Dworkin, El Modelo de Las Normas

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AR.IEL- D~RECIIO
RONALD DWORKIN
LOS DERECHOS
EN SERIO
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. ENSAYO SOBRE DWORKIN
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Ttulo original:
Taldng Rights Seriously
Gerald Duck.worth & Co. Ltd., Londres
Traduccin de
MARTA GUASTAVINO
l. edicin: septiembre 1984

2. a edit.in: diciembre 1989
1977: Ronald Dworkin
Derechos exclusivos de edicin en castellano

reservados para todo el mundo
y propiedad de la traduccin:
1984 y 1989: Editorial Ariel; S. A.
Crcega, 270 - 08008 Barcelona
ISBN: 84-344-1508-9
Depsito legal: B. 40.392- 1989
Impreso en Espaa
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida;
..almacenada o trarismitida en manera "alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qunico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin plliiniso previo del editor.
l.
Ronald Dworkin es actualmente el sucesor de Hart en su ctedra de la Universidad de Oxford y uno de los principales
representailtes de la filosofa jurdica anglosajona. El libro
que s~ presf?nta a los lectores de habla castellana. est formado por un ~onjunto .de artculos escritos en la ltima
dcada.
.
Critic:;o implacable y puntilloso de las escuelas positivistas y utilitaristas, Dworkin -ba~ndose ~n la filosofa . de
Rawls y en los principios del liberalismo individualista- pr-etende construir una teoria general del derecho que no excluya
ni el razonamiento moral ni el razonai:J.iento filosfico. En.
este sentido Dworkin es el antiBentham en tanto considera
que una teoria general del derecho no debe separar la ciencia descriptiva del derecho de la poltica jurdica. Por. otra
parte ~y tambin frente a Bentham que consideraba que la
idea de los derechos naturales era un disparate en zancospropone una teoria basa$ en los derechos individuales, lo
cual significa que sin derechos individuales no existe el Derecho.
r. obra de Dworkin ha originado una polmica muy importante que ha -trascendido ms all de los crculos acadmicos. Las tesis de Dworkin han tenido ms detractores
que segwdo.res. Un lector imparcial se encontrar con la paradoja .. de que sus criticas l hayan. dedicado tanta.atencin
y, sin ~~mbargo -si se atiende al contenido de sus. criti~s---,
sostepg~ q).!~ .no merece la pena tomrsel9 en serio.1 Es muy
posible qu .lii paradoja sea :qs aparente que real porque la
filosofa jurdica de Pl:Vorkin con~tituye un p:unto de partida
~teresante: para la critica del positivismo jurdico y de la
filosofa r.tilitarista. Por otr~ parte pretende fundamentar la fi-.
.losofa ppl.tica liberal .!obre unas bases i:ris slidas, progresistas e ig.alitarias. Todo ello explic~ el impacto de su obra
e.n:. el mifc de la .. filosofa jridi<;a .actual.
En uropa contintal la o~ra de pworkin no es muy
conocida. Recientemente se ha traducido al italiano este mismo libro yalgunos autores le han dedicado atencin. Una de
60
LOS DERECHOS EN SERIO
x:asgos. que ll;l. hacen ms susceptible de com~ter delitos qU.e

a otras clases. Es decir que la P.rediccin debe ser actuaria!,
como la prediccin que hace una compaa de seguros respecto. de .la .prqbabilidad de que los adolescentes thgan accidentes de automvil. Pero es injusto ~;u:.celar a alguien
~bre la. b~e-d-un-=Jieie-ref-er..ente-a...un,~clas.e.-p_cu;:.. m !!
exacto que ste sea, porque aLse-le_nieg_su der~.;;ho""a,_!K_
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EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
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l. CUESTIONES EMBARAZOSAS
Los. abogados confan mucho en los conceptos relacionados

de derecho jurdico y obligacin jurdica. Decimos. que alguien tiene un der~cho o un deber jurdico y tomamos ese
enuncia!io como base firme para presentar demandas .e intimaciones y para criticar los actos de los funcionarios pblicos. Pero la comprensin que tenemos de tales conceptos es
notablemente frgil, y nos vemos. en dificultades cuando intentamos decir qu son los derechos y las obligaciones jur-.
dicos. Con sospechosa facilidad, decimos que el hcho de que
. alguien tenga o no una obligacin jurdica se determina aplicando el derecho .a los .hechos particulares de su caso,
pero no es una respuesta til, porque con el concepto de derecho tenemqs las mismas dificultades .
Estamos aco~tumbrados a evaluar nuestrqs problemas con
las cuestiones ..clsicas de la jurisprudencia: Qu dice el
derecho? Criando dos partes estn, como a menudo sucede,
en desacuerdo respecta de una proposicin de derecho,
sobre qu estn en desacuerdo y cmo hemos de decidir
cul de ellas tiene razn? Por qu. consi~eramos lo que
dice el derecho cqmo asunto de obligcin jurdica? La
palabra obligacin>;, es aqu un mero t~o tcnico, que
significa solamente lo que dice el derechotlO la obligacin.
jwt.fdica tiene algo que ver con la obligacin :inorali Poderoo~ decir que tenemos, en principio al menos;. las ..ri:rlsmas
razones pra cumplir con nuestras. obligaCiones jurdicas q~~
con nuestras obligaciones morales?.
Y aqui no se trata de rompecabezas para tener guardados en el armario y- sacarlos cu~d llueve, para entretenernos. Estas cuestioneS .son fuente de continua incomodidad y
nos reclaman insistnteme:i:lte la atencin. Nos molestan cuando nos enfrentamos con problemas concretos que debemos
62/ ..-
..EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
resolver en uno u otro sentido. Supongamos que se plantea

ante el tribunal un caso inslito de .derecho a la intimidad
y que no hay leyes ni precedentes que el querellante pueda
invocar. Qu~papel ha de desempear en la decisin del
tribunal el hecho de que la J;nayora de las personas en la
comunidad piensen que, moralmente, los individuos tienen
derecho a esa especial fqrma de intimidad? Supongamos que
la Suprema Corte ordena poner en libertad a un. preso porque la polica se vali'de procedimientos que, ahora, la Corte
considera constitucionalmente prohibidos, aunque haya habido decisiones previas de la misma. Gorte que los respaldaban. La Corte, para ser congruente, debe liberar a todos
los otros presos previamente condenados en virfud de esos
rriismos procedimientos? 1 Los enigmas conceptuhles referen-
~J
te___!!l_~dereGho.i_y_Ia. obligaci.n....jw::di~;,igy.dizan_cuan-
-dO.. tribunal se ve frente a un problema de este tfm._

.Estas erupciones son sntoma de una enfermedad crnica.
Casi todos los das mandamos gente a la crcel o le hacemos pagar dinero, o les hacemos hacer cosas que ellos no
qieren hacer, bajo la coercin de la fuerza, y todo eso lo
justificamos diciendo que tales personas han infringido la
ley o no han cumplido con sus obligaciones jurdicas o han .
int.erferido con los derechos legales de otras personas. Ni
siquiera. enlos casos claros (un robo a un banco o el inc~
plimiento;doloso de un contrato), ~e estamos seguros
de que alguien tena una obligacin iurdica y la, nfringi,
podemos daruna e:x:plicacin satisfactoria de qu. es lo_que
e~~gillfica, o_:gor cju eso da dere._c;b,Q_al_<:l.s.tadi;Lpara_castigar o coaccionar al individuo; Podemos sentiJ:n.os . seguros
de que lo que estamos haciendo es lo adecuado,pero mientras no podamos identificar los principios que ~eguinios no
podemos tener la seguridad de que son suficientes ni de. que
los estamo$ aplica:O.cio congruentemente. En los C:as~s menos
claros, en que el problema de si se ha faltado a alguna obligacin es, por alguna razn, discutible, estas molestas cuestiones se agudizan, y se profundiza nuestra responsabilidad
de encontrarles respuesta. .
:
Ci~rtos. juristas (a quienes podemos llamar <(nominalistas) nos instan a resolver estos problemas ignorndolos, simplemente. En opinin de ellos, los conceptos de <(obligacin
jm;idica y derecho son . mitos, inventados 'y mantenidos .
por los abogados como resultado de una funesta mezcla de
motivos conscientes y 'subconscientes. Los enigmas qu~ en~
contramqs en tales conceptos son meros sntomas de que se
63
trata de mitos. Son insolubles porque son irreales, y que nos.

preocupemos por ellos no es ms que una caracterstica .de
nuestra: esclvi1J.d. Lo mejor que podramos hacer sera echar
juntos a la basura los enigmas y los conceptos. y perseguir
nuestros importantes objetivos sociales sin ese exceso de
equipaje.
.
La sugerencia es tentadora, pero tiene tremendasd~sven
tajas. _Antes de que podamos decidir que nuestros conceptos
del derecho y de la obligacin_jurdica son mitos; .debemos
decidir qu son. Deb.emos ser cap;aces. de en:rinciar, aproxio.
madamente al menos, qu es lo que todos .creemos .que est:
mal. Pero lo esend.al de nuestro problema rside en que .tenemos grandes dificultades para hacer precisamente eso. Es
ms, cuando pr~guntamos qu es el derecho y qu soiL las
. obfigaclO'eS}undicas;e'Stamos reclamando una teora de la
~forma en g_ue usamos estos conceptos y_ de los cogtptqmjsos
conceptuale5 ..que--ci'enue5trouso s.e.derlvan-:-No podemqs,
antes-de-tener-tal-teora. ge1ie.tal, llegar a
conclusin de
que nuestras prcticas son estpidas o supersticiosas.
Por cierto que los nominalistas creen saber cmo usamos
esos conceptos el resto de nosotros. Creen que cuando hablamos .de el derecho nos refer~os a una serie de normas *
intemporales almacenadas en algn depsito en espera :de que
los jeces las descubran, y que cuando hablamos de obligacin jurdica pensamos en las cadenas invisibles con que de
alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas. llaman jurisprudencia mecnica a la teora. de que ~xisten
tales normas y cadenas, y tienen razn al ridiculizar a quienes la practican. Pero lo que se les hace dicil.es. encontrar,
para ridiculizarla, gente que la practique. Hasta el momento
no han tenido mucha suerte en lo tocante a ..enjalar jurisconsultos mecnicos para exhibirlos (todos los especmenes
capturados -incluso Blackstone y Joseph Beale- han. tenido
que ser dejados en libertad tras una cuidadosa lectra de
sus textos).
En todo caso, est claro que la mayora de lo~ abogado~
no piensan en nada semejante cuando hablan de derecho. y
de obligacin jurdica:. Con un examen superficial de nuestr~
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.. La palabra inglesa rule presenta una ambigedad qJie. hizo: neces,uias .dos
versiones: n01'11U1 cuando, por el contl!lrto, tiene una. dimensin prescriptiva px:opla
de un estndar de conducta (se habla as de "nodnas" morilles o jurldicas), y
regla cuando tiene el valor insb:umental de regular una actividad (reglas" de un
juego o deporte, "regla" tcnicas, etc;,). Sin emba-go, se ha respetado. la terminologa acuada en casos cmo el de la "regla de reconocimiento de Hart.
(N. de T.)
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64
.. BL MODELO DB LAS NORMAS (I)
LOSDERECHOS EN SERIO
prc:ticas basta para demostrarlo; pues. hablamos de leyes

que .cambian y evo~ucionan, y de. obligaciones jurdicas que
a veces, son proble~ticas. De Sta y de otras maneras, demostramos q~e no somos mani:icos de la jurisprudencia
mecnica.
Pes~ a ello, usamos efectivamente los conceptos de derecho y de obliga~c?;n jurdica, y suppnemos que la jlistificacin de la. sociedad pa,ra castigar y ejercer coercin est escrita en esos trminos. Es posible que cuando se pongan en
claro los detalles de. tal prctica, se demuestre que de hecho
los conceptos que usamos son tan tontos y estn tan canta.:
minados. de ilusin como los que inventaron los nomiri.alistas.
Eii thl caso, tendremos que encontrar otras maneras de describir lo que hacemos y ofrecer otras j~tificaciones, q bien
cmbiar nuestras prcticas. Pero, :mientras no lo: hayamos
des~bierto y nos hayamos adaptado a ello, no podemosac~p
tar la prematura invitacin de los no:tnh!alistas .y dar la espalda a los problemas que nos presentan nuestros conceptos
actuales.
Por supuesto que la sugerencia de que dejemos de hablar
de derecho y de obligacin jurdica es exagerada. Son
conceptos que estn:. dem15iado profundamente incorporados
a la estructura d~ nuestras prcticas polticas, y no se puede
renunciar a ellos como. a fumar o a usar sombrero. Asf lo
h.Ii. admitido, a medias, algunos nominalistas, que dicen que
los mitos que ellos condenan deben ser considerados como
mitos platnicos y mantenidos para inducir al orden a las
masas. La $Ugerencia tal vez no sea tan cnica como parece;
quiz sea: una forma ~ncubierta de eludir una apuesta dudosa.
Si lo depuramos de la exageracin, el ataque nominalista

se reduce a un ataque a la jurisprudencia: mecnica. A pesar
de, la crtica y de los heroicos clamores por la muerte del
derecho, los propios nominalistas han ofrecido un anlisis
de cmo se ..h.~ de usar los trminos !<derecho y obligacin
jurdica, y' .anlisis no difiere mucho del que ofrecen filsofos ms clsicos.. Los nominalistas presentan el suyo corp.o
un modelo de cmo operan en. realidad las institUciones
jurdicas (en particular los tribUJ:!.ales). Pero su modelo difiere, princ~palmente. en el pfasis, de la teora que el 'fil
sofp John Au~~ .P~pulariz por primera vez en el. siglo XIX
y que actualm~nte.aceptan, en una u otra forma, Ia.mayora.
de Jos jurlst?S, ya sea su actividad profesional o aead.mi~J :
que tienen alguna opiD.in sobre la jurisprudencia. Con cier-
65
taimprecisin histrica, llamar a dicha teora positivismo

