debe realizarse pblicamente para que la
opinin pueda controlar la labor de los magistrados, y para que stos se
sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por su
actuacin. Se exceptan los actos y sentencias cuyo conocimiento podra
provocar el escndalo u ofender a la moral.
6) Las sentencias son definitivas: Es inherente a la funcin jurisdiccional que
los fallos, una vez pronunciados, no sufran alteracin alguna. Existen,
distintos recursos (apelacin, nulidad, etc.) pero si no se hace uso de ellos o si
la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada, impidiendo
toda modificacin, por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad.
INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
El problema de la aplicacin del derecho se torna ms complejo cuando las normas
que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas, por eso es
preciso interpretar las normas.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y
alcance. El problema de la interpretacin supone, la existencia de una o varias
normas que rigen un caso concreto, y cuyo verdadero significado se trata de
dilucidar. Distinta es la cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que
sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando el derecho,
o sea llenando las lagunas de la ley.
La interpretacin de una norma puede ser:
a) doctrinaria, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientficos,
b) jurisprudencial, si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones propias,
c) usual cuando proviene de los usos y costumbres y
d) legislativa cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y
alcance de la antigua, tambin llamada interpretacin autntica (es la menos
frecuente). Para que exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca
disponga por medio de otra ley cul es el significado que debe acordarse a su
precedente sancin, la ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley
aclaratoria.
La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se
considera ms justa, es decidir por un acto de preferencia racional, cul es la
verdadera significacin entre varias que se ofrecen como posibles. Interpretarla es
decidir, por un acto de preferencia racional, cul es la verdadera significacin entre
varias que se ofrecen como posibles. As se crea una nueva norma jurisprudencial o
doctrinaria que se incorpora al sistema de derecho como definicin.
Existen procedimientos tcnicos para desentraar el verdadero sentido y alcance de
la norma:
Interpretacin gramatical: Anlisis de las palabras empleadas, la sintaxis,
los signos de puntuacin, para llegar al verdadero sentido de la norma jurdica
segn la intencin del legislador.
Interpretacin lgica: Investiga el espritu de la norma, por medio del
recorrido de los datos que pueden poner de manifiesto la intencin del
legislador, o determinando la voluntad misma de la ley (ratio legis).

 Interpretacin histrica: Introduce a la norma en los antecedentes

histricos, la realidad social o las necesidades colectivas que trata de
satisfacer. Savigny dice que el mtodo histrico tiene por objeto el estado
del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido
dada.

REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO

Segn nuestro derecho argentino los jueces tienen la obligatoriedad de decidir las
controversias que llegan a sus estrados. La Corte Suprema de Justicia ha declarado
que cuando los trminos de una ley son claros no corresponde a los jueces
apartarse de sus propsitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas
que podran resultar de su aplicacin. Sin embargo, en casos excepcionales,
algunos magistrados se han apartado del sentido literal de la ley para inspirarse
directamente en la intencin evidente del legislador, cuando ste ha querido una
cosa distinta de la que resulta de las palabras empleadas.
Fuera del caso de la ley clara, la primera regla de interpretacin de las leyes es la
de dar pleno efecto a la intencin del legislador, que debe buscarse tanto en la letra
como en el espritu de aquellas.
Adems se consulta la ratio legis, el fin de la ley, o sea la razn fundamental que
determin su sancin.
El artculo 1198 del Cod. Civil dice Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. El Cdigo de
comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los contratos mercantiles.
Hay normas jurdicas para las cuales es de rigor la interpretacin restrictiva, es
decir, la que limita el alcance de la norma a los actos expresamente contemplados
en ella. En cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de
interpretacin extensiva, y pueden aplicarse a los casos no incluidos expresamente
en su letra. El jurista y el magistrado han de inspirarse primordialmente en la letra y
en el espritu de la norma que deben aplicar, buscando siempre la intencin de su
autor.
Concluyendo, cuando los magistrados interpretan los textos legales de acuerdo a
reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados de sus actos y
obrar en consecuencia. Cunto mayor libertad de apreciacin se conceda a los
jueces, menor ser, en cambio, la seguridad jurdica que exista en una nacin. De
ah la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las reglas a las
que deber ajustarse el intrprete y los lmites mismos de esta actividad.
As podemos resumir que para tener un conocimiento acabado de la norma se debe
atender:
1. A la intencin del legislador
2. Al criterio de la jurisprudencia
3. A la doctrina
INTEGRACIN DEL DERECHO
Cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el
problema se resuelve integrando el derecho, o sea, llenando las lagunas de la ley. La
ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del
derecho.
Las hiptesis no previstas se llaman las lagunas de la ley, los claros o los espacios
vacos que sta ha dejado por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al

sancionar la ley. Preciso es llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la
integracin del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas,
completando sus preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
La integracin se distingue netamente de la interpretacin. Esta ltima supone la
existencia de un precepto jurdico, aqulla trata de elaborarlo, la funcin creadora es
ms amplia y ms libre en la integracin pues no tiene que sujetarse a las palabras
de la norma; y por ltimo, la interpretacin conduce a conclusiones ms certeras y
de mayor autoridad, porque derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras
que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma estn
sujetas en mayor grado al error.
El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creacin, su resultado
consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al
orden jurdico para completar su vaco.
El problema de la integracin del derecho consiste entonces en fijar los mtodos a
los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestin jurdica.
Por lo comn los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las
leyes el juez debe recurrir a:
la analoga,
los principios del derecho natural,
la equidad,
los principios generales del derecho, etc.
El juez debe formar su decisin de derecho de acuerdo a las mismas miras que
tendra el legislador si ste se propusiera resolver la cuestin y fundar su decisin
sobre elementos de naturaleza objetiva.
La tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analoga como en los dems
elementos de la organizacin social: la religin, la moral, el sistema poltico y
econmico, debiendo recurrirse adems, para conocer con precisin esos elementos
sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian. Con esas bases, el jurista o el
magistrado tendrn suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el
peligro de la arbitrariedad.
LA ANALOGA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El Art. 16 del CC dispone textualmente Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. La primera
parte regula la interpretacin de la ley, la segunda fija las reglas que deben seguirse
para integrar el derecho sealando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a
los cuales deben sucesivamente recurrir, la analoga y los principios generales del
derecho.
Esta solucin rige nicamente las cuestiones civiles, aunque puede aplicarse a otras
ramas similares: derecho comercial, del trabajo, minera, etc. En cambio, la
integracin del derecho est excluida en materia penal, de acuerdo al art. 18 de la
C.N.: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. Tampoco pueden utilizarse en las leyes que son
de interpretacin restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones, de
privilegio o de excepcin, etc.
La analoga constituye un procedimiento lgico que trata de inducir, de otras
soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio intimo que las
explica, para someter un caso semejante a la misma solucin por va deductiva. El
procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el
principio as obtenido a otros casos no previstos pero similares. La analoga parte de

un estudio comparativo entre dos situaciones jurdicas, y aplica a la no legislada las

soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes.
Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para
precisar su contenido o el alcance de la expresin, se los ha identificado con el
derecho natural, los principios fundamentales de la legislacin positiva, el ideal
jurdico de la comunidad, las reglas de la equidad, etc.
La norma que analizamos comprende:
Los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positivo,
pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran
su vigencia implcita (como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral,
al honor y buen nombre, al predominio de la moral en las relaciones sociales y
jurdicas), ya porque no se han incorporado todava al derecho expresamente
sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enriquecimiento
sin causa, la represin de la usura, la equidad, etc.).
Los principios generales sobre los cuales se ha construido el derecho positivo,
las bases fundamentales en que se apoya la organizacin poltica, social y
econmica de una comunidad. As por ejemplo, las notas que caracterizan al
sistema republicano, representativo y federal, la teora de la separacin de
poderes, los principios del matrimonio, la familia, la doctrina, etc.
Si na situacin jurdica no tiene solucin legal, el juez, obligado a fallar en todos los
casos, deber buscarla en los principios de leyes anlogas o en los principios
generales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Esto se llama plenitud
del orden jurdico.
Falta:
La unificacin de la jurisprudencia
Jurisprudencia obligatoria

Captulo 5.

APLICACIN DEL DERECHO EN EL TIEMPO

LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS
Se presentan, en la ciencia del derecho, dos problemas que sta debe resolver.
Algunos autores los denominan conflicto de leyes, porque la cuestin gira en torno
a la existencia de dos regmenes diferentes, otros los consideran bajo el ttulo de
efectos de la ley en relacin al tiempo y al territorio.
El primero de estos problemas concierne a la vigencia del derecho en el tiempo.
Cuando aparece una nueva norma jurdica es preciso determinar su alcance
respecto a los hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sancin.
En principio las normas jurdicas rigen para el futuro. Es lgico llegar a la conclusin
de que las normas no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de su
vigencia, es lo que se llama la irretroactividad del derecho, es tambin de orden
moral, y es consecuencia de la seguridad jurdica.
La estabilidad de las situaciones jurdicas y la conveniencia de poder prever los
resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva norma venga a cambiar lo
que se ha hecho antes.
Segn los efectos de la norma se pueden distinguir:
1. Que una norma puede disponer que su vigencia comenzar en un plazo ms o
menos largo, es lo que se llama efecto diferido (nuestro Cdigo Civil fue
sancionado en 1869 y entr en vigencia en 1871).
2. Tambin puede ocurrir que una norma tenga efecto inmediato, cuando se
aplica a todos los hechos que se produzcan despus de su publicacin, y a

todas las consecuencias jurdicas de los hechos anteriores, siempre que estas
consecuencias aparezcan despus de estar en vigencia la norma.
3. Pero tambin puede una norma jurdica disponer que ha de aplicarse respecto
de hechos ya realizados, alterando lo que se ha ejecutado bajo el rgimen
anterior. Y esto es lo que se llama efecto retroactivo.
En materia penal, de acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo
sancione (nulla poena sine lege), un acto no podra ser incriminado aunque la ley
nueva resolviera castigarlo.
En materia civil rige tambin, como regla general, el principio de que las normas
jurdicas no son retroactivas. Pero el legislador puede asignar efecto
retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohba una norma
constitucional.
Entonces, en qu casos puede considerarse que existe retroactividad? Esto se
plantea cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado.
Para ello hay diversas teoras:
1. Teora de los derechos adquiridos: una ley no puede, salvo declaracin
expresa en contrato, vulnerar esos derechos, pues entonces su aplicacin
sera retroactiva. Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las
leyes, pero las expectativas estn sometidas a todas las contingencias y a
todos los cambios de la legislacin. El ejemplo clsico de la herencia: una ley
puede modificar el orden sucesorio cuando no hay muerto el causante, pues
sus presuntos herederos no tenan sino una esperanza de sucederle; pero no
podra, en cambio, sin ser retroactiva, alterar el destino de una sucesin ya
abierta. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta
contra los derechos adquiridos. Puede ocurrir que:
a. Exista retroactividad sin lesionar ningn derecho adquirido, por ejemplo
si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un
testamento o si el testamento ha sido hecho de acuerdo a la ley
antigua pierde eficacia antes de la muerte del testador.
b. No exista retroactividad y que se produzca una lesin (que esta lesin
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo). Por ejemplo, si una
ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el
pago de ciertos crditos, atentar sin duda contra los derechos
adquiridos sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Esta teora no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.
2. Teora de los hechos cumplidos. Importa si un hecho ha sido realizado en
vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los
hechos o los actos para asignarles consecuencias jurdicas. La solucin
consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o
altera los efectos ya producidos por un hecho anterior, y cuando modifica
para el porvenir uno de nuestros derechos en razn de un hecho pretrito. Por
ejemplo, sera retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya
redactados. El cdigo civil argentino de 1936 estableca que las leyes no
tienen efecto retroactivo, no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurdico
perfecto, ni las consecuencias de este ltimo (Art. 3).e
3. Teora de las situaciones jurdicas: las situaciones jurdicas son el
conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que
cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia. Tendr
efecto retroactivo si altera lo que se ha ejecutado antes, y tendr solamente
efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despus de su
vigencia. Las leyes no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o
ineficacia jurdica de un hecho pasado. La nueva ley no puede atacar los
efectos que ya se han producido en vigencia de la ley antigua.

4. Criterio de Planiol. la ley es retroactiva cuando acta sobre el pasado, sea

para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o
suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de tales casos no hay
retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de
actos anteriores, sin ser retroactiva.
NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO
En materia penal, no hay delito sin ley que lo incrimine, esta regla ha sido elevada a
la categora de precepto constitucional (Art. 18 CN), la exigencia de la ley anterior
excluye, la aplicacin retroactiva de las leyes penales. Solo se admite como
excepcin, la posibilidad de juzgar de acuerdo con la ley nueva si sta es ms
benigna o favorable al procesado.
Respecto de las dems ramas del derecho:
En materia civil, el art. 3ro establece: Las leyes disponen para lo futuro, no tienen
efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos. Analicemos este
artculo:
1. Las leyes disponen para lo futuro: las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin.
2. No tienen efecto retroactivo: prohbe la aplicacin de las leyes a los
acontecimientos ocurridos antes de su vigencia.
3. Ni pueden alterar los derechos ya adquiridos: trata de preservar las
facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de una
persona.
En resumen,
a. Las normas jurdicas no son retroactivas en materia penal.
b. En lo que refiere a las dems ramas del derecho
a. Son retroactivas las leyes si expresamente lo establecen.
b. Si no lo establecen en forma expresa, quienes las aplican estn
obligados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislacin
anterior. La aplicacin retroactiva de las nuevas normas no se admite si
lesionan derechos amparados por una garanta constitucional.
APLICACIN DEL DERECHO EN EL ESPACIO.
PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO
Las leyes se dictan en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las
relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas originan con
frecuencia el problema de saber qu derecho debe aplicarse cuando una situacin
aparece sometida a dos o ms sistemas diferentes. Las soluciones ms antiguas son
las de la personalidad y de la territorialidad del derecho, en la primera las normas
jurdicas regulan las actividades de determinadas personas, cualquiera sea su
ubicacin en el espacio, en la segunda acuerda a las normas una vigencia
exclusivamente territorial, sin atender al origen ni a las condiciones de las personas
que actan en ese lugar.
SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.
SON TERRITORIALES:
a) Las normas de derecho pblico (constitucional, administrativo, financiero,
impositivo y penal), las cuales rigen exclusivamente en el Estado argentino y
se aplican a las personas y las cosas que le estn permanente o
temporalmente sometidas.
b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen
situacin permanente, su calidad de tales, los derechos de las partes, la

capacidad para adquirirlos y las normas que deben acompaar su transmisin

son regidas por las leyes del lugar en donde estn situados. Por aplicacin de
la misma idea, el derecho de minera reviste tambin carcter territorial.
c) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las
personas, a su aptitud para ser titulares de derechos subjetivos.
SE RIGEN POR LAS LEYES DEL LUGAR:
a) Las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez se juzga de
acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque deban
producir efectos en otro territorio. Esta misma regla se aplica a los contratos,
los testamentos, y la celebracin del matrimonio. En cambio los efectos de los
contratos se rigen por las leyes del lugar en donde esos efectos deben
producirse.
b) Las formas de substanciacin de los juicios. En derecho procesal se aplica
siempre la lex fori (?).
SE RIGEN POR LA LEY DEL DOMICILIO:
a) La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, su aptitud para
celebrar por s mismas actos jurdicos.
b) Los bienes muebles que no tienen situacin permanente, los cuales son
regidos por las leyes del domicilio de su dueo.
c) En cuanto al derecho de familia, en el matrimonio, las relaciones personales
de los cnyuges, se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo, que es el
lugar donde ambos viven de comn acuerdo.
Estas son las reglas bsicas de nuestro derecho, algunas admiten excepciones. La
aplicacin del derecho extranjero por los jueces argentinos est formalmente
excluida cuando se opone al derecho pblico del pas, a la moral y buenas
costumbres, cuando es incompatibles con el espritu de nuestra legislacin, cuando
es mero privilegio y cuando las leyes argentinas fuesen ms favorables a la validez
de los actos. En todos estos casos debe prevalecer el derecho local.
La aplicacin del derecho extranjero, en los casos que es admisible, nunca tendr
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la
existencia de dichas leyes.

