LA CUSTODIA COMPARTIDA.

En el principio del camino de baldosas amarillas.

Por Jorge López Pérez.

“Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender

del vínculo de la pareja. […] Sin embargo, una cosa es cierta: la
continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo, un derecho del
niño, y en segundo lugar, un derecho y un deber del padre”. Sra. Segolène
Royal, Ministra Delegada de Familia francesa.

El pasado jueves día 25 de marzo de 2010 se celebró el convocado café de

hombres en el local de Homes Igualitaris de Catalunya para tratar el tan
conflictivo tema de la custodia compartida de los hijos menores. Y no es la
palabra “compartida” la que causa esa característica de “conflictivo”, sino
que dicho adjetivo viene más bien de la mano de la custodia en sí.
La reunión transcurrió con total normalidad, pareciendo que todos los
asistentes se mostraban a favor de un cambio en nuestra sociedad en lo
referente a la custodia.

Así pues, en este artículo que a continuación se desarrolla he tratado de

plasmar todos los puntos sobre los que aquel día se habló y discutió, y que
no dejan de ser los puntos más importantes, desarrollándolos y ofreciendo
explicaciones que puedan ayudarnos a comprender, por ejemplo, en qué
estado estamos, en qué estado están otros países, o qué debemos cambiar.
Para hacer algo más viable una lectura fluida he dividido este artículo en
algunos apartados:

- Introducción a la custodia compartida.

- La custodia compartida.
- ¿Custodia o coparentalidad?
- Ponerse de acuerdo por los hijos.
- El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de
la incorporación de esta figura.
- ¿Cuál es la situación en el Estado Español?
- ¿Y qué dicen los jueces?
- Estudios diversos sobre los efectos de la custodia compartida.
- Conclusión.
Introducción a la custodia compartida.

Las estadísticas demuestran que en la sociedad donde vivimos, el número

de matrimonios y separaciones (en éstas últimas encuadro todo tipo de
separación matrimonial: separación judicial, divorcio, nulidad matrimonial)
están situados, con cierto matiz cuantitativo, en la misma línea. Es decir, se
dan aproximadamente el mismo número de matrimonios que de
separaciones Y éste no es un dato para nada nuevo, pues desde que en 1981
se aprobara la Ley del Divorcio el aumento de las rupturas matrimoniales
ha ido siempre al alza, pronosticando todos los estudios elaborados hasta el
día de hoy que este momento llegaría.

Sin embargo, no fue tenor de la reunión hablar de la división de los

matrimonios y otras parejas, que por otra parte, tantos quebraderos de
cabeza ha dado a lo largo de su “historia”. Pero sí hablamos de una
consecuencia directa de dicho tema: la custodia. Porque, ¿quién puede
creer aun a día de hoy que lo mejor para un hijo/a después de la separación
de sus padres es, generalmente, vivir con uno de ellos (normalmente la
madre) y ver al otro cuatro días al mes? ¿Cómo puede entenderse una
buena evolución de un niño/a cuando un día de repente una de las dos
figuras progenitoras es obligada a alejarse de su vida (la ley no lo dice así,
pero no es fácil para el progenitor no custodio seguir siendo una figura
importante en la vida del menor)? ¿Cómo puede un menor desarrollar un
cariño paternofilial adecuado y beneficioso con una persona con la que deja
de convivir? Y finalmente: ¿Cómo se pueden relacionar todas las anteriores
preguntas con el propio interés del niño, y no con el interés personal (y a
veces egoísta) del padre o de la madre –que en ocasiones se enfrentan en
una lucha encarnizada donde el arma es la amenaza de quedarse con los
hijos-?

Pues bien, con todo ello no es difícil advertir que la reunión tuvo lugar
alrededor de una nueva etapa que se viene abriendo a nivel internacional
desde finales de los años noventa y principios del nuevo siglo: la etapa de
la inserción en la sociedad de la custodia compartida, o como much@s
prefieren llamar, la coparentalidad, autoridad parental, o
corresponsabilidad. Así, Estados como Francia, Reino Unido, Italia,
Canadá, alrededor de unos veinte Estados de los EEUU, o Brasil (y otros
dentro de una considerable lista de países) se han alzado a la cabeza de una
lucha que no es nada más y nada menos que a favor de los derechos e
intereses del niñ@, y en repercusión, a favor de que ambos progenitores
puedan ejercitar sus derechos y cumplir con sus deberes respecto a sus
hij@s. Pero nunca debemos olvidar que lo que siempre va a querer
defenderse va a ser el interés de l@s niñ@s.
La custodia compartida.

Después de esta pequeña introducción, sería adecuado establecer una

pequeña definición de lo que generalmente es llamado “custodia
compartida”. Así pues, podríamos definir la custodia compartida, según
Beatriz Salberg, como “La asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna
a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar
contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje
de modelos solidarios entre ex esposos pero aún socios parentales”.

De esta definición cabe destacar dos puntos:

- “Derecho del niño a contar afectiva y realmente con un padre y una

madre”: esta expresión es muy acertada, dado que en muchas
ocasiones una separación de un progenitor con el otro/a implica una
separación con l@s hij@s. Y, tal y como versa el título del libro de
Beatriz Salberg, “los niños no se divorcian”. Pero aun así,
normalmente el niñ@ debe separarse por fuerza de uno de sus
progenitores. Así pues, el establecimiento de una custodia
compartida implicaría asentar unos principios básicos de
coparentalidad, donde el niñ@ no sintiera un distanciamiento
espacial, o más importante aun, afectivo con uno de sus progenitores.