jurdico. M propongo examinar la solidez de los funi:Iamentos .del positivismo jurdico, particulatmerite en la poderosa
forma que le ha dado el profesor- H. L. A. Hart. Opt por
concentrarme en su posicin debido no solamente a la claridad y elegancia de la misma, sino porque aqu, como .en casi
cualquier otro mbito de-la filosofa del derecho, un pensamiento constructivo debe partir de la consideracin de los
puntos de vista de Hart.
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2~
EL POSITIVISMO
El esqueleto del positivismo est constituido por uns cuantas proposiciones centra:Ies en torno a las cuales se orgamza,
y que ---aunque no todos los filsofos a quienes se llama posi- .
tivistas las suscribjr.an, en la forma en que yo las presentode hecho definen la posicin general que me interesa examinar: Estos principios claves pueden ser enunciados de la
manera siguiente:
a) l derecho de un comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con eB. propsito de determinar qu comportamiento sera castigado" o sometido a coercin por los poderes
pblicos. Estas normas especiales pueden ser. identificadas
y distinguidas meliante criterios especficos, por pruebas
que nose relacionan con su contenido, sin con su pedigree
u origen, o con la man~ra en que fueron adoptadas o e:ri que
evoluconaron. Estas pruebas de origen se pueden .usar pata
distinguir las normas jurdicas vlidas de las espurias (aquellas que abogados y juristas defienden equivocadmente co- .
mo reglas de derecho), y tambin de otros tipos de reglas
sociales (agrupadas generalmente bajo el .tnriino de normas morales) que la comunidad sigue, pero que no impone
mediante. la fuerza :pblica.
o) . El conjunto de estas normas jurdicas vlidas agota
el concepto de e: derecho; de modo que'~! alguna de' tales
no.rnlas no cubre clar~ente el aso de aigwen (porqe :;.9
hay ninguna que parezca apropiada, o porque las qu parecen apropiadas soiJ. vagas o por alguna otra rain), ento:9-ces el Caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de
ser decidido por algn funcionario; por ejemplo un juez, que.
ejerza su .discrecin, lo quesignmca ir ms alla 'd la ley
en busca de algn otro tipo d estndar que lo gue en la
I
66
LOS DBRECH OS EN SERIO
preparacin de una norma nueva o en 1a ampliacin de una

existente.
e) Decir que alguien tiene una obligacin jurdica
equivale a afirmar que su caso se fucluye dentro de una
norma jUrdica vlida que le exige hacer algo o que le prohbe que lo haga. (De~ir que un hombre tiene un derecho jurdico, o que tiene algn tipo de poder jurdico, o un privilegio o fu.munidad jurdica, es una forma taquigrfica de aseverar que otros tienen obligaciones jurdicas, reales o hipotticas, de actuar o de no actuar de ciertas maneras que a
l le afectan.) En ausencia de tal norma jurdica vlida no
hay obligacin jurdica; de ello se sigue que cuando el juez
decide un conflicto ejerciendo su discrecin, no est imponiendo uD. derecho jurdico en lo referente a ese conflicto.
Esto no es ms que el armazn del positivismo. Los diferentes positivistas disponen de manera dive~sa su contenido, y hasta los hay que se crean el armazn a su manera.
Las diferentes versiones se apartan entre s ampliamente
en su descripcin del certificado de origen que debe satisfacer una norma para ser considerada norma jurdica.
Austin, por ejemplo, dio .forma a su versin de la prueba
fundamental ~omo una serie de definiciones y distinciones
relacionada~ entre s.l Defini el tener una obligacin como
el hecho de estar sometido a una norma, una norma COD;lO
un mandato general, y un mandato como expresin del deseo de que otros se conduzcan de determinada . manera,
respaldado por el poder y la voluntad de hacer respetar dicha
expresin en el caso de desobediencia. Distingui clases de
normas (jurdicas, morales o religiosas) segn qu persona
o grupo es autor del mandato general_ que representa la nor. ma. En cada comunidad poltica, pensaba Austin, se encentra un soberano, una persona o un grupo determinado a
quien habitualmente ob~decen losdems, pero que no est
habituado a obedecer a nadie ms. Las nortnas jurdicas .
de una comunidad son los mandatos generaks que ha emitido su soberano. La definicin que _da Austin de 1a obligacin jurdica se sigue de su definicin del derecho. Crea que
uno tiene una obligacin jurdica si se cuenta entre aquellos
a. quienes se dirige alguna orden general del soberano y est
en peligro de sufrir una sancin a menos que obede:?ca dicha
orden.
Por cierto que no :Qay nfugn .esquema de rdenes mediante el cual el soberano pueda abarcar todas' las contingencias,
y algunas de sus rdenes sern ineVitablemente vagas o de
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.. EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
67
lmites imprecisos. Por consiguie;ute (de acuerdo con Austin),

el soberano concede a quienes hacen respetar la ley (los
jueces) 1a discrecionalidad de dar nuevas rdenes toda vez
que se presenten casos nuevos o difciles. Los jueces hacen
entonces normas nuevas o adaptan 11lS antiguas, y el soberano desconoce tales. creaciones o bien, al no hacerlo .as,
tcitamente las confirma.
El modelo de Austin es bellsimo ~n su simplicidad. Afirma el primer dogma del positivismo, que el derecho es un
conjunto de normas seleccionadas' especialmente para gobernar el orden pblico, y ofrece una simple prueba fctica
-la pregunta por cul ha sido el mandato del soberano, como nico criterio para la identificacin de esas normas
especiales. Con el tiempo, sin embargo,. los que estudiaron
e futentaron aplicar el modelo de Austin lo encontraron demasiado simple. Se le plantearon muchas objeciones, entre
las uales haba dos que parecan fundamentales. Primero,
que no pareca que el supuesto , clave de Austin -q11e en.
cada comunidad_ se puede encontr~un grupo o institucin
determinado que ejerce en ltima instancia el control de
' todos los otros grupos- fuera vlido en una sociedad compleja. En na nacin moderna el control poltico es pluralis- ,
ta y cambiante; es cu~stin de fle~bilidad. y moderacin,
de compromis.o, cooperacin y alianza, de modo que con frecuencia es imposible decir que .alguna persona :o grupo tenga ese control absoluto, necesario para ser reconoc~do como
soberano, en el sentido de Austin. Si se quiere decir, por
ejemplo, que en los Estados Unidos el a:pueblo, es sobe~o,
eso no significa casi nada, y en s mismo no constituye prueba alguna para determinar cul ha sido el mandato del pue' bJo,, ni para distinguir sus mandatos jurdicos de los de orden social o moral.
. En segundo lugar, los crticos comenzaron a dars~ cuenta de que el anli~is de Austin no. llega en absoluto a explicar, ni a reconocer siquiera, ciertos hechos sorprendentes
en lo referente a las actitudes que adoptamos hacia el der~:!
. cho. Establecemos una importante distincin entre el dere,cho y las rden~s generales de un gngster. Sentiri:tos que las
' exigencias del derecho -y sus sanciones- son diferentes, en
' cuanto son obligatorias de una manera que no lo son los
mandatos del forajido. En el anlisis de Austin no hay lugar
para tal distincin, porque en l se define una obligacin
cama sumisin. a la amenaza de la fuerza, de modo que la
' autoridad del derecho se funda exclusivamente sobre 1a ca-
f
68
..
pacidad y la voluntad d,el soberano de perjudicar a quienes.

desobedecen. Quiz la distincin .que nosotros ~stablecemos
sea -ilusoria; tal vez nuestra sensacin de que con el derecho va ligada alguna autoridad .especial se base en. resabios
religioso.s o en alguna otra especie de auto engao en gran
escala. Pero esto es algo que Austin no demuestra, y podemos, pues, insistir eri que un anlisis de nuestro concepto
del derecho reconozca y explique nuestras actitudes, o bien
demuestre por qu estn equivocadas..
. La versin del positivismo que .da H. L. A. Hart es ms
compleja que. la de Austin en dos sentidos. Primero, porque
reconoce, cosa que Austin no hlzo, que las .normas son de
diferentes gneros lgicos. (Hart distingue dos gneros, a los
que denomina normas primarias y. secundarlas.) En segundo lugar, rechaza la teora de Austin de que una .norma
es una especie de mandato, y la sustituye por un anlisis general ms elaborado de la naturaleza de las normas. Debemos detenemos en cada uno de estos puntos, para despus
sealar cmo se funden en el concepto que Hart tiene del
derecho.
La distincin de Hart entre normas primanas y secundarias es de gran importancia.3 Las normas primarias son
las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad. Las normas del derecho penal que
nos prohfben robar, asesinar o conducir a velocidad excesiva
son buenos ejemplos de normas primarias. l.as secundarias
son fas que estipulan cmo y por obra de quines se pueden
formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Ejemplos de normas secundarias son las que establecen
de qu manera se compone el Congreso y cmo efecta su
labor legislativa. Las normas referentes a la formacin !le
contratos y a la ejecucin de testamentos tambin son secundarias, porque estipulan de qu manera llegan a existir
y se cambian normas muy particulares que rigen determinadas obligaciones jurdicas (p. ej., los trminos de un contrato o las disposiciones de un testamento).
Tambin es de gran lJ;pportancia su anlisis general de
las normas.4 Austin haba;;,dicho que toda norma es un mandato general, y- que una 'persona est obligada por una. norma
si es susceptible de ser sancionada en caso de desobedecerla.
Hart seala que as se borra la distincin entre verse obligado
[be1g oblige.d to] hacer algo y. estar obligado a
[being obligated to] hacerlo. Si uno est limitado por una
norma, est obligado (no se ve simplemente obligado) a ha-
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EL MOllBLO DE LAS NORMS:
(I)
69
cer .. Io que sta prescn'be; por' consiguiente; estar limitado

por 'llD.a norma debe ser diferente de verse sometido a ulia
sancin si uno desobedece na orden. Una norma difiere
de una orden, entre otras cosas, po:t ser :normativa, por establecer un estndar de comportamiento que plantea al sujeto una exigencia que trasciende la amenaza capaz de hacer~ cumplir. Una norma :p.unca: puede ser obligatoria si:in;.
plemente porque una persona que tiene fuerza fsica quiere
que lo sea. Tal persona debe tener atoridad para dictar l
notma, porque si no, no es norma, .yunaautoridad tal slo
puede provenir. 'de otra norma que eS ya obligatoria para
aquellos a quienes ella se dirige. Tal es la diferencia entre
una ley -vlida y las rdenes de un pistolero. .

Hart ofrece, pues, una teora general de la~ normas: que
no hace depender la autoridad de stas de la fuerza fsica
de sus autores. Si e:xamjnamos la forma en que llegan a eXistir las diferentes normas, dice, y nos atenemos a la distincin entre normas primarias y seclll;ldarias, vemos que hay
dos fuentes posibles para la autoridad de una norma: S
a) Una norma puede llegar a ser ob~gatoria para un
grupo de gente porque ese grupo, mediante sus prcticas, la
acepta como norma de su conducta. No es bast~te. con que
el grupo se ajuste. simplemente a un modelo de comportamiento: aunque la mayora de los ingleses vayan al cine el
sbado a la noche, no han aceptado una norma que les exija
que. lo hag~. Una prctica constituye la aceptacin de. uha
norma slo cuando quienes siguen ;t.a prctica considerar
la no:rma como obligatoria y la reconocen como razn. justificacin d su propio comportamiento, y- como razn. par
criticar el comportamiento de otros que no "la obedecen..
b) Una norma tambin puede llegar a ser obligatoria de
una manera .muy diferente, a saber, al ser pr()mulgada de
conformidad con alguna norma secundaria que estipule que
las leyes. as promulga~ sern obligatorias: Si la constitu-cin de un club estipula, por ejemplo, que los estatutos pueden ser adoptados pbr una mayora de J.os miem'QrQs, entonces los . estatutos particulares votados. de esa manera. son
obligatorios para todos los niiembros, no d,ebido a ninguna
prctica de aceptacin de esos determinados estatutos, sino
porque la constitucin lo dice. En este sentido usamos el
concepto d~ validez: a Is .normas que- son obligatorias porque lan sido creadas de la manera estipulada por alguna
norma secundaria las llamamos normas VlidaS. .
As, podemos expresar de la siguiente manera la distin-
!:
T
70
cin fundamental que establece Hart: una norma puede ser

