O PROBLEMA DA DECISO JURDICA EM

TEMPOS PS-POSITIVISTAS

Lenio Luiz Streck1

SUMRIO: 1 O problema da validade do discurso jurdico; 2 H uma teoria da

validade na hermenutica?; 3 As crticas hermenutica e o problema da m
compreenso do sentido de pr-compreenso (Vorverstndnis); 4 Ainda o mesmo
problema, agora sob outra perspectiva; guisa de consideraes finais.
Referncias.
RESUMO - O pensamento jurdico marcado, historicamente, por duas tendncias
que no mais das vezes correm separadas: de um lado, tem-se a luta histrica
contra o arbtrio e a construo de mecanismos democrticos para a organizao do
poder e distribuio da fora do Estado; de outro, h um esforo contnuo no sentido
de se construir um espao de racionalidade em que o conhecimento jurdico possa
ser produzido e determinado de um modo vlido. Na primeira metade do sculo XX,
o critrio predominante de validade foi dado a partir do modo como o positivismo
jurdico representava, cientificamente, o direito; ao passo que a legitimidade
democrtica do ordenamento jurdico foi delegada a uma teoria poltica da
legitimidade do Direito e do Estado. Da a necessidade de se desenvolver um
quadro referencial terico acerca dessa problemtica. Um dos modos de discutir o
tema a deciso judicial, isto , o modo como os juzes decidem.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo. Hermenutica. Teoria da deciso.
ABSTRACT - Legal thinking has historically been determined by two trends that in
the majority of cases, run separately: on one hand is the historical fight against
discretion and the construction of democratic mechanisms for organizing power and
distributing the power of the State; on the other are the continuous efforts to build a
space of rationality where legal knowledge can be produced and determined in a
valid way. In the first half of the 20th century, the predominant criteria of validity was
derived from the way in which legal positivism represented the law scientifically, while
the democratic legitimacy of the legal system was delegated to a political theory of
3

legitimacy of Law and of State. Hence the need for a theoretical framework to
support this investigation. One of the ways of discussing this theme is the judicial
decision, i.e., the way judges make decisions.
KEYWORDS: Constitutionalism. Hermeneutics. Theory of decision.
RESUMEN - El pensamiento jurdico est marcado, histricamente, por dos
tendencias que en la mayora de los casos corren separadas: por un lado, est la
lucha histrica contra el arbitrio y la construccin de mecanismos democrticos para
la organizacin del poder y distribucin de la fuerza del Estado; por el otro, hay un
esfuerzo continuo en el sentido de construir un espacio de racionalidad en el cual el
conocimiento jurdico pueda ser producido y determinado de un modo vlido. En la
primera mitad del siglo XX, el criterio predominante de validez fue dado a partir del
modo en el que era representado cientficamente el derecho por el positivismo
jurdico, mientras que la legitimidad democrtica del ordenamiento jurdico fue
delegada a una teora poltica de la legitimidad del Derecho y del Estado. Por ello la
necesidad de desarrollar un cuadro referencial terico acerca de esa problemtica.
Una manera de discutir el tema es la decisin judicial, es decir, el modo en el que los
jueces deciden.
PALABRAS CLAVE: Constitucionalismo. Hermenutica. Teora de la decisin.

1 O problema da validade do discurso jurdico

A hermenutica filosfica tem sido impropriamente criticada no
campo do direito pelo fato de que, embora tenha oferecido o modo mais preciso de
descrio do processo compreensivo, por outro lado ela no teria possibilitado a
formao (normativa) de uma teoria da validade da compreenso assim obtida. Esse
um problema central que precisa ser enfrentado com muito cuidado. Trata-se de
discutir as condies para a existncia de uma teoria da deciso, o que implica
discutir o problema da validade daquilo que se compreende e explicita na resposta.
Afinal, interpretar explicitar o compreendido, segundo Gadamer.
Validade foi, sem dvida nenhuma, a expresso de ordem das teorias do
direito surgidas na primeira metade do sculo XX. Atravs deste termo, queria-se
apontar para as possibilidades de determinao da verdade de uma proposio
produzida no mbito do direito. Ou seja, no contexto das teorias do direito que
emergiram nesta poca, a preocupao estava em determinar as condies de
possibilidade para a formao de uma cincia jurdica. Assim, penso que, para se
pensar em uma cincia jurdica, primeiro preciso estar de posse de um contexto de