- “Ex esposos pero aun socios parentales”: debe tenerse siempre en

cuenta, como ya hemos dicho, el interés del menor, y eso lleva
consigo para padres y madres concienciarse de que el divorcio o la
separación no provocan la desaparición de sus hij@s, ni la
conversión de l@s mismo@s en un arma contra el otro, o en una
moneda de cambio. L@s hij@s deberían mantenerse en una postura
lo más alejada posible de la problemática de la separación, y para
ello es totalmente imprescindible que ambos progenitores actúen
como socios parentales, a sabiendas de que el bienestar de l@s hij@s
es totalmente independiente de la separación de sus padres, y por qué
no decirlo, probablemente mucho más importante que ésta (no es
difícil llegar a esta conclusión si nos fijamos en cuán delicado está
deviniendo todo cuanto atañe al interés de l@s hij@s, como por
ejemplo, sin ir más lejos, el intento de establecer la custodia
compartida como opción preferencial). Establecer una “sociedad
parental” no significa llevarse bien el uno con el otro (sería
maravilloso que así sucediere siempre, pero todos sabemos que no es
posible), sino realizar una tregua (en caso de separación conflictiva)
 o un pacto (en separación con acuerdo) mediante el cual los derechos
y el interés del niñ@ pudieran quedar protegidos de todos los demás
problemas nacientes de una separación.

¿Custodia o coparentalidad?

Que en la legislación de algunos países donde se ha regulado la custodia

compartida no aparezca este término no nos debe parecer extraño. De
hecho, lo que debería parecernos extraño es la utilización que se ha venido
realizando de la palabra custodia. No hay que ir demasiado lejos para
advertir que cuando hablamos de que un hij@ va a convivir con ambos
padres, aunque de forma separada, pero con cierta continuidad, no puede
hablarse de custodia en el sentido literal. En efecto, la Real Academia
Española establece lo siguiente:

custodia.

(Del lat. custodĭa).

1. f. Acción y efecto de custodiar.

2. f. Persona o escolta encargada de custodiar a un preso.

custodiar.

(De custodia).

1. tr. Guardar con cuidado y vigilancia.

En el mismo sentido, y sin alejarse casi nada de lo que la Real Academia

Española establece, el diccionario de María Moliner define las mismas
palabras de la manera siguiente:

custodia (del lat. "custodia")

1 f. Acción de custodiar.
2 Persona encargada de custodiar algo.

custodiar
 custodiar (de "custodia") tr. Mantener alguien los cuidados necesarios para que
cierta cosa no sea robada o asaltada o se escape: "Custodiar un tesoro ". Guardar,
*vigilar.

Después de la sencilla lectura de estas definiciones, ¿a caso no palpa el

lector lo obsoleto y arcaico que es utilizar, a día de hoy, el término
“custodia” en lo que se refiere al ejercicio de los derechos y los deberes de
un padre y una madre para con sus hij@s y en interés de l@s mism@s?
Fuera de aquellas expresiones fruto de la pasión y el amor paternal en las
que se asegura que un hij@ es un tesoro, ¿a caso puede compararse el
cuidado de un hij@ por progenitores separados con la vigilancia de un
tesoro con la intención de evitar su robo? ¿No suena, perjudicando al
progenitor no custodio o que puede disfrutar menos de su hijo, como si éste
fuera un ladrón si en algún momento tuviera la oportunidad de quedarse
con su hij@ un día más de lo pactado, o incluso unas horas?

Por todas estas razones, ya el Estado Francés suprimió de su Ley de

Autoridad Parental el término “custodia”, refiriéndose a la situación con el
nombre de autoridad parental (autorité parentale) ejercida en
coparentalidad, o patria y potestad. Incluso, la Ministra Delegada de la
Familia, Segoléne Royal, hablaba de retirar del lenguaje familiar conceptos
como “derecho de visita”. Dice lo siguiente “es preciso desterrar de nuestro
vocabulario esa noción tan absurda como obsoleta del derecho de visita y
alojamiento”. De hecho, si atendemos a la Ley sobre la Autoridad Parental,
el artículo 373-2-1 viene a establecer lo que sería equivalente a la custodia
exclusiva (patria potestad a uno de los progenitores) y el derecho de visita
y de acogida domiciliaria como algo excepcional que el juez sólo puede
imponer si el interés del niñ@ lo exigiera. Es decir, existe el término
“derecho de visita”, pero parece ser utilizado de forma extraordinaria.

También por la época en que el Estado Francés empezó a sensibilizarse con

la autoridad coparental, se emitió alguna jurisprudencia que revelaba el
efecto de tal sensibilización. Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de
febrero de 1999 del Tribunal de Apelación de París decía que el sistema
clásico de residencia principal y derecho de visita contribuía a debilitar el
vínculo entre el hij@ y el progenitor con el que no vivía a diario, por lo que
la residencia alterna sería la condición de una coparentalidad real y el
elemento fundamental para luchar contra la precarización de una u otra de
las funciones parentales.

Por otra parte, también es importante apuntar que las legislaciones

anglosajonas más progresistas, si bien siguen utilizando el término
“custodia conjunta”, cada vez pronuncian más los términos
“coparentalidad” o “función parental”.

Ponerse de acuerdo por los hijos.