obligatoria a) porque es aceptada o b) porque es vlida.
El concepto de derecho que propone Hart es una construccin en la .que intervienen est!is diversas distinciones.6
Las comunidades primitivas no tienen ms que normas primarias, que son obligatorias. debido solamente a las prcq.cas. de aceptacin.. De tales conunidades no se puede decir
que tengan derecho, porque no hay manera de distinguir
un conjunto de no;mtas jurdicas de las otras reglas sociales, como .lo exige el primer principio del positivismo. Pero
cuando una comunidad determinada ha llegado . a tener una
norma secundaria fundamental que estipula de qu manera
han de ser identificadas las nqrmas jl,lridicas, nace una id,ea
de un conjunto distinto de normas jurdicas y, por ende, la
del derecho.
Esta norma secundaria fundamental es lo que Hart llama
~egl;. de reconocimiento. La regla de reconocimiento de
una comunidad dada puooe ser relativamente. simple (Lo
que el rey manda es derecho) o sumamente compleja .(la
constitucin de los Estados Unidos, con todas sus dificultades de interp:r:etacln, puede ser considerada como una regla
nica de reconocimiento). Por ende, la demostracin de que
una norma determinada es vlida puede exigir que se remonte una complicada cadena de validez, a partir de esa
norma en part~cular, hasta: llegar en ltima instancia a la
norma fundamental. As, una ordenanza de aparcamiento de
la ciudad de New Haven es vlida porque ha sido adoptada
por un ayuntamiento, siguiendo los procedimientos y mantenindose dentro de las compet~ncias especificadas por la
ley municipal adoptaq~ por el estado de Connecticut, de conformidad con los procedimientos y. dentro de las competencias especificadas por la constitu~;in del estado d~ Connecticut, que a su vez fue adoptada de acuerdo con las exigen
cias de la constitucin de los Estados Unidos.
Por cierto qu~ una regla de reconocimiento no puede ser
vlida, porque es p9r hiptesis la instancia decisiva, de manera que no puede satisfacer las pruebas estipuladas por
una norma superior. La regla de reconocimi~nto es la nica.
regla de un sistema jurdico .<;:uya fuerza obligatoria tlepende
de su aceptacin. Si deseams saber qu regla de reconocimiento ha ~doptado o sigue una comunida~ determinada,
debemos observar de. qu manera se conducen sus chidada-.
nos, y particularmente sus funcio~ios. Debemos observar
qu argumentos decisivos aceptan como demostrativos de la
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EL M;ODELO DE LAS NORMAS (I)
71
validez de una regla determinada, y qu argumentos ltimos

usan para critiar a otros funcionarios a las instituciones.
Aun ue no podamos aplicar ninguna prueba mecnica, no
ha
e
o ue co
os la re a e reconocimiento
una comunidad con sus normas de moralidad. La regla de
~ento se identifica .. por el hecho de que su jurlsdicctn es el funcionamiento del aparato gubernamental de
legislaturas, tribunales, organismos, polica y cosas semejantes.
De esta manera, Hart rescata de los errores de Austin
los puntos fundamentales del positivismo. Est de acuerdo
con Austin en que las normas jurdicas vlidas pueden ser
creadas en virtud de los actos de funcionarios pblicos e instituciones pblicaS~ Pero Austin pensaba que la autoridad de
tales instituciones descansaba nicamente en su monopolio
del poder. Hart encuentra esa autoridad en el conjunto de
los estndares constitucionales que sirve de teln de fondo
a su actuacin; estndares constitucionales que han sido aceptados, en la forma de w;ta regla fundamental de reconocimiento; por la comunidad a la .cual rigen. Son stos los antecedentes que legitiman las decisiones del gobierno y les dan
el matiz de obligacion del cual carecan las meras _rdenes
del soberano de Austin. La teoia de Hart difiere tambin de
la de Austin porque reconoce que las di:l;erentes comunidades usan diferentes fuentes de derecho, y que .algunas permiten otros medios de creacin. de derecho, aparte el acto
deliberado "de una institucin legislativa. Hart menciona la
larga pi:ctica constietud.iru!ria y la relacin [de una norma] con decisiones judiciales como otro.s criterios de uso
frecuente, aunque generalmente se los combine con la legislaci~ y se los sbordine a ella.
La ve:rsin que da Hart del positivismo es, pues, ms compleja que la de Austin, y ms refinada su forma de probar
las normas jtmdias vlidas. En un aspecto, sil embargo,
los dos modelos sn muy simiiares. Hart, como Austin, reconoce que las normas jUrdicas tienen lmites inciertos (l
dice que son de textura abierta) _y, tambin como Austin,
da cuenta de los casos diff~iles diciendo que los jueces tienen y ejercen Ia: discrecin para decididos mediante una legislacin nueva.7 (Ms adelante. procurar demostrar p_or. qu
alguien que .considera el derech~ como un conjunto especial
d~ normas se ve casi inevitablemente llevado a explicar los
casos diffcils en funcin de algn ejercicio particiilar de la
discrecin.)
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72
EL MODELO DE LAS NORMAS (1)
3. NoRMAS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES POLTICAS

Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo
y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usar como tal la versin de .H. L. A. Hart. Mi estrategia se organizar en tomo del hecho de que cuando los
juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones
jurdicas, especialmente en aquellos casos difciles en que
nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse
ms, e~han mano de estn:lares que no funcionan como normas, sino que operan de mnera diferente, como prfu.cipios,
directrices polticas y otros tipos de pautas. Argumentar.
que el positivismo es un modelo. de y para un sistema de
normas; y sostendr que su idea central de .una nica fuente
de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estndares que no son normas.
Acabo de hablar de principios, directrices polticas y otros
tipos de pautas. En la mayora de los casos usar el trmino principio en sentido genrico, para referirme a todo el
conjunto de los estndares que no son normas; en ocasiones, sin embargo, ser ms exacto y distinguir entre prin-.
cipios y directrices polticas. Aunque ningn punto de mi presente argumentacin depender de tal distincin, quiero enunciar cmo la estable:t;co. Uamo directriz o directriz poltica * al tipo de estndar que propone un objetivo . que ha
de ser alcanzado; generalmente, una. mejora en algn rasgo
econmico, poltico o social de la comunidad (a11:llque algunos objetivos son negativos, en cuanto. estipulan que algn
rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Uamo
principio a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad. De tal modo, la propo"sicin de que es menester
* En el texto se usa "directrices polticas" o, simplemente, directrces como
traduccin del ingls palicies (plural de poicy, plan o curso d~accln dirigido al
logro de u objetivo social, econmico, 'Cultural, etc . y puesto en prctica por
un gobierno, institucin, empresa o persona), trmino que traducido como. plural
al castellano ("politicas") resulta incorrecto y equvoco. Su fonna singular, en
cambi!>. se ha hecho familiar -y es fcilmente .distingulboe de "politica" en la
acepcin de "ciencia y .arte de gobernar", y de lucha por el poder de hacerloen expresiones tan conocidas como "una politica" desarrollista, o de reconver~
sin industrial o de apoyo a las universidades privadas. En el mismo sentido ha
de entenderse la forma adjetiva en :fi-ase.S como "argumentos :politicos" o "consideraciones politieas". (N. de T.)
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73
disminuir los accidentes de automvil es una directriz, y

la de que nii:.gn hombre puede beneficiarse de su propia
injusticia, un principio. La distincin puede desmoronarse si
se .interpreta que un principio enuncia un objetivo social (a
saber, el objetivo de una .sociedad en la que ndie se beneficie de. su propia injusticia), o si se interpreta que una
directriz enuncia un principio (esto es, el principio de que
el objetivo que defiende la directriz es valioso) o si s .adopta la tesis utilitarista de que los principio!? de justicia enuncian encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad
para el mayor nmero). En algunos contextos, 1~ -distincin
tiene l,lD.a utilidad que se pierde si se deja esfumar de esta
Iflanei;'a.s
Mi pFopsito inmediato; sin emb~go, es distinguir los
p~cipios -en .el sentido genrico- de las normas, y empezar por reunir algunos ejemplos de los primeros. Los ejemplos que ofrezco son escogidos al azar; casi cualquier caso
tomado de los archivos de una facultad de derecho proporcionara ejemplos igualmente tiles. En 1889 un tribunal de
Nueva York tuvo que decidir, en el famoso caso de Riggs v.
Palmer,9 si un heredero .designado en el. testamento de su
abuelo poda heredar en virtud de ese. testamento aunque
para hacerlo l;l.Ubiera .a,;esinado al abuelo. El razonamiento
del tribunal- empezaba por. advertil; que: Es. l;Jien cierto
que ;J.as leyes que regulan la preparacin, prueba y efecto de
los testamentos, y la entrega de la -propiedad al heredero, si
se .interpretan literalmente, y si su fuerza y efecto no puede:q -en modo alguno m en ninguna circunstancia ser verificados ni modificados, conceden esta propiedad al asesino.1~
Pero el tribunal continuaba -sealando que <rtodas las leyes,
lo mismo que. todos los. contratos, pueden ser controladas en
su operacin y efecto por mximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadi.se le perinitir aprovecharse- de su propio fraude o sacar partido .de su. propia
injusticia, o :ft.m,Qar. demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen.11 El asesino
no recibi su herencia.
: En 1960 un tribunal de Nueva Jersey se vio enfrentado, en
el caso Henningsen v. Bloomfield Motors lnc.p con la
portante cuestin de si un fabricante de automviles puede
(o hasta qu punto) limitar su responsabilidad en caso de
que el coche sea defectuoso. Hen.ningsen haba comprado un
coche y firmado un ontrato donde se dec~ que la resp.onsabilidad del fabricante por los defectos se limitaba a re-
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74
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parar las partes defectuosas, garanta sta que expresamente reemplaza a cualesquiera otras garantas obligaciones
o responsabilidades. Henningsten argumentaba que, por lo
iner.os en las circunstancias de su caso, el fabri~ante no
deba quedar protegido por esa limitacin. y deba hacrsele
responsable de lo~ gastos mdicos y de otro orden de las
personas heridas en un accidente. No pudo aportar ninguna
ley ni ninguna norma jurdica establecida que ~pidiera al
fabricante ampararse en el contrato. El tribunal, sin embargo, estuvo de acuerdo con Henningsen. En diversos momentos de su argumentacin, los jueces van apelando a 1os siguientes principios: a) Debemos tener presente el principio
general de que, en ausencia de fraude, quien no opta por
leer un contrato antes de firrnarl9 no puede luego evadir
sus consecuencias. 13 b) En la aplicacin de este principio,
es un factor de importancia el dogma bsico de la libertad
de contratacin de las partes competentes. 14 e) <<La libertad de contratacin no es una doctrina tan inmutable como
para no admitir restriccin alguna en el mbito que nos concierne. 15 d) En una sociedad como la nuestra, donde el
automvil es un instrumento comn y necesario de la vida
cotidiana, y donde su uso est tan lleno de peligros para el
conductor, los pasajeros y el pblico, el fabricante se encuentra bajo una especial obligacin en lo que se refiere a
la construccin, promocin y venta de sus coches. Por consiguiente, los tribunales deben exatninar minuciosamente los
acuerdos de compra para ver si los intereses dei consuinidor
y del pblico han sido equitativamente tratados. 16 e) Hay
algn principio que sea ms familiar o est ms firmemente
integrado en la historia del. derecho anglo-norteamericano
que la doctrina bsica de que los tribunales no se dejarn
usar como instrumentos de desigualdad e injusticia?1> 17 f) Ms
especficamente, los tribunales se niegan. generalmente a prestarse a la imposicin de un "pacto'~ en que una de las partes
.se ha aprovechado injustamente de las necesidades econmicas de la otra ... ta
Los principios que se establecen en estas citas no son del
tipo que consideramos como normas jurdicas. Parecen muy
diferentes de proposiciones como La velocidad mxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilmetros por
hora o Un testamento no es vlido a menos que est firmado por tres testigps. Son. diferentes porque son principios jurdicos ms bien que normas jurdicas. .
La difere~cia entre principios jurdicos. y normas jurdi-
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cas es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares)

