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MSTER DE ESPECIALIZACIN EN DERECHO PENAL

LA FRONTERA
ENTRE EL DOLO EVENTUAL
Y LA IMPRUDENCIA CONSCIENTE

Tesista: Mara Cecilia Elmelaj Bertona

Agosto de 2.012
Mendoza, Argentina

NDICE GENERAL
PALABRAS PREVIAS
Presentacin .

ABREVIATURAS . 10

INTRODUCCIN

1. Consideraciones Preliminares .. 11
1.1. Regulacin en el Derecho penal positivo
1.1.1. Derecho penal espaol 12
1.1.2. Derecho penal argentino . 13
1.1.3. La mayor penalidad del dolo .. 14
1.1.4. Recapitulacin 15
1.2. El concepto de normativizacin ..

16

2. Objeto y estructura de la investigacin 17


2.1. Primer captulo 18
2.2. Segundo captulo . 18
2.3. Tercer captulo . 20

CAPTULO I
TEORA VOLITIVA

I. TESIS DE MARA DEL MAR DAZ PITA


1. Hacia una teora unitaria del dolo 21
2. El elemento cognitivo ... 21
2.1. Qu se debe entender por conocer en la figura del dolo? .. 22
2

2.2. Qu es lo que debe conocer el sujeto? ... 23


2.3. En qu momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento? ... 24
3. El elemento volitivo . 25
3.1. La ratio de la ms grave penalidad del dolo 26
3.1.1. Posicin del sujeto ante el mundo de los bienes jurdicos .. 26
3.1.2. Especial relacin del sujeto doloso con la norma que se infringe .. 27
3.1.3. Especial relacin entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte 28
3.2. El dolo como decisin . 29
4. Recapitulacin .. 31

CAPTULO II
TEORIAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMN RAGUS I VALLS


1. Determinacin del dolo 33
1.1. Concepcin Psicolgica .. 33
1.2. Concepcin Normativa 34
2. Postura de Ragus i Valls: El sentido social como criterio de
determinacin del conocimiento exigido por el dolo .. 34
2.1. Reglas de atribucin del conocimiento 38
3. Recapitulacin .. 42
II. TESIS DE BERNARDO FEIJO SNCHEZ
1. El concepto normativo de dolo . 43
2. La decisin: elemento comn al dolo y a la imprudencia 46
3. Consideraciones poltico-criminales 46
3.1 Dolo e imputacin objetiva: qu debe conocer el autor ... 47
3

3.2. El elemento intelectual del dolo: cmo debe conocer el autor 51


4. Recapitulacin .. 53
III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO
1. Reformulacin del contenido del dolo: el predominio del conocimiento
1.1. Aplicacin del criterio teleolgico como fundamentador del dolo 54
1.2. La ratio de la ms grave penalidad del dolo 55
1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto ... 56
1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo .. 58
2. La culpa consciente
2.1. Crticas a las tesis puras del conocimiento .. 59
2.2. La culpa consciente como un supuesto de error .. 60
3. Recapitulacin .. 62
IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNNDEZ
1. La imposible? delimitacin del dolo y la imprudencia
1.1. Gradualidad y vaguedad . 62
1.1.1. La paradoja sorites . 63
1.2. Cuadrando dolo e imprudencia ... 64
1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categoras graduales 64
1.2.2. Segunda fase: la fijacin de consecuencias jurdicas graduales 67
2. Recapitulacin . 68
V. TESIS DE JOAQUN CUELLO CONTRERAS
1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto

69

1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad .. 69


1.2. Dolo directo de segundo grado 70
1.3.La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado:
el caso Thyren 70
4

1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el


caso del experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994) . 73
1.5. El dolo eventual: caso del beb forzado a comer
(STS de 24 de noviembre 1995) 74
1.6. La temeridad: caso de los militares jvenes embriagados
(STS de 17 de julio 1990) .. 76
1.7. Imprudencia consciente 77
1.8. Imprudencia inconsciente . 79
1.9. Caso fortuito . 81
2. Recapitulacin 81

CAPTULO III
APLICACIN DE LAS TEORAS EXPUESTAS

1. Presentacin del caso 83


2. Aplicacin de las teoras expuestas .. 84
2.1. Solucin de Daz Pita .. 84
2.2. Solucin de Ragus i Valls 85
2.3. Solucin de Feijo Snchez . 85
2.4. Solucin de Laurenzo Copello 87
2.5. Solucin de Molina Fernndez 88
2.6. Solucin de Cuello Contreras .. 89
3. Recapitulacin .. 90
4. Toma de posicin . 92
EXCURSO: La recklessness ... 94
CONCLUSIONES . 99
5

BIBLIOGRAFA GENERAL
1. Fuentes bibliogrficas ... 103
2. Fuentes legales . 107

PALABRAS PREVIAS

Presentacin
Este trabajo de investigacin titulado La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente tiene como propsito la exposicin del tema tomando como punto de partida el
anlisis de seis obras pertenecientes a sendos catedrticos espaoles, referidas al problema del
dolo y de su lmite con la imprudencia, haciendo hincapi en los delitos de resultado.
Las obras a las que hago referencia son la tesis doctoral de Mara del Mar Daz Pita El
dolo eventual, la monografa de Patricia Laurenzo Copello Dolo y conocimiento, la tesis
doctoral de Ramn Ragus i Valls El dolo y su prueba en el proceso penal, el artculo de
Bernardo Feijo Snchez La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado
lesivo. Sobre la normativizacin del dolo, el artculo de Fernando Molina Fernndez La
cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal y el artculo de
Joaqun Cuello Contreras El dolo y la imprudencia como magnitudes graduales del injusto.
En virtud de las afinidades de enfoque existentes entre Argentina y Espaa en relacin al
abordaje cientfico del problema de interpretacin y aplicacin de la ley penal material, el
desarrollo del temario y las conclusiones a las que se arriben sern de aplicacin por igual a
ambas legislaciones.
Asimismo considero oportuno destacar que el objetivo perseguido no incluye el desarrollo
de las numerosas posturas doctrinales que se han formulado en torno a la determinacin del
lmite entre el dolo eventual y la culpa consciente ya que ello extendera en demasa el marco
pretendido para esta exposicin.1

Para un acabado estudio de la sinopsis histrica del perodo clsico en Alemania consultar el consistente trabajo

de PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental.
Buenos Aires, Hammurabi, Jos Luis Depalma editor, 2011, p. 159 y ss. y el de RAGUS I VALLS, Ramn.
El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1999, p. 53 y ss. Asimismo
para un estudio del dolo y la evolucin de las concepciones ms modernas, LAURENZO COPELLO, Patricia.
Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 36 y ss.

Es por ello que, establecidas las bases sobre las cuales se cimentar este trabajo, estimo
pertinente expresar que los autores seleccionados, lo fueron conforme varias motivaciones,
entre las cuales, adems de la clara exposicin de sus diversos puntos de vista, resulta
significativo sealar que algunos de ellos- los Dres. Joaqun Cuello Contreras, Fernando
Molina Fernndez y Bernardo Feijo Snchez -, se desempearon como profesores en la VI
Edicin del Mster en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla (Curso Acadmico
2011/2012) lo cual ha generado una invaluable contribucin, al tener la posibilidad de acceder
a los catedrticos, tanto de manera indirecta por medio de sus obras, como directamente a
travs de la asistencia a sus clases magistrales.
Al respecto, me permito una digresin para expresar el privilegio que representa asistir a
las clases de los profesores cuyas obras jurdicas son utilizadas como fuente de consulta y de
estudio en el quehacer profesional de quienes ejercemos la abogaca.
Por otra parte, en relacin al material bibliogrfico del tema seleccionado, al comenzar la
bsqueda, encontrndome en Sevilla, descubr, en la biblioteca de la Facultad de Derecho, la
tesis doctoral de la Dra. Mara del Mar Daz Pita, discpula espaola del maestro alemn
Winfried Hassemer, la cual me result de suma utilidad para emprender el estudio de un tema
tan vasto y discutido, que cada vez generaba en m mayor inters.
Tambin en la biblioteca, mientras continuaba con la colecta de informacin, tuve alcance
a innumerables obras de Derecho Penal y entre ellas, al Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, un muy til instrumento de consulta, en el que acced a los trabajos de otros
doctrinarios (algunos que tambin fueron mis profesores como el Dr. Gimbertnat Ordeig, el
Dr. Mapelli Caffarena, el Dr. Dez Ripolls, el Dr. Cuello Contreras y la Dra. Corcoy
Bidasolo) que me valieron como gua y material de lectura y consulta, para encausar esta
exposicin.
Del mismo modo, la monografa de la Dra. Patricia Laurenzo Copello quien es egresada
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Repblica
Argentina, al igual que quien escribe estas lneas- y la tesis doctoral del Dr. Ramn Ragus i
Valls surgieron como importantsimas contribuciones para el estudio del concepto de dolo y
del tratamiento de su prueba en el proceso penal.

Son cuantiosas la fuentes doctrinales referidas a esta materia, lo cual refleja la importancia
de establecer la limitacin entre ambas formas de imputacin subjetiva, y la necesidad de
alcanzar soluciones slidas y uniformes que posibiliten a los jueces, su aplicacin conforme a
los principios constitucionales y a los justiciables, potenciales destinatarios de la sancin
penal, un trato ms igualitario y mayores niveles de seguridad jurdica.
Por lo dems deseo expresar lo enriquecedora que fue mi estada en Sevilla, por ello
celebro la oportunidad de haber vivido tan estupenda experiencia que dej su huella en mi,
tanto acadmica como personal.
Mara Cecilia Elmelaj Bertona
Mendoza, Argentina
Agosto 2012

ABREVIATURAS

ADPCPAnuario de Derecho Penal y Ciencias Penales


art./s. ...artculo/s
BGHSt Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemn
cfr. ...confrontar
C.P.A. .Cdigo Penal Argentino
C.P.E. .Cdigo Penal Espaol
Ed. / ed. ..edicin, editor, editado, editorial
infra ms abajo
N nmero
op. cit. .opus citatum
p. ej. por ejemplo
p. / pp. .pgina / pginas
s. /ss. ...siguiente / siguientes
STS .Sentencia del Tribunal Supremo Espaol
supra ...ms arriba
t. .tomo
TS ...Tribunal Supremo (espaol)
vid. .videtur (vase)
vol. .volumen
ZStW ..Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista
alemana especializada en ciencias penales)
10

INTRODUCCIN

1. Consideraciones preliminares
Un tema que podramos denominar un clsico de la teora penal, al que mltiples teoras
han intentado dar respuesta, es la determinacin de un criterio de distincin prctica y
aplicable entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.
Al respecto cabe traer a colacin la acertada opinin de Welzel

cuando seala que esa

delimitacin es uno de los problemas ms difciles y discutidos del Derecho Penal, en


virtud de que en ambos casos el agente comprende que con su accin puede dar lugar a
consecuencias perjudiciales.
Por ello, el trazado de esa limitacin resulta especialmente importante puesto que de
dicha distincin depende o bien la punibilidad misma del hecho, como sucede en la mayora
de los casos a raz de la ausencia de una conminacin penal para el delito imprudente, o bien,
por lo menos, la intensidad de la pena. 3
Por otra parte, conforme seala Muoz Conde, los elementos subjetivos no son un hecho
fcilmente constatable y observable como cualquier otro dato perceptible por los sentidos. La
peculiaridad de los elementos subjetivos est precisamente en que nadie, salvo la propia
persona de cuya subjetividad se trata puede saber con certeza su exacto contenido.4
En un modelo de Estado democrtico de Derecho constituye una conquista irrenunciable
el principio segn el cual no se pueden castigar los pensamientos, lo cual supone que un
Derecho penal que asuma como funcin la proteccin de bienes jurdicos deber cristalizar
esa tutela atendiendo a las exteriorizaciones (conductas) que lesionen o pongan en peligro
aquellos objetos protegidos. Por lo que es indispensable analizar el texto de la ley.

WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 Ed., 1969, p. 69. En: DIAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual.
Coleccin Autores de Derecho Penal. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010. p. 15
3

CLAUS ROXIN en Prlogo a PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de
dolo como estado mental. Buenos Aires, Hammurabi, Jos Luis Depalma editor, 2011. p.p. 31
4

MUOZ CONDE en Prlogo a DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases
metodolgicas. Buenos Aires, Editorial B de F, 2007. pp. IX-X

11

1.1. Regulacin en el Derecho positivo


1.1.1. Derecho penal espaol
El CPE establece la exigencia de dolo e imprudencia en el art.5, que reza: No hay pena
sin dolo o imprudencia y en el art. 10 agrega que Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.
Asimismo la reforma de 1995 dio un giro trascendental al sustituir el sistema de
incriminacin general de la imprudencia por el sistema de tipificacin cerrada y excepcional.
Se parte del principio segn el cual solamente se castigan los hechos dolosos, salvo lo
normado en el art. 12 CPE que establece que Las acciones u omisiones imprudentes slo se
castigarn cuando expresamente lo disponga la ley. Es decir, que se exige que el legislador
especifique puntualmente (p. ej. homicidio impudente art. 142-) si el delito es punible en su
modalidad culposa.
No obstante, el CPE no contiene una definicin expresa de dolo ni especifica qu
requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente.
El nico precepto legal que proporciona un posible contenido del dolo es el art. 14.1 del
CPE que dice: El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor fuera vencible, la infraccin ser castigada en su caso, como imprudente.
Es decir que si partimos de que el error implica un conocimiento inexacto de la realidad
que viene dada por las circunstancias del hecho recogidas en el tipo penal- y de que ante la
concurrencia de un error de tipo no es posible apreciar una realizacin dolosa ya que en
virtud del error las opciones son la impunidad o la imprudencia-, el autor doloso es, al menos,
aquel que conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se corresponden con la
abstracta descripcin del tipo penal.5

En ese sentido vid. FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos
de resultado lesivo. Sobre la normativizacin del dolo. En: Cuadernos de Poltica Criminal N 65. Madrid,
Edersa, 1998, p. 277; MOLINA FERNNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles,
sorites y derecho penal. Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y
Derecho, 2007, p. 736; LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch,
1999, pp. 15-16 y RAGUS I VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, Jos
Mara Bosch Editor, 1999, p. 27

12

1.1.2. Derecho penal argentino


El CPA, adems de que -al igual que su par espaol- no contiene una definicin, tampoco
presenta ninguna norma que haga referencia nominal al dolo.
Algunos autores sostienen que el dolo tiene su base en el art. 34 inc. 1) CPA que seala:
No son punibles: el que no haya podido en el momento del hechopor error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, a
contrario sensu: habra dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las
acciones. Con ello se reconocera que si no concurre el conocimiento no se debe condenar.6
Otros sostienen que el concepto legal de dolo puede obtenerse de la frmula de la tentativa
(art. 42 CPA) que dice: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin. Al respecto Zaffaroni seala que el dolo es el querer la realizacin del tipo
objetivo, que surge de la frmula legal de la tentativa.7
En otro sentido Prez Barber aduce que el art. 42 CPA no impone un determinado
concepto de dolo. Slo establece que, para que alguien pueda ser penado por tentativa, tiene
que actuar con el fin de cometer un delito determinado. Es decir: al dolo bsico le establece
una condicin adicional, que se justifica en tanto el castigo por tentativa importa una
extensin del mbito de lo punible. 8
Asimismo se ha sostenido que, ante la falta de regulacin legal expresa, ninguna de esas
tesis constituye una solucin dogmticamente incuestionable.9

Cfr. PREZ BARBER, op. cit. p. 51 y TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente.
Adecuacin de la conducta a los respectivos tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, p. 28
7

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual


Buenos Aires, EDIAR, 1999, pp. 406-407
8

de

Derecho Penal.

Parte General. Novena reimpresin.

Cfr. PREZ BARBER, op. cit. p. 51

FRAS CABALLERO, Jorge- CODINO, Diego CODINO, Rodrigo. Teora del delito. Buenos Aires,
Hammurabi, 1993, p. 384. En: PREZ BARBER, op. cit. p. 51

13

Por otra parte, a diferencia del CPE, en el sistema penal argentino no hay una norma
explcita que establezca la exigencia de dolo como condicin necesaria para la imposicin de
pena por la comisin de todo delito no sealado expresamente por la ley como imprudente; no
obstante ello deviene de requisitos constitucionales, en tanto la norma fundamental recepta el
principio de culpabilidad en el sentido de nullum crime sine culpa (esto es, nadie puede ser
penado si no ha obrado al menos con imprudencia) y el de legalidad: nullum crime sine lege
(artculos 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional Argentina).10
Es decir que tambin en la Parte Especial del CPA se impone el sistema de numerus
clausus en relacin a las incriminaciones culposas, en las que estn presentes una serie de
actitudes que caracterizan ese obrar: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.11
1.1.3. La mayor penalidad del dolo
Al observar tanto la legislacin penal argentina, como la espaola se advierte que, en la
mayora de los casos12, las acciones tpicas dolosas se sancionan con penas mayores que las
conductas tpicas imprudentes.
En ese sentido y a modo de ejemplo, el que matare a otro (homicidio doloso) en el
C.P.A. ser castigado, conforme el art. 79, con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos;
y en el C.P.E. con pena de prisin de diez a quince aos (art. 138).
En relacin al homicidio imprudente, el C.P.A. establece una pena de prisin de seis
meses a cinco aos art. 84- y el C.P.E. prisin de uno a cuatro aos art. 142- adems de las
accesorias que se establecen en los diversos casos.

10

PREZ BARBER, op. cit. p. 52

11

Al respecto vid. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 1988, p.
65 y ss.
12

Vid. al respecto RAGUS I VALLS, op. cit. p. 33. Que efecta una crtica a la falta de coherencia del
legislador en algunos casos al establecer el marco penal asignado a la realizacin dolosa y a la imprudente. Por
su parte en el CPA, el delito de lesin culposa del art. 94, 1 prrafo, prev una pena ms grave (prisin de un
mes a tres aos) que el delito de lesin leve dolosa del art. 89 del CPA (prisin de un mes a un ao).

14

Es decir que si bien no contienen informacin expresa acerca de lo que se debe entender
por dolo e imprudencia, ambos Cdigos Penales hacen una distincin en cuanto a la
punibilidad.
Por lo que debe existir una razn que justifique que, por ejemplo, la buena esposa y madre
de familia que, sin que llegue a concurrir un estado de emocin violenta, mata a su marido por
saber que ste la traiciona con otra mujer13, merezca, con todo, una pena mayor que el
irresponsable conductor de un automvil que por una distraccin arrolla con su vehculo a un
padre de familia que iba cruzando la calle y le da muerte.
Si pese a que en esos casos seguramente no es menos grave la conmocin social que causa
el conductor en comparacin con la que genera la esposa, y con todo, aqul merece una pena
menor, es porque, por alguna razn para el sistema penal su comportamiento se aparta de una
regla propia de l de manera menos intensa que el de la esposa.14
La respuesta que surja de este planteo tendr gran importancia para determinar qu hechos
concretos deben ser considerados dolosos y cules imprudentes.15
1.1.4. Recapitulacin
El Derecho Penal espaol como el argentino, al ser codificados, obligan a analizar las
hiptesis de hecho que se presentan en la realidad a la luz de lo que disponen los tipos penales
definidos.

13

El ejemplo citado ha sido extrado de PREZ BARBER, op.cit., p. 131

14

PREZ BARBER, op.cit., p. 131

15

En ese sentido dice Hassemer que se plantea desde el punto de vista deontolgico la pregunta de cul es la
razn que justifica que en el Derecho penal se incrimine de un modo ms grave el comportamiento doloso que el
imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podr fundamentar los lmites del dolo en criterios
normativos aceptables: qu grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cules
como culposos no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o la imprudencia en s
mismos considerados, sino segn una lgica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal que
reciben los grupos de casos dolosos o culposos; lo que se considera como ya doloso o como todava culposo
slo puede decidirse en funcin de la ratio por la que se sanciona con mayor energa el dolo. HASSEMER,
Winfried. Los elementos caractersticos del dolo. trad. de Mara del Mar Daz Pita. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascculo I. Enero- Abril, MCMXC, 1990, p. 915.

15

En ese sentido, para la determinacin de la conducta tpica, debemos tener en cuenta que
previamente a abordar el anlisis de la imputacin en el mbito del tipo subjetivo, es
necesario determinar si dicha conducta puede serle imputada objetivamente al presunto autor.
En esa medida, el juicio de imputacin objetiva antecede necesariamente al de imputacin
subjetiva, para delitos dolosos como imprudentes.
Ambos sistemas parten de una realidad normativa existente que: a) obliga a imputar las
acciones delictivas a ttulo de dolo o a ttulo de imprudencia, lo cual implica que ambas
formas de imputacin subjetiva se excluyen mutuamente; b) en no pocas figuras la ausencia
de dolo supone la impunidad del hecho y en otras, la realizacin imprudente merece, como
regla general, una pena inferior a la dolosa; y c) no aporta muchos datos, ni define lo que hay
que entender por dolo e imprudencia.16
Esa perspectiva genera la necesidad de establecer dogmticamente la formulacin de los
criterios definitorios del dolo (eventual) y de la imprudencia (consciente), los cuales son
necesariamente complementarios e interdependientes, de modo tal que una vez halladas las
claves para dotar de contenido a uno de ellos se habr encontrado tambin el punto de
referencia del otro.17
1.2. El concepto de normativizacin
En virtud de que el dolo y la culpa no se encuentran definidos en la ley y son elementos
vinculados con el fuero interno del sujeto, su contenido debe ser determinado por la doctrina y
la jurisprudencia mediante la interpretacin del Derecho Positivo. Es decir que son conceptos
normativos.
Siguiendo a Daz Pita, la perspectiva normativa se apoya, fundamentalmente, en tres
pilares bsicos: en primer lugar, la recepcin de la realidad que nos rodea, no ya como
realidad emprica (y por tanto asequible a la percepcin directa de la misma, a travs de los
mtodos utilizados por las Ciencias de la Naturaleza) sino como una realidad valorada; en
segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los conceptos subjetivos (como el dolo) se
16

Lo que en palabras de PREZ BARBER, op. cit., p. 86 es digno de aprobacin como tcnica legislativa,
pues de esa manera no es el legislador ordinario sino, en todo caso la Constitucin la que establece los lmites
para la evolucin dogmtica, lo cual resulta mucho ms adecuado.
17

Cfr. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 113
16

consideran ttulos de atribucin; por ltimo, en esta concepcin, el Derecho procesal adquiere
un papel relevante en cuanto a la propuesta de definicin de estos elementos as considerados:
el objetivo del proceso penal no ser ya el descubrimiento de la verdad emprica sino de la
verdad forense, es decir, aquella parcela de la realidad a la que el juez tiene acceso a travs de
las pruebas legalmente establecidas18
Es decir que los criterios normativos permiten que el juez resuelva el conflicto con base en
determinados conocimientos con los que ni cuenta ni puede contar, como son aquellos
referidos a la psique del sujeto a la que, evidentemente, no tiene acceso.19
Entonces a la hora de de decidir en un supuesto concreto si el contacto subjetivo que une
al autor con el hecho es suficiente para aplicar la pena del delito doloso, se deber recurrir a
las teoras del dolo para llegar a una respuesta, ya que ellas son las que indicarn dnde reside
su esencia y, consecuentemente, cules son los componentes que lo caracterizan. Y una vez
que se establezcan los parmetros definidos sobre la esencia del dolo, ser posible responder
al problema de su ausencia, es decir, la imprudencia.20
2. Objeto y estructura de la investigacin
La necesidad de fijar criterios para distinguir en qu casos las conductas deben
considerarse dolosas (con el llamado dolo eventual) o imprudentes (con la llamada
imprudencia consciente o con representacin) ha condicionado toda la discusin dogmtica
sobre el concepto de dolo.
Al respecto, la tradicional discusin relativa al contenido del dolo y si es el conocimiento
o la voluntad su elemento caracterstico, lleva a considerar en concreto el problema de los
lmites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

18

DIAZ PITA, Mara del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad
de
normativizacin.
[en
lnea]
[consulta:
10
julio
2012]
Disponible
en:
http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt
a.PDF, p. 65
19
Cfr. Idem, p. 66, Asimismo vid. nota 27, donde la autora cita que en esta versin de la perspectiva normativa
sigue a HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en
Derecho Penal. Valencia, 1999 (trad. Muoz Conde/Daz Pita), p. 157 y ss.
20

