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ESTADO DO RIO DE JANEIRO


PODER JUDICIRIO

TRIBUNAL DE JUSTIA
SEXTA CMARA CVEL
Mandado de Segurana n 0062036-88.2014.8.19.0000
Impetrante: FBIO MAIA CORTES
Impetrados: EXMO. SR SECRETRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
Relatora: DESEMBARGADORA TERESA DE ANDRADE

ACRDO
MANDADO DE SEGURANA. EXTINO DE USUFRUTO EM
RAZO DA MORTE DA USUFRUTURIA. CONSOLIDAO
DA PROPRIEDADE NAS MOS DO NU-PROPRIETRIO.
AUSNCIA DE TRANSFERNCIA DE BENS E DIREITOS A
TTULO NO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO IMPOSTO DE
TRANSMISSO ITCMD.CONCESSO DA ORDEM.
1 - Reside a controvrsia em relao legalidade da incidncia do
ITD Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e por Doao -,
em razo da extino do usufruto em decorrncia da morte do
usufruturio; 2 Afastada a preliminar de ilegitimidade. Ainda que
o Secretrio da Fazenda Estadual no seja o responsvel
imediato pela exao, trata-se de autoridade mxima fazendria,
a quem compete a correo de eventual ilegalidade, bem como a
orientao das demais autoridades fiscais ou rgos de
fiscalizao, sendo perfeitamente possvel a sua legitimao para
responder ao presente mandamus; 3 - de competncia dos
Estados e do Distrito Federal a instituio de imposto sobre a
transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens - mveis
ou imveis - e direitos, ficando afastadas as transmisses a ttulo
oneroso, conforme outorga do inciso I, do art. 155, da CRFB.
Estado do Rio de Janeiro instituiu o imposto de referncia atravs
da Lei n 1427/89, considerando hiptese em que caracterizada a

RBD

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES:000014583 Assinado em 17/03/2016 12:05:20

Local: GAB. DES(A). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES

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ocorrncia do fato gerador a transmisso de direitos reais sobre


imveis, exceto os de garantia e as servides prediais; 4 Usufruto modalidade de direito real, onde poder o proprietrio
institu-lo em favor de terceiro usufruturio, ou doar o bem,
reservando-lhe o usufruto, conforme a dico do art. 1.225, inciso
IV do CC. Trata-se de direito intransmissvel, em razo de seu
carter personalssimo, onde ocorre apenas a entrega temporria
de parte dos atributos da propriedade de terceiro o uso e gozo
da coisa pelo usufruturio, permanecendo a nua-propriedade na
esfera de direitos do seu titular, podendo entretanto ser negociado
o seu exerccio, cedendo-se os direitos ao usufruto, regra do art.
1393 do Cdigo Civil de 2002. Trata-se, portanto, de instituio ou
reserva de usufruto, que significam a inaugurao de nova
relao jurdica, no havendo propriamente transferncia do
direito, mas cesso transitria de alguns dos atributos da
propriedade, sem que, entretanto, reste configurada a
transferncia do domnio ou do prprio direito real; 5 - Extino,
seja em razo da morte ou renncia, importa to somente na
consolidao da plena propriedade nas mos do nu-proprietrio.
No havendo propriamente transmisso de direitos, no h o que
se falar em fato gerador para fins de incidncia do Imposto de
Transmisso Causa Mortis e Doao; 6 - Regras tributrias
devem obedincia ao princpio da legalidade estrita, sendo
inexigvel o tributo em comento, uma vez que a cobrana do
ITCMD pressupe a transferncia de direitos da esfera patrimonial
de uma pessoa a outra. Enquanto na hiptese de extino do
usufruto j constitudo, o que ocorre apenas a solidificao de
todos atributos daquela primitiva propriedade nas mos do nuproprietrio. Precedentes desta e. Corte. Concesso da ordem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurana n


0062036-88.2014.8.19.0000,

figurando

como

Impetrante

FBIO

MAIA

CORTES e Impetrado SECRETRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE


JANEIRO.
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ACORDAM, os Desembargadores que compem a Vigsima Cmara


Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, EM CONCEDER A
ORDEM, na forma do voto da Relatora.

RELATRIO
Trata-se de Mandado de Segurana Impetrado por FBIO MAIA
CORTES contra ato do EXMO SR SECRETRIO DE FAZENDA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO, que exigiu o pagamento de ITD Imposto sobre
Transmisso Causa Mortis e por Doao -, em razo da extino do usufruto
em decorrncia da morte da usufruturia, tendo a propriedade retornado por
inteiro quele que o instituiu, ou seja, o nu proprietrio. Acompanham os
documentos de fls. 11/31.
A autoridade coatora foi devidamente intimada e se manifestou s fls.
76/80, alegando, preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista
que a exao teve como origem o ato do 5 Ofcio de Registro dos Imveis da
Capital.
No mrito, argumenta que o ITD tem incidncia sobre a transmisso de
qualquer direito real, consoante o inciso II, da Lei n 1.427/89, tratando o
usufruto como espcie de direito real, na forma do inciso IV, do art. 1.225, do
CC. Destaca que a tributao feita de forma diferenciada, sendo cobrada na
proporo de 50% no ato de instituio do usufruto e os outros 50% quando de
sua extino, o que afasta a tese de bitributao.
Deciso de fls. 69/70 deferiu a liminar para que fosse suspensa a
exigibilidade do crdito tributrio em questo, at o julgamento final do
presente writ.