Unidad 3.
Captulo 1.
Derecho pblico y privado. Origen.

En la Edad Media comienza el proceso de la divisin del derecho en ramas, que se

acrecienta en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificacin en nuestros
tiempos. Uno de los fenmenos jurdicos que ms ha contribuido a impulsar la
especializacin del derecho es la codificacin.
Esta especializacin se manifiesta tambin, por razones de divisin del trabajo, en la
organizacin de los tribunales, en la literatura jurdica y en la enseanza del
derecho. En otro trminos, a cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un
conjunto de normas de afinidad, y tambin los correspondientes tribunales, obras
jurdicas especializadas y asignaturas universitarias con autonoma cientfica.
La primera gran divisin que se hace del derecho positivo es la que distingue el
derecho pblico del privado. Esta distincin tiene un origen tradicional, y viene
de los romanos. stos consideraban como derecho pblico al referente a la
organizacin de la cosa pblica, y como derecho privado el referente al inters de
los particulares.

El elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o actuacin del
Estado en determinadas relaciones de derecho (las de derecho pblico) tratando con
los particulares o ciudadanos, en una situacin de superioridad, como poder pblico
que usa de la coaccin y que dispone de un amplio margen de arbitrio y
discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de
administracin y en las relaciones internacionales.
En cambio el derecho privado rige la mayora de las relaciones de los particulares
entre s.
La determinacin de un criterio que permita fundar racionalmente la distincin entre
el derecho pblico y el privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la
filosofa del derecho. Por ejemplo, en el derecho ingls y angloamericano la
distincin no se ha desarrollado en la misma forma que en los pases sujetos a una
influencia ms decisiva del derecho romano en la organizacin del Estado.

Teoras que admiten la distincin entre el derecho pblico y el

privado
Existen varios criterios para establecer esta distincin:
a. El contenido de las relaciones jurdicas
b. La forma que asumen esas relaciones
c. La naturaleza de las relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares

Conforme al primer criterio, se han elaborado las teoras denominadas del inters
en juego y finalistas.
La teora del inters en juego, llamada tambin clsica, es la que viene de los
romanos. As el derecho pblico se refiere a la organizacin de la cosa pblica y el
derecho privado a la utilidad de los particulares, o, en otras palabras, el primero se
refiere a los intereses generales de la comunidad y el segundo a los que se
relacionan con el provecho de los particulares. Como crtica a esta teora podemos
decir que no es cierto que el inters privado y el pblico puedan separarse en dos
categoras tan absolutas; por el contrario, los intereses individuales coinciden a
menudo con los sociales, y viceversa. La nocin de inters es totalmente subjetiva,
y por consiguiente deja librada la determinacin del carcter pblico o privado del
inters tutelado por la norma al criterio del legislador.
Las teoras finalistas dicen lo que distingue profundamente el derecho pblico del
derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos
como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo y
no se ocupa ms que de su existencia y de sus diferentes estados (Savigny).
La teora de las normas distributivas y adaptativas tambin explican la distincin
entre derecho pblico y privado. Su autor dice el derecho es, en general, la facultad
de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo
una doble forma. La forma ms simple es la de partir el objeto en varias partes, de
modo que cada una de stas sea distribuida a ttulo de propiedad. As se establece
la diferencia entre lo tuyo y lo mo. Toda la concepcin de la propiedad privada se
funda en esta reparticin. El mismo principio de reparticin sirve de base a la
institucin de la familia, que excluye la intervencin de personas extraas, pues el
derecho le asigna una esfera propia de accin. Este derecho distributivo
corresponde a la nocin del derecho privado.
La primera fase, la de la reparticin, es insuficiente. Hay, en efecto, ciertos bienes
imposibles de partir. As un ro navegable o un camino pblico no pueden ser
divididos en partes, si se realizara la operacin se hara perder a estos objetos su
carcter de utilidad privada. Esta segunda forma es el derecho adaptativo que
corresponde a la nocin de derecho pblico.

Otros autores tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones jurdicas que las
normas establecen entre el Estado y los particulares o entre los distintos rganos del
Estado, segn que esas relaciones sean de subordinacin o de coordinacin.
Las normas jurdicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de
coordinacin en un plano de igualdad entre los sujetos, sea entre particulares o
entre particulares y el Estado. Su ejemplo tpico es el contrato. En cambio, son de
derecho pblico las relaciones de subordinacin, es decir, que el Estado o el ente
colectivo con potestad pblica interviene en su carcter de tal, es decir, ejerciendo
su soberana o imperium.
Las relaciones de coordinacin o de igualdad no slo pueden existir entre
particulares, sino entre dos rganos del Estado, o entre un particular y el Estado,
cuando el ltimo no interviene en el carcter de poder soberano. El problema se
reduce pues, a determinar cul es el carcter con que el Estado figura en cada
relacin jurdica.

Consecuencias de la distincin. Su utilidad.

a. La existencia de derechos subjetivos pblicos y privados, de naturaleza

diferente
b. La existencia de personas jurdicas pblica y privadas
c. Diferentes caracteres de los actos de derecho privado
d. Actuaciones diferentes del Estado como persona de derecho pblico y de
derecho privado.
Los actos de derecho pblico realizados por las personas que actan como rganos
estatales gozan, especialmente en la esfera del derecho administrativo, de una
presuncin de juridicidad de que no disfrutan los actos de los particulares.
Hasta los autores que han detractado tal divisin han llegado a admitir que puede
llegar a ser conveniente tal divisin. Otros autores expresan que es indispensable
esta condicin para estudiar con orden y mtodo las numerosas reglas del derecho
moderno. Sin embargo, no hay que considerar que por tratarse de Derecho pblico
estamos hablando de normas o entes superiores, en los que el Estado y sus
representantes se sientan superiores a los gobernados.
Es cierto que en caso de conflicto entre un inters privado y un principio de derecho
pblico que tutela un inters general prevalece este ltimo, pero sin que de ello
pueda derivarse injusto perjuicio o agravio para el titular del derecho privado. El
derecho de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiacin por causa de
utilidad pblica), pero esta privacin est sujeta a formalidades y se halla
compensada por la correspondiente indemnizacin.
Nuestra misma Constitucin pone de relevancia al derecho pblico en varios de sus
artculos: as en el artculo 27 se establece que deben afianzarse las relaciones con
las potencias extranjeras en conformidad con los principios de derecho pblico. En
nuestro cdigo civil no se admite la aplicacin de leyes extranjeras que se opongan
al derecho pblico de la Repblica.

Relaciones entre el derecho pblico y el privado

Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho pblico y que sin
derecho pblico no es posible el derecho privado. El derecho pblico impone una
orientacin determinada al derecho privado, y ste, adems, encuentra su amparo
en normas de derecho pblico.
Una constitucin inspirada en tendencias de carcter social impulsa el desarrollo del
derecho privado en sentido distinto que una fundada en la concepcin individualista.
No ha de aceptarse que toda intervencin del Estado por razones de inters general
en las relaciones entre particulares constituye la creacin de normas de derecho
pblico. Si el Estado limita la libertad individual de contratacin en el derecho civil y

en el derecho del trabajo, ello no significa que estas relaciones se conviertan en

relaciones de derecho pblico.
En el derecho del Trabajo bien ha sealado nuestra Corte Suprema de Justicia que el
intervencionismo estatal no convierte a todas las normas de ese derecho en derecho
pblico. A pesar de ese intervencionismo estatal, el contrato de trabajo sigue siendo
fundamentalmente de derecho privado.
El derecho pblico y el privado no estn separados por un abismo, sino que en la
vida jurdica se compenetran y complementan mutuamente.
Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta divisin del derecho es
fundamentalmente conceptual. En la realidad de la vida jurdica se entrecruzan e
interfieren normas de ambos derechos.

Las subdivisiones del Derecho pblico

El derecho pblico est dividido en:

1. Derecho pblico externo que comprende:
a) El derecho internacional pblico, que se refiere a las relaciones entre los
diferentes Estados.
b) El derecho pblico eclesistico, que trata de las relaciones entre el Estado
y la Iglesia.
2. Derecho pblico interno comprende fundamentalmente:
a) El derecho constitucional, que se refiere a la estructura jurdica del Estado
y a sus relaciones con los particulares. En nuestro pas incluye el derecho
pblico provincial.
b) El derecho municipal, corresponde a la organizacin y poderes de los
organismos comunales.
c) El derecho administrativo, relativo a la regulacin jurdica de la actividad
del Estado, especialmente de los servicios pblicos.
d) El derecho financiero, que trata del aspecto jurdico de los recursos y
gastos del Estado.
e) El derecho penal, que determina los delitos y la aplicacin de las penas,
como funcin del Estado para proteger el orden jurdico.
f) El derecho procesal, que trata de la organizacin de los tribunales y de la
actuacin del juez y de las partes en los procesos.
Debemos sealar que el derecho municipal no es aceptado por todos como rama
autnoma y el derecho financiero, cuya aparicin diferenciada como rama del
derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas se hallaban en el derecho
constitucional y administrativo.
Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el derecho penal
internacional, el derecho penal militar, el derecho penal disciplinario y la legislacin
sobre faltas.
Se puede discutir que el derecho procesal tiene dos ramas, la civil y la penal.

Las subdivisiones del Derecho privado

El derecho privado se puede subdividir en:

a) El derecho civil como columna vertebral del derecho privado
b) El derecho comercial
c) El derecho del trabajo, nacido como crisis del derecho civil
d) el derecho cannico privado
e) El derecho de minera, e
f) El derecho rural
g) El derecho internacional privado

Cuando el estudio autnomo de una parte del derecho es provocado por

necesidades de orden cientfico, se podra hablar de una nueva disciplina en el
sentido propio de la palabra. Se forma un sistema de normas jurdicas regidas por
principios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas. As surgen
nuevas ramas del derecho como ser:
1. Los derechos intelectuales y de marcas. Los primeros se refieren al mundo
jurdico en que entran las creaciones del espritu (obras literarias y artsticas e
invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos para su
proteccin. Son predominantemente de derecho privado, pero contienen
tambin regulaciones de derecho administrativo y penal.
2. El derecho econmico tanto pblico como privado. Comienza a ser estudiado
luego de aparecer el poder pblico para regular las relaciones econmicas. El
derecho relacionado con la economa comienza entonces a desplazarse al
campo del derecho pblico.

El orden pblico

Si bien la idea de orden pblico es adecuada a todo el derecho pblico, no es

aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado.
La expresin orden pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la
voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable.
As son normas de orden pblico todas las de derecho pblico y en el derecho
privado las que se refieren al estado y capacidad de las personas, a la organizacin
de la familia, al rgimen de los bienes inmuebles, a los beneficios acordados por las
leyes del trabajo, de la previsin social, etc.
Para determinar cundo una ley es de orden pblico, se han expuesto diversas
teoras. Se sostiene que es la dictada teniendo en cuenta el inters de la sociedad.
Segn otros, es la que tiene por objeto el mantenimiento de la ordenacin u
organizacin social. Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten
avaluacin pecuniaria, no as las de orden pblico.
(Revisar)

Captulo 2.
Derecho poltico.

Se considera al Derecho Poltico referido siempre al aspecto jurdico del estudio de la

organizacin y funciones del Estado. Algunos estudiosos lo toman como equivalente
en su contenido al derecho en que interviene el Estado en su carcter de tal. El
derecho poltico se ocupa:
1. De la teora acerca de la estructura y fines del Estado
2. De la historia de la organizacin del Estado y de las ideas polticas.
Frente a esta concepcin de derecho poltico, el derecho constitucional debe ser
considerado a modo de un derecho poltico positivo.
Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho poltico es el de las
formas de gobierno.

El Estado: elementos constitutivos

El Estado es una forma de sociedad jurdicamente organizada. El Estado modela y

determina en forma ms precisa las relaciones de convivencia. No se concibe sino
como una ordenacin jurdica, la ms elevada de todas. El Estado tambin es
considerado como un sujeto de derecho.
Los elementos constitutivos del Estado son: el pueblo, el territorio y el vnculo
jurdico. La vinculacin jurdica que se crea entre los miembros de una comunidad
da lugar a la formacin de la soberana, que mantiene la unidad y coherencia del
grupo.

La soberana tiene dos aspectos: externamente el Estado es soberano en cuanto no

depende de otro poder; internamente en cuanto tiene un imperium sobre el
territorio y sobre la poblacin.
Este supremo poder se caracteriza por ser un poder de mando que se impone por
medio de la coaccin a los miembros de la comunidad, y que no admite en principio,
otro poder superior a s. Como distincin entre soberana y poder del Estado
podemos decir que la primera es absoluta e indivisible, mientras que el segundo es
limitado y divisible. En realidad, la soberana del Estado tiene tambin otras
limitaciones derivadas de la convivencia internacional, regidas por el derecho
internacional.
Las funciones esenciales del Estado son la legislacin (poder legislativo), la
jurisdiccin (poder judicial) y la administracin (poder ejecutivo).

Diferencia entre nacin y estado

(Ampliar del libro)

Ejemplo: Inglaterra no es un estado independiente, pertenece a gran Bretaa, junto
a escocia e Irlanda.
Estado formado por varias naciones: lo que antes fue Yugoslavia, Checoslovaquia,
hoy en da Blgica, la URSS.
El ejercicio de la soberana dentro del mismo estado es lo que se denomina
antiguamente Imperio. Lo que estudia el derecho constitucional es la estructura de
los Estados y la forma de relacionarse el Estado con sus habitantes (relacin
asimtrica). Las constituciones escritas nacen como un desafo o limitacin del
poder absoluto que ejercan los monarcas. La forma ms eficaz es la autolimitacin
a travs de la constitucin de un Estado. sta es una cartilla de derechos para sus
ciudadanos.
En el mundo occidental el pas que no tiene Constitucin escrita es Gran Bretaa,
tiene una Carta Magna que data de 1915, pero que no llega a ser una Constitucin.