significados que nos permitam dizer a conexo interna que existe entre verdade e
validade.
Para o positivismo de matriz kelseniana, o vnculo entre verdade e
validade dava-se da seguinte maneira: a validade atributo das normas jurdicas,
como prescries objetivas da conduta; ao passo que a verdade uma qualidade
prpria das proposies jurdicas que, na sistemtica da Teoria Pura do Direito,
descrevem a partir de um discurso lgico as normas jurdicas. Ou seja,
novamente estamos diante da principal operao epistemolgica operada por
Kelsen, a qual a ciso entre Direito e Cincia Jurdica. O Direito um conjunto
sistemtico de normas jurdicas vlidas; enquanto a Cincia Jurdica um sistema
de proposies verdadeiras2. Disso decorre o bvio: normas jurdicas ou so vlidas
ou invlidas; proposies jurdicas so verdadeiras ou falsas.
A aferio da validade feita a partir da estrutura supra-infraordenada
(lembro aqui da metfora da pirmide, embora Kelsen nunca tenha se referido desta
forma ao ordenamento jurdico) que d suporte para o escalonamento das normas
jurdicas. Desse modo, uma norma jurdica s ser vlida se puder ser subsumida
outra de nvel superior que lhe oferea um fundamento de validade. Assim, a
sentena do juiz valida quando pode ser subsumida a uma lei em sentido lato e
a lei vlida porque pode ser subsumida Constituio. J a validade da
Constituio advm da chamada norma hipottica fundamental que, por sua vez,
deve ter sua validade pressuposta. Isto porque, se continuasse a regredir em uma
cadeia normativa autorizativa da validade da norma aplicanda, a Teoria Pura nunca
conseguiria chegar a um fundamento definitivo, pois sempre haveria a possibilidade
da construo de outro fundamento e isso repetido ao infinito. Assim, Kelsen oferece
a tautologia como forma de rompimento com esta cadeia de fundamentao: a
norma fundamental hipottica porque , por isso se diz que sua validade
pressuposta3.
Ocorre que a relao de validade que autoriza a aplicao da norma,
fundamentando-a no comporta uma anlise lgica na qual a pergunta seria pela
verdade ou falsidade. Como afirma Kelsen: as normas jurdicas como prescries,
isto , enquanto comandos, permisses, atribuies de competncia, no podem ser
verdadeiras nem falsas4 (porque elas so vlidas ou invlidas acrescentei). Desse
modo, o jusfilsofo austraco indaga: de que modo os princpios lgicos, como o da
no contradio e as regras de concludncia do raciocnio, podem ser aplicados
5