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O Ministrio Pblico manifestou-se s fls. 105/109, atravs da sua


Procuradoria de Justia, pela concesso da segurana.
o relatrio.

VOTO
Trata-se de Mandado de Segurana Impetrado por FBIO MAIA
CORTES contra ato do EXMO SR SECRETRIO DE FAZENDA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO, que exigiu o pagamento de ITD Imposto sobre
Transmisso Causa Mortis e por Doao -, em razo da extino do usufruto
em decorrncia da morte da usufruturia, tendo a propriedade retornado por
inteiro quele que o instituiu, ou seja, o nu proprietrio.
Reside a controvrsia, portanto, em relao legalidade da incidncia
do ITD Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e por Doao -, em razo
da extino do usufruto em decorrncia da morte do usufruturio.
Primeiramente, merece ser afastada a preliminar de ilegitimidade
passiva vindicada pela autoridade coatora.
Destaca-se que ainda que o Secretrio da Fazenda do Estado do Rio
de Janeiro no seja o responsvel imediato pela exigncia da exao, trata-se
de autoridade mxima fazendria estadual, a quem compete a correo de
eventual ilegalidade, bem como a orientao das demais autoridades fiscais
que lhe so subordinadas ou rgos de fiscalizao, sendo perfeitamente
possvel a sua legitimao para responder ao presente mandamus.
Adentrando-se ao mrito, destaco que de competncia dos Estados e
do Distrito Federal a instituio de imposto sobre a transmisso causa mortis e
doao de quaisquer bens - mveis ou imveis - e direitos, ficando afastadas

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as transmisses a ttulo oneroso, conforme outorga da Constituio federal de


1988, em seu art. 155, inciso 1. Destaco:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou
direitos; (grifo acrescido)
Nessa toada, o Estado do Rio de Janeiro instituiu o imposto de
referncia atravs da Lei n 1427/89, dispondo sobre as hipteses em que
caracterizada a ocorrncia do fato gerador, em especial aquela que objeto da
controvrsia, assim prevista no inciso II, do art. 1, daquele diploma legal:
Art. 1 - O Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e por
Doao, de quaisquer Bens ou Direitos, tem como fato gerador:
(...)
II - a transmisso de direitos reais sobre imveis, exceto os
de garantia e as servides prediais; (grifo acrescido)
Trata-se o usufruto inquestionavelmente de modalidade de direito real,
onde poder o proprietrio institu-lo em favor de terceiro usufruturio, ou doar
o bem, reservando-lhe o usufruto, conforme a dico do art. 1.225, inciso IV do
CC.
Em razo de seu carter personalssimo, portanto, o direito de usufruto
intransmissvel, no sendo possvel ao usufruturio ced-lo ou transmiti-lo,
sendo certo que a sua instituio importa, verdadeiramente, na transferncia
temporria de somente parte dos atributos da propriedade de terceiro o uso e
gozo da coisa pelo usufruturio, permanecendo a nua-propriedade na esfera de
direitos do seu titular, podendo entretanto ser negociado o seu exerccio,
cedendo-se os direitos ao usufruto, regra do art. 1393 do Cdigo Civil de 2002.

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Em outras palavras, o usufruto enseja a cesso transitria de alguns


dos atributos da propriedade, sem que que, entretanto, reste configurada a
transferncia do domnio ou do prprio direito real, pelo que a sua extino,
seja em razo da morte ou renncia, importa apenas na consolidao da plena
propriedade nas mos do nu-proprietrio. No havendo transmisso de
direitos, no h o que se falar em fato gerador para fins de incidncia do
Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao.

Frisa-se, a previso legal em relao ao usufruto fala em instituio ou


reserva de usufruto, que significam a inaugurao de nova relao jurdica, no
havendo propriamente transferncia de direito.

Com a extino do usufruto, nos casos de renncia do usufruturio ou


da sua morte, como no caso concreto, no h transmisso nem de usufruto,
nem da propriedade, apenas a sua consolidao em plenitude nas mos do
titular do bem, sendo inexigvel o ITCMD nesta hiptese.

No h o que se falar, repita-se, em cesso de bens ou direitos,


ocorrendo to somente o fenmeno da consolidao. Ou seja, no se fala
propriamente em transmisso de direitos, mas em inaugurao de nova relao
jurdica de usufruto em razo de sua instituio ou reserva.

Nesse sentido, destaco a jurisprudncia num s sentido desta e. Corte


de Justia, in verbis:

0403784-34.2008.8.19.0001 APELACAO
1 Ementa
DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 18/05/2012 - DECIMA
OITAVA CAMARA CIVEL
APELAO. MANDADO DE SEGURANA. RENNCIA
A USUFRUTO. EXIGNCIA
DE
PAGAMENTO
DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO CAUSA MORTIS E POR

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DOAO DE QUAISQUER BENS E DIREITOS - ITD.


