El archivo de la actuacin penal en Colombia

Por Miguel Angel Pedraza Jaimes

RESUMEN: La fase de indagacin del proceso penal acusatorio colombiano puede
culminar de dos formas, a saber, con el archivo de las diligencias o con la formulacin
de imputacin. La figura del archivo de la actuacin penal supone que la Fiscala no
encontr motivos o circunstancias fcticas que permitan caracterizar el hecho
investigado como delictivo, lo cual tiene lugar cuando el hecho es inexistente o no rene
siquiera las condiciones acerca de la tipicidad objetiva de la conducta. En esos eventos,
se decide el archivo y no hay lugar al inicio formal de la investigacin penal.
1. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS O DE LA ACTUACIN PENAL
En el esquema del procedimiento penal acusatorio se implant la figura del archivo de
las diligencias o archivo de la actuacin, como una de las formas de culminacin de la
fase de indagacin. Concretamente en el art. 79 de la Ley 906 de 2004 se dispuso que
cuando la fiscala tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no
existen motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como delito, o
indiquen su posible existencia como tal, dispondr el archivo de la actuacin.
La redaccin de la frmula legal no se muestra del todo afortunada, particularmente
porque en ella se introdujo el concepto de delito o, en su defecto, la nocin de un hecho
caracterizado como delito. Se dice que sern las circunstancias fcticas aquellas que
determinen si el hecho denunciado ante la fiscala reviste las caractersticas de un delito,
o cuando menos, que a partir de esas circunstancias se indique la posible existencia de
un punible. La norma genera confusin al referirse, de una parte, a la existencia de un
delito en cuanto el delito como tal es conducta tpica, antijurdica y culpable, y de otra, a
las caractersticas de un delito, introduciendo con apariencia al intrprete en categoras
distintas a la de la tipicidad de la conducta, o sea, como si se tratara de examinar todos
los componentes de un delito, incluida la antijuridicidad y la culpabilidad de la
conducta. Pero adems, excepto por algunos pronunciamientos jurisprudenciales, no se
desprende del texto legal cules son las caractersticas de un delito, ni se logra
determinar qu es lo que se requiere para que un hecho del mundo real tenga las
caractersticas de un delito. Habra sido preferible significar en la norma que si el hecho
denunciado no se ajusta a la descripcin legal de una conducta delictiva, o que si se
determina su inexistencia, puede la Fiscala disponer el archivo de las diligencias
preliminares.
Adicional a lo anterior, impera destacar que debe distinguirse entre (i) la existencia de
un hecho relevante para el derecho penal y (ii) la caracterizacin de ese hecho como
tpicamente delictivo. La razn de esta distincin radica en el orden metodolgico que
debe seguir la Fiscala en frente del examen del hecho denunciado o puesto en su
conocimiento a manera de noticia criminal. Lo primero que debe establecer el
investigador es la existencia fenomenolgica de ese hecho, es decir, verificar que el
hecho sucedi en la realidad; despus, debe determinar si ese hecho real tiene alguna
relevancia para el derecho y especficamente para el derecho penal; establecida esa
relevancia jurdico-penal, debe posteriormente examinar si el hecho se ajusta a la
descripcin legal de una denominacin delictiva contenida en la parte especial del

Cdigo Penal, examen que corresponde a la categora de la tipicidad como categora que
se ocupa del estudio de los tipos penales, entendiendo sencillamente que el tipo es la
abstracta descripcin que el legislador hace de una conducta humana, reprochable y
punible[1], o tambin, desde un punto de vista prctico, como la caracterstica
resultante de confrontar el actuar humano con las prohibiciones o mandatos consignados
por el legislador en el texto legal[2], o si se quiere, tcnicamente, como tipicidad
equivalente a la adecuacin tpica de la conducta, lo cual presupone la existencia de
una conducta ajustada a un tipo, subsumible en l, o ligada a l por un nexo de
dependencia temporal o personal[3].
En ese orden, inicialmente se dira que si en desarrollo de la etapa de indagacin la
Fiscala determina que el hecho denunciado no existi en la realidad, debe ordenar el
archivo de las diligencias. Y que tambin procede el archivo cuando constata que el
hecho y las circunstancias fcticas demostradas no concuerdan con la descripcin
legal de una conducta delictiva, o sea, que el hecho escapa a la categora de la tipicidad,
en fin, que la conducta no se ajusta a un tipo penal.
Debido a la complejidad de la norma que regula el archivo de las diligencias, seguro que
pueden presentarse diversas situaciones generadoras de confusin en el plano procesal,
en atencin a que los motivos de archivo, segn el art. 79, se entiende que son la
inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta. Empero, la inexistencia del hecho
investigado y la atipicidad del hecho investigado tambin son concebidas legalmente
como causales de preclusin, a trminos de lo dispuesto en los numerales 3 y 4,
respectivamente, del art. 332 del cdigo procesal penal. Por lo tanto, resulta necesario e
indispensable precisar los motivos que sirven al archivo de la actuacin en perspectiva a
los fines de la fase de indagacin penal y a la dinmica misma del proceso penal
acusatorio, mxime que de acuerdo con la jurisprudencia nacional es posible para la
Fiscala solicitar la preclusin sin haberse formulado imputacin, es decir, pedir la
preclusin desde la fase de indagacin. Adems, ello hace surgir el debate sobre la real
procedencia del archivo en oposicin a la necesaria procedencia de la preclusin,
atendida la importancia para el proceso de cada una de estas decisiones.
1.1.
CAUSALES DE ARCHIVO
Siguiendo la frmula legal del art. 79 del Cdigo Procesal Penal, se tiene que son dos
las causales de archivo de las diligencias, a saber, (i) la inexistencia del hecho
denunciado y (ii) la atipicidad de la conducta en trminos de tipicidad objetiva.
Dentro de las finalidades de la fase de indagacin penal el funcionario Fiscal debe
procurar por establecer la real ocurrencia del hecho, as como determinar que ese hecho
denunciado reviste las caractersticas de un delito. Por lo primero, se comprueba en la
indagacin que el suceso tuvo verdadera existencia en el mundo de la realidad como
producto de una conducta humana, indicndose que tal hecho tiene al menos una
relevancia jurdica; y por lo segundo, ha de demostrarse que la conducta denunciada se
ajusta o se subsume, siquiera objetivamente, a la descripcin legal contenida en un tipo
penal. Si en las preliminares se concluye que el hecho es inexistente, o sea que no
existi en la realidad, habra que aplicar el art. 79 optando por el archivo de las
diligencias; y de anloga manera, sera procedente archivar si el resultado que arroja la
indagacin es que el hecho pesquisado no es tpico objetivamente.