Formas de gobierno

Las formas de gobierno sern nicamente las formas de organizacin del elemento
gobierno. Para comprender las formas de gobierno nos debemos preguntar Quin
manda? Se refiere a quines son los gobernantes. Las formas de gobierno se
ocupan de los titulares del poder, de sus funciones, de las relaciones entre ellos, etc.
A esos titulares sabemos que se los denomina rganos del poder. Aristteles
conjug una clasificacin de las formas de gobierno atendiendo al fin para el cual el
gobernante ejerce el poder:
1. Formas puras: en las que el fin buscado era el bien de toda la comunidad.
i. Monarqua: cuando el gobernante era uno. Buscar monarqua
constitucional y monarqua parlamentaria.
ii. Aristocracia: cuando gobernaban varios
iii. Democracia: cuando gobiernan todos
2. Formas impuras: el fin perseguido por el gobernante es un bien particular.
i. Tirana: devenido de la monarqua, cuando un solo gobernante
gobernaba para su propio bien.
ii. Oligarqua: devenida de la aristocracia, cuando el grupo de
varios gobernantes atenda al bien de los ricos.
iii. Demagogia: devenida de la democracia, cuando el pueblo
gobernaba para el bien de los pobres.
Formas puras (finalidad el bien comn) Formas impuras
Monarqua: Gobierno de uno
Tirana: gobierna para s mismo

Aristocracia: Gobierno de los mejores

Oligarqua: gobierna para unos

Democracia: Gobierno del pueblo

masas

Demagogia: gobierna para las

pocos

Aristteles deca que ninguna es mejor que otra, slo que mientras que
tengan por finalidad el bien comn todas son buenas. Quien sigue esta teora
de no definir una mejor forma de gobierno, es la Iglesia Catlica. Luego vino
Polibio que dijo que las formas de gobierno se repiten en un ciclo, a lo mejor
empezaba un ciclo con una monarqua, que se corrompa pasando por una
tirania, luego el tirano era reemplazado por una aristocracia, que luego
pasaba a ser una oligarqua, ms tarde la oligarqua era derrotada por una
democracia y tras corromperse pasaba a una demagogia, y quien vena a
imponer un orden era un monarca nuevamente. Polibio es quien elabora las
formas mixtas de gobierno.
Siglos ms tarde Maquiavelo introducir una dualidad de formas:
Maquiavelo en el prncipe habla de:
1. Principados: monarcas como figura de gobierno
2. Repblicas: parlamentos como figura de gobierno, estaban dirigidos por una
aristocracia, ejemplo Venecia y Roma en la antigedad. Se les ponen el
aditamento de democrticas que en realidad no tienen nada de
democrticas, como Corea del Norte, Alemania, etc. Cuba tambin es una
repblica. Las repblicas buscan el bien comn al contrario de las
monarquas. En cambio, una "Republica" es un sistema poltico, que se
fundamenta en el imperio de la ley (Constitucin) y en la igualdad de todos
sus habitantes ante la ley (art. 15 y 16 de la C.N.)
Montesquieu retom la clasificacin tripartita pero con formas originales:
1. Monarqua
2. Repblica: dividida en repblica aristocrtica y repblica
democrtica.
3. Despotismo

Presidencialismo y Parlamentarismo

Entre las formas de gobierno que existe actualmente nos encontramos con el
presidencialismo y el parlamentarismo.
El presidencialismo es propio de estados que han seguido el modelo norteamericano
en el que existe una divisin de poderes pero en el que existe de hecho una
preeminencia de la funcin o poder ejecutivo. An en EEUU, la preeminencia
presidencial es relevante, tiene ms poder que el poder legislativo o el poder
judicial. Este sistema presidencialista tiene mayora en Amrica Latina e hizo que se
incrementara por una cuestin cultural. En el presidencialismo los ministros son
responsables ante el presidente, l los nombra y l los remueve. En cambio en el
parlamentarismo, los ministros son responsables ante el parlamento. Si bien tienen
dependencia del primer ministro, pero si el parlamento emite un voto de confianza
en contra del primer ministro y de todos sus ministros tienen que renunciar. En el
presidencialismo el presidente es jefe de estado y jefe de gobierno, tal es as que
cuando hablamos de las facultades presidenciales (art 86, inc 1 de la CN) dice que
el presidente es jefe supremo de la nacin. En los estados parlamentarios el jefe
de estado es el Rey o, si es una Repblica, el Presidente, en cambio el jefe de
gobierno es el primer ministro, se encarga de la administracin pblica. Segn las
constituciones de las repblicas parlamentarias el monarca o el presidente sigue
siendo el comandante en jefe de las fuerzas armadas. En Inglaterra la reina es la

comandante en jefe de las fuerzas armadas, tambin tiene la facultad de gracia, o

sea, de perdonar las penas.
Cuando hay una crisis, si el parlamento emite un voto de desconfianza y se remueve
el primer ministro y todos sus ministros, quedan el rey y se vuelve a llamar a
elecciones, para elegir un nuevo parlamento y un nuevo primer ministro. Este
sistema llamado parlamentario ha funcionado ms o menos bien en Europa, pero
pongmonos en Argentina.

El presidencialismo en Argentina

La evolucin del presidencialismo en Argentina se ha dado en el contexto de

distintos diseos institucionales:
1. El de 1853/1860: El primero se model de acuerdo a la propuesta de Juan
Bautista Alberdi en su obra Bases y puntos de partida para la organizacin
nacional. Se trat de un 'presidencialismo fuerte" que reservaba al presidente
un papel predominante en el sistema poltico. La Constitucin era pensada
como un plan que persegua el logro de un orden poltico y el progreso
econmico, y el nico que poda garantizarlos era un presidente vigoroso
ubicado en la cspide del poder poltico.
2. El de la Constitucin de 1949: El segundo diseo, el de 1949, dot an de
mayor centralidad a la figura presidencial, dise un poder ms
desequilibrado en favor del presidente y consagr un control institucional
asimtrico en desmedro del Congreso. El Estado adquiri un papel ms
relevante, y en su centro se ubic un presidente con poder incrementado que,
adems, poda ser reelecto indefinidamente. Se trat de una suerte de
"presidencialismo hegemnico" que puso en letra constitucional el rgimen
imperante en aquella poca: el peronismo.
3. Y el actual, tras la reforma de 1994, que se analiza ms adelante.
Entre los factores que juegan un peso considerable en la dinmica poltica cabe
mencionar el sistema de partidos, el estilo de liderazgo presidencial y la cultura
poltica.
Argentina tuvo una notable continuidad institucional entre 1862 y 1930, ms all de
los cuestionamientos que pudieren realizarse en relacin a las prcticas electorales
y la calidad de la democracia.
La experiencia militar en el gobierno comienza con el primer golpe de Estado
exitoso contra Hiplito Yrigoyen, el 6 de septiembre de 1930. El gobierno militar
cerr el Congreso Nacional y se enviaron interventores a las provincias, a excepcin
de dos. La Corte Suprema de Justicia se mantuvo, y prcticamente no se produjeron
cambios en el Poder Judicial.
El segundo golpe militar exitoso se produce el 4 de junio de 1943. Tambin se
disolvi el Congreso y se mantuvo a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y no
existi una intervencin total en las provincias.
El tercer golpe militar se produjo el 16 de septiembre de 1955 contra el gobierno del
Gral. Pern y se denomin "Revolucin Libertadora", ya que, segn sus actores,
vena a liberar al pas del Tirano o el Dictador. Se disolvi el Congreso, se
intervinieron las provincias y, a diferencia de los otros del golpes, los miembros de la
Corte Suprema de Justicia fueron removidos y sustituidos, y todo el Poder Judicial
declarado en comisin.
La siguiente intervencin militar se produce contra el presidente Arturo Frondizi, en
1962. En este caso, se aplic la ley de acefala y el presidente provisional del
Senado, Jos Mara Guido, asumi la presidencia. El nuevo gobierno se comport
como uno de facto: intervino todas las provincias, por decreto declar el receso del
Congreso y posteriormente se arrog las atribuciones legislativas.

El siguiente golpe encabezado por el Gral. Ongana se produjo contra el presidente

radical Arturo Illia, en 1966 y se autodenomin "Revolucin Argentina". Tambin se
disolvi el Congreso, se intervinieron las provincias y se removi y sustituy a los
miembros de la Suprema Corte.
La experiencia del peronismo, iniciada en 1973, fue concluida por otro golpe militar
al mando del general Jorge Rafael Videla. Como en anteriores golpes, se disolvi el
Congreso, se removi a la Corte y se intervinieron las provincias. Esta suerte de
"presidencialismo militar" no ser ms estable que el presidencialismo civil. Fue
comn el "golpe dentro del golpe": generales que sucedieron a otros generales
dentro del mismo proceso poltico.
El funcionamiento deficiente del presidencialismo argentino se debi a cuestiones
vinculadas al diseo institucional, al comportamiento poltico de los actores y al tipo
de cultura poltica.

Diferencia entre repblica y democracia

Como habamos dicho previamente una democracia pura funciona por medio del
voto directo de la mayora del pueblo. Cuando se ha de decidir un asunto, toda la
poblacin vota al respecto; la mayora gana y gobierna.
Una repblica (gobierno de la ley) difiere en el hecho de que la poblacin en general
elige representantes que luego promulgan leyes para gobernar a la nacin. Una
democracia (gobierno del pueblo) es el gobierno por el sentimiento de la mayora (lo
que los Fundadores describieron como una masa-cracia); una repblica es el
gobierno por medio de la ley. En el gnero repblica incluye a las especies
democracia y aristocracia. Lo que le importa a Maquiavelo es la distincin entre el
gobierno de una persona (monarqua) y el gobierno de una asamblea (repblica). En
la poca de Maquiavelo Italia estaba dividida en principados y repblicas (Venecia).
En una apretada sntesis podramos decir que la Democracia, desde el punto de
vista poltico, es un modo de elegir a los gobernantes y que la Republica es un modo
de gobernar. Aquella significa que ninguna persona puede arrogarse por si el
derecho a gobernar y que nadie ms que el pueblo es el que elige a sus
gobernantes.
Este concepto de Democracia -visto en su perspectiva histrica- ha sido un
gigantesco avance en la lucha por liberar al hombre de toda forma de opresin. Pero
no garantiza -por s sola- la vigencia de los derechos civiles, ni los polticos, ni los
derechos humanos: solamente legitima al que ejerce el gobierno por haber sido
elegido por el pueblo.
La Republica en cambio, se basa en la Constitucin, en esa Magna Carta que busca
convertir a los Estados modernos en Estados de Derecho, que se autolimiten
jurdicamente mediante el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, de la
soberana popular, la igualdad ante la ley, la representacin poltica y la divisin de
poderes.
Pero no toda repblica es una democracia, tambin las hay aristocrticas. Para que
una verdadera democracia funcione, debe existir (por ejemplo): periodicidad en
los cargos, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los polticos y de
los funcionarios pblicos, soberana de la ley, respeto a las ideas opuestas, igualdad
ante la ley, idoneidad como condicin de acceso a los cargos pblicos, etc.
Para que una verdadera republica funcione, debe existir real independencia y
control entre los poderes que lo componen: El poder Ejecutivo (Presidente), El poder
Legislativo (Diputados y Senadores) y el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia y
dems tribunales inferiores).
Esta Divisin de Poderes, surgi como una forma de proteger al ciudadano frente al
Estado.
En la antigedad, estos poderes eran monopolizados por la monarqua absolutista a
la cual se le atribua el abuso de poder en el trato con las personas (despotismo).

El poder
Derecho constitucional

El derecho constitucional se ocupa de la estructura jurdica que en el derecho

positivo tienen los Estados, y de la regulacin de las relaciones que se producen
entre el Estado y los ciudadanos. La Constitucin es la regulacin jurdica suprema
pues adems de fijar la estructura del Estado impone a las dems ramas del
derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.

Origen y formacin

A fines del siglo XVIII y principios del XIX es que comienza un movimiento
constitucionalista que abarcara los Estados modernos. Esto no quiere decir que
antes del siglo XIX no existieses en el seno del orden jurdico y de la organizacin
poltica normas constitucionales. Se encuentran antecedentes de derecho
constitucional en documentos medievales de Espaa (los fueros de Len, Castilla y
Aragn) e Inglaterra (La Carta Magna). En Inglaterra, Jacobo I habl alguna vez de
fundamental law, y en Francia, durante la monarqua y ya a partir de Enrique IV, se
consider la existencia de leyes fundamentales.
La ciencia del derecho constitucional aparece con Montesquieu, autor del Espritu
de las Leyes (1748) que cre un sistema de principios constitucionales que sentara
las bases de la evolucin posterior. Montesquieu fue quien cre la teora de la
divisin y equilibrio de poderes.
En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitucin de Virginia, a la que sigue la
Constitucin federal de 1787.
En Francia, en 1789, se formula la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, que no es una constitucin pero cuyos principios haban de reproducirse
en las prximas constituciones e influir poderosamente en el pensamiento poltico
de Europa y Amrica. Las constituciones francesas revolucionarias se dictan en
1791, 1793 y 1795.
La Gran poca del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del
ltimo tercio del siglo XIX. El sistema constitucional no slo se afirma en los Estados
europeos, sino que se extiende fuera de ellos. Luego de esto, para todo Estado que
pretenda estar en la esfera de la civilizacin era inexcusable la implantacin del
rgimen constitucional.

El federalismo

Es una forma de gobierno en cierta manera, desde el punto de vista jurdico. Pero
histricamente los pases federales tienen estados que han sido muy fuertes antes
que se constituyera el gobierno nacional. Por ejemplo, Estados Unidos y Argentina.
Nuestra constitucin habla del cumplimiento de pactos preexistentes, porque hay
una serie de unidades polticas previas a la repblica, que son las provincias.
Histricamente en la Argentina, son anteriores las provincias a la repblica.

Sistema Constitucional Argentino.

Poder constituyente vs. Poder constituido

En nuestro pas el poder constituyente originario sera el que redacta la primera

constitucin, que fue en 1853, que da lugar a los poderes constituyentes derivados
(ejecutivo, legislativo y judicial). Las constituciones rgidas no pueden ser
modificadas por los poderes derivados, nicamente por una convencin
constituyente (esto fue as hasta la reforma del ao 1994). El congreso de la nacin
lo que tiene que hacer es decidir por dos tercios de cada una de sus cmaras para
convocar a una convencin constituyente. A partir del 94 es parcialmente flexible y

son aprobados tratados de derechos humanos con mismo rango que la constitucin
nacional, stos pueden ser votados o denunciados por el poder legislativo, entonces
un poder derivado puede modificar as la constitucin, aun as para modificar
nuestra constitucin debe convocarse una convencin constituyente. Por su parte el
poder constituido es el poder ejecutivo, legislativo y judicial. El poder que podra
modificar la constitucin es el legislativo.