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 16

17

El presente trabajo pretende abordar el tema relativo a la determinacin de esa


delimitacin, partiendo del anlisis de los postulados de seis teoras que desde sus particulares
enfoques suministran los lineamientos para establecer cul es el contenido del dolo que
justifica la imposicin de una sancin ms grave, y con ello su diferenciacin con la
imprudencia, buscando a la vez ofrecer criterios ms claros y menos contradictorios a los
aplicadores del Derecho.
Para el logro de ese objetivo, la investigacin se estructura en una parte introductoria
(sta), en tres captulos, cuyo contenido se sealar brevemente a continuacin, un excurso
referido a la recklessness y acaba con un resumen de las conclusiones a las que se ha llegado
respecto de las tesis analizadas.
2.1. Primer captulo
En este apartado, se presentar una teora que ser incluida bajo el ttulo Teora volitiva,
para la que si bien el conocimiento como elemento del dolo es indispensable, el elemento
esencial y caracterstico de aqul es la voluntad o la necesidad de algo ms que el
conocimiento para su configuracin.
En ese sentido, se abordar la tesis desarrollada por Mara del Mar Daz Pita que propone
abandonar la tradicional definicin del dolo como conocimiento y voluntad de realizacin de
los elementos del tipo objetivo, redefinindolo como la decisin contraria a los bienes
jurdicos protegidos por el ordenamiento penal.
Como veremos, para la autora, la necesidad de contar con un elemento volitivo en la
definicin de dolo, constituye la ratio de su mayor penalidad, que se determinar desde una
perspectiva normativa en base a una triple relacin del sujeto: con los bienes jurdicos
protegidos, con la norma y con la sociedad.
Es decir que, la decisin contraria al bien jurdico es lo que distingue al dolo de la
imprudencia.
2.2. Segundo captulo
En este acpite, se har referencia a cinco teoras que se agruparn bajo la denominacin
Teoras cognitivas, para las que el elemento esencial y caracterstico del dolo es el

18

conocimiento -con las peculiaridades propias sealadas al desarrollar cada una de ellas- sin
exigir, en todos los casos, la necesaria concurrencia de elemento volitivo alguno.
Asimismo los defensores del elemento intelectual del dolo, se basan en que, si bien el
CPE21, no contiene definicin de dolo, se deduce una exigencia legal mnima para su
concepto a partir del art. 14.1 que regula el error de tipo, por lo que concluyen que para el
dolo es necesario un cierto grado de conocimiento de la realidad.
La tesis elaborada por Ramn Ragus i Valls, establece una serie de criterios derivados
de lo que llama el inequvoco sentido social, que son reglas de atribucin del conocimiento
caracterstico del dolo que debern ser objeto de prueba en el proceso penal.
A travs del desarrollo de los mecanismos de imputacin del conocimiento que rigen en la
sociedad, propone la determinacin de qu conductas son especialmente aptas para ser
consideradas dolosas y cules imprudentes.
Por su parte, las teoras pertenecientes a Bernardo Feijo Snchez y a Patricia Laurenzo
Copello, en lo esencial sostienen que la presencia de dolo se caracteriza por el conocimiento
concreto del riesgo no permitido de produccin de un resultado tpico.
Y en relacin a la imprudencia, el primer autor entiende que la misma se configura cuando
el conocimiento de la peligrosidad es abstracto, lo cual obliga al sujeto a ser ms cuidadoso.
Mientras que Laurenzo Copello sostiene que la imprudencia consciente se presenta como un
supuesto de error (evitable) sobre la evaluacin de los datos objetivos del tipo.
La cuarta teora a la que se har referencia es la propuesta por Fernando Molina
Fernndez, quien partiendo de la vaguedad de los trminos dolo e imprudencia y sin soslayar
que pueda brindarse una solucin aceptable a la tarea de determinar cundo concurre uno u
otro, sostiene que es imposible atribuirles un significado preciso. Por ello, para el autor la
distincin entre dolo e imprudencia se define por la gradualidad del conocimiento de la
peligrosidad del autor.
La otra tesis es la de Joaqun Cuello Contreras, que parte de la relacin gradual existente
entre el dolo y la imprudencia, tomando como base la direccin que el sujeto le da a sus actos
y la magnitud del peligro que se represent.
21

Vid. supra punto 1.1.1

19

A travs de varios ejemplos propuestos por el autor, se analizarn las diversas gradaciones
del elemento subjetivo del tipo.
2.3. Tercer captulo
En el ltimo captulo, que ser integrador, se aplicarn los fundamentos de las teoras
expuestas a un caso que podramos denominar problemtico, en virtud de que no se
presenta con claridad si el riesgo no permitido llevado a cabo por el sujeto activo resulta ser
doloso o imprudente.
Para finalizar, se delinear la toma de postura de la autora sobre la distincin objeto de
estudio.

20

CAPTULO I
TEORA VOLITIVA

I. TESIS DE MARA DEL MAR DAZ PITA


1. Hacia una teora unitaria del dolo
Este acpite lleva el mismo ttulo que el Captulo VI de la tesis doctoral El dolo
eventual22, de 1994 de la Profesora de Derecho penal de la Universidad de Sevilla, Dra.
Mara del Mar Daz Pita.
En su obra, la autora se inclina por una posicin cuyas lneas bsicas se caracterizan: en
primer lugar, por un rechazo de las posiciones basadas exclusivamente en parmetros
cognitivos; en segundo lugar, por afirmar la necesidad irrenunciable de la inclusin de un
elemento volitivo en la definicin de dolo, que tenga cabida por lo tanto, en la de dolo
eventual; y, por ltimo, por mostrar algunos indicadores externos del dolo que puedan ayudar
a la constatacin del mismo en el caso concreto en los supuestos ms complicados como son
los del dolo eventual.23
2. El elemento cognitivo
Refiere Daz Pita que quiz la nica cuestin que sea pacfica en la doctrina, por
evidente, es que el sujeto que acta dolosamente debe conocer: el conocimiento, pues,
constituye parte irrenunciable e indiscutible del concepto de dolo.24
Y se inclina por una objetivacin del elemento cognitivo, tratando de hallar un concepto
de conocimiento que alcance un equilibrio entre el componente normativo de ese elemento y
la realidad emprico psicolgica que le sirve de base.

22

Vid. su cita completa en la Bibliografa general de esta obra.

23

DAZ PITA, op. cit., p. 274.

24

Idem, p. 274

21

2.1. Qu se debe entender por conocer en la figura del dolo?


No puede tomarse exclusivamente el concepto psicolgico de conocimiento porque no
sera recomendable acudir a un perito cada vez que sea necesario determinar efectivamente si
el sujeto conoci o no. Esta funcin corresponde al juez por lo que es necesario acudir a
aquello a lo que un jurista tiene acceso: los datos externos, los indicadores, el suceso
desarrollado en el mundo exterior25 que demuestren que hubo conocimiento en el sentido de
configuracin del dolo.
Entonces como el juez no puede afirmar la concurrencia del conocimiento partiendo de un
concepto estrictamente psicolgico, lo que si puede es llevar a cabo una imputacin partiendo
de las caractersticas del suceso externo, que se pueden constatar empricamente, en base a un
concepto objetivo de conocimiento.
En ese sentido, el concepto objetivo de conocimiento que propone la autora es la
aprehensin correcta de la situacin global por parte del sujeto agente que deriva de la
revisin de la tesis de la coconsciencia propuesta por Platzgummer26, segn la cual lo
coconsciente es todo aquello que se percibe de forma global por parte del sujeto, en toda su
extensin y significado y de forma actual aunque no expresa, lo que construye en la mente del
sujeto la sntesis psquica .
A diferencia de Platzgummer que considera que la sntesis psquica se desarrolla siempre
en forma automtica, Daz Pita acepta la tesis de la coconsciencia pero desde una perspectiva
basada en la individualidad de cada sujeto, ya que solamente la observacin del sujeto
concreto, es decir de sus capacidades de percepcin y enjuiciamiento, y del caso concreto
proporcionar la clave correcta para afirmar que dicho sujeto en esa determinada situacin
pudo y de hecho aprehendi la situacin global de manera correcta.27

25

Al respecto vid. HASSEMER, op. cit. p. 925.

26

Acerca del desarrollo de la tesis de Platzgummer vid. DAZ PITA, op. cit., p. 56 y ss.

27

Por todos, cfr. DAZ PITA, op. cit., pp. 275-276.

22

2.2. Qu es lo que debe conocer el sujeto?28


Ya sealamos que la autora apunta como objeto del conocimiento a la situacin global, la
cual se corresponde con todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo
entre los cuales tambin se encuentra el resultado.29
En cuanto a lo que debe entenderse por conocimiento del tipo objetivo, lo que ha de
conocer el sujeto son las distintas realidades empricas o normativas- que se corresponden
con los diferentes elementos que conforman el tipo objetivo de un determinado delito, es decir
apreciar la accin emprendida, la adecuacin causal de esa accin para producir el resultado,
etctera, siendo a la vez consciente de que todos esos pasos constituyen, en Derecho Penal, un
tipo determinado; y agrega que ello no se trata de que el sujeto sepa que su accin y el
resultado causado por ella corresponden a determinado artculo del Cdigo Penal sino de que,
como ya se seal, aprehenda correctamente la situacin tpica en su globalidad.30
Como ya tambin se refiri, dice Daz Pita que, a diferencia de lo sostenido por Frisch 31
dentro del tipo objetivo se encuentra tambin el resultado y respecto de este ltimo dice que el
sujeto podr conocerlo materialmente en los casos en que accin y resultado quedan
separados por un margen de tiempo insignificante32, y en los casos en que transcurra un lapso
apreciable el sujeto podr conocer la peligrosidad real de la accin y su capacidad para ser

28

Cfr. DAZ PITA, op. cit., pp. 276-281

29

La autora efecta una crtica a Frisch quien sostiene que el conocimiento no debe abarcar el resultado sino,
nicamente, el comportamiento tpico. En ese sentido refiere que si lo que se busca es una teora unitaria del
dolo, la tesis del autor no se ajusta a todas las clases de delitos, porque en los delitos de lesin, al no abarcar con
su conocimiento el resultado, no conoce el tipo objetivo en su totalidad; pero en los delitos de mera actividad,
que no exigen la materializacin del resultado, al conocer el sujeto su accin, conoce el tipo objetivo en su
totalidad. DIAZ PITA, op. cit. pp. 129 y 276. En un sentido similar a la postura de Frisch, respecto de los delitos
de lesin vid. infra Captulo II, II la tesis de FEIJO SNCHEZ. Asimismo en esta lnea tambin se pronuncia
LAURENZO COPELLO, sealando ciertas diferencias con Frisch (vid infra nota N 163)
30

Es decir que para serle imputada su accin a ttulo de dolo, el sujeto no tiene por qu haber sido consciente de
que su actuar era contrario a Derecho.
31

Vid. nota 29

32

DAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: si un terrorista dispara a una persona
previamente maniatada en la nuca, es obvio que conoce el resultado de su accin en el momento de dicha
actuacin, pues entre una y otro transcurren milsimas de segundo. Hacer una distincin basada en milsimas de
segundo resultara absurdo. En este caso, el sujeto tiene plena capacidad para conocer el resultado que se deriva
de la accin emprendida por l mismo.

23

causa de un resultado posterior.33


2.3. En qu momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento?34
Opina la autora que la polmica que gira en torno al interrogante planteado ha sido
provocada por el mantenimiento de la tesis de Frisch35 que sostiene la defensa de una
perspectiva ex ante, de la que se desprende la imposibilidad material del sujeto de conocer el
resultado al llevar a cabo la accin.
No obstante, aclara que incluso si se defendiera una perspectiva ex ante en el sentido de
observar exclusivamente las posibilidades de conocimiento del sujeto en el momento de la
accin no es cierto que el sujeto no pueda conocer, en todos los casos, el resultado
proveniente de la accin por l emprendida y en ese sentido refiere que cuando la accin y el
resultado se suceden en el tiempo sin solucin de continuidad, el sujeto puede aprehender
materialmente ese resultado, y en los casos en que hay diferencia temporal entre la accin y el
resultado, el conocimiento correcto de que la accin emprendida conduce al resultado lesivo
para el bien jurdico, es suficiente para afirmar que el sujeto abarc con su conocimiento el
resultado producido.
Como corolario expresa que el conocimiento y su objeto, entendidos como la aprehensin
correcta de la situacin tpica en su globalidad, no resultan suficientes para establecer una
frontera fiable entre dolo eventual e imprudencia consciente.

33

DAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: un terrorista que utiliza un dispositivo
para hacer explosionar una bomba, pasado un determinado tiempo, no puede conocer el resultado de su accin,
desde un punto de vista material, es decir no puede saber si la bomba efectivamente estallar o no, o si lo hace,
no puede saber los efectos lesivos o letales de tal explosin, as como el nmero de vctimas. Pero agrega que
aunque no conoce el resultado de su accin al momento de actuar, si puede conocer correctamente la completa
situacin; en esta visin global y exenta de errores se incluye el potencial lesivo de la bomba, el lugar en el que
sta ha sido colocada, el nmero de personas que se encuentran en el lugar o en sus proximidades, etctera. Por
lo que tal vez no conocer el resultado efectivamente producido pero si todas las circunstancias que hacen
previsible que dicho resultado llegue a producirse y es siempre en relacin con ese resultado global que quiere
producir, el modo en que planifica el hecho.
34

Cfr. DAZ PITA, op.cit., pp. 282-284

35

Para una descripcin ms detallada de la tesis elaborada por Frisch, puede consultarse DAZ PITA, op.cit. p.
107 y ss; LAURENZO COPELLO, op.cit., p. 227 y ss.; RAGUS I VALLS, op.cit., p. 93 y ss. y
RODRIGUEZ MONTAES, Teresa. Delito de peligro, dolo e imprudencia. Madrid, Servicio de publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid/Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de
Justicia, 1994, p. 83 y ss.

24

Y ello se debe a que ms all de las crticas tradicionales que se le hace a las teoras
cognitivas36, hay que tomar en cuenta una nueva premisa de la que se parte para establecer la
delimitacin entre dolo e imprudencia, que es la ratio de la ms grave penalidad del dolo.
Y en ese sentido, si tomramos al elemento cognitivo como el nico delimitador, ello
obligara a separar las acciones realizadas con conocimiento y las acciones realizadas sin
conocimiento, por lo que la imprudencia consciente (cuya esencia tambin la constituye el
conocimiento) estara amenazada con la misma penalidad que el dolo.37
Y aade que sea por razones de justicia o por razones de conciencia social, existe una
tendencia a diferenciar entre las diversas acciones segn la participacin interna del sujeto en
el hecho externo, lo que se traduce en un distinto marco penal en funcin de la participacin
interna del sujeto en su hecho.
Por ello, en el dolo eventual, adems de la base cognitiva que es irrenunciable y esencial,
se requiere algo ms, y ese algo ms es lo que justifica una pena de mayor gravedad que la
que le corresponde a la imprudencia consciente.
3. El elemento volitivo38
Conforme lo sealamos precedentemente, dice Daz Pita que el punto de partida que nos
introduce en la necesidad de contar con un elemento volitivo en la definicin de dolo lo
constituye la ratio de la ms grave penalidad del dolo frente a la imprudencia.
Se trata de saber qu razn mueve a incriminar con ms nfasis el dolo y a establecer
cundo una accin rene las caractersticas suficientes para merecer esta pena.
Para ello propone que el primer paso para alcanzar dicha meta es el abandono de la
tradicional terminologa que defina al dolo como conocimiento y voluntad de realizacin de
los elementos del tipo objetivo, adoptando una redefinicin general del dolo como decisin
contraria a los bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento penal.
36

Si el dolo solamente es conocimiento se produce una ampliacin desmesurada del mbito del dolo, porque

tambin incluye los casos de imprudencia consciente.


37

Es decir, que si el dolo eventual es sinnimo de conocimiento, el campo de la imprudencia consciente debe
formar parte del mismo y estar amenazado con el mismo marco penal.
38

Cfr. DAZ PITA, op.cit., p. 284

25

3.1. La ratio de la ms grave penalidad del dolo39


Para determinar la ratio de la ms grave penalidad del dolo, la autora parte de una
perspectiva normativa: el dolo se interpreta como un soporte, un ttulo de imputacin a travs
del cual se atribuye a una persona una determinada responsabilidad en base a su mayor
participacin interna en el hecho que se traduce en una pena ms severa.
En otras palabras, la responsabilidad del sujeto que comete un delito doloso es mayor que
la del que comete un delito imprudente: su participacin interna en el suceso externo es
mayor, y esa distinta respuesta penal se debe a la existencia de dos realidades merecedoras de
un tratamiento diferenciado.
Continuando con el planteo, seala que la realidad particular del sujeto que comete un
delito doloso queda patente en tres puntos: a) su posicin frente a los bienes jurdicos
protegidos por el ordenamiento penal; b) su relacin con la norma infringida; y c) su relacin
con la sociedad de la que forma parte. Los que a continuacin desarrollamos.
3.1.1. Posicin del sujeto ante el mundo de los bienes jurdicos:
Tanto el Derecho Penal argentino, como el espaol son derechos penales orientados a la
proteccin de los bienes jurdicos y refiere la autora siguiendo a Roxin40 - esa proteccin ha
de procurarse sin tener en cuenta la actitud interna del que los ataca.41
Lo que importa es determinar la posicin del sujeto ante el bien jurdico. Y esa posicin se
plasma en una accin que es producto de una decisin que refleja la participacin interna del
sujeto en el hecho externo.42

39

Cfr. DAZ PITA, op.cit., p. 285

40

En ese sentido seala que la principal misin del Derecho Penal no consiste en impedir que alguien lleve a
cabo la lesin de un bien jurdico protegido como consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, lo
que hay que impedir es que esta lesin no se produzca bajo ningn concepto ROXIN , Claus. Strafrecht, All.
Teil, Mnchen, 1992, vol. 1, p. 275 y ss. En: DAZ PITA, op.cit., p. 285.
41

La actitud interna como paradigma delimitador por excelencia en las teoras tradicionales, queda
definitivamente desterrada. Vid. DAZ PITA, op.cit., p. 285.
42

Cfr. DAZ PITA, op.cit., p. 286. Asimismo y en relacin a lo establecido en la nota N41, no se trata de
investigar si el sujeto quera, consenta, aprobaba o no la lesin del bien jurdico, sino de dilucidar si el sujeto
adopt o no una decisin que poda perjudicar al bien jurdico merecedor de especial proteccin.

26

Esa decisin se da en los casos de comisin dolosa de un delito (sea dolo directo, sea dolo
eventual), donde como ya se seal- la relacin intencional entre el sujeto y el resultado, es
decir las razones personales en las que se fundamenta esa decisin, no son materia de inters
para el Derecho Penal.43
Entonces la existencia de un delito doloso debe asentarse sobre la constatacin en la
realidad, teniendo en cuenta los indicadores externos que sta nos suministra, de que el sujeto
conoca la situacin en su globalidad y su correcto significado (la lesin del bien jurdico) y
que en base a ella adopt la decisin de actuar.44
3.1.2. Especial relacin del sujeto doloso con la norma que se infringe45
Al decidirse contra el bien jurdico, el sujeto, adems, lesiona la norma que lo protege46.
Es que la norma penal, que normalmente funciona como motivacin de los miembros de la
comunidad para abstenerse de realizar acciones que supongan la puesta en peligro o el
menoscabo de un bien jurdico, pierde en los casos de actuacin dolosa toda su efectividad.
Es decir que, con su decisin, el sujeto no slo lesiona el bien jurdico sino que se declara
en desacuerdo con la norma que otorga especial proteccin a ese bien jurdico; y a la vez
declara, en su particular escala de valores, la prioridad de sus intereses personales frente a los
bienes jurdicos y a las normas que los protegen.
Y es esa particular escala de valores que prevalece a la hora de actuar ante el
ordenamiento jurdico, la que constituye una amenaza, tanto potencial como normativamente.
Entonces:

la lesin ocasionada por un sujeto que acta imprudentemente puede,

objetivamente, ser de tanta gravedad como la del que acta con dolo47 pero la primera no
supone, adems, el desprecio por la norma que protege el bien jurdico menoscabado.

43

Cfr. DAZ PITA, op.cit., p. 286. En ese sentido seala que el sujeto deseara ardientemente la destruccin del
bien jurdico o que le fuera indiferente, no son bases adecuadas para determinar el carcter doloso de una
accin. Vid. p. 287
44

Cfr. DAZ PITA, op.cit., p. 287

45

Cfr. Idem, pp. 287-289

46

En el mismo sentido HASSEMER, op. cit. p. 917

47

La muerte de una vctima en un accidente de trfico es tan muerte como la producida por un homicidio, pero
citando a SCHROTH, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes, p. 15- dice la autora que la primera es tan solo

27

Aclara Daz Pita que cuando habla del desprecio de la norma por parte del sujeto como
una de las razones por las cuales el dolo es merecedor de una pena ms gravosa que la
imprudencia no se refiere al conocimiento de la antijuridicidad que el causalismo ubica
dentro del mbito del dolo (dolus malus) - sino de las consecuencias de la evidente
desconexin entre las escalas de valores y las mximas de riesgo del sujeto, y las vigentes en
el ordenamiento penal. Desde este punto de vista, quien acta dolosamente resulta ms
desestabilizador que quien lo hace imprudentemente48. Y con ello priva a la norma penal de
su funcin motivadora socavando a la vez, uno de los fines de la pena: la prevencin general
positiva.49
3.1.3. Especial relacin entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte50
Dice Daz Pita que an en la realidad ms cotidiana existen situaciones que resultan ms
disculpables porque le pueden pasar a cualquiera y son las causadas sin querer; y otras
que traducen un potencial del sujeto que resulta ms amenazador, traspasando las barreras del
actuar permitido y que son causadas a propsito.
Y al respecto se pregunta por qu resulta ms reprochable la segunda de las situaciones
que la primera? La razn seala- es que: en las situaciones en las que el sujeto emprende a
propsito una accin lesiva, no slo amenaza los intereses de la persona directamente
afectada, sino que adems se est lesionando la reciprocidad de la perspectiva.

una falta de atencin, en tanto que la segunda no solamente amenaza la vida del sujeto en particular sino que
tambin amenaza la vigencia de la norma que protege esa vida. DAZ PITA, op. cit., p. 288
48

El sujeto imprudente deber aprender en el futuro a prestar ms atencin a lo que hace, pero no deber
aprender a respetar la norma. En cambio, el sujeto doloso, deber operar un giro normativo: deber dar cuenta
de su relacin renovada con la norma. DAZ PITA, op. cit., p. 289
49

Al respecto Jakobs seala que el aspecto subjetivo del delito tiene la misin de servir a la realizacin del fin de
la pena, entendiendo por tal el mantenimiento de la vigencia normativa, es decir, la prevencin general positiva.
Y agrega que en sta, la pena se dirige al ciudadano fiel al Derecho y que el objeto de una pena as concebida no
es que el delincuente no delinca ms en el futuro, y tampoco que alguien lo haga, sino slo mostrar que lo
correcto es confiar en la vigencia de la norma y que el defecto est en la persona que la ha quebrantado, es decir,
el delincuente. Por ello la pena es tambin una forma de aprendizaje de aceptacin de las consecuencias.
JAKOBS, Gnter. Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas. trad. de Mara del Mar
Daz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV. Fascculo I. Enero-Abril, MCMXCII,
1992, pp. 213-214.
50

Cfr. DAZ PITA, op. cit. pp. 289-291

28

Cuando se vive en sociedad, se espera que sus miembros tengan capacidad para, en primer
lugar, valorar correctamente las situaciones en las que se vean envueltos; y en segundo lugar,
para observar su accin desde la perspectiva del otro, en situaciones en las que se pueda ver
implicado un tercero.
A su vez ese otro cuya perspectiva hay que atender al momento de llevar a cabo
determinada accin puede ser una persona individualizada o la generalidad, es decir el resto
de la sociedad, con sus intereses colectivos protegidos por todo tipo de normas, entre ellas, las
del ordenamiento jurdico penal.
Es decir que el sujeto doloso tambin lesiona la expectativa de la sociedad de que la
accin de uno se llevar a cabo teniendo en cuenta la perspectiva de los dems, ya que
demuestra un absoluto desinters por algo estimado como valioso por el resto de la sociedad.
A modo de colofn, la accin dolosa entendida como expresin de un desprecio para los
bienes jurdicos, una relacin negativa del sujeto frente a la norma penal y una situacin de
mayor amenaza en relacin con el resto de la sociedad, fundamentan la mayor gravedad de la
respuesta penal.51
3.2. El dolo como decisin
Seala la profesora que antes de la puesta en marcha de la accin lesiva, se produce un
proceso de decisin contrario a los bienes jurdicos que concluyen con la realizacin de la
accin. Pero qu se entiende por decisin?, en qu circunstancias se toma esta decisin para
afirmar que el sujeto actu dolosamente?52
En palabras de Roxin53 la decisin contraria a los bienes jurdicos se da cuando el sujeto
se plantea, ante la posibilidad de la produccin de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o
seguir adelante con su plan.

