UMA RECONSTITUIO DO SENTIDO DO DIREITO NA SUA AUTONOMIA,

NOS SEUS LIMITES, NAS SUAS ALTERNATIVAS

ANTNIO CASTANHEIRA NEVES

Proponho-me trazer para este encontro alguns temas centrais das minhas
recorrentes reflexes e relevar-me-o que o faa. No obstante o meu profundo, e
doloroso, cepticismo quanto a valer ainda a pena dizer o que h muito ando a dizer,
ousarei a impertinncia de uma vez mais insistir. Esses meus temas so: a autonomia do
direito, no seu axiolgico-material sentido que se constituiu, e hoje urgentemente a
reconstituir, na nossa civilizao ocidental perante as outras e tambm diferenciveis
dimenses constitutivas da nossa praxis, de modo particular perante a dimenso
poltica, mesmo o poltico constitucional, e quando os ventos sopram fortes e
aparentemente invencveis a favor dessa dimenso; o reconhecimento, como corolrio
mesmo dessa material autonomia de sentido, dos limites do direito, dos limites
problemticos e intencionais da juridicidade, numa recusa dos comuns holismos
prticos que s levam confuso das essncias e meramente funcional subverso dos
sentidos; o diagnstico de uma j tendencial superao do direito, que a retrica dos
direitos humanos no iludir, pelo sacrifcio do seu autntico sentido autnomo, nas
sociedades do nosso tempo, orientadas predominantemente para direces diferentes no
seu culto comprazido de outros deuses, o que nos leva a pensar em reais alternativas ao
direito arrastado tambm ele pela nossa decadncia civilizacional.
Para tanto permitir-me-ei igualmente convocar alguns textos meus, sobretudo
dois1, escritos justamente sobre essa temtica, e para ocasies diferentes, textos que
agora me limitarei a conjugar numa outra unidade.

Pensar o Direito num tempo de perplexidade, publicado no livro de homenagem a Jos de Sousa e Brito; e

O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra,
vol. LXXXIII, 1, ss.
1

A situao presente

1. Depois do estertor da Europa que foi a tragdia da segunda guerra mundial,

consequncia da primeira e dos imperdoveis erros do intermezzo, com tudo o que
ambas significaram nas causas e nos efeitos, uma recuperao pareceu possvel e
anunciar-se, numa nova realizao e num renovado equilbrio, com particular expresso
na dcada de sessenta a dcada do Conclio e como que na auscultao do Esprito
Santo, a dcada do comeo da conquista do universo com a chegada do homem lua, a
dcada do exponenciado desenvolvimento cultural, econmico, social, etc., a dcada
assim da esperana em que, dir-se-ia, Deus e o homem, depois de uma outra
dolorosssima passagem pelo deserto (de barbrie, de extermnio, de vergonha), como
que voltavam a ratificar a Aliana. S que os homens verdadeiramente no estavam
ento altura dessa esperana a que deviam mobilizar-se e, depois de terem tambm
inalado eufricos o pio dos intelectuais, prestando uma outra vez culto ao bezerro de
ouro da sociedade do consumo e do bem-estar, sociedade tambm do mercado-rei,
tecnologicamente funcional e cepticamente ps-moderna, logo sucumbiram, e a partir
da dcada imediata, ao imanentismo radical no por opo trgica, o que teria a sua
grandeza, mas por esvaziamento (o fogo fora afinal fogo ftuo?) e por abdicao e
ausncia (de mera negatividade). Pode-se caracterizar esse radical imanentismo pelos
seus traos mais salientes. Traduziu-se ele pela perda da vocadora dimenso religiosa,
atravs da descristianizao, pela perda da vinculante dimenso tica, substituda pelo
libertrio at acintosa legitimao da perverso, pela perda de convocantes referncias
transcendentemente culturais no niilismo generalizado, e em que se situa tambm a
prpria arte nas suas expresses de absurdo provocante e em desesperos esotricos. A
nossa civilizao parece ter perdido a alma no meio de tudo, so palavras fortes de
Ratzinger (hoje Bento XVI), vagueia o fantasma do sem-sentido. O que muitos outros
reafirmam, p. ex., Alain Tourain ao dizer-nos numa situao ps-social enquanto o
produto de uma completa separao entre a instrumentalidade e o sentido. E perdas
todas aquelas para ficarem apenas, numa reduo comprazida e num plano que no j
o do esprito, duas outras dimenses, a dimenso cientfico-tecnolgica e a dimenso
econmica alis convergentes e reciprocamente potenciadoras : a primeira em geral
objectivao funcional de tudo, das coisas e dos homens, para o sujeitar a redutores
modelos nomolgico-explicativos e tecnolgicos com vista a consequenciais esquemas
de

efeitos

empricos,

segunda

na

horizontalmente

racional

organizao
2

individualstico-eficiente dos interesses. A natureza e a biologia, enquanto s

manipulveis cientfico-tecnologicamente, e os interesses, estes numa final boa
conscincia pela converso da poltica em economia, parece ser o que resta.
Mas ser? Pergunta esta decisiva no que implica de dvida, e esta como que num
apelo e responsabilizante.
2. Uma Ursituation e os problemas implicados
Efectivamente com o que estamos a deparar-nos com uma situao decerto
grave, desconfortante para a nossa tranquilidade, mas justamente por isso tambm
fortemente estimulante no que nos convoca. No exageraremos se dissermos que se nos
manifesta um terminal corsus a invocao de Vico na circunstncia inevitvel e
que assim o nada que se abre como possibilidade e ameaa nos leva a compreender a
situao como uma Ursituation. E nela, como tal, o que imediatamente se suscita so os
problemas originrios, aqueles que interrogam pelos sentidos fundadores, os sentidos
constitutivos das emergncias capitais, e que na dinmica do tempo convocam o novum
de superao reconstituinte. isso consequncia da dialctica da histria e exigncia do
transcender humano. Hoje esses problemas originrios so dois: o problema metafsico
e o problema prtico o problema do sentido do mundo na sua existncia e para a
nossa existncia e o problema do sentido do encontro do homem com os outros homens
tambm no mundo. O problema metafsico rep-lo no nosso tempo Heidegger, perante
o domnio avassalador da tcnica (perante a absolutizao do cientfico-tecnolgico) e
pretendeu responder-lhe pela resposta pergunta pelo sentido do ser (porque em
geral o ser e no antes o nada?), a que o homem devia responder, assumindo-o.
Embora com o poderoso contraponto no apelo a um transcender tico pela invocao do
infinito para alm do ser, que nos ofereceu E. Lvinas. Mas a esse problema deixamo-lo
de lado, j que o nosso antes de mais o problema prtico.
Problema esse nosso a que se tem proposto dar algumas insustentveis respostas
tambm radicais. Refiro-me sem mais cincia pretenso sempre acalentada desde a
modernidade em ordem a substituir o governo dos homens pela administrao das
coisas, que teve expresso forte na ideia e proposta da physique sociale de Comte e
veemente tambm hoje, p. ex., em Michel Serres que no s v na fsica o novo direito
natural como, propondo uma epistemodiceia em lugar da antiga teodiceia, espera que os
sbios (no j os filsofos como em Plato) venham a governar o mundo mundial e,
no outro extremo, utopia do absoluto tico como aquele, p. ex., que toma a
parafrasetica designao de jurisprudncia da libertao, num como que apelo
3

imediato a uma generosa escatologia prtica dos novssimos. Ambas as propostas,

antpodas uma da outra, so insustentveis no seu radicalismo, porque ambas pretendem
uma soluo que afinal suprime o problema, o prprio problema prtico na sua
especificidade a cincia porque o ignora, o absoluto tico porque o ultrapassa. Mas
no ignorando, nem ultrapassando o problema, e reconhecendo-o no seu particular
sentido e autonomia, qual dever ser para ele a resposta-soluo se no a cincia,
impossvel redutora da praxis, e tambm no o imediatismo tico do absoluto, de
utpica ultrapassagem da histrica mediao prtica? Ora, o que vemos o espao
intermdio entre estas duas extremas propostas radicais a ser exclusivamente ocupado
por reflexes j ticas, posto que de novas ticas como sobretudo as da alteridade, j de
filosofia poltica, estas tambm com inmeras propostas tico-polticas, que vo do
holismo crtico, passando pelos liberal-democrticos e procedimentais modelos de
sociedade, seja numa perspectiva neocontratualista, seja numa reconstituio
discursivo-deliberativa, at recuperao comunitarista de diversos matizes, e em que o
direito o que importa acentuar , quando no vai simplesmente omitido, se v ou
secundarizado numa sua considerao apenas funcionalmente consequencial desses
modelos, e segundo o mero e acrtico prescritivismo positivista, ou substitudo, se no
confundido, quer pela intencionalidade justia, desconstruda ou recompreendida
segundo esquemas de uma prtica ps-moderna, quer por diversos projectos de
relegitimao e construo polticas, etc. Pelo que esta lacuna e esta secundarizao, a
indiciarem uma grave incompreenso, que urgente, respectivamente, preencher e
superar, convocando o direito, no seu sentido e autonomia especficos e irredutveis, ao
ncleo do problema prtico e reflectir sobre o seu muito prprio e indefectvel
contributo para a soluo desse mesmo problema no se trata, parafraseando Tony
Judle a outro propsito, s de entender (que sempre seria uma hermenutica forma de
aceitar), mas de pensar (que j ser exigncia dialctica de superar). S que, qual
sentido do direito e como se a ele o havemos de reconhecer igualmente numa
profunda crise, que conhecida e no temos agora de explicitar , qual o seu possvel
sentido fundador a recuperar, reconstituindo-o?
3. A alternativa postulada e interrogante.
Consideremos desde logo, no pressuposto da circunstncia do mundo humano
que comemos por referir, que essa pergunta pelo direito apenas se pode fazer hoje
atravs de uma alternativa: a alternativa entre um regulatrio prescritivo (de
contingncia decisria estratgica, poltico-tecnologicamente e economicamente
4