apuiltan a decisiones particulares referentes a la obligacin~
jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren -ep. el )
:carcter de la orientacin que dan. Las norma5 l)On aplica-
bies a la manera de disyuntivas. Sf los hechos .que estipla
a-norma estanaados, entonces o bienTa .ormieSV:lida,_
eri cuyo caso la rspues"ta que- "d.a debe. ser aceptada, o_ bien
no lo es, y entonces no apo~ nada a la decisin.
. La forma disyuntiva se puede ver con toda claridad si
consideramos de qu manera funcionan las reglas, no:.en el
derecho, si.np en alguna actividad dominada por ellas, como
puede. ser un d.eporte. En el bisbol, una regla establece que
si el batter o }5ateador no contesta tres lanzamientos, queda
fuera del juego. No es coherente reconocer que sta es una
enunciacin t;lorrecta de una de las reglas del bisbol y deci. dir que un bateador que no contesta tres lanzamientqs no
. queda fuera del juego~Por cirto que una regla puede tener
excepciones (el batter que ha fallado tres lanzamientos no
,eSt out si el catcher ha dejado caer el tercero). Sin embat' go, un enunciado preciso de la regla tendra en cuenta esta
. excepcin, y cualquier enunciado que no lo hiciera sera incompleto. Si la lista de exepciones es muy grande, sera deme~.siado incmodo repetirlas cada vez que se cita la regla;
en teora, sin embargo, no hay razn por la cual no se -la,s
.puecfa agregar a todas: y, cuantas ms baya, tanto m~ preciso es el enunciado de la regla.
Si tomamos como modelo las reglas del bisbol, veremos
que las normas de derecho, como la que establece que un
testamento no es vlido si no est firmado por tres testigos,
se adecan bien al modelo. Si la exigenci de los tres testigos es uri.a norma jurdica vlida, e~tonces no puede ser
, vlido un testamento que haya sido firmado solamente pr
dos testigos. L non:i:J.a puede tener excepciones, pero si las
tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan simple, sin enumerar las excepciones. En teolia, por lo menos,~
. se podra hacer una lista de todas las excepciones, y C(.lantas
.ms haya, mas completo ser el enunciado de la norn'la..
Per no es as como operan los principios mostrado.....~
~~e:gt~- Nf siquiera Ios-qneis- se.
a-normas.
esta6Iecen consecuencias jurdicas que se sigan automtica:mente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que nuestro derecho respeta el principio. de que ~fidie
puede beneficiarse de su propio delito, pero no querm.ps
decir con ello que la ley nunca permit~ que un ho:g:(b~ se
asemejan
76
beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuente que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal,
de sus injusticias. El caso ms notorio es el de la usucapin;
si penetro reiteradamente en predi ajeno, algn da tendr
el derecho de atravesarlo siempre que quiera. Hay muchos
ejemplos menos espectaculares. Si un hombre deja un trabajo por otro mucho mejor pagado, y para hace:;lo incumple
un contrato, es p9sible que tenga que indemnizar por daos
y perjuicios a su primer patrono, pero por lo comn tiene
derecho. a conservar su nuevo salario. Si alguien quebranta
la libertad bajo fianza para ir a hacer una inversin provechosa atravesando los limites estatales [en los Estados Uni~
dos]; es posible que lo enven de vuelta a la crcel, pero seguir obteniendo los beneficios.
No considerliuos que estos ejemplos en contrario -y
otros, innumerables, que son fciles de imagiriar- demues-
tren que el principio de no benefiGiarse de las propias injusticias no sea un principio de nuestro sistema jurdico, ni
que sea incompleto y necesite de excepciones que lo limiten.
No tratamos estos ejemplos como excepciones (por lo menos, no en el sentido en que es una excepcin el hecho de:
que un catcher deje caer el tercer lanzamiento), porque no
podemos esperar que los ejemplos en contrario queden sliil-plemete_ ~cl~do!! .. t::~-lni"~~nUI!fiid_Qjii~:_e:ltl~nso_del I!ri!l:~i
pio. No estn, ni siquiera en teora, sujetos a enumeracin,
iwrque tendramos que incluir no solamente aquellos casos,
como la usucapin, en que alguna institucin ha previsto ya
que se pueda obtener beneficio mediante una injusticia, sino
tambin los innumerables casos imaginarios en que sabemos
por anticipado que el principio no sera vlido. La enumeracin de algunos de ellos pod:ta_agudizru:_nuestra._percepcin
del peso del :princi@o (nna dimensin sobre la que volver
en-breve), ~EQ...;tLO np_~ p~_Qporciona un enunciag2.]Jls complet_q__;;i_JP.as_exacto del niismo.
Un principio como <c:Nadie puede beneficiarse de su propio delito no preten.d.~ siquiera establecer las condiciones
que hacen necesaria su aplicaci_n. Ms bien enuncia una razn que discurre en una -sola direccin, pero no exige una
decisin en particular. Si un hombre tiene algo o eSt a
punto de recibirlo, como resultado directo de algo ilegal que
hizO para conseguirl9, sa es una razn que la ley t!'!ndr
en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber_ ,
otros principios o directrices que apunten en direccin contraria; por ejemplo, una directriz de aseguramiento de de:te-
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77.
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ellos o un principio que limite la pena a lo estipulado . por

la
legislacin. En: tal caso, es posible qe nuestro principio
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no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio
de nuestro_ sistema jurdico, porque en. el . caso sigui~nte,
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cuando tales consideraciones contrarias no existan o no ten-
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gan el mismo peso, el-principio puede ser decisivo. Cuand_o
~
decimos que un deteiminado principio es .un pririci_pio -de
~
nuestro derecho, lo que- eso quiere.decir es que el principio
~
es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene
al Caso, como eriterio que les determine a inclinarse en uno
u otro sentido.
-:;;::
La distincin lgica entre nor;mas y principios- aparece
~
li
~ con ms claridad cuando consideramos. aquellos .principios
f.!:
que J:! siquiera parecen normas. Considrese la proposicin,
.t:
enunciada cerno punto d) en los extractos tomados- del
l~'
caso Henningsen, de que el fabricante .se encuentra.. bajo
~a
especial obligacin en Jo que se refiere a la construc'
cin, promocin y venta de sus coches. }!.ste enuciado no
intenta siquiera definir los deberes especficos que .tal oblit:.
gacn especial lleva consga~rCLecfrnos qu derechos adquieren, como resultado, los consumidores de auto:rnviles.
Se limita a enunciar -y ste es un eslabn esencial en la
argurrientac10n del caso Henningsen~ que los fabricantes de
%
automviles han de atenerse a est:hdares m{s elevados_ que_
~~
otros fabriC!Ultes, y que tienen menos derecho a. confiar en el .
priilcipio concurrente de la libertad de con.trata,cin. No signi"f.;
fica que jams puedan confiar en dicho principio, ni qu,e
V
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los tribriJ;lales puedan rehacer- a voluntad los cqntratos de
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ompra:-venta de automviles; slo quiere decir que si una
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determinada
cl_usul_a l?:i!X~9~. ~lt?:~!f:l_~_9I1!lro~a, 1o~
~
tien~n-.mnq_~_raz:g_ p_ara. hacerla valer que si_ se tratara ~e
una compra d~_~.Q_rbati:ii;i:r:a:obligaCion- .speciah> tiend a
favrcer a (lecisin que se niegue_ a imponer los trmif:
N
nos de un contrato de compra-venta de automviles,. pero
por s misma no la determina.
.
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Esta primera diferencia .entre normas y principios .trae
@ (:: ., consigo otra. Los. principios tienen una di~_~p.sin._._que falta
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las normaS:-la diniension;:iel peso q @portancia. Cuando
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los
principios se interij~J;".(:n (la polftica de: protec~U los
t~
consumidores d automviles interfiere con los principios de
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libertad de contratacin, por ejemplq), quien debe _!~~l".~F
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el conflicto -tiene -que tener en. cuenta el. -peso. refu~vo __ de.
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<:ag_~_:uno.-En esto no puede haber, por cierto, una mediacin
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exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en
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concepto de principiel que tenga esta dimensin, que tenga
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sentido preguntar qu importancia o qu peso tiene.
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Las normas no tienen esta dimensin. Al hablar de re
gls ci normas, pode:icis-decrrgue so.Oque no son fundo
ift!ien!~ imEor!~~t~~ . (la regla de-"?,isliof~e 51-ue tres Iaia~~
nnentos fallados significan laexclusxon es mas rmportante que
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la regla de que los corredores pueden avanzar sobre una
base, porque la alteracin de la primera regla modificara
mucho ms el juego que la de la segunda). En este sentido,
f~
~ norma jl,l,Ji@~~ p}Iede ser ms importante que otra porq!le .tiene un papel ms releynte en la regU].adO_~o~
por~~~I;J.to. Per9. _;f!o .PS?demos decir que una-iioiia sea ms
i.np_f?r!.~te que otra .~eti:o- del-sistema, -ae m.oao que cqando
l~
dos de ellas entran eciif.Iieto, "iliia-ae "las dos sustituye a
la otra en virtud de su mayor peso.
Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no
. pueae ser: .:l{iilida-Lad.ecisin respecto -ael. es vlida y
cuCdebe ser abandonada o reformada~ debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mism,as.
. Un sistema jurdico podra regular tales conflictos me~~te
""'
~~
otras normas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior, o la ms especial o algo simi~
. lar. Un sistema jurdico tambin puede preferir la nonD.a
.
; fundada en los principios ms importantes,. (Nuestro. propio
"
\_sistema jurdico se vale de ambas tcnicas.)
~~
La forma de un. estndar no siempre deja en claro si .se
M:
trata de una norma o de un principio. Un testamento no
es vlido si no est firmado por tres testigos no es una
proposicin muy diferente, en la forma, de Un hombre no
puede beneficiarse de su propio. delito, pero quien sepa ;:ilgo
del derecho norteamericano sabe que debe tomar el primero
....
de estos enunciados como la expresin de una norma, y el
segundo como la de un principio. .En muchor?.s.~s, la d~::..
tincin es difcil de hacer; tal vez no se haya establecido
J~
~!i
cia-aebe -operar"
estndar,y- --~~te probiemapu"i~----!i~r
en sf-niismo motivo de oii.trversi. La priniera e.iriienda a
{\"'I
;
la Constitucin de los Estados . Uidos estipula que el Congreso no ha de limitar la libertad de expresin. Se trata
de una norma, de modo que si una ley determinada limita
de hecho la libertad de expresin, de ello se siga que es in- ._
constitucional? Los que sostienen que la primera enmienda
es absoluta dicen que . se la i:lebe tomar en este sentina;
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..EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
79
es decir, como una norma. O se limita a enunciar un principio, de mo"do que cuando se descubre que hay limitacin
de la libe~ad de expresin esto es inonstitucional a menos
que el contexto aporte algn otro principio u otra directriz
poltica que, dadas las circunstancias, tenga el. peso suficiente para permitir que se lo limite? Tal es la posicin de
los que defienden lo que se de~omina la prueba del <'riesgo
actual e inminente o alguna otra fo:p:na de ~quilibno>>.
En ocasiones, una norma Y.. un principio pueden desem:e_e.r:"P:5n~eles -mu,L_semejan~..:..:Y-la....d.i,.~rencia entre ailios s casi exclusivamente cuestin de forma.La prii:ei:'iir-seccin
ae la "SliermanAc't enuncia que-todo-co.'trato que restrj.nja
el comercio ser nulo. La Suprema Corte tuvo que decidir
si esa disposicin deba ser tratada como una norma en stis
propios trminos (que anula todo C.ontrato que restringe el
comercio, cosa que hacen casi todos) o como un principio,
que proporciona una razn para anular un contrato a falta
de directrices efectivas en contrario. La Corte interpret la
disposicin como una norma, pero trat esa norma tenjendo
en cuen~a que contena la palabra Irrazonable y conside
rando que prohiba solamente las restricciones irrazonables d~l- comercio.19 Esto permiti que la disposicin funcionara lgicamente como una noi"roa (toda vez que UD tribunal encuentra que la restriccin es irrazonable est obligado a declarar, que el contrato no es vlido). y sustancialmente como. un principio (un tribunal debe tener en cuenta
multitud de otros. principios y directrices para determiriar si
una restriccin en particular, en determinadas circunstancias
econmi~, es .ir.r.azonable).
Con frecuencia, palabras como razonable>>, <rnegligente,
<rinjusto y "Significativo cumplen precisamente esta .funcin. Cada uno de esos trminos hace que la aplicacin de
la norma que lo contiene depenQ.a, hasta cierto punto, de
principios o directxj.ces que trascien;l.en la norma, y de tal
m,anera hace que .sta se asemeje ms a un principio. Pero
no la convierten totalmente en un principio, porque incluso
el menos r~trictivo de esos trminos -limita el tipo de los
otros .principios y directrices de los . cuales depende la norn;.a. Si estamos condicionados por una norma que dice que
los contratos irrazonables son nulos o que no se ha de im
poner el cumplimiento de contr.atos manifiestamente injus
tos, esto exige [ejercer] mucho ms [el] juicio que si los
t~rminos citados hubieran sido omitidos. Pero supongamos
un CaSQ en el cual alguna consideracin, Sea una directriz
-80

. EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
o tm principio, .hga pensar que se ba de imponer el ~um

plft;ii!nt_o .cle_ un contrato por ms que su restriccin no sea
raio":nalile~- Q aun_ cuando sea manifiestamente injusta. ~1
ctimplimieirto foi"za..do -de tles contratos estara prohibido
por nu~str.s n~, y por ende, slo estar permitido si
se les. abndonara':o modificara. Sin embargo, si no nos viramos frente ~ tU;~ nor:ma sino ante una directriz que se
opo:q.~g}.-c;ti;!nplip:iient-o impuesto ele los contratos :irrazona. ble~i-...0; c~Ii un .prlp~ip~q segn el. _cual no deben aplicarse
contr:atos'..injtps,: su: ;:1.1lilpJ.imient!) podra ser impuesto sin
qu~ __ @pJi:Ca,xa .:Qna .. ~.a:cci6p. del derecho. .
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L.~s P~Nc~:g Y EL. co~cm:i-o.