51

DAZ PITA, op. cit. p. 291

52

Idem, (cursivas agregadas)

53

ROXIN, Claus. Strafretch, All. Teil, Mnchen, 1992, vol. 1. En: DAZ PITA, op. cit., p. 291. Tambin seala
la autora que Roxin, sustituye la frmula basada en el conocimiento y la voluntad del sujeto por una nueva
caracterizacin del dolo, comn a las tres formas del mismo: el dolo es entendido como la realizacin del plan
del sujeto (Planverwirtklichung) vid. p. 174. Asimismo en palabras de Roxin: la realizacin del plan constituye
la esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con

29

Entonces -indica Daz Pita- en esa definicin de decisin encontramos todos los
componentes que permiten afirmar su concurrencia y que, por lo tanto, legitiman la
imputacin a ttulo de dolo, los cuales son:54

Como primer presupuesto ineludible de la toma de decisin, la correcta


aprehensin de la situacin global 55que se caracteriza por ofrecer al sujeto una serie
de alternativas de comportamiento, las cuales deben haber sido aprehendidas
correctamente, todas y cada una de ellas, en el sentido de que debe ser consciente de
su existencia y debe haberlas valorado correctamente en todo su significado. Una de
esas alternativas coincidir con el plan de accin trazado por el sujeto, el cual puede
tener como objetivo prioritario la destruccin del bien jurdico o puede aparecer como
consecuencia indirecta de la puesta en marcha del plan concebido.

El plan de accin puede implicar la certeza o el riesgo de lesin del bien jurdico y
as entramos en la segunda de las secuencias del concepto de dolo: la amenaza de
lesin para el bien jurdico protegido56. La amenaza puede ser seria y directa (certeza
de lesin), o puede ser un peligro inminente y concreto que debe ser percibido y
tomado en serio por el sujeto (riesgo de lesin).

Llegados a este punto, en el que se ha aprehendido toda la situacin y existe la


conciencia de que la accin puede conducir a la lesin del bien jurdico protegido,
llegamos a la toma de decisin57en la cual el sujeto se encuentra frente a dos opciones:
seguir adelante con su plan, es decir optar por la posible lesin o abstenerse de todo
comportamiento que implique ese riesgo.
Es necesario destacar que insiste la profesora en que la idea de lesin del bien
jurdico puede o no coincidir con el objetivo perseguido por el sujeto, es decir, con lo
que el sujeto quiere. Se renuncia a la relacin intencional del sujeto con el resultado

el plan del sujeto en una valoracin objetiva, ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Madrid, Civitas, 1997. pp. 416-417
54

Cfr. DAZ PITA, op.cit. pp. 291-293

55

Cursivas agregadas

56

Cursivas agregadas

57

Cursivas agregadas

30

como paradigma delimitador entre el dolo y la imprudencia: la lesin del bien jurdico
forma parte de la situacin global en la que se tomar la decisin de actuar o no, el
motivo que a ello lleve al sujeto no es de incumbencia para el Derecho Penal.
Retomando, en la adopcin de la decisin el sujeto se guiar por una escala de
valores y unas mximas de riesgo que si no se ajustan a las vigentes en el
ordenamiento penal58 constituirn el actuar doloso.
La decisin adoptada por el sujeto refleja una serie de acontecimientos que se desarrollan
en su esfera ms ntima, donde hay que situar el dolo, los cuales no son constatables
empricamente ya que en el mbito de los elementos subjetivos ello es imposible-. Pero
partiendo de la situacin de riesgo, que contiene datos observables, y de distintos indicadores
tanto en la fase de aprehensin del sujeto como en la toma de decisin, ser factible establecer
si se dan las bases para una imputacin a ttulo de dolo.
La decisin tiene como ventaja, frente a la voluntad o el querer, ser un concepto neutral,
con el cual no se entra en valoraciones sobre la actitud de aprobacin o rechazo del sujeto
sobre su propia accin. Lo que importa saber es, sin atender a las motivaciones personales, si
el sujeto siendo consciente de la situacin de riesgo en su globalidad, incluyendo las dems
alternativas del comportamiento, eligi o no el camino que supona la integridad de los bienes
jurdicos protegidos.59
4. Recapitulacin
En opinin de la autora, el sujeto que acta con dolo selecciona, con base en los
conocimientos que previamente ha adquirido, unos determinados objetos a los que concede
preferencia frente a otros: la realizacin del resultado lesivo frente al respeto por el bien
jurdico, p. ej. la muerte de una persona frente a la salvaguarda de la vida, independientemente
de las razones, impulsos deseos o motivos que a ello le conduzcan. Y agrega que ese es el
sentido de la expresin decisin contra el bien jurdico: seleccin entre alternativas de

58

Si el sujeto prefiere la posibilidad de lesin del bien jurdico anteponiendo sus particulares intereses.

59

Cfr. DAZ PITA, op. cit., p. 293.

31

comportamiento realizada con algo ms que el mero conocimiento y que, adems, justifica la
imposicin de una sancin de mayor gravedad.60
En cambio los sujetos que actan imprudentemente cometen un descuido, les falta
atencin y ese descuido y falta de atencin produce la lesin al bien jurdico pero, en ningn
caso, adoptan una decisin contraria al bien jurdico.61
Es decir que para Daz Pita- el elemento volitivo (que como vimos en nada se relaciona
con las razones personales del sujeto) existe en el dolo y de la misma manera que podemos
manejar un concepto normativo de conocimiento (aprehensin correcta de la situacin tpica,
dominio de una tcnica, etctera) podemos utilizar parmetros normativos para expresar la
presencia de esa voluntad que, desde una perspectiva psicolgica, nos resulta inaccesible.62
En virtud de lo expuesto, podemos sealar que la profesora se enrola en una teora volitiva
moderna o eclctica, ya que limita en el dolo la voluntad a la voluntad externa, distinta de la
interna que es la que caracteriza toda accin relevante para el Derecho penal.
Por ltimo cabe agregar que contempla que con su nuevo concepto muchos de los casos
que, con ayuda de las teoras tradicionales, aparecen calificados como imprudentes, resultan
dolosos en base a la redefinicin propuesta.63
Sin embargo, seala que ello no debe constituir un punto de crtica por una supuesta
incongruencia ya que la ampliacin en la prctica del mbito del dolo, no debe ser
interpretada como una ampliacin terica del mismo sino ms bien como una precisin del
concepto de dolo que nos conducir (al menos es lo que espera) a calificaciones ms seguras y
justas que las obtenidas hasta el momento.64

60

DIAZ PITA, Mara del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad
de normativizacin. [en lnea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt
a.PDF, p. 67
61

Idem, p. 67. Asimismo vid. infra nota N 115, la crtica a la postura de Feijo Snchez.

62

Idem, p. 68

63

DAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331. Vid. tambin infra Captulo III, punto 2.3, la crtica que efecta
Feijo Snchez.
64

DAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331.

32

CAPTULO II
TEORAS COGNITIVAS

I. TESIS DE RAMN RAGUS I VALLS


1. Determinacin del dolo
En su tesis doctoral El dolo y su prueba en el proceso penal65 de 1999, el profesor de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, en una primera aproximacin
llega a la conclusin de que el dolo exige que un sujeto cuente con ciertos conocimientos en
el momento que realiza una conducta objetivamente tpica: la conciencia de que tal conducta
concreta resulta apta para realizar un determinado tipo penal66 y agrega que debe
determinarse en el supuesto concreto si su protagonista ha actuado contando de manera
efectiva con los conocimientos requeridos por el concepto de dolo.
Pero cmo se prueba ello en un proceso penal? Cmo es posible determinar lo que
exactamente ha conocido o se ha representado el autor en el momento de la realizacin de un
hecho objetivamente tpico?
Ragus i Valls sostiene que para responder a esas preguntas existen dos grandes grupos
de posturas, con puntos de vista muy diferentes que denomina: concepcin psicolgica y
concepcin normativa.
1.1. Concepcin Psicolgica
Para la postura global de la concepcin psicolgica el conocimiento se configura como
un fenmeno psicolgico cuya concurrencia en el momento de la realizacin delictiva debe
ser efectivamente constatada en el proceso penal.67

65

Vid. su cita completa en la Bibliografa general de esta obra.

66

RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 189

67

RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 190, en cursiva en el original

33

El principal problema que plantea esta postura es de aplicabilidad ya que se debe


demostrar cules son los medios que hacen posible la averiguacin de la realidad psquica
pretrita y ajena que sirve de sustrato material para la apreciacin del dolo en el caso
concreto.68
1.2. Concepcin Normativa
Por la otra parte, la denominacin genrica de concepcin normativa se encuentra
integrada por los autores que niegan la posibilidad de entender que la afirmacin del dolo
dependa de la averiguacin de una determinada realidad psicolgica. Y agregan que cuando el
juez afirma que alguien ha conocido algo lo que hace es atribuir ese conocimiento al sujeto
en virtud de determinados criterios que no pueden, o ni tan siquiera pretenden, constatar cul
fue el estado real de la subjetividad en el momento de la realizacin del hecho tpico. Es decir
que esa afirmacin del dolo no se caracteriza por un juicio descriptivo sino ms bien un juicio
adscriptivo de atribucin de un determinado contenido de subjetividad al acusado,
prescindiendo de una plena constatacin emprica-.69
El punto difcil de esta postura radica en la legitimidad: debe legitimar la utilizacin de
criterios de imputacin subjetiva que de modo paradjico renuncian explcitamente a la
autntica subjetividad del autor y adems deben aportar una caracterizacin plausible de esos
criterios.
2. Postura de Ragus i Valls: El sentido social como criterio de determinacin del
conocimiento exigido por el dolo
El autor se alinea en la postura denominada por l como normativa y se propone superar
las dificultades apuntadas con anterioridad, ya que toda propuesta, concepto o definicin
terica elaborados por la dogmtica penal debe ser legtima y aplicable.70
Como criterio para determinar si ha concurrido en un sujeto el grado de conocimiento que
exige el dolo propone al sentido social71 y seala que implica que la consideracin de una
68

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 191

69

Cfr. Idem, p. 191

70

Idem, p. 192

71

Cfr. Idem, p. 323

34

conducta como dolosa ya no depende de determinados datos psquicos cuya aprehensin


resulta imposible, tanto para el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conducta, de
acuerdo con sus caractersticas externas y perceptibles, se valore socialmente como negacin
consciente de una concreta norma penal.72
Sin embargo esta propuesta plantea dos problemas que deben ser salvados:
a) Problemas de Legitimidad: Se puede provocar cierta instrumentalizacin del individuo,
ya que no es posible garantizar que los criterios que la sociedad emplea para decidir cuando
un hecho ha sido realizado conscientemente vaya a coincidir plenamente, y en todos los casos,
con los autnticos conocimientos del sujeto.73
Es decir que existe un dficit de legitimidad en el sentido de que una condena por delito
doloso basada en el sentido social del hecho implica siempre un cierto margen de error, que
se traduce en el riesgo de que con la sancin penal se pueda estar instrumentalizando al
sujeto condenado.74
a.a.) Solucin: La legitimacin del sentido social como criterio de determinacin del dolo
Para salvar la dificultad del dficit de legitimidad, indica Ragus i Valls, que debe
recurrirse a la aceptacin ms restringida posible del criterio de determinacin del dolo
basado en el sentido social, lo que implica que slo se deban atribuir determinados
conocimientos a un sujeto cuando, de acuerdo con el sentido social indiscutible de su
conducta y de las circunstancias que la acompaan, resulte inequvoco que tal realizacin ha
sido llevada a cabo con dichos conocimientos.75
Con todo, asiente la existencia de una cantidad no demasiado elevada de casos en los que
se da una situacin de divergencia entre conocimientos imputados de acuerdo con el sentido
social y conocimiento como realidad psicolgica efectivamente acaecida. Pero, agrega, que si
los individuos aspiran a que el Derecho Penal les proteja, de algn modo deben asumir el
72

RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 324

73

Idem, p. 327

74

Idem, p. 328 en cursiva en el original

75

Idem, p. 333 en cursiva en el original

35

(todo indica que escaso) riesgo de que alguna vez se les pueda condenar por un hecho no
efectivamente cometido. Y agrega que ello implica que la proteccin constitucional de la
dignidad de la persona no puede interpretarse de tal modo que haga ineficaz la accin del
sistema punitivo del Estado, pese a los riesgos que sta implica.76
As, el inequvoco sentido social garantiza una igualdad de trato a todos los sujetos se
los juzga por el sentido social que se desprenda de sus comportamientos- y al reducir la
atribucin del conocimiento a los supuestos en que se juzga inequvoca su concurrencia, el
recurso a la pena se circunscribe a aquellos casos en que resulta absolutamente imprescindible
replicar al sentido social que el sujeto ha expresado con su conducta.77
b) Problemas de vaguedad: la simple idea del sentido social resulta por si sola demasiado
vaga para que facilite a los aplicadores jurdicos criterios seguros que permitan una solucin
uniforme de los diversos supuestos que puedan plantearse.78
Por ello, para que el criterio del sentido social pueda ser plenamente acogido, debe
concretarse en reglas ms especficas que permitan afirmar con seguridad que determinado
supuesto se considera realizado de modo consciente.79
b. a.) Solucin: Criterios de atribucin del conocimiento a partir del sentido social
Para superar la dificultad de la vaguedad del criterio propuesto, Ragus i Valls establece
una serie de reglas bsicas de atribucin de conocimiento que concreticen el criterio, faciliten
la tarea del operador jurdico y, a la vez, la hagan previsible para evitar la arbitrariedad.
En primer lugar refiere que, en contra de lo que suele afirmarse, en el mbito de la
determinacin del dolo no se trata de realizar una averiguacin emprica de ciertos fenmenos
psquicos, ya que se hallan ocultos en las infranqueables profundidades y reconditeces del

76

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 343. Al respecto sealan algunos doctrinarios que este
argumento es demasiado cercano a la triste afirmacin de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada en
esta poca bajo la denominacin de daos colaterales. ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA, Alejandro
SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. Primera Edicin, segunda reimpresin. Buenos
Aires, EDIAR, 2005, p. 405
77

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 345

78

Idem, p. 328

79

Idem, p. 328

36

intelecto humano y no existen actualmente mtodos cientficos o de otra ndole que permitan
su plena constatacin.80
Entonces de lo que se trata es de establecer reglas a partir de las cuales se pueda
determinar que una persona posea determinados conocimientos al momento del hecho
punible.
Lo siguiente que se plantea es si esas reglas tienen naturaleza procesal o, por el contrario,
material, en el sentido de si deberan tenerse en cuenta al enunciar el concepto de dolo.81
Ante todo, dice el autor, que el dolo es, en su indiscutible ncleo conceptual, el
conocimiento que tiene un sujeto de determinadas circunstancias y agrega que la
concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina acudiendo a
determinadas reglas que permiten establecer cundo, a partir de un determinado sustrato
fctico, se entiende que un sujeto es conocedor de tales circunstancias.82
Pero como ese conocimiento no se constata empricamente sino que se adscribe a partir de
reglas de atribucin, subsiste el interrogante de si tales reglas son parte del concepto de dolo o
tienen pura naturaleza procesal. Para ello debemos tener en cuenta que:
-si el dolo se define conceptualmente como conocimiento sin ms, y las reglas se emplean
solamente para su determinacin o su prueba, sern de naturaleza procesal.
-si se considera que una accin ha sido realizada dolosamente cuando a su autor le sean
atribuibles ciertos conocimientos de acuerdo con las reglas sociales de imputacin, sern de
naturaleza material, ya que las reglas debern ser incluidas en la definicin83 y entonces el
dolo se define como conocimiento determinado a partir del sentido social de un hecho. 84
Si bien Ragus i Valls seala que ambas opciones resultan posibles y la eleccin depende
del modelo de interpretacin que libremente decida acoger cada jurista, desde un punto de
80

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 357. La cita entre comillas es un fragmento - sealado a la vez
por el autor- proveniente de la STS del 31 de marzo de 1.981
81

Idem, p. 362

82

Idem, p. 363

83

Idem, p. 362

84

Idem, p. 364

37

vista personal se inclina por la naturaleza procesal de las reglas de atribucin del
conocimiento del dolo.85
En ese orden seala que esas reglas derivan del inequvoco sentido social de la conducta
del sujeto y se asemejan estructuralmente a las llamadas reglas de experiencia, empleadas
procesalmente para la valoracin de la prueba y a partir de las cuales puede darse por probado
un hecho en una sentencia.
Entonces la conducta objetivamente tpica solamente podr considerarse dolosa cuando,
desde un punto de vista social, se entienda que ha sido llevada a cabo por su autor de modo
inequvocamente consciente. Cuando el sentido del hecho resulte dudoso (no inequvoco),
deber negarse el dolo y, dado el caso, slo podr afirmarse una realizacin imprudente.86
Las reglas empleadas, como las conclusiones a las que ellas arriben, tambin deben reunir
la caracterstica de inequvocas. Por este motivo, deben rechazarse en el mbito de la
imputacin del conocimiento todos aquellos enunciados que respondan a la estructura
probado el hecho X, el sujeto tal vez, posiblemente o probablemente conoce Y, por lo que
solamente pueden ser aceptadas las reglas del tipo probado el hecho X, el sujeto
necesariamente conoce Y, cuando adems, stas gocen de una plena e inequvoca vigencia
social.87
Es decir que solamente si se satisface esa doble exigencia, se puede garantizar que el
juicio definitivo cumpla con las condiciones en que resulta legtima una condena por delito
doloso.
2.1. Reglas de atribucin del conocimiento
Con ese marco conceptual y metodolgico, Ragus i Valls elabora las siguientes reglas
de atribucin del conocimiento, que son todos aquellos criterios en que, de acuerdo con un
punto de vista social, debe basarse la correcta atribucin a un persona de un determinado
grado de conocimiento88:
85

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 365

86

Idem. p. 376

87

Idem, pp. 376.377

88

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 521 en cursiva en el original

38

Conocimientos mnimos: por el solo hecho de considerar normal a una persona


(esto es, jurdico penalmente imputable) se le atribuyen determinados conocimientos
sin los cuales tal normalidad no es posible. Es decir que cuando socialmente se
atribuye a un sujeto la condicin de persona normal, se le imputan ya con ello
determinados conocimientos cuya posesin se juzga presupuesto bsico e
irrenunciable para afirmar tal normalidad. Y agrega que la nocin de normalidad,
trasladada a las valoraciones sociales que se plasman en el Derecho penal, se traduce
en la idea de imputabilidad.89
Asimismo corresponde distinguir:
- Conocimientos mnimos en sentido estricto: son aquellos que son comunes a
cualquier miembro de la raza humana mayor de edad e imputable90 y cuya ausencia
solamente se entiende en aquellas personas que padecen algn tipo de perturbacin
psquica o sensorial que dan pie a la inimputabilidad o en los menores de cierta edad.91
- Conocimientos mnimos en sentido amplio: son aquellos atribuibles a las
personas que han sido en palabras de Ragus i Valls- normalmente socializadas 92
y cuya ausencia en personas imputables slo se concibe en el caso de que el sujeto
apenas haya mantenido contactos con la sociedad que le juzga y cuando, a la vez, tales
conocimientos no formen parte del marco cultural del que proviene tal sujeto93. A
estos supuestos los denomina socializacin extica.94

89

Idem, p. 379

90

Idem, p. 389

91

Idem, p.p. 521-522

92

Idem, p. 522

93

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 389. Al respecto el autor refiere que el nico sustrato
objetivo que puede impedir la imputacin de conocimientos mnimos en sentido amplio puede venir dado por la
demostracin de que los contactos entre el sujeto y -lo que denomina- cultura occidental han sido
prcticamente nulos y por el hecho de que en el marco cultural del que procede el sujeto se desconozcan
determinadas realidades que forman parte del acervo bsico de conocimientos de cualquier miembro de la
denominada cultura occidental.
94

Idem, p. 389. Asimismo en nota N 1073, seala que podra hablarse de socializacin extica en el sentido
de que podran no imputarse los conocimientos mnimos en sentido amplio a un sujeto que pese a haber crecido

39

Entonces cuando se trate de un sujeto plenamente imputable y con una


socializacin normal, deben serle imputados por principio tanto los conocimientos
mnimos en sentido estricto como los conocimientos mnimos en sentido amplio.
El criterio de los conocimientos mnimos permite, segn el autor, superar los
problemas de las ausencias irracionales de representacin95 en virtud de que, basados
en ese criterio, si el sujeto es imputable, tales representaciones se tienen, caso
contrario, es decir si no se tienen, el sujeto es inimputable.96

Transmisiones previas de conocimientos: si se acredita que con anterioridad a la


realizacin de un comportamiento tpico, a su autor le han sido transmitidos
determinados conocimientos, ste sigue contando con ellos en el momento posterior
en que efectivamente lleva a cabo dicho comportamiento.97

Exteriorizacin del propio conocimiento: si el propio sujeto exterioriza que conoce


algo, sea a travs de declaraciones explcitas o por medio de actos concluyentes, se le
atribuye poseer dicho conocimiento98, Con respecto al hecho objetivamente tpico, las
exteriorizaciones de conocimientos pueden situarse en tres momentos distintos:
antes99, durante100, y despus101 de la realizacin del hecho.

dentro del espacio fsico en que est implantada la sociedad occidental, hubiera padecido una situacin de pleno
aislamiento, por ejemplo, por haber vivido encerrado y sin contacto con otras personas desde su infancia.
95

Situaciones en las que el sujeto alegaba la ignorancia de un riesgo que sin lugar a dudas cualquier otra persona
habra conocido en su lugar.
96

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 390 y ss.

97

Idem, p.p. 403-409. Cita como ejemplo el caso del virus del SIDA -en el cual un sujeto mantuvo relaciones
sexuales sin preservativo siendo consciente de que era portador del virus del SIDA- (BGHSt, t. 36, pp. 1 y ss.) y
en este caso, Ragus i Valls considera que debe atribuirse al autor del hecho el conocimiento de la peligrosidad
de su conducta, ya que haba sido informado detalladamente de ello con anterioridad.
98

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p. 411 y ss.

99

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. p.412, cita como ejemplo el caso de la correa de cuero: la
decisin inicial de los sujetos de no emplear la correa de cuero por considerar que con ella podan matar a la
vctima importa una exteriorizacin a travs de un acto concluyente- de que conocan el poder letal de dicho
instrumento.
100

Idem, p. 414, cita como ejemplo el de un estudiante que decide llevarse unos libros ajenos y mientras
efectuaba la apropiacin coment con un compaero que saba que no eran suyos.

40

Caractersticas personales del sujeto como fuente de atribucin de conocimientos:


las diferentes caractersticas personales que rene cada uno de los hipotticos
destinatarios de la imputacin son, en la prctica social, una importante base objetiva
para que se les pueda atribuir determinados conocimientos102. Es decir que si el sujeto
ejerce determinada profesin, procede de un determinado lugar, tiene determinado
nivel cultural, etctera, entonces posee los conocimientos que hacen posibles tales
caractersticas personales103. El principio bsico que debe regir viene dado en la
afirmacin de que slo deben imputarse a un sujeto aquellos conocimientos que
vayan intrnsecamente ligados al hecho de reunir unas determinadas caractersticas
personales, es decir, aquellos conocimientos sin los que sera impensable que pudiera
reunir tales caractersticas.104

Por otra parte, seala que para que pueda afirmarse que alguien ha creado dolosamente
un riesgo de produccin de un resultado es imprescindible que se cumplan tres requisitos105:

Correcto conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto: que el sujeto activo sepa


que una conducta, bajo determinadas circunstancias, resulta apta para producir un
resultado.

Correcto conocimiento situacional: que el sujeto sea consciente de que en la


situacin concreta en la que lleva a cabo esa conducta concurren las circunstancias
objetivas que la hacen apta para producir dicho resultado.

101

Idem, p. 415 ,cita como ejemplo el del un acusado que atropell a un peatn causndole la muerte y que luego
declar que tena plena consciencia de que creaba un riesgo para la vida de la vctima, pese a lo cual no omiti
tal comportamiento.
102

Idem, p. 425

103

Idem, p. 426, cita como ejemplo la STS de 23 de abril de 1992 (A 6783, ponente Bacigalupo Zapater)
conocida como Sentencia de la colza que afirma que el carcter venenoso de la anilina es de conocimiento
general entre los empresarios y tcnicos introducidos en la rama de los aceites y utiliza esta afirmacin para
atribuir a los acusados el conocimiento del peligro que implicaba la introduccin al mercado de aceite que haba
contenido anilina. Agrega el autor que una caracterstica personal del sujeto (ser empresario aceitero) sirve para
atribuirle un determinado conocimiento (que la anilina es un producto venenoso)
104

Idem, p. 429 en cursiva en el original

105

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit., p. 444

41

Juicio de concreta aptitud lesiva: que es la integracin de los dos conocimientos


anteriores, es decir, que el sujeto se represente que, si lleva a cabo su conducta bajo las
circunstancias dadas, es perfectamente posible que el resultado acaezca.