estratgica), consequencionalmente posterius numa regressiva funcionalizao ao

prprio regulado, e um sentido axiolgico-normativo (constitutivo de uma validade
pressuposta), intencional e problematicamente autnomo e normativamente a priori
entre a sua converso dissolvente a outra coisa mediante uma soluo externa que o
transforme e mobilize e a restaurao da sua autonomia como ideia e dimenso
prtico-humana. Ou num outro enunciado, em que o fundamental se mantm: a
alternativa entre uma anmica e tctica contingncia do alvedrio decisrio sem
horizonte de comunitria responsabilidade nem integrao e a referncia de uma
autnoma validade normativa pressuposta que convoque e seja possibilidade de o
sentido de um integrante encontro historicamente humano. A alternativa que, pelo
triunfo do seu segundo termo, se nos impe, v-lo-emos, como exigida superao crtica
e, assim, como implicao e consequncia da actual circunstncia desse mesmo mundo
humano.
E todavia o que assim se nos impe na sua circunstancial intencionalidade,
simultaneamente parece conduzir-nos em si mesmo a um impasse e da a funda
problematicidade que aqui se nos vai revelando e sobre que temos de reflectir. Com
efeito, e por um lado, o primeiro termo da alternativa, que est na coerncia das actuais
dimenses redutoras do mundo humano empobrecido num imanentismo sem esprito,
vmo-lo a sofrer uma sucessiva inconsistncia as prprias possibilidades regulatrias
se tornam problemticas e mesmo se esvaem. Baste-nos s a aluso, para o
compreendermos, tanto ao diagnstico do trilema regulatrio, referido por G.
Teubner, como regulatory failure que, sem mais, a acentuada autonomia dos
subsistemas sociais manifesta, e em consequncia tambm tanto a como que
desconstruda inteno a um Reflexives Recht de limitadas e funcionalizadas
possibilidades, e s procedimentais, visando as constituies externas das organizadas
foras sociais, tanto essa inteno como ainda, paralelamente, a premente substituio
do vertical normativo regulatrio pela simplesmente e precria regulao horizontal
ou auto-regulao, e a culminar tudo nos efeitos jurdicos da globalizao
econmico-tecnolgica, superadora afinal do prprio direito, poder dizer-se, com a sua
supresso do sujeito, o seu sistema em rede e sem lugar, com a simples estratgia
auto-regulada dos interesses, com a abolio da validade normativa e do juzo numa
econmica-convencionalidade arbitral sem leis nem juzes, etc. Por outro lado, o
segundo termo da alternativa, a convocar num recuperador novum reconstituinte de
sentido, mostra-se imediatamente contrrio quelas mesmas mundanais e actuais
5

circunstncias em que encontrava coerncia o regulatrio. Pelo que esse segundo termo
da alternativa, com a sua capital importncia, como que se revela nestas condies
afinal impossvel. O primeiro termo da alternativa est na coerncia do actual mundo
humano, mas esvai-se, o segundo termo da alternativa, por contrrio a essa mesma
coerncia, dir-se- impossvel. Ser ento que a pergunta pelo direito uma pergunta
sem resposta, que do direito estamos apenas no limiar da sua morte, por impossibilidade
dele?
Assim ser, reconheamo-lo, prima facie. S que aquela impossibilidade por que
assim conclumos no a ltima palavra que h a dizer e este ponto, acentuemo-lo
tambm, o verdadeiramente decisivo para o que importa. O que nos leva a dar um
outro passo, nos obriga a um outro plano reflexivo em que o contexto significante se
amplia e aprofunda e iremos compreender que aquela impossibilidade s aparentemente
o , que verdadeiramente no o e antes oculta a possibilidade de uma fundamental
exigncia a cumprir.

II
O contexto histrico-cultural civilizacionalmente global
As polaridades histrico-culturais

As civilizaes culturalmente perspectivadas conhecem sempre, no ncleo das

suas diferenciveis pocas histricas, capitais polaridades referenciais que, na sua
tenso contrapontstica, so as agnicas matrizes culturais dessas pocas e da
compreenso do homem nelas. Justifica-se por isso uma muito sumria aluso s
polaridades que a nossa histria cultural conheceu, que so ainda decerto o lastro
evolutivo que nos constitui, para chegarmos ao esclarecimento daquela que marca o
nosso tempo e que ser assim o decisivo contexto reflexivo a que aludimos.
Foi desse modo que para os gregos a determinante polaridade cultural, referida
pela existncia e nela condicionava o sentido de tudo, era a de o Ser e a tragdia, como
para o homem medieval foi a de Deus e o pecado, a da modernidade a de o homem e a
cincia e a nossa actual, compreend-lo-emos, a de a liberdade e o sentido.
Se ao Ser se referia a ontolgica ltima pr-determinao de tudo, tanto do
mundo e da sua existncia como dos homens e da sua aco, numa metafsica
necessidade que verdadeiramente exclua o irromper da novidade e da prpria histria, o
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contraponto a essa ordo definitiva, acabada e perfeita, que era vivido na excepo, no
fatum sofrido mas tambm nos deuses transgredidos, na ruptura e no apelo que
transcende, na espontaneidade irracional e no impulso vital, na surpresa do
acontecimento ou no acaso em que se manifesta, ontem como hoje, a nossa
fragilidade e vulnerabilidade (v. Martha Nussbaum, The Fragility of Goodness),
encontravam-no os gregos na tragdia. como se ordem plena do ser se reconhecesse
o contraponto, e no prprio ser afinal manifestado, duma contradio irredutvel a
antiga tragdia, voltam a ser palavras de Ratzinger, a explicao do ser com base na
experincia do mundo contraditrio, do qual inexoravelmente resulta o fracasso e a
culpa. O que significar e prescindindo agora de considerar o jogo apolneo-dionsico
na suposta origem da tragdia, a intuir um uno primordial de originria abertura para
alm da ordem aparente da serenidade helnica, segundo Nietzsche que ontolgica
necessidade essencial se contrapunha um tambm essencial e no redutvel novum que
irrompia na realidade humana ou nela se sofria, ainda que para uma ltima intencionada
reintegrao global da liberdade e da necessidade, como foi bem evidente nos esticos,
na justamente por eles pensada liberdade para a necessidade, e que, portanto, a
agnica polaridade entre os dois seria a expresso fatal do homem, afinal o ser agnico
autenticamente.
O que para o homem medieval digamos, genericamente e exactamente, para
todo o bblico Cristianismo e, portanto, tambm o actual teria outra manifestao, mas
no fundo o mesmo humano sentido, no contraponto que de Deus era agora o pecado: a
omnipotncia de Deus, na Sua vontade e providente sabedoria, a que se submetiam a
Criao e todas as criaturas, nem por isso exclua o pecado, pois no ante Deus (P.
Ricoeur) da exigncia infinita da Transcendncia e no apelo da Aliana ele ia implicado
na sua radical possibilidade, e com ele e nele a liberdade que tambm necessariamente
pressupunha nesse apelo absoluto e na correspondncia ou recusa por parte do
homem que o jogo originrio da liberdade (M. Baptista Pereira) , liberdade
prefigurada mesmo na luta entre Jacob e o Anjo-Deus, e o homem nessa polaridade era
a liberdade que pode pecar que tanto dizer, desviar-se de Deus e mesmo
transgredi-Lo: foi-lhe proibido, mas no impedido, que comesse da rvore e o homem
comeu perante aquela vocao a que haveria de re -spondere na culpa, enquanto o
momento subjectivo de que o pecado o momento ontolgico (P. Ricoeur). Foi
desse modo que, contra a inocncia pag e essencialmente com o pecado, a culpa entrou
definitivamente no finito universo humano. Refiro-me s ao pecado e no ainda ao
7

amor, possibilidade beatfica do homem a que pela santidade tambm, ou sobretudo,

chamado: a no h contraplo, j que Deus amor , e em toda a sua extenso,
inclusive quando pareceria o contrrio, como na msica de Mozart, sendo que, segundo
a compreenso de Hans Urs von Balthasar e dito de uma forma admirvel, tambm a
est presente o pecado na confisso da graa.
E se no homem moderno passou o prprio homem a ser o primeiro plo, numa
antropolgica reivindicao de autonomia perante toda a transcendncia, de Deus, da
comunidade e da histria, para que se afirmasse a ipseidade do sujeito, no deixava
com isso de se lhe contrapor o mundo, mundo-natureza, posto que no j expresso do
ser e sim enquanto manifestao da experincia emprica contraposio essa que teria
a sua determinao na cincia, e num ltimo projecto de domnio que veio a ser tcnica,
tambm pela cincia (F. Bacon, Descartes). E em termos agora, numa dialctica de
preponderncia evolutiva, o homem, na sua liberdade e na sua prtica que esta
constituiria, inevitavelmente passar a ser, ou projectar-se, ele mesmo em objecto de
cincia de sujeito volve-se em objecto, e objecto experimental (cfr. M. Jorgen, Der
Mensch ist sein eigen Experiment). Cincia tornada a instncia ltima e da os limites
que, em reaco crtica, lhe definiria Kant e a proclamao igualmente por ele dos
direitos e da irredutibilidade da razo prtica, com os seus postulados metafsicos. O
que foi uma primeira experincia dos efeitos e o grave problema da polaridade cultural
em ltimo termo recusada numa hipertrofia de um dos seus plos o que seria afinal,
paradoxalmente e por obra dele, a negao do prprio homem, na sua essncia polar. A
hipertrofia do cientfico (cientfico-tecnolgico) a que a libertao dos interesses
possibilitada pela quebra do religioso e do tico levaria a associar-lhe o econmico.
Assim se chegaria ao nosso tempo e desse modo ele se constituiria vimo-lo j.
O cientismo no se suspendeu no sc. XIX reconhecemo-lo na nova aliana a que
Monod aspirava, afinal a epistemodiceia de Serres, e no menos na tambm aludida
invocao da cincia para a soluo impossvel do problema prtico e o
economicismo volveu-se no aparentemente nico horizonte prtico-social. O que a
pujante manifestao entretanto igualmente da arte, na expresso literria, plstica e
musical, no logrou decerto compensar. E da que a quebra daquelas dimenses capitais
a que nos temos referido e que se pensariam naturais ao mundo humano pudessem ter
uma confirmao expressa, e comprazida, nas mortes que se proclamaram: a morte de
Deus (Nietzsche) e assim da referncia de sentido e fundamentante Transcendncia; a
morte da histria, a significar quer o termo da criao de novidade e da abertura de
8