Las dificultades que se advierten para la aplicacin concreta de estas causales como
motivos de archivo, radican procesalmente en que esos mismos eventos se erigen en
causales de preclusin de la investigacin, de conformidad con el art. 332 del estatuto
procesal, como qued anunciado. As las cosas, podra invocarse que si en la indagacin
previa se demuestra la inexistencia del hecho, debera acudir la Fiscala al Juez de
conocimiento para que se decrete la preclusin, entre otras razones, porque la
inexistencia del hecho es causal de preclusin y porque una decisin de esa naturaleza
hace trnsito a cosa juzgada, implicando mayor seguridad jurdica para el indiciado. Y
en idntico sentido, si ni siquiera la conducta materia de indagacin encaja en los
componentes objetivos del tipo penal, cabra predicar su atipicidad por ausencia de
tipicidad objetiva y, en consecuencia, sera procedente la solicitud de preclusin ante el
funcionario judicial de conocimiento.
No obstante lo anterior, impera deslindar y distinguir en especificidad la cuestin, para
saber en qu eventos se debe archivar la actuacin por cuenta de la Fiscala y en qu
casos debe el Fiscal solicitar la preclusin an desde las preliminares, sin haberse
formulado imputacin. Esta ltima frmula procesal es aceptada por la jurisprudencia
patria, a pesar de que pudiera tomarse como asistemtica dentro de la estructura del
proceso penal acusatorio, en cuanto se avanza desde la indagacin hasta la preclusin,
sin tener que formular la imputacin ante el Juez de control de garantas, vale decir, que
se acude directamente al Juez de conocimiento para que decrete la preclusin de la
investigacin aunque realmente no se haya realizado una investigacin formal como tal.
Como la indagacin y la investigacin son fases diversas pero complementarias dentro
de la dinmica acusatoria, se permite saltar desde la fase previa hasta la preclusin,
an siendo la preclusin una de las formas legalmente establecidas para finalizar la
llamada investigacin formalizada. As, nada le impedira a un Fiscal optar por la
preclusin en lugar del archivo cuando desde la indagacin se comprueba la inexistencia
del hecho o la atipicidad de la conducta. Pero en sentido contrario tambin lo puede
hacer y nada lo replicara, es decir, que puede optar por la orden de archivo y no acudir
a la preclusin en presencia de las mismas causales.
Al efecto, preciso es significar:
1.1.1. La inexistencia del hecho como causal de archivo
Formulada una denuncia penal, dentro de las primeras labores que debe realizar el
investigador es la de constatar la real existencia del hecho denunciado. Se impone la
demostracin de que el hecho pertenece al mundo fenomenolgico, que es producto de
una ejecucin humana y que tiene una relevancia jurdica. Pero adems, que esa
relevancia tenga connotacin penal en cuanto se trata de establecer, a partir de motivos
o circunstancias fcticas, la caracterizacin de ese hecho como delictivo. Cuando no
estn presentes esas condiciones de existencia respecto del suceso denunciado, no
resulta posible demandar la intervencin penal.
Un hecho ser inexistente para el derecho penal cuando no tuvo ocurrencia en la
realidad, como cuando se denuncia una posible destruccin de un documento y
posteriormente aparece el documento genuino, o tambin, cuando se noticia un
homicidio por creerse que mataron a una persona y sta aparece despus manifestando
que se encontraba escondida. Tambin, ser relativamente inexistente para efectos
penales el hecho que tiene alguna relevancia jurdica pero de otra ndole, como cuando
se denuncia penalmente una deuda de dinero o el mero incumplimiento de una
obligacin patrimonial. De igual manera, no son del mbito del derecho penal los

sucesos provenientes de fenmenos naturales, como pretender penalizar la muerte de