El estado de derecho

Estado de derecho significa el sometimiento del Estado al Derecho. Con la reforma

del siglo XIX, la juridicidad y la democracia son notas esenciales de los nuevos
Estados de Derecho.
La idea de auto-obligacin del Estado respecto a su derecho es importantsima en el
constitucionalismo moderno. Se trata de contener la omnipotencia del Estado
mediante la fijacin de normas para la exteriorizacin de su voluntad y de reconocer
los derechos individuales garantidos. Esta garanta consiste en otorgar a los
derechos protegidos el carcter de inmutables.
En un estado de derecho la Constitucin es una ley suprema escrita, inspirada en
ciertos principios, encaminados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del
Estado y a delimitar los derechos de los ciudadanos.
Excepto unos pocos pases como Inglaterra, en los cuales la constitucin est
formada por un conjunto de leyes constitucionales, en la inmensa mayora de las
naciones contemporneas se sanciona en forma de cdigo, que ordena y
sistematiza los principios constitucionales.
Podemos clasificar a las constituciones:
1. Por su contenido:
a. Polticas: las constituciones de expresin poltica son aquellas que se
refieren principalmente a la estructura del Estado y a las relaciones de
ste con los ciudadanos. Por ejemplo, la Constitucin Argentina.
b. Poltico-sociales: en este tipo de constituciones, que aparecen despus
de la Primera Guerra Mundial, adems de las bases y fines polticos del
Estado, se incluyen otros de carcter social, econmico y cultural, que
son la expresin de las nuevas tendencias sociales en el mundo
contemporneo.
2. Segn los procedimientos para su sancin y reforma.
a. Flexibles: aquellas modificables por el mismo rgano legislativo que
sanciona las leyes ordinarias.
b. Rgidas: son aquellas que se sancionan o modifican por un
procedimiento especial fundado en la diferencia entre el poder
constituyente y el poder legislativo ordinario. Este rgimen es el
adoptado por los Estados Unidos.
c. Semirrgidas: son aquellas constituciones que pueden ser dictadas o
reformadas por el Poder Legislativo, reunido a ese fin y por una
mayora superior a la requerida para la aprobacin o reforma de las
leyes comunes. La constitucin argentina, desde la reforma de 1994, es
en realidad mixta rgida-semirrgida, en efecto, es rgida la primera
parte y un sector de la segunda parte (art. 30), en cambio, es
semirrgido, el sector de la segunda parte constituido por los tratados
internacionales sobre derechos humanos, a los que la ley suprema
asigna expresamente jerarqua constitucional. Este sector es
semirrgido, ya que por una mayora especial (dos tercios de la
totalidad de los miembros de cada Cmara), el Congreso puede
aprobar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo, de alguno o varios de
dichos tratados, o bien dar jerarqua constitucional a otros tratados

internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la Repblica

Argentina.
No todas las constituciones se presentan por escrito y en forma de cdigo. Es el
ejemplo de Inglaterra, cuya organizacin constitucional es predominantemente
consuetudinaria y cuyas leyes constitucionales no han sido sistematizadas en su
texto codificado. La constitucin inglesa es flexible. Para saber en el derecho ingls
si una ley es ordinaria o constitucional es menester examinar la naturaleza de su
contenido.

Fuentes del Derecho Constitucional

En nuestro pas las fuentes de derecho constitucional son:

1. La constitucin
2. La jurisprudencia de los tribunales (sobre todo de la Corte Suprema,
intrprete final de la Constitucin)
3. La doctrina

Contenido y caracteres de la Constitucin Argentina

La constitucin argentina fue sancionada en el ao 1853 y reformada en 1860,

1866, 1949, 1957 y 1994. En 1956 la reforma de 1949 qued sin efecto.
Adems del prembulo, la Constitucin se compone de dos partes perfectamente
diferenciadas:
1. La dogmtica, que contiene los principios fundamentales. Esta parte consta
de dos captulos denominados respectivamente:
a. Declaraciones, derechos y garantas
b. Nuevos derechos y garantas
2. La orgnica o instrumental, que se refiere a la organizacin de los Poderes del
Estado. Se refiere a las autoridades de la Nacin, se divide en dos ttulos
relativos a:
a. El gobierno federal
i. Poder Legislativo
ii. Poder Ejecutivo
iii. Poder Judicial
b. Los gobiernos de provincia.
El poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes, dictando leyes que excedan
la competencia que le ha fijado la Constitucin. Lo mismo puede decirse del ejercicio
de los poderes que competen al Poder Ejecutivo. (Releer el punto pgina 314 pdf)

Derecho Administrativo

El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas

relaciones de ste con los particulares. La creciente intervencin estatal en la
actividad econmica y social hace necesario asegurar la legitimidad de la obra de la
administracin pblica para evitar la arbitrariedad.
Las normas de derecho administrativo regulan relaciones de subordinacin entre el
Estado y los particulares. El Estado, cuando acta en su carcter de persona de
derecho privado se somete al derecho civil. Tampoco pertenecen a esta rama del
derecho la actividad legislativa y la jurisdiccional del Estado.
Tambin se puede reducir el concepto de derecho administrativo al conjunto de
reglas relativas a los servicios pblicos.
La teora del Estado influye decisivamente sobre la organizacin y tendencias de los
rganos administrativos. La Constitucin es el objeto inmediato del derecho
administrativo y su primera fuente. El derecho administrativo tendra en el derecho

constitucional algo as como su procedimiento (derecho procesal), porque contiene

los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de los derechos y de normas
constitucionales.
El derecho administrativo al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los
rganos administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos
jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de poder.

Contenido

El derecho administrativo contiene el estudio de los siguientes puntos:

1. La organizacin y funciones de la administracin pblica: la administracin
activa (servicios pblicos) y la actividad jurisdiccional (justicia administrativa).
2. Los actos administrativos (que deben ser diferenciados de los actos de
gobierno) entre los que corresponde sealar especialmente los contratos
administrativos (de servicio pblico, de obra pblica y de suministro).
3. La funcin pblica
4. El poder de polica
5. La administracin del dominio pblico
6. Las limitaciones a la propiedad privada regidas por el derecho administrativo.

Caracteres de la actividad administrativa

La actividad administrativa se expresa mediante actos de diferente naturaleza:

a. De gobierno: tambin llamados actos polticos se vinculan en forma directa a
la soberana del Estado, se ejercen sin sumisin a normas determinadas y
expresas, y no estn sometidos, en principio, a otro contralor pblico.
b. Administrativos: el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustado a un
conjunto de normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad jurdica.
Se seala como una caracterstica de la actividad administrativa la discrecionalidad
en la aplicacin de muchas normas jurdicas. Ello significa que la administracin se
mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del mbito jurdico que le
es propio. Preciso es aclarar que la discrecionalidad no es lo mismo que
arbitrariedad. Una autoridad ejercita una facultad discrecional cuando la ley le deja
libertad en el ejercicio de tal facultad, pero es slo en el ejercicio, no en el fin ni en
la direccin. Jurdicamente hablando, el abuso de la potestad discrecional equivale a
una extralimitacin.
Tambin el poder administrador puede autolimitarse a s mismo mediante
reglamentos. La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor
jurisdiccional. Ese contralor puede hacerse dentro de la propia administracin
pblica mediante la organizacin de la llamada justicia administrativa, o fuera del
mbito de la administracin por la justicia judicial.
Debemos decir tambin que la actividad de la administracin en sus relaciones con
los particulares, se encuentra limitada por las garantas constitucionales que
amparan los derechos fundamentales de aquellos.

La administracin pblica: organizacin y funciones, los actos

administrativos. Contratos administrativos.
Servicio pblico

Para que un servicio de carcter general revista el carcter de pblico, no es

suficiente la satisfaccin de una necesidad colectiva, sino que es necesario que el
Estado, en cumplimiento de un deber constitucional o legal, provea a su realizacin.
Existe un servicio pblico cuando se da satisfaccin regular y continua a cierta
categora de necesidades de inters general, bajo un rgimen jurdico especial de

derecho pblico, y cuando en cualquier momento la organizacin del servicio puede

ser modificada por leyes y reglamentos. Un ejemplo son los ferrocarriles. El servicio
pblico tiene como elemento esencial la satisfaccin de una necesidad pblica.
Quien determina cundo un servicio que satisface necesidad de carcter general
debe ser servicio pblico, es el propio Estado, que expresa su voluntad mediante la
ley. En cambio, hay actividades privadas que satisfacen necesidades generales (por
ejemplo: elaboracin y suministro de alimentos, ropas, etc.) y que estn controladas
por el Estado, pero que no constituyen servicios pblicos.
Hay una serie de servicios pblicos fundamentales como ser el ejrcito, polica,
higiene pblica, etc. la jurisdiccin, como la legislacin, no es un servicio pblico en
sentido estricto sino una funcin pblica.
La concesin es, jurdicamente, un contrato administrativo entre el concedente y el
concesionario. El servicio pblico debe ser cumplido por el concesionario en la
misma forma que lo hara el Estado.
El concesionario recibe del Estado una parte de su potestad, traducida en
atribuciones y privilegios necesarios para la realizacin del servicio pblico delegado
(ocupacin del dominio pblico, expropiacin por causa de utilidad pblica,
monopolio, exenciones impositivas, etc.)

Derecho Financiero

El derecho financiero estudia el aspecto jurdico de la actividad financiera del

Estado. Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtencin de recursos para
satisfacer los gastos que requiere el cumplimiento de los fines del Estado. La
organizacin de los gastos origina la formacin del presupuesto y el establecimiento
de una contabilidad. Es una rama del derecho pblico.
En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones:
1. Los gastos pblicos
2. El presupuesto
3. Los tributos
4. El crdito pblico
5. El derecho penal financiero

Impuestos, tasas y contribuciones

Las contribuciones se dividen en tres clases principales:

1. El impuesto, que es la cantidad de dinero o parte de riqueza del sujeto
contribuyente, que el Estado (Nacin, provincia o entidad pblica que tiene
poder impositivo) le exige obligatoriamente con el objeto de realizar servicios
pblicos.
2. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado percibe en virtud de la
prestacin de un determinado servicio, o un uso pblico, proporcionada por
ese servicio o uso, por una ventaja diferencial.
3. La contribucin especial (principalmente de mejoras), que es un tributo
especial que se impone en virtud de un beneficio especial, aportado a algn
bien del patrimonio del contribuyente, por una obra pblica que realiza la
administracin pblica.

El presupuesto

Las bases de nuestro derecho financiero se encuentran en la Constitucin Nacional.

En el artculo 75, incisos 2 y 4, establece las facultades del Congreso de imponer
contribuciones directas y de contraer emprstitos sobre crditos de la Nacin. El
inciso 8 del mismo artculo se refiere al presupuesto de gastos de la administracin
de la Nacin.

El artculo 100, inciso 7, dice que al jefe de gabinete de ministros le corresponde

hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.
El presupuesto de gastos no es otra cosa que una ley que presenta caractersticas
especiales:
1. Slo puede ser iniciada o proyectada por el Jefe de Gabinete, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo.
2. Su duracin es de un ao, as puede decirse que:
a. Es un plan de administracin
b. Un programa de gobierno
c. Una autorizacin legal para fijar recursos y efectuar gastos

Derecho internacional

El derecho internacional regula las relaciones de los diversos Estados entre s y

adems con otros entes pblicos internacionales, as como las relaciones de los
ciudadanos de unos Estados con los de otros. Esta nocin comprende tanto al
derecho pblico como el internacional privado.
Supone la existencia de una comunicada jurdica internacional, que ha nacido y se
desarrolla como consecuencia de las relaciones necesarias que existen entre los
pueblos.
El derecho internacional tiende a ser un derecho superior a los Estados, tiene
influencia sobre el derecho interno de los pases, en cuanto la celebracin de
acuerdos internacionales conduce a modificar el derecho interno para adaptarlo a
aqul y tambin sucede a la inversa, cuando los principios de derecho interno
orientan la poltica internacional de un pas.
Adems de los Estados, tienen capacidad jurdica internacional otros entes u
organizaciones como las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organizacin de los Estados
Americanos (O.E.A.), La UNESCO, los Dominios que integran el Commonwealth
Britnico, ciertas colonias, la Iglesia, la Corte Internacional de Justicia, los rebeldes
conocidos como beligerantes, etc.
Divisiones de Derecho Internacional
La divisin tradicional del derecho internacional separa:
1. Derecho internacional pblico: su contenido se constituye con relaciones de
derecho pblico extendidas en un orden extranacional. Son sujetos de esas
relaciones los Estados y tambin las personas fsicas y jurdicas cuando se
vinculan a aquellos entre s, pero siempre en el dominio del derecho pblico.
Dentro del derecho internal pblico se encuentran:
a. El derecho internacional constitucional, relativo a la organizacin de la
comunidad internacional
b. El derecho internacional administrativo, que se refiere a las normas
aplicables al funcionamiento de oficinas y comisiones internacionales
c. El derecho procesal internacional, aplicable en los tribunales
internacionales, etc.
2. Derecho internacional privado: estudia las relaciones privadas del hombre
cuando stas se despliegan en un orden espacial extranacional. El derecho
internacional privado tiene las siguientes subramas:
a. El derecho internacional civil
b. El derecho internacional comercial
c. El derecho internacional martimo
d. El derecho internacional del trabajo
e. El derecho internacional de los derechos intelectuales
f. El derecho internacional de marcas
g. El derecho internacional aeronutico, etc.

El llamado derecho penal internacional plantea un problema para ubicarlo entre las
dos ramas del Derecho internacional. El derecho penal internacional tiene por objeto
determinar la norma aplicable a la accin delictuosa de un sujeto cuando ella afecte
o lesiones el orden jurdico de dos o ms estados. Establece reglas sobre
extradicin, asilo y expulsin de extranjeros.

Bases constitucionales del Derecho Internacional Argentino

Las normas fundamentales estn establecidas en los siguientes artculos de la

constitucin:
1. Artculo 27: el gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz
y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn
en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin.
2. Artculo 31: esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin.
3. Artculo 75, inc. 22: para el cumplimento de tales principios se confiere al
Congreso la atribucin de aprobar o desechar los tratados concluidos con las
dems naciones y los concordatos con la Santa Sede.
4. Artculo 26: se regla la libertad de navegacin de los ros interiores para los
buques de todas las banderas.
5. Artculo 75, inc. 25: son facultades del Congreso autorizar al Poder Ejecutivo
para declarar la guerra o hacer la paz.
6. Artculo 75, inc. 28: permitir la introduccin de tropas extranjeras en el
territorio de la Nacin y la salida de fuerzas nacionales fuera de l.
7. Artculo 99, inc. 11: son atribuciones del Poder Ejecutivo: la de concluir y
firmar tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de lmites y
de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibir sus
representantes y admitir sus cnsules, declarar la guerra y conceder cartas
de represalias con autorizacin y aprobacin del congreso.