futuro (Fukuyiama) quer da responsabilidade que viria do seu vnculo imanente (Perry
Anderson); a morte da conscincia na sua explicativa reduo bio-psicolgica (Freud) a
morte do prprio homem (M. Foucault) com os ilusrios valores do humanismo em
que humanamente se realizaria. S que, se ao nosso actual mundo humano o no
tivermos de ver como um mundo de morte que se afunda no nada, h que perguntar
perante todas essas mortes: mortes todas essas para que viva o qu? Creio que a resposta
pronta e veemente que se proclama esta mesmo quando parecer o contrrio, como
em Freud e num grito final emancipao: a liberdade, para que viva a liberdade! E
assim tocamos o ponto decisivo em que uma nova polaridade a polaridade de ns
homens nesta nossa actualidade se haver de constituir. que essa liberdade
consequente ao vazio no pode ser ela mesma uma abertura vazia o que seria uma
liberdade de absurdo e que desse modo a si mesma se negaria assim como no ser,
em alternativa, a da vontade absoluta da autonomia incondicional que em si mesma
assuma o infinito como na liberdade kantiana e do idealismo posterior e sobretudo,
mas de modo diferente, na obstinada liberdade de Sartre , j que nessa liberdade,
num caso e noutro, tambm menos o homem autenticamente se reconheceria, pois o
homem s o na sua existncia, no ser e na histria, pelo transcender-se a algo
convocante com que dialogue na procura da resposta s perguntas fundamentais. O
homem, vimo-lo antes e temos de repeti-lo agora, existe sempre numa polaridade de
agnica dialctica. Qual , pois, essa outra polaridade, a nossa, em que
constitutivamente nos reconheamos? Mas com uma exigncia particular hoje, uma vez
que no nosso mundo humano s fomos encontrando esvaziamentos essa nossa outra
polaridade, no a encontramos j disponvel, haveremos antes de a constituir como uma
irrecusvel exigncia de humanidade no nosso tempo. Nem se estranhar que assim
seja, pois as condies do tempo actual apenas tornaram de todo evidente a dialctica,
agora como que no prprio Kairos da histria, que a est a convocar o homem e em
que ele no pode deixar de se comprometer. Tenho-me referido, para caracterizar essa
dialctica, dialctica entre crise e crtica, e neste momento melhor convir falar da
dialctica entre o termo civilizacionalmente cultural e a superao culturalmente
reconstituinte assim se faz a histria e ela nos convoca. E porque grave o termo
civilizacionalmente cultural que estamos a viver, mais exigente e de irrenuncivel
responsabilidade ser o reconstituinte superador. Tambm aqui estamos perante uma
dialctica negativa de exigncias fundamentais. E creio que as encontramos na
polaridade liberdade e sentido a querer dizer que a liberdade no a podemos
9

compreender hoje como a mera disponibilidade de um vazio residual e redutor que

como tal nos anulasse, mas como a abertura convocada e responsabilizada por
referncias trancendens que nos realizem na nossa humanidade. Pela proclamao das
mortes referidas, e seja ou no fundada essa proclamao, no se pretender que
regressemos radicalmente a ns para a ficarmos vazios e sim para nos abrirmos sem
obstculos possibilidade dessa nossa realizao. Pelo que a polaridade referida ser
hoje a nossa tarefa e a nossa responsabilidade o assumi-la. Pois o sentido isso mesmo,
a referncia transcendentemente convocante que possibilita a realizao da liberdade.
Presena real (de que afinal Deus no est ausente) o disse George Steiner. E se
passarmos do singular convergente pluralidade da sua manifestao, explicitaremos
dizendo que os sentidos so assim as referncias espiritualmente culturais que
convocam ao transcender da realizao humana como fundamentos, orientaes e
compromissos da liberdade.
E se este o contexto cultural a que chegmos e se nos impe irrecusvel, na sua
exigncia de sentido e dos sentidos, nele mesmo encontramos fundamento para a
possibilidade do segundo termo da alternativa, referida ao direito, que nos levou a
perguntar por ele, e no afinal necessria, e antes recusvel, a coerncia que admitiria
apenas o regulatrio. O que exige, todavia, que compreendamos o direito como
sentido, um sentido civilizacional culturalmente muito especfico e nesse seu sentido
como uma irredutvel dimenso da nossa prtica humana.
Dir-se- que sempre assim foi. Mas s aparentemente, pois tambm se
reconhecer que esse seu sentido se viu muitas vezes ocultado por compreenses que o
no atingiam ou dele se desviavam, assim como se exige hoje uma sua muito particular
reconstituio, reconstituio referida nossa actual circunstncia histrico-cultural e
humana e como que na fundao a partir da e a de um seu novo recorsus histrico. o
que importa explicitar.

III
O sentido do direito

O sentido do direito que se nos fez necessrio e procuramos o sentido prtico

da liberdade. O que s no um pleonasmo, se no mesmo uma tautologia, porque ao
diz-lo sentido prtico o diferenciamos de um seu sentido religioso, esttico, etc., e o
10

vemos mais amplo que no estritamente tico e mesmo poltico ou qualquer outro
eventualmente possvel que no apenas de uma especfica intencionalidade socialmente
prtica, no significado aristotlico desta categoria. Sentido do direito, com esse
significado e relevncia, de que unicamente me proponho agora curar. E numa atitude
tambm contra acadmicos (atrevo a frmula, que no embora o pensamento, de
Santo Agostinho) e assim numa reflexo, e proposta, que no nasce de ldico
intelectualismo puramente acadmico o academismo pode bem ser um vcio de
universitrios , mas na preocupao e com a responsabilidade de enfrentar os
problemas humanos na humana circunstncia da nossa actual existncia histrica. E
nessa preocupao no sou de Pedro nem de Paulo, procuro antes Cristo se a metfora
no for sacrlega , que o mesmo dizer que viso o essencial como ele a mim se me
oferea. E com que legitimidade esse apenas em nome prprio? Com a legitimidade do
gro de verdade que cada um possui e de que dever dar testemunho, se o der com
autenticidade e entrega. Pois bem, esse sentido do direito que procuramos,
tent-lo-emos atravs de duas estaes principais: 1) a compreenso das condies
constitutivas da sua possibilidade; 2) a determinao das dimenses constitutivas da sua
especfica normatividade.
1) Dissemos atrs que os sentidos so as referncias espiritualmente culturais
que convocam o transcender da realizao humana. E acrescentaremos agora que a sua
determinao resultar da resposta pergunta pelo constitutivo da sua emergncia. Pelo
que, quanto ao sentido do direito, do que se trata para o compreender do
especificamente constitutivo da sua emergncia como direito, do que ao direito com o
sentido de direito o constitui. Desse tema me tenho recorrentemente ocupado se que
no se tornou ele, por um estreitamento reflexivo, o meu tema. E por analogia, a
pergunta que o enuncia no ser tambm outra seno esta: porqu o direito e no antes
o no-direito? No se visa nessa pergunta e utilizaremos uma distino que no
minha, mas que adaptarei ao nosso caso nem a causa (factualidade gentica ou
evolutivamente explicativa), nem a origem (cronolgico comeo histrico), nem
simplesmente o fundamento (que ser apenas um elemento constitutivo, no o nico),
no se visa qualquer desses pontos, mas o conjunto das condies humano-culturais,
bsicas

condies

de

possibilidade,

por

um

lado,

das

dimenses

axiolgico-normativas constitutivas, por outro lado, conjunto de condies e dimenses

que, na sua globalidade, tambm constitutivamente fazem surgir o direito como uma
especfica e diferenciada, e nesses termos tambm autnoma, dimenso humanamente
11

cultural e prtica. Pelo que a, ou na resposta a essa pergunta, igualmente temos o que
importa para atingirmos o seu sentido autntico e nesse sentido o reconhecermos uma
dimenso humana capital.
Comeando, para tanto, por afastar modos de o perspectivar que apenas
obstruem o acesso a esse seu sentido. Referimos a considerao do direito como objecto
(ainda que um especfico objecto cultural), como discurso e como funo, desde logo
pois que havemos de o reconhecer como validade, uma problemtica e
regulativo-normativamente constituenda e realizanda validade. A considerao do
direito como objecto traduz uma particular inteno epistemolgica do pensamento
jurdico consequente, conjugadamente, ao positivismo e ao cientismo do sc. XIX,
proposto a converter o problema prtico do direito num problema terico desse
pensamento, converso essa s acalentvel ao intencionar-se o direito numa postulada
subsistncia objectiva na sua exterioridade que punha entre parntesis a imanncia
problemtico-normativamente constitutiva da sua juridicidade. O direito antes de se
oferecer numa manifestao objectivvel, constitui-se ao resolver o seu problema de
uma regulativa validade prtica numa intencional normatividade para uma realizao
concreta problema sempre aberto e normatividade sempre constituenda e realizanda.
Pelo que assim e verdadeiramente o direito no objecto, mas problema e o seu sentido,
que em referncia sua problemtica normativa se haver de pensar, o que a sua
objectivao ex post simplesmente oculta. Como discurso, em que analogamente
repercute agora o Linguistic Turn, no menos o constitutivo problema normativo em
que se assume o seu sentido o seu sentido convoca esse problema e visa resolv-lo o
temos de dizer tambm omitido, seja considerado o discurso em perspectiva
semitico-estrutural (como uma gramtica do jurdico, uma deep structur enquanto um
destinateur pistmologique, na expresso de Landowski) ou em perspectiva
semitico-narrativa (como relato, num plano que acaba por no ultrapassa o literrio,
o filolgico-literrio, como, p. ex. e por todos, em Justicia como relato de Jos Calvo),
seja mesmo ele chamado a manifestar-se constitutivamente atravs de uma
comunicativa argumentao, expressamente segundo um princpio do discurso (assim
Habermas), visando o consenso num certo espao poltico, j que a validade normativa
ou de todo o modo a normatividade que seria o prprio objectivo discursivo vai afinal
fundamentantemente pressuposta e a possibilitar o prprio discurso com esse objectivo.
Como funo, mais gravemente ainda o sentido do direito ser sacrificado. Se a
funcionalidade for de ndole material (neomaterializao funcional do direito), o que
12