una persona por causa de un rayo o de una descarga elctrica.
Creemos que en eventos tales y, en particular, cuando de las primeras comprobaciones
surge la inexistencia fsica del hecho denunciado, procede el archivo de las diligencias
por parte de la Fiscala, sin necesidad de activar el aparato de justicia criminal y
especficamente sin tener que acudir al Juez de conocimiento a solicitar la preclusin.
En casos de evidente inexistencia del suceso denunciado se justifica el archivo por estar
acorde con los fines de la fase de indagacin penal, evitando la innecesaria acumulacin
de investigaciones y el desgaste propio de la administracin de justicia. Y en manera
alguna es necesaria la solicitud de preclusin en cuanto resulta palmario que el hecho
escapa al campo del derecho penal y ni siquiera es trascendente la intervencin
jurisdiccional para determinar la no procedencia del ejercicio punitivo.
En la jurisprudencia nacional se encuentran ejemplificaciones alrededor de la
inexistencia del hecho, como cuando el suceso no puede ser atribuido a una accin u
omisin de un ser humano, es decir, el caso del rayo que electrocuta a una persona, o
tambin, como cuando se trata de un delito imposible, a saber, el caso de atentar contra
la vida de otro disparndole con una pistola de agua. As mismo, la Corte ha sostenido
que en los denominados delitos de resultado no podr tenerse como existente el hecho
denunciado si el resultado no se puede verificar ontolgicamente, hacindose
procedente el archivo[4]. Tambin, en un delito de peligro como el porte de armas de
defensa personal sera inexistente el hecho si la persona que portaba el arma tiene
vigente el correspondiente permiso expedido por la autoridad competente, aunque para
el momento de su captura no lo llevare consigo. Y de igual manera, ser inexistente el
hecho denunciado como secuestro cuando por el contrario la persona abandon
voluntariamente su casa y se refugi en otro domicilio.
De todas maneras, indquese con puntualidad que la propia jurisprudencia ha querido
circunscribir la causal de inexistencia del hecho a su no ocurrencia en el mundo de lo
real y de los fenmenos, todo en perspectiva de distinguir la inexistencia de la
atipicidad; incluso, para distinguir la inexistencia de la presencia de causales eximentes
de responsabilidad. En aquellos eventos en que se precise de un examen penalstico
respecto de la conducta denunciada, se debe optar por la va de la atipicidad en cuanto
efectivamente se est examinando la correspondencia del hecho con el concepto de
tipicidad objetiva, partiendo del supuesto de que el hecho sucedi en la realidad. Pero si
el hecho no tuvo una realizacin fsica y no se comprueba su ocurrencia objetiva, debe
proclamarse su inexistencia. Al referirse a la interpretacin correcta del art. 332-3 de la
Ley 906 de 2004, sobre la inexistencia del hecho investigado como causal de
preclusin, destac la alta Corporacin:
No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de
preclusin adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras
causales insertas en la norma, dgase la atipicidad del hecho o la existencia de una
causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenomenolgicamente eso
que se denunci o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga
manifestacin material, concreta o perceptible por los sentidos.
Entonces, el argumento de fondo debera establecer que, en efecto, no se materializ ese
hecho fenomnico que trascendi al entorno objetivo, en fin, todos aquellos casos en
los que objetivamente la conducta bsica, accin u omisin, no tuvo ocurrencia
objetiva[5].

En consecuencia, selese que la pauta jurdica para asumir el hecho como inexistente
deviene de la realidad de los acontecimientos, de los sucesos y de las actuaciones de los
seres humanos, de donde se concluye que es inexistente el hecho que no ocurri, no
tuvo una realidad objetiva, no se realiz materialmente o no tuvo vida fsica. La lnea de
interpretacin que se asume es la de la inexistencia como negacin de lo
verdaderamente existente, o sea, como un hecho que no existi desde el punto de vista
fenomenolgico. As, el problema en relacin con el hecho que s existi pero que no
tiene relevancia alguna para el derecho penal es asunto que escapara al contexto mismo
de la inexistencia del hecho, provocando valoraciones jurdico-penales que, cuando
mnimo, deben resolverse en el marco de la tipicidad objetiva.
1.1.2. La atipicidad de la conducta como causal de archivo
Partiendo de la consideracin que los motivos o circunstancias fcticas que permiten la
caracterizacin de un hecho como delito corresponde al concepto de tipicidad objetiva,
tendra que admitirse que la atipicidad de la conducta es causal de archivo de las
diligencias en cuanto se estime la ausencia de tipicidad objetiva. Si, por el contrario, se
examina el tipo penal a la manera de la integracin del tipo objetivo y el tipo subjetivo,
la carencia de tipicidad que de all resulte ser tenida como causal de preclusin y, por
tanto, constatada esa atipicidad, no procede el archivo sino la solicitud de preclusin
ante el Juez de conocimiento.
Ese sera el anlisis elemental de la cuestin, como tambin lo tiene admitido la
Suprema Corte, a saber, que puede ordenarse el archivo cuando la accin es atpica
porque no se observa la acomodacin exacta de una conducta a una definicin expresa,
cierta, escrita, ntida e inequvoca de la ley penal, pero slo en cuanto a lo que resulte
evidente e indiscutible[6]. Por manera que, cuando de bulto se advierte la atipicidad de
la conducta o la escasa y ninguna injerencia del derecho penal frente al hecho
denunciado, resulta procedente el archivo, destacndose que ante lo acreditado y
constatado en la fase de indagacin no existen motivos o circunstancias fcticas que
permitan caracterizar el hecho como delito o, lo que es lo mismo, porque ni siquiera est
demostrada la tipicidad objetiva de la conducta.
Sin embargo, impera discurrir acerca del conflicto que surge al querer diferenciar la
inexistencia del hecho por ausencia de relevancia para el derecho penal y la denominada
atipicidad objetiva del comportamiento. El hecho puede ser inexistente porque no
sucedi en la vida real o tambin, porque carece de relevancia para el derecho criminal.
En este ltimo caso puede generarse una confusin en frente del concepto referido a la
tipicidad objetiva de la conducta, toda vez que el hecho denunciado puede tener alguna
relevancia jurdica en otras reas del derecho, pero no para el derecho penal,
circunstancia que hara imperceptible la distincin entre la inexistencia del hecho como
tal y la atipicidad de la conducta por ausencia de tipicidad objetiva, ambas como
causales de archivo de la actuacin. La cuestin hallara solucin sobre la base del
riguroso examen de lo denunciado, ya que, si del hecho que se denuncia deben
analizarse los elementos objetivos del tipo, su aspecto negativo demarcara la existencia
de una atipicidad objetiva; pero, si del examen de lo denunciado ni siquiera resulta
necesario un mnimo anlisis atinente al derecho penal, tendr que admitirse que el
hecho es absolutamente inexistente para el derecho penal y, por lo mismo, amerita la
orden de archivo en la indagacin. Quienes defienden esta postura terminan sosteniendo
que an cuando el hecho denunciado haya existido en la realidad, si esa existencia en
manera alguna es relevante para el derecho penal, no cabe predicar su atipicidad sino su
inexistencia para efectos penales. Sera el caso de la denuncia por el delito de estafa