Derecho Internacional Pblico

Nocin, contenido y divisin

Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas
dentro de la comunidad jurdica internacional, han dado lugar a la formacin del
derecho internacional pblico. Su misin consiste en delimitar la esfera de actividad
y los intereses de cada uno de los Estados en sus relaciones con los dems. Tambin
regula las relaciones de los Estados con otras organizaciones internacionales
reconocidas por los Estados (como la Iglesia) o creadas por acuerdo entre stos
(como la ONU).
Se discute si la estructura de este derecho es la subordinacin o la coordinacin,
como consecuencia de igualdad entre los Estados. Por tratarse de un derecho
tcnicamente imperfecto, poco desarrollado, este carcter aparece a menudo
contrarrestado por la tendencia coordinadora, ofreciendo la paradoja de un derecho
pblico bajo la forma de coordinacin. El derecho internacional oculta un carcter
esencialmente subordinativo de la relacin internacional, lo cual muestra una
relacin de subordinacin a la comunidad internacional. La subordinacin no
aparece muy evidente, por la inexistencia de una autoridad superestatal y por la
coincidencia de legislado y sbdito.
Entre las cuestiones que forman el contenido de esta disciplina podemos mencionar:
1. Las personas o sujetos del derecho internacional pblico
2. Las formas de las relaciones interestatales (tratados)

3. Los delitos internacionales

4. Los rganos de las relaciones internacionales (nacionales e internacionales)
5. Los medios de solucin de los conflictos entre los Estados o derecho
preventivo de la guerra
6. La cooperacin internacional
7. La regulacin de la guerra internacional
8. La neutralidad
9. La organizacin internacional (ONU, OEA)
10.Etc.
Formacin de la Comunidad Jurdica interncional
Este desarrollo consta de tres perodos:
1. El de la desunin o anarqua internacional: va desde la antigedad hasta
mediados del siglo XVII, caracterizado por la ausencia de relaciones jurdicas
internacionales de carcter permanente.
2. El del equilibrio poltico: de mediados de siglo XVII a fines del siglo XVIII. La
paz de Westfalia (1648) reconoce la igualdad de los Estados y acepta el
principio del equilibrio poltico, contra toda pretensin de monarqua
universal.
3. El de la organizacin de la comunidad jurdica internacional: de fines del siglo
XVIII hasta el da de hoy. La comunidad jurdica internacional se basa en la
idea de que los Estados constituyen una sociedad en la que todos tienen
iguales deberes y derechos recprocos, como resultado de la interdependencia
existente entre ellos.
Esta comunidad aparece bien definida al ser creados rganos internacionales como
la Sociedad de las Naciones (1919), reemplazada en 1945 por las Naciones Unidas
(U.N.). Fcil es advertir que el derecho internacional evoluciona hacia la
universalidad, por lo menos en el campo de los principios.
Las polticas regionales pueden considerarse como etapas hacia la universalidad, sin
desconocer que, aunque se llegara a un derecho internacional verdaderamente
universal, siempre cabra la posibilidad de la existencia de problemas y soluciones
dentro de reas determinadas por razones geogrficas, econmicas, polticas y
tnicas.

Derecho Internacional Privado

Nocin, terminologa y naturaleza

El derecho internacional privado nace como consecuencia de la existencia de

relaciones y situaciones jurdicas en las cuales entran en conflicto diferentes
legislaciones internas, que pareceran aplicables a dichas relaciones y situaciones. Al
exceder los lmites de su pas, el individuo puede encontrarse sometido, por
ejemplo, a reglas distintas en materia de capacidad. Entonces Cul legislacin rige?
Se niega desde el punto de vista cientfico la existencia de un derecho internacional
privado. Porque entre los Estados no se regulan sino intereses pblicos, aunque a
veces afecten a las personas privadas, y cuando surgen dificultades a raz de la
coexistencia de las leyes civiles, comerciales o penales, emanadas de la diversidad
de las soberanas, stas se solucionan en definitiva por la aplicacin a las personas
privadas, de una u otra ley nacional, nunca de una ley internacional.
Cuestiones que estudia
Bsicamente el derecho internacional privado estudia la aplicacin de las leyes en el
espacio, y las soluciones dadas por el derecho de un pas (Argentina) en materia de
aplicacin de la ley extranjera. Tambin existe una especializacin del derecho

internacional privado segn la rama del derecho interno. As se habla de derecho

internacional civil, comercial, martimo, del trabajo, etc.
Entre los temas que trata la materia podemos citar:
1. Capacidad de las personas fsicas
2. Extraterritorialidad de las personas jurdicas
3. Contratos entre personas domiciliadas en diferentes pases
4. Rgimen de bienes
5. Derecho sucesorio
6. Derecho internacional de la quiebra
7. Rgimen internacional de la letra de cambio
8. Etc.

Captulo 3.
Derecho civil

El derecho civil est emparentado con el derecho privado, que regula las relaciones
de los particulares entre s o con el Estado sobre la base de la coordinacin que
supone la igualdad y libertad de las personas. El derecho civil slo regula
actualmente una parte de las relaciones de derecho privado (el resto las regulan el
derecho comercial y del trabajo).
Por su carcter de derecho comn, el derecho civil cumple una funcin supletoria
respecto de las ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestin no se
encuentra resuelta en stas, es preciso, por lo general, acudir a las normas y
principios generales de aqul.
El derecho civil se ocupa en primer trmino de la persona en cuanto tal, y de las
relaciones nacidas de las necesidades biolgicas y espirituales de perpetuar la
especie, que dan origen a la familia. Adems el hombre para su actuacin en el
mundo necesita ejercer derecho de dominacin sobre las cosas materiales, estos
derechos dan lugar a la institucin de la propiedad. Pero tambin necesita ejercitar
relaciones con los dems hombres, para obtener de stos determinadas
prestaciones de ndole patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los
derechos de obligacin. Una vez muerto, es menester regular la situacin de sus
bienes, especialmente en su vinculacin con el derecho de familia, es el derecho de
sucesin.

Antecedentes histricos

El derecho civil empieza en el derecho romano con el ius civile. En los primeros
siglos no era lo mismo que en la actualidad, era el de los ciudadanos romanos, aquel
que no era romano se aplicaba el ius Gentium (derecho comn a todos los pueblos).
En ao 212 se dio la ciudadana romana a todos los ciudadanos del imperio por lo
que pas a aplicarse sobre todos el ius civile.
Durante la Edad Media los trminos derecho civil se empleaban para designar el
derecho romano tal cual estaba contenido en las compilaciones de Jusitiniano. El
derecho civil compreda entonces todo el derecho, con excepcin del derecho
cannico. A pesar de que cuando se producen las invasiones brbaras los invasores
traen consigo su propio derecho, pero se sigui manteniendo el ius civile para sus
relaciones privadas. Por lo cual sigui teniendo una influencia bastante grande. El
derecho romano va impregnando el derecho de occidente, pero de a poco se va
produciendo una invasin del derecho romano.
En el siglo XII, en la Universidad de Bologna, surgen los glosadores que aplicaban al
Corpus iuris el mtodo de la glosa (comentario al margen y entrelneas de los
textos), que represent un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos
romanos. Como dato la Universidad de Bologna que fue la primera universidad
moderna del mundo.

Los postglosadores (siglo XIV) crearon un derecho nuevo, adecuado a las

necesidades prcticas de la poca. La recepcin del derecho romano se extendi a
Alemania, Francia, Espaa y el resto de Europa. Asi se produce una evolucin muy
grande del derecho occidental.

La codificacin. El cdigo de Napolen. Situacin de los pases

anglosajones

La principal fuente de derecho civil contemporneo es la ley.

Cuando realmente se circunscribe el derecho civil, es cuando se dicta el cdigo civil
francs, tambin llamado Cdigo Napolen en 1804. Hasta ese momento rega en
Francia un conjunto heterogneo de normas: en el sur, el derecho romano,
modificado por las costumbres y estatutos locales, en el norte, el derecho
consuetudinario de sustancia germana, y en todo el pas, como elemento de unidad
el derecho cannico, las Ordenanzas Reales y las leyes dictadas por los gobiernos de
la revolucin (el llamado derecho intermediario). En el ao 1800 fue designada
una comisin formada por cuatro miembros, mximos representantes de cada uno
de los derechos de la poca. As en 1804, dichas leyes fueron reunidas en un cuerpo
nico, llamado Cdigo Civil de los franceses. En 1807 y 1852 fue designado
oficialmente Cdigo Napolen, expresin que se generaliz en el extranjero. Este fue
el primer cdigo en el sentido moderno como parte del auge de la codificacin y del
constitucionalismo.
En el nico pas que no se hizo un cdigo fue en Alemania, con Savigny que deca
que un cdigo iba a aprisionar al derecho. Sin embargo en 1896 se termina
redactando el Cdigo Civil Alemn, el cual ha sido considerado la obra jurdica ms
notable del siglo pasado.
En Inglaterra el sistema de codificacin no ha prosperado. El derecho ingls carece
de unidad, por lo que el Parlamento ha subsanado en parte este inconveniente
dictando leyes que ordenan todas las disposiciones existentes. En dicho pas y
tambin en los Estados Unidos el common law sigue desempeando una funcin
fundamental. La fuerza del common law no deriva del legislador sino de la tradicin.
Vive por la obra de los jueces que lo aplican en sus sentencias.

El derecho civil argentino

Hasta que entr en vigencia el Cdigo Civil en 1871 rigi el derecho Espaol. En el
ao 1863 se nombraron comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto
de Cdigo Civil. El presidente Mitre encomend esta funcin al jurista Dr. Dalmacio
Vlez Sarsfield. Nuestro cdigo es para su poca muy bueno, una de sus fuentes es
el derecho romano y el derecho espaol. Tambin fueron incluidas normas del
derecho patrio. Velez Sarfield fue influenciado por Savigny. Con respecto al cdigo
francs hay normas que son casi calcadas. Nuestro cdigo es uno de los cdigos que
tiene notas. En alguna manera esto fue criticado, pero en alguna manera fue
necesario porque va explicando el cdigo, y medio que se transforma en un tratado
de derecho civil.
El Cdigo Civil Argentino consta de cuatro libros:
1. Libro I Personas: de las personas en general y en las relaciones de familia.
2. Libro II Obligaciones, Hechos y actos jurdicos y contratos: de los derechos
personales en las relaciones civiles (obligaciones y contratos)
3. Libro III Derechos reales
4. Libro IV Sucesiones, Privilegios y Prescripciones: transmisin de derechos por
muerte de las personas, concurrencia de acreedores contra los bienes del
deudor comn, adquisicin y prdida de los derechos por el transcurso del
tiempo.

Despus de la sancin del Cdigo Civil se han dictado numerosas leyes para
modificarlo o para regular materias no tratadas. Por ejemplo en 1932 se hizo un
Anteproyecto y en 1936 el Proyecto preparado por una comisin designada por el
Poder Ejecutivo.
En 1968 se sancion una importante reforma en el campo del derecho civil. Hoy en
da se est elaborando un proyecto de reforma de cdigo civil que busca unificarlo
con el Cdigo Comercial.

Derecho comercial

Es la rama del derecho privado que rige relaciones jurdicas especiales derivadas de
los actos de comercio y de las actividades que desarrollan los comerciantes.
Podemos definir al comercio de dos maneras:
1. El comercio se identifica con la compraventa y el transporte, es decir, con los
actos mercantiles histricamente tpicos
2. Es una actividad mediadora en la circulacin de bienes, siendo el comerciante
el intermediario entre productores y consumidores.
Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del derecho pblico relativas
al comercio (por ejemplo, las de carcter administrativo que se refieren a la
fiscalizacin por el Estado de las sociedades annimas, a la organizacin de los
bancos y bolsas, las de carcter penal contenidas en el Cdigo Penal, las que
regulan el comercio internacional, etc.)
Otros consideran el derecho mercantil como el derecho que regula los actos de
comercio, aislndolos del comerciante y su empresa. Dentro de este criterio un acto
sera comercial cuando reuniese ciertos requisitos establecidos en la ley,
prescindiendo de que quien lo realice sea o no comerciante. Esta teora prescinde
del comerciante y de la consideracin de que los verdaderos actos de comercio son
los realizados en forma repetida y en masa.
Entre las teoras ms modernas figura la que considera al derecho comercial como
regulador de los actos jurdicos realizados en masa profesionalmente, ya que el acto
aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible
diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil.

Antecedentes histricos

El derecho romano no conoci la distincin entre Derecho civil y comercial. En Roma

no sintieron la necesidad de un derecho especial para tal actividad, dada la
flexibilidad y universalidad que daba al derecho civil el poder creador del pretor.
Los comerciantes de las ciudades, para la defensa de sus intereses, se agrupaban
en corporaciones, con estatutos dictados por ellos mismos y con magistraturas
propias. La autoridad de estas corporaciones profesionales, limitada en un principio
a los litigios entre sus miembros, se extendi paulatinamente a todas aquellas
personas que realizaban actos de comercio. Tambin como antecedente puede
nombrarse los llamados burgos que eran espacios en medio de los feudos donde se
celebraban las ferias comerciales (de ah surge el nombre de burguesa). Esos
comerciantes comenzaron a crear ciertas normas distintas al cdigo civil, as surgi
un incipiente derecho comercial entre los burgueses.
Durante la Edad Media y casi toda la Moderna, las corporaciones y sus tribunales
tuvieron en sus manos el desarrollo de este derecho comercial. Al formarse las
monarquas centralizadas, el derecho comercial dej de ser un derecho profesional
para convertirse en derecho dictado y aplicado por el Estado.
En Espaa se nombr Consulados a las corporaciones de comerciantes, estos
consulados se crearon a fines de la Edad Media, tambin existan los consulados del
mar, que funcionaban en las ciudades portuarias. Estas corporaciones, que tenan

como autoridades con facultades judiciales a un prior y varios cnsules elegidos por
los propios comerciantes.
En la Edad Media se inician las compilaciones de las normas del derecho mercantil
consuetudinario, que iban a ser sustituidas luego por las ordenanzas y leyes
dictadas por los reyes hasta llegar al principio del siglo XIX a las modernas
codificaciones.
La codificacin moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el Cdigo de
1808, siguindole, entre otros, los de Espaa (1829), Portugal (1833). En argentina
se dicta el Cdigo de Comercio en 1862 redactado por Vlez Sarsfield junto a
Acevedo.

Fuentes

Iniciada la era de la codificacin la costumbre sigue conservando un grado

importante de relevancia, por la ndole misma de las reacciones del trfico
mercantil. En nuestro Cdigo Comercial, en el apartado II del Ttulo Preliminar
establece: En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la
ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto
referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben
tener, segn la voluntad presunta de las partes. Ms adelante en el apartado V
expresa: Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
Tambin son fuentes importantes del derecho comercial la jurisprudencia y la
doctrina.