nela e atravs dela se impor a teleologia heternoma, juridicamente heternoma, para

a qual o direito ser to-s um secundarizado e dependente instrumento, em que afinal
verdadeiramente como direito na sua validade normativa se apaga no ele, mas o
poltico, o social-tecnolgico, o econmico, etc., ocuparo decisivamente o campo. Se a
funcionalidade for de ndole formalmente sistmica, a titularidade pessoal, a
normatividade regulativa e a validade mesma do direito que, sem mais, numa
perspectivao apenas evolutivamente sociolgica, se neutraliza numa sua funda
incompreenso a tirar mesmo sentido ao seu porqu. Em todas estas perspectivaes e
outras anlogas suscitadas embora pelo jurdico, mas de uma intencionalidade e de uma
problemtica alheias juridicidade na sua irredutvel especificidade, afinal em algo
diferente, que no no direito, que verdadeiramente se pensa o direito convoca-se para
que outra coisa para alm dele avulte e se imponha.
Afastados,

pois,

esses

obstculos

que

no

diremos

obstculos

epistemolgicos, como Bachelard os diria, mas obstculos culturais de compreenso de

sentido , h que convocar as condies possibilitantes da emergncia do direito e as
dimenses directamente constitutivas do sentido da sua validade normativa. E isso,
refira-se tambm, como um primeiro momento da nossa procura, o da compreensiva
determinao da validade do direito enquanto o axiolgico-normativamente regulativo
fundamentante, j que ainda um segundo momento se revela exigvel, e s o
objectivante

normativismo

problemtico-concreta

positivista

realizao

dessa

pde

inconsiderar,

regulativa

validade,

momento

continuamente

da
a

reconstituir na sua normatividade por essa mesma problemtica realizao. Um

momento de validade, momento intencional e estritamente normativo, e um momento
de realizao, momento metodolgico de uma tambm especfica problemtica e
racionalidade so os momentos a considerar.
Quanto s condies possibilitantes, quero invocar neste momento antes de mais
a que tenho considerado a essencial para a emergncia, e a diferenciao, do direito
como direito, e que digo a condio tica a convocar a pessoa enquanto o referente e
o titular da humana prtica jurdica. Outras duas condies so tambm relevantes, uma
primeira, que se dir a condio mundanal, a referir a social mediao do mundo, na sua
fruio e repartio, e que, se de uma aparente banalidade, no o ser tanto, j que ela
que define o campo possvel, no ainda o sentido normativo mas o campo, da
juridicidade, sendo que fora desse campo no teremos problemas jurdicos. Uma
segunda condio, bem menos evidente e que mesmo hoje ainda em geral se recusa
13

recusa-a decerto todo o individualismo, de ontem e de hoje, mas j no os mais

esclarecidos e menos ideologicamente cegos (cfr. desde logo, Gunther Jakobs, Norm,
Person, Gesellschaft, 2. ed., 117, e passim; Adela Cortina, Poltica, tica y Religin,
passim) , ser a comunidade, a condio comunitria, na sua irredutibilidade
existencial, emprica e ontolgica, e com a importncia decisiva de se haver de
reconhecer a o fundamento ltimo da responsabilidade. Mas voltando condio tica
e nela apenas insistindo, somos por ela postos perante duas exigncias capitais, a
compreenso justificante da pessoa naquela sua referncia e titularidade prticas e a
determinao das suas imediatas implicaes normativas. A pessoa no o indivduo,
nem o sujeito o indivduo, apenas como termo biolgico ou como o reivindicante
solipsista dos interesses, o sujeito como causa sui das determinaes e auto-nomos de
uma racionalidade universal , o primeiro no conhece nenhuma ordem normativa em
que se vincule ( relevante, quanto a esta ponto, a reflexo com essa mesma concluso
de Gunther Jakobs, ob. cit., 29, ss., e passim), o segundo pode ser condio de um
vnculo normativo, em imperatividade universal que transcenda a vontade individual,
mas essa apenas universal racionalidade no o pode fundar, enquanto pela pessoa,
traduzindo o transcender do antropolgico e do estritamente racional ao axiolgico em
transindividual reconhecimento tico, com a sua dignificao e numa relacional
convocao tica, a prpria eticidade da normatividade que com ela tambm se
institui.

Assim

tenho

pensado

encontro

reconfortante

confirmao

refundamentao, posto que de perspectiva entre si no coincidentes, certamente em

Lvinas, mas tambm em Axel Honneth e em Adela Cortina, inclusivamente em G.
Jakobs (ao considerar a correlatividade necessria entre normatividade pressuposta e
pessoa), e em outros decerto. E ento podemos sem mais dizer j o justifiquei e agora
repito que a pessoa, enquanto sujeito tico, ela em si mesma sujeito de direito,
sujeito de direitos e sujeito do prprio direito, com ser desse modo que a sua eticidade a
investe na comunidade prtica assim como nessa eticidade, que no simplesmente na
socialidade, que o direito sustenta a sua normatividade pelo que o direito -o de
pessoas e para as pessoas. Com isto no se diz que o direito seja uma tica
excluem-no as duas primeiras condies referidas , mas sustenta-se que tem,
indefectvel e constitutivamente, uma dimenso tica 2. Depois, e o outro aludido

A dimenso tica impe-se pessoa, com a sua implicao validade axiolgico-normativa. No o

direito uma tica, porque a intencionalidade normativa dessa validade no recebida ou assimilada de uma qualquer
14

aspecto a considerar, do axiolgico sentido da pessoa na comunidade das pessoas

inferem-se duas imediatas consequncias normativas, as inferncias de um princpio de
igualdade (no exacto, mas especfico significado de no discriminao de estatuto, em
referncia raa, classe, ao sexo, ao grupo social, etc.) e de um princpio de
responsabilidade ( o que implica a participao comunitria e a que s o acomunitrio
individualismo, mesmo com o invocar dos direitos do homem, poder tentar
subtrair-se) e desse modo simultaneamente se reconhecer que a pessoa, pela sua
axiolgica dignidade de sujeito tico, no s natural titular de direitos como
correlativamente natural imputvel de responsabilidade pelo que tambm para ela os
deveres so to originrios como os direitos. E se os direitos lhe conferem um titulado
espao de autonomia (autonomia de realizao, por fruio e participao), igualmente a
autonomia se v na realidade comunitria em irredutvel dialctica com a
responsabilidade. Dialctica entre autonomia e responsabilidade que assim,
reconhea-se, a matriz estrutural do direito e uma outra expresso da justia, sendo que
esta mais no do que a exigncia, normativamente integrante, do reconhecimento de
cada um pelos outros e da responsabilidade de cada um perante os outros na
coexistncia em um mesmo todo comunitrio constitudo por todos e nesses termos a
justia coincide com o direito, verdadeiramente mais no do que o prprio direito.
2) E com isto passmos j da ltima condio de emergncia do direito
primeira das suas dimenses normativamente constitutivas. E esta primeira exige uma
segunda dessas dimenses, se que simplesmente a no implica. Refiro-me exigncia
ou implicao, naquela matriz e dialctica, do direito como validade, como validade
normativa.

No

to-s

norma

(critrio

regulativo

de

uma

racionalidade

sistematicamente horizontal), nem simplesmente como lex ou imperativo prescritivo,

tambm no regra convencionalmente aleatria ou esquema sistmico-social, mas
referente fundamento de intencionalidade e expresso axiolgico-normativa a invocar
como exigncia normativa na prtica humano-social e em todos os juzos decisrios
suscitados por essa prtica. Nestes termos a validade do direito, e que o direito , traduz
um sentido normativo (nos valores e princpios que a substantivem) que transcende as
posies e as pretenses individuais de uma qualquer relao intersubjectiva e os
transcende pela referncia e a assuno de uma fundamentante normatividade de sentido

tica, seja pressuposta ou no, ainda porventura aquela que se insinuava na invocao tradicional do direito natural,
antes se constitui com um sentido e uma determinao especificamente jurdicos, na sua autonomia.
15

integrante e assim vinculante para todos os membros de uma comunidade prtica, e em

que, por um lado e por isso mesmo, os membros a em relao se reconhecem nela de
igual dignidade e em que, por outro lado, obtm uma imputvel determinao
correlativa que no o resultado de mera vontade, poder ou posio de preponderncia
de qualquer dos membros da relao, mas expresso concreta das suas posies
relativas nessa unidade de sentido fundamentantemente integrante. E uma tal validade,
de sentido axiolgico-normativamente material, como j a seguir compreenderemos
que ter o seu contrrio j no sic volo, sic jubeo, j no pro ratione voluntas decerto
uma exigncia implicada no sujeito tico que no mundo prtico a pessoa, com a sua
autonomia-liberdade e a sua integrao-responsabilidade, posto que ele s pode
propor-se uma qualquer reivindicao ou admitir uma qualquer pretenso dos outros por
referncia a um fundamento normativo que no pretira e antes reconhea as respectivas
dignidades e justifique as suas responsabilidades. deste modo que a ordem de direito,
como

ordem de validade,

no

ser simplesmente uma ordem social de

institucionalizao e organizao de poderes ou critrio apenas de uma estratgia de

objectivos sociais e de conflitos de interesses, e que na sua intencionalidade e estrutura
manifesta uma normatividade que assimila regulativa e constitutivamente valores e
princpios e no simplesmente fins, e em que o a priori do fundamento no cede ao
posterius dos efeitos.
Validade neste sentido que no dispensa decerto uma sua determinao, a
determinao da sua normatividade refervel e invocvel. Considermos essa
determinao j por mais do que uma vez. Pelo que, remetendo-me para a, prescindirei
agora dos desenvolvimentos explicitantes que seriam exigidos. Apenas direi que atravs
de uma particular analtica lhe diferencimos trs planos de determinao normativa.
Um de referncia sociologicamente cultural e de uma maior histrica contingncia
positivo-social, em que a ordem de validade sofre as vicissitudes e a variao da
positividade, outro de uma especfica intencionalidade principiolgica que se vai de
algum modo subtraindo imediata dialctica histrica e em que o direito encontra a
imediata expresso do seu subsistente sentido de direito, e um terceiro, ltimo e capital,
de uma substantiva ou material axiologia humano-comunitria, a referir na sua
manifestao o suum e o commune e a dialctica entre eles enquanto a expresso
axiolgico-normativa da autonomia pessoal e da responsabilidade comunitria, e que j
vimos ser afinal o critrio da justia que o direito como validade chamado a traduzir e
a ser.
16