debido al incumplimiento de una obligacin contractual o por el no pago de una deuda,

eventos que algunos catalogan de inexistentes para el derecho penal por ausencia de
relevancia jurdico-penal ya que el asunto es del mbito civil o privatstico, pero que
una gran mayora resuelve por atipicidad en atencin a que el hecho s existi
materialmente pero que no encuentra subsuncin en los elementos objetivos que
integran la economa tpica del delito de estafa.
Empero, ya se anot que para la Corte esa distincin acerca de la inexistencia por falta
de relevancia penal no es del todo ntida, en cuanto redujo la causal de inexistencia a la
no ocurrencia del hecho en la realidad, dejando lo dems en manos de la valoracin de
la conducta desde la ptica jurdico-penal. De ah que cuando se denuncia un hecho del
que se constata que s tuvo existencia en el mundo fsico, se descartara de plano la
clusula de inexistencia del hecho, debiendo el Fiscal valorar si esa conducta se
compagina con los elementos objetivos del tipo, vale decir, examinar si esa conducta
reviste las caractersticas objetivas de un delito a partir de sus circunstancias fcticas. Si
los motivos o circunstancias fcticas no permiten esa caracterizacin delictiva, se
entender que el hecho es atpico y que se hace viable el archivo de las diligencias
atendiendo a los fines de la fase de indagacin penal.
2.

NATURALEZA y ALCANCE DEL ARCHIVO

La decisin de archivo de las diligencias es una decisin que adopta la Fiscala General
de la Nacin y, por tanto, es una orden, toda vez que en la clasificacin de las
providencias judiciales en general, las decisiones que adopte la Fiscala se denominan
rdenes. As lo dispone expresamente el pargrafo del art. 161 de la Ley 906 de 2004,
en donde se afirma que las decisiones que en su competencia tome la Fiscala General
de la Nacin se llamarn rdenes.
Las clases de providencias judiciales en el estatuto procesal penal son las sentencias, los
autos y las rdenes, indicndose respecto de estas ltimas que son aquellas que se
limitan a disponer cualquier otro trmite de los que la ley establece para dar curso a la
actuacin o evitar el entorpecimiento de la misma. Sern verbales, de cumplimiento
inmediato y de ellas se dejar un registro, segn la preceptiva del art. 161-3. Esa
definicin de rdenes ha de entenderse dirigida al Juez del sistema acusatorio, por
ejemplo, como cuando en el transcurso de una audiencia emite una orden verbal con
miras a evitar la obstruccin de la misma, pero en s, no es propiamente la definicin
que se ajusta a la orden de archivo de las diligencias. En realidad, la decisin de archivo
es una orden porque emana de la Fiscala y porque las decisiones que adopta la Fiscala
en el marco del proceso penal acusatorio son rotuladas legalmente como rdenes, las
cuales deben reunir unos requisitos especiales que aparecen previstos en el art. 162
procesal, tales como la indicacin de lugar, da y hora, identificacin de la radicacin, la
fundamentacin fctica, probatoria y jurdica de aquello que se ordena, y la decisin
adoptada.
La orden de archivo de las diligencias, entonces, debe constar por escrito y debe ser
motivada, debidamente sustentada, indicando el Fiscal los fundamentos fcticos,
probatorios y jurdicos que lo llevaron a adoptar esa decisin. Si bien en esta fase del
procedimiento no se habla de pruebas en sentido estricto, asmase que debe hacerse un
examen de los elementos materiales probatorios recaudados en la indagacin, revelando
los argumentos de estimacin o desestimacin de esos elementos para finalmente optar
por el archivo. La motivacin de esta decisin, adems, se corresponde con el derecho
de las vctimas a quienes les interesa que se adelante una investigacin previa para que
se esclarezca la verdad y se evite la impunidad, de suerte que si esa indagacin concluye