Relaciones con el Derecho civil

Generalmente es considerado como un derecho especial o de excepcin, frente al

civil, que sera un derecho general. Si bien los contratos mercantiles estn
disciplinados por la teora general de las obligaciones, tambin existen algunos
institutos que se han desarrollado exclusivamente dentro del comercio (letra de
cambio, seguros, comercio martimo). Entonces podemos decir que el Derecho
comercial es slo un caso especial dentro del derecho civil, que por ciertas
necesidades concretas se ha desarrollado y adaptado sus principios, se trata de
regulaciones que son distintas al derecho civil sin ser opuestas.
Recordemos que en Nuestro Cdigo de Comercio se establece en el prrafo I del
Ttulo Preliminar que en los casos que no estn especialmente regidos por este
cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
El extraordinario desarrollo del comercio quit al derecho civil el monopolio del
derecho privado y la rbita cada vez ms amplia del derecho comercial ha hecho
imposible su comparacin con el derecho civil a modo de excepcin a regla general.

Acto de Comercio. Comerciante.

Se puede tener en cuenta los actos de comercio a travs de dos clases:

1. El sistema objetivo o actos de comercio objetivos: a travs la naturaleza de
los actos prescindiendo de quien los realiza. Los actos de comercio adquieren
su carcter comercial por una declaracin imperativa de la ley y son tales aun
contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal.
2. El sistema subjetivo o actos de comercio subjetivos: tener en cuenta
nicamente que se trate de los actos realizados por los comerciantes,
prescindiendo de la naturaleza de la relacin jurdica. Los actos de comercio
son mercantiles slo cuando los realiza un comerciante, por simple
presuncin de la ley.

Nuestro cdigo de comercio no define los actos de comercio y adopta un sistema

mixto. El artculo 5 acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer que los actos
de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en
contrario. En cambio, en el artculo 8 se enumeran los actos comercialmente
objetivos:
1. Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre
ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se
adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor
2. La transmisin a que se refiere el inciso anterior
3. Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate.
4. Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro
gnero de papel endosable o al portador
5. Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o
transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra
6. Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto
7. Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo.
8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien
dependen
9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes
10.Las cartas de crdito, finanzas, prenda y dems accesorios de una operacin
comercial
11.Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
La enumeracin del artculo 8 no es taxativa, de modo que ha correspondido a la
jurisprudencia determinar qu otras actividades no enumeradas son tambin actos
de comercio.
Por regla, los actos de comercio se caracterizan por estar inspirados por:
a. un propsito de lucro
b. ser onerosos
c. representar una actividad mediadora.
Dentro de nuestro sistema de derecho positivo slo las cosas muebles y los
derechos sobre las mismas, conforme a un concepto tradicional, pueden ser objeto
de actos de comercio. Los actos jurdicos referentes a inmuebles estn regidos por el
cdigo civil. As solo entran en el trfico mercantil las mercaderas y los valores
creditorios, representativos de cosas muebles.
A los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo de las cosas, sino su
valor de cambio. El patrimonio del comerciante se denomina capital.
Normalmente los actos de comercio son realizados por las personas llamadas
especficamente comerciantes, que son las que hacen del comercio una profesin.
La Cdigo los define: La ley declara comerciante a todos los individuos que,
teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de
comercio, haciendo de ello profesin habitual (art. 1).

Derecho comercial argentino

La recopilacin de las Leyes de Indias de 1680 contena normas relativas al

comercio, especialmente el martimo. Bajo Felipe V, se dictan las Ordenanzas de
Bilbao, ley mercantil que rigi en Espaa desde 1737 hasta la sancin del Cdigo de
Comercio de 1829 y en nuestro pas, con las modificaciones de las leyes patrias,
hasta la sancin del Cdigo de Comercio en 1862.
En 1794 se funda el Consulado de Buenos Aires. El Consulado funcion hasta 1862
cuando fue sustituido por dos jueces letrados.

En 1825 y 1833 se realizan tentativas de codificacin comercial en la provincia de

Buenos Aires. Recin con la Constitucin de 1853 se dispuso una legislacin
comercial uniforme para todo el pas, al establecer que el Congreso dictara el
Cdigo de Comercio y las leyes sobre bancarrotas.
El primer cdigo de Comercio argentino se dicta en la provincia de Buenos Aires en
1859, siendo sus redactores Dalmacio Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo.
El Cdigo de Comercio comprende un ttulo preliminar y cuatro libros:
1. En el ttulo Preliminar se establece la aplicacin supletoria del Cdigo Civil y
se sealan normas para la interpretacin de la ley y los contratos mercantiles.
2. El libro I se refiere a las Personas del Comercio
3. El libro II se refiere a los Contratos
4. El libro III se refiere a la Navegacin
5. El libro IV se refiere a los Concursos
Con respecto a sus reformas y adiciones, las ms importantes han sido producidas
por las leyes que modificaron la legislacin sobre cheques, la ley sobre derecho de
la navegacin, la ley sobre sociedades y la ley sobre concursos y quiebras.
Actualmente se est en proyecto de unificar el Cdigo Comercial con el Civil.
Instituciones. Los cheques y los pagars. El seguro. Los bancos

Derecho del trabajo

Los nuevos conceptos acerca de la naturaleza del trabajo humano y de la situacin

social del trabajador han llevado a sustituir en este mbito jurdico, las figuras
tradicionales de la locacin de servicios y de obra (proveniente del cdigo civil) por
la del contrato del trabajo (el trabajo humano prestado en relacin de dependencia a
cambio de una remuneracin). La idea del trabajo-mercanca ha sido reemplazada
por la idea del trabajo como expresin de la personalidad humana.
El trabajo que interesa a esta disciplina es el de resultados econmicos (creacin y
transformacin de riqueza), tanto manual como intelectual, prestado
contractualmente y bajo un vnculo de subordinacin. Queda excluido el trabajo que
no es prestado voluntaria y libremente, el del esclavo, del penado y del prisionero.
Queda tambin excluido el trabajo realizado por cuenta propia y el que cumplen las
personas que ejercen las llamadas profesiones liberales, cuando no hay
subordinacin. Estas profesiones estn regidas por normas del cdigo civil y
principios del derecho administrativo. Como, desde su origen, el derecho del trabajo
se dirigi a mejorar la situacin de los trabajadores, el comercio y la industria, han
quedado afuera de su mbito los funcionarios y empleados pblicos, regidos por
estatutos del derecho administrativo. Los funcionarios pblicos no disfrutan en todos
los pases de las seguridades de orden jurdico de que disfrutan los dems
trabajadores (por ejemplo, la indemnizacin por despido) y hay resistencia a
reconocerles el derecho de huelga. Pero se advierte la tendencia a nivelar la
situacin econmica y jurdica de los empleados pblicos con los privados.
El derecho laboral tiene por objetivo evitar la situacin de predominio del
econmicamente ms fuerte. Podemos considerar el derecho del trabajo como aquel
que regla las relaciones jurdicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos con
el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordinado.
El sistema actual del derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho
privado (relaciones contractuales entre empresarios y trabajadores) y de derecho
pblico (intervencin del Estado para regular esas relaciones contractuales en
nombre del inters general). Sin embargo, el derecho del trabajo es
predominantemente de derecho privado, porque lo esencial en el mismo es el
contrato de trabajo, relacin entre particulares, aunque regulada por el Estado.

El fin de este derecho es esencialmente poltico y social: mejoramiento material e

intelectual de grandes masas de la sociedad, tendiendo a disminuir o nivelar las
diferencias de clases, y, en definitiva, a lograr una mayor armona entre los diversos
elementos de la comunidad.

Sujetos el derecho laboral

Adems del trabajador, no hay que olvidar al gran protagonista del derecho laboral,
artfice y propulsor de una buena parte de sus normas, el sindicato.
Enfrente del trabajador aislado o del sindicato se encuentra el patrn o empresario,
quien dirige por su cuenta un negocio o explotacin y contrata los servicios de otro.

Formacin histrica

En la antigedad el trabajo era considerado socialmente como una actividad

innoble. Aristteles justificaba la esclavitud por ejemplo y consideraba al esclavo
como un instrumento vivo. El esclavo desempeaba, as, en la produccin, una
funcin equivalente a la de una mquina. Los romanos tenan un concepto
materialista del trabajo, de aqu que el trabajo libre fuera regido por los contratos de
locacin de obra y de servicios.
El cristianismo dignific el trabajo. En la Edad Media se desarrolla el rgimen de las
corporaciones y gremios. Los gremios medievales que subsistieron hasta buena
parte de la Edad Moderna, respondan principalmente a la defensa de intereses
profesionales de los patronos, aunque tambin incorporaron a los oficiales y
aprendices sobre una base jerrquica. Buscaban la mutua lealtad y ayuda entre sus
integrantes.
En el siglo XVIII las corporaciones entraron en decadencia. El monopolio que ejercan
en la fabricacin y venta de artculos suprima la competencia y provocaba muchas
resistencias. Se convirtieron en organismos cerrados y egostas. El artesano libre
tena dificultades para lograr el maestrazgo. En Francia, los economistas y filsofos
las combatieron.
Con la Revolucin Francesa triunf el individualismo y coincidi el inicio de la
Revolucin Industrial. Por ley se aboli las corporaciones y sus privilegios, y se
estableci la libertad de ejercer toda profesin u oficio.
Mientras tanto en la Amrica Hispana las Leyes de Indias desarrollaban un sistema
tutelar del trabajo de los indios inspirado en las ms nobles ideas de humanidad y
justicia.
Jurdicamente fueron expresin de las ideas liberales las doctrinas de la autonoma
de la voluntad y de la libertad contractual. Para estas ideas las relaciones entre
patrones y obreros suponan la ficcin de que podan contratar libre e
igualitariamente, lo que para los trabajadores no era cierto, por su debilidad
econmica y su falta de organizacin gremial.
La gran industria del Siglo XIX agrav las condiciones econmicas, fsica y morales
de las clases trabajadoras. El trabajo qued sujeto, ante la impasibilidad del Estado,
a la ley de la oferta y la demanda. La libre competencia es desastrosa para los
trabajadores. Las crisis industriales traen desocupacin y el empresario elige la
mano de obra ms barata, reducindose as el nivel general de los salarios. Los
trabajadores son explotados framente, sin consideracin. A mediados del siglo XIX
comienza una transformacin dada la accin de los propios trabajadores
(organizacin de sindicatos, huelgas, intervencin en poltica), las ideas de los
pensadores y reformadores polticos y sociales, las Encclicas papales y
reformadores del Estado para reprimir los abusos ms notorios y encauzar sobre
bases de justicia y de paz las relaciones entre patronos y trabajadores. As van
apareciendo una cantidad de normas: la limitacin de horas de trabajo, el aguinaldo,
el descanso semanal, etc.

El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individualistas de libertad e

igualdad jurdica formal, result inadecuado para regir las relaciones entre patronos
y trabajadores. Por eso, fuera de los cdigos civiles, naci y se desarroll el derecho
del trabajo. El derecho civil, por su naturaleza, slo reconoce sujetos de derecho,
simplemente personas, sin considerar que esas personas, trabajadores o
capitalistas, actan en un mundo en el que no existe igualdad econmica, y por lo
tanto tampoco la posibilidad de contratar sin restricciones conduce a los abusos por
el econmicamente fuerte. Por ello se produce la intervencin estatal en favor de la
parte dbil, reglamentando la libertad de contratar. La propiedad en el derecho civil
contemporneo tambin ha sufrido restricciones a fin de hacerla servir a fines
sociales.
La libertad de prensa y el sufragio universal permitieron a los trabajadores gravitar
decisivamente en el terreno poltico en favor de sus intereses.
El aspecto ideolgico, la mejora de la situacin de los trabajadores se ha buscado a
travs de dos tipos de soluciones:
1. Unas mediante la desaparicin del capitalismo (socialismo y comunismo)
2. Otras mediante reformas dentro del cuadro de la organizacin econmica
existente.

Fuentes de Derecho Laboral

Despus de la Primera Guerra Mundial la constitucin aparece en muchos pases

como la primera fuente del derecho del trabajo. Las leyes del trabajo constituyen la
fuente ms importante de esta rama del derecho.
Se considera que an no hay llegado el momento de madurez de esta rama del
derecho para su desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial y as llegar a su
codificacin. Al lado del derecho interno, la legislacin internacional (convenciones y
tratados) constituye una fuente importante. Se busca colocar a todos los pases en
un pie de igualdad a fin de evitar la competencia industria, derivada de la existencia
de mano de obra ms barata en pases de una legislacin laboral atrasada.
El tratado de Versalles (1918) dio las bases de un derecho internacional del trabajo y
cre una organizacin administrativa internacional del trabajo, que cuenta con una
oficina y realiza peridicamente conferencias internacionales. La carta de San
Francisco, estatuto de la ONU tambin contiene principios relativos al trabajo.
La obra de la jurisprudencia tambin merece destacarse pues ha encauzado la
aplicacin de una legislacin nueva, que por razones polticas o de urgencia no
siempre se ha desarrollado.

Instituciones de derecho laboral

Las principales instituciones de derecho laboral son:

1. Contrato de trabajo
2. Las convenciones colectivas: donde se juntan todos los patrones y todos los
obreros, donde se establecen condiciones de trabajo, categoras,
remuneracin, etc.
3. Las asociaciones obreras o sindicatos
Actualmente se acepta otra rama jurdica, el Derecho de la Seguridad Social, que
comprende toda la regulacin referente a:
a. Jubilaciones y pensiones
b. Seguros sociales
c. Mutualismo
d. Asistencia social, etc.