O que no significa, evidentemente, que toda a normatividade jurdica se esgote

na determinao de validade, a que acaba de aludir-se, e no haja de atender-se quela
outra positiva que promane das fontes do direito, prescritivas ou judicativas. Apenas
se pretendeu considerar a pressuposta axiolgica normatividade fundamentante em que
encontra decisiva determinao a validade de direito. Mas j significa que a
normatividade jurdica positiva haver de manifestar-se em consonncia com essa
normatividade jurdica fundamentante, que haver de determinar-se e realizar-se sem a
violar e assimilando-a assim se cumprir o sentido do direito e respeitar o seu
regulativo de validade. Foi deste modo, e para que se no recusasse a afirmao
irrecusvel do direito mesmo num momento em que a ruptura com ele parecia ir no
movimento da histria, que sustentmos a sua axiolgico-normativa validade ainda
perante a revoluo, em termos de aquela no ter de ceder ao poder desta. Toca-se aqui
um outro ponto de grave importncia o da relao da validade do direito com o poder
poltico, a que dedicaremos tambm algumas consideraes.
3) Entretanto reconhea-se que a eventual compreenso do sentido do direito
como validade e as linhas da sua determinao a que se aludiu deixaram em aberto a
questo do fundamento que sustentar essa validade. Nesse fundamento teremos uma
terceira dimenso constitutiva desse sentido, pelo que no podemos omiti-lo. Assim,
recordaremos que o pensamento jurdico descomprometido teologicamente ou em
perspectiva exclusivamente filosfico-jurdica, no pressuposto de que o direito um
problema prtico-humano e no directamente religioso 3 procurou esse fundamento ou
no ser ou na razo ou no contrato ou prescindiu mesmo dele, substituindo-o pela
imputao do direito legitimidade poltica. No ser, pela metafsico-ontolgica e
essencialista soluo jusnaturalista, referindo j a ordem constitutiva dos seres e da sua
teleologia, j o pontualizado e concreto nomos revelado na natureza das coisas, j os
objectivos realizandos que iriam na natureza do homem s que, por um lado, o ser
em qualquer dessas suas manifestaes no era um em si de imediata transparncia
conscincia, mas uma onto-teleolgica ou normativo-antropolgica interpretao dele
de que o homem, na sua irredutvel cultural mediao constitutiva, e no caso
3

Podemos, alis, invocar como relevante precedente o prprio S. Toms, que ao afastar-se do directo

agostinianismo jurdico, ou da directa invocao da lei divina positiva, a favor do dikaion aristotlico, se props
pensar o direito no domnio da razo natural, posto que o fundamento teolgico fosse decerto o ltimo de tudo.
Cfr.Michel Villey, Bible et philosophie grco-romaine de saint Thomas au droit moderne, in Archives de Philosophie
du Droit, XVIII (1973), 27, ss.
17

praticamente orientada, era responsvel, e, por outro lado, pensava-o no essencial para a
prtica impossivelmente fora do tempo e na ahistoricidade da inteligibilidade
fundamental, mesmo na referncia conciliadora ao direito natural histrico ou ao
direito natural concreto e s por isso a necessidade ontolgica invocada mais no
era, no fundo, do que a necessidade lgica hipostasiada. Na razo, pela soluo da
modernidade e a culminar em Kant s que, se essa razo em referncia prtica no era
uma razo tautolgica, que s se pensava a si prpria na sua universalidade, no deixava
de pensar tambm alheia ao tempo e histria, e se nenhum pensamento concretamente
transitivo pode ignorar a histria menos ainda uma razo prtica pode abstrair da
historicidade. No contrato, pelo contrato social particularmente invocado pelo
individual-liberalismo do sc. XVIII s que o contrato, se acordo apenas em si ou
como vontades unicamente acordadas, no susceptvel de constituir uma qualquer
validade pela simples razo de que a vontade expressa um mero factum que tambm
s como tal no vincula, apenas vincula se pressupuser um fundamento normativo que a
esse seu facto confira normatividade. esta uma concluso que outros igualmente
invocam (cfr. G. Jakobs, ob. cit., 40; Adela Cortina, ob. cit., 47, ss.) e nos permite
compreender que nos grandes tericos do contrato social (Hobbes, Locke, Rousseau,
Kant) no faltasse afinal uma criptonormatividade justificante. Fracassos de
fundamentao estes que no legitimam fundamental acentu-lo o contraponto do
positivismo jurdico, a postular que o direito ser to-s o resultado normativo de uma
voluntas poltica orientada por um finalismo de oportunidade e sob soberanos
compromissos estratgico-sociais. Seria isso verdadeiramente renunciar a um
fundamento de validade, com a sua intencionalidade normativa e crtica, convertendo o
direito num mero facto poltico o que, expresso do actual cepticismo quanto ao
direito, que se reconhecer uma das consequncias do positivismo jurdico, no deixa de
ser uma tendncia a considerar e que justificaria uma reflexo aprofundada se a
circunstncia fosse outra.
S que a prtica humano-cultural e de comunicativa coexistncia, com a sua to
especfica intencionalidade validade em resposta ao problema vital do sentido assim
sobretudo, vimo-lo j, nas pocas de inumanidade e de colapso, e numa dialctica que
a da prpria humanidade no homem, estruturalmente constituda pela distino entre o
humano e o inumano, o vlido e o invlido, justo e injusto , refere sempre nessa sua
intencionalidade e convoca constitutivamente na sua normatividade certos valores e
certos princpios que pertencem tanto ao ethos fundamental como ao epistme prtico de
18

uma certa cultura numa certa poca e que so como que o resultado tico-prtico da
histrica aprendizagem que o homem faz da sua humanidade. E que assim, sem se lhes
ignorar a historicidade e sem deixarem de ser da responsabilidade da autonomia cultural
humana, se revelam em pressuposio intencional-problematicamente fundamentante e
constitutiva perante as positividades normativas que se exprimam nessa cultura e nessa
poca so valores e princpios pressupostos e metapositivos a essa mesma
positividade, e assim numa autotranscendncia de sentido, que verdadeiramente uma
trancendentabilidade prtico-cultural, de histrica criao ou imputao humana
decerto, mas de que o homem no momento da invocao no pode dispor sem a si
mesmo se negar, que deixaram nesse momento de estarem na sua opo ou no seu
arbtrio. E a que no pode decisivamente opor-se a sempre pronta invocao do actual
pluralismo pois, se este nomadolgico, suprime a comunicao e com esta a
possibilidade mesma do mundo humano; se no nomadolgico, a comunicao
pressupe e s possvel num comum de sentido na intersubjectividade e que a
sustente, no obstante as diferenas (cfr. A Revoluo e o Direito, in Digesta 1., 129,
ss.; v. agora tambm Adela Cortina, ob. cit., 115, ss.). Autotranscendncia de sentido e
transcendentabilidade prtico-cultural em que antes a prtica reconhece os seus
fundamentos de validade e os seus regulativo-normativos de determinao e
relativamente aos quais, pelo que acaba de dizer-se, poderemos falar, sem contradio
nem paradoxo, de um fundamentante e regulativo absoluto histrico. este o
fundamento e o sentido dele que havemos de pensar relativamente normativa validade
jurdica: fundamento histrico-culturalmente de constituio humana, mas que no
obstante ao homem indisponivelmente vincula. Impe-no-lo a histria para alm da
sua negao, precipitada negao com o sentido que dela vem.