relao entre normas? A resposta de Kelsen a seguinte: os princpios lgicos

podem ser, se no direta, indiretamente aplicados s normas jurdicas, na medida
em que podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem estas normas
e que, por sua vez, podem ser verdadeiras ou falsas.5 dessa maneira que Kelsen
liga verdade e validade, pois, no momento em que as proposies que descrevem
as normas jurdicas se mostrarem contraditrias, tambm as normas descritas o
sero e a determinao de qual proposio a verdadeira, por consequncia,
determinar qual norma ser igualmente vlida.
J no chamado positivismo moderado de Herbert Hart algumas
diferenas so notadas. No que tange ao predomnio da determinao da validade
com critrio absoluto para determinao de fundamento do direito, no h grandes
dessemelhanas. Porm, na forma como Hart formula o fundamento do
ordenamento jurdico que as divergncias entre o seu modelo terico e aquele
fornecido por Kelsen aparecem com maior evidncia. Com efeito, vimos que Kelsen
resolve o problema do regresso ao infinito de seu procedimento dedutivista para
determinao da validade com uma tautolgica norma hipottica fundamental. Ou
seja, ele se mantm no nvel puramente abstrato da cadeia de validade de seu
sistema e resolve o problema do fundamento neste mesmo nvel, a partir de uma
operao lgica.
J Hart usar outro expediente para resolver o problema do fundamento.
Na sua descrio do ordenamento jurdico, identificar a existncia de dois tipos
distintos de regras (normas): as primrias e as secundrias. As chamadas regras
primrias so aquelas que determinam direitos e obrigaes para uma determinada
comunidade poltica. Tais regras seriam aquelas que estabelecem o direito de
propriedade, de liberdade, etc. J as regras secundrias so aquelas que autorizam
a criao de regras primrias. Neste caso, uma regra que estipule como devero ser
feitos os testamentos um exemplo de uma regra secundria e todas as regras que
criem rgos, estabeleam competncias ou fixem determinados contedos que
devero ser regulados concretamente pelas autoridades jurdicas tambm so
consideradas regras secundrias. Portanto, o que determina a validade do direito em
Hart a compatibilizao dedutivista, evidentemente das regras que determinam
obrigaes (primrias) com as regras secundrias6.
Hart afirma ainda que, em sociedades menos complexas sendo que
por sociedades menos complexas devem ser entendidas todas aquelas que
6

antecedem a modernidade , no existiam regras secundrias desenvolvidas com a

sofisticao que encontramos em nosso contexto atual. Neste caso, estas
sociedades primitivas baseavam suas regras de obrigao apenas em critrios de
aceitao. Como afirma Dworkin, uma prtica contm a aceitao (grifei) de uma
regra somente quando os que seguem essa prtica reconhecem a regra como
sendo obrigatria e como uma razo para criticar o comportamento daqueles que
no a obedecem7. Nos modernos sistemas jurdicos, toda fundamentao do direito
depende da articulao do conceito de validade. No entanto, h uma nica regra
que Dworkin chama de regra secundria fundamental que rompe com a
necessidade de demonstrao da validade e se baseia em critrios de aceitao
para

determinao

de

seu

fundamento:

trata-se

da

chamada

regra

de

reconhecimento. Em sntese: a regra de reconhecimento est para Hart assim como

a norma hipottica fundamental est para Kelsen: em ambos os casos funcionam
como resposta para o problema do fundamento ltimo do sistema jurdico. Todavia,
a regra de reconhecimento tem um carter mais sociolgico do que a norma
hipottica fundamental kelseniana. Como afirma Hart: sua existncia (da regra de
reconhecimento acrescentei) uma questo de facto8.
Mas o que h de errado com os projetos positivistas de cincia jurdica?
Com Heidegger, podemos dizer que esse conceito corrente de cincia (como um
universo terico de proposies vlidas-verdadeiras) esconde um modo mais
originrio do fenmeno da verdade. Isso porque a verdade deve ser percebida j em
meio lida com o mundo prtico e no reduzida ao universo teortico das cincias.
Afinal, a prpria verdade terica das cincias produto da interpretao projetada
pela compreenso.
Portanto, h algo anterior verdade da cincia que, de certa forma, lhe
condio de possibilidade. No caso do direito, o equvoco dos projetos positivistas
est no prprio recorte na totalidade do ente que tais teorias efetuam para
caracterizar o estudo do fenmeno jurdico. Dito de outro modo, o modelo
excessivamente terico de abordagem gera uma espcie de asfixia da realidade do
mundo prtico. Ou seja, o contexto prtico das relaes humanas concretas, de
onde brota o direito, no aparece no campo de anlise das teorias positivistas. Isso
gera problema de diversos matizes. O fato de nenhuma das duas teorias
conseguirem resolver o problema da eficcia do sistema pode ser elencado como
um destes problemas.
7