con la orden de archivo, las vctimas deben conocer los fundamentos de tal decisin en
guarda y garanta de sus derechos, as como para intentar acciones futuras respecto de la
misma. Sobre el particular, esto ha sostenido la Corte Constitucional:
, como la decisin de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las
vctimas, dicha decisin debe ser motivada para que stas puedan expresar su
inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las vctimas puedan
conocer dicha decisin. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del
archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicacin a las vctimas,
para el ejercicio de sus derechos[7].
En otro plano, indquese que la orden de archivo es una decisin que no est sujeta a
control jurisdiccional, o sea que no debe ser ni aprobada ni improbada por un Juez de la
Repblica, llmese de control de garantas o de conocimiento. Es una decisin que le
compete exclusivamente a la Fiscala General de la Nacin y frente a la cual, adems,
no son procedentes los recursos ordinarios de reposicin y apelacin. Como es la
Fiscala la entidad que constitucionalmente detenta el poder para el ejercicio de la
accin penal, ser la propia Fiscala la que decida si archiva las diligencias o si formula
la imputacin penal, en el primer caso, particularmente, porque encuentra que no es
necesario llevar a cabo una investigacin penal en cuanto el hecho denunciado no rene
los presupuestos mnimos de tipicidad objetiva o ni siquiera tiene apariencia de
conducta tpicamente delictiva.
Aunque la orden de archivo no tiene control judicial ni contra ella son procedentes los
recursos ordinarios, selese que los derechos de las vctimas y las funciones del
Ministerio Pblico no quedan del todo ligadas a la discrecionalidad de la decisin de la
Fiscala, pues de cualquier manera para los efectos de la reanudacin de la indagacin
por el surgimiento de nuevos elementos probatorios, pueden las vctimas y la
Procuradura acudir al Juez de control de garantas para que le ordene a la Fiscala la
reapertura de la indagacin, en caso, por supuesto, de haberse producido un conflicto
entre la postulacin de estos intervinientes y la negativa del investigador para reanudar
la indagacin previa. As lo ha entendido la jurisprudencia superior:
, se debe resaltar que las vctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudacin de
la investigacin y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigacin.
Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posicin de la
Fiscala y la de las vctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que
se comprometen los derechos de las vctimas, cabe la intervencin del juez de garantas.
Se debe aclarar que la Corte no est ordenando el control del juez de garantas para el
archivo de las diligencias sino sealando que cuando exista una controversia sobre la
reanudacin de la investigacin, no se excluye que las vctimas puedan acudir al juez de
control de garantas[8].
Destquese que claramente se recalca que en ningn momento se est ordenando el
control de la decisin de archivo por parte del Juez de garantas, respetando la
independencia y autonoma de la Fiscala en la adopcin de esa orden. Pero sucede que
en proteccin a los derechos de las vctimas, se autoriza excepcionalmente la
intervencin del Juez de garantas en especificidad para aquellos eventos en que el
Fiscal se niegue a la reanudacin de la indagacin. Igual, tampoco se est proclamando
que el Juez de garantas quedara facultado para decidir una especie de revocatoria del
archivo para en su lugar ordenarle al Fiscal la formulacin de imputacin. No. Apenas la
potestad del Juez implicara decidir sobre la reanudacin de la indagacin, sin que ese

mandato positivo de reanudacin presuponga que esa nueva indagacin deba

necesariamente culminar con la imputacin.
2.1.
Posibilidad de reanudacin de la indagacin despus de ordenado el archivo
En el inciso segundo del art. 79 de la Ley 906 de 2004 se prev la figura de la
reanudacin de la etapa de indagacin, an habindose proferido la orden de archivo de
las diligencias. Segn el precepto, , si surgieren nuevos elementos probatorios la
indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la accin penal.
Esto significa que ha podido culminar la fase previa con la orden de archivo y, no
obstante la existencia de esa decisin, puede el Fiscal ordenar la reapertura o
reanudacin de la indagacin siempre y cuando hayan surgido nuevos elementos
probatorios. Por ende, ante el aparecimiento de otras convicciones desconocidas para el
momento en que se decidi el archivo, puede el Fiscal reanudar la indagacin con miras
a continuar las averiguaciones y decidir posteriormente con base en el conjunto total de
elementos probatorios recaudados. Igualmente, se exige la ausencia de extincin de la
accin para poder ordenar la reapertura. En suma, la norma consagrada dos
condicionamientos para hacer procedente la reanudacin de la fase de indagacin: (i) el
surgimiento de nuevos elementos probatorios, y (ii) la no extincin de la accin penal.

Bien puede afirmarse que el concepto de nuevos elementos probatorios se asemeja al

de pruebas sobrevinientes o pruebas que no eran conocidas por el Fiscal al momento
de ordenar el archivo de la actuacin. Si unos nuevos elementos de conviccin llevan a
pensar siquiera en que podra removerse la decisin de archivo o que se impone ahondar
en las pesquisas, el investigador est llamado a reanudar la indagacin para completar el
averiguatorio y decidir con fundamento en todos los elementos que pudo recaudar en
ambos perodos de la indagacin, con miras al pleno esclarecimiento de los hechos
investigados, la determinacin de la verdad y el concepto de justicia. Esto lleva a
concebir la existencia de una primera indagacin y tambin la existencia de una
indagacin reanudada, al cabo de la cual debe decidirse definitivamente sobre la
procedencia del archivo o la formulacin de la imputacin.
En ese orden, selese que en aquellos casos en los que se decide reanudar la
indagacin, la orden de archivo que inicialmente se decret debe revocarse, dando lugar
a la reapertura de las preliminares. Pero la revocatoria del archivo no implica
necesariamente optar por la formulacin de imputacin, sino que sirve a los fines de la
reanudacin de la indagacin para conocer los nuevos elementos probatorios y acopiar
otras evidencias. Incluso, al finalizar el segundo perodo de la indagacin, puede sta
concluir con la decisin de archivo de las diligencias, razn por la cual en nuestro
esquema procesal penal es posible predicar la existencia de una segunda orden de
archivo: la primera decisin que se produce en la fase de indagacin propiamente dicha,
y un segundo archivo que se ordena como decisin concluyente de la indagacin
reanudada.
Por virtud de la figura de la reanudacin de la indagacin, el alcance que se le otorga a
la orden de archivo es que es una decisin que no hace trnsito a cosa juzgada, por
cuanto el archivo puede removerse y originar una especie de segunda parte de la
indagacin, generando la necesidad de decidir ese nuevo perodo con base en alguna de
las dos decisiones que le pone fin, o sea, con el archivo -que sera una segunda orden de
archivo- o con la formulacin de la imputacin. As lo ha proclamado la Corte
Constitucional en perspectiva al principio de la cosa juzgada:

, el artculo prev la posibilidad de reanudar la indagacin en el evento de que surjan

nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y
cuando no haya prescrito la accin. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el
carcter de cosa juzgada. As, el archivo de la diligencia previsto en el artculo 79 bajo
estudio, es la aplicacin directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal
deber ejercer la accin penal e investigar aquellas conductas que revistan las
caractersticas de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente
no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron[9].
Esta revocatoria del archivo y la posibilidad de reanudar la indagacin se asimila a la
figura de la revocatoria de la resolucin inhibitoria prevista tanto en el Cdigo Procesal
Penal de 1991 como en la Ley 600 de 2000, en cuanto el denunciante o querellante
poda insistir en la apertura de la instruccin siempre que aparezcan nuevas pruebas
que desvirten los fundamentos que sirvieron de base para proferirla. Por lo mismo, la
resolucin inhibitoria se entenda como una decisin no cobijada por el principio de la
cosa juzgada[10]. Mientras en la codificacin del 91 la revocatoria de la inhibicin
generaba la apertura de la instruccin, en el estatuto procedimental del ao 2000 adems
de contemplarse esa posibilidad se consagr la de la reanudacin de la investigacin
previa. Y esa filosofa se mantiene en la nueva legislacin con base en el surgimiento de
nuevos elementos probatorios, pudiendo el Fiscal revocar la orden de archivo para
proceder a la formulacin de imputacin o, en su defecto, a la reanudacin de la
indagacin.
El problema que se suscita alrededor del texto normativo y la figura de la reanudacin,
es el de determinar si estamos en presencia, cuantitativamente, de una sola reanudacin
de la indagacin o si por el contrario pueden presentarse varias reanudaciones mientras
no se haya extinguido la accin penal. Como una de las condiciones para que opere la
reapertura preliminar es la no extincin de la accin penal, cualquiera podra
argumentar que mientras perviva la accin penal es posible reanudar la indagacin
cuantas veces sea necesario ante el surgimiento de nuevos elementos probatorios. La
norma pareciera permitir una tal interpretacin, y mxime si se asume que el trmino de
duracin de la indagacin es equivalente al trmino de prescripcin de la accin penal.
No obstante ello, nuestra posicin conduce a significar que la fase de indagacin slo
tiene una posibilidad de reanudacin en los trminos del inciso segundo del art. 79 de la
Ley 906 de 2004, y no varias, as no se haya extinguido la accin penal. De una parte,
(i) porque no sera admisible, por ejemplo, pensar en la existencia de tres o cuatro
rdenes de archivo merced a la existencia de igual nmero de reanudaciones de la
indagacin, todo bajo el argumento aparente de que an no se ha extinguido la accin
penal. Y de otra parte, (ii) porque un buen recaudo de elementos materiales probatorios
en la indagacin y an en su reanudacin conduce forzosamente a culminar esa etapa
dentro de un plazo de tiempo razonable, sin necesidad de acudir hasta el trmino de
prescripcin de la accin. Y adems, (iii) porque no puede fomentarse tanta inseguridad
jurdico-procesal para la persona del indiciado, quien perfectamente creera que su
situacin est definida con una primera orden de archivo, y todava ms con una
segunda decisin en tal sentido, generndose tambin un conato de deslealtad procesal
por tan ambigua e incoherente forma de investigar lo denunciado y de decidir sobre lo
investigado.
Esta interpretacin, entonces, implica la posibilidad en el estatuto penal acusatorio de
reanudar la indagacin en una sola oportunidad, pudiendo finalizar esta reanudacin con
una segunda orden de archivo o con la formulacin de imputacin. Y aunque no se
encuentre extinguida la accin penal, resulta improcedente suponer una segunda
reanudacin de las preliminares y, eventualmente, una tercera orden de archivo, como si

se tratara de una indagacin indefinida, interminable e insegura, slo esperando por la