Derecho del Trabajo Argentino

El primer antecedente histrico de relevancia es la Asamblea del Ao XIII la cual

aboli la esclavitud y extingui la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el
servicio personal de los indios.
Con la Constitucin de 1853 se abandona las relaciones de trabajo a los principios
del derecho comn. Se limitaba a proclamar el derecho de trabajar (art. 14).
Ratificaba adems las prohibiciones sobre la esclavitud. Tambin dentro de la misma
constitucin podemos citar el derecho de asociarse bajo cuyo amparo comenz la
organizacin y actividad sindical en el pas.
En nuestro Cdigo Civil no fueron contempladas especialmente las relaciones
laborales que quedaban entonces encerradas bajo el marco de los contratos de
locacin de servicios y de obra, regidos por el principio de la autonoma de voluntad.
A fines del siglo XIX comienza a aparecer las primeras inquietudes expresivas de las
clases trabajadoras. En 1885 se publica en Buenos Aires un peridico que divulga
los principios de la Primera Internacional Socialista. A partir de 1890 se producen
huelgas, hasta llegar al ao 1919 en que se produjeron 367 huelgas que afectaron a
ms de 300.000 trabajadores.
La primera ley argentina del trabajo se sancion en 1905 y establece el descanso
dominical. La siguieron las leyes sobre:
1. Indemnizaciones por accidentes del trabajo (1915)
2. Trabajo de menores y mujeres y sus modificaciones
3. Jornada de ocho horas (1929)
4. Pago de salario en moneda nacional (1925 y 1926)
5. Aguinaldo (1945)
6. Contrato de trabajo (1966)
7. Indemnizacin por despido y fallecimiento (1967)
8. Ley de Contrato de Trabajo (1974 y 1976)
En 1944 se crean en la Capital Federal los Tribunales del Trabajo, magistratura
especializada para entender en las causas que se susciten entre empleadores y
trabajadores.
En la reforma constitucional de 1957 se agrega al artculo 14: el trabajo en sus
diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que aseguran al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones
pagados, retribucin justa, salario mnimo vital y mvil, igual remuneracin por igual
tarea, participacin en las ganancias de las empresas, proteccin contra el despido
arbitrario, estabilidad del empleado pblico, organizacin sindical libre y
democrtica.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo,
recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin
sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer el seguro social obligatorio,
jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la familia, la defensa del
bien de familia, la compensacin econmica y el acceso a una vivienda digna.
Finalmente en 1991 se sancion la Ley de Empleo, que si bien reforma diversos
artculos de la Ley de Contrato de Trabajo es adems un complemento de sta. En
1995 se sanciona la ley de pequeas y medianas empresas (PyME).

Captulo 4.
Derecho penal

La conducta contraria al derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto

llamadas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones, ya hemos dicho que la
pena es aquella que se reserva para determinados hechos calificados de delitos.
Si bien existen delitos civiles, el delito propiamente dicho pertenece al mbito penal.
En derecho criminal se designa delito a toda infraccin definida y castigada por la
ley penal. Los elementos clsicos del derecho penal son el delito y la pena. Los
delitos son hechos antijurdicos que el Estado considera que afectan gravemente el
orden de la comunidad. Por eso se reprimen con una sancin enrgica y peculiar (la
pena) que importa un sufrimiento para el responsable del dao, ya que afecta su
libertad o su patrimonio.
Qu papel juega la vctima en el derecho penal? Aqu su papel es secundario. La
relacin de derecho penal se establece entre el Estado, que ejerce de oficio el poder
punitivo, y el delincuente. As deja de existir la venganza privada. La actividad de la
vctima no va ms all de asumir el papel de querellante en determinados casos y
reclamar indemnizaciones de tipo civil. La nica excepcin se encuentra en ciertos
delitos perseguibles a instancia de parte.
La necesidad de la sancin penal aparece cuando el delito representa un dao y un
peligro pblico ms vasto, pues entones son insuficientes las sanciones resultantes
del ejercicio de las acciones civiles. Tambin existe un elemento subjetivo o moral
que es la existencia de dolo o culpa penal en la ejecucin del hecho.
Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho pblico, ya que el
Estado es desde hace mucho tiempo el nico que puede crear normas que definan
delitos y establezcan sanciones para los mismos, y aplicarlas.
Estn estrechamente vinculadas al derecho penal varias ciencias jurdicas como:
a. El derecho procesal penal
b. El derecho penal comparado
c. El derecho penitenciario
Y otras extrajurdicas:
a. La criminologa
b. La sociologa
c. La estadstica criminal
d. La medicina legal
e. La psiquiatra forense
Culpa y dolo. Dolo eventual.
Imputabilidad
Causales de inimputabilidad.

Medidas de seguridad

La medida de seguridad son accesorias o supletorias a las penas dado un estado

peligroso en que se encuentran determinados individuos. La medida de seguridad se
aplica en unos casos aunque no exista propiamente delito, y entonces cumple una
funcin preventiva, y en otros complementa a la pena cuando sta no basta para
evitar la eventualidad presumible de un nuevo dao. Siempre responde a la
peligrosidad en el sujeto.

Evolucin del Derecho Penal

Tiempos primitivos

En los tiempos primitivos la retribucin penal asume formas mgicas y religiosas (el
tab).
Las primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia social son:
a. Colectivas: la lapidacin
b. La privacin de la paz: expulsin de la tribu de que se forma parte

c. La venganza de sangre: venganza colectiva de un clan o tribu contra otra.

En el derecho germnico aparece una forma de penar la composicin, es decir, la
substitucin de la pena corporal por el pago de una reparacin pecuniaria a los
parientes de la vctima.
Desarrollado y organizado el Estado, el poder de castigar pasa al poder pblico, es
decir, a los jueces, alejndose cada vez ms de la idea de venganza y tendiendo
hacia la imparcialidad.

Roma

El primitivo derecho penal romano es de carcter pblico, el delito era la violacin

de las leyes pblicas y la pena era la reaccin pblica contra el delito. El perduellio
(delito contra la patria) y el parricidium (la muerte del jefe de familia) son el origen
de los delitos pblicos y privados, respectivamente. Otros delitos son el incendio, el
falso testimonio, el cohecho del juez, la difamacin, etc.
Se instala un nuevo grupo de delitos ms adelante: los crimina publica, que
descansa en leyes particulares en las que se establece el tipo delictivo y la poena
legitima y se regula el procedimiento. Entre los crimina publica, adems de los
delitos de los funcionarios pblicos figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y
allanamiento de morada, adulterio, violacin, proxenetismo y matrimonio
incestuoso.

Derecho penal germnico

Despus de la invasin brbara se acreciente el poder del Estado en la aplicacin de

las penas.

El derecho penal en la Edad Media

Est formado por elementos provenientes del derecho romano, cannico y

germnico. El derecho cannico combati la venganza privada, la atrocidad de las
penas y las ordalas. Se instauran las instituciones denominadas Tregua de Dios y
derecho de asilo, para el amparo de los perseguidos. Son caractersticas del derecho
penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de muerte, la barbarie de
otras penas menores (mutilaciones) y el empleo de la tortura para obtener la
confesin. Adems faltaban garantas procesales.

El derecho penal en la edad moderna

Aqu se da realmente carcter pblico al derecho penal y se logra fijar y sistematizar

las normas existentes sobre la materia. Se vuelve a los principios del derecho
Romano. La mayor expresin en esta poca es el derecho Germnico.

Alfonso de Castro (1495-1558)

Jurista espaol, es considerado el fundador de la ciencia del derecho penal. Entre

sus ideas podemos citar que la pena de muerte deba reservarse nicamente para
los que daen en forma muy grave a la sociedad y cuando el delincuente es
incorregible. El juez deba ponderar circunstancias atenuantes y agravantes.

Csar Beccaria (1738-1794)

El marqus de Beccaria (Italia) ejerci gran influencia en el derecho penal. Fundaba

las penas en la idea del Contrato Social. Cuando los hombres entran en sociedad
delegan una parte de su libertad, y la suma de todas esas porciones de libertad as
sacrificadas al bien de cada uno form la soberana de una nacin, de que el
legtimo depositario y administrador el Estado. Para los infractores del acuerdo
existen las penas. Combate el arbitrio de los jueces: Slo las leyes pueden decretar
las penas sobre los delitos y esta autoridad no puede residir sino en el legislador

que representa a toda la sociedad unida por un contrato social. El magistrado

tampoco puede imponer una pena que exceda del lmite fijado por las leyes.
Tambin establece el principio de que las leyes penales deben ser generales, es
decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y no para reprimir el delito
de una persona determinada.
Establece la proporcionalidad entre los delitos y las penas. Reacciona as contra el
sistema imperante de castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad, lo
que no favoreca la idea de justicia y por el contrario era un estmulo a cometer
delitos ms graves. Si una pena igual se aplica a dos delitos que ofenden a la
sociedad desigualmente, no hallarn los hombres mayor obstculo para cometer el
mayor delito, encontrando mayor ventaja a ste. Tambin demuestra el absurdo del
procedimiento de las torturas para arrancar la confesin al reo.
Tambin se anticipa a las ideas actuales al afirmar que mejor es prevenir los delitos
que verse en la necesidad de castigarlos.

La escuela clsica de derecho penal

Se sealan tres nombres de la escuela de derecho penal liberal (llamada despus

clsica):
1. Romagnosi en Italia
2. Bentham en Inglaterra
3. Feuerbach en Alemania
Para que existiera delito era necesario que se causara un dao a la sociedad, que el
autor fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en la ley
positiva. Se critica a esta escuela por haber centrado el derecho penal en el acto
delictivo, descuidando el estudio del delincuente. Sin embargo esta escuela ha
tenido una influencia enorme sobre la elaboracin cientfica del derecho penal, ella
lo organiz y sistematiz de modo perfecto y acabado. Casi la totalidad de los
cdigos y leyes penales elaborados en el siglo XIX se inspiraron en las orientaciones
de esta escuela. Se esforzaron en mantener el principio de la legalidad de los delitos
y de las penas, buscando evitar arbitrariedades.
La escuela positiva de derecho penal
Nacida en Italia a fines del Siglo XIX, su denominacin deriva de la aplicacin en el
campo de las ciencias penales de los mtodos de observacin y experimentacin
utilizados en el estudio de los fenmenos de la naturaleza. La escuela clsica haba
fallado en combatir la criminalidad, es por esto que esta escuela centra el derecho
penal en el conocimiento del delincuente.
Se definen tres etapas en el estudio de esta escuela:
1. La etapa antropolgica que se dedica al estudio de los factores biolgicos de
la delincuencia.
2. La etapa sociolgica que establecen las causas de la delincuencia dando
origen a la Sociologa Criminal. La experiencia demostraba que la pena era de
dbil eficacia para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los
hechos delictuosos y eliminarlas.
3. La etapa jurdica que propone la sistematizacin jurdica de las doctrinas
criminolgicas del positivismo. Se funda la teora del delito natural (la
violacin de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media
indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad)

Escuela posterior

Abarca los primeros aos del siglo XX. El delito se concibe como una pura relacin
jurdica, prescindiendo de sus aspectos personales y sociales. La pena es reaccin

jurdica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan
sometidos a medidas de seguridad, de carcter administrativo y desprovistas de
sentido penal. Las ideologas polticos totalitarias contemporneas han influido
sobre el derecho penal (derecho penal autoritario) y crearon delitos de tipo poltico,
duramente castigados.

Fuentes de Derecho penal

Principio de la legalidad y exclusin de la analoga

El principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, que los
delitos y las penas deben estar previstos en la ley, se convierte en la nica fuente
fundamental de normas penales.
La admisin de dicho principio tambin lleva a la exclusin de la analoga, admitida,
en cambio, en derecho civil como procedimiento para salvar las lagunas de la ley.
En derecho penal tales lagunas no se pueden llenar por analoga. El principio de la
legalidad expresa una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces.
Estos principios aparecen consagrados en la Constitucin Nacional, en el artculo 8,
el cual establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Bases constitucionales del Derecho Penal Argentino. La codificacin.

Las bases del Derecho penal argentino se encuentran en la Constitucin Nacional.

Dicho texto, contiene normas sobre prohibicin de la confiscacin de bienes (art. 17)
y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los procesados de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18), sobre la inviolabilidad de
la defensa en juicio, prohibicin de la pena de muerte por razones polticas,
abolicin del tormento y los azotes, y sobre rgimen carcelario adecuado para
seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18).
Nuestro Cdigo Penal fue sancionado en 1887, hasta ese ao rega la legislacin
espaola e indiana. La codificacin penal argentina se inicia con el llamado Proyecto
Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 1865-1868. Comenz a estar
vigente en la provincia de Buenos Aires por ley de 1887 y fue luego adoptado por la
mayor parte de las provincias.
El Cdigo Penal Nacional, redactado por los doctores Villegas Garca y Ugarriza fue
sancionado en 1886 y entr en vigencia el 1ro de marzo de 1887. Este cdigo rigi
hasta 1922, cuando se sancion el cdigo actualmente vigente.
El cdigo consta de 305 artculos, se divide en dos partes:
1. Disposiciones generales: consta de 12 ttulos.
2. Los delitos: tambin se compone de 12 ttulos
El cdigo sufri reformas, en los aos 1924, 1926 y 1932 se presentaron proyectos.
En 1951 el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de reforma general del
Cdigo.

Captulo 5.
Derecho procesal

Esta funcin garantizadora del derecho se realiza con intervencin de los rganos
judiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones, y observndose,
tanto por los jueces, como por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los
procesos.
El derecho procesal, adems de ser un derecho garantizador de las normas
sustanciales, puede ser caracterizado como derecho instrumental.
Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la
aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizacin del Poder

Judicial, la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la

actuacin del juez y las partes en la sustanciacin del proceso.

Origen y formacin

Para encontrar el origen del Derecho Procesal hay que remontarse al derecho
romano. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal argentino hay que
examinar la antigua legislacin espaola, las leyes de Indias y las leyes patrias.
En 1806 recin se dict en Francia el Cdigo de Procedimiento Civil, similar fue la
situacin con el derecho procesal penal.