Como ya he señalado anteriormente, es de suma importancia que los

progenitores, independientemente de todo lo que tenga que ver con una
separación, sean socios parentales. Y no por ellos, sino por sus hij@s. Y es
por eso que cada vez más empieza a dársele peso y fuerza a los planes de
parentalidad, a los acuerdos, y en defecto de éstos, a la mediación.

Para hablar de los planes de parentalidad, podemos hacer referencia al

Proyecto de Ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de
Cataluña relativo a la Persona y a la Familia. En dicho proyecto un cambio
novedoso dentro de la legislación española en general (estatal y
autonómica) es la necesidad de que los padres, dentro del proceso de
separación, de forma conjunta o separada, propongan un plan de
parentalidad donde se concreten los acuerdos relativos al cuidado,
educación, custodia, visitas, alimentos, etc respecto a l@s hij@s. Por lo
tanto, podríamos decir, tal y como se define en la Exposición de Motivos
del proyecto, que el plan de parentalidad es “un instrumento para ordenar
las cuestiones principales que afectan a l@s hij@s en la perspectiva de la
separación de los progenitores y su continuada participación en el
crecimiento y educación de aquéllos”. Y si alguien se preguntara a raíz de
esto qué diferencia al convenio regulador del plan de parentalidad, podría
responderse alegando que el convenio regulador constituiría el cajón de
sastre de todos los acuerdos a los que puedan llegar los miembros de la
pareja (matrimonio o pareja de hecho) al separarse (sobretodo de matiz
económico y, hasta el día de hoy, familiar), mientras que el plan de
parentalidad aparta los acuerdos respecto de l@s hij@s de ese cajón de
sastre, colocándolos en un lugar exclusivamente para ellos, y dando, si
cabe, aun más obligatoriedad a la obtención de un documento donde quede
constante todo lo relativo al interés del hij@.

Este proyecto de ley es un proyecto que pone el caballo al trote hacia un

movimiento que en el Estado español aun no se ha consolidado. De hecho,
el Código Civil Español, aun y con sus reformas recientes, sigue tratando a
la custodia compartida como medida excepcional que el juez sólo puede
adoptar cuando los progenitores así lo acuerdan, o cuando una de las partes
lo solicita y hay informe favorable del Ministerio Fiscal. Eso quiere decir
que si un padre o una madre, pudiendo hacerlo, evita la custodia
compartida de su hij@ (porque no quiera la custodia o porque quiera la
custodia exclusiva), el juez difícilmente puede imponerla, aunque sea en
interés del hij@, pues el Ministerio Fiscal difícilmente emitirá informe a
favor de que un padre que rechaza esa custodia se encargue de su hij@ a la
fuerza, a no ser que le otorgue, como éste pudiera haber pedido, la custodia
exclusiva. Y, puestos a opinar, no es descabellado pensar que un progenitor
que no quiere ser custodio va a ser menos responsable que el otro
progenitor. Pero un pensamiento así supondría una presunción que en
cualquier caso, resulta gravosa para el menor, que es quien menos culpa
tiene. Por tanto, medidas tomadas como en la Ley sobre Autoridad Parental
francesa, con la que un juez puede imponer la autoridad coparental aunque
los padres no estén de acuerdo, serían adecuadas junto a otras medidas que
sancionaran a esos progenitores por el incumplimiento de dicha autoridad
coparental (custodia compartida). También la legislación brasileña de 2008
sobre custodia compartida dice en su artículo 1584 que “cuando no hay
acuerdo entre padre y madre sobre la guarda del hij@, será aplicada,
siempre que sea posible, la guarda compartida”. Otro ejemplo lo tenemos
en la legislación sueca (Código de los Niños y los padres), donde se
permite al tribunal que tome una decisión sobre la custodia compartida o
sobre la disolución o no disolución de ésta, incluso aunque uno de los
padres se oponga, siempre beneficiando al interés del menor. Este sería un
caso parecido al español, pero hay una pequeña característica que provoca
grandes diferencias, y es que la legislación sueca no somete la decisión de
un juez a un informe favorable del Ministerio Público, aunque sí cuente con
él. Por tanto, mientras que en España, un juez que quiere imponer la
custodia compartida porque, pese a que uno de los progenitores no está de
acuerdo y el Ministerio Fiscal emite informe en contra, advierte de las
pruebas que él ha examinado, que es más beneficioso para el interés del
hij@, no puede hacerlo, en Suecia no habría problema para ello. A esto hay
que añadir, como ya hemos apuntado más arriba, a que a veces no es que el
progenitor (mayoritariamente la madre) no esté de acuerdo en la custodia
compartida porque no quiera cuidar a su hij@, sino porque reclama la
custodia exclusiva. ¿Tan malo sería que en un caso como este, y aunque el
Ministerio Fiscal no estuviera de acuerdo, el Juez diera la custodia
compartida?

Otras legislaciones que abarcan el plan de parentalidad son las de:

- Alabama (, Code of Alabama, 1975, Acts 1996, Nº 96-520art. 30-3-

153a).
- Michigan ( Child Custody Act, 722.26a).
 - Illinois ( Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act, 750
ILCS 5/602.1)
- Kansas. (Kansas Statue No. 60, cap. 60 art 16.A)
- Canadá. (Special Joint Comité on Custody and Acces, Parlamento de
Canadá, 1998).
- Suecia (Código del Niño y el Padre: adopción de un acuerdo que el
Consejo de Bienestar Social debe aprobar).
- Italia (Legge sull’ Affidamento Condiviso).
- Etc.

El llamado “principio del progenitor más generoso” y las ventajas de la

incorporación de esta figura.