prescripcin de la accin.
Otrora, una situacin similar se contemplaba en la Ley 600 de 2000 al amparo de la
norma que permita la revocatoria de la resolucin inhibitoria, por cuya virtud el
funcionario judicial poda determinar en esa misma providencia de revocatoria la
reanudacin de la investigacin previa hasta por dos (2) meses, vencidos los cuales
proceder a proferir resolucin inhibitoria o resolucin de apertura de instruccin. As,
por entonces se hablaba de la existencia de una segunda resolucin inhibitoria cuando se
adoptaba esa decisin al finalizar la investigacin previa reanudada[11]. Sin embargo, el
precepto del art. 328 de esa codificacin en forma elocuente sealaba que la duracin
mxima de esa reanudacin era de dos (2) meses, motivo por el cual se asuma la
posibilidad de una sola reanudacin de las preliminares, en respeto -por dems- de los
plazos razonables de duracin de las diferentes etapas del proceso penal. En
consecuencia, la segunda resolucin inhibitoria adquira en apariencia la virtualidad de
una decisin con efectos de cosa juzgada, pues se finiquitaba en integridad la
investigacin previa con la inhibicin, sin que se permitiera una nueva reanudacin.
Como el estatuto procesal de 2004 no precis un trmino especfico de duracin de la
reanudacin de las preliminares, el otro interrogante que surge es el relacionado con ese
tiempo de duracin, debindose indicar genricamente que debe ser razonable como
todos los plazos de las etapas del proceso penal, pero adems, debe ser breve en lo
posible, partiendo del supuesto de que en la primera indagacin ya se han recaudado un
buen nmero de elementos materiales probatorios, cabalmente los mismos que sirvieron
para producir la orden de archivo. Los nuevos elementos probatorios o los desconocidos
para cuando se dict el archivo, entrarn a formar parte del conjunto de medios de
conviccin de toda la indagacin, donde sern materia de cotejo y confrontacin, razn
ms que suficiente para no fomentar una dilatada reapertura de la indagacin con el
objetivo de decidir la misma en el menor tiempo y bajo condiciones de garanta hacia el
indiciado y las vctimas.
De cualquier manera, estmese que una eventual reforma al procedimiento penal
acusatorio debe ocuparse de este tema para indicar un trmino preciso de duracin de la
reanudacin de la fase previa, de la misma manera como se propone para la indagacin
en general. Incluso, sealando que slo es posible que opere la reanudacin por una vez,
para evitar equvocos en torno a una duracin prolongada de la indagacin mientras no
se encuentre extinguida la accin penal.
3. DIFERENCIAS ENTRE EL ARCHIVO Y LA PRECLUSIN
Conocido el contexto procesal en el que se desarrolla la fase de indagacin, sus
finalidades, la posibilidad de archivar las diligencias y las causales de procedencia del
archivo, impera establecer las diferencias entre esa decisin de archivo del art. 79 y la
decisin de preclusin de los arts. 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Sobre todo,
porque como ya qued visto, las causales de archivo (inexistencia del hecho y atipicidad
de la conducta) son tambin causales de preclusin, y adems, porque procesalmente
est habilitada la solicitud de preclusin sin necesidad de la formulacin de imputacin,
o sea, desde la indagacin.
Establzcase sobre las diferencias:
- El archivo de las diligencias es una orden; la decisin de preclusin es un auto.
Aunque en principio se sostuvo legalmente por disposicin del art. 334 que la
preclusin era una sentencia, por va de jurisprudencia se aclar que se trata de un
auto[12].

- La orden de archivo es dictada por la Fiscala y se contiene por escrito; el auto de

preclusin es proferido por el Juez de conocimiento en audiencia pblica, previa
solicitud de la Fiscala en la etapa de investigacin.
- El archivo de las diligencias es una decisin que no hace trnsito a cosa juzgada,
pudiendo revocarse ante el surgimiento de nuevos elementos probatorios; la decisin de
preclusin, una vez en firme, cesar con efectos de cosa juzgada la persecucin penal
en contra del imputado por esos hechos, segn el precepto del art. 334 procesal penal.
- Las causales de procedencia del archivo son la inexistencia del hecho y la atipicidad
de la conducta, en el entendido en este ltimo caso que se examina slo el aspecto
objetivo de la tipicidad de la conducta; las causales de preclusin se encuentran
expresamente previstas en el art. 332 del C. de P.P., incluyendo la atipicidad del hecho
investigado pero bajo el examen de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
- El archivo no procede por la demostracin de las causales de ausencia de
responsabilidad penal contenidas en el art. 32 del estatuto penal sustancial; la
existencia de una causal que excluya la responsabilidad es motivo de preclusin, a
trminos de lo estatuido en el numeral 3 del art. 332 de la codificacin acusatoria.
- La demostracin de la inexistencia del hecho en la indagacin, en cuanto se comprob
que el hecho no ocurri en la realidad, habilita el archivo de las diligencias sin
necesidad de acudir al Juez de conocimiento a solicitar la preclusin; la causal de
inexistencia del hecho investigado como motivo de preclusin, implicara la
demostracin de esa inexistencia pero en plena fase de investigacin, razn por la cual
debe acudir la Fiscala ante el Juez de conocimiento para rogar el decreto de la
preclusin por esa causal.
- Contra la orden de archivo de las diligencias no proceden recursos, aunque
eventualmente puede acudirse al Juez de garantas para que ordene al Fiscal la
reanudacin de la indagacin, lo cual impone la revocatoria del archivo; contra la
decisin de preclusin proceden los recursos ordinarios de reposicin y apelacin, y
tambin, la accin de revisin.
Esas, en lneas generales, pueden ser entendidas como las diferencias marcadas entre la
orden de archivo y la decisin de preclusin, indicando adems que cuando se trata del
reconocimiento de las causales que extinguen la accin penal desde la fase de
indagacin, lo que procede es la solicitud de preclusin ante el Juez de conocimiento y
no el archivo de las diligencias o la orden de extincin decretada por la Fiscala.
Recurdese al efecto, que la norma del art. 78 de la Ley 906 de 2004 fue declarada
parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, entre otras, la siguiente expresin:
si la causal (de extincin de la accin penal) se presentare antes de formularse la
imputacin el fiscal ser competente para decretarla y ordenar como consecuencia el
archivo de la actuacin. Al respecto, sostuvo la Corporacin:
, al legislador le est vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales
del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscala
General de la Nacin, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la
ocurrencia del hecho generador de la extincin de la accin penal y en consecuencia,
ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulacin de la imputacin, cuya
constatacin, como qued visto anteriormente, no es meramente objetiva o automtica,
sino que, en todos los casos, requiere de una valoracin ponderada.
En efecto, en los casos previstos para la extincin de la accin, se trata de la toma de
una medida preclusiva, acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitucin,
numeral 5 artculo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto, tal
facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscala.