IV
A autonomia do direito

Atingido assim o sentido do direito na sua muito particular especificidade,

compreendemos sem mais, e temos nesse mesmo especfico sentido fundada, a sua
autonomia. Omitimos neste momento complementos de explicitao em que essa
autonomia se veria fortemente confirmada falamos da estrutura e da racionalidade
especificamente jurdicas para alm do sentido de que at aqui s curamos. Da
19

diferenciada estrutura do universo jurdico (com as coordenadas de validade versus

estratgia, de universalidade versus partidarizao, de fundamento versus efeitos, de
juzo versus deciso); e da racionalidade prpria da normatividade jurdica (no
simplesmente lgico-dedutiva nem exclusivamente argumentativa, tambm no
decisrio-consequencial mas normativo-problematicamene judicativa segundo uma
particular dialctica entre sistema e problema). O que j no podemos prescindir de
justificar ainda a autonomia do direito, como que numa comprovao que garanta a sua
concludncia, perante duas capitais referncias normativas que hoje disputam com ela a
ocupao e o domnio do humano universo prtico. Aludimos, em primeiro lugar e em
termos que se afiguram decerto paradoxais, compreenso do direito essencialmente
pelos direitos do homem nessa linha formulam-se apotegmas como estes: o direito
os direitos do homem, o direito, de acordo com o seu verdadeiro fim () ordena-se
aos direitos do homem, e ento o que se disse sobre o sentido do direito, e em que
vimos garantida a sua autonomia, no dever ser, se no totalmente substitudo pelo
menos corrigido, para assumir esta outra dimenso constituens do direito?
Consideramos, em segundo lugar e de modo j mais geralmente compreensvel, a
convocao concorrencial do poltico, tornado a ltima e predominante referncia
prtica, mesmo subordinante do jurdico, a partir da modernidade, e poltico desde o
sc. XVIII polarizado, e hoje particularmente, como se sabe e dissemos j, na
constituio, no sistema poltico-jurdico constitucional, com a consequncia, para ns
da maior relevncia, de ter-se de identificar a juridicidade com a constitucionalidade
pelo que agora o sentido do direito seria afinal tambm outro. Outro sentido que, se
porventura no excluiria de todo a autonomia do direito, j obrigaria a repens-la em
referncia ao poltico constitucional.
a) Sobre o primeiro ponto problemtico a eventual necessria reviso do
sentido do direito e da compreenso da sua autonomia atravs desse sentido pela
considerao da centralidade jurdica dos direitos do homem j reflectimos com
alguma extenso no segundo dos nossos textos que estamos a retomar. No iremos
repetir essa reflexo limitamo-nos agora a dizer que chegmos a grave, mas
inevitvel, concluso de que a fundante perspectiva individualista (consequncia do
moderno-iluminista individualismo) que foi a sua a partir do sc. XVIII, persiste no
sentido ltimo dos direitos do homem, no obstante toda a sua evoluo
tico-humanamente enriquecedora, se pensados eles em termos absolutos, que tanto
dizer pensar-se o homem em todos os planos da sua existncia como homem individual,
20

sui singuli, nmada auto-assumido tanto na ordem do universo em geral como na ordem
do universo prtico em particular e assim com a consequncia capital de se poder
compreender desligado, independente e mesmo contraposto comunidade, a realidade
societria, e com as consequncia dela, prpria da prtica existncia humana. E ento
pensar o direito exclusivamente nessa perspectiva na perspectiva dos direitos do
homem que no renuncie a esse seu originrio e fundante sentido realmente
trunc-lo da dimenso axiolgico-normativa, dele essencial e irrenunciavelmente
constitutiva, pela excluso justamente da dimenso da integrao e da, nesta implcita,
responsabilidade comunitria. Seria esquecer o outro e os outros nas consequncias do
exerccio desses direitos e que a apenas universalidade da sua imputao de todo no
recupera, assim como a actual tica da alteralidade, o que mais grave ainda, tambm
nem sempre considera e tem na devida conta. Seria no limite como que pensar o direito,
dos s direitos, sem deveres nem responsabilidade seria, atrevamos a paradoxal
concluso, uma justia injusta. Pelo que necessrio pensar os direitos do homem no
direito ou interrog-los, no seu sentido e nos seus limites, perante o sentido do direito
qua tale, o direito em si, na autonomia do seu especfico sentido axiolgico-normativo e
problemtico-intencional. S assim reconhecer os direitos do homem no ser truncar o
prprio direito do seu sentido e dimenses capitais sentido e dimenses que
implicaro necessariamente um normativo e transindividual vnculo axiolgico-social.
O prius est no direito e no nos direitos do homem e estes s tm o sentido e a
legitimidade que o direito, na sua autonomia e transcend-los, lhes reconhea s assim
os direitos do homem no sero uma mera ideologia poltica, no mercado e na cacofonia
das ideologias, e adquiriro a ndole de uma dimenso importante do direito, direito que
conta tambm com outras dimenses e outras exigncias e com sentido, globalmente,
para a no menos realizao do homem na sua humanidade.
b) Quanto segunda referncia, o direito perante o poltico e sobretudo o
poltico constitucional, permitam-me que reproduza algumas breves pginas que a esse
mesmo propsito vo tambm num dos textos que comecei por referir. E para responder
a esta pergunta: no a constituio o direito na sua ltima instncia e do mesmo modo
a sede fatal do sentido direito? Ainda aqui nos atrevemos a duvidar, como alis j hoje
muito se duvida e quanto a ns por duas linhas de argumentao. Pelo prprio sentido
da constituio, por um lado, e pelas implicaes a reconhecer para a juridicidade dessa
sua identificao, em ltimo termo, com a constitucionalidade, por outro lado.

21

Abstraindo da histria e gnese do constitucionalismo e da sua generalizada

revalorizao no ps-segunda guerra mundial e no pretendendo embrenhar-nos
tambm aqui na complexidade terica da sua conceitualizao, diremos simplesmente,
quanto ao primeiro ponto do sentido da constituio, o que noutra bem distinta
oportunidade entendemos poder dizer, j que continuamos fundamentalmente a pensar o
mesmo e com igual justificao assim presumimos.
Assim, repetindo o lugar comum, podemos afirmar que a constituio o pacto
poltico-social fundamental e o estatuto poltico-jurdico da comunidade que atravs
dela se define como comunidade poltica e se organiza em Estado que tanto dizer
que pela constituio a comunidade se define a si mesma, seja em termos fundadores,
refundadores ou revolucionrios, na estrutura do poder poltico, nas instituies e
valores poltico-jurdico fundamentais e ainda no reconhecimento de direitos que tem
tambm por fundamentais. S que o voluntarismo e o positivismo dominantes, no seu
compromisso poltico, vo mais longe e postulam que o prius e o fundamento mesmo
do direito os teramos unicamente na normatividade constitucional: os valores
tico-sociais, os valores jurdicos e o prprio sentido do direito a assumir pela ordem
jurdica ter-se-iam de encontrar nas intenes materiais e nos pressupostos formais
prescritos na constituio. No entanto, o prprio pensamento constitucionalista nos d
conta de uma normatividade poltico-social mais exigente e noutro plano do que aquela
que se defina a estrito nvel constitucional positivo , bem se sabe, o que significam as
distines, e no so as nicas, entre a constituio formal e a constituio material,
entre constituio escrita e constituio no escrita, entre constituio jurdica e
constituio real, etc. , alm de que, e principalmente, o estatuto constitucional o que
traduz, na sua intencionalidade matricial, a assimilao jurdica de certos valores
polticos, a instituio do projecto poltico-jurdico e poltico-institucional que
ideolgico-polticamente e por qualquer forma que seja em assembleia,
revolucionariamente, plebiscitariamente, etc. logram impor-se no momento
constituinte. Da que o estatuto constitucional no s esteja longe de esgotar o universo
jurdico o que se confirma com o reconhecimento do carcter fragmentrio da
constituio nesse plano , exprime apenas o jurdico que se tem por politicamente mais
relevante, como a sua inteno capital continua a ser ideolgico-poltica e, portanto, o
que sobretudo se prope perspectivar juridicamente uma certa inteno e um certo
projecto polticos (cfr., ainda que numa diferente perspectiva, a considerar a distino
entre o jurdico e o poltico, relativamente constituio, e a pensar a o acoplamento
22

estrutural entre ambos, N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 468, ss.). Pelo
que insistirei em dizer, quanto a este ponto, que a constituio no seno o estatuto
jurdico do poltico formulao que vimos aceite e se repete em outras anlogas:
ordenao constitucional do poltico, forma jurdica do poltico (Gomes Canotilho).
O que nos permite duas inferncias imediatas, que acabam por se traduzirem numa
alternativa. Ou se reconhece o que a prpria objectividade manifesta, que o estatuto
constitucional est longe, mesmo no seu nuclear projecto poltico-jurdico, de esgotar
todo o universo jurdico repetimos, nesse projecto apenas temos o jurdico
considerado no momento e na inteno constituintes como o politicamente mais
relevante e ento o direito, na autonomia do seu sentido e na globalidade da sua
normatividade, ter de procurar-se para alm e fora da constituio. Ou, num
radicalismo poltico, recusa-se esta concluso para impor a exclusiva aceitao do
jurdico intencionado e proclamado poltico-constitucionalmente, numa estrita
identificao da juridicidade com a constitucionalidade, e nesse caso, e por ser a
constituio apenas o estatuto jurdico do poltico, a substncia do jurdico estar no
poltico e o jurdico no ser mais do que a forma que normaliza esse poltico o
jurdico apenas positivar normativamente, numa legalidade constitucional, as livres
opes polticas. Com o que o direito, substancialmente identificado com a poltica,
perde, por um lado, toda a sua autonomia normativamente material e fica anulada a sua
vocao de uma instncia de validade e crtica perante o poltico e o seu poder isto ,
desaparece como dimenso materialmente especfica de um autntico Estado de Direito
, e assume, por outro lado, o destino e toda a contingncia do poltico. Contingncia
que as sucessivas revises da constituio, e por aleatrias circunstncias
ideolgico-polticas como tem acontecido entre ns, s fazem evidente. Destino esse
que ser actualmente o de crise, a crise que efectivamente se reconhece sua
possibilidade dirigente ou regulatria (crise anloga quela com que deparamos no
paradigma de legalidade moderno-iluminista) e a reduzir a constitucionalidade afinal a
um simples quadro aberto de possibilidades ou a uma mera reflexividade sistmica que
ter de encontrar os seus integrantes critrios materiais e decisivos para alm ou fora da
constituio (so para aqui concludentes as reflexes e concluses de J. J. Gomes
Canotilho, in Prefcio 2. ed. de Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador).
E por esta situao afinal a procura que fracassa no paradoxo que regressa: na
constitucionalidade procurou-se a soluo crtica da crise a que o paradigma tradicional
da juridicidade tinha chegado e afinal nessa aspirada soluo s encontramos, alm de
23