A su vez, cabe destacar que dentro del juicio de concreta aptitud lesiva existen las
conductas especialmente aptas para producir determinados resultados, que no deben
basarse tanto en la cantidad de riesgo como en el significado social que se les atribuye. P. ej.
colocar una bomba de potencia media en un lugar muy concurrido puede generar desde un
prisma cuantitativo, un riesgo de muerte inferior al que supone conducir a elevadas
velocidades por la autopista, en hora punta y bajo los efectos del alcohol, sin embargo de la
primera conducta se desprende el significado social muerte, algo que no sucede en la
segunda.106
Y

tambin

estn

las

conductas

(arriesgadas)

neutras

que

son

aquellos

comportamientos que desde la ptica de la valoracin social no siempre se consideran


inequvocamente ligadas a la creacin de un determinado riesgo. Y agrega que la regla
general que debe regir para determinar el tipo subjetivo de conductas (arriesgadas) neutras es
la no imputacin del juicio de concreta aptitud lesiva, y por tanto, la imputacin del resultado
a ttulo de imprudencia. Es decir que frente al riesgo la conducta neutra, si bien no es
completamente ajena (porque no se excluye la imputacin objetiva) tampoco es especialmente
idnea en lo que respecta a su aptitud para producir un resultado.107
3. Recapitulacin
Los expuestos son, en general, los criterios de imputacin subjetiva basados en el
inequvoco sentido social, desarrollados por Ragus i Valls, que permiten decidir si deben o
no imputarse determinados conocimientos a un sujeto a efectos de constatar una realizacin
delictiva dolosa.
Sostiene el profesor que esos criterios permiten rebatir la afirmacin de que las
definiciones de dolo meramente cognitivas suponen una ampliacin rechazable del mbito de
lo doloso, ya que de acuerdo a los criterios propuestos, el dolo debe negarse en todas aquellas
conductas que no resulten especialmente aptas para provocar un determinado resultado. Y
106

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit. pp. 472-473, cursiva agregada.

107

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit., p. 484 y ss. cursiva agregada.

42

agrega que con la exposicin de los criterios de atribucin del conocimiento se arriba a la idea
de las precisas situaciones en que procede el castigo por delito doloso. 108
Sin embargo, no descarta la posibilidad de que esos criterios no abarquen todos los casos
imaginables y puedan llevar, en algunos supuestos, a soluciones cuestionables, lo que ser
indicativo seala- de que algunos de ellos deben acabar de precisarse.
Asimismo seala que el sistema propuesto solamente admite similitud con los sistemas de
valoracin tasada de la prueba en el nico aspecto positivo que puede hallarse en stos, que es
la existencia de reglas firmes, independientes de las convicciones personales de los jueces, lo
que garantiza un tratamiento igualitario de los casos.
Por ello culmina indicando que el recurso a las reglas sociales de atribucin del
conocimiento en la determinacin judicial del dolo parece un instrumento adecuado para
superar la rigidez de la prueba tasada sin caer en la arbitrariedad, consiguiendo a la vez que en
la aplicacin del Derecho penal se garantice un trato de igualdad entre los potenciales
destinatarios de la sancin y se minimicen los riesgos de error.109
II. TESIS DE BERNARDO FEIJO SNCHEZ
1. El concepto normativo de dolo
En su trabajo La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo.
Sobre la normativizacin del dolo110 el profesor de la Universidad Autnoma de Madrid,
seala que su pretensin es, sin renunciar al elemento volitivo como elemento necesario para
que exista una infraccin de la norma de conducta, [resaltar] el decisivo papel del elemento
intelectual para delimitar entre imputacin de un resultado lesivo a ttulo de dolo e imputacin
de un resultado lesivo a ttulo de imprudencia. 111

108

Cfr. RAGUS I VALLS, El dolo, op. cit., p. 526

109

Idem, p. 529

110

Vid. su cita completa en la Bibliografa general de esta obra.

111

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 271

43

Refiere que el dolo y la imprudencia no son conceptos ontolgicos o psicolgicos, sino


conceptos normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmtica y por la
jurisprudencia mediante la interpretacin del Derecho Positivo.112
Y agrega que ambas formas de imputacin, tienen su fundamento en la infraccin de un
deber como concrecin de la norma de conducta113, por lo que a travs una observacin ex
ante de los hechos se puede analizar la conducta del sujeto doloso en funcin del patrn
objetivo del espectador medio, que es un patrn genrico de medida que nos sirve para
valorar si la decisin del autor previa al hecho es una decisin que cabe esperar en un
ciudadano que se presupone motivado para cumplir las normas.114
Considera que el injusto doloso se caracterizara porque una persona toma la decisin de
realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias
fcticas que van a convertir ese hecho en un hecho tpico; y como en los delitos de resultado
no se puede conocer exactamente como el mismo acontecer, seala que para imputar un
tipo de resultado a ttulo de dolo basta con que una persona tenga informacin de que va a
realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daos y, por tanto,
que prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir que abarque
intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idneo,
adecuado o suficiente para producir el resultado. 115
Es decir que para imputar la realizacin de un tipo a ttulo de dolo no es necesario tener un
conocimiento exacto de la situacin, sino saber que la realizacin del hecho tpico queda en
manos del azar y que se ha hecho o se va a hacer lo suficiente o lo necesario para lesionar a
otro.

112

Idem, p. 271

113

Al respecto sostiene que injusto equivale a infraccin de la norma de conducta; y ello es igual de vlido para
el delito doloso y para el delito imprudente. vid. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 275
114

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 273-276

115

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 277-278. Crtica con la postura de Feijo Snchez, en
relacin a la utilizacin del trmino decisin en el dolo, Daz Pita seala que ello significa, nos guste o no,
hablar de voluntad, de presencia, en la forma que sea, de voluntad por parte del sujeto y agrega que si
queremos utilizar el lenguaje correctamente y a la vez, sostener que el dolo es slo conocimiento, no queda ms
remedio que excluir del concepto de dolo el trmino decisin. DIAZ PITA, La presunta inexistencia op.
cit. p. 63 y ss.

44

Asimismo agrega que esa postura es compatible con el Derecho positivo, ya que el C.P.E.
en el art. 14, si bien no ofrece una definicin positiva de dolo, refiere que no hay dolo si existe
el error de tipo y por ello el autor doloso es, al menos, alguien que conoce los elementos
objetivos que pertenecen al tipo.116
Feijo Snchez refiere que se encuadra en la lnea doctrinal que considera que slo es
determinante para la diferenciacin entre dolo e imprudencia el elemento cognitivo o
intelectual117 y agrega que la modalidad de imputacin no depende de lo que el autor quiera o
persiga o de su posicin anmica frente a un posible resultado.118
No obstante, ello no significa que sea exclusivamente el conocimiento lo que fundamenta
la imputacin a ttulo de dolo, es decir, no se desvalora lo que se conoce sino lo que se decide
realizar, por lo que el fundamento del desvalor se encuentra en la decisin de realizar algo o
de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.119
Entonces Feijo Snchez se orienta en la teora de la representacin con una concepcin
normativa de la imputacin ya sea a ttulo de dolo o de imprudencia. Y en ese sentido, en los
supuestos dolosos, el autor, debido al conocimiento del hecho tpico tiene el deber de evitar la
realizacin del tipo. Si no lo hace, infringe directamente la norma que establece el deber de
evitar los hechos tpicos recogidos en la parte especial (norma de conducta que caracteriza al
delito doloso). Y el autor imprudente slo deja de evitar una conducta que puede dar lugar al
hecho tpico si se dan una serie de circunstancias que el autor no conoce pero con las que
debera haber tenido cuidado o un mayor cuidado (norma de conducta que caracteriza al delito
imprudente).120

116

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 278

117

Cfr. Idem, p. 298

118

Cfr. Idem, p. 301

119

Cfr. Idem, pp. 302-305 Asimismo seala que, dentro del marco de las dos grandes teoras que han marcado la
vieja discusin doctrinal sobre la distincin entre dolo eventual e imprudencia consciente, las teoras de la
voluntad y las teoras de la representacin, se orienta a favor de estas ltimas, pero admitiendo que no les
falta razn a las primeras en el sentido de que las teoras de la representacin no pueden ofrecer un fundamento
vlido para la imputacin a ttulo de dolo si se considera que el dolo solamente est constituido por un elemento
intelectual. Una concepcin normativa de la imputacin a ttulo de dolo si puede ofertar dicho fundamento.
120

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 304-305

45

Y agrega que esa diferencia normativa justifica el diferente tratamiento normativo del
injusto doloso e imprudente no solo en cuanto al merecimiento de pena sino tambin en
cuanto al carcter excepcional de la imputacin a ttulo de imprudencia-.
2. La decisin: elemento comn al dolo y a la imprudencia
Desde el plano procesal, la decisin no es un elemento que se deba demostrar en el
procedimiento. Lo que hay que demostrar, directamente o por indicios, es que el autor conoca
el riesgo que l cre o que no evit como garante y que a la postre se realiz en el resultado.
Es decir que lo que debe probarse en el proceso es el elemento intelectual y una vez
demostrado ste, toda decisin de actuar a pesar de ese conocimiento es una infraccin de la
norma de evitar muertes, lesiones o daos.121
La diferencia entre dolo e imprudencia (norma de conducta dolosa e imprudente) se
encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisin. El autor
doloso se decide por una conducta tpica que tiene ante los ojos y el imprudente toma una
decisin que se desva de la norma de conducta, pero carece de esa pre-visin del tipo122
entonces desde una perspectiva normativa, el delito doloso y el delito imprudente tienen en
comn una decisin defectuosa que, segn lo que la norma establece, no se debera haber
tomado.123
3. Consideraciones poltico-criminales
Seala Feijo Snchez que a la tendencia a otorgarle ms peso al elemento intelectual del
dolo y a relativizar la importancia del elemento volitivo, se le podra reprochar que conduce a
conclusiones poltico-criminales insatisfactorias ya que se extendera en exceso el mbito del
dolo124 pero, agrega, que podra tratarse de una crtica precipitada en virtud de que siendo los
121

Idem, p. 305

122

Idem, pp. 309-310

123

En el mismo sentido SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo.
Barcelona, Jos Mara Bosch editor, 1992, p. 401, afirma que la voluntariedad no es un elemento del dolo,
sino un elemento de la accin, comn, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo especfico del dolo
frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto que acta dolosamente conoce el significado tpico de la conducta
que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensin ese significado.
124

Sobre todo teniendo en cuenta el sistema de numerus clausus de los delitos imprudentes, lo que en la prctica
puede generar como consecuencia que los rganos judiciales extiendan el mbito del dolo para no dejar impunes
ciertas conductas cuando slo est tipificada la modalidad dolosa.

46

lmites del dolo y la imprudencia tan indeterminados es difcil objetarle a cualquier teora que
no respeta los lmites de uno e invade el mbito de la otra.125
Pero, agrega que no es un dato definitivo que una teora le otorgue mayor relevancia al
elemento volitivo o al elemento intelectual del dolo; lo que hay que analizar es si cada
propuesta mantiene la modalidad de imputacin subjetiva ms grave dolo- dentro de los
lmites razonables.
El alcance del dolo se puede restringir exigiendo un elemento volitivo que se sume al
elemento intelectual o estableciendo ciertos requisitos sobre lo que el autor debe conocer y
cmo debe conocer para poder imputar un resultado a ttulo de dolo.126
Como veremos a continuacin, Feijo Snchez opta por el segundo camino.
3.1 Dolo e imputacin objetiva: Qu debe conocer el autor.
Indica el profesor que la clara opcin adoptada a favor de la teora de la representacin
se basa en una revalorizacin de la previa determinacin del alcance del tipo objetivo para
poder imputar subjetivamente un resultado a una persona.127
Las teoras de la voluntad utilizaban tradicionalmente el correctivo del elemento
volitivo debido a las insuficiencias de la teora de la representacin en su variante de las
teoras de la probabilidad.128
Pero no es preciso recurrir a un criterio de regulacin arbitrario como lo es la postura
emocional del autor (querer, perseguir, confiar, etctera), cuando se puede tomar como
materia de referencia de la psique del autor a la correcta visin y determinacin del tipo
objetivo.129

125

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 320-321

126

Idem, p. 321

127

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 322. Refiere que solamente por medio de esa
revalorizacin propuesta resulta poltico-criminalmente asumible la posicin que mantiene en su trabajo.
128

Idem, p. 322

129

Idem, p. 324

47

Conforme la teora de la imputacin objetiva, al menos, ciertos tipos de resultado,


consisten en la creacin de un riesgo que se realiza en el resultado, por lo que el autor debe
representarse ese riesgo tpico, es decir, que debe representarse el hecho relevante para la
norma penal. Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado exige algo ms que la
relacin de causalidad (riesgo no permitido, autorresponsabilidad, delimitacin de mbitos de
responsabilidad), la imputacin a ttulo de dolo exige como objeto de conocimiento algo ms
que la mera posibilidad de causar un resultado. Slo se puede hablar de dolo de lesin cuando
el autor prev un riesgo tpico que crea o que, por otras razones es cosa suya y que tal y como
lo prev se puede realizar en un resultado.130
La supuesta confusin entre dolo eventual e imprudencia consciente que se le ha
reprochado a las teoras tradicionales de la representacin parte de una insuficiente
determinacin del tipo objetivo que se ha ido superando en los ltimos tiempos con el
desarrollo de la denominada teora de la imputacin objetiva.131
Si se determina de forma correcta el alcance del tipo objetivo y se exige la representacin
o prognosis racional de dicho hecho tpico (tipo subjetivo), no bastando algn tipo de
pensamiento o referencia mental al resultado, no se puede dice Feijo Snchez- aceptar
ninguna crtica de que se extiende en demasa el mbito del dolo en detrimento de la
imputacin por imprudencia y por ello no hace falta ninguna referencia a lo que el autor
quiera como determinante de la modalidad de imputacin jurdico penal.132
En opinin de Feijo Snchez, la gran virtud de las teoras de la probabilidad ha residido
en su carcter crtico con los aspectos puramente volitivos o emotivos como parmetros
determinantes de la imputacin a ttulo de dolo. No obstante, resultan rechazables en el
sentido de que no han podido determinar un criterio que sirviera en general, para la
delimitacin de dolo e imprudencia, bien sobre la base de la distincin entre conceptos tan

130

Idem, pp. 323-324. Dice el autor que esta sera la gran diferencia entre las teoras tradicionales de la
representacin y una teora intelectual moderna del dolo que presupone la imputacin objetiva del hecho al
autor basada en criterios no exclusivamente causales o naturalsticos.
131

Idem, p. 327

132

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 326-327

48

poco claros como probabilidad y posibilidad, o bien mediante la determinacin de un


porcentaje cualquiera indeterminable en la prctica.133
Por ello es necesario desarrollar una alternativa a esas teoras, porque solamente mediante
una determinacin previa del alcance del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a
ttulo de dolo y para lograrlo, Feijo Snchez hace referencia al traslado doctrinal de la
teora de la imputacin objetiva al mbito del delito doloso para demostrar que el
mantenimiento del mbito del dolo dentro de lmites razonables se puede conseguir mejor
mediante una normativizacin y objetivacin del dolo, que con una utilizacin de criterios
psicolgicos que tengan que ver con la voluntad del autor.134
De acuerdo con esta nueva perspectiva, en los tipos dolosos el tipo objetivo tampoco se
reduce a la causalidad. Aunque el autor quiera causar un resultado sabiendo que puede
causarlo y efectivamente lo cause no existe una realizacin del tipo si no ha creado un riesgo
jurdicamente relevante. Al igual que no es suficiente una relacin causal con un resultado y
una conducta imprudente para que se constituya el tipo imprudente, tampoco es suficiente
causar un resultado queriendo causarlo para constituir un tipo doloso. El objeto del dolo no es
la causalidad, sino un riesgo desaprobado por una norma penal.135
Entonces el riesgo permitido desempea un papel tanto en los delitos imprudentes, como
en los dolosos. Y nada tiene que ver con la medida ontolgica del riesgo, sino con su
relevancia para la norma penal.136
Adems seala que la razn por la que en el delito doloso se centr el problema del tipo
ms en la creacin de riesgos que en la imputacin de resultados es obvia: en el tipo doloso,
aunque no se impute el resultado, se puede punir la conducta como tentativa.
133

Idem, pp. 328-329

134

Idem, p. 329

135

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 331

136

Idem, p. 331 y 336. Para ilustrar este tema, el autor hace referencia a los ejemplos clsicos del familiar rico
que es convencido por el heredero para que realice varios viajes en avin con la finalidad de que muera en un
accidente; o el sobrino que enva al to a la montaa en medio de una tormenta para que sea fulminado por un
rayo. En estos casos no se trata de que falte la situacin de peligro, sino que las creaciones o favorecimientos de
esos riesgos no se ven desaprobados por razones especficamente derivadas del ordenamiento jurdico, vid. p.
336 y agrega que, en estos supuestos, el legislador ha entendido que en nuestro Estado de Derecho no hay
motivos de entidad suficiente para limitar la libertad general de actuacin, vid. 337.

49

Por otra parte, el solo conocer que se est realizando algo prohibido por su peligrosidad
estadstica no es suficiente para el dolo, ya que ste no es el hecho desvalorado en los tipos
penales de resultado.137
Y en ese sentido determina que:
lo que normalmente se denomina imprudencia consciente es el conocimiento del
peligro abstracto no permitido que encierra una determinada actuacin (no respetar un
stop o un ceda el paso, realizar un adelantamiento en una curva sin visibilidad,
etctera); y
slo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que su actividad pone en peligro
concreto a otra persona o sus bienes y, a pesar de ello, decide seguir adelante. Esa
persona ya conoce el riesgo tpico (conjunto de condiciones idneas para producir un
resultado) y, por tanto, prev el resultado.138
Por ello, desde la perspectiva normativa que se indica a continuacin, dice Feijo Snchez
que se puede defender una teora de la representacin que supere definitivamente los
tradicionales problemas de las teoras de la probabilidad.
Al respecto refiere que una vez constatado el tipo objetivo (lo cual se efecta ex post, ya
sea una vez creado el riesgo (dolo) o no evitado el riesgo (imprudencia) que se ha realizado en
el resultado) lo decisivo no es si el autor se ha representado el riesgo como probable, posible o
improbable, sino si ha conocido la peligrosidad abstracta de su actuacin que lo obligaba a ser
ms cuidadoso (imprudencia) o la peligrosidad concreta de su actuacin que lo obligaba
directamente a no realizar el hecho, salvo que estuviera justificado (dolo).139
Es decir que la distinta naturaleza del peligro conocido por el autor tiene relevancia para
una modalidad u otra de norma y, por tanto de delito.
137

Idem, p. 338.

138

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 338-340. Por ejemplo, dice el autor, imaginmonos que
alguien arroja una colilla de cigarrillo al suelo en un paseo por el bosque. Si dicha persona no es consciente de
que la maleza est tan seca que esa mnima fuente de calor puede hacer surgir un incendio, slo tendr en cuenta
un peligro estadstico y por tanto el incendio ser creado imprudentemente. Si se da cuenta de que ha arrojado
una fuente de calor suficiente para iniciar un incendio, ser doloso, ya que en este caso abarca con su dolo todas
las condiciones que permiten explicar un incendio forestal.
139

Idem, p. 341 en cursiva en el original

50

3.2. El elemento intelectual del dolo: cmo debe conocer el autor.


Dice Feijo Snchez que para delimitar un alcance poltico-criminal aceptable del delito
doloso, hay que hacer frente al problema de las exigencias para considerar que alguien
conoce, es decir, analizar los lmites del elemento intelectual del dolo.140
Cuando el dogmtico intenta determinar los lmites del conocimiento se muestra inseguro,
ya que se trata de un tema perteneciente a disciplinas como la psicologa, la psiquiatra, la
filosofa del lenguaje o la medicina, que no domina.141
Respecto al problema del conocimiento, la doctrina alemana ha efectuado una importante
contribucin y seala que, por un lado, uno de los pocos aspectos que est claro en cuanto a
los lmites del dolo es que tener conocimiento o representacin de la situacin tpica no tiene
que equivaler a reflexionar sobre la misma; y por otra parte, tambin se ha tratado la
problemtica de los conocimientos acompaantes, de la co-consciencia, de los
conocimientos implcitos o de los conocimientos al margen como conocimientos
inmanentes a la accin que no son tenidos en cuenta en forma expresa por el autor y que se
encuentran al lmite de la consciencia, pero con los que el autor tambin cuenta para su
relacin con la realidad, aunque en un segundo plano.142
Y es en los lmites de este pensamiento acompaante donde la doctrina comienza a tener
desavenencias y donde no existen conclusiones suficientemente claras.
Seala Feijo Snchez que en un trabajo dogmtico como ste slo se puede insistir en la
necesidad de tener que probar la concurrencia de un dolo que abarque toda la realizacin
tpica en cada caso concreto y citando a Roxin seala que el conocimiento al margen
tiene que ser fundamentado en los casos dudosos de conformidad con el contexto de la
situacin concreta.143

140

Idem, p. 341, y aclara que no es un problema particular de las teoras de la representacin sino de toda teora
del dolo (volitivas y eclcticas de la decisin) ya que ninguna renuncia a la importancia del elemento intelectual.
141

Idem, p. 342

142

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 342-344

143

Idem, p. 349

51

En la inmensa mayora de los casos dolosos evidentemente no existen grandes problemas,


p.ej. el que acuchilla a otro no puede negar seriamente en -situaciones normales -que no se
daba cuenta de que tena un cuchillo en la mano. Pero existen casos lmite donde la
distincin se convierte en un proceso tremendamente complicado ya que el dolo es siempre
conocimiento actual y agrega que por mucho que pueda pesar, la solucin de este tipo de
casos depende de forma absoluta del estadio de desarrollo de ciencias empricas extrapenales
sobre el alcance del conocimiento.144
Y en ese sentido aduce [s]lo puedo reconocer que no se puede ofertar una solucin
general al problema de los lmites del delito doloso y del delito imprudente. Por ello el
tradicional problema de los lmites de la delimitacin entre dolo e imprudencia, si se
comparten las tesis mantenidas hasta ahora, se convierte en un mero problema de prueba o
determinacin fctica con respecto a la presencia o ausencia de conocimiento actual.145
Adems se plantea, desde el punto de vista poltico-criminal, si es legtimo que un dato o
sustrato psicolgico tan impreciso y poco determinable para los juristas como es el del
conocimiento, pueda determinar, en algunos casos -como p. ej. en el delito de homicidio
donde la pena de prisin superior para el delito imprudente es de cuatro aos y la inferior del
delito doloso es de diez aos- una diferencia de pena tan grande, y en otros casos, la misma
atipicidad. Y al respecto dice que la nica conclusin es que no ha podido encontrar teoras
claras que puedan servir para solucionar los casos lmite`.
Pero, sin resignarse, refiere que en su opinin, de lege ferenda se podra paliar la situacin
actual buscando una mayor flexibilizacin de las modalidades de imputacin subjetiva que
evitara la gran diferencia punitiva que existe en muchos casos entre la imputacin a ttulo de
dolo y la imputacin a ttulo de imprudencia146. En los casos lmite los rganos judiciales
144

Idem, pp. 349-350

145

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 350

146

Un caso ilustrativo de lo referido por el autor podemos verlo en la STS de 24 de noviembre de 1995, en la
cual el voto mayoritario conden como autoras de un delito de homicidio imprudente, descartando el dolo
eventual, a la madre y a la abuela de una nia de diecinueve meses que muri por asfixia a causa de su propia
sangre e igualmente acept la gravedad de la pena impuesta -4 aos de prisin- por entender que a pesar de ser
una sancin inusual para delitos no dolosos, los habituales malos tratos de la nia a manos de su madre y su
abuela, uno de los cuales fue el hecho de autos que produjo la muerte no querida de sta, merecen un grave
reproche social acorde con la pena impuesta. Vid al respecto: LAURENZO COPELLO, op. cit. pp. 164/165
(nota N 101).

52

se pueden encontrar en una situacin diablica en la que existen dudas razonables de que el
autor abarcara el hecho tpico con su dolo, pero la pena del delito imprudente resulta
demasiado benigna desde un punto de vista material, dadas las circunstancias. Y agrega que
muchas veces los Tribunales hablan de una imprudencia temeraria lindante con el dolo
eventual. Y muchas veces esta afirmacin va vinculada a la idea de una pena insuficiente en el
caso concreto.147
Ello no significa que en la mayora de los casos que ofrece la realidad, el instrumental
ofrecido por el legislador no sea suficiente y adecuado, pero para paliar los problemas puestos
de manifiesto sera suficiente alguna reforma puntual en la parte especial que redujera las
diferencias existentes; ya que la equiparacin punitiva entre los casos ms graves de
imprudencia y los casos de dolo podran traer aparejados consecuencias poltico-criminales
insatisfactorias y atentatorias de la seguridad jurdica.148
4. Recapitulacin
Para el profesor, la diferencia entre dolo e imprudencia se encuentra en los diversos
niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisin de actuar contra el bien jurdico, por lo
que ambas formas de imputacin subjetiva tienen en comn una decisin defectuosa que no se
debera haber tomado.149
En virtud de la revalorizacin de la previa determinacin del alcance del tipo objetivo para
poder imputar subjetivamente el resultado a una persona, la distincin entre una y otra
modalidad est dada por el conocimiento de la naturaleza del peligro que posea el autor. Si es
concreto, habr dolo, si es abstracto, imprudencia.
Por ello solamente el elemento cognitivo es el determinante para establecer esa
diferenciacin, no obstante reconoce que el fundamento del desvalor se encuentra en la
decisin de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.