Afincando su argumentacin de inconstitucionalidad en proteccin a los derechos de las

vctimas:
Aunado a lo anterior, la facultad que el legislador le acord a la Fiscala General de la
Nacin para archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente
una causal de extincin de la accin penal, mediante una orden sucintamente motivada
que escapa a cualquier control judicial, y antes de la formulacin de la imputacin,
vulnera gravemente los derechos de las vctimas a la justicia, la verdad y la reparacin.
En efecto, la disposicin acusada lesiona los derechos de las vctimas a acceder ante un
juez para efectos de que sea este ltimo quien decida si efectivamente se encuentran
presentes o no los presupuestos para decretar la extincin de la accin penal. En otros
trminos, el carcter litigioso de las causales de extincin de la accin penal, al igual
que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de
amnista, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones nicamente pueden ser
adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante
la cual las vctimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extincin de la
accin penal[13].
Notas:
[*] El autor es Abogado titulado de la Universidad Autnoma de Bucaramanga
(Colombia), Abogado asesor en Derecho Penal, Profesor Universitario y Conjuez Sala
Penal Tribunal Superior de Bucaramanga (Colombia)
[1] REYES ECHANDA, Alfonso. Derecho Penal -parte general-. Temis, reimpresin
de la undcima edicin, Bogot, 1989, pg. 96.
[2] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. Librera
jurdica Comlibros, cuarta edicin, Medelln, 2009, pg. 550.
[3] Ibid., pg. 555.
[4] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Auto de julio 5 de 2007. M.P.
YESID RAMREZ BASTIDAS.
[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de junio 18 de 2010. Radicado: 33.642.
M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ.
[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Auto de julio 5 de 2007. M.P.
YESID RAMREZ BASTIDAS. Proclamando el evento de la atipicidad como causal de
archivo, la Corte trae un ejemplo que genera confusin, pues parece indicar un hecho
inexistente y no una conducta atpica: sera el caso en que se hace una imputacin por
homicidio y la vctima no ha sido agredida. Un caso tal, nos parece, se exhibe de mejor
manera como un hecho inexistente, de la misma forma como cuando se investiga un
homicidio pero el presunto muerto aparece despus con vida, es decir, que el hecho
homicida nunca existi en la realidad.
[7] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1154 de 2005. M.P. MANUEL JOS
CEPEDA ESPINOSA. All tambin se afirma que para el cumplimiento de sus
funciones el Ministerio Pblico tambin debe recibir comunicacin de la decisin de
archivo.
[8] Ibid.
[9] Ibid.
[10] Por entonces sostena la Corte Suprema: si bien el auto inhibitorio no
constituye cosa juzgada, no es menos cierto que para remover ese pronunciamiento es
necesario que aparezcan o se aporten nuevos elementos de prueba que demuestren la
necesidad de iniciar la investigacin penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto
de septiembre 23 de 1997. Proceso: 11724. M.P. RICARDO CALVETE RANGEL.
[11] Para entonces, la Corporacin Excelencia en la Justicia critic la figura del segundo
inhibitorio, considerando que se estaba creando una especie de prescripcin impropia

o de preclusin anticipada, algo que en verdad rie con la inspiracin acusatoria del
esquema procesal penal. As mismo, las crticas de la doctrina apuntaban a significar
que con el proferimiento de una segunda resolucin inhibitoria, ello implicara
considerar que esa segunda decisin s hace trnsito a cosa juzgada, pues ya sobre ella
no cabra la posibilidad de una segunda revocatoria y, por ende, tampoco existir la
posibilidad de una segunda reanudacin de la investigacin previa, con lo que entonces
estaramos hablando de algo parecido a una preclusin anticipada o a una preclusin de
la instruccin dictada desde la investigacin previa. En: PEDRAZA JAIMES, Miguel
Angel. Apuntes sobre la reforma a la investigacin previa en el procedimiento penal. Sic
Editorial Ltda., coleccin Ciencia Jurdica, No. 9, Bucaramanga, 2001, pg. 93.
[12] Para la Sala Penal de la Corte, la norma del art. 334 de la Ley 906 de 2004 en
cuanto califica de sentencia la decisin de preclusin no puede interpretarse con
sujecin exclusiva a su tenor literal sino de manera sistemtica y tomando como eje
hermenutico la propia denominacin que el legislador le asign. Adems, sostuvo que
el pronunciamiento que en la respectiva audiencia haya de hacer el cognoscente en uno
u otro sentido, vale decir, negando o decretando la preclusin, tendr el carcter de auto,
en la medida en que a travs de ese pronunciamiento est resolviendo un aspecto
sustancial de la actuacin (art. 161-2); tan trascendente que puede -con efectos de cosa
juzgada- extinguir la accin penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de
noviembre 30 de 2006. Radicado: 26.517. M.P. MARINA PULIDO de BARN.
[13] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de junio 9 de 2005. M.P. CLARA
INS VARGAS HERNNDEZ.