Para mim, entretanto, o principal problema aparece quando procuramos

determinar como ocorre e dentro de quais limites deve ocorrer a deciso judicial.
Ambas as teorias apostam na vontade do intrprete para resolver o problema,
gerando a discricionariedade judicial. Ora, evidente que tais teorias sofrem de um
letal deficit democrtico. Pergunto: como justificar, legitimamente, uma deciso
tomada pelo poder judicirio? Isso tais teorias no respondem. E nem poderiam
responder, uma vez que essa dimenso dos acontecimentos fica fora de seu campo
de anlises.
Dizendo de outro modo e venho insistindo nesse ponto essa
problemtica da validade da explicitao da compreenso (portanto, da validade da
interpretao) deve ser analisada a partir da destruio do mtodo que
proporcionada por Gadamer. Com efeito, no h nisso um deficit de metodologia ou
de racionalidade. Essa ruptura no significou um ingresso na irracionalidade ou no
relativismo filosfico. Muito pelo contrrio. Assim como a integridade em Dworkin, a
hermenutica est fundada na autoridade da tradio, que pode ser autntica e
inautntica, alm da importncia do texto (que, em Gadamer, um evento, como j
demonstrei em Verdade e Consenso9). Gadamer deixa claro que a ausncia do
mtodo no significa que se possa atribuir sentidos arbitrrios aos textos. medida
que a interpretao sempre se d em um caso concreto, no apenas fica ntida a
impossibilidade de ciso entre quaestio facti e quaestio jris. A hermenutica no
trata apenas da faticidade; ela no apenas explica como se d o sentido ou as
condies pelas quais compreendemos. Na verdade, por ela estar calcada na
circularidade hermenutica, fato e direito se conjuminam em uma sntese, que
somente ocorre concretamente, na applicatio (lembremos sempre que no se cinde
conhecimento, interpretao e aplicao). Se interpretar explicitar o que
compreendemos, a pergunta que se faz : essa explicitao seria o locus da
validade? Se verdadeira essa assertiva e creio que no ento estaramos
diante de outro problema: o que fazer com a quaestio facti?

2 H uma teoria da validade na hermenutica?

Ao contrrio do que inadequadamente - se apregoa, tenho que a
hermenutica filosfica, assim como a teoria integrativa dworkiniana, tratam
adequadamente de uma teoria da deciso. A diferena que ambas no admitem
aquilo

que

est

no

cerne

da

expressiva

maioria

das

teorias

jurdicas

contemporneas: a discricionariedade dos juzes. Se a hermenutica e a teoria

integrativa no se preocupassem com a deciso, estas seriam relativistas, admitindo
vrias respostas para cada problema jurdico. No h dvida de que uma teoria
jurdica democrtica deve se preocupar com a validade normativo-jurdica do
concreto juzo decisrio. O que no se pode concordar que, para alcanar esse
juzo decisrio, so possveis juzos discricionrios, o que refora(ria) novamente o
solipsismo interpretativo.
Numa palavra: a questo da validade reside na circunstncia de que
no podemos simplesmente confundir essa validade com uma espcie de imposio
ontolgica (no sentido clssico) nas questes com que se ocupam determinados
campos do conhecimento cientfico. Tambm no podemos mais pensar a validade
como uma cadeia causal sucessiva que tornaria verdadeiro um determinado
conjunto de proposies jurdicas. A validade o resultado de determinados
processos de argumentao em que se confrontam razes e se reconhece a
autoridade de um argumento.
E que fique bem claro que o reconhecimento da autoridade de um
argumento no est ligado a uma imposio arbitrria. Pelo contrrio, a
hermenutica incompatvel com qualquer tipo de arbitrariedade. Como afirma
Gadamer ao proceder a reabilitao da autoridade da tradio: o reconhecimento
da autoridade est sempre ligado ideia de que o que a autoridade diz no uma
arbitrariedade irracional, mas algo que pode ser inspecionado principalmente.
nisso que consiste a essncia da autoridade que exige o educador, o superior, o
especialista.10 Em consequncia, devemos primeiro compreender o problema da
validade como uma questo que pode ser amplamente desenvolvida pela cincia e
pela lgica. Mas no h duvida de que aqui tambm reaparece certo tipo de
pressuposto que est sempre presente para produzir o campo comum de interao
prprio para troca de argumentos.