147

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 354

148

Cfr. FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 355

149

En contra Daz Pita, vid. supra Captulo I, I

53

III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO


En su monografa, titulada Dolo y conocimiento150, la catedrtica de Derecho Penal de
la Universidad de La Laguna, Tenerife, realiza un detenido estudio de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo espaol, prestando especial atencin a los problemas de la prueba del
dolo.151
En este acpite, nos limitaremos a esbozar la postura sostenida por la autora en relacin al
lmite entre dolo eventual y culpa consciente.
1. Reformulacin del contenido del dolo: el predominio del conocimiento.
1.1. Aplicacin del criterio teleolgico como fundamentador del dolo
Para abordar el problema del contenido de dolo, la autora se inclina por el enfoque
teleolgico, ya que considera que se presenta como la va ms adecuada para captar el
sentido del dolo como elemento fundamentador de un juicio jurdico penal especfico,
permitiendo as que la bsqueda de los datos psicolgicos definidores de su contenido tome
como gua la funcin y los fines del Derecho penal o, en trminos genricos, los grandes
principios que justifican la intervencin punitiva en general y por tanto la seleccin preferente
de determinados comportamientos especialmente peligrosos para los bienes jurdicos frente a
otros que igualmente pueden incluir una dimensin de riesgo.152
Y ello requiere entonces tomar posicin acerca de las razones que explican la punicin
preferente de la conducta dolosa, lo que conduce al mbito de los fines del Derecho penal y al
modo como stos se concretan a travs de sus normas.
La funcin del Derecho penal es la proteccin de los bienes jurdicos, lo cual se
materializa a travs de la prevencin de las conductas que los lesionen o pongan en peligro.153

150

Vid. su cita completa en la Bibliografa general de esta obra.

151

Algunos de esos casos jurisprudenciales han sido tratados en distintos pargrafos de esta tesis. Asimismo y en
virtud de que ello excede el objeto de este trabajo, para un estudio de las sentencias y los comentarios y anlisis
efectuados por la autora vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 115 y ss.
152

LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 236-237

153

Idem, p. 239

54

Las conductas dolosas constituyen la forma de comportamiento a las que se dirigen las
sanciones penales de modo preponderante, por lo que debemos preguntarnos qu hay en ese
comportamiento que perturbe de modo especialmente intenso esa misin tutelar del Derecho
penal?154
Refiere la profesora que, enrolados en una postura teleolgica, la respuesta es que el tipo
de comportamiento ms perturbador para el Derecho penal es aquel que pone de manifiesto
que el autor no se gua por sus mismas pautas o mejor an, que dirige su conducta conforme a
juicios contrapuestos a los contenidos en las normas penales ya que esa situacin subjetiva
no solamente supone un peligro para el bien jurdico concreto sino para el propio
mantenimiento de la norma que lo protege.155
Contina sealando Laurenzo Copello que el objeto de la norma no es imponer a los
ciudadanos la aceptacin interna de los criterios valorativos imperantes en la sociedad ya que
ello superara los lmites de legtima intervencin del Derecho penal-, sino ordenar la
evitacin de determinadas modificaciones de la realidad social, sea por accin, sea por
omisin.156
De ello se sigue que el contacto subjetivo entre autor y resultado relevante para el dolo no
puede residir en las valoraciones individuales internas, sino en alguna forma de relacin
subjetiva con el hecho susceptible de ser interpretada externamente como una negacin de la
orden de evitar su perturbacin.
1.2. La ratio de la ms grave penalidad del dolo
Conforme lo expuesto: Bajo qu condiciones subjetivas una conducta lesiva o peligrosa
para un bien jurdico pone de manifiesto, desde la perspectiva social, que el sujeto se gua por
valoraciones contrapuestas a las del Derecho penal?
La profesora indica que, a su modo de ver, cuando el autor obra con la intencin de
producir el efecto lesivo, pero tambin cuando emprende la accin a pesar de ser consciente

154

Idem, p. 240

155

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 240. En el mismo sentido fundamentador pero con otra concepcin
del dolo, vid. supra Tesis de Daz Pita
156

Idem, pp. 241-242.

55

del riesgo que ella entraa. Y agrega que esto ltimo basta porque esa situacin refleja, en la
orientacin del actuar externo, unas pautas que se contraponen a las del ordenamiento
jurdico.157
En cambio, cuando se causa la lesin del bien jurdico sin consciencia del riesgo, aunque
con la posibilidad de haberlo conocido, si bien esta clase de conductas permanecen dentro del
mbito posible de las normas penales, no cabe interpretar el comportamiento como una
negacin de los criterios valorativos que la norma impone en el actuar externo.158
Refiere la autora que en la diferencia sealada reside la diversidad de respuesta penal ante
los comportamientos dolosos y culposos.
Es decir que la necesidad de una respuesta especialmente intensa por parte del Derecho
penal, cristalizada en la mayor penalidad del dolo, se explica en el mayor dominio sobre el
desarrollo del hecho que posee quien emprende la accin con plena conciencia del riesgo y,
consecuentemente, su acceso directo a evitarlo; porque ello incrementa el desvalor de la
conducta en tanto no representa solamente un peligro para el bien concreto, sino que expresa,
adems, unas pautas contrapuestas a las del Derecho, lo que aumenta la daosidad social del
comportamiento, poniendo en entredicho las valoraciones de la norma y creando una situacin
de mayor inseguridad para el conjunto de los bienes tutelados por ella.159
1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto
Para Laurenzo Copello, el dato decisivo en el plano de los elementos psicolgicos del
dolo reside en el conocimiento.
Debemos aclarar que si bien, para la profesora, la intencin de realizar el tipo implica un
enfrentamiento frontal con el contenido de la norma, este postulado no se traduce en trminos
de componentes psicolgicos, porque no se sigue de ah que la esencia del dolo requiera
tambin una participacin de la voluntad. Y la razn apunta- es porque ese dato no capta
157

Idem, pp. 242-243, en cursiva en el original.

158

Idem, p. 243

159

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 244-245 (nota 23). Asimismo, seala la autora que debemos
ponderar que tambin las conductas imprudentes constituyen una fuente de peligro elevado para los bienes
jurdicos, por lo que la diferencia de respuesta punitiva no puede explicarse a partir de la mayor peligrosidad
para el bien jurdico especfico puesto en peligro por la accin concreta, sino en su trascendencia desde el punto
de vista de la propia vigencia de la norma.

56

todos los comportamientos abarcados por el fundamento que propone para la punicin
preponderante del delito doloso que es el conocimiento del peligro concreto, es decir, la
conciencia de que el resultado puede ser una consecuencia inmediata de la accin. Y si ste es
el elemento unificador de las conductas dolosas, en l debe establecerse su esencia.160
Entonces, si bien en ciertos delitos dolosos concurre tambin la intencin de producir el
resultado, su ausencia en muchos otros supuestos igualmente desvalorados por el Derecho
penal permite descartarla como dato distintivo y esencial de esas conductas. La finalidad de
lesionar el bien jurdico no parece aadir nada sustancial al comportamiento que lo convierta
en ms grave desde el punto de vista de lo ilcito penal.161
En definitiva para la profesora, la esencia del delito doloso debe fijarse en la realizacin
de una accin a pesar de conocer el peligro concreto de lesin del bien jurdico. De ah se
sigue que, desde el punto de vista de los componentes internos, basta con el conocimiento de
esa dimensin del riesgo.162
Por ello agrega que la ausencia de un factor de contencin del hecho doloso
tradicionalmente atribuido a la voluntad- conduce a extremar los esfuerzos que ha de reunir el
nico elemento fundamentador del juicio de especial y preponderante desvaloracin jurdico
penal. En ese sentido exige la representacin del peligro concreto de produccin del resultado
o, lo que es igual, la conciencia del riesgo directo e inmediato que la accin implica para la
integridad del bien jurdico. Desde el punto de vista de la tipicidad, eso significa que el autor

160

Idem, p. 245, cursiva agregada. Este es el punto de vista adoptado por el STS en la sentencia de 23 de abril de
1992 (caso del aceite de colza) donde, por primera vez el conocimiento del peligro concreto de produccin del
resultado se considera, no como indicador de la voluntad, sino como nico elemento constituyente del ilcito
doloso frente al impudente. Para acceder a la sentencia: vid. Centro de Documentacin Jurdico,
<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 20999/1992. Id Cendoj: 28079120011992110269,
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid, Seccin: 1, N de Recurso: 3654/1992,
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO, Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO
ZAPATER, Tipo de Resolucin: Sentencia.
161
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 246. Seala la autora que ello no excluye que en determinados
supuestos la presencia de intencionalidad resulte imprescindible para dotar a la conducta (dolosa) del contenido
de gravedad suficiente para justificar una respuesta penal, como sucede en algunas figuras del CPE como el art.
625. Agrega que se tratara de supuestos donde el legislador acota el mbito de relevancia tpica de la conducta,
adicionalmente en funcin de la presencia de un componente volitivo especfico (vid. pp. 204-206). En contra,
RAGUS I VALLS, op. cit. p. 179, quien seala que la nica solucin plausible pasa por interpretar que,
cuando aparece en el Cdigo la expresin intencionadamente, con ella no se quiere decir nada distinto a
dolosamente, con lo que su presencia es, en definitiva, superflua.
162

Idem, p. 248. Se pronuncia en la misma lnea que Feijo Snchez vid. supra Captulo II, II

57

ha de conocer todos los elementos del tipo objetivo, incluidas aquellas condiciones que
permitiran imputarle el resultado tpico si este llegara a producirse.163
En opinin de la autora parece difcil negar que el conocimiento del riesgo abarca ya al
resultado, aunque no por va naturalstica de percepcin sensorial, sino en la forma
comnmente aceptada de pronstico o previsin. Y agrega que da la impresin de que no
hay ninguna diferencia entre el conocimiento de la dimensin peligrosa de la conducta y la
consciencia de la posible e inmediata lesin del bien jurdico, o lo que es igual, de la posible
realizacin del peligro en el resultado tpico.164
1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo
Seala Laurenzo Copello que dentro de las teoras del conocimiento, algunas posiciones
adems de renunciar a toda referencia volitiva en el dolo, proponen una diferenciacin en el
tipo objetivo de la que arrancara la distincin entre delitos dolosos y culposos, es decir, que
el objeto de conocimiento en cada uno de ellos es distinto. Dos defensores de esa
diferenciacin son Herzberg y Puppe.165
A grandes rasgos, los que sostienen esa postura refieren que la conducta dolosa se
caracterizara por el conocimiento de un riesgo cualificado, de un peligro cuya configuracin
exige algo ms que la superacin de las barreras del riesgo permitido. El dato caracterstico
del dolo no residira en la actitud del autor frente al riesgo que conoce, ni en el tipo de
conocimiento sino en el objeto de ste y as se llega a una diferenciacin en el tipo objetivo:
slo cuando se ha alcanzado un riesgo no permitido de determinadas caractersticas se habrn
cubierto las exigencias objetivas necesarias para fundamentar la pena de los delitos dolosos.

163

Idem, p. 249. Por ello discrepa con la tesis de Frisch, para quien, ni el resultado, ni las condiciones de la
imputacin objetiva pueden constituir el objeto del dolo debido a su necesaria consideracin ex post,
circunstancia sta que resultara incompatible con un elemento subjetivo del delito el conocimiento propio del
dolo- cuya concurrencia es requerida en el momento del comienzo de la accin y que por tanto slo sera
compatible con una perspectiva ex ante. Tambin disiente con la tesis del autor Daz Pita, quien considera que el
resultado se incluye dentro de los elementos del tipo. (vid. supra nota N 29)
164

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 250

165

Para un estudio detallado de las tesis de estos autores vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 250 y ss.

58

Si la conducta supera el mbito del riesgo permitido pero no rene los requisitos necesarios
para considerarlo cualificado, estaramos ante las bases objetivas del delito imprudente.166
Al respecto seala Laurenzo Copello que la autntica diferencia entre el delito doloso y el
delito culposo est en el plano subjetivo, por lo que el elemento objetivo permanece
inalterable167, lo que veremos a continuacin.
2. La culpa consciente
2.1. Crticas a las tesis puras del conocimiento
Una de las principales objeciones que se le efecta a las posturas puramente cognitivas es
su aparente incapacidad para establecer la delimitacin entre dolo eventual y culpa consciente,
ya que nos encontraramos en un terreno donde el dolo y la culpa compartiran la misma base
cognitiva representacin de la posible realizacin del tipo-, lo que generara inevitablemente
la ampliacin del campo del dolo en detrimento de la culpa168, y esa convergencia en el plano
del conocimiento explicara el carcter irrenunciable de un componente volitivo en el dolo
166

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 251

167

Idem, p. 269

168

Destaca Laurenzo Copello que esa objecin no es predicable respecto de la teora de la probabilidad, pues
con independencia de que se compartan o no sus conclusiones, resulta innegable su aptitud para mantener las
fronteras entre el dolo y la culpa consciente en el plano del conocimiento. Y agrega que la base de esta teora
reside en negar la habitual superposicin de las dos formas de imputacin subjetiva desde el punto de vista de las
representaciones del autor, vid. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 271. En pocas palabras, la teora de la
probabilidad o la representacin intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente segn el grado
de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo represent con un alto grado de
probabilidad y, a pesar de ello acta, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso
entonces solamente acta imprudentemente. En Espaa uno de los principales defensores de esta teora es
Gimbernat Ordeig quien sostiene que existe dolo eventual cuando se somete al bien jurdico protegido a un
gravsimo riesgo de lesin, siendo irrelevante que para el caso hipottico de produccin segura del resultado el
autor hubiera obrado igualmente o se hubiera abstenido de actuar y contina diciendo que ello es as porque la
finalidad del Derecho penal es proteger bienes jurdicos. De ah que cuando mayor sea el riesgo de lesin,
mayor habr de ser tambin la pena a imponer para tratar de evitar, en lo posible, tales conductas, vid.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los
delitos contra la vida (dolo eventual, relacin parricidio - asesinato). En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascculo I. Enero-Abril, MCMXC, 1990, pp. 428-430. Asimismo refiere
el autor que por la grave reprobabilidad del comportamiento, deben imputarse como dolosas aquellas
consecuencias que el sujeto estim que con suma probabilidad iran vinculadas al resultado que directamente
persegua. Esta conducta es tan grave que su calificacin de dolosa no puede desaparecer porque el sujeto se
diga: Si en vez de haber noventa probabilidades entre cien hubiese un ciento por ciento no actuara, vid.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. En: Estudios de Derecho Penal. 3 ed. Madrid,
Tecnos, 1990. p. 259.

59

como elemento apto para mantener adecuadamente la diferenciacin en los dos campos de
imputacin subjetiva.169
Es por ello que surgen variados criterios para dotar de un aspecto volitivo al dolo eventual
o visto del modo inverso, para excluir ese componente desde el punto de vista de la culpa
consciente.170
En relacin a ello sostiene la profesora que la esencia del problema radica en que las
teoras que dan preferencia al elemento cognoscitivo, sea porque se consideran suficientes
para fundamentar la punicin a ttulo de dolo o porque de ah se extrae el alcance de la
voluntad, se enfrentan al riesgo de incurrir en una inaceptable ampliacin del dolo si no
trasladan esa misma lgica cognoscitiva a la fundamentacin de la culpa.171
2.2. La culpa consciente como un supuesto de error
Seala la autora que nadie discute en el mbito doctrinal que los componentes del dolo
sean cuales fueren- deben concurrir en el momento de realizacin de la accin, idea que, en lo
relativo al conocimiento, se traduce en la conciencia actual de la posible realizacin del
tipo.172
Al respecto, no se trata de conocer la simple aptitud genrica de la conducta para originar
peligros determinados para los bienes jurdicos abarcados por la norma penal, sino de la
representacin de un riesgo concreto, inmediato, para un objeto de tutela especfico cuya
integridad se ve directamente amenazada por la accin. Es decir que el conocimiento
requerido para el dolo exige que el sujeto parta de que su conducta lleva implcito el peligro
directo de realizacin del tipo.173
Pero, argumenta Laurenzo Copello, ello no significa que el dolo necesariamente concurra
en todos los casos en los que el autor ha pensado en la posibilidad de desencadenar la
169

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 270. Es la crtica que efecta Daz Pita a las teoras cognitivas. vid
supra notas N 36 y 37.
170

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 270-271

171

Idem, pp. 272-273

172

Idem, p. 288

173

Idem, p. 289

60

realizacin del riesgo ya que puede suceder que mediante una evaluacin racional aunque
equivocada- llegue a la conclusin contraria, o lo que es igual, deseche esa posibilidad
basndose en un conocimiento experimental que le ofrece bases crebles para esperar una
buena salida.174
Por lo que en definitiva, la tradicional categora de la culpa consciente se presenta
entonces como un clsico supuesto de error, aunque no en la vertiente de simple ignorancia de
un elemento del tipo (en cuanto a las condiciones y magnitud del riesgo) sino en la forma de
evaluacin equivocada de ese dato objetivo. Y agrega que, como sostiene Kindhuser175, se
trata de un supuesto en el que el sujeto supone errneamente que el hecho est bajo control y
el resultado se evitar.
Entonces la culpa consciente slo se diferencia de la inconsciente porque el error no
descansa sobre el mero conocimiento del peligro, sino sobre un juicio desacertado de las
consecuencias concretas de ese riesgo.
La peculiaridad de ambas imprudencias frente al dolo reside siempre en la ausencia del
conocimiento necesario para fundamentar el juicio de desvaloracin preferente y ms grave
del Derecho penal, sobre el que asienta la punicin del delito doloso.
Conforme lo expuesto, aduce la profesora, los lmites del dolo y la imprudencia
permanecen inalterables. La nica diferencia con la doctrina mayoritaria se encuentra en lo
poco que queda de consciente en la culpa con representacin: su peculiaridad slo consiste en
que el sujeto no ha ignorado por completo el peligro, pero el conocimiento restante no es
suficiente para imputar a ttulo de dolo.176
Entonces el criterio de exclusin del dolo se unifica: siempre se producir por la
presencia de un error sobre algn elemento del tipo. En la culpa inconsciente ese error

174

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 290

175

Cfr. KINDHUSER, Urs. Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. En ZStW N 96, 1984, pp. 26 y ss. En:
LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 291
176

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 291. Seala la autora que al evaluar en forma equivocada las
posibilidades de control del suceso, el sujeto no es consciente de crear con su accin una situacin de total
inseguridad para el bien jurdico.

61

proviene de la ignorancia y, en la consciente, de la evaluacin inadecuada de un riesgo que se


podra haber captado en su autntica dimensin.177
Para concluir refiere Laurenzo Copello que la culpa consciente configura un caso de error
de tipo vencible y, como tal, responde a la lgica propia del componente cognitivo del dolo,
por ello para distinguirla del dolo eventual no es necesario agregar ningn elemento adicional.
3. Recapitulacin
Para la profesora si bien existe dolo cuando el autor obra con la intencin de producir el
efecto lesivo, tambin se configura cuando emprende la accin a pesar de ser consciente del
riesgo que entraa.
Pero como el dato relevante del dolo no puede residir en las valoraciones individuales
internas, el elemento decisivo es el conocimiento del peligro concreto, ya que es comn a toda
clase de conductas y se refleja en la orientacin del actuar externo.
Por su parte, la imprudencia consciente configura un caso de error de tipo vencible que
proviene de la evaluacin inadecuada de un riesgo que se podra haber captado en su autntica
dimensin.

IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNNDEZ


1. La imposible? delimitacin del dolo y la imprudencia
1.1. Gradualidad y vaguedad
En su trabajo titulado La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho
penal178 de 2.007, el profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, a diferencia de la
mayora de las teoras que de una u otra forma asumen que el dolo y la imprudencia son
categoras distintas179, plantea la siguiente hiptesis: el problema de la distincin entre el
177

Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 292

178

MOLINA FERNANDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho
penal. Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, 2007.

179

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 694

62

dolo y la imprudencia tiene que ver con la delimitacin de conceptos que responden a un
patrn comn cual es que se trata de conceptos referidos a situaciones graduales en las que es
imposible establecer lmites definidos que sean valorativamente justificables.180
Pero hablar de imposibilidad de cuadrar dolo e imprudencia no quiere decir que no
pueda ofrecerse una solucin aceptable a la cuestin central de la responsabilidad subjetiva en
Derecho penal; ni que se sugiera que deba abandonarse la distincin terminolgica entre dolo
e imprudencia sino que es imposible trazar esa distincin ya que a su criterio- no existe ni
en la ley, ni en la realidad, ni en parte alguna nada de donde se pueda sacar apoyo valorativo
para una distincin en los trminos propuestos.181
Entonces, plantea el profesor que, los trminos que hacen referencia a situaciones
graduales son trminos vagos, es decir, aquellos que junto a una zona de significado claro,
tienen una zona borrosa o de penumbra, de manera que habra casos indudablemente incluidos
en su significado, otros indudablemente excluidos y una tercera clase de casos que caeran en
la zona de penumbra, para los que no sera posible determinar su designacin.182
1.1.1. La paradoja sorites
Para abordar el problema general de la vaguedad la forma ms grfica es la paradoja
sorites, debida al filsofo griego Eubulides, cuya denominacin surge de una de las dos
preguntas183 que utiliza como ejemplos para dar cuenta del problema: cuntos granos de trigo
son necesarios para formar un montn (soros)? Como nadie dudara que un milln de granos
es un caso claro de montn, y un solo grano un caso claro de no montn, la lgica ms
elemental parece decirnos que tiene que haber un momento en el que la adicin de un grano
haga un montn o su sustraccin lo deshaga y sin embargo cuando intentamos establecer
cundo ello ocurre, cualquier esfuerzo parece intil.184

180

Idem, p. 700

181

Idem, p. 700

182

Idem, p. 701

183

El otro ejemplo utilizado por Eubulides es en qu momento podemos decir que una persona es calva
(phalakros)?. Por eso a veces tambin se conoce como paradoja phalakros.
184

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 702

63

Contina sealando que se podra concluir que un trmino est aquejado de vaguedad
cuando hace referencia a situaciones graduales, por lo que cualquier intento por atribuirles un
significado preciso es intil y se le puede aplicar un razonamiento sorites.185
1.2. Cuadrando dolo e imprudencia
Refiere Molina Fernndez que la distincin entre dolo eventual y culpa consciente, es
imposible de realizar porque se trata de categoras que hacen referencia a atributos graduales,
en los que no existen puntos de corte precisos como los que la doctrina trata de encontrar.186
En virtud de ello aborda el anlisis de esa delimitacin en dos fases que veremos a
continuacin.
1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categoras graduales
La idea central que se defiende es que ambas categoras (dolo e imprudencia) se
construyen en torno a un elemento comn: el conocimiento de la peligrosidad de la propia
accin para el resultado tpico y que ese elemento es perfectamente gradual.187
Pero en la doctrina penal se pone en duda esa gradualidad al presuponer que dolo e
imprudencia son categoras cualitativamente distintas y ntidamente separables a cuya
conclusin se ha llegado por dos caminos distintos:
a) Teoras del consentimiento o de la voluntad: de una u otra manera aceptan que el dolo
no se edifica sobre un nico atributo, el conocimiento gradual, sino sobre dos: el
conocimiento y un elemento subjetivo agregado (voluntad, consentimiento, asentimiento o
cualquier otro). El cruce de ambos producira un lmite categorial preciso: dolo por un lado e
imprudencia por el otro.
Observaciones:
Dice Molina que hay razones de peso para poner en duda que un elemento volitivo
autnomo, diferente de la voluntad general de realizar la accin u omisin deba ser tomado en

185

Idem, p. 703

186

Idem, p. 733

187

Idem, p. 734

64

cuenta en el dolo, como p. ej. en el dolo de consecuencias necesarias en el cual la actitud


subjetiva del autor hacia el resultado tpico es indiferente.
Y agrega que es ms que dudoso que un derecho penal basado en la lesividad para bienes
jurdicos ajenos deba tomar en consideracin elementos subjetivos de la actitud interna. En
ese sentido refiere que quien conduce de manera correcta y desea fervientemente que el riesgo
permitido de su accin provoque la muerte de alguien (lo que es posible, porque sigue siendo
riesgo), no tiene responsabilidad penal, sea cual sea su intencin.188
Adems se pregunta sera soportable un sistema jurdico que ante dos acciones
independientes de dos sujetos, externamente idnticas en cuanto a peligrosidad e internamente
idnticas en cuanto al nivel de conocimiento del peligro, aplicara en un caso la pena del delito
doloso y en el otro la del imprudente atendiendo a si uno de los sujetos, pero no el otro,
acept, busc deliberadamente, le result indiferente, despreci, se resign o se conform con
el resultado? La respuesta es negativa y la prctica parece corroborar que esta posibilidad
terica no se da.189
Asimismo aduce que la ley no parece apoyar la exigencia de un elemento volitivo: la
ausencia de dolo se produce cuando hay error, que slo entraa la ausencia del elemento
cognitivo; no hay en la ley ninguna causa que excluya el dolo por ausencia de un elemento
volitivo.190
b) Teoras de la representacin: que admiten como nico elemento relevante el
conocimiento pero a la vez aceptan que hay un nivel de conocimiento precisable que marcara
la diferencia: el conocimiento del peligro concreto de la accin; y conforme a ello habra dolo
cuando hay conocimiento del peligro tpico e imprudencia cuando no lo hay.