tudo o mais que se disse, uma nova crise. Ainda por aqui e de novo h que procurar a
crtica recuperadora da juridicidade noutra sede e com outro sentido.
E com isto nem tudo fica dito h ainda uma outra consequncia de melindroso
relevo a considerar, e em que aquela concluso se confirma. Assim, concentremo-nos
embora nas dimenses constitucionais juridicamente nucleares, tais como os direitos
fundamentais, os princpios jurdicos (os princpios de justia constitucionais) e outras
referncias jurdicas sem omitir, todavia, que ser incorrecta a abstraco desses
elementos no todo da constituio, dada a unidade desta e com relevo em todos os
planos, do normativo ao hermenutico. E uma vez mais somos postos perante uma
alternativa em que o exacto sentido das coisas se esclarece. Nestes termos: aqueles
direitos, princpios jurdicos e referncias jurdicas sustentam a sua vinculante
normatividade jurdica exclusivamente na constituio, unicamente porque esta os
proclama e enuncia, ou a constituio apenas lhes confere uma particular tutela e
garantia, a tutela e garantia justamente constitucional? No primeiro caso, a constituio
ser deles autenticamente constitutiva todas essas entidades jurdicas no existem nem
tm sentido antes da sua proclamao e enunciao pela constituio e as vicissitudes da
constituio, de alterao ou mesmo supresso, sero tambm as suas vicissitudes. No
segundo caso, reconhecer-se- constituio uma funo to-s declarativa e
constitucionalmente positivante desses valores, princpios e referncias. Se a opo
necessria for a primeira, vemo-nos pura e simplesmente remetidos para o que j
considermos, e teremos o regresso do exclusivamente poltico e a anulao da
autonomia do direito no que materialmente, e no s formalmente, importe e o direito
volta a ser s poltica, com o destino e a contingncia desta, e o Estado-de-Direito
converte-se acriticamente num Estado-de-Constituio. Se, pelo contrrio, a segunda
opo for a correcta, ter ento de concluir-se que o fundamento e a normatividade
daqueles direitos, princpios e outras referncias jurdicas, cobertos e garantidos eles
embora constitucionalmente, no os temos na constituio, mas fora ou para alm dela
digamos, na normativa intencionalidade especfica do direito referida autonomia do
seu sentido. Igualmente ento a problemtica desses direitos, princpios e referncias
jurdicas no materialmente uma problemtica constitucional e sim especificamente
uma problemtica jurdica. E s no sempre explcito o reconhecimento desta
concluso, com as suas implicaes capitais, porque a compreenso dos mesmos
direitos, princpios e demais referncias jurdicas de positivao constitucional
envolvida por uma particular ambiguidade: o consenso sobre todas essas entidades
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jurdicas no leva a pr o problema do seu sentido, fundamento e normatividade, como

ns acabamos de pr, e a sua positivao constitucional s refora e d garantia a esse
consenso entre a constituio e as suas pressuposies normativo-jurdicas como que
deixa de haver distncia problemtica. Mas essa problemtica, ainda que oculta, no
fica eliminada. Podem iludi-la as constituies, digamos, consensuais com tero sido,
p. ex. e no seu momento histrico, a constituio federal americana de 1776 e a
Grundgesetz alem do ps-guerra, de 1949 , mas ela ressalta com toda a sua gravidade
no caso das constituies de ruptura e revolucionrias, as quais nem sempre se inibem,
como a histria tem mostrado e tambm a nossa, de ideolgico-politicamente
sobreporem imediatas intenes polticas e mesmo, a favor dessas intenes
ideologicamente discriminatrias, de repelirem direitos e princpios jurdicos
civilizacional-culturalmente irrenunciveis, porque adquiridos como dimenses do
prprio sentido, e sentido autnomo, do direito. Problemtica e consequncias estas,
pois, que se tm de reconhecer sempre, na diferena e tenso que lhes vo implicadas
entre o poltico e o direito, no s perante as constituies ms, digamo-lo assim, mas
como possibilidade perante todas as constituies e pelas razes que foram, tambm
em geral, enunciadas. Da que se possa subscrever esta concluso do malogrado
pensador-jurista que foi Ren Marcic, e que, nem por parecer soar demasiado enftica,
deixa de ser vlida: absoluta no a constituio, absoluto o direito. E na coerncia
do que permito-me ainda acrescentar e atrevendo porventura alguma outra surpresa
a constituio, nos seus momentos especificamente jurdicos, dever ser interpretada
conforme

direito,

desde

que

compreendido

este

na

sua

autonomia

axilogico-normativa e na sua normatividade especfica, com adiante se enunciar. Se

j comum o cnone da interpretao conforme a constituio relativamente lei, no
pressuposto de ser a constituio a ltima instncia no sistema poltico-jurdico,
analogamente a ltima instncia que, por tudo o que foi justificado, ser o direito
perante a constituio jurdica impor que esta, sem ver minimizado o seu relevo
poltico, mas reconhecendo que juridicamente no a ltima palavra, se assuma e
interprete na sua validade jurdica em referncia ou conforme o direito (e no por
estritos critrios polticos).
Posio esta que, alis, v atenuado o seu isolamento se convocarmos o caso
paralelo (embora s paralelo no ir alm da constituio, j que o nosso plano
exclusivamente jurdico e no poltico) de John Rawls (Political Liberalism, 1993, Part
Two, 6 e 7), quando refere o overlapping consensus, a superar e integrar os limites
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da constituio, enquanto o ltimo critrio poltico-juridicamente hermenutico e

mesmo a instncia final chamada a definir os princpios fundamentais da comunidade
poltica no seu todo.
E considerado tudo isto, para concluir nos bastar uma s palavra: a constituio
no afinal necessariamente o direito, a juridicidade que criticamente ansiamos no
no-la d sem mais a constitucionalidade.

V
Os limites do Direito

Atingido o sentido do direito em que nos havemos de fixar, sentido que no-lo
revelou na sua autonomia e na sua axiolgica normatividade, e comprovada essa
autonomia perante duas actualssimas perspectivas que parecem p-la em causa, h que
enunciar desse sentido os corolrios a que de comeo nos referimos: o dos implicados
limites digamos agora, intencionalmente problemticos e o da possibilidade mesmo
de superao do direito por identificveis alternativas, alternativas ao direito, que as
sociedades actuais e sobretudo as evolutivas e previsivelmente futuras lhe constituam.
Consequncias, esses corolrios, da autnoma substantividade normativa do direito, tal
como o compreendemos, j que esse seu sentido, ao identificar a sua intencionalidade
especfica, por isso mesmo no s, por um lado, delimita o campo da sua invocao
fundada e nos diz tambm do problema, e dos problemas humano-sociais que
unicamente lhe so prprios e que nele podem encontrar soluo (soluo de direito),
como, por outro lado, as intencionalidades sociais que no assumam aquele sentido
especfico nas suas perspectivaes problemticas verdadeiramente abandonam o
domnio do direito e constituem-se como suas alternativas. Mas fiquemos de imediato
no corolrio dos limites.
Quanto a ele, o que temos desde logo de reconhecer que este um tema quase
ausente das preocupaes e mesmo da compreenso em geral do pensamento jurdico, e
no entanto trata-se de um ponto de uma importncia capital tanto no plano do exacto
entendimento da juridicidade como das suas mais relevantes consequncias. Basta dizer
que nos pe ele perante o problema dos limites da juridicidade e assim tambm da
possibilidade de pedirmos ou no ao direito, na coerncia do seu sentido e
26

intencionalidade, soluo para quaisquer problemas que humano-socialmente se

ponham. Quase ausncia de preocupao, porque esta ter de pressupor o que j
referimos, uma compreenso axiolgico-normativamente substantiva do sentido do
direito, e no comum do pensamento jurdico o que domina o nominalismo tambm
jurdico, resultado do acrtico legalismo e com a consequncia, por sua vez, no
positivismo jurdico o errado entendimento de que direito qualquer autoritria
prescrio sancionada e, portanto, de que basta remeter o quer que humano-socialmente
seja a prescries ou normas sancionadas para estarmos no domnio do direito ou
termos uma soluo de direito. O que, alis, Kelsen, com a sua bem conhecida clareza,
no deixa de expressamente nos confirmar, ao considerar simplesmente o direito, e
segundo decerto a perspectiva desse nominalismo jurdico positivista, como uma
ordem de coaco (Zwangsordnung) e para concluir que no s no h qualquer
conduta humana que, como tal ou por fora do seu contedo, esteja excluda de uma
norma jurdica, como se tornar ela jurdica pela circunstncia apenas de ser submetida
a uma qualquer forma de sano jurdica (Reine Rechtslehre, 2 ed., 34; IV, 114, ss.).
Ora, e para uma posio decisivamente contrria, h que considerar o que antes foi
reflectido, que o sentido do direito como direito, ou autenticamente com o sentido de
direito, resulta, e resulta s, da integrada conjugao das trs condies ento referidas,
uma condio mundano-social, a manifestar a pluralidade humana na unicidade do
mundo, uma condio humano-existencial, a explicitar a mediao social no fundo da
dialctica personalidade e comunidade, uma condio tica, a condio que implica o
reconhecimento axiolgico da pessoa e que, j por isso, verdadeiramente a
especificante condio constitutiva do sentido do direito como direito e que
simultaneamente implica a intentio a uma normativa validade (a uma validade
axiolgico-normativa). E ento, poder dizer-se, numa imediata inferncia, que no
haver juridicidade, que no estaremos no domnio do direito ou no espao
humano-social por ele ocupado e que o convoca, se no se verificarem essas condies:
se no estivermos perante uma relao socialmente objectiva (constituda pela mediao
do mundo e numa comungada repartio dele); se, embora num quadro de mediao
social, no se suscitar a dialctica, a exigir uma particular resoluo, entre uma
pretenso de autonomia e uma responsabilidade comunitria; se, no obstante a
pressuposio de uma concreta dialctica desse tipo, no estiver em causa a eticidade da
pessoa a pessoa como sujeito tico do direito e assim tanto sujeito de autonomia e
direitos como sujeito de deveres e responsabilidade, fundados aqueles e estes numa
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pressuposta validade. , no fundo, pela referncia primeira condio que