Mas penso que tambm poderamos discutir o problema da validade

em outro nvel. Sob esse aspecto, a validade foi durante o neokantismo muitas
vezes apresentada como o sentido que sustenta qualquer teoria dos enunciados.
desse conceito de validade que Heidegger extrai a necessidade de se fazer uma
distino entre a validade na cincia e a validade na filosofia, questo que ele, sob
certos aspectos, utilizou para se inspirar na lenta determinao do que significa a
diferena ontolgica, medida que a validade que se coloca no nvel dos entes a
validade para a qual ns temos instrumentos de argumentao/discusso, enquanto
a outra validade termina j sempre operando nesses tipos de argumentao, que o
sentido. E esse sentido dos neokantianos passou em Heidegger precipuamente no
conceito de ser. Por isso, para alguns autores, a diferena ontolgica nasceu de
uma leitura que Heidegger fez de certas discusses neokantianas.11
preciso entender que a hermenutica (filosfica) e Dworkin segue
essa mesma reflexo (re)valoriza a dimenso prtica da retrica oferecendo a
possibilidade de instaurao de um ambiente no qual os problemas da realidade so
resolvidos concretamente, no interior desta mesma realidade, e no numa instncia
superior, de cunho ideal que, posteriormente, passa a ser aplicada por mimetismo
realidade. Note-se, por exemplo, que as crticas de que existe um excesso de
abstrao na teoria de Dworkin apresentam um equvoco de base: a orientao
filosfica de Dworkin vai em direo a uma anlise pragmtica da realidade. Tal
acusao poderia ser feita s teorias argumentativas e epistemo-procedurais, mas
no Dworkin ou hermenutica filosfica.
Em defesa de Dworkin circunstncia que pode ser estendida
hermenutica filosfica preciso lembrar que, enquanto um procedimentalista
como Habermas desonera os juzes da elaborao dos discursos de fundamentao
porque desacredita na possibilidade de os juzes poderem se livrar da razo
prtica (eivada de solipsismo) , ele (Dworkin) ataca esse problema a partir da
responsabilidade poltica de cada juiz/intrprete/aplicador, obrigando-o (has a duty
to) a obedecer integridade do direito, evitando que as decises se baseiem em
raciocnios ad hoc (teleolgicos, morais ou de poltica).
Insista-se: quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lanando mo de
argumentos de princpio e no de polticas, no porque esses princpios sejam ou
estejam elaborados previamente, disposio da comunidade jurdica como
enunciados assertricos ou categorias (significantes primordiais-fundantes). Na
10

verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta para os limites que
devem haver no ato de aplicao judicial (por isso, ao direito no importa as
convices pessoais/morais do juiz acerca da poltica, sociedade, esportes, etc.; ele
deve decidir por princpios). preciso compreender que essa blindagem contra
discricionarismos uma defesa candente da democracia, uma vez que Dworkin est
firmemente convencido e acertadamente que no tem sentido, em um Estado
Democrtico, que os juzes tenham discricionariedade para decidir os casos
difceis.
Mas isso assim filosoficamente porque Dworkin compreendeu
devidamente o problema do esquema sujeito-objeto, questo que, entretanto, no
est devidamente esclarecida e compreendida pela teoria do direito. Exatamente por
superar o esquema sujeito-objeto que Dworkin no transforma o seu juiz
Hrcules em um juiz solipsista e tampouco em algum preocupado apenas em
elaborar discursos prvios, despreocupados com a aplicao (deciso). Hrcules
uma metfora, demonstrando as possibilidades de se controlar o sujeito da relao
de objeto, isto , com Hrcules se quer dizer que no necessrio, para superar o
sujeito solipsista da modernidade, substitu-lo por um sistema ou por uma estrutura
(v.g., como fazem Luhmann e Habermas). Insista-se: a teoria dworkiniana, assim
como a hermenutica, por serem teorias preocupadas fundamentalmente com a
applicatio, no desoneram o aplicador (juiz) dos Begrndungsdiskurs (discursos de
fundamentao). E isso faz a diferena.