188

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735

189

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735. Al respecto cita que Alf Ross puso de manifiesto que no haba
encontrado ninguna sentencia en la que alguien hubiera sido condenado por un delito doloso llevado a cabo con
acciones escasamente peligrosas.
190

Idem, p. 736

65

Observaciones:
Si bien esta alternativa prescinde de un segundo elemento del dolo, entiende que
hay un nivel de conocimiento propio del dolo: el conocimiento del peligro concreto de
la accin, por lo que el error se ve propiciado por el manejo de un concepto muy poco
claro de peligro.191
Al respecto expresa Molina que no hay ningn momento mgico en el que alguien penetre
en el terreno del dolo tpico porque conozca el peligro concreto de su accin. El peligro de
que se produzca un determinado resultado tpico no es ms que una evaluacin probabilstica
realizada sobre el conocimiento parcial del mundo. Cualquier grado es imaginable y no hay
punto de corte alguno a partir del cual pueda decirse que alguien conoce verdaderamente el
peligro del resultado.192
Dice el profesor: Basta con imaginar una sucesin de casos en los que alguien sin
voluntad directa pero como efecto colateral de su accin, somete a otro a un peligro que va
infinitesimalmente disminuyendo desde una situacin de probabilidad casi completa de lesin
(dolo de consecuencias necesarias) hasta la prctica total ausencia de peligro (una
probabilidad, despreciable, muy inferior al riesgo general de la vida). Partimos de un claro
dolo de segundo grado y llegamos a un hecho impune, dentro del riesgo permitido. En qu
momento de esta progresin sorites est el lmite del dolo, o el de la imprudencia, o el de
cualquiera de sus escalones?193
Seala que ninguna teora que admita el dolo basado en el conocimiento (y todas lo hacen
en el de segundo grado) est en condiciones de responder a esta pregunta porque el lmite
categorial no existe. Su bsqueda es la de la cuadratura del crculo.194

191

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 736

192

Idem, p. 737 en cursiva en el original

193

Idem, p. 737

194

Se denomina cuadratura del crculo al problema matemtico, irresoluble de geometra, consistente en hallar
con slo regla y comps un cuadrado que posea un rea que sea igual a la de un crculo dado, solo se puede
calcular por el mtodo de repeticiones sucesivas. Hablando en sentido figurado como lo hace Molina
Fernndez- se dice de algo que es la "cuadratura del crculo" cuando representa un problema muy difcil o
imposible de resolver.

66

1.2.2. Segunda fase: la fijacin de consecuencias jurdicas graduales


La distincin entre dolo e imprudencia (consciente) se define por la gradualidad del
conocimiento de la peligrosidad de la accin.
Los casos de dolo se agrupan en torno al prototipo de la conducta que rene a la vez la
peligrosidad mxima del dolo de consecuencias necesarias y la intencin de provocar el
resultado; p. ej. el disparo en la cabeza del que quiere matar, es el caso ms alejado de
cualquier otro encuadrable en la categora alternativa de imprudencia195.
Aclara que aunque la intencin no sea un elemento del dolo, est presente en buena parte
de los casos claros de dolo ya que quien tiene la intencin de provocar un resultado,
normalmente elegir las vas de accin disponibles que con mayor probabilidad lo
alcancen.196. Y, por otro lado, en los casos de imprudencia, la intencin del autor de no causar
el resultado le harn minimizar los riesgos de la accin.
Pero no en todos los casos la distincin entre dolo e imprudencia resulta tan sencilla
porque se pueden presentar situaciones intermedias en toda la gama posible, donde la
clasificacin simplificada dolo-imprudencia no pueda dar cuenta de ellas por ms que se
quiera refinarla.
En ese sentido dice el autor que segn la lnea apuntada en su trabajo- la solucin no
consiste en hacer una mejor distincin de dolo e imprudencia, la cual siempre ser arbitraria
porque solamente resulta clara en los casos prximos al prototipo, sino en introducir un
sistema categorial ms rico que pueda dar cuenta de la progresividad.197

195

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 738. Es el ejemplo caracterstico que habitualmente se utiliza para
explicar qu es el dolo (el prototipo). Vid tambin infra. V, punto 1.1.
196

Idem, p. 739. En ese sentido seala lo siguiente: se puede lesionar o matar sin intencin, pero es mucho ms
difcil que se den las circunstancias para tomar como propia una cosa ajena o para tener acceso carnal no
consentido sin tener voluntad de generar esas situaciones.
197

Idem, p. 739. Seala el autor que si bien respecto a la imprudencia, el C.P.E. establece una diferencia en dos
categoras: leve (p. ej. art. 621. 2 y 3) y grave (p. ej. art. 621. 1) la cual no existe en el C.P.A.-; y
conceptualmente en cuanto al dolo, se establece dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias, no hay
distincin en las consecuencias jurdicas ya que existe un tratamiento uniforme para todos los tipos de dolo.

67

La solucin pasa por ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo. A hechos
graduales, consecuencias graduales.198
Si el juez contara con marcos penales no slo graduales sino contiguos, que agotaran toda
la escala de punibilidad entre el mnimo de la imprudencia leve y el mximo del dolo de
consecuencias necesarias, no sera tan trgica la opcin de decidirse por el dolo eventual o la
imprudencia consciente, en los que ambas modalidades de imputacin son punibles. Y en los
casos en que solamente se castiga la conducta dolosa tampoco sera problema porque
normalmente se trata de conductas que se agrupan en torno al prototipo del dolo.
Entonces la contigidad en los marcos penales propuestos permite cualquier gradacin y
con ello una respuesta acorde al desvalor de la accin.
Y finaliza sealando que una forma de lograr la gradualidad apuntada sin recurrir a
cambios legislativos podra ser el recurso a la atenuante analgica, apoyada en los principios
de proporcionalidad y culpabilidad.199
2. Recapitulacin
El profesor sostiene que la distincin entre dolo e imprudencia se define por la
gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la accin.
Y en ese sentido, aplicando la paradoja sorites podemos preguntarnos cunto
conocimiento de la peligrosidad de la accin es necesario para considerar a esa conducta
como dolosa? y cunta para considerarla imprudente?
Como ambos elementos subjetivos son trminos vagos e imprecisos no es posible
establecer lmites definidos valorativamente justificables por lo que propone una contigidad
en los marcos penales que permitira cualquier gradacin y con ello una respuesta acorde al
desvalor de la accin.

198

Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 740

199

Idem, p. 741

68

V. TESIS DE JOAQUN CUELLO CONTRERAS


1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto
En su trabajo Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto200 el
catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura hace referencia a que las
formas de imputacin subjetiva no admiten una distincin cualitativa. El dolo y la
imprudencia (y sus respectivas modalidades) no constituyen sino formas de graduar la
imputacin (y la responsabilidad) en base a la direccin que el autor dio a sus actos y al
peligro de resultado (mayor o menor) que se represent.
En el desarrollo de su exposicin presenta diversos supuestos de hecho que se han
utilizado tradicionalmente para explicar acadmicamente la distincin nada fcil, agregaentre dolo e imprudencia, proponiendo prescindir en la medida de lo posible de las
valoraciones ya acuadas dogmticamente y plantear la cuestin como si fuera la primera
vez.201
1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad202
Para comenzar seala el siguiente ejemplo de dolo directo de primer grado: [s]i A dispara
sobre B, mientras duerme, a escasa distancia, apuntando a la cabeza, siendo consciente de lo
que est ocurriendo, todos diramos, sin dudar, que estamos ante un caso claro de homicidio
doloso o, lo que es lo mismo, ante el prototipo del homicidio.
El expuesto, al ser un caso tan claro, no genera dudas acerca de la norma penal aplicable,
ya que siguiendo al profesor- se podra decir, utilizando trminos valorativos acuados, que
A se ha representado y ha querido la forma ms directa de matar a B o, lo que es lo mismo,
de crear un mayor peligro para la vida de esa persona. Es decir que recurrimos a los criterios
intelectual y volitivo con los que tradicionalmente se delimitan dolo e imprudencia.
200

Vid. su cita completa en la Bibliografa general de esta obra.

201

Por razones metodolgicas, a efectos de una exposicin ordenada y fiel al trabajo que estamos analizando, se
utilizarn los ttulos del artculo original, con el agregado del apartado 1.2; como as tambin los ejemplos
formulados, que sern transcriptos.
202

CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto. Revista de
Derecho Penal y Criminologa. N 2, 2009. pp. 37-59. [en lnea] [consulta: 3 enero 2012] Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3256648, pp. 38-39

69

No obstante, en la generalidad de los casos, las situaciones no se presentan tan claras, y a


ello debemos sumar la ambigedad de los trminos conocer y querer, por lo que surge la
necesidad de establecer hasta dnde debe llegar el conocer y el querer al que poder llamar
todava dolo, y hasta dnde el conocer y el querer al que llamar imprudencia.
En el dolo directo de primer grado el autor se ha representado el mayor peligro posible
(conocer) y ha dirigido su voluntad (querer) hacia ello; es decir que se dan completos ambos
elementos: el intelectivo y el volitivo.203
Y en ese sentido dice Cuello Contreras- debemos responder a la siguiente pregunta:
Qu ocurre cuando uno de esos elementos se ha dado plenamente sin que ocurra lo propio
con el otro?
1.2. Dolo directo de segundo grado204
El siguiente ejemplo se refiere al dolo directo de segundo grado: [e]l armador del barco
lo hunde con la tripulacin a bordo, que morir; cosa que no deseara, sin que la seguridad de
su produccin le inhiba de hacerlo para poder cobrar el seguro.
En este caso, el elemento intelectivo se da completo, lo cual no presenta mayores
problemas, ya que la creacin del riesgo de resultado con probabilidad rayana la certeza,
permite la imputacin a ttulo de dolo.
1.3. La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado: el caso
Thyren
Este caso es inverso al anterior, ya que el autor dirige sus actos directamente al resultado,
pese a saber que, por las circunstancias, las probabilidades de alcanzarlo son mnimas.

203

Consideramos necesario aqu traer a colacin la opinin de RAGUES I VALLS, op.cit, pp. 185-186, que,
desde su perspectiva puramente cognitiva del dolo, sostiene que debe negarse el sentido de la clasificacin
tripartita porque del hecho de que concurra una u otra modalidad de dolo no se deriva efecto alguno, ni desde el
prisma de la tipicidad ni de la pena. As, tal opcin clasificatoria acaba por convertirse en un bello ejercicio de
elaboracin de conceptos a partir de la observacin de determinadas realidades pretendidamente psquicas, pero
nada ms. Si lo que hace que un hecho sea doloso es el actuar pese a conocer el riesgo, ni la intencin ni la
certeza aportan nada al dolo en tanto que dolo y su adicin slo consigue complicar innecesariamente una
cuestin conceptual ya de por s intrincada. Por lo que propone, siguiendo a Puppe que la triparticin
conceptual del dolo debera ser abandonada.
204

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 39

70

El caso Thyren es el siguiente: [a] pesar de encontrarse a una enorme distancia, y con
dudas ms que fundadas sobre el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la
vctima), A dispara sobre B con el propsito de materializar las mnimas probabilidades de
matar que se representa. Afortunadamente el disparo alcanza a la vctima causndole la
muerte.205
El inters de este caso estriba en el desarrollo de la doctrina de la imputacin objetiva, que
basa la imputacin en un criterio normativo, fundado en el fin perseguido por la norma.206
En virtud de que el peligro creado por A (el autor del disparo) es escaso, o lo que es lo
mismo, el peligro de produccin del resultado es muy pequeo, hay en la doctrina opiniones
divididas acerca de imputar objetivamente o no al autor el resultado muerte.
La doctrina mayoritaria no ve inconveniente en imputar en el caso Thyren ya que el
disparo, dominado por el autor, producir el resultado, si se produce, como aqul se
representa, no dependiendo de circunstancias ulteriores adicionales.207
La doctrina minoritaria, es defensora de la no imputacin en ese caso, ya que, cuando el
peligro de imputacin del resultado es muy pequeo no cabe imputarlo, al no tratarse de un
peligro abarcado por la norma, cualquiera haya sido la representacin y propsito con que lo
desencaden el autor que caus el resultado.
Seala Cuello Contreras que, si bien la postura de la doctrina minoritaria colisiona con la
sensibilidad jurdica y no tanto por la intencin de matar como por la puesta en marcha
concienzuda de un proceso causal adecuado para matar, tiene el mrito de cuestionar y obligar
a revisar algunos tpicos sobre el dolo.208
Debemos preguntarnos: puede compensar la presencia contundente de un elemento
(volitivo) la ausencia absoluta del otro (cognitivo)?

205

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 39

206

Para los seguidores de la imputacin objetiva no es suficiente que el autor influya de alguna manera en el
curso causal; es necesario que su accin haya creado un riesgo jurdicamente relevante para el bien jurdico
protegido y que ste se concrete en el resultado tpico.
207

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 40

208

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 41

71

La respuesta es negativa, ya que como no se trata de magnitudes independientes, no se


puede simplificar el tema sosteniendo que la intencin de matar compensa la escasa
probabilidad de alcanzar el resultado que se ha representado el autor. 209
Por ello, situndonos en un plano prejurdico debemos preguntarnos por las similitudes y
diferencias del caso del disparo directo a la sien de quien dorma, que no ofreca ninguna
dificultad para calificarlo de dolo, con el caso Thyren. En ambos, el aspecto volitivo se
encuentra igual de presente; la diferencia est en que en el primer caso el autor se represent
una probabilidad altsima de alcanzar a la vctima y en el segundo se represent una
probabilidad alta de no alcanzarla, a pesar de dirigir el disparo a conseguirlo.210
En el caso Thyren, el desencadenamiento del curso causal adecuado no deja de serlo por
mucho que entre el desarrollo de la parte dominada por el autor y su efecto se interpongan
condiciones adicionales que hagan ms o menos probable la causacin efectiva del resultado.
En otras palabras, el peligro no deja de serlo aunque su materializacin sea incierta en el
resultado.
Con lo expuesto, el caso Thyren es un caso de imputacin a ttulo de dolo directo, que en
nada se diferencia del caso del disparo a la sien del durmiente, ya que por ms mnima que
fuera la peligrosidad objetiva, la direccin que el autor dio a sus actos puso en marcha un
proceso causal adecuado para producir el resultado.211
Es decir que es crucial la perspectiva del autor para comprender el injusto, no bastando
con la perspectiva, esencial, pero insuficiente, del ordenamiento jurdico. El injusto no se
puede concebir slo conforme a la peligrosidad objetiva, que, como el caso muestra, puede ser
mnima, y pese a ello haber injusto por la direccin de la accin del autor a realizar
directamente (conscientemente) un peligro improbable.212

209

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 41

210

Idem, pp. 41-42

211

En el mismo sentido pero desde una postura puramente cognitiva se pronuncia RAGUS I VALLS, op. cit.
p. 476, que seala que en este caso el tipo de comportamiento llevado a cabo (disparar apuntando a otra
persona) se valora desde un prisma social como especialmente apto para producir un resultado de muerte, por lo
que constituye un homicidio doloso. Y agrega que el criterio por l defendido permite afirmar dolo en este
supuesto sin tener que acudir al (conflictivo) requisito de la intencin.
212

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 43

72

1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el caso del
experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994)
En el caso citado a continuacin (la STS de 24 de octubre de 1.994213), vuelve a ser
trascendental la direccin que el autor da a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva:
[c]on un cuchillo de enormes proporciones un experto en armas y artes marciales, sujet a la
vctima por detrs y se lo clav en el cuello producindole una herida larga pero poco
profunda que no acab con su vida. El TS confirm la sentencia de instancia que haba
estimado que si bien el TS viene deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar
del cuerpo de la vctima alcanzado, lo que ocurre en el caso, el dolo de matar, en este caso tal
presuncin debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se
deduce que no quiso matar sino slo herir.214
Dice Cuello Contreras que el caso muestra muy bien que la direccin que el sujeto da a
sus actos puede ser decisiva en derecho penal. Por eso no se puede prescindir de la
perspectiva del autor en contra de lo que pretende el normativismo; pues las representaciones
y voluntad del autor, que remiten a conceptos naturalsticos y no puramente normativos,
pueden determinar, y en cualquier caso matizar, el ttulo de imputacin.215
Y agrega que se trata de admitir como parmetros vlidos para estimar dolo de matar
(entre otros) los del arma utilizada y la parte del cuerpo alcanzada, pero tambin de aceptar la
posibilidad de desvirtuar esa especie de presuncin aduciendo a otros criterios como, en el

213

El TS confirm la calificacin del hecho como lesiones imponiendo la pena de tres aos de prisin menor
porque aplic la figura agravada del n 1 del art. 421 al haberse utilizado un machete como instrumento para la
comisin de dicho delito. Asimismo, para mayor precisin, cabe aclarar que los condenados fueron dos sujetos
en
calidad
de
autores.
Vid.
al
respecto
Centro
de
Documentacin
Jurdico,
<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 6790/1994, Id Cendoj: 28079120011994108468,
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid Seccin: 1, N de Recurso: 1843/1993,
Procedimiento: Recurso de casacin, Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA, Tipo de Resolucin: Sentencia.
214

CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 43-44. Tambin seala el autor que la STS se
hace eco de la importancia de la direccin que el autor da a sus actos a los efectos de estimar o no el dolo, como
defendi Armin Kaufmann. Al respecto vid. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito.
Las repercusiones de la teora de la accin y de la teora de la culpabilidad sobre los lmites del dolo. trad. de R.
F. Surez Montes. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XIII. Fascculo I. Enero-Marzo,
MCMLX, 1960. pp. 185-206.
215

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 45

73

caso, el hecho de que el autor era experto en armas y pudo clavar el cuchillo de otra forma no
encaminada a evitar los peligros de muerte derivados de su accin.216
Es decir que la STS muestra claramente cmo la direccin subjetiva de la accin permite
eludir una determinada imputacin, en el caso de dolo de matar a dolo de herir, no obstante
las condiciones objetivas de peligrosidad (de matar) fueran muy altas.217
1.5. El dolo eventual: caso del beb forzado a comer (STS de 24 de noviembre 1995)
En la praxis de los tribunales, el caso ms frecuente es aquel donde el sujeto ha querido
una accin muy peligrosa desentendindose de sus probables consecuencias. Al respecto cita
la STS de 24 de noviembre de 1995 que trata de una madre y una abuela que siguieron
obligando a comer a un beb a pesar de que ste vena sangrando varios das como
consecuencia de una herida abierta en la boca. El beb muri por asfixia a causa de la propia
sangre que trag.218 Y tambin la Sentencia del Tribunal Supremo alemn de 15 de
noviembre de 1987 que se ocup de un padre que golpe en la cabeza a su beb porque le
estaba creando problemas al darle de comer. Como consecuencia del golpe el beb muri.219
Apunta Cuello Contreras que los Tribunales Supremos parten de la premisa de que cuando
se han querido peligros muy graves para los bienes jurdicos, se ha querido tambin
lesionarlos. En el caso paradigmtico de la vida, p. ej. cuando se ha disparado a la cabeza, se
han producido numerosas heridas de arma blanca en todas las partes del cuerpo, cuando la
vctima es un beb, etctera, se ha querido tambin su efecto, es decir, la muerte. En estos

216

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 45

217

Al respecto LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 151, al comentar la STS en estudio refiere que [e]stamos
ante un caso donde el conocimiento prctico, experimental, del sujeto no coincide con el conocimiento reflexivo
y abstracto propio del juicio de peligrosidad objetiva, discordancia sta que ha de restar virtualidad probatoria a
aquel ltimo elemento de conviccin. Porque an cuando los hechos externos apuntasen en principio a la
representacin del resultado, los datos concretos del caso permitan, al menos, otra interpretacin igualmente
razonable: una incorrecta valoracin del peligro por parte del sujeto, es decir, un error sobre el autntico alcance
del riesgo originado por su conducta. Y eso basta para restar eficacia indiciaria a la peligrosidad objetiva como
elemento claramente revelador de la conciencia de peligro real y concreto.
218

Este caso es desarrollado en LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 163-169. Asimismo cita que cabe aclarar
que el TS confirm la calificacin del hecho como homicidio imprudente. A mayor abundamiento vid. supra
nota N 146.
219

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 46

74

casos, el autor lleva a cabo conscientemente una accin final que el ordenamiento jurdico
asocia con peligros elevadsimos para el bien jurdico.220
La praxis sealada, demuestra que los conceptos psicolgicos de conocer y querer son
muy ambiguos y necesitan ser preparados de cara al fin de ser utilizados; y que el concepto de
dolo penal es ms amplio que el de otros mbitos pues abarca tambin lo representado como
muy probable.
Contina puntualizando que al concepto de dolo hay que desdoblarlo en dos aspectos: a)
aspecto ontolgico del dolo, que es aquello que ha tenido que querer el autor; y b) aspecto
axiolgico, es decir qu consecuencias de ese actuar consciente deben imputarse al autor a
ttulo de dolo y no de imprudencia. P. ej. en el caso alemn propuesto- es muy distinto que
el beb haya muerto porque el padre lo golpe en la cabeza (dolo) o porque se le cay de las
manos mientras lo sacaba de la baera (imprudencia).
Entonces, estructuralmente no hay diferencia entre el delito doloso y el delito
imprudente, ambos tienen un tipo subjetivo221 y ambos consisten en el desarrollo de peligros
mayores o menores de produccin del resultado, reservndose los mayores para la imputacin
a ttulo de dolo; los casos lmite, resueltos hasta cierto punto discrecionalmente por los
tribunales como delito doloso, constituyen el mbito del llamado dolo eventual.222

220

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 46-47

221

En paralelo a lo que ocurre en el delito doloso, Eberhard Struensee propone que es posible reconocer un tipo
subjetivo en el delito imprudente, constituido por el conocimiento y la voluntad de la situacin de riesgo de la
que pueden derivarse resultados lesivos para los bienes jurdicos, y sera el tipo de injusto de delito imprudente,
con una parte objetiva y una subjetiva. Asimismo nada se opone a construir el delito de imprudencia con
elementos procedentes del deber de cuidado, pero la exigencia de conocimiento de que se est en una situacin
de riesgo, permite establecer que la responsabilidad es por lo que se hace (Derecho penal del hecho) y no por lo
que se pudo hacer para evitar, que ampla la responsabilidad ilimitadamente (no hay situacin en la que no se
pudiera hacer ms para evitar). CUELLO CONTRERAS, Joaqun y MAPELLI CAFFARENA, Borja. Curso de
Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Tecnos, 2011, p. 162. Adems para un estudio de la teora del
elemento subjetivo en la imprudencia vid. STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente.
trad. de Joaqun Cuello Contreras con la colaboracin de Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XL. Fascculo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. pp. 423-450.
Y tambin CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Finalidad, imprudencia e imputacin. En: Estudios Penales en
homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. pp. 779-797.
222

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 47

75

Retornando a la STS del beb obligado a comer por la madre y la abuela, el voto
mayoritario concluy que ellas no queran la muerte.223 El voto particular, al contrario seal
que imputar slo a ttulo de imprudencia all donde el autor se ha representado peligros muy
elevados para la vida, tambin es difcil de asumir.224
Ello, como veremos ms adelante, no hace ms que reforzar lo infructfero que es intentar
trazar con seguridad el lmite entre dolo e imprudencia.
1.6. La temeridad: caso de los militares jvenes embriagados (STS de 17 de julio 1990)
La STS de 17 de julio de 1990 se ocupa del siguiente caso: [e]n el transcurso de una
larga tarde en la que varios militares jvenes haban estado bebiendo mucho, habiendo incluso
uno de ellos jugado constantemente con su arma reglamentaria, fue desafiado por otro a
probar su puntera, disparando a la copa que sostena en las manos. En el momento del
disparo, la vctima realiz un movimiento brusco para secarse las gotas de alcohol que en ese
instante le haban cado encima, lo que determin que el disparo le alcanzara, producindolo
la muerte.225

223

Vid. nota N 218

224

Cabe sealar aqu el anlisis efectuado por Ragus i Valls de esta STS, en relacin a la discrepancia entre el
voto mayoritario y el voto particular en cuanto al sentido en que debe valorarse la conducta posterior del
acusado. En el caso, la madre y la abuela al percibir la ausencia de respiracin, intentaron en vano diversas
maniobras de reanimacin y, seguidamente, salieron en un taxi en bsqueda de una intil asistencia mdica.
Refiere el autor que debe dilucidarse si el comportamiento posterior debe interpretarse como una muestra de que
al momento de realizar el hecho no se ha sido realmente consciente de que la conducta era apta para producir el
resultado (voto mayoritario, aunque referido al elemento volitivo del dolo) o bien, si debe entenderse que el
arrepentimiento posterior no tiene por qu excluir la consciencia previa (voto particular). Al respecto, el autor
seala que en las conductas especialmente aptas para producir el resultado lesivo o en las conductas neutras en
que procede atribuir conocimientos, la conducta posterior del acusado no tiene ningn valor para anular la
imputacin del conocimiento. Y ello lo hace extensivo a las situaciones en que ciertas maniobras de evitacin se
lleven a cabo de forma simultnea a la creacin del riesgo. RAGUS I VALLS, op.cit., p. 488 y ss.; p. 487 y
ss. y pp. 503-509. En sentido diverso, DAZ PITA, op. cit., p. 320 (nota 54) afirma que los intentos de evitacin
entendidos como indicadores de la ausencia del dolo eventual deben ir paralelos al desarrollo de los hechos. Por
otra parte, para un examen de este caso del TS, y las diversas soluciones aportadas por las principales posiciones
doctrinales en torno a la delimitacin entre dolo e imprudencia vid. GARCA MORENO, Mara Elena y
RODRGUEZ FERRNDEZ, Samuel. Conocimiento y voluntad en el dolo. Reflexiones sobre el contenido del
dolo a partir del caso de la nia asfixiada (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.995).
En: Casos difciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teora del delito desde el anlisis de
paradigmticos casos jurisprudenciales. Madrid, Editorial Dykinson S. L., 2.010, pp. 157-202
225

CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 49

76

Seala el profesor que se ha intentado utilizar este caso para justificar la imputacin
objetiva a la vctima (consentimiento en el riesgo que no debe imputarse en virtud del
principio de autorresponsabilidad), lo cual descarta en atencin al elevadsimo peligro creado
y a la direccin dada por el sujeto activo a su accin, por lo que es un caso claro de
imprudencia temeraria.226
En efecto, el TS no deja de imputar a ttulo de imprudencia a pesar del consentimiento (sin
duda existente) en el riesgo por parte de la vctima; y ello indica el profesor- ayuda a
comprender la gravedad de esta modalidad de imprudencia lindante con el dolo eventual: no
es pensable forma de actuar ms prxima a la intencionalidad que dirigir la propia
intencionalidad (elemento subjetivo del la imprudencia) hasta el lmite mximo a partir del
cual el resultado sobrevendr con seguridad.227
En otras palabras, los casos de imprudencia temeraria son aquellos en los que el autor crea
intencionadamente un elevadsimo riesgo, p. ej. de muerte, sin que sea el concretamente
perseguido con la accin intencional, que causa un resultado que no se propuso causar.228
La diferencia en principio con el dolo eventual sera que en ste el autor de desentiende de
las probables consecuencias del resultado; no obstante, establecer la distincin sigue siendo
sumamente difcil y no existen criterios definitivos, sino flexibles y aproximativos.
1.7. Imprudencia consciente
Refiere Cuello Contreras que los casos de imprudencia consciente, son aquellos en los que
el autor es consciente de que la accin que lleva a cabo incluye ya un peligro derivado
directamente de su realizacin, peligro que por lo tanto realiza conscientemente. Es decir, en
tanto y en cuanto el autor cuenta con la peligrosidad de la accin, se est representando
tambin el peligro que puede desencadenar aunque dirija la accin peligrosa a evitarlo, lo cual
excluye el dolo.229

226

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 49

227

Idem, pp. 50-51

228

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 51. Refiere el autor que otro ejemplo de
imprudencia temeraria es invadir el carril contrario en un cambio de rasante sin visibilidad y con mucho trfico
en la calzada.
229

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 52

77

Puede presentar dos modalidades:

Veamos este ejemplo: A dispara a B, a quien sigue. Su propsito es alcanzarle en


las piernas, pero por la velocidad a la que discurre todo y puesto que B ha resbalado en
el momento de efectuar A el disparo, ste le alcanza en la cabeza.230
La imprudencia consciente puede basarse en la realizacin consciente y voluntaria
de una conducta ya calificable de peligrosa por el resultado perseguido, porque
adems va acompaada de la probabilidad (ni directa, porque sera dolo; ni indirecta,
porque sera imprudencia inconsciente) prxima, de que sobrevenga otro resultado que
materializa un peligro ms grave que el inicialmente perseguido, y del que puede
decirse que aqul no lo quiere pero no ha hecho nada por evitarlo, lo que sera no
realizar el comportamiento que va acompaado de ese peligro prximo.231
Seala el profesor que el criterio propuesto es muy ambiguo porque qu se
entiende por prximo? Si bien esta pregunta no es fcil de responder, cabe ver una
diferencia en el hecho de que en el caso que calificamos de imprudencia consciente
siempre han de darse menos eslabones no previstos por el autor para que el resultado
ulterior ms grave se produzca, que en el comportamiento candidato a ser calificado
de mera imprudencia inconsciente.232

La segunda modalidad puede graficarse en este ejemplo: en el transcurso de una


operacin neurolgica, en la que el mdico A debe proceder a una incisin muy
precisa del paciente en la masa enceflica, por su distraccin afecta a una zona donde
produce dao cerebral irreversible. Otro menos lmite: en el transcurso de una
operacin de estmago, el cirujano tras abrir para operar, sutura la herida
defectuosamente, lo que origina una hemorragia posterior que ocasiona la muerte.233
Se refleja un paralelo con el dolo en cuanto a lo que se refera respecto de la
voluntad de evitacin traducido en estos casos en la existencia de la voluntad de hacer

230

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., pp. 51-52

231

Idem, p. 53

232

Idem, p. 53

233

Idem, p. 52

78

correr al bien jurdico un peligro controlable, salvo que no se dirija la accin


precisamente a evitar otros peligros concomitantes a los que se quiere y se puede hacer
correr de forma controlada.234
Apunta el profesor que hay muchsimas actividades de la vida, empezando por la
medicina, que enfrentan a situaciones como las del segundo ejemplo. Su principal
caracterstica est en que como una prueba ms de que la imputacin penal se basa en
los riesgos que el autor se representa y siempre que se hayan materializado en el
resultado, fundamentar una imputacin a ttulo de imprudencia consciente la
actividad que persiguiendo dolosamente un resultado, en el caso: suturar bien despus
de operar, no evita un dao concomitante al anterior pero evitable a poco que se dirija,
supuesta la habilidad requerida para hacerlo como p. ej. la experiencia cirujana media.
En estos casos la accin debe estar dirigida adems de a causar el resultado propuesto
a evitar el efecto colateral indeseable.
En esta modalidad de imprudencia existe una falta de cuidado al realizar la accin
en orden tanto a causar el primer resultado como a evitar el segundo: el autor dirige la
accin a este segundo fin pero de manera incorrecta. Ello la distingue de otros casos
en que el autor ni siquiera dirige la accin a evitar el segundo resultado,
desentendindose por completo de su posible produccin, casos que adems en nada
se distinguen estructuralmente del prototipo del dolo eventual.
1.8. Imprudencia inconsciente
En los casos de imprudencia inconsciente en virtud de la lejana con que se percibe la
lesin al bien jurdico se puede decir que el autor no se ha representado la lesin, a pesar de
que sin duda la accin emprendida es lo suficientemente peligrosa como para que siempre
haya estado prohibida y amenazada con pena.
Vemoslo en este ejemplo: A, no respeta el lmite de velocidad en una curva, como
consecuencia de lo cual no puede evitar que el automvil invada el carril contrario, momento

234

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 54

79

en que colisiona con otro automvil que circula correctamente por su carril, producindose la
muerte de su ocupante.235
Seala Cuello Contreras que para ser exactos hay que decir que si bien el peligro que se
ha representado el autor en el caso como el reseado es menor que el que se representara el
autor doloso o en imprudencia consciente, la representacin del peligro no ha estado ausente.
Basta pensar en el cuidado que habitualmente se pone al realizar determinadas maniobras de
trfico, como adelantar, para darse cuenta de que se asocia automticamente su realizacin
con peligros que pueden ser mortales. Lo que realmente ocurre en estos casos es algo
conocido en otro aspecto de la teora del delito: la frecuencia con que en el mbito de la
imprudencia, sobre todo la inconsciente, estn presentes errores de prohibicin, p. ej. el
automovilista se sabe muy habilidoso y piensa que la norma de trfico que prohbe adelantar
apurado, vale para otros automovilistas menos expertos, pero no para l.236
Asimismo precisa que no se trata de abordar aqu el error de prohibicin; pero si de
utilizar su incidencia en la imprudencia para conocer mejor su estructura ya que si mientras
ms inconsciente es la imprudencia por prohibir un peligro muy alejado de la lesin del bien
jurdico, ms frecuente es el error de prohibicin; y ello es as porque en ltima instancia el
legislador penal tiene que adelantar mucho la proteccin de los bienes jurdicos frente a
conductas que caracterizan la sociedad actual, esto es: que crean peligros sin que el autor sea
directamente consciente de ellos.237
En resumen: al automovilista que caus un accidente mortal por adelantar en una curva
sin visibilidad, no se le castiga tanto por actuar, sino por haberlo hecho en una situacin
incierta.238

235

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 55

236

Idem, p. 56, en cursiva en el original

237

Idem, pp. 56-57

238

Siguiendo a STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente. trad. de Joaqun Cuello
Contreras con la colaboracin de Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XL. Fascculo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. p. 448, lo que caracteriza al
hecho portador del juicio de desvalor no es la falta de atencin, examen o indagacin, sino el actuar en una
situacin abierta, incierta, respecto a determinados factores de riesgo

80

1.9. Caso fortuito239


Dado lo ilimitado de las conexiones causales y lo limitado de las dominadas por el
hombre, siempre se podra haber evitado el posible resultado poniendo mayor cuidado, es
decir no actuando hasta haber conocido ms nexos causales concurrentes en el caso de los que
se conocieron cuando se actu. De ah la importancia del riesgo permitido que hace que en
algn momento cese la imputacin.
Y ello no es porque no se hayan creado riesgos, lo que ocurre en todo cuanto el hombre
acomete, sino porque en funcin de que es necesario el trfico y en funcin de lo limitado del
conocimiento humano, solamente el riesgo no permitido da comienzo a la imputacin.
Tomemos el siguiente caso: A, ha dejado leja en la encimera de su cocina. En el
momento de ausentarse de la misma, su hijo de corta edad, que ha entrado en la cocina y por
su estatura no alcanza la encimera, jugando, ha colocado un taburete a travs del cual ha
llegado a la altura de sta, tomando en sus manos y llevndose a la boca la botella de leja, lo
que le ha producido unas lesiones graves en el esfago.
Cuando en casos como el precedente, el riesgo se aparta del que quiso abarcar la norma, y
por lo tanto no se imputa.
En otras palabras, los riesgos muy apartados de los abarcados por la norma y slo
indirectamente relacionados con ella, o que son el resultado, adems de la infraccin a la
norma de cuidado, de una pluralidad de nexos causales fortuitos y fatales, pueden dejar de
imputarse.
2. Recapitulacin
Dice Cuello Contreras240 que el amplio desarrollo de la doctrina de la imputacin objetiva
y sus lmites evidencian las tres ideas centrales conforme a las cuales se construye un sistema
de imputacin monista que atiende por igual a los aspectos objetivo y subjetivo, inescindibles,
del injusto:
1) que los peligros son infinitos;
239

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 58

240

Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia, op.cit., p. 59

81

2) que se pueden acotar objetivamente; y


3) que hay que acotar tambin subjetivamente, modificando esta ltima acotacin las dos
anteriores cuando hay conocimientos especficos.
Asimismo como seala el profesor a lo largo de su exposicin, la distincin entre las
diversas formas de imputacin subjetiva no es nada fcil, pues en trminos exactos resulta
casi imposible, por lo que es conveniente acudir a criterios flexibles y aproximativos.
Por lo cual hay que ampliar el concepto de dolo a aquellos casos en que la intencionalidad
abarca un curso causal no absolutamente seguro como el caso Thyren-; y a los casos en que
no mediando intencin, ha existido representacin de un peligro elevadsimo de producir la
muerte p. ej. golpear con una piedra grande y compacta en la cabeza de la vctima-.
A ese concepto responde la figura del dolo eventual, de difcil separacin de la
imprudencia consciente. Por lo que solamente configurarn el primero, los supuestos en los
que ha estado presente un mayor grado de peligro del resultado.
Ello es una forma de llenar de contenido unas categoras respecto de las cuales no existe
una lnea ntida y conceptual de distincin y que por lo tanto no puede hacerse
cualitativamente sino en atencin al grado de representacin del riesgo.
Para finalizar, como consecuencia del reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia
se puede establecer una escala gradual que lejos de concebir el dolo y la culpa como
categoras cualitativamente distintas, las considere como magnitudes graduales del injusto.

82

CAPTULO III
APLICACIN DE LAS TEORAS EXPUESTAS

A continuacin nos proponemos sealar un caso respecto del cual no resulta tan sencillo
determinar si corresponde imputar al autor por un delito doloso o por un delito imprudente.
Es decir, que a la conducta la podramos incluir en una zona gris donde, al decir de
Daz Pita, la localizacin de la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente adquiere
sus verdaderas dimensiones241 - o tambin la podramos denominar como un caso lmite
ya que, segn Feijo Snchez, la distincin entre dolo e imprudencia se convierte en un
proceso tremendamente complicado242 - .
1. Presentacin del caso
Veamos el siguiente supuesto extrado textualmente de la tesis de la Dra. Daz Pita:243
Mara, de 19 aos, estudiando en la ciudad de Sevilla, qued embarazada a
causa de las relaciones sexuales habidas con su compaero de estudios, por lo que,
para que sus padres y convecinos de la localidad de X no se enteraran, no acudi all
en el perodo de vacaciones de verano, aduciendo que tena que estudiar mucho para
sus exmenes de setiembre, pensando adems que, cuando el nio naciera, lo
entregara en adopcin y as podra ocultar el conocimiento de los hechos en su
pueblo y no perder su buena fama. As las cosas, a mitad del verano dio a luz un
varn; pero como sus padres sospechaban, acudieron a visitarla al apartamento
donde ella viva, ante lo cual, temiendo que se descubriera su maternidad y se
desbarataran sus propsitos antes dichos, Mara ocult a la criatura en un armario
sin otra finalidad que la de que su padres no notaran su existencia, ponindole
encima una gruesa toalla de bao para que no lo oyeran si lloraba, no siendo su
241

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 17.

242

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 349

243

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 324-325

83

intencin quitarle la vida, aunque acept como posible el peligro de morir en que
colocaba al nio, asumiendo las consecuencias. Hecho lo cual, atendi a sus padres y
les disip toda duda, y cuando stos se marcharon, al cabo de unas horas, fue a
recoger al nio a quien encontr muerto por asfixia.
2. Aplicacin de las teoras expuestas
A continuacin aplicaremos al hecho las posturas sostenidas por cada uno de los autores
analizados con el objeto de determinar, segn nuestro criterio 244, en cul de los dos elementos
del tipo subjetivo encuadrara la conducta de Mara.
2.1. Solucin de Daz Pita245
La autora aplica al caso su concepto revisado de dolo y seala lo siguiente:
a) Respecto a la situacin de peligro: diversos factores tales como la corta edad del beb, la
utilizacin de una toalla gruesa, el encierro en un armario, la climatologa del momento, entre
otros, dibujan con claridad una situacin de riesgo concreto e inminente para la vida del nio.
b) En cuanto a la aprehensin correcta de la situacin: dice la profesora que importa
determinar si la accin de Mara fue o no dolosamente realizada. Para ello se debe deducir por
indicadores externos si aprehendi de modo correcto y global, es decir, en todo su significado,
las consecuencias lesivas que de su accin se podan derivar para la vida de su hijo. Y en ese
sentido la situacin de peligro analizada en la primera secuencia (caractersticas del nio,
objeto utilizado y lugar donde lo ocult) no pueden ser (ni son) desconocidas por la madre, al
igual que las consecuencias de encerrar a un recin nacido en su armario, cubierto por una
toalla de bao a mitad del verano, sin que se den contraindicadores que nos permitan afirmar
lo contrario.
c) La decisin contraria al bien jurdico: el plan del sujeto, su objetivo ltimo (ocultar la
existencia del beb) no coincide con la realizacin del tipo (la muerte). Pero seala y agrega
que se ha repetido hasta la saciedad- que no debe tenerse en cuenta la relacin intencional
entre sujeto y resultado, y se debe atender exclusivamente a la relacin sujeto-bien jurdico,
244

Exceptuando las soluciones de Daz Pita y Ragus i Valls que son proporcionadas expresamente por los
autores en sus obras.
245

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 325-326

84

sujeto-norma y sujeto-sociedad. Por ello -dice la autora- en este caso, los intereses personales
de la madre, sus mximas de riesgo y sus objetivos se anteponen a la integridad del bien
jurdico amenazado (la vida del nio), a la norma que lo protege y a la consideracin por el
ordenamiento (expresin de la voluntad general de la sociedad) de este bien jurdico como
extremadamente valioso y digno de la especial proteccin que el Derecho Penal otorga.
En virtud de todo lo expuesto, concluye Daz Pita que la accin de Mara debe ser
considerada como dolosamente cometida.
2.2. Solucin de Ragus i Valls246
Seala el profesor que en este supuesto concurre una conducta (ocultar en el armario a un
recin nacido tapado con una toalla durante algunas horas) que no puede considerarse
especialmente apta para producir un resultado de muerte y debe valorarse como un
comportamiento neutro a efectos de la imputacin del conocimiento de su concreta aptitud
lesiva para la vida de la vctima.
Y agrega que el hecho de que no haya constado una exteriorizacin por parte de Mara
sobre el conocimiento de tal aptitud lesiva, sumado a que no haya captado en momento
alguno datos que expresaran la proximidad del acaecimiento del resultado letal y el que la
dinmica comisiva se haya desarrollado de modo especialmente repentino, impiden que se
impute a la acusada la correcta integracin del concreto riesgo de muerte que concurra en tal
situacin.
Por ese motivo, concluye Ragus i Valls que solamente debera ser condenada como
autora de un homicidio imprudente.
2.3. Solucin de Feijo Snchez
En primer lugar indicaremos que el autor seala247, que la calificacin de ciertos casos
como dolosos por parte de Daz Pita tiene como base una argumentacin que se puede
predicar tambin de las conductas imprudentes y luego de citar el caso que estamos
analizando en este apartado, expresa que toda la argumentacin proporcionada por la
catedrtica, es trasladable tambin a un hecho imprudente.
246

RAGUS I VALLS, op. cit. pp. 496-497

247

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 310, nota N 93

85

Y agrega que es preciso sealar que el autor imprudente tambin pone en entredicho la
vigencia de la norma (de cuidado) y frustra la funcin determinadora de la norma (de cuidado)
y por esta razn interviene el Derecho Penal cumpliendo su funcin de prevencin general
positiva.
Ahora bien, conforme a la tesis expuesta por el profesor, la diferencia entre dolo e
imprudencia se encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la
decisin.
Asimismo ese conocimiento no debe abarcar el resultado sino, nicamente, el
comportamiento tpico, entendido como conducta arriesgada o peligrosa cuya ejecucin
implica un aumento o creacin del riesgo de lesin de un bien jurdico en la forma prevista
por el tipo correspondiente.248
El solo conocimiento abstracto de las consecuencias que a veces conllevan determinadas
actuaciones no es un conocimiento del hecho tpico (colocar una toalla sobre un beb, oculto
en un armario, un da de verano) ya que slo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que
su actividad pone en peligro concreto al bien jurdico y decide seguir adelante, porque esa
persona ya conoce el riesgo tpico (conjunto de condiciones que son idneas para producir un
resultado) y por tanto prev el resultado.249
Es decir que el fundamento del desvalor y de la mayor o menor punibilidad- se
encuentra en la decisin de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce;
y ello es as porque el dolo no slo consiste en un elemento intelectual que no es ms que su
base fctica, sino que adems ha de darse un elemento que tiene que ver con la voluntad del
sujeto, pero esa voluntad ser merecedora de una u otra pena dependiendo del conocimiento
que tenga el sujeto a la hora de tomar la decisin, pues segn este conocimiento estar
contraviniendo uno u otro mandato de la norma, por eso es el elemento cognitivo el distintivo
del dolo.250

248

GARCA RODRGUEZ, op. cit., p. 183

249

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. pp. 338-339

250

FEIJO SNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual, disponible en internet, http://www.mundojuridico.adv.br,


pp. 21-23. En: GARCA RODRGUEZ, op. cit., p 187.

86

En el caso, no es terminante que Mara haya aceptado como posible el peligro de morir
en que colocaba al nio, asumiendo las consecuencias, ya que una vez constatado el tipo
objetivo (lo cual se hace ex post, es decir analizando que el riesgo se ha realizado en el
resultado; en el caso, la muerte del beb por asfixia), lo decisivo es la naturaleza del peligro
por ella conocido: si era abstracto, estaba obligada a ser ms cuidadosa (delito imprudente), si
era concreto, estaba obligada a no realizar el hecho (delito doloso).
Entonces se deduce de la conducta de Mara una decisin de realizar el hecho tpico,
basada en datos equivocados, puesto que a partir de un pronstico errneo pens en la
peligrosidad general de su conducta pero no se represent el riesgo en concreto y por ello su
vinculacin subjetiva con la infraccin de la norma es menor mientras menor sea el
conocimiento del hecho desvalorado -se da una relacin de proporcionalidad-.
A la vista de lo reseado, siguiendo la tesis propuesta por Feijo Snchez, nos
aventuramos a sealar que el supuesto debera resolverse a favor de la imprudencia habida
cuenta de que Mara (teniendo conocimiento del peligro abstracto no permitido) tom una
decisin (defectuosa) que se desvi de la norma de conducta, careciendo de la pre-visin del
tipo (conforme el resto de los elementos concomitantes como ser la aparicin imprevista de
sus padres).251
2.4. Solucin de Laurenzo Copello
Para la profesora basta el conocimiento del riesgo de lesin del bien jurdico para exista
dolo, en tanto que dicho desconocimiento (evitable) fundamentar la imprudencia.
En ese sentido, nada impide la coexistencia del dolo eventual y la imprudencia consciente
en una teora de corte cognitivo ya que en el primero, el sujeto ejecuta la accin a pesar de
conocer el peligro concreto de lesin al bien jurdico y su posible realizacin en el resultado
tpico; mientras que en la segunda emprende la accin, conociendo el peligro pero de manera
equivocada ya que descarta la posibilidad de realizacin del resultado, es decir que el sujeto
supone, en error vencible, que el hecho est bajo control y el resultado se evitar.

251

FEIJO SNCHEZ, La distincin, op. cit. p. 310

87

En el caso de Mara debemos analizar su conducta a la luz de ese conocimiento del riesgo
expresado por actos externos, independientemente de sus motivaciones internas ya que si bien
no era su intencin quitarle la vida a su beb, ello para el Derecho penal es irrelevante.
No hay dudas de que la madre conoca el peligro que significaba poner una toalla sobre un
beb durante algunas horas, pero adems debemos ponderar el resto de las circunstancias
externas que rodearon el hecho como ser la inesperada visita de sus padres y el
desconocimiento del tiempo durante el cual la misma se extendera, lo cual contribuy a
producir en Mara una suposicin de no produccin del peligro que conoca y que haba
generado.
Entonces aunque la autora no ignor por completo el riesgo, el conocimiento que posea al
momento de la realizacin del hecho no es suficiente para imputar a ttulo de dolo puesto que
la evaluacin equivocada de las posibilidades de control del suceso configura un error sobre
las probabilidades de produccin del peligro, por ello en este caso habra imprudencia
consciente.
2.5. Solucin de Molina Fernndez
Al sostener el profesor que la distincin entre dolo e imprudencia se define por la
gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la accin, en los casos que se encuentran
en una zona borrosa, como el presente, la clasificacin simplificada dolo-imprudencia no
procura una solucin satisfactoria.
En ese sentido y adecundonos a los tipos penales establecidos en los Cdigos,
corresponde entonces ponderar un sistema categorial ms rico que pueda dar cuenta de la
progresividad, por lo que debemos ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo,
respetando los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
El caso expuesto muestra caractersticas intermedias entre el dolo, en el que la existencia
de intencin provoca que el autor elija una accin altamente peligrosa, coherente con sus fines
y la imprudencia en la que la intencin del autor de no causar el resultado le hace minimizar
los riesgos de la accin.
Por ello, tomando en cuenta el contexto de la situacin (visita sorpresiva de los padres y
desconocimiento de su duracin) y ajustando sus consecuencias al grado de desvalor de la
accin de Mara (colocar una toalla sobre un beb durante un tiempo), la conducta
88

desplegada, si bien riesgosa, no puede considerarse, en general, como altamente peligrosa en


relacin al prototipo del dolo252, por lo que en principio, podemos sostener que la intencin de
Mara, de acuerdo a su conducta externa, no era causar ese resultado (muerte) por lo podemos
calificar su conducta como imprudente.
2.6. Solucin de Cuello Contreras
Sostiene el profesor que a la hora de precisar el concepto de dolo no se puede renunciar a
nada, ni al aspecto intelectivo ni al volitivo253 y que el dolo y la imprudencia constituyen
formas de graduar la imputacin, en base a la direccin que el autor dio a sus actos y al
peligro mayor o menor que se represent.
Asimismo siguiendo a Struensee- seala que estructuralmente no hay diferencia entre el
delito doloso y el delito imprudente: ambos tienen una parte objetiva y una parte subjetiva,
referida esta ltima a peligros para el bien jurdico.
En relacin a la conducta de Mara, se dan todos los supuestos que configuran el tipo
objetivo ya que llev a cabo una accin que presupona la realizacin de un peligro no
amparado por un riesgo permitido (ocultar en el armario a un recin nacido tapado con una
toalla durante algunas horas) y que se concret en el tipo penal (muerte del beb por asfixia).
Ahora bien, demostrado ello debemos establecer cul de los elementos subjetivos del tipo
debe imputarse a la conducta tpicamente objetiva de Mara, para lo cual se deber tener en
cuenta el grado de representacin del riesgo.
Si fuera dolo, -siguiendo a Cuello Contreras- al autor le imputamos254 la voluntad de lo
que caus conociendo ciertas circunstancias ntimamente relacionadas con lo ocurrido. As la
voluntad tiene como punto de referencia, no el resultado, sino la accin capaz de producir con
un alto grado de probabilidad el resultado, considerando que el autor tambin quiere lo

252

Disparo a corta distancia a la sien del que duerme

253

CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Aspectos sustantivos y procesales del dolo. En: Cuadernos de Derecho
Judicial, N 7, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 14 y ss. En: GARCA RODRGUEZ, op.
cit., p. 178
254

El dolo es un concepto adscriptivo.

