II.

Principio de legalidad formal

1. Conforme al principio de legalidad formal se construye el tipo normativo de ley
penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas). El
principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en
los arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresin constitucional aparece unida al
origen mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de los Estados Unidos y a la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895, habiendo sido
precisado en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con
la que usualmente se lo enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,

nullum crimen sine poena lgale.

2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto. Este

texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su

inspiracin en la Carta Magna inglesa y no en la Constitucin de los Estados
Unidos, por lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de
legalidad procesal y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera
descabellado, teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de
Virginia hubo constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por
considerarlo obvio. En cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad
procesal penal y la duda acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada
a ese dispositivo o se deducira del art. 1 constitucional) ha perdido importancia en
funcin de su actual consagracin expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP
(inc. 22 del art. 75 CN).
3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 in
fine CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos
manifestaciones de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico
requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio
republicano de gobierno (art. 1 CN).
4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la nica fuente

productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos

constitucionalmente habilitados y la nica ley penal es la ley formal de ellos
emanada, conforme al procedimiento que establece la propia Constitucin ". La CN

no admite que la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder

punitivo. No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los lmites de
la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos:
lmites del fraude comercial, de la prohibicin de maniobras publicitarias, el
cuidado debido en mltiples actividades no reglamentadas, etctera.
6. Es obvio que para la CN es inconstitucional cualquier pretendida ley penal
material emanada de la administracin. La materia penal queda excluida de los
llamados decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3o CN) -que en rigor son
decretos leyes- y debe entenderse que en la prohibicin queda incluida la materia
procesal penal: la materia penal a que se refiere ese inciso no puede ser otra que
la abarcada en la garanta de legalidad constitucional que, sin duda, incluye la
procesal penal en el art. 18, aunque se considere que la penal material provenga
de otras fuentes. Pero la CN ni siquiera acepta que sean leyes constitucionales las

formales que no tengan estructura penal, o sea, que no presupongan un conflicto

criminalizado: toda ley que imponga pena sin presuponer delito es inconstitucional,
pues le falta el hecho del proceso. Tal era la ley que impona la pena de leva
forzada en forma de servicio militar obligatorio que excediese lo necesario para la
instruccin elemental.
7. Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirse
todas las no emanadas de los rganos legislativos del estado dentro de sus
respectivas competencias, y aun las emanadas de stos cuando no tuviesen
estructura penal. En ningn caso pueden producir leyes penales el poder ejecutivo
(fuera de su funcin colegislativa), los jueces ni la administracin. Si bien queda
claro que la CN admite las programaciones criminalizantes primarias slo cuando
se consagran en leyes formales, no deben entenderse por tales slo las leyes
nacionales, pues si bien stas son las ms importantes, deben tenerse en cuenta
las competencias legislativas de las provincias y de los municipios.

12. Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminacin,
dejando que la accin prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser
tambin formal, pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes
penales en blanco (que tambin se llamaron conminaciones penales ciegas). Se las
teoriz en Alemania en tiempo del imperio, para los casos de leyes nacionales
completadas por otras locales.
Se afirm que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que
la completa, como resultado de la teora de las normas de Binding, quien afirmaba
que el tipo de estas leyes no repite la definicin de la conducta prohibida por la

norma, sino que, por el contrario, es un blanco cuyo contenido lo dar la norma.

De este modo, como la norma perteneca a un mbito extrapenal, la ley en blanco

tena vigencia desde su sancin, en tanto que la sancin de la norma slo era un
presupuesto para su aplicacin. No cabe compartir este criterio, porque no puede
afirmarse que haya un tipo penal cuando slo hay una pena legal pero falta la
accin tpica, o que le impide cumplir su funcin de programacin criminalizante.
Dada su discutible naturaleza, estas leyes han planteado mltiples problemas
interpretativos y constitucionales: (a) Cuando las leyes que las completan se hallan
vigentes al tiempo de su sancin, el legislador suele remitir a ellas usando el verbo
en pretrito (las reglas establecidas, art. 206 CP), pero a veces lo usa en
subjuntivo futuro (que se incluyan en las listas, art. 10 de la vieja ley 20.771), caso
en que la operatividad de la ley slo se produce con la sancin de la norma
complementaria. En supuestos de duda, se impondra entender que se refiere a
normas futuras. No obstante, la Corte Suprema entendi que la vieja ley 20.771 se
refera a las listas ya publicadas, con lo que incurri en aplicacin retroactiva, (b)
Otra cuestin problemtica tiene lugar cuando la ley penal se completa con otra
norma perteneciente a un mbito jurdico que admite la analoga, lo cual ser
siempre inconstitucional, (c) No menos complejo es el caso de sucesivas leyes
complementarias, en especial cuando dejan de considerar prohibida la accin: para
quienes sostienen que no integran el tipo penal, sera indiferente, con lo cual se
seguiran penando conductas desincriminadas.
13. Adems de estas dificultades -que son de difcil solucin- no es sencillo
demostrar que la ley penal en blanco no constituye una delegacin legislativa
constitucionalmente prohibida. Se argumenta que hay delegacin legislativa
cuando la norma complementaria surge de un rgano sin facultad, pero que
cuando la ley penal emerge de su fuente de produccin y la complementaria de la
propia, no se hace ms que respetar la distribucin de la potestad legislativa
establecida en las normas fundamentales. El argumento es interesante, pero no
resuelve el problema. Cuando se teoriz de esta manera las leyes penales en
blanco eran muy pocas e insignificantes: hoy su produccin es enorme y tiende a
superar a las otras leyes penales, como producto de la banalizacin y
administrativizacin de la ley penal. La masividad provoca un cambio cualitativo: a
travs de las leyes penales en blanco, el legislador penal est renunciando a su

funcin programadora de criminalizacin primaria, que la transfiere a funcionarios

y rganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, est incurriendo en el abandono
de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho.
14. La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de
legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin
retroactiva, motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a
ello se agrega que configura hoy una clara va de delegacin de la potestad
punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio,
parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad
de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las
requieren, aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el
legislador penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea
seriamente necesitada de previsin punitiva; por otra parte, sa es precisamente la
funcin irrenunciable del legislador.
15. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las
llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma
fuente. Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o
externo (a otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern
constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no
viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta
legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.).