DE -~~eH o
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Una vez. q~-~ ~~d~ntific~os -l~s- pJiii~pi~s-;jJJ.t".cllc9s ~omo una

clp.se de estn.dare~ aparte, diferente- de Jas: 11-ormas jurdicas, comprohmos- de pronto que. ''estamps - c!)mpietamente
rodeados de ellos. -Los profesores de dereChp---~o~ ensean, los
textos los citan, los historiadores del derecho los celebran.
Pero- -clonde parecen funcionar con el mxinio p.e. fuerza y
teer el mayor peso es en los casos difciles, como el de
Riggs y el de Henningsen. En casos as, los principios desempean un papel esencial en los argumentos qe _fundamentan juic;ios referentes a determinados derechos _y obligaciones. jurdicas. Una vez decidido el caso, podemos decir que
ei fallo crea una norma determinada {por ~jmplo, 1?. norma
Ele qu~ el ;:sesino no puede ,ser -bf?nefici.Jio d~l testamento
de su vctima). Pero la norma no existe='a:q.t~ de que el caso
baya sido decidido; el trib~~ ci1:f!. -pr.i.~}i!'i.~.<que. justifican
la adopcin de unp. norma nu~-va, -En ~-:Cscy_ -;R.iggs, el tribu-
nal cit el principi9 de qu .padl<!,";,P-il~:.t:en;fldrse de- su
propio delito como estridar: l:i;?t~~C:q :t:g;; ~gt:c( ;,~' cual- deba
entenderse la ley- testamnfw.iai:;y. _a;S_ justific> 1,lila nueva
interpretacin de dicha ~ey . En~lca~-o~.'fl:n.ni;z"gs_en, el"tri~u
nal cit diversos princ!pios y dir~C;trl~es,:;_que~se. interferan,
como autoridad sopre la,eua:l---:fl,ind~-:tla. .riueva .i:io:rnia referente a la respqnsabllidad ~e-"li:>s~iabi?-Gar.J-fes p.or, lps defectos
de los automv:Ue~. ._ .. -. ::
-- - _..:::--- . _ :_ -..
Por con?igu:iente, n anlisis:~:det_ cf')i).cepto de obligacin
jurdica debe. dar
dei"li:P.O~t!a.~pape}.~de los principios cuando se traUf_, d~ llegar ~- .C!-et~pninadas decisiones_
jurdicas. Hay dos punt<;>s de vista muy: diferentes que pode
mos tomar:
- - -
razon
81
a) Podramos tratar los principios jurdicos tal como tratainos las normas jurdicas, y decir que a).gunos principios
son obligatorios- como derecho y que han de ser tenidos en
cuenta por los jueces y juristas que toman decisiop.es de
obligatoriedad jurdica. Si adoptamos este punto de vista, debemos decir que en los Estados Unidos, por lo menos, el derecho incluye tanto principios como normas.
b) Podramos, por otra parte, negar que los pri:cipios
puedan ser ob:{igatorios de la misma- manera que lo son algunas normas. Diramos en cambio que, ~n casos como el' de
Riggs o el de H enningsen, el juez va ms all de las normas
que est obligado a aplicar (es decir, va ms all del derecho>}), en busca de principios extra-jurQ.icos que es libre de
seguir si lo desea.
.
Se podra pensar que no hay mucha diferencia entre estos
dos enfoques, que no se trata ms que de una cuestin verbal, segn cmo se quiera usar la palabr~ derecho. Pero
eso sera un error, porque la eleccin entre ambos puntos
de vista es de la mayor importancia para un anlisis de la
obligacin jurdica. Es una opcin entr~ dos conceptos de
un principio jurdico, una opcin que podemos esclarecer si
la comparamos con la eleccin que podramos hacer entre
dos conceptos de -una norma jurdica. A veces decimos que
alguien tiene por norma hacer algo, cuando nos referimos
a que ha decidido seguir cierta prctica. Podramos decir,
por ejemplo, que alguien tiene por norma co;rrer un par de
kilmetros antes del desayuno . porque quiere conservar la
salud y tiene fe en :un rgimen de vida. No queremos decir
con ello que est obligado por la norma que l mismo se
dicta, ni siquiera que l mismo la considere como obligatoria. Aceptar una norma como obligatoria es diferente de to
mar por norma o costumbre hacer algo. Si volvemos a usar
el ejemplo de Hart, es diferente decir que los ingleses tienen
por costumbre . ir al cine una vez por semana y decir que
los ingleses tienen por norma que se debe ir al eme una vez
por semana. La segunda formulacin da a entender que si
un ingls no sigue la norma, se ve sujeto a crticas o censuras, pero -la primera no. La primera no -excluye la posibilidad de una especie de crtica -:..podemos -decir que qUien
no va al cine descuida su educacin-, pero con eso no s_e
sugiere que el sujeto en cuestin est haciendo algo malo,
simplemente porque- no sigue la norma.20
Si pensamos en los jueces de una comunidad, pod.J;-.amos
descn'bir las normas jurdicas que sigue este grupo de dos
82
. .EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
maneras diferentes. Podramos decir, por ej~~plo, que,~:en

cierta situacin los jueces acostumbran a no im.poner "elCilll
plimiento de un testamento a menos que est firmado por
tres testigos. Esto no implicara que el juez -excepcionalque impusiera el cumplimiento de .un testamento que no estuviera firmado por tres testigos estuviera haciendo nada
malo por esa s:in:i.ple razn. Por otra parte, podemos decir
que en ese estado una norma jurdica exige que los jueces
no impongan el cumplimiento de tales testamentos; ello implica que un juez que lo imponga est actuando incorrectamente. Por supuesto que Hart, Austin y otros positivistas
insistiran en este ltimo punto de vista respecto de las norf
mas jurdicas; no se quedaran para nada satisfechos con el
punto de vista del <ctomar por norma o costumbre. Y no
es una cuestin verbal, de qu punto de vista es el correcto;
es cuestin de cul de ellos describe con ms pl,'ecisin la
situacin social. Otros problemas importantes dependen de
cul sea la descripcin que aceptemos. Si los jueces simplemente tienen por costumbre no iniponer el cumplimiento
de ciertos contratos, por ejemplo, entonces no podemos decir, antes de la decisin, que nadie tenga derecho a ese
resultado, y esa proposicin no puede integrar ninguna justificacin que pudiramos ofrecer para la decisin.
Las dos maneras de enfocar los principios corren paralelas con estos dos puntos de vista respecto de las reglas. El
primer punto cl.e vista trata los principios como vinculantes
pru;a los jueces, de modo que stos hacen mal en no aplicar
los principios cuando vienen al caso. El segundo punto de
vista tra:ta los principios como ;resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por p~CP.O [o se hacen el .,-:
principio de hacer] cuando se ven obUgados a ir ms all
de las normas que los obligan. La eleccin entre estos enfoques afectar -y hasta es posible que determine- la respuesta que podamos dar a la cuestin de si el juez, en un
caso difcil como el de Riggs o el de H enningsen, intenta
:!_
imponer el cumplimiento de derechos y deberes preexistentes. Si adoptamos el primer enfoque, an estamos en libertad de . argumentar que, como esos jueces estn aplicando
normas jurdicas obligatorias, lo que ha:en es imponer el
;'
cumplimiento de derechos y deberes jurdicos. Pero si adop.~
tamos el segundo, el argumento- es maceptable, y debemos
j~
reconocer que el asesino en el caso Riggs y el fabricante en - ;J
el caso Henningsen se vieron- privados de su propiedad por
:;
un a9to de discrecin judicial aplicado ex post facto. Es po~!
'i
.f
il
i
.~
sible que esto no escandalice a muchos lectores, pues la

nocin de discrecin judicial ha rebasado. el mbito jurdico,
:pero de hecho ejemplifica uno de los problemas ms espi-
nasos que llevan a los filsofos. a preocuparse por la obliga.cin jurdica. Si privar al acusado de la propiedad no se
puede justificar en casos como stos, apelando a una obli.gacin establecida, se le ha de encontrar otra justificacin,
y todava no ha apareeido ninguna satisfactoria.
En el esquema bsi~o del positivismo que dise antes,
enumer como segundo principio la doctrina de la discrecin
judicial. Los positivistas sostienen que cuando un caso no
puede subsumirse en. una noima clara, el juez debe ejercer
su discrecin para decidir sobre el mismo, estableciendo lo
qu resulta ser un nuevo precedente legislativo. Puede haber
una
relacin importante entre esta doctrina y la cuestin de
1
1cul de los dos enfoques de los principios jurdicos debemos
;adoptar. Hemos de preguntarnos, poJ;" ende, si la doctrina -es
:correcta y si, como parce a primera vista, lleva implcito el
:segundo enfoque. Sm embargo, mientras nos aproximamos a
:estos problemas, tendremos que depurar nu~stro concepto
,de la discrecin. Intentar demostrar de qu maner:a ciertas
confusiones referentes a dicho .::oncepto y, e:q. particular, -la
falta de distincin clara entre los diferentes sentidos en que
se lo usa, explican la popularidad de la doctrina de la discrecin. Sostendr que_:, en el sentido en que la doctrina incide
,efectivamente sobre nuestra manera de enfocar los principios, no encuentra apoyo alguno en los argumentos de que
se valen los positivistas para defenderla.
1
S. LA
DISCRECI6N
Los positivistas tomaron el concepto de discrecin del lenguaje comn y, para entenderlo, debemos devolverlo momentneamente a, su contexto originario. Qu significa, en la
;vida ordin_a;;i.~.: decir que llguien tiene discrecin? Lo primero que ~~y- que observar es que el concepto slo tiene sigpificacin ~~ ~~gpnas situaciones especiales. Por ejemplo, llil.::
die dira qe yo tengo -o no tengo- discrecin al elegir
una casa para mi familia. No es verdad que no tenga discrecin al hacer una eleccin tal, y sin embargo, sera casi
igualmente inadecuado c;lec,ir que s la tengo. El concepto
de discrecin. slo. es ad~Gu?.dq en un nico tipo de contexto;
cuando alguien est en general encargado de tomar decisio-
l'
84
.EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
nes sujetas a las normas establecidas por una autoridad de-

terminada. Tiene sentido hablar de la discrecin de un. sargento que est sometido a las rdenes de sus superiores, o
de la de un funcionario deportivo o un juez de competicin
que se rige por un reglamento o por los trminos de. la
competicin~ La discrecin, coii1o el agujero en una rosq,uilla, no existe, a no ser como el rea que deja abierta un
crculo de restricciones que la rodea. Es, por. consiguiente,
un concepto relativo. Siempre tiene sentido preguntar: Discrecin~ segn qu normas? o; Discrecin, segn qu
autorid_ad? Generalmente, el contexto simplificar la respueSta a esta cuestin, pero en algunos casos, el funcionario
puede tener discrecin desde un punto de vista, pero no
desde otro.
Como sucede con casi todos los trminos, el significado
exacto de discrecin se ve afectado por las caractersticas
del contexto. El trmino va siempre teido por el conjunto
de la informacin que constituye el marco en el cual se 'lo
usa: Aunque los matices son mltiples, ser til que roten. teDios reconocer. algunas distinciones importantes.
~'A veces hablamos de discrecin en un sentido dbil,
.-simplemente para decir que por alguna razn, . las normas
que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente, smo que exigen discernimiento. Usamos este
sentido dbil cuando el contexto todava no lo aclara, cuando la informacin bsica con que cuenta nuestro auditorio
no contiene esa informacin. As,. podramos decir: Las rdenes recibidas dejaban un amplio margen de .discrecin al
sarge:p.to a alguien que no sabe cules eran las rdenes que
ste haba recibido, o que desconoce algo que haca que tales
rdenes fueran vagas o difciles de llevar a la prctica. Y tendra mucho sentido agregar, como aclaracin, que el teniente
le haba orde~ado que formara una patrulla con sus cinco
hombres ms experimentados, pero que era difcil decidir
quines eran los :rru.!s. experimentados.
A veces usamos ef'trmino en un sentido dbil diferente,
para decir nicamente' que algn funcionario tien la autoridad final para tomar una deCisin .que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario. Hablamos as cuando
el funcionario for:qJ.a parte de una jerarqua de funcionarios
. estructurada de tal manera que algunos tienen autoridad superior~ pero en la cual.las pautas de autoridad son diferentes
para las diferentes clases de decisiones. As, podriamos decir
que en el bisbol c~ertas decisiones -como la decisin de si
ili
>ij
ji
-~~~~
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'1
!'
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.,
.
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85
la pelota o el corredor lleg primero a la segunda baseson competencia discrecion'al del rbitro de la segunda base,
si lo que queremos decir es que, resp~cto de esto, el rbitro principal no tiene poder para impori~r su propio criterio
aunque est en desacuerdo.
Llamo dbiles a estos dos sentidos para distinguirlos de

otro, ms fuerte. A veces hablamos de discrecin no simplemente para decir que un funcionario debe valerse d su.
juicio para aplicar los estndares que le. impone la autoridad, o que nadie ha de revisar su ejercicio del juicio, sino
para af:ir.mar que, en lo que respecta a algn problema, simplemente no est vinculado por estndares impuestos por la
autoridad en cuestin. En este sentido, decimos que un sargento a quien se le ha orden.ado que escoja a los cinco hombres que prefiera para formar una patrulla tiene discrecin,
o que en una exposicin canina la tiene un juez para evaluar los airedales antes que los boxers, si las reglas no estipulan un orden determinado. Usamos este sentido no como
comentario de la vaguedad o dificultad de las normas, ni
para referfrnos a quin tiene la ltima palabra en su aplicacin, sino para aludir a su alcance y a las decisiones que
pretenden controlar. Si al sargento se le die~ que escoja a
los cinco hombres ms experimentados, no tiene discrecin
en este sentido fuerte, porqu la orden pretende regir su
decisin. El rbitro de boxeo que .debe decidir cul de los
contrincantes ha srdo el ms agresivp. tampoco tiene discrecin, en el sentido fuerte, por la misma.razn.:il
Si alguien dijera que el sargento o el rbitro tena discrecin en tales casos, tendramos que entender, si el contexto
lo permitiese, que usba el trmfuo en alguno de los sentidos dbiles. Supongamos, por ejemplo, que el teniente ordenara al sargento elegir los cinco hombres que le parecisen
ms experimentados y agregara luego que el sargento poda
escogerlos a discrecin. Tambin las reglas podan establecer
que el rbitro deba adjudicar el round al boxeador ms agresivo y que la decisin quedaba librada a su discrecin. Tendramos que entender estos ennciados en el segundo sentido dbil, como referentes a la .cuestin de la revisin de la
decisin. El primer sentido dbil ~ue las decisiones requie_.
ren juicio- sera ocioso, y el tercero -el fuerte-- queda
excluido por los enuncados mismos.
.
Debemos evitar una confusin tentadora. El sentido fuerte de la palabra discrecin no equivale a libertad sin lmites, y no excluye la crtica. Casi cualquier situacin en la
. :r
.1
86
LOS DERECHOS EN SEUO
cual una persona acta (incluyendp aquellas en1.4is que no