89

representado como muy probable255, y la determinacin de lo muy probable es lo que


corresponde al tribunal.
Si fuera imprudencia, el autor se representa circunstancias prximas a la lesin del bien
jurdico, a lo que podemos llamar peligro mayor o menor segn la proximidad al resultado de
los eslabones causales que el autor se represent.256
Aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa, podra afirmarse que Mara realiz de
manera consciente y voluntaria una conducta calificable de peligrosa (poner una toalla sobre
un beb durante unas horas) no directa257, ni indirecta258 sino prxima porque pudo prever
ciertos eslabones (toalla gruesa, encierro en un armario, calor) que materializaran un peligro
ms grave que el inicial conocido, que no fue querido -no siendo su intencin quitarle la
vida- pero no hizo nada por evitarlo.
Por ello, y de acuerdo a lo fundamentado, la conducta de Mara habra estado dirigida a
lesionar el bien jurdico vida con imprudencia consciente.
3. Recapitulacin
En el proceso penal la constatacin de los elementos subjetivos del tipo resulta
especialmente compleja ya que, a diferencia de los elementos fcticos, son datos que van ms
all de la percepcin sensorial.
En la mayora de los casos, la distincin entre dolo e imprudencia no genera problemas y
las herramientas que le ofrece el legislador al juez son suficientes y adecuadas para resolver
los casos que se presentan.

255

Sostiene Cuello Contreras que el concepto de dolo penal es ms amplio que el de otros mbitos porque
tambin abarca lo representado como muy probable.
256

El tipo subjetivo del delito imprudente exige la representacin previa de algo que haya podido o debido
motivar a abstenerse de actuar. CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Finalidad, imprudencia e imputacin. En:
Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. p. 783
257

Ya que no podramos relacionar la accin de colocar una toalla sobre un beb durante unas horas con peligros
elevadsimos para el bien jurdico vida (por lo que descartamos el dolo).
258

No podemos sostener que la percepcin de Mara de la potencial muerte de su beb fuera lejana, ya que
acept como posible el peligro de morir en que colocaba al nio (por lo que descartamos la imprudencia
inconsciente).

90

El inconveniente surge en aquellos supuestos como el expuesto- en que no se aprecia con


nitidez si el hecho constituye un delito doloso o un delito imprudente; y en virtud de que el
legislador divide los comportamientos en esas dos categoras excluyentes, obliga al juzgador a
catalogar la conducta dentro de una de ellas.259
As surge la necesidad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, lo
que en definitiva es trazar la frontera entre el dolo y la culpa.
La proposicin del caso y la aplicacin al mismo de las diversas tesis sealadas demuestra
que el principal obstculo con el que colisionan las teoras volitivas y las teoras cognitivas
del dolo es el conocimiento, ya que para ambas es un elemento indispensable.
Entonces nos preguntamos hasta qu punto puede defenderse un elemento volitivo en el
dolo si la concurrencia de ste depende del grado de conocimiento del autor?
Para las teoras volitivas existen indicadores de los que se deduce la presencia de la
voluntad caracterstica del dolo y que forman parte de su concepto: la existencia de una
decisin contraria al bien jurdico. Esos mismos indicadores son utilizados por las teoras
cognitivas como reveladores del conocimiento que tiene el sujeto, como p. ej. el lugar del
cuerpo al que se dirige el ataque, el tipo de arma utilizada, etctera, que sirven para atribuir al
sujeto el grado de conocimiento del peligro de su accin y determinan que exista una decisin
contraria al bien jurdico, que si bien puede ser el fundamento de la mayor penalidad del dolo,
parecera no jugar papel relevante alguno en su imputacin, ya que esta decisin se presupone
cuando el sujeto conoce el peligro de su accin y pese a ello acta.
En ese sentido, la voluntad a la que se refieren las teoras volitivas modernas no puede
considerarse distinta de la voluntad referida a la accin contando con determinados
conocimientos a la que hacen referencia los defensores de las teoras cognitivas. Por lo que en
ese punto, ambas posturas estaran ms cercanas de lo que en principio podra parecer.
Conforme las soluciones a las que hemos arribado, salvo la de Daz Pita que acepta una
extensin del mbito del dolo como una ampliacin terica en base a un concepto ms preciso
del elemento subjetivo ms grave del tipo, todas consideran al conocimiento (o
representacin) de la peligrosidad de la accin llevada a cabo por el sujeto como punto de
259

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20

91

partida indispensable y si bien algunas presentan ciertas peculiaridades, conforme lo


analizado, la respuesta que se impone es la imprudencia.
Por ello la adopcin de una tesis del dolo debe determinarse en funcin de la idoneidad
que tienen para satisfacer esta finalidad ltima: la mejor solucin de los casos concretos.
4. Toma de posicin
El dolo y la imprudencia, considerados como las nicas formas de imputacin subjetiva,
pertenecen al forum internum del sujeto, por lo que, a los efectos de establecer su presencia,
es necesario atender a las conductas reflejadas en el mundo exterior.
Es cierto que es imposible saber qu es lo que pasa por la cabeza del sujeto al momento
de efectuar una determinada accin, por ello un enfoque puramente fctico- ontolgico no es
adecuado para la determinacin de los elementos subjetivos.
En cambio, una concepcin normativa, basada en una realidad valorada pero con matices
naturalsticos, donde el elemento cognitivo sea el predominante respecto del volitivo, es la
ms apropiada para establecer la delimitacin buscada, de por s dificultosa.
Con ello no pretende negarse que el dolo contenga, junto al elemento cognitivo, uno
volitivo, sino que no se encuentran en igualdad de rangos ya que el elemento esencial debe
poder fundamentar todas las formas de dolo y marcar, adems el lmite con la culpa.
Desde el punto de vista de un derecho penal de hecho la voluntad no puede fundamentar
una responsabilidad penal a ttulo de dolo; slo el conocimiento puede considerarse para tal
fin. Ello es as, porque un derecho penal de hecho no se refiere a intenciones sino a conductas.
El conocimiento crea el deber de evitar la concrecin del riesgo creado. El no hacerlo,
pese al conocimiento que se tiene de lo que ello implica, genera una responsabilidad subjetiva
a ttulo de dolo o a ttulo de imprudencia segn el mayor o menor grado de representacin del
peligro.
A los efectos de establecer la tipificacin penal de un hecho, previamente debe efectuarse
el juicio de imputacin objetiva (la determinacin del riesgo no permitido o jurdicamente
desaprobado para el bien jurdico protegido) y posteriormente surge el anlisis del tipo
subjetivo, ya sea a ttulo de dolo o de imprudencia.
92

En virtud de que es una tarea sumamente espinosa indagar en la mente del sujeto activo de
un delito, el juez tiene que ponderar la exteriorizacin de su conducta; y en ese sentido no
debe dejarse nada de lado, empezando por la perspectiva del hombre medio (que sirve para
valorar si la decisin del autor previa al hecho cabe ser esperada de un ciudadano motivado a
cumplir las normas) y siguiendo, en el caso concreto, con las capacidades especiales del
sujeto, con el grado de representacin del peligro creado, con la direccin dada por el autor a
sus actos, etctera.
Es decir que los tribunales deben modular la responsabilidad subjetiva y con ello la
delimitacin del dolo eventual y la imprudencia consciente, en base a los diversos parmetros
a los que tenga acceso el juzgador.
En ese sentido, en el proceso penal, se indaga en el comportamiento humano, se constatan
empricamente

esas

exteriorizaciones

(conocimientos,

creencias,

representaciones,

intenciones, etctera) por los medios probatorios procesales (indicios, confesin, pericias,
etctera) y una vez constatados, se imputa, adscribe o atribuye el dolo o la imprudencia
(conceptos normativos) segn el mayor o menor grado de representacin del peligro, lo que se
traduce, respectivamente, en un mayor o menor alejamiento de la norma jurdica penal
protectora de bienes jurdicos relevantes.

93

EXCURSO
LA RECKLESSNESS260

Ya hemos sealado que tanto el sistema penal argentino como el espaol solamente dan
opcin a una doble imputacin subjetiva, a ttulo de dolo o a ttulo de imprudencia; pero en el
Derecho Anglosajn existe la llamada recklessness como figura autnoma respecto de la
intention, que equivaldra al dolo directo, y de la negligence, que sera la imprudencia
consciente.261
El ncleo que define dicha figura reside en la puesta en peligro de un bien jurdico: una
persona que no tiene intencin de causar un resultado lesivo, puede que acepte un riesgo
injustificado de causarlo. En ese caso, el sujeto estar actuando con recklessness262. Su base
es, entonces, el riesgo de un resultado lesivo para el bien jurdico implcito en la accin que el
sujeto realiza.
Lo que se le reprocha al sujeto que acta con recklessness es que se ha comportado de
forma conscientemente arriesgada.263
En otras palabras, usualmente existe recklessness cuando un acusado es consciente de las
consecuencias potencialmente adversas de la accin que planifica y sigue adelante,
exponiendo a una vctima desconocida al riesgo de padecer perjuicio, pero sin que hubiese
tenido el designio de causarlo. El acusado constituye un peligro social porque juega con la
seguridad de los dems, y el hecho de que no haya querido cometer la injuria solamente ser
un dato a tener en cuenta en la sentencia.264

260

Conforme los temas desarrollados y sin realizar un estudio exhaustivo ya que trasciende los fines
perseguidos en este trabajo- consideramos necesario hacer una breve exposicin de este instituto.
261

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 236, cursiva en el original.

262

SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6 ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 236
263

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p.34

264

TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente. Adecuacin de la conducta a los respectivos
tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, pp. 84-85

94

Pero no todos los riesgos o todas las puestas en peligro de un bien jurdico constituyen
recklessness265. Deben existir dos circunstancias para determinar si una accin se ha llevado a
cabo con dicho elemento o no: por un lado, la ponderacin entre la valoracin social de una
determinada actividad peligrosa y la gravedad del riesgo para el bien jurdico amenazado y,
por otro, la hiptesis sobre la asuncin de un riesgo por parte de una persona prudente y
razonable.266
Es decir, que no existe una definicin exacta del grado de probabilidad de produccin del
resultado lesivo, por lo que ser el Tribunal o el jurado, en cada caso concreto, quienes
debern establecer el cuidado estndar que el sujeto debera haber observado y para ello se
basarn en las siguientes pautas:267
- si el hecho no tiene ninguna utilidad social, la ms leve probabilidad de dao para un bien
jurdico amenazado por la accin enjuiciada ser suficiente para afirmar la concurrencia de
recklessness;
- si la actividad se considera como altamente til para la sociedad, slo un elevado grado de
probabilidad de un grave dao, que ejerza de contrapeso de esa alta utilidad social, ser
necesario para condenar el hecho como ejecutado con recklessness.268
Seala Daz Pita269 que en cierta forma, la polmica existente en torno al dolo eventual en
la Doctrina alemana y espaola tambin la argentina-, se reproduce en la Doctrina
anglosajona en lo que respecta a la naturaleza de la recklessness.
Es decir que conforme seala Hava Garca270 - no existe consenso a la hora de
determinar la exacta naturaleza de esta figura intermedia: si se trata de una agravacin de la
265

P. ej. una intervencin quirrgica que entrae alto riesgo para la vida del paciente, es un riesgo de lesin
justificado
266

Cfr. DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 236-237

267

SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6 ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 237
268

En cuanto a las clases de recklessness, vid. DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 237-239

269

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239

270

HAVA GARCA, Esther. Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores. [en lnea]
[consulta: 2 julio 2012] Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_08.pdf
>,p. 18.

95

imprudencia (negligence) o si constituye una subespecie de la intention (figura equivalente al


dolo directo).
Para algunos autores como Galligan271- su races se encuentran en el mbito de la
imprudencia y la diferencia entre ambas radica exclusivamente en que en la recklessness, el
sujeto sabe que est poniendo en peligro el objeto de la accin, mientras que en el otro caso
(la negligence) no lo percibe.
Otros autores como Hall272- no estn de acuerdo con la subsuncin dentro de las formas
de imprudencia, porque el que acta con recklessness, al igual que el que lo hace
dolosamente, es consciente de la puesta en peligro del bien jurdico protegido y en los dos
casos el conocimiento de la creacin del riesgo debe ser personalmente imputado al sujeto.
Dice Daz Pita273 que tal como aparece en el Derecho anglosajn, el instituto no es ni dolo
ni imprudencia y agrega que no debe ser investigado en base a obras doctrinales, sino
conforme a la observacin de su empleo en los Cdigos y por la jurisprudencia, que es la
verdadera esencia del instituto jurdico de la Common Law.
Y agrega que un simple vistazo a los Cdigos, tanto americanos como britnicos, reafirma
la idea del parentesco entre dolo y recklessness: muchos de los tipos previstos en la Parte
Especial son ya punibles cuando se cometen bajo los presupuestos de la recklessness,
mientras que la negligence slo conlleva responsabilidad penal en casos excepcionales.
Entonces el papel que juega el instituto es el de agente diferenciador entre las distintas formas
de participacin subjetiva en el hecho que permite una distinta valoracin y amenaza penal
dependiendo del injusto de la accin tpicamente realizada.
Y ello es as porque en el sistema anglosajn, es posible que el sujeto tenga que hacer
obligatoriamente una declaracin de culpabilidad mediante la cual se establece legalmente su
culpabilidad con el fin de ahorrarse gran parte del juicio oral. Entonces para incentivar al
sujeto a efectuar dicha declaracin, el fiscal se compromete a rebajar la acusacin inicial si el
271

GALLIGAN, Current Legal Problems, 1978, p. 63. En: DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239.

272

HALL, General Principles of Criminal Law, 2 ed., 1960, pp. 115, 120 y 128. En: DAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 240
273

Cfr. DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 240

96

sujeto reconoce oficialmente su culpabilidad respecto de la segunda y ms leve calificacin de


los hechos. Es decir que, como forma intermedia de imputacin, ampla las posibilidades de
calificacin de un hecho lesivo para un bien jurdico y ampla el catlogo de penas a
imponer.274
Como hemos visto, la recklessness del Derecho anglosajn se sita como un puente entre
lo que sera para nuestro Derecho, el dolo directo y la imprudencia consciente, fragmentando
las posibilidades de imputacin subjetiva y diversificando el mbito de amenaza penal con
distintas escalas de gravedad. En virtud de ello: podra esta figura encajar en nuestro sistema
penal como tercera posibilidad junto con el dolo y la imprudencia?275
Indudablemente de lega lata, es inviable dada la redaccin de los Cdigos penales que
obligan a subsumir las hiptesis de hecho en las figuras delictivas dolosas o culposas.
Pese a ello, el TS se ha pronunciado espordicamente a favor de la conveniencia de crear
un tercer ttulo de imputacin. Al respecto en la STS de 24 de octubre de 1989276 y en la STS
de 25 de octubre de 1991277 se afirma que sera conveniente en el futuro que la figura del
dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carcter especfico intermedio entre el dolo
directo y la culpa consciente.278
Por su parte Taylor279 realiza una crtica a los sistemas continentales de imputacin
subjetiva desde la perspectiva del common law y seala que el principal problema de las
teoras del dolo eventual es que acaban legitimando la imposicin de consecuencias jurdicas
de distinta gravedad en funcin de la concurrencia de una serie de elementos psquicos de
274

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241. En el mismo sentido apunta TERRAGNI, op. cit. p. 85 (nota
N 5) que la categora de la recklessness aparece ante la necesidad de tener a la mano una amplia gama de
posibilidades en la negociacin entre el fiscal y el imputado tendiente a evitar la realizacin del juicio.
275

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241.

276

STS (A 7744, ponente Garca Ancos)

277

STS (A 7375, ponente Montero Fernndez-Cid)

278

citado en RAGUS I VALLS, op. cit. p. 50 (nota N 78) y en DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245

(nota N 81).
279

TAYLOR. Concepts of intention in German Criminal Law, OJLS 24. 2004, pp. 99-127. En: RAGUS I
VALLS, Ramn. Caso del cinturn. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2 Edicin. Madrid,
La Ley, 2011, p. 204.

97

realidad muy dudosa y compleja acreditacin procesal, haciendo depender a menudo la


imposicin de muchos aos de prisin de variaciones prcticamente imperceptibles en la
psique del acusado. Una complicada situacin de la que las principales responsables no son
las teoras, sino la propia ley, que contempla un sistema de imputacin subjetiva que slo es
capaz de distinguir entre dolo e imprudencia y que pasa por alto las muy diversas
configuraciones psquicas desde la intencin hasta la inconsciencia absoluta- que pueden
presentarse entre el sujeto activo en el momento de llevar a cabo su conducta, as como la
distinta valoracin que deberan merecer todas ellas.
En sentido contrario Roxin280, seala que tal regulacin presupondra una revisin de toda
la Parte Especial y por tanto posee escasas probabilidades de hacerse realidad.
Y agrega, que es posible una delimitacin entre el dolus eventualis y la imprudencia
consciente lo demuestran los resultados sorprendentemente similares a que conducen las
distintas concepciones todava hoy defendidas, pese a todas las diferencias dogmticas y
terminolgicas.
Para finalizar Daz Pita refiere que la fragmentacin de la imputacin subjetiva que
encontramos en el Derecho angloamericano responde ms a las exigencias procesales
apuntadas que a una diferenciacin exacta entre los elementos y requisitos de cada una de las
figuras en cuestin.281

280

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito. Madrid, Civitas, 1997, pp. 447-448.
281

Cfr. DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245.

98

CONCLUSIONES

Reproducimos en palabras de Daz Pita, lo que sealbamos al comienzo de este trabajo,


que la trascendencia de determinar con la mayor claridad posible la distincin entre dolo e
imprudencia no es una mera elucubracin terica sin ninguna repercusin en la prctica.
Antes al contrario, supone decidir la gravedad de la pena a imponer al sujeto del hecho o
incluso, lo que todava es ms importante, decidir sobre la impunidad o no de una
conducta.282
Asimismo partimos de las siguientes premisas:
1. Los Cdigos penales (argentino y espaol) prevn exclusivamente dos formas de
imputacin subjetiva dolo o imprudencia- en relacin a las cuales la aplicacin de
una excluye a la otra.
2. Asimismo contemplan un sistema de numerus clausus para los delitos imprudentes,
por lo que si las conductas no estn expresamente determinadas en la ley como
culposas, son dolosas. De lo que se extrae que respecto a ciertos sucesos la ausencia de
dolo supone su impunidad.
3. Tanto una accin dolosa como una accin imprudente pueden lesionar materialmente
al bien jurdico con la misma intensidad (p. ej. es tan homicidio disparar directamente
a la cabeza del que duerme, como arrollar y dar muerte al peatn, por parte de un
conductor que se distrajo) pero cada una lleva aparejada una sancin penal de distinta
amenaza, por lo que debe existir una razn por la cual las conductas dolosas se
castigan ms gravemente que las imprudentes.
4. Salvo la referencia nominativa efectuada por el CPE (art. 5 y 10), ninguno de los
cdigos ofrece informacin expresa acerca de lo que debe entenderse por dolo y por
imprudencia, por ello es necesario la limitacin terica de sus elementos y sus
presupuestos.

282

DAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20.

99

5. En cuanto a la configuracin del dolo y su diferenciacin con la imprudencia- existen


dos corrientes doctrinales principales: por un lado estn los defensores de un elemento
volitivo que lo fundamentan en la imposibilidad de que el mero conocimiento
justifique la imposicin de la pena del delito doloso; y por el otro los que sostienen
que con el elemento intelectual basta para establecer la presencia del dolo y su
limitacin con la imprudencia.
Con el fin de satisfacer esas premisas y acorde con la extensin propia de un trabajo
monogrfico como el presente, se desarrollaron las concepciones de los seis autores
propuestos para luego confrontarlas con un caso problemtico.
En virtud de ello surgieron las siguientes conclusiones:
1. Siguiendo a Ragus i Valls283 podemos decir que en realidad existe un consenso
respecto a lo que debe ser castigado a ttulo de dolo, esto es, que debe ser castigado
como autor doloso aqul que realiza la accin pese a atribuir a su conducta capacidad
para realizar el tipo penal.
2. En un Derecho penal protector de bienes jurdicos, la razn que fundamenta que los
delitos dolosos merezcan, en general, mayor penalidad que los culposos, est dada por
el apartamiento de la norma penal que resguarda esos bienes jurdicos. En otros
trminos, el autor doloso queda ms alejado que el autor imprudente de lo que se
espera de una persona respetuosa con el ordenamiento jurdico penal.
Para los defensores de las teoras volitivas modernas la imposicin de una sancin
de mayor gravedad para el dolo se justifica cuando junto al conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, existe en el autor la decisin de realizar la conducta
contraria a los bienes jurdicos protegidos, siendo esa decisin el elemento volitivo
que no se halla presente en las conductas culposas. Para los defensores de las teoras
volitivas tradicionales, el fundamento es el querer o la intencin de realizar lo que se
conoce.
Por otra parte, para los que se enrolan en las teoras cognitivas la decisin
fundamenta la mayor punicin pero no forma parte del concepto de dolo en tanto que
283

RAGUS I VALLS, Ramn. Caso del cinturn. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2
Edicin. Madrid, La Ley, 2011, p. 199

100

esa decisin es algo que se da por supuesto al realizar la conducta y, por tanto, forma
parte del concepto de accin comn al delito doloso y al imprudente. Y como
consecuencia de ello la razn de la mayor punibilidad del dolo est dada en que quien
emprende una accin con pleno conocimiento del riesgo, tiene acceso directo a
evitarlo, y al no hacerlo no solamente pone en peligro el bien jurdico concreto sino
que tambin expresa unas pautas contrapuestas a las del Derecho.
Considerando o no la presencia de un elemento volitivo, la respuesta es la misma, la
conducta merecedora de dolo contradice la norma que protege el bien jurdico que se
lesiona.
3. Las crticas de quienes sostienen la necesidad de un elemento volitivo, relativas a la
expansin de los supuestos dolosos en caso de que ese elemento se elimine, se basan
en una distincin cualitativa entre dolo e imprudencia.284
No obstante, la mayora de las teoras a las que se ha hecho referencia fundamentan la
distincin entre dolo y culpa en base a magnitudes graduales; y proponen, respetando
la biparticin del sistema de imputacin subjetiva codificado, una flexibilizacin de
esas modalidades, lo que evita en muchos casos la gran diferencia punitiva y esa
ampliacin del mbito doloso.
4. Las aportaciones proporcionadas por los tericos a un mismo tema, como el tratado a
lo largo de este trabajo, contribuyen a la evolucin de la institucin, siempre
perfectible, y pasan a formar parte integrante del orden jurdico positivo, cuando las
justificaciones y conclusiones propuestas son recogidas por el poder judicial285. Es
decir que la praxis requiere formulaciones consistentes que permitan una
reconstruccin terica de su propio accionar para permitir no slo su legitimacin si
ello corresponde sino tambin su crtica cuando deba considerrsela arbitraria. Pues
toda conclusin legitimante, as como toda tacha de arbitrariedad necesitan un marco
terico de referencia para tener sentido.286

284

Daz Pita, vid. supra Capitulo I, I

285

PERELMAN, Ch. La lgica jurdica y la nueva retrica. Civitas. Madrid, 1979, p. 212 y ss. En:
LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 25
286

PREZ BARBER, op. cit. p. 815

101

De acuerdo a lo desarrollado en esta monografa, podemos avizorar que la frontera que


separa los conceptos de dolo eventual e imprudencia consciente o con representacin, no
consiste en una lnea de puntos trazada entre pilotes, a la manera de una divisin territorial o
poltica, sino en una franja, en ocasiones bastante amplia, ciertamente desdibujada.287
Por ello dolo y culpa o, idnticamente, dolo eventual y culpa consciente, son conceptos
normativos, que si bien pueden definirse por la utilizacin, en la definicin, de realidades o
criterios empricos, dependen de la construccin por el jurista, por el prctico (el juez, el
fiscal, el abogado litigante) segn la interpretacin racional del sistema legal que enfrenta.

287

MAIER, Julio B. en Eplogo a PREZ BARBER, op. cit. p. 820

102

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