La figura del progenitor más generoso es una figura inexistente en nuestra

legislación, pero que podría ser de mucha ayuda dados los buenos
resultados que ha obtenido en las legislaciones estadounidenses más
progresistas, actuando como método de presión para que los padres lleguen
a un acuerdo, o incluso como compensación para el progenitor más
flexible.

Como ya hemos venido diciendo, la relación entre los progenitores como

padres de sus hij@s debería ser una relación de socios parentales, en base a
la cual ambos progenitores plasmaran unos acuerdos de corresponsabilidad
parental. Sin embargo, el hecho de que cada vez más se intente que la
autoridad coparental, o como nosotros la llamamos, custodia compartida,
fluya preferencialmente tanto en el papel escrito (leyes y jurisprudencia)
como en la mentalidad de la sociedad, no debe darnos a entender que sólo
puede existir ese tipo de custodia. Repito: la custodia compartida debería
de ser la preferencia general, pero no la única, como tampoco es único el
interés del menor. En muchos casos la custodia exclusiva de uno de los
progenitores será la mejor opción para el interés del menor (Segolène
Royal: “valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una
obligación, ni se pretende culpar a las parejas que no recurran a esa
modalidad”).

Así pues, podemos decir que una política progresista en el ámbito de la

custodia también se basa en aplicar a la custodia exclusiva elementos que
permitan igualar la posición de la madre y del padre, evitando que uno de
los dos se vea discriminado y perjudicado. Para ello, algunos Estados de los
Estados Unidos utilizan la figura del progenitor más generoso, según el
cual, en los casos en que se haya de otorgar la custodia exclusiva, sea un
factor decisivo para su asignación a uno de los progenitores la capacidad
que cada uno muestre frente al otro de favorecer el contacto afectivo,
espacial y continuo del niño con el otro progenitor. ¿Podría el lector
imaginarse qué sucedería si esta figura se aplicara en nuestro Estado? ¿Qué
progenitor solicitaría al juez que el otro progenitor sólo pudiera estar con su
hij@ cuatro días al mes? Más bien podríamos asegurar dos cosas:

- En primer lugar, descendería el número de progenitores (a día de hoy

mayoritariamente madres) que utilizan a sus hij@s como arma en los
procesos de separación.
- En segundo lugar, aquellos progenitores que solicitaran la custodia
exclusiva serían aconsejados probablemente (por sus abogados,
mediadores y jueces) para ofrecer flexibilidad en la relación del hij@
con el otro progenitor. Es decir, se les sugeriría ser “generosos” para
conseguir lo que solicitaran. Por tanto, ya no estaríamos en una lucha
por probar que el otro progenitor es peor para quedarse con la
custodia de l@s hij2s (lucha de tez egoísta y avariciosa), sino en la
lucha por demostrar quien va a poner menos obstáculos en la
relación del hijo con su otro progenitor.

Este es uno de los elementos que nos hace advertir el largo camino que a la
legislación española en general le queda por recorrer en materia de
coparentalidad y de igualdad entre una madre y un padre frente a los
intereses de l@s hij@s.

¿ Cuál es la situación en el Estado español?

La custodia compartida fue introducida en la legislación española con la

Ley 15/2005, de 8 de julio, que reformaba el Código Civil Español y la Ley
de Enjuiciamiento Civil en lo referente a la separación y al divorcio. Pero
su introducción fue bastante discreta, pues ésta sólo puede aplicarse en dos
casos:
- Cuando ambos progenitores lo solicitan en la propuesta de convenio
regulador o lo acuerdan en el transcurso del procedimiento de
separación o divorcio y el juez no ve perjuicio alguno en el interés
del hij@. (92.5 Código Civil Español)
- Cuando, a pesar de que no hay acuerdo entre progenitores, uno de
ellos la solicita, el Ministerio Fiscal emite informe a favor, y el juez
la aprueba. (92.8 Código Civil Español)

Por tanto, la introducción de la llamada custodia compartida se efectúa

como un elemento excepcional, lo que no permite una fácil presentación de
ésta a la sociedad española, porque, entre otras cosas, y como luego
veremos, la mayoría de juzgados y tribunales no otorgan esta custodia
excepto si hay mutuo acuerdo entre progenitores. Es decir, teniendo en
cuenta que la mayoría de veces no se da la existencia de acuerdos respecto
a una custodia en concreto, el juez suele decantarse por la custodia
exclusiva. De hecho, el art. 92.5 CCEsp dice que la guarda y custodia
compartida se da cuando se propone en el convenio regulador o cuando,
pese a no existir tal, se llegue a un acuerdo durante el procedimiento de
separación o divorcio. Y también el art. 92.8 CCEsp establece que
excepcionalmente, aun cuando no se de ninguno de los supuestos descritos
justo antes, el Juez, a instancia de una de las partes y con informe favorable
del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
cuando éste sea el único camino por el que no se dañe a l@s hij@s.

Por tanto, y teniendo en cuenta todo lo explicado anteriormente, es fácil

advertir que la custodia compartida es una excepción en todos los sentidos:
en la legalidad y en las estadísticas. Es una excepción legal porque un juez
no puede determinarla si no hay al menos una de las partes que lo pida y el
Ministerio Fiscal no está de acuerdo. Y es una excepción en las estadísticas
porque en la mayoría de divorcios no existe un acuerdo total sobre la
custodia de los hijos. Ello da lugar a que sea el juez quien decida, y el juez,
con la ley bajo el brazo, se decanta mayoritariamente por una custodia
exclusiva (sobretodo a favor de la madre).