BITRIBUTAO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENO DA
SENTENA QUE CONCEDEU A SEGURANA. Precedentes do
TJRJ.RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO NA FORMA
DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (grifo acrescido)

0231473-66.2010.8.19.0001 APELACAO
1 Ementa
DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 26/03/2015
- VIGESIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
APELAO CVEL. EXTINO DE USUFRUTO. IMPOSTO DE
TRANSMISSO CAUSA MORTIS E DOAO - ITCMD. NO
CABIMENTO.
DIFERIMENTO
TRIBUTRIO
NO
CONFIGURADO. INEXISTENCIA DE FATO GERADOR DE
TRIBUTO. MANUTENO DA SENTENA. DESPROVIMENTO
DO RECURSO. Pagamento da integralidade do ITCMD sobre a
frao do imvel transmitida por ocasio da doao com
reserva de usufruto, que afasta a alegao de diferimento
tributrio. Extino do usufruto que no fato gerador do
ITCMD, uma vez que inexistente a necessria transmisso do
bem. Conhecimento e desprovimento do recurso. (grifo acrescido)

0020663-43.2015.8.19.0000 -

MANDADO

DE

SEGURANCA

1 Ementa
DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento: 28/07/2015 QUINTA CAMARA CIVEL
MANDADO
DE
SEGURANA
ORIGINRIO.
DIREITO
TRIBUTRIO.
IMPETRANTE
QUE
PRETENDE
O
RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO DE
TRANSMISSO CAUSA MORTIS E DOAO NO CASO DE
EXTINO
DO USUFRUTO POR
RENNCIA
DO
USUFRUTURIO. DIREITO PASSVEL DE RECONHECIMENTO,
EM TESE, PELA VIA DO MANDAMUS. LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.
INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO MENCIONADO NA ESPCIE
DOS AUTOS, QUE TRATA DE EXTINO DO USUFRUTO POR

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RENNCIA
DA
USUFRUTURIA.
INEXISTNCIA
DE
TRANSMISSO DE BEM OU DIREITO. CIRCUNSTNCIA QUE
NO SE ENQUADRA NA MOLDURA DO FATO GERADOR DO
TRIBUTO. 1) No caso em estudo, a impetrante no est
postulando a declarao da inconstitucionalidade de qualquer
dispositivo legal, mas, ao revs, busca obter o reconhecimento da
inexigibilidade do Imposto de Transmisso Causa Mortis e
Doao na hiptese de extino do usufruto em razo da renncia
da usufruturia, circunstncia que, segundo defende, no
configura fato gerador do tributo em apreo. Logo, a providncia
judicial pretendida , em tese, passvel de reconhecimento pela
via do mandamus. 2) Segundo entendimento predominante no
mbito deste Tribunal, no Mandado de Segurana vlida a
indicao de autoridade que, em que pese no tenha praticado o
ato coator, tem atribuio para corrigir a ilegalidade apontada, e
at mesmo de estabelecer orientaes a serem observadas pelos
rgos de fiscalizao correspondentes, mormente porque a
mxima autoridade fazendria estadual. 3) No exigvel
o Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao ITCMD quando houver extino do usufruto por renncia do
usufruturio, uma vez que o fato gerador do tributo em
referncia a transmisso, causa mortis ou por doao, de
quaisquer bens ou direitos, o que no se verifica quando da
referida renncia. 4) O ato da renncia, na verdade, importa
no fenmeno da 'consolidao', uma vez que o proprietrio
passa a exercer a plenitude de seus direitos, no se
operando, desta feita, a transmisso de bens ou direitos. 5)
Concesso da segurana (grifo acrescido)
Por fim, destaco o Enunciado n7 do Conselho da Magistratura que
compartilha deste mesmo entendimento:

Enunciado n. 07: A extino do usufruto por renncia ou


morte do usufruturio no fato gerador da cobrana do ITD,
sob pena de incorrer em bitributao, vez que a doao do
imvel constitui fato gerador do imposto de transmisso inter
vivos. (grifo acrescido)

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Ressalte-se, ainda, que as regras tributrias devem obedincia ao


princpio da legalidade estrita, no se verificando no caso em comento a
ocorrncia do fato gerador, uma vez que a cobrana do ITCMD pressupe a
transferncia de direitos da esfera patrimonial de uma pessoa a outra.
Enquanto, na hiptese de extino do usufruto j constitudo, o que ocorre
apenas a solidificao de todos atributos daquela primitiva propriedade nas
mos do nu-proprietrio.
Diante do exposto, conheo do presente writ para confirmar a liminar e
conceder a ordem, determinando a extino da exigibilidade do crdito
tributrio referente ao ITCMD Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e por
Doao -, em razo da extino do usufruto em decorrncia da morte da
usufruturia.
Isento o ente pblico Impetrado ao pagamento da taxa judiciria e das
custas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, na forma do art.
25 da Lei n. 12.016/2009.
Rio de Janeiro, 16 de maro de 2016.

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES


Desembargadora Relatora

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