es cuestin de decidir bajo una autoridad especial- y, -por
ende, no es cuestin de discrecin) pone en juego cierto~
estndares de racionalidad, justiGia y eficacia. En funcin
de ellos nos criticamos unos a otros, y no hay razn para:
no hacerlo cuando los actos estn ms bien 1;1. el centro que
ms all de la rbita de la autoridad especial. As; podemos
decir que el sargen~o a quien se le conc!'!di discrecin (en
el sentido fuerte) para escoger una patn;.Ia lo hizo con malevolencia,, con estupidez o con descuido, o que el juez a cuya
discrecin quedaba librado el orden en que se juzgara a
los perros cometi un error. porque hizo pasar primero a los
..-~;
boxers, aunque stos eran muchos ms que los tres nicos
airedales. La discrecin de un funcionario no significa que
sea libre para decidir sin recurrir a normas de sensatez y
:i
justicia, sino solamente que su decisin no est controlada
.,
por una norma prevista por la autoridad particular en que
pensamos al plantear la cuestin de la discrecin. Por cierto
que este ltimo tipo de libertad es importante; por eso tenemos el sentido fuerte de discrecin. A alguien q~e tiene
discrecin en este tercer sntido se le puede criticar, pero
'
no por desobediencia, como en el caso del soldado. Se puede
decir que cometi un error, pero no que priv a .un participante de una decisin a la cual tena derecho, como en el
caso de un rbitro deportivo o de un juez de competicin.
Ahora, teniendo presentes estas observaciones, podemos
volver a la doctrina de la discrecin judicial de los positivistas. La doctrina sostiene que si un caso no ~t controb:ido. por una norma establecida, el juez debe decidir mediante
el ejercicio de la discrecin. Q!eren;lOs examinar esta doc- -. "
trina y verificar qu relacin tiene con .nuestro trata~ento
de los principios; pero primerQ debemos preguntamos en
qu sentido del trmino discrein hemos d!'! entenderla..
Algunos nominalistas sostienen que. los jueces siempre tienen discrecin, incluso cuando hay una norma clara que. re!
gtila el caso, porque los jueces son los que tienen la ltima
palabra en el derecho. Esta doctrina de la discrecin usa el
segundo sentido dbil del trmino, porque se centra en el
hech cie que ninguna autoridad superior revisa las decisiones del tribunal supremo. Por consiguiente, no tie:p.e relacin
con el problema de cmo -justificamos los principios, como
no la tiene tampoco ~on el problema de cmo justificamos
las normas.
Los positivistas no dan este sentido a su doctrina, porque .
il
87
dicen que un juez no tiene discrecin cuando se cuenta con

, una norma clara y establecida. Si atendemos. a los argu1 mentos con que los positivistas defienden su doctrina, podemos sospechar que hablan de discrecin en el primer sen
. tido dbil, para referirse nicamente a que en ocasiones los
jueces deben ejercer. su juicio en la aplicacin de normas
jurdicas. Sus argumentos llaman la atencin sobre el _hecho
r de que algunas normas jurdicas son vagas (el profesor Hart,
. por ejemplo, dice que todas ellas son d ((textura.abierta),
: y que se plantean algunos casos (como el de Henriingsen) en
, los que . ninguna norma establecida parece adecuada. Insisten en que en ocasiones, los jueces pasan momentos angustiosos para elucidar un principio jurdico, y en que e5 frecuente que dos jueces igualmente experimentados e inteli' gentes estn en desacuerdo.
Cualquiera que tenga familiaridad con el derecho s.e pue1 de encontrar con, problemas semejantes. En realidad, sta. es
la dificultad que se plantea al suponer que los positivistas
quieren usar el t.rmino -discrecin en este sentido dbil.
i La proposicin segn la cual cuando no se dispone de una
norma clara se ha de ejercer la discrecin, en el sen~ido de
<ejuicio, es una tautologa. Adems, no tiene relacin con el
problema de cmo dar cuent de los principios jurdicos.
~ Es perfectamente congruente decir que en el caso Riggs, por
. <ll ejemplo, el juez_. tuvo que ejercer su juicio, .y que estaba
~~ obligado a seguir el principio de que nadie puede beneficiar. '- se de su propio delito. Los positivistas hablan como si" su
~S doctrina de la discrecin JUdlcial. fuera un descubrimiento,
,Si-'- ~a tauto.l.Qga, y como si tuviera efectivamente alguga
~: re~.PJLeLtx:atamiento..de.J.os_principias... Hart, por ejemcr-" pfo, dice que cuando est en juego la discrecin del juez ya
!no podemos hablar de que est limitado por normas, sino
i qti.e debemos decir ms bien cules son las que USa de roanera caracterstica.22 Hart piensa que cuando los jueces tie-
i Iien discrecin, -los .pr'iiicipiOs gue citan defien ser tratados
segn nuestro s~g:U.ndo.:..enfo.que,_cQmo aquello gue los tri5. :ilales suelen-, haceLJ.<-por-princ;ipi@t>.
i .--parece~ue los positivistas, por _lo menos al~na~ se toman su doctrma en el terce~-::;-el
fie~ __deLtermmO--discr,eGin>> .. En ese sentido, s tiene
: i qe ver con el tratamiento q.e los principios; es. ms, en ese
' ' sentido no es nada menos qu-e ~ nuevo enunciado de nues\. tro segundo enfoque. Da lo mismo decir que cuando un juez
\se queda sin normas tiene discrecin, en el sentido de que
t.
....../
~.:::.
l''
~~.;;~
.,.....::.. 'q'Y_
.,;J\o:./
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. /
88
no est limitado por estndar alguno procedente de la autor~dad juridica, que . decir que l9s estndares juridicos que
citan los jueces, y que no son normas, no son obligatorios
para ellos.
Debemos, pues, examinar la doctrina de la discrecin judicial en el sentido fuerte. (En lo sucesivo, usar en ese sentido el trmino discrecin.) Preguntmonos si los principios que citan los jueces en casos como el de Riggs o el de
Henningsen vinculan sus decisiones, tal como las rdenes del
sargento, de elegir los hombres ms experimentados, o la
obligacin del rbitro de optar por el boxeador ms agresivo determinan las decisiones de esas personas. Qu argmentos podra presentar un positivista para demostrar que
no es as?
1) Un positiVista podra sostener que los principios no
pueden ser Vinculantes. Eso ~eria un error. Se plantea siempre, por supuesto, la cuestin de si un determinado principio es de hecho obligatorio para algn funcionario .forense.
Pero en el carcter lgico de un principio no hay nada que
lo incapacite para obligarle. Supongamos que el juez del caso
H enn.ingsen hubiera dejado de tener en cuenta el principio
de que l~s fabricantes de automviles tienen una obligacin
especial para con los consumidores, o el principio de que
los tribunales procuran proteger a aquellos cuya posicin
negociadora es dbil, y que hubiera tomado simplemente na
depisjn favorable al demandado, citando sin ms ni ms el
prlncipio de la libertad de contratacin:: Sus criticas no se
habran contentado can sealar que no hba tenido en cuenta consideraciones a las que otros jueces han venido prestando atencin desde hace algiJn tiempo; la mayora de ellos
habran dicho que era su deber tomar: como referencia esos
principios, y que el demandante teria derecho a que as lo
hiciera. Cuando decimos que una norma es obligatoria para
un juez, eso no significa otra cosa sino que debe seguirla
si viene al caso, y que si no lo hace, habr cometido por ello
un error.
,.
. D.e nada sirve decir que en un caso como el de Henningsen

el tribunal slo est moralmente obligado a tener en cuenta determinados principios, o qu est institucionalmente
obligado, o que lo est por razn de su oficio, o algo semej::p.te. La cuestin seguir siendo por qu ese tipo de obligacin (de cualquier modo que la llamemos) es diferente de.
la obligacin que imponen las normas a los jueces, y por
qu nos autoriza a decir que los principios y las directrices
l:r
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;,
...
..
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89
no son parte del derecho, sino simplemente normas extrajuridicas que los tribunales usan de manera caracterstica.
2) Un positivista podria argumentar que, aun. cuando algunos principios sean obligatorios, en el sentido de que el
juez debe tenerlos en cuenta, nd pueden determinar un resultado en particu}.ar. Es un argumento ms difcil de evaluar, porque no est claro qu qUiere decir que una norma
determina un resultado. Quiz signifique que la norma impone ~~ resultado siempre que se da el caso, de manera que
nada ms cuenta. Si es as, entonces es indudablemente cierto que los principios individuales no determinan resultados,
pero esto no es ms que otra manera de decir que los principios no son normas. Slo las normas imponen resultados,
pase lo que pase. Cuando se ha alcanzado un resultado con~
trario, la norma ha sido abandonada o cambiada. Los principios no operan de :esa manera; . orientan una decisin en
un sentido, arinque no en forma concluyente, y sobreviven
intactos aun cuando no prevalezcan. No parece que esto justifique la conclusin de que los jueces que tratan con principios tengan discrecin porque un conjunto de principios
puede imponer un resl;lltado. Si un juez cree que los principios que est obligai:lo a recdnocer apuntan en una direccin y que los pri:lcipios que apuntan en otra, si los hay,
no tienen el mismo peso, entonces debe decidir de acuerdo
con ello, as como debe seguir lo que l cree que es una
norma obligatoria. Por cierto que puede equivocarse .en su
evaluacin de los principios, pero tambin puede equivocarse
al juzgar que la ri.orma es obligatoria. Es frecuente, podramos agregar~ que el sargento y el rbitro se encuep.tren en
la misma situacin. No hay un factor nico que diCte q~
soldados tienen ms experiencia ni cul es el boxeador ms
gfsivo. Ambos jueces deben decidir cn] e.s_eLpeso..r.elafuo
e los diversos factores, pero no p~o_:tienen...discredn.
3) Un positivista podra afirl:nar que los principios no
pueden considerarse como derecho porque su autoridad, y
y mucho ms su peso, s_on discutibles por naturaleza. Es verdad que generalmente no podemos demostrar la autoridad
o el pe~o de un principio deten:riinado como podemos a veces
demostrar la validez de una norma, localizndola en un acta
del Congreso o en la opinin de un tribunal autorizado. En
cambio podemos defender un principio -y su peso- apelando a una amalgama de prcticas y de otros principios en la
cual cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto con referencias a~cas y sobreentendidos
90
. EL .MODELO DE LAS NORMAS (I)
comunitarios. No hay un criterio vlido que sirva como prue~

ba de la solidez de un caso as; es una cuestin de juicio, y
entre hombres razonables puede haber desacuerdos, Pero,
una vez ms, esto no distingue al juez de otros. funcionarios
que no tie:p.en discrecin. El sargento no tiene un criterio
claro y distinto paFa la experiencia, ni el rbitro para la agresividad. Ninguno de ellos tiene discrecin, porque est obligado a llegar a entender, de manera discutible o no, qu es
lo que le exigen sus rdenes, o las reglas, y a. actuar de
acuerdo con tal interpretacin. :ste es, tambin, el deber
del juez.
~e_si los P-Ositivistas tienen razn en otra de sus
doctrinas -la teora de que en cada sis..tema-lega1-haj.LUU
cri:tlffio decisivo de la obligatorie~!l.. co_m.p_la_regla-d~J.!eGo
noci.mienfoaef profesor Ha,U. __ ,_de:..ello-Se..sigue..que.los_p.rin-cipibs no -~nen ru~J.~~.le.~ero dificilmente se puede
....tomar li incompatibilidad de los principios con la teora de
los positivistas como un argumento en virtud del cual se
deba tratar a los principios de alguna manera deten:i:rlnada.
Esto constituye un razonamiento circular; nos interesa el
status de los principios porque queremos evaluar el modelo
de los positivistas. El positivista no puede defender por decreto su teora de la regla de reconocimiento; si los principios no son susceptibles de prueba, debe encontrar alguna
otra razn por la cual no tienen fuerza de ley. Como al parecer los principios desempean un papel en las discusiones
r.eferentes a la obligacin jurdica {recordemos de nuevo los
casos de Riggs y_Henningsenl~. un modelo g_ue tenga en cuenta el Eapel d los :@"incipios en el derecho ten~alguna venfja inicial sobre otro que Io excluyaLy_no_con:e.sp_<mde que
esteUitimo sea alegado en su propia defens-"
!'ares son los argumentos ms obvios que podra usar un
positivista para defender la doctrina de la discrecin en el
sentido fuerte, y el segundo enfoque de los principios .. Men. cionar un importante argumento en contra de esta doctrina
y en favor del primer enfoque. A no ser que se reconozca
que por lo menos algunos principios son obligatorios para
los jueces y que exigen de ellos, como grupo, que tomen
determinadas decisiones, tampoco se puede decir. que alguna norma -o, en todo caso, muy pocas- sea obligatoria
para ellos.En la mayora de l~s jurisdicciones norteamericanas, y actualmente tambin -en Inglaterra, no es raro qu los tribunales superiores no apliquen non:nas establecidas. En oca-
.. 1
91
siqnes, se anulan directamente las. norii!.a5 del Common Law

-las establecidas por decisioneS previas de los tribunalesy otras veces hay formulaqiones ~nevas que las alteran ra:
dicalmente. Las normas legales se ven sometidas a interpretaciones y reinterpretaciones, a veces incluso criando el resultado no es llevar a la prctica lo que se llama la voluntad dellegislador.23 Si "los tribunales pueden modifi~ las
no:gp,!15 establecidas, entonces naturalmente tales nona.S-no
seran obllgatOas para ellos, y por tanto no seran derecho
5egn-el-mo""deloJQStivis:ta. Por cons'iguiente, el positivista
-debe argtimentar que hay estndares, que en s son obligatorios para los jueces, que determinan cundo un juez puede anular o alterar una norma establecida, y. cundo no.
Cundo se ~e permite, entonces, a un juez, que cambie
una norma jurdica existente? Los. principios figuran de dos
maneras en 4t respuesta. Primero, es necesario, aunque no
suficiente, que el juez considere que el" cambio favorece:rfa.
' _algfu pr:il;tcipio, que as viene a ser el que justifiCa el
~ bio. En el ~o Riggs, el cambio (una nueva interpretacin
de la ley testamentaria) se justificaba por el principio de
que nadie debe beneficiarse de su propio delito en el caso
Henningsen, las normas antes reconocidas en lo referente a_.
la responsabilidad de los fabricantes de automviles fueron.
alteradas sobre la base de los principios que antes cit, ex~
presados en la ppinin del tri9unal.
.
Peto cualqtP.er principio no sirve para justificar k cam.