Por tanto, es imprescindible realizar cambios en la legislación española,

cambios que propulsen a la custodia compartida desde el rincón de la
excepción hacia la opción ordinaria y primera cuando se den casos de
separación entre cónyuges, tal y como está ocurriendo en Cataluña, o como
ya ocurrió en Francia, Italia, etc. Debe favorecerse la custodia compartida,
haciéndola rígida incluso frente a los convenios reguladores donde los
padres pacten otro tipo de custodia sin una justificación seria, pues prima el
interés del menor, y dicho interés pasa por tener una relación con ambos
progenitores. Ello significa que debería existir una legislación mediante la
cual el juez, con la ley en la mano, debiera otorgar preferentemente la
custodia compartida a excepción de que existieran o hubieren existido
hechos que, en caso de darse dicho tipo de custodia, produjesen
inevitablemente un daño en los derechos del niñ@ (violencia de género,
etc). Y sobretodo, cualquier medida que impusiera obstáculos a la relación
entre uno de los progenitores y el hij@, debería estar seriamente motivada
jurídicamente, y esa motivación debería basarse en el impedimento de un
mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.
Por otro lado, es adecuado pronunciarse aquí sobre la situación que se
pretende introducir en el derecho autonómico catalán con el proyecto por el
que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la
Persona y a la Familia, proyecto que en un futuro sustituirá al actual
Código de Familia de Cataluña. En la parte que nos interesa de este
proyecto, que es lo concerniente a la guarda y custodia de l@s hij@s con
motivo de separación, divorcio o nulidad matrimonial, queda inserto algo
novedoso, que es la necesidad de que los padres propongan dentro del
proceso de separación, de forma conjunta o separada, el plan de
parentalidad al que en este mismo artículo hemos hecho referencia, donde
se concretarán los acuerdos relativos al cuidado, educación, custodia,
visitas, alimentos, respecto a l@s hij@s. Como no podría ser de otro modo,
se dará prevalencia a aquello que pacten los padres si no perjudica al niño.
Sino, será el juez quien decida.

Pero el cambio no sólo radica en el llamado plan de parentalidad (233-10

del proyecto) separado y diferenciado del convenio regulador, sino que se
extiende a algo que es mucho más importante, pues es la esencia del
cambio producido en relación a la guarda y custodia. Y es que se intenta
encarrilar la legislación por el camino que lleva hacia la custodia
compartida, hacia el cuidado y responsabilidad de ambos progenitores. Se
quiere eliminar las dinámicas de ganadores y perdedores en el proceso,
favoreciendo la colaboración entre padres y/o madres. Por tanto, se apuesta
por una responsabilidad parental compartida, aunque siempre teniendo en
cuenta los intereses del niñ@.

Otro cambio importante es el del uso de la vivienda familiar. Se atribuye el

hogar preferentemente al cónyuge que ha obtenido la custodia en caso de
que no se haya decidido una custodia compartida, pero en el proyecto se da
importancia a la valoración de las circunstancias en concreto. Eso quiere
decir que hay más flexibilidad, y que si por ejemplo el cónyuge que no
tiene la custodia de l@s hij@s se encuentra en una posición desfavorecida,
se le puede conceder el derecho a la vivienda familiar, siempre que quien
tenga la custodia tenga medios suficientes. Además, suponiendo que la
vivienda familiar sea en todo o en parte propiedad del progenitor no
autorizado para vivir en ella, se tendrá en cuenta en la fijación de alimentos
a l@s hij@s (se presupondrá que la cesión de su propiedad es equivalente o
reduce la cuantía que debe pagar como pensión por alimentos).

Haciendo una pequeña reflexión, que más adelante desarrollaré, no puede

negarse lo beneficioso de este tipo de reformas, pero aun así, no debemos
dar por hecho que con esta reforma va a haber un gran cambio si la
sociedad no cambia. Tradicionalmente la relación hombre-mujer se ha
basado en el reparto de tareas según el tipo de sexo al que el cónyuge
pertenecía. Ello significa que en familias tradicionales donde la madre ha
sido ama de casa y el padre no se ha dedicado nunca al cuidado de l@s
hij@s (salvo el económico) es difícil que el juez decrete una custodia
compartida si la madre insiste en la falta de capacidad del padre. Sin
embargo, esto ya no depende tanto de la ley como del propio cambio de los
hombres, que bien seguro sería beneficioso para l@s hij@s (que podrían
disfrutar de una custodia compartida) y para los propios padres, a quienes
no se les vetaría la posibilidad de convivir con sus descendientes. Un
hombre atento al aspecto hogareño y sentimental en su vida, y no sólo al
aspecto social, profesional y económico, no reportaría más que beneficios
en este caso.

¿Y qué dicen los jueces?

Como ya he señalado en el apartado anterior, el hecho de que se produzcan

cambios legislativos que permitan una mayor igualdad para ambos
progenitores en cuanto a la autoridad coparental es algo positivo, pero no
determinante. Y no es determinante porque aunque la legislación española
haya introducido la custodia compartida (aunque sea como excepción), al
igual que quiere hacerse en Cataluña, el juez es quien aprueba o rechaza la
solicitud de los progenitores que reclaman custodia compartida. Y
normalmente suelen haber más rechazos que aprobaciones. ¿Y por qué?
¿En que se basan para denegar la custodia compartida?
Básicamente el motivo principal es que para que la custodia compartida sea
adecuada, deben existir ciertas condiciones cuya esencia se forja en una
comunidad entre padre y madre, ya no como ex miembros de una pareja,
sino como progenitores. Se requiere que haya determinada comunicación,
flexibilidad, acuerdo, comprensión. Y por lo general, todo ello se mantiene
ausente en el procedimiento de separación. Todo lo que se requiere, en
opinión de los jueces, para otorgar la custodia compartida en interés del
menor, queda parapetado por los conflictos entre la pareja o matrimonio en
proceso de separación o divorcio. No suele haber afinidad ni flexibilidad, y
la responsabilidad queda extraviada a mitad de camino entre el hij@ y la
separación donde no hay acuerdo.