Jurisdiccin, accin y proceso

a. Jurisdiccin: ciertos rganos del Estado desarrollan una actividad tpica,

llamada actividad jurisdiccional. La jurisdiccin es la potestad o atribucin de
dichos rganos. La jurisdiccin emana de la soberana, es la potestad pblica,
de que se encuentran investidos los jueces para conocer en los pleitos y
fallarlos con arreglo a derecho. La jurisdiccin en nuestro pas puede dividirse
en:
a. Eclesistica
b. Temporal
i. Judicial (ejercida por el Poder Judicial)
ii. Administrativa (por rganos del Poder Ejecutivo)
iii. Militar
Tradicionalmente la jurisdiccin del Poder Judicial se llama poder
jurisdiccional.
La jurisdiccin no debe ser confundida con la competencia. Segn la nocin
corriente, esta ltima es la medida de la jurisdiccin, es decir, el lmite de los
poderes de los rganos jurisdiccionales. Se define competencia como la
aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso determinado.
La jurisdiccin atribuida a los diversos jueces deriva, en nuestro pas, de la
organizacin poltica, y su competencia de razones de buena organizacin de
la llamada administracin de justicia. As la estructura federal del Estado
argentino impone la organizacin de tribunales nacionales y provinciales. En
cuanto a la divisin de la competencia, se funda esencialmente por razn del
lugar (competencia territorial), de la materia (por ejemplo: civil, comercial,
penal), de las personas (domicilio de las partes, calidad de extranjero o
nacional), de la cuanta del litigio, etc.
b. Accin: es entendida como el poder de los particulares para reclamar la
intervencin de los rganos jurisdiccionales. Es el poder jurdico que tiene
todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para
reclamarles la solucin de un conflicto de inters. Es el derecho a la
jurisdiccin. En materia penal la accin no persigue solucionar un conflicto de
intereses, sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de
determinados hechos. La accin penal supone el ejercicio del derecho de
acusacin por quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio
del derecho de penar por parte del Estado, a quien corresponde, y que en
lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace depender de su
aplicacin del resultado de un proceso jurisdiccional, en el que la defensa del
inculpado se halla garantizada.
La accin es el derecho del ciudadano a obtener la tutela jurdica del Estado,
un derecho subjetivo pblico frente al Estado. Las acciones se pueden
clasificar en:

a. Civiles: se persigue la solucin de un conflicto de intereses civiles. Por

extensin tambin se consideran acciones civiles a las relativas a
conflictos en materia comercial, laboral, etc.
b. Penales: se persigue la aplicacin de las penas a los autores de delitos
Tambin puede clasificrselas en:
c. Pblicas: slo pueden ser promovidas normalmente por el Ministerio
Pblico y comprenden casi la totalidad de las acciones penales y
algunas de carcter civil.
d. Privadas: la iniciativa corresponde a los particulares.
El cdigo procesal Penal de la Nacin se refiere a tres clases de acciones:
1. Pblicas: cuando debe ejercitarlas el Ministerio Pblico Fiscal, sin perjuicio
del derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el juicio,
que incumbe a la parte ofendida o damnificada por el delito, o a sus
representantes legales.
2. Dependientes de instancia privada: que requieren la denuncia previa del
ofendido ante autoridad competente
3. Privadas: cuando su ejercicio incumba solamente a stas.
Es caracterstico de la accin penal su irrevocabilidad, es decir, que el proceso no
se detiene aunque desista la parte acusadora.
c. Proceso: llamado habitualmente juicio, es donde la jurisdiccin y la accin se
ponen en contacto y se unen. El proceso penal, como el civil, supone el
ejercicio de una accin, tiene por fin obtener una decisin con autoridad de
cosa juzgada, y, en su caso, la ejecucin de la misma, requiere la aportacin
de elementos de prueba que sirvan de conviccin al juez sobre los hechos, ha
de brindar la posibilidad de subsanar, dentro de ciertos lmites, las
equivocaciones e injusticias cometidas, etc. Existe divergencia respecto de la
unidad o diversificacin del proceso civil y penal. Aunque se exponen diversos
fundamentos por apoyar una u otra postura no se llega a una posicin
concluyente. Lo que se puede decir es que como distincin visible en el
proceso civil el impulso procesal est preferentemente a cargo de las partes,
en tanto que en el proceso penal el impulso procesal est fundamentalmente
a cargo de los rganos estatales, siendo la regla el procedimiento de oficio.
Adems en el proceso civil se ventilan derechos privados, mientras que en el
penal son pblicos ya que le interesan a toda la sociedad.

Los actos procesales

El proceso tiene carcter dialctico, y se compone de un conjunto de actos jurdicos

mediante los cuales se procura llegar a la verdad. Es un debate, al que pone trmino
un acto de autoridad. Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido, y
se registran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que tambin se
llama proceso).
Los sujetos de la relacin jurdica procesal son:
a. Un demandante o acusador (que en el proceso penal es normalmente el
Ministerio Pblico)
b. El demandado o acusado
c. El juez
Los actos procesales deben realizarse conforme a ciertas formas procesales. La
legalidad de las formas procesales se ha impuesto a todo sistema de libertad de las
mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran conducir el debate en forma
discrecional.
Las reglas del procedimiento son, en sustancia, una especie de metodologa fijada
por la ley para servir de gua a quien quiera pedir justicia.
Podemos clasificar a los actos procesales en:
1. Actos de las partes: entre ellos sealaremos los actos de:

a.
b.
2. Actos
a.

Peticin: como la demanda y la contestacin

Afirmacin del derecho: allanamiento, desistimiento, transaccin, etc.
del tribunal:
Actos de decisin: son los ms importantes ya que resuelven las
incidencias del proceso. El ms importante es la decisin final
(sentencia).
b. Actos de notificacin
c. Actos de documentacin
3. Actos de terceros: son los que realizan determinadas personas en materia de
prueba (testigos, peritos, etc.)
Diferente desarrollo del procedimiento segn los distintos fueros
Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y la contestacin, esto
es, la respuesta o defensa del demandado, se inicia el proceso civil. Le sigue el
proceso de prueba, sobre la cual deben alegar oportunamente las partes. La etapa
siguiente est constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia.
Esta decisin salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante un tribunal
superior. En segunda instancia las partes presentan nuevos escritos, y en
determinados casos pueden producir nuevas pruebas. Con la decisin del tribunal
de segunda instancia generalmente concluye el proceso.
Excepcionalmente existe una tercera instancia (caso de los recursos
extraordinarios), ante la Corte Suprema de Justicia.
Con respecto al proceso penal, ante todo conviene destacar que el Cdigo Procesal
Penal est encuadrado en el sistema acusatorio, asegurndose de tal manera, la
vigencia de todas las garantas constitucionales y, entre ellas, la presuncin de
inocencia del imputado. El proceso penal consta de dos partes:
1. La instruccin: tambin llamada instruccin sumarial, sumario, etc., puede
comenzar por prevencin policial o de otra fuerza de seguridad (PNA, GNA),
de oficio (slo a cargo del agente fiscal), o bien por denuncia. Esta ltima,
puede ser hecha en general por cualquier persona, no slo ante la polica,
sino tambin ante el juez o el agente fiscal.
La instruccin termina con el pase a plenario o el sobreseimiento. Las
finalidades bsicas de la instruccin son dos:
a. Comprobar la existencia del hecho presuntamente delictuoso
b. Individualizar a los partcipes para despus hacer la acusacin en el
plenario, o bien pedir el sobreseimiento.
Por ltimo recordaremos que durante la instruccin el imputado, cuando
correspondiere, puede ser arrestado en el lugar del hecho, detenido, o an
sometido a prisin preventiva.
2. El juicio propiamente dicho (o plenario): se desarrolla ante un tribunal
colegiado y se caracteriza por ser oral, pblico y de instancia nica. Son
inapelables en cuanto a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho,
que pueden ser recurridas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal,
precisamente por la va del recurso de casacin, que slo procede en casos
muy limitados (ante inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva).
El plenario que empieza concretamente con la citacin a juicio y termina con
la sentencia (condenatoria o absolutoria) comprende:
a. La acusacin
b. La defensa
c. La prueba
d. La sentencia
Se produce un verdadero debate entre las partes, lo que contribuye de
manera favorable a la averiguacin de la verdad real, sin olvidad que la

oralidad, adems de acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr fallos

ms justos por la relacin inmediata entre el juez y las partes.

Bases constitucionales de Derecho Procesal

Las garantas ms importantes se encuentran establecidas en los artculos 16 y 18:

igualdad ante la ley y prohibicin de los fueros personales, juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, derecho al juez natural e inviolabilidad de la
defensa en juicio. La misma disposicin se refiere a la prohibicin de arresto sin
mediar oren escrita de juez competente.
Entre las instituciones que las provincias organizan sin injerencia del gobierno
federal figuran precisamente sus tribunales de justicia. El artculo 5 de la
Constitucin Nacional dice que en las constituciones provinciales debe estar
asegurada la organizacin de una administracin de justicia como requisito para
que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal en el goce y ejercicio
de sus instituciones.
Las provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los cdigos
de fondo (Civil, de Comercio, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social
conforme a la Constitucin Nacional), pero sin que tales cdigos alteren las
jurisdicciones locales. Esta facultad que se han reservado las provincias implica la
de dictar los cdigos procesales. As los tribunales nacionales coexisten en cada
provincia con los tribunales locales.
La justicia nacional est formada por la Corte Suprema de Justicia, las Cmaras
Nacionales de Apelacin y los jueces nacionales. La independencia de la justicia
nacional est asegurada en dos formas:
a) Por la inamovilidad de los magistrados en sus cargos y la estabilidad de su
retribucin
b) Por la prohibicin al presidente de la Repblica de intervenir en causas
judiciales
Los miembros de la Corte suprema slo pueden ser removidos de sus cargos por el
Congreso, mediante el procedimiento del juicio poltico, en cambio, para remover a
los dems jueces del Poder Judicial, existen los jurados de enjuiciamiento,
integrados por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal.
La Corte Suprema ejercer su jurisdiccin en forma exclusiva en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte (art. 117 C.N.).
Considerando las distintas competencias de los rganos del poder judicial, debemos
tener en cuenta:
a) rganos judiciales del Poder Judicial Nacional, cuya competencia territorial se
extiende a todo el pas. Son:
a. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
b. La Cmara Nacional Electoral
c. La Cmara Federal de Seguridad Social
d. La Cmara Nacional de Casacin Penal
b) rganos judiciales del Poder Judicial Nacional, cuya competencia territorial se
extiende a las provincias. Son:
a. Las Cmaras federales de apelacin
b. Los jueces federales de primera instancia
c. Los Tribunales orales en lo criminal federal (de instancia nica),
existentes en las provincias
c) rganos judiciales del Poder Judicial Nacional cuya competencia territorial se
extiende a la Capital Federal. En este distrito coexisten rganos que ejercen la
competencia ordinaria, con otros de competencia federal, pero adems, hay
algunos rganos que ejercen indistintamente la competencia ordinaria y
federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen carcter

nacional, por lo que forman parte del Poder Judicial Nacional. Dichos rganos
son:
a. La justicia ordinaria consta de jueces y cmaras de apelaciones en lo:
i. Civil
ii. Comercial
iii. Del trabajo
iv. Penal ordinario:
1. De instruccin
2. Correccional
3. De ejecucin penal
4. De rogatorias (es decir de exhortos)
5. Tribunales orales en lo criminal (de instancia nica)
6. Jueces de menores (menores de 18 aos)
b. La justicia federal comprende jueces y cmaras de apelaciones en lo:
i. Civil y comercial federal
ii. Contencioso-administrativo federal
iii. Criminal y Correccional federal
iv. Tribunales orales en lo criminal federal (de instancia nica)
c. rganos judiciales el Poder Judicial Nacional que ejercen
indistintamente las competencias ordinaria y federal, son los jueces en
lo:
i. Penal econmico
ii. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
iii. Tribunales Orales en lo Penal Econmico (de instancia nica)
iv. Tribunales Orales de Menores (de instancia nica)

Derecho internacional privado y pblico

Estatuto del siglo XIV. Escuela holandesa. Teora de Savigny.

La haya, tribunal arbitral. Un tribunal jurisdiccional toma decisiones que son de
cumplimiento obligatorio, en cambio un tribunal arbitral no tiene coaccin. Las
partes cumplen la disposicin de mutuo acuerdo, dictan laudos arbitrales.
Al derecho internacional pblico le falta la coaccin.
Ver mediacin.
En derecho internacional privado, cualquier problema se aplica la ley del domicilio
donde vive el damnificado.
Puede haber problemas con el derecho comunitario, por ejemplo con el Mercosur.
Para que se cumplan las normas hace falta un tribunal, como en la Unin Europea.

Derecho administrativo
La administracin es un problema bastante complicado para el estado. El derecho
administrativo bsicamente es la forma de administrar el estado y cules son las
normas que van a regir esa administracin.
Acto de gobierno y acto administrativo.
La administracin pblica depende fundamentalmente del poder ejecutivo. El
derecho administrativo muchas veces se junta con otros poderes, por ejemplo, los
empleados del poder judicial se rigen por el derecho administrativo. Van a coexistir
siempre dos justicias, la justicia administrativa y la justicia jurisdiccional. La aduana,
por ejemplo, es una administracin, pero va a tener su justicia administrativa y

tambin va a estar sometida a la justicia jurisdiccional. Puede ocurrir que un

individuo tenga que pagar una multa y quede absuelto por contrabando.
La concesin (ampliar)
Adems para cualquier cuestin, el Estado, administrativamente tiene una
posibilidad de discrecionalidad (no quiere decir arbitrariedad) o sea, p
Derecho internacional pblico
.
En el derecho internacional se puede pactar un rbitro como intermediario entre las
partes. El acreedor trata de buscar un tribunal que le sea confiable. (Investigar por
fondos buitres)
Supongamos que nosotros somos sanjuaninos y otro vive en la provincia de buenos
aires, ambos pueden pactar cuales van a ser los tribunales competentes para ese
contrato. Cuando se hizo el arreglo con Repsol, se pusieron los tribunales franceses
para que intervengan como intermediarios.
Ver diferencias entre tribunal jurisdiccional y tribunal arbitral
En el conflicto con chile pusimos de rbitro a la Corona inglesa.
La mediacin
No queda ninguna constancia de lo que se habla en la mediacin, solo se dice si se
llega a un arreglo o no y cules son las bases. El mediador trata que las partes se
pongan de acuerdo.
Entre el derecho nacional y el derecho internacional, existe el derecho comunitario
dado entre un conjunto de pases que firman un tratado comn sobre alguna
naturaleza determinada.
*Definicin de la ctedra sobre soberana: poder que no reconoce otro poder por
sobre s mismo, en los pases es el poder dentro de su territorio hacia afuera que no
reconoce dependencia de otro poder que no sea el del mismo estado.
El derecho internacional privado decide cul va a ser la norma a aplicar.
La aplicacin del derecho en el espacio. De alguna manera se establecen normas
generales, pero en la prctica cada pas va a estar obligado a cumplir con los
tratados a los que adhiri.
Orientacin final
Derecho penal, concepto de delito. Derecho procesal. Quienes lo dictan? Jurisdiccin,
accin y proceso. Jurisdiccin, lugar y materia. Coexistencia de la justicia federal y la
provincial.
Codigo civil. Que es? Que abarca? Origen (derecho romano). Antecedentes
histricos. Primer cdigo (francs) y nuestro primer cdigo (velez sarfield). Partes
del cdigo.
Derecho constitucional. Qu es? Partes de la constitucin. Clasificacin de las
constituciones.
Diferencia y conceptos entre derecho natural y derecho positivo.
Derecho comercial. (no va derecho agrario) Origen, antecedentes histricos.
Definicin de actos de comercio. Propsito del derecho comercial. El seguro. Los
bancos. La letra de cambio y el pagar.

Tcnica jurdica. Etapas. Ciencia jurdica, tcnica jurdica: pasos para conseguir algo.
Recursos ante la cmara.
Proceso de formacin de leyes. Inicio en una de las cmaras. Presentacin de
proyecto por el ejecutivo. Anlisis de una comisin. Aprueba una cmara por 2/3 de
los presentes. Quorum (mitad mas uno). Aprobacin de las dos cmaras. Sancin de
la ley. Envio al poder ejecutivo. Aprobacin, veto total o parcial, no hace nada. Plazo
de 10 dias para promulgacin automtica. Publicacin en el boletn oficial.
Derecho laboral. Historia, fines del siglo XIX, disparidad entre los trabajadores y los
empresarios. Primeras reglamentaciones. Sindicato. Qu es el contrato de trabajo?
Locaciones, de obra y de servicio.
Derecho internacional pblico. Concepto. Principio bsico del derecho internacional
(pacta sum servanda). Evolucin del derecho internacional pblico. Antecedentes
histricos. Comunidad jurdica internacional.
Derecho internacional privado. Concepto. Territorialidad y personalidad de las leyes.