bio, porque entonces IQP.ggna norma estara jams a salvo.
Debe haber algunos princiPlos que cuentan y otros que no
cuentan, y debe haber algunos que cuentan ms. que otros .
Eso no podra de ender de las preferencias del ro io juez,
elit:reJii tu de normas extrajurdicas, todas rgpetables y.,
en principio, elegibles, porque S; S fuera. no podam.O~
: d~e ningun.a.....r.egla_fuese.....Q.l>Jig~g_ria. Siempre podramos imagin?ID-os wi. juez cuyas preferencias. entre los estn
; dares extrajurdicos fueran tales que justificasen un cambio
o una reinterpretacin radical, incluso d la ms firmemente
arraigada de .las normas.
En segundo lugar, cualquier. juez que se proponga cambiar la doctrina existente debe tener en cuenta algunos estndares jmportantes que. desaconsejan. apartarse de la doctrina establecida, y que son "tambin, en su mayora, princi' pios. Incluyen la doctrina de la <csupremaca legi$lativa, un
conjunto de principios que exigen que los tribunales mues: tren el debido respeto a los actos de legislacin. Incluyen
cam-
1
1
.....
ll
J
l
l
1
J
l
1
1
94
tambin la doctrina del precedente, otro conjunto de principios que reflejan el valor y la efiCiencia de la coherencia.
Las doctrinas de l_a supremaca legislativa y del precedente,
cada una a su manera, tienden a respetar el statu quo, .pero
no hacen de ello un mandato. Los jueces, sin embargo, no
son libres de elegir y escoger entre los principios y las directrices que cbnstituyen estas doctrinas; si lo fueran, tampoco
ppdra decirse que ninguna norma fuese obligatoria.
Consideremos,-por lo tanto, qu quiere decir quien afirma
que una norma detern:iinada es obligatoria. Puede referirse
a que la norma cuenta con el apoyo afirmativo de principios que el tribunal no es libre de ignorar, y que colectivamente tienen ms peso que otros principios que abogan por
el cambio. Si no es as, que cualquier cambio estara condenado por una combinacin de principios conservadores de
la supremaca legislativa y del precedente, que el tribunal
no es libre de ignorar. Es muy frecuente que se refiera a
ambas cosas, porque los principios conservadores, al ser prin~
cipios y no normas, no son generalmente lo bastante poderosos como para proteger una norma del Common La:w o
una ley anticuada totalmente falta de apoyo en principios
sustantivos que el tribunal est obligado a respetar. Cualquiera de estas implicaciones, por supuesto, trata a un_ cu~r
po de principios y de directrices comq si fuera derecho, en
el sentido en que lo son las normas: como estndares que
obligan a lps funcionarios de una comunidad, controlando
sus decisiones de derech y obligaci_n juridica.
Nos- queda, pues, el siguiente problema. Si la teora de ladiscrecin judicial de lcig; positivistas es trivial porque usa
el trmino discrecin en un s~ntido dbil, o bien carece
el fundamento porque los diversos argumentos que podemos aportar en su apoyo son insuficientes, por qu la han
adoptado tantos juristas cuidadosos e inteligentes? No podemos confiar ep. nuestro propio tratamiento de la teora
a menos que pQ~a,Lp.OS dar respuesta a esta pregunta. No
basta con sealar (aunque tal vez hacerlo contribuya a l,e.
explicacin) que discrecin tiene diferentes sentidos y epi~
es posible confundirlos. Estos sentidos no se nos confunden
cuando no estamos hablando de derecho.
Parte de la explicacin, por lo me;nos, reside en la natural
tendencia del jurista a asociar derecho y normas, y a pensar
en ice! derecho,, como una coleccin o sistema de normas.
Roscoe Pound, que ha~e ya mucho tiempo diagnostic e_sta
tendencia, pensaba que los juristas de habla inglesa caan en
:EL MODELO DE LAS NORMAS (I)
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est;:. trampa debido al hecho de que n ingls se usa la misma palabra, cambiaildo nicamente .el artculo, para hablar
de ccuna ley Ia -law] y de el derecho [the law].:IA (Otras
lenguas, por el contrario, se valen de dos palabras loi y
droit, por ejemplo, y Gesetz y Recht [en -francs y alemn
respecti'\ta.IDente].) Es posible que.eso les haya sucedido a lcis
positivistas ingleses, porque la expresin <ca law,, hace, ciertamente, pensar en una norma. Pero la razn principal de
que; se asocie el derecho con las normas es ms profUnda, y
creo que reside en el hecho de que, durante largo "tiempo,
la formacin juridica ha consistido en ensear y examinar
aquellas J:!.Ormas establecidas que configuran lo esencial del
derecho.
En todo caso, si un abogado entiende el derecho como un

sistema de normas y reconoce sin embargo, como debe, que
los jueces cambian la.S viejas-normas e introducen otras nuevas, llegar naturalmente ~ la teoia de la discre~in judicial en el sentido fuerte. En aquellos. otros sistemas de normas de los cuales tiene experiencia (corra los juegos), las
reglas son la_ nica autoridad especial que rige las decisions
oficiales, de manera que si un rbitro pudiera cambiar una
regla, tendra discrecin en lo que respecta al contenido cie
esa regla. Sean cuales fueren los principio~ que puedan citar
los rbitros cuando cambian las reglas; no representaran ms
que sus preferencias caractersticas. Los positivistas tratan
ar. derecho como si fuera el bisbol, revisado de esta manera.
- Este supuesto inicial de que el derecho es un sistema de
normas tiene otra consecuencia, ms sutil. Cuando los positivistas- se cupan efe91;ivamente de los principios y las directrices, los tratan como si fueran normas manqes. Suponen que si son estndares de derecho, deben ser nor+nas, de
manera que los entienden como estndares que intentarn
ser normas. Cundo ~ positivista oye so.stener a alguien que
los principios jurdicos son parte del drecho; lo entiende
como un argumento en defensa de lo qt;te l.llama la t~ora
del derecho superior; que estos principios son las normas
de un derecho de rango superior al ordinario.25 Y refuta la
teora sealando que a esas normas a veces se las sigue,- y
a veces no; que por cada norma>> como <cnadie ha de beneficiarse de su propia injusticia hay otra norma contratradictoria,- como i<el derecho favorece- Ia seguridad jr'dica
y que no hay manera de poner a prueba la validez de semejantes normas. Su conclusin es :que estos principios y
directrices no son normas vlidas de n. derecho superior ai
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J.
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ordinario, lo cual es verdad, porque en modo alguno son

normas. Concluye tambin que hay estndares extrajurdicos
que cada juez escqge de acuerdo. con sus propias luces en el
ejercicio de su discrecin, lo cual es falso. Es como sL,uD.
zologo hubiera demostrado que los peces no son mamfe:f.Q:~i'
y llegara despus a la conclusin de que en realidad no s:ii
ms que plantas.
6. LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
j
El arilisis que antecede estuvo motivado por dos explicaciones opuestas de los principios jUrdicos. Al estudiar la .segunda de ells, que parecen adoptar los positivistas mediante
su doctrina de la discrecin judicial, hemos descubierto graves dificultades. Es hora de .regresar a la disyuntiva lliicial.
Qu pasa si adoptamos el,primer enfoque? Cules seran
las consecuencias de tal actihld para la estructura bsica del
positivismo? Claro que tendranm,s que abandonar el segundo dogma, la doctrina de la di,scrt:ctn judical (o, como alternativa, aclarar que la doctrina nade entenderse simplemente
en el sentido de que con frecuencia los jueces deben ejercitar su juicio). Tendramos tambin que abandonar o modificar el primer dogma, la p:r;oposicin de que el derecho se
distingue mediante criterios del tipo que se puede .. estableGer en una regla maestra, coko la regla de reconocimiento
del profesor Hart? Si principios tales como los de los casos
Riggs y Henningsenhan de considerarse jurdicos, .Y pese a
ello hemos de resguardar la n;ocin de una regla maestra del
derecho, entonces "es necesariq que podamos organizFU" algn
criterio que perp:tita identificar los principios que efectivaJ;llente cuentan como derecho (y nicamente sos). Empecemos por la prueba que sugi~re Hart para identificar las
normas vli!as de derecho, y veamos si se la puede apli<;.ar
taml;lin a los principios.
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1 De acuerdq con Hart, la mayora de las normas de. dere) cho son vlidas porque al~a institucin compe~ente las
.....,_promulg. Algunas fueron creadas por un rgano legislativo,
en forma de estatutos. Otras fueron creadas por los jueces
. que las formularon para decidir casos particulares y las establecieron as como precedentes para el futuro. Pero este tipo
de certificacin no sirve para los principios de los casos Riggs
y Henri.ingsen, cuyo o#gen como principios .jurdicos no se
basa en una decisin particl;llar de ningn tribunal u rgano
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legislativo, sino en un sentido de conve~encia u oportunidad

que; tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con
el tiempo. La continuacin de su p,oder depende de que tal
sentido de la conveniencia se mantenga. Si dejara de parecer
injusto permitir que la gente .. se beneficie de sus delitos, o
ya no se considerase justo imponer responsabilidades especiales a los oligopolios que fabrican mquinas potencialmente peligrosas, estos principios dejaran de desemper un
papel importante en los casos nuevos, aun cuando jams hubieran sido derogados o rechazados. (De hecho, poco sentido
tiene hablar de que princ.ipios .como stos sean <tderogadps))
o rechazados>>, ya que cuando se suprimen es porque se
desgastan, no porque se los impugne.)
Verdad es que si nos urgieran a fundamentar nuestra afir.
macin de que cierto principio es ;un principio de derecho,
mencionaramos cualquier caso anterior en que tal prlncipio
hubiera sido citado o figurase en la discusin. Mencionaramos tambin cualquier ley que pareciera ejemplificarlo- (y
sra mejor an si el principio estuviera citado en el prembulo de la ley, o en los informes de la comisin. o en cual'quier otro documento legislativo que lo acompaase). A menos que llegramos a encontrar el apoyo de algn antecedente institucional, no podramos probablemente demostrar
nuestro caso; y cuanto ms apoyo encontrsemos, tanto ms
peso P..odramos reclamar para el principio.
Sin embargo, no podramos idear $guna fi'If.lula que

sirviera para probar cunto apoyo institucional, y de qu' clase~ es necesario para convertir un principio en prmclpio]ilri- co menos todava para fijar su peso en un or en e magnitud determinado. Para a ogar poi un pnnc1p10 en particiilar hemos de Iucliar a brazo partido con todo un conjuntq
de estndares cambiantes, que evolucionan e interactan (y
que en si mismos son ms bien principios que normas), referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretacin
de la. ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relacin de todo ello con las prcticas morales
contemporneas y con multitud de 9tros estndares semejantes. No podemos reunir todo esto para formax una nica
norma, por compleja que fuese, y si pudiramos, el resltado no tendra mucha relacin con la imagen que pr.esnta
Hart de una regla de reconocn:iiento, o sea la de una regla
maestra bastante estable, que especifica <<algn rasgo o rasgos cuya posesin por una supuesta regla se considera indicacin afirmativa y concluyente de que es una regla.. ..26
96
Adems, las tcnicas de;: que nos valemos para defender