Por ello, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias ha

denegado casi todas las solicitudes de custodia compartida, alegando que
ésta podría suponer “cierta distorsión en lo que deberían ser sus hábitos
rutinarios en actividades tales como el juego con sus amigos o sus
relaciones sociales, actividades éstas que cobran mayor importancias al
tratarse de menores de edad con una personalidad en proceso de
formación”. También hay otros casos en que se deniega la custodia
compartida porque al no existir acuerdo entre progenitores, lo mejor para el
hij@ es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las
ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva”.

Sin embargo, es conveniente reconocer que en los últimos tiempos, cada

vez más se produce un avance en este sentido a favor de la custodia
compartida, sobretodo teniendo en cuenta los estudios psicológicos
recientes. (Aunque como luego veremos, ya existen estudios desde los años
ochenta que muestran diferencias escalofriantes entre niñ@s en custodia
compartida y niñ@s en custodia exclusiva).

Tenemos varios ejemplos de sentencias recientes que ofrecen una visión

más positiva de la custodia compartida que toda la jurisprudencia y
legislación española de antaño.

El primer ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona

102/2007, sentencia que dice cosas tan interesantes como las siguientes:

- “Su regulación (de la custodia compartida) viene motivada, porque en la

sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda
vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los
cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada
vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de
sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el
cuidado, asistencia y educación de los menores.”
- Establece un listado de ventajas e inconvenientes de la manera siguiente:
• Lista de inconvenientes:
a) Posible inestabilidad de los menores por los continuos cambios de domicilio.
b) Problemas de integración en los nuevos núcleos familiares que se creen.
c) Dificultades de los padres para unificar criterios en el día a día de los
menores.

• Lista de ventajas:
a) Garantiza a los hijos el poder disfrutar de ambos progenitores.
b) Es un modelo de convivencia más parecido al modelo de familia tradicional,
lo que evita que el niño sufra con la separación de los padres.
c) Se evitan sentimientos en los menores como el miedo al abandono,
sentimiento de culpa, sentimiento de negación, o de suplantación.
d) Se facilita que los padres puedan seguir ejerciendo sus derechos y deberes
inherentes a la potestad y responsabilidad parental y que participen en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

El segundo ejemplo es la Sentencia del Tribunal Supremo 623/2009. Esta

resolución es significativa, pues en primera instancia se otorga custodia
compartida de los tres hijos. Sin embargo, se da un cambio de
circunstancias, y ambos progenitores (por motivos de trabajo, pero por
separado) deben ir a vivir a Bruselas, lo cual aprovecha la madre para
recurrir a la Audiencia Provincial, donde se otorga la custodia de los hijos a
la madre. Sencillamente los motivos que da la sentencia son que se
presupone que el domicilio del padre está demasiado lejos (cuando en
realidad no es así). Por tanto, el Tribunal Supremo revoca esta resolución.

En esta sentencia puede observarse cómo en muchas ocasiones el camino

para que la mujer se quede con la custodia de sus hijos es mucho más fácil
que el camino del padre, si quiera, para conseguir una custodia compartida.

El tercer ejemplo, y con el que concluiría este apartado, es la Sentencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos 72/1999. El caso que resuelve
esta sentencia es relevante, dado que trata de un matrimonio divorciado que
pacta que la madre tendrá la custodia de la hija, y el padre un régimen de
visitas, régimen que empieza a incumplirse por parte de la madre cuando el
padre empieza a convivir en pareja con otro hombre. El Tribunal de
Familia le da entonces la custodia a su padre, pero en un régimen de visitas
la madre se lleva a la hija y no la devuelve, aprovechando para recurrir la
sentencia del Tribunal de Familia al Tribunal de Apelación, que devuelve
de nuevo la custodia a la madre motivando esa decisión principalmente en
lo perjudicial de la homosexualidad del padre con respecto a la educación
de la menor, y en lo natural de que un niño pase más tiempo con su madre
que con su padre.
En este caso, el Tribunal Europeo de Derechos humanos da la razón al
padre, pues la sentencia del Tribunal de Apelación de Lisboa vulnera el
artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. Las autoridades no podrán entremeterse en el ejercicio de este
derecho, a no ser que esta intromisión esté prevista en la ley y sea necesaria para la
seguridad nacional, pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y libertades de los demás), y también el 14 (El goce de los derechos y
libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción
alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones
políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional,
fortuna, nacimiento o cualquier otra situación).

Estudios diversos sobre los efectos de la custodia compartida.

Son muchos los estudios realizados a los largo de los últimos veinticinco
años sobre cómo afecta a un niñ@ la separación de sus padres y la pérdida
de un progenitor en el día a día. Y la mayoría llegan a la misma conclusión:
l@s niñ@s que disfrutan de una custodia compartida se adaptan a las
circunstancias posteriores al divorcio mejor que l@s niñ@s de familias con
custodia individual.