comummente se diz, depois de Wolf e Kant, que o domnio do jurdico a
exterioridade, o mundo das humanas relaes exteriores e no o da pura interioridade;
em considerao da segunda condio que se afirmar tambm que com o domnio da
estrita e solitria ou mesmo solipsstica liberdade pessoal, que no seja correlativa ou
em que no esteja em causa a integrao comunitrias com as exigncias implicadas,
no tem a ver com o direito; finalmente com fundamento na terceira condio que
certas relaes de carcter social e de implicao comunitria, mas em que no se
manifesta activa (na sua tica irreduo a objecto ou na sua absoluta indisponibilidade)
ou passiva (na sua tica responsabilidade) o reconhecimento impositivo da pessoa, se
excluem do direito. O primeiro ponto decerto o mais tratado e de aceitao comum; o
segundo ponto logo se compreende, se pensarmos nos compromissos religiosos, nas
convices ideolgicas, nas determinaes artsticas, cientficas, na mera sociabilidade,
etc.; e claro tambm o terceiro ponto, se considerarmos a posio das pessoas nas
puras relaes de amor e amizade e quaisquer outras anlogas em que no tenha sentido
a atribuio e a sua reivindicao, a imputao e a sua responsabilidade, etc.
recorde-se a parbola do filho prdigo, a afirmar o amor para alm da justia, tenha-se
presente a autonomizante e distanciadora relao de igualdade que Aristteles via como
pressuposto das relaes de justia e de que, por isso, exclua (de acordo decerto com a
realidade cultural-social grega) as relaes entre pais e filhos, entre os cnjuges,
refira-se as relaes no seio das comunidades dos primeiros cristos segundo os Actos
dos Apstolos, em que no havia meu nem teu, e igualmente todas as filadlfias,
todas as comunidades de amor, inclusive as associaes informais de amigos, etc. Tudo
o que considerado e como uma sua sntese nos permite enunciar esta concluso:
estaremos perante um problema de direito ou seja, um problema a exigir uma soluo
de direito , se, e s se, relativamente a uma concreta situao social estiver em causa, e
puder ser assim objecto e contedo de uma controvrsia ou problema prticos, uma
inter-aco de humana de exigvel correlatividade, uma relao de comunho ou de
repartio de um qualquer espao objectivo-social em que seja explicitamente relevante
a tenso entre a liberdade pessoal ou a autonomia e a vinculao ou integrao
comunitria e que convoque num distanciador confronto, j de reconhecimento (a exigir
uma normativa garantia), j de responsabilidade (a impor uma normativa obrigao), a
afirmao tica da pessoa (do homem como sujeito tico). No que temos afinal um
determinado objecto (as relaes mundano-sociais) num particular contexto prtico (o
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contexto da convivncia pessoal-comunitria) de que emergem controvrsias ou

problemas normativo-prticos a convocarem para a sua soluo judicativa um
fundamento de validade normativa (a validade axiolgico-normativa implicada na
axiologia da pessoa, na axiologia do reconhecimento da sua autonomia e da sua
responsabilidade numa comunidade tica de pessoas).
Considerao esta dos limites do direito que converge afinal com a recusa, a que
tambm aludiremos, do holismo prtico-social e nos faz compreender que, se o direito
tem sido uma dimenso importante da nossa civilizao, no tudo, nem pode
indiscriminadamente tudo na intencionalidade prtica dessa mesma civilizao. No h
s o perigo do cienticismo e do economicismo, h afinal tambm o perigo do
juridicismo, no qual indirecta e paradoxalmente se insinua o politicismo e com este o
poder sobrelevar e subjugar a validade e a sua normativa, e capital, distncia crtica.

VI
As alternativas ao direito

Por ltimo, e ainda como possvel corolrio do sentido do direito e da sua

autonomia, somos postos perante a eventualidade da sua prpria superao atravs de
alternativas que para ele se forjem na realidade histrico-cultural-social. Dissemos atrs
que as intencionalidades sociais que no assumam esse seu sentido constitutivo e
diferenciador, na resoluo embora do mesmo problema humano-histrico-social para
que o direito se tem constitudo como uma especfica soluo, o problema da integrao
da pluralidade humana na unicidade do mesmo mundo comunitrio, verdadeiramente
abandonam o domnio do direito e constituem-se como suas alternativas pondo-se
assim em causa, no seu dogmatismo, o aforismo sempre repetido, ubi societas, ibi ius.
este um tema que consideramos fundamentalmente esclarecedor ainda que no o
vejamos compreendido pelo pensamento jurdico em toda a sua importncia e que, por
isso, temos continuamente retomado. Justifica-se assim que lhe faamos agora apenas
uma aluso sinttica.
As alternativas ao direito (com a excluso dele que postulam, se o no o
perspectivarmos pelo acrtico nominalismo jurdico positivista e antes pelo seu sentido
normativamente substantivo que definimos) so pensveis e esto efectivamente a
afirmar-se na experincia prtica contempornea. que, se o direito s verdadeiramente
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o temos quando terceira condio da sua constitutiva emergncia, a condio tica tal
como a compreendemos, for conferido reconhecimento e realidade, bastar ento que
dela se abstraia ou que ela realmente se recuse para que possamos ter ordens sociais sem
que sero ordens de direito. Recus-la- todo o despotismo dos poderes polticos, de que
tivemos uma trgica experincia no sculo h pouco consumado, j que, ao imporem-se
como poderes totalitariamente absolutos que se tm por causa sui, o que constituem,
contra a ordem de validade prpria do direito, so ordens de necessidade a invocada
necessidade, que seria tambm uma legitimidade, j da histria, j da raa, j da classe,
etc. Recusa-a tambm quer a ordem poltico-social que quela ordem de validade prefira
uma ordem de possibilidade, uma ordem apenas socialmente estratgica numa
institucionalizao

funcional

consequencial,

em

que

aos

fundamentos

(axiolgico-normativos) se substituam os efeitos e actuando segundo uma prtica

cientfico-tecnolgica de administrao eficiente (em que a prpria prtica se converte
em tcnica, num qualquer modelo de engenharia social ou tecnologia social ,
proposta h muito por Pound e Popper, assimilada por Hans Albert e outros, e est
tambm na bsica inteno do contrat naturel de M. Serres); quer uma ordem
poltico-social que, ainda contra a opo por uma ordem de validade, opte antes por uma
ordem de finalidade, uma programtica de objectivos tambm selectivamente
estratgicos em que, por sua vez, aos valores (na sua universalidade) se substituam os
fins (na sua subjectivao contingente), fins a cuja realizao tudo tambm se
funcionaliza e s preocupada com a institucionalizao de poderes e dos meios que lhe
assegurem a eficincia e o xito. Quer, pois, uma ordem social simplesmente de poder,
quer uma ordem social (econmico-social) fundamentalmente referida e apenas
condicionada pela possibilidade cientfico-tecnolgica, quer uma ordem social
(poltico-social) exclusivamente referida e apenas condicionada pela finalidade poltica
stricto sensu.
Qual ser, pois, a nossa opo na constituio do nosso mundo humano e na
nossa responsabilidade por ele? Tudo que se disse cremos ter-nos esclarecido de que o
direito , perante todas estas alternativas, verdadeiramente a alternativa humana e
ficmos a saber tambm com exactido o que, optando por ele ou contra ele, poderemos
ganhar ou perder com essa opo. E no ser pequeno o benefcio deste resultado.

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VII
Observao final

Ainda uma observao final e que temos por indispensvel para obviar a
possveis equvocos. A observao esta: compreendido o direito com este sentido, no
fica determinada qual a ndole histrico-social, a estrutura e os contedos concretos da
comunidade em que se participa, como sua dimenso, o direito apenas se exige que
no sejam recusadas as condies possveis, no contexto das disponibilidades
histrico-sociais, para que todas e cada uma das pessoas, sem sofrerem violao da sua
dignidade e enquanto sujeitos de direito (sujeito de direitos e do direito) e da implicada
responsabilidade, ascendam a viabilidade da sua realizao pessoal em liberdade e
igualdade e se vejam, em simultneo, integrantemente convocadas participao e
responsabilidade comunitrias no quadro de uma validade normativamente definida e
realizanda. A sociedade histrica que negar ou impedir essas condies infringir a
exigncia dessa validade postulada pelo direito, sem que com isso fique definido o
modelo concreto da sociedade a que essa validade se dever impor. Esse modelo
concreto ser sobretudo da competncia do poltico, ao qual caber definir a estratgia
teleolgica, a estrutura dos poderes e optar pela ndole e os objectivos em geral da
organizao econmica. Que tanto dizer ainda que no compete ao direito determinar
o programa ou visar a transformao da sociedade de que seja tambm dimenso o
direito no poltica, mas validade; no estratgia e programa, mas normatividade;
no deciso de alternativas consequenciais, mas juzo de fundamentante validade
normativa.
S que, correlativamente, o direito no recusa menos sacrificar a sua autonomia,
com o sentido que ficou compreendido, num qualquer holismo prtico-social, sobretudo
orientado pelas aquelas outras componentes tambm do universo prtico-social que
encontram expresso nas alternativas do direito consideradas e que no lhe aceitam ou
tendem a diluir essa sua autonomia. E reconhea-se perante a tentao do holismo
prtico que este, no seu aparente, mas realmente ilusrio, enriquecimento ab extra, no
s arrasta confuso das essncias, ao anular as intencionais autonomias diferenciveis,
com os seus problemas prprios e irredutveis j que, se em tudo est o todo, o todo
no ser o critrio imediato de tudo como se corre o risco de despedaar a panela de
barro das validades que vo na intentio do direito contra a panela de ferro do cinismo do
poder e da astcia dos interesses.
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