otro principio no estn (como es la intencin de la regla de
reconocimiento de Hart) en un nivel totalmente diferente de
los principios que fundamenta. La nitida distincin que establece :a:art entre aceptacin y validez ho se sostiene. Si estamos defendiendo el principio de que un hombre no debe
beneficiarse de su propio d~lito, podramos citar actas de
tribunales y leyes que lo ejemplifiquen, pero esto se. refiere
tanto a la aceptacin del principio como a su validez. (Parece extrao hablar, simplemente, de que un principio sea vlido, quiz porque la validez es un concepto sin matices,
apropiado para las normas, pero incongruente con la dimensin de peso de un principio.) Si nos pidieran (como bien
podra suceder) que defendiramos la doctrina del precedente o la tcnica particular de interpretacin legislativa que
usamos en esta argumentacin, citaramos por cierto la prctica de otros que hayan usado tal doctrina o tcnica. Pero
tambin tendramos que citar otros principios generales que
a nuestro entender sustentan dicha prctica, y ello introduce una nota de validez en el acorde de aceptacin. Podramos sostener, por ejemplo, que la forma en que nos valemos
de casos y leyes anteriores se apoya en un determinado anlisis del sentido de la prctica legislativa o de la doctrina del
precedente, o en los principios de la teora democrtica, o
en una posicin determinada respecto .de la adecuada atribucin de competencias entre las institu~iones nacionales y
laa locales, o en alguna otra csa de ndole semejante. Tampoco esta fundamentacin es una calle de sentido nico que
nos conduce a un ptincipio decisivo, fundado solamente en
la aceptacin. Tambin rii:l,estros pri:tJ.cipios de legislacin, precedente, democracia o federalismo podran verse cuestioD.fldos, y en tal caso no slo los defenderamos en funcin de
la prctica, sino .en funcin de sus relaciones recpp;>c.as y
de las implica~iones de tendencias de las decisiones Ju..dieiales y legislativas, aun cuando esto ltimo significara ''pelar
a aquellas mismas doctrinas de la interpretacin que justificbamos por mediacin d los principios que ahora intentamos fundamentar, En este nivel de abstraccin, .hay que
decir que los principios no convergen, sino que coexisten.
De modo. que aun cuando se apoyen en los actos oficiales de instituciones jurdicas, los principios. no tienen con
tales actos. una conexipn lo bastante simple y directa coro~
para que quede enmarcada en funcin de los criterios especificados por alguna regla maestra final de reconocimiento.
97
Hay alguna otra v:a por la cual se. puedan incluir los prin.
cipios en una regla tal?
En realidad, Hart dice que una regla maestra podra designar como derecho no slo las normas. promulgadas por
determinadas Iru?tituciones jurdicas, sino tambin las establecidas por la costumbre. Al decirlo, piensa en un problema
que preocup a otros positivistas, entte. ellos a Austin. Muchas de las normas jurdicas ms' anciguas [de los Estadds
Unidos] no han sido creadas. explcitamente por una legislatura o un tribunal. Cuando hicieron su primera aparicin en
textos y opiniones jurdicos, se las trat como parte ya existente del derecho, porque representaban la prctica consuetudinaria de la comunidad o de algn sector especializado de
sta, como la comunidad comercial. (Los ejemplos que se
dan de ordinario son reglas de la prctica mercantil, .como
las que rigen qu derechos se derivan de una forma estndar de documento mercantil.) 27 Como Austin pensaba que
todo el derecho era el mandato de un soberano, sostuvo que
esas prcticas consuetudinarias no constituian derecho mientras no las reconocieran los tribunales (como agentes del soberano), y que si los tribunales decidan otra cosa, estaban
incurriendo en una ficcin. Pero .eso pareca arbitrario. Si
todo el mundo pensaba que la costumbre en s misma poda
constituir derecho, el hecho de que la teora de Austin dijese
lo contrario no resultaba aceptable.
Hart invierte el razonamiento de A1;1.stin en este pup.to.
La regla maestra, dice, podra estipular que alguna costumbre es considerada con;.o aerecho incluso antes de que los
tribunales lli. reconozcan. Pero no resuelve la dificultad que (
esto :Qlantea a su teora general, .porque no intenta exponer (
!@Criterios que con estefmp01:1ril:t-usar-~egla-Imrestra. J
sta no puede usar, como mco entena, el requisftO.Oe
que la comunidad considere la prc~~ta como moralm.ente
obligatoria, porque con ello no se disrln.guirfan las normas
consuetudinarias jurdicas de las norrrias consuetudinarias
morales; y naturalmente, no todas las obligaciones morales
consuetudinarias aceptadas desde antiguo por la: comunidad
adquieren fuerza de ley. Por otra parte, si la prueba exige
que la comunidad considere la prctica consuetudinaria cpmo
jurdicamente obligatoria, el sentido mismo de la regla maestra falla por la base, por l menos para -esta clase de reglas
juridicas. La regla maestra, dice Hart, seala la transformadn de una sociedad primitiva en una sociedad de derecho,
porqu;; proporciona un criterio para la determinacin de las
98
LOS DERECHOS EN: SERIO
normas sociales de derecho, que no se reduce a evaluar SJ.l

aceptacin. Pero si la regla n;taestra se limita a decir qU:e
-cualquier: otra regla que la -sociedad acepte como jurdicamente obliga~oria es jurdicamente obligatoria, entnces no
proporciona prueba alguna, aparte de la que tendramos que
usar si no hq.biese regla maestra. La regla maestra se convierte (para estos casos) en una no-regla de reconocimiento;
lo rp.ismo podria,mos decir que toda sociedad primitiva tiene
una regla secundaria de reconocimi~nto, a. saber, la que establece que todo 1o que se acepta como obligatorio es obligatorio. El propio Hart, .al amilizar el derecho internacional,
ridiculiza la idea de que una regla as pueda ser una regla
de reconocimiento, al desribir la regla propuesta cqmo. {(una
repeticin va,ca del mero hecho .de que la sociedaP, en cuestin... observa. ciertos estndares de conducta como regla~
obligatorias.28' .
La forma en que Hart trata el problema de la costumbre equivale, de hecho, a la confesin de que hay por lo nenos lgunas reglas de derecho que no son obligatorias porque sean vlidas bajo normas establecidas por una regla
maestra, sino que lo son -como la regla maestra- porque
la comunidad las acepta como vlidas. Esto socava la pulcra
arquite'ctuta piramidal que admirbamos en la teorla de Hart:
ya no podemos decir que ;i:rlcamente la regla maestra es
obligatoria por su aceptacin, puesto que todas las otras normas son vlidas en virtud de ella.
Tal vez 'esto no sea ms que uil detalle, porque las reglas
consuetudinarias en que piensa Hart ya no son parte muy
importante del derecho. Pero en efecto hace pensar que Hart
se . mostrara renuente a ahondar en la herida, reuniendo
bajo el rtulo de costumbre todos aquellos principios y
directrices crucial~s que hemos ido analizando. Si hubiera de
considerarlos parte del derecho, y sin embargo admitir .que
la nica prueba de su fuerza reside en la medida en que son
aceptados ~omo derecho por la comunidad o una prrrte de
ella; reducirla muy marcadamente el mbito del derecho
sobre el cual jerce .algn dominio su regl?- maestra: No se
trata solamente de que todos los principios y directrices escaparan de su influencia, aunque ya esto seria bastante
grave. Una vez que tales principios y dfrectrices ~on aceptados como 'derecho, y por lo tanto como estndares que los
jueces deb~n seguir en la determinacin de obligaciones jurldicas, d~ ello se seguira que normas como las que se enun
ciaron por primera vez en casos como los de Rig~s y H en-
99
t1ingsen deben su .fuerza, por lo menos en parte, a la autoridad de principios y directrices polticas, es decir, no exclu.
sivamente a. la regla maestra de recOnocimi_ento.
. Entonces, no pod.emos adaptar la. versin que da Hart del
positivismo .modificando su regla iie reconocimiento para. que
abarque los principios. No se pueden formular .criterios qu~
relacionen los principios con actos legislativos, ni se pllede
hacer que su concepto de derecho consuetudinario,. que es
~n s mismo. t.in~ excepcin al primer dogma del positivismo,
sirva de algo sin abandonar pot completo ese dognia. Sin
~mbargo, debemos c~nsiderar una posiblli;:lad ms~~-.
--~a regla de reconocimiento E!_?.ede I!rOP-Ol'cionar un ct1-terio
(".. ,_P.aia-raldentificacin de princiP-iP.s~or qu no d~a:-qae
~rincip..i9s son deCISivQa,_y_que_ello.s_f.a.onan.....la-:egl~
reco.i;lain:iiento de nuestro dere;cho? La respuesta a la cues......-fiongeeraiae qu-constituye-derecho vlido en la jurisdiccin nortamericana nos exigirla entone~ q'!le. enunciriqnos todos los princ~pios (as com9 las regl~s constituCionales finales) e;n vigor ei:J. esa jurisdiccin ~n ese mamen
to, junto con las adecuadas estimaciones .de su peso. Entonyes, un positivista podrla considerar el 'conjunto completo
~e tales nol"III:as c\)mo la J,"egla de reconocimiento de la jurisdiccin. Esta solucin ofrece el atractivo de la .paradoja,
per naturalmente, es uria rendicin incondicional. Si nos li,mitamos a designar nuestra regla de reconocimiento con la
frase el conjunto completo de principios en vigor, a. lo
nico que llegamos es a la tautologa de que el derecho es
~1 d,erecho. Si, en -cambio, intentrams ~fectivamente enu,filerar todos los principios en vigqr, fracasarlamos ... Los prin- .
f::ipios son discutibles, S1;l peso es 4D-portante, son :innume
.i
rabies, y vran y cambian con tal rapidez que el comienzo
.1
de nuestra lista estara anticuado antes de: que hubise~os .
j
llegado a la mitad. Aun si lo .consiguiramos, no ten~amc;>s
,
~a llave del derecho, porque no -quedara nada que nu~tr.a
.. i
;nave pudiera abrir; .
.
.
,
1
i. Mi conclusin es que
#'a~os los principios:como. dere. h:.. $o, debemos. recltazar el p~er dogma de los positivistas;
~ :~.- > que el derealio de una comunidad se .distingue de. otros. es~.
'l; -~,: ~-.. t~d.res sociales mediante aign criterio que .asume la forJ. j\L~_j:D.a de na rega .maestra. Ya hemos decidido que ei;L ~se
,,, :.:.:;.':: ;:as :debe:rp.cis al;Jandonar el segt!!!.do dogri:J.a -:-la_ doctrina de
).a discrecin judi~ia:l- o aclararlo hasta llegar a .la trivia;Ii.dad. Qu pasa con el ter.cer dogma, la teoiia positivista de
la obligacin jurdica?
si
,i;.
'1
100
Esta teora sostiene que . existe una . obligacin jurdica

cuando (y slo cuando) una norma jUrdica establecida l
impon~ como tal obligacin. De ello se sigue que en un caso
difcil ~cuando no se puede encontrar tal norma establecida- no hay obligacin jur4ica mientras el juez no cree
una nueva norma para el futill;o. El juez puede aplicar esa
nueva norma a las partes, pero ~ntonces es legislacin ex post
facto, no la confirmacin de una obligacin existente.
La doctrina positivista de la discrecin (en el sentido
fuerte) exiga este punto de vista de la obligacin jurdica,
porque si un juez tiene ~screcin, no puede haber derecho
ni obligacin jurdic~ -o sea ningn ttulo- que l deba
imponer. Sin embargo, una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la
posibilidad de que una qbligacin jurdica pueda ser impuesta tanto por una constelacin de principios como por una
norma establecida. Podramos expresarlo diciendo que existe
una obligacin jurdica siempre que las razones que fundamentan tal obligacin, en funcin de diferentes clases de
principios jurdicos obligatorios, son ms fuertes que las razones o argumentos contrarios.
l'or cierto que habra que . dar respuesta a n;tuchas cues
tiones antes de que pudiramos aceptar este punto de vista
respecto de la obligacin jurdica. Si no hay regla de reconocimiento ni criterio para identificar el derecho en ese sen. tido, cmo decidimos qu principios han de contar, y en qu
medida, en la elaboracin de tal alegato? Cmo decidimos
si uno de los dos es Il'l:ejor que el otro? Si la obligacin jurdica descansa sobre 'im juicio indemostrable de esa clase,
cmo puede servir de justificacin para una decisin .judicial [decir] que una de las partes tena una obligacin jurdica? "Coincide esta visin de la obligacin con la forma en
que se expresan abogados, jueces y legos, y es coherente
con nuestras actitudes en lo tocante. a la obligacin moral?
ste anlisis, nos ayuda a resolver los enigmas q}skos de
jurisprudencia 'referentes a la naturaleza del derecho?
Es menester hacer 'frente a estas cuestiones, pero ya las
preguntas mismas son ms-prometedoras que las :del positi~ ..
vismo. Condicionado por su propia. tesis, el positivismo se
detiene precisamente al borde de esos casos enigmticos y
difciles que nos obligan a buscar teoras del derecho. Cuan~
do estudiamos estos ~sos, el positivista nos remite . .una
doctrina de la discrecin que o nos dic.!'! nada. ni nos lleva
a ninguna parte-. "Su imagen del derecho co:;no sistema de
101
normas ha ejercido tenaz influencia sobre nuestra imaginacin; por obr& tal vez de su misma simplicidad. Si nos desembarazamos df< este modelo de .las normas, quiz podamos
construir otro que se ajuste m~ a la' complejid.d y. la suti:J.eza de nuestras propias prcticas.
l
1
.~
1

Dworkin, El Modelo de Las Normas

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. ENSAYO SOBRE DWORKIN

l. edicin: septiembre 1984

1977: Ronald Dworkin

Derechos exclusivos de edicin en castellano

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x:asgos. que ll;l. hacen ms susceptible de com~ter delitos qU.e

Los. abogados confan mucho en los conceptos relacionados

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resolver en uno u otro sentido. Supongamos que se plantea

-dO.. tribunal se ve frente a un problema de este tfm._

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Si lo depuramos de la exageracin, el ataque nominalista

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lmites imprecisos. Por consiguie;ute (de acuerdo con Austin),

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cer .. Io que sta prescn'be; por' consiguiente; estar limitado

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disminuir los accidentes de automvil es una directriz, y

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o tm principio, .hga pensar que se ba de imponer el ~um

L.~s P~Nc~:g Y EL. co~cm:i-o.

Una vez. q~-~ ~~d~ntific~os -l~s- pJiii~pi~s-;jJJ.t".cllc9s ~omo una

. .EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

LOS DERECHOS EN SERIO

maneras diferentes. Podramos decir, por ej~~plo, que,~:en

sible que esto no escandalice a muchos lectores, pues la

.EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

LOS DERECHOS EN SERIO

nes sujetas a las normas establecidas por una autoridad de-

Llamo dbiles a estos dos sentidos para distinguirlos de

LOS DERECHOS EN SEUO

.. EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

cual una persona acta (incluyendp aquellas en1.4is que no

Los positivistas no dan este sentido a su doctrina, porque .

dicen que un juez no tiene discrecin cuando se cuenta con

LOS DERECHOS EN SERIO

. D.e nada sirve decir que en un caso como el de Henningsen

EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

. EL .MODELO DE LAS NORMAS (I)