De los estudios realizados en otros países, y de las experiencias vividas y la

información obtenida, la mayoría de investigaciones asegura que la
autoridad coparental no sólo comporta mayoritariamente beneficios para
l@s hij@s, sino, por supuesto, también para los progenitores. Las
siguientes son algunas de las ventajas que se obtienen:

- Para l@s hij@s:

• Se adaptan mejor a su entorno.

• Rinden más en la escuela.
• Están más satisfechos con la distribución del tiempo de convivencia
con sus padres.
• Su autoestima no se ve dañada.
• Se produce menos sentimiento de culpabilidad.
• Tiene mejor relación con ambos progenitores.
• Muestra menos problemas psíquicos o síntomas de estrés
psicosomático.
• No se producen efectos tan negativos cuando los progenitores
rehacen sus vidas (nuevas parejas, nuevos hermanos, etc).
• Hay menos probabilidad de que incube una personalidad agresiva.

- Para los progenitores:

• Hay menos conflictos entre progenitores, y más cooperación.

• Están más satisfechos con la relación con sus hij@s.
• Tiende menos a adoptar un comportamiento amargo con l@s hij@s,
menos castigos, etc.
• Recurren menos a la presión psicológica y a la culpabilización del
otro progenitor.
• Mayor cumplimiento de pagos económicos.

Como es obvio, todo esto no son datos aleatorios, sino que es simplemente
una recolecta de las conclusiones a las que se ha llegado gracias a estudios
como los siguientes:

Robert Bauserman (AIDS Administration/Department of Health and

Mental Higiene, USA). Chile adjustment in Joint-Custody versus Sole-
Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review [Adaptación del niños
en regímenes de custodia conjunta y de custodia exclusiva:
metaanálisis] Marzo de 2002.

Se analizan aquí treinta y tres estudios en que se compara la adaptación de l@s niñ@s.
Se llega a la conclusión de que l@s niñ@s bajo custodia compartida están mejor
adaptados que l@s niñ@s en régimen de custodia exclusiva. Además, los progenitores
tienen menores niveles de conflictividad en sus relaciones.

Joan B. Nelly: Children’s adjustment in conflicted marriage and divorce.

A decade review of research [Adaptación de los hijos en matrimonios y
divorcios conflictivos. Análisis de un decenio de investigaciones]. 2002.

Análisis de las investigaciones emprendidas durante la década de 1990 respecto de los

efectos del divorcio en la adaptación de l@s niñ@s. En relación con la custodia y el
régimen de visitas, señala que la actitud de la madre determina sustancialmente la
eficacia de la participación paterna tras el divorcio. La custodia conjunta da lugar a
mejores resultados en el desarrollo del niñ@, en general. Los hijos de divorciados que
mantienen contacto asiduo con su padre obtienen mejores resultados escolares.

M.R. Patrician. The effects of legal child-custody status on persuasión

strategy choices and communication goals of fathers [ Efectos del
régimen jurídico de custodia en las estrategias de persuasión y las
metas de comunicación de los padres]

En este estudio se interroga a 90 padres varones sobre la forma en que el desigual

reconocimiento de los derechos del padre y de la madre podría favorecer los conflictos.
Se consideró que la custodia compartida fomentaba la cooperación entre ambos
progenitores y frenaba los comportamientos egoístas, mientras que la custodia exclusiva
favorecía las estrategias de persuasión basadas en el castigo.

V. Shiller. Joint and Maternal Custody: The outcome for boys aged 6-11
and their parents.[Custodia conjunta y custodia materna: resultados
para niños de 6 a 11 años y sus padres].

En el estudio se compara a 20 niñ@s en situación de custodia compartida con otros 20

en situación de custodia exclusiva materna. Se constató que l@s niñ@s en un entorno
de custodia compartida estaban mejor adaptados que l@s niñ2s bajo custodia exclusiva.

Buchanan, C., Maccoby, y Dornbusch: Adolescents After Divorce [Los

adolescentes tras el divorcio]. Harvard University Press,1996.

Estudio de 517 familias con niñ@s de edades comprendidas entre 10,5 y 18 años, que
abarcó un período de cuatro años y medio. Se evaluaron los siguientes indicadores:
depresión, anomalías, esfuerzo escolar y calificaciones escolares. Se constató que l@s
niñ@s en regímenes de custodia compartida física estaban mejor adaptados en relación
con esos indicadores que l@s niñ@s bajo custodia exclusiva.

Algo que demuestra que la sociedad española aun tiene mucho trabajo por
hacer es el sencillo hecho de que se encuentran pocos estudios y pocas
estadísticas oficiales que arrojen luz sobre los beneficios que supondría (o
que ha supuesto) la custodia compartida. Sólo algunas asociaciones de
padres y madres divorciados y de lucha a favor de la igualdad han
reproducido en estadísticas encuestas hechas por ellos a padres, madres y
niñ@s.
Será quizás porque en el Estado español aun es demasiado pronto para
realizar estudios fiables, o quizás porque estudios oficiales contundentes
aun darían más que hablar sobre la dudosa eficacia del Código Civil
Español y de la Ley del Divorcio sobre la custodia compartida.

Lo que sí es cierto e innegable es que, actualmente, sólo nos queda acudir a

estudios realizados en otros Estados para dar fe de los efectos beneficiosos
de la autoridad coparental.

Conclusión.