3 As crticas hermenutica e o problema da m compreenso

do sentido de pr-compreenso (Vorverstndnis)
Destarte, a discusso que proponho, tanto em Verdade e Consenso
como em Hermenutica Jurdica E(m) Crise, inexoravelmente atravessada pelas
condies de possibilidade da preservao da democracia a partir dos parmetros
do Estado Democrtico de Direito. O que sempre pretendi dizer que no teria
sentido

que,

nesta

quadra

da

histria,

depois

da

superao

dos

autoritarismos/totalitarismos surgidos no sculo XX e no momento em que

alcanamos esse (elevado) patamar de discusso democrtica do direito, vissemos
a depender da discricionariedade dos juzes na discusso dos assim denominados
11

casos difceis ou em face das (inexorveis) incertezas da linguagem. Ora, pensar

assim seria substituir a democracia pela vontade do poder (entendido como o
ltimo princpio epocal da modernidade) dos juzes ou de uma doutrina que, seguida
pelos juzes, substitusse a produo democrtica do direito. Essa produo
democrtica do direito plus normativo/qualitativo que caracteriza o Estado
Democrtico de Direito um salto para alm do paradigma subjetivista.
nesse sentido que, ao ser antirrelativista, a hermenutica funciona
como uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou
decisionismos por parte dos juzes. Veja-se: alguns crticos da hermenutica e cito,
por todos, o talentoso Daniel Sarmento12 acusam-na de ser irracionalista. E o faz
criticando o fato de eu apostar na pr-compreenso como limite ao decisionismo
judicial. Para ele, pensar que a pr-compreenso um limite para a atribuio de
sentido, nos moldes que eu proclamo, um equvoco, sobretudo diante do fato de
que, no quadro de uma sociedade plural e fragmentada como a nossa, coexistem
mltiplas vises do mundo disputando espao. Sarmento prope, assim:
(...) no o abandono da pr-compreenso na hermenutica
constitucional o que no seria possvel, em vista da natureza
incontornavelmente situada de cada intrprete, nem tampouco
desejvel, j que a interpretao da Constituio no pode se
deslocar completamente da cultura da sociedade em que ela vige
mas a necessidade de submet-la a uma filtragem, a partir do
exerccio de uma racionalidade crtica, que tome como premissa a
ideia de que todas as pessoas devem ser tratadas como livres e
iguais.13

evidncia, tenho vrias objees tese de Sarmento. Antes de tudo, a

hermenutica filosfica (penso que ela que o autor critica) no pode ser
regionalizada, como, por exemplo, hermenutica constitucional ou hermenutica
a ser feita em pases com mltiplas vises de mundo disputando espao (sic).
Hermenutica filosofia; consequentemente, no h modos diferentes de
interpretar, por exemplo, o direito penal, o direito civil, o direito constitucional, o
cotidiano, a mdia, etc. Esse o carter de universalizao da hermenutica e no
de regionalizao (se assim se quiser dizer).
No mais, ratifico, aqui, que minhas crticas ao decisionismo, ao
discricionarismo, etc., no esto assentadas apenas nisso (a pr-compreenso
como limite). Essa uma das teses (concluses) de um livro de centenas de
12

pginas. Criticar-me por isso fazer pouco caso da hermenutica. Minha aposta na
pr-compreenso d-se em face desta ser condio de possibilidade ( nela que
reside o giro-lingustico-ontolgico). Minha cruzada contra discricionariedades e
decisionismos se assenta no fato de existirem dois vetores de racionalidade
(apofntico e hermenutico), circunstncia que o meu crtico no percebe e no
entendeu (veja-se, j aqui, a distino entre compreender e entender, este de nvel
lgico-argumentativo e aquele de nvel hermenutico-estruturante).
Isso se deve ao fato de que sua crtica provm do mbito da teoria da
argumentao, que (ainda) aposta em descries e prescries, subsunes e
dedues, enfim, dos domnios do (metafsico) esquema sujeito-objeto. Mas,
registre-se, crticas desse vis j haviam sido feitas hermenutica filosfica de h
muito, epitetando-a de relativista, ataque que Gadamer respondeu com veemncia,
conforme se pode ver em Wahrheit und Method e na presente obra.
Em definitivo, Sarmento no se d conta de que o fato de a
hermenutica (filosfica) rechaar o mtodo no implica ausncia (ou carncia) de
racionalidade. At porque o mtodo que destrudo pela hermenutica filosfica o
mtodo acabado e definitivo que o subjetivismo epistemolgico da modernidade
construiu. E, exatamente porque o mtodo (no sentido moderno da palavra) morreu
que, agora, exige-se maior cuidado no controle da interpretao (ateno:
compreender e interpretar so coisas diferentes). Frise-se: o mtodo morreu porque
morreu a subjetividade que sustentava a filosofia da conscincia (locus do sujeito
solipsista -

Selbstschtiger). Ora, o mtodo soobra diante da superao do

esquema sujeito-objeto. Mtodo no sinnimo de racionalidade. Longe disso! E

nem necessrio lembrar que a obra Verdade e Mtodo pode (ou deve) ser lida
como Verdade contra o Mtodo, o que significa admitir a possibilidade de verdades
conteudsticas (no apoddicas, claro). O que os crticos da hermenutica - como
Daniel Sarmento

- no entendem que a hermenutica atua em um nvel de

racionalidade I, que estruturante, transcendental, no clssico (Stein); j as teorias

da argumentao - terreno no qual ele se move - atuam a partir de um vetor de
racionalidade de segundo nvel, ficando, portanto, no plano lgico e no filosfico (
a contraposio entre o como apofntico [wie] e o como hermenutico [als]). E, no
esqueamos, filosofia no lgica.
Eis a distncia entre a hermenutica e as teorias procedurais como a
teoria da argumentao jurdica. A diferena fundamental talvez esteja no fato de
13

que a hermenutica atua no mbito da intersubjetividade (S-S), enquanto as teorias

procedurais (como a teoria da argumentao jurdica) no superaram o esquema
sujeito-objeto (S-O). evidente e compreensvel que qualquer teoria que esteja
refm do esquema sujeito-objeto acreditar em metodologias que introduzam
discursos adjudicadores no direito (Alexy um tpico caso). Isso explica tambm por
que a ponderao repristina a velha discricionariedade positivista. Isso explica
tambm porque Alexy e seus seguidores e Sarmento pode ser includo nesse rol
no abrem mo da discricionariedade. Com efeito, a teoria da argumentao no
conseguiu

fugir

do

velho

problema

engendrado

pelo

subjetivismo:

discricionariedade, circunstncia que reconhecida pelo prprio Alexy: Os direitos

fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma forma to refinada
que inclua impasses estruturais ou seja, impasses reais no sopesamento , de
forma a torn-los praticamente sem importncia. Neste caso, ento, existe uma
discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo quanto
do judicirio.14
Esse o ponto que liga a teoria alexyana e, consequentemente, de
seus seguidores ao protagonismo judicial, isto , o sub-jectum da interpretao
termina sendo o juiz e suas escolhas. tambm nesse sentido que concordo com
Arthur Kaufmann, ao negar qualquer interligao entre hermenutica e teoria da
argumentao jurdica:
A teoria da argumentao provm, essencialmente, da analtica. Esta
provenincia pode vislumbrar-se ainda hoje em quase todos os
tericos da argumentao. No nos possvel, nem necessrio,
referir todas as correntes da teoria da argumentao, at porque,
como nota Ulfrid Neumann, nem sequer existe a teoria da
argumentao jurdica. Assim, j questionvel que se possam
considerar a tpica e a retrica como formas especiais da teoria da
argumentao.

Agregue-se, ademais, diz Kaufmann, que a teoria da argumentao

no acompanha

a hermenutica

na abolio do esquema

sujeito-objeto,

prevalecendo-se da objetividade.15
Interessante notar ainda como resposta crtica de Sarmento falta
de racionalidade da hermenutica que tanto a hermenutica filosfica como a
teoria dworkiniana, cada uma a seu modo, admitem respostas corretas
(interpretaes corretas). E por que acreditariam nisso, se so irracionais (sic)? Por
14

certo que isso deixa claro que a ideia de racionalidade que guia o talentoso autor em
suas