La autoridad coparental constituye un pálpito igualitario en nuestra

sociedad, y eso es indiscutible. Los Estados en que ésta ha quedado inserta
como elemento preferente en lo que se refiere a las modalidades de
custodia no han tardado en obtener resultados positivos en todos los
aspectos, incluso en algunos imperceptibles a simple vista. Así, se ha
ayudado a una mejor relación entre los padres separados, y entre éstos con
sus hij@s. También se ha ayudado a la creación de un mejor clima para el
hij@, que antes veía como irremediablemente debía despedirse de un papá
de casa para dar la bienvenida a un padre de fuera, mientras que con un
sistema coparental puede disfrutar de ambos progenitores, tanto temporal
como afectivamente, en términos más igualitarios.

En los lugares donde predomina la custodia compartida se ha comprobado

que l@s hij@s sufren menos, tienen y crean menos problemas y su nivel
escolar no baja, en comparación con l@s hij@s de padres separados y cuya
custodia recae sobre un solo progenitor, cuyas vidas quedan muchas veces
resentidas por los conflictos familiares, las presiones de sus padres hacia él,
etc.
Y no sólo eso, sino que estudios realizados en Estados Unidos desde 1989
hasta 1995 demostraron que en aquellos estados estadounidenses donde
existía un alto nivel de custodia compartida la tasa de separaciones y
divorcios iba reduciéndose año tras año. Eso significaba que la custodia
exclusiva, al favorecer desproporcionadamente a uno de los progenitores
(normalmente la madre), constituía un aliciente para que ese progenitor
pidiera el divorcio en situaciones que quizás podrían resolverse de otra
forma menos conflictiva. Por lo tanto, la custodia compartida, junto a otras
figuras como la del progenitor más generoso, ayudan gratamente a que por
fin l@s menores no sean utilizados como instrumentos con los que
amenazar o coaccionar al otro progenitor.

Pero con independencia de lo positivo que sería para nuestro Estado la

absorción de todos esos elementos que aun no tenemos (o que tenemos con
insuficiencia), los hombres debemos hacer una pequeña reflexión, y es que
el cambio de las leyes no sirve de nada si no se acompaña con el cambio de
la sociedad, y en este último aspecto el camino es largo y empinado, y
parece que aun no alcancemos ni si quiera la mitad.

No es difícil deducir los orígenes de esta situación que hoy creemos injusta:
la relación del hombre y la mujer siempre ha estado basada, en lo que a
funciones se refiere, en una clara división en la que el hombre ejercía
funciones profesionales, activas, poderosas, sociales, mientras que a la
mujer se le atribuía la función pasiva, hogareña. Ha sido siempre la madre
quien ha cocinado para el hijo, quien lo ha vestido y quien lo ha llevado al
médico. Ha sido siempre ella quien ha sabido qué falta en casa, quien ha
planchado y quien se ha quedado en casa con los niños y los abuelos
mientras el padre bajaba al bar a tomar algo. Pero no sólo eso, sino que hoy
en día, con la inserción de la mujer al trabajo, sigue siendo ella
mayoritariamente quien sigue realizando todas esas tareas. Y perdóneme el
lector si a caso pareciera que le hablo de tiempos lejanos. Y perdóneme aun
más si ahora le sorprendo y le digo que en realidad le hablo de la
actualidad. Pero es que, desde mi posición de hombre joven, me resulta
imposible pensar que un juez pueda darle la custodia a un hombre que ni si
quiera sabe limpiar platos (que por supuesto, los sigue habiendo, y
muchos).

Por eso, redundo, el cambio no sólo debe plantearse desde la legalidad, sino
desde el interior de cada hombre. Con ello no sería ni si quiera necesario
proponer leyes igualitarias, pues ello sería un hecho que el legislador ya
tendría en cuenta por naturaleza.
Pero por desgracia, aun se ve largo este camino de baldosas amarillas…

Bibliografía

Libros y artículos.

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por la no disolución de la familia.

Salberg, Beatriz. Los niños no se divorcian. 1996.

Asociación para la Defensa de los Padres Separados de Madrid. Propuesta

de modificación de la Ley 15/2005 del Divorcio por la custodia
compartida automática. 2006.

Álvarez, Javier y Marañón Rafael. Asociación de Padres de Familia

Separados, Federación Andaluza de Padres y Madres Separados. Informe
Reencuentro sobre la custodia compartida, reencuentro de padres e hijos
separados por una ley obsoleta y parcial. 2002.

Padres y Madres en Acción. La custodia compartida en el mundo

civilizado.

Espinosa Calabuig, R., Custodia y visita de menores en el espacio judicial

europeo, Marcial Pons, 2007.

Asociación de Ayuda a Hijos de Progenitores Separados. Los beneficios de

la custodia compartida.

Ibáñez-Valverde, Vicente J. El laberinto de la custodia compartida.

Claroscuros de un solo nombre con varios significados.

APFS Baleares (Asociación de Padres de Familia Separados). Los menores

tras las rupturas matrimoniales y de pareja. La guarda y custodia
compartida.

Legislación.

www.noticias.juridicas.es

Código Civil Español.

Código de Familia de Cataluña.

Proyecto de ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de

Cataluña.

Código de los Niños y los Padres (Suecia)

Ley de Custodia Compartida italiana (Legge sull’ affidamento condiviso).

Ley de Custodia Compartida brasileña.

Ley sobre la Autoridad Parental francesa.

Jurisprudencia.

Sentencia del Juzgado de Violencia contra la Mujer de Barcelona nº

111/2007.

Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona nº 1002/2005.

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Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº29/2008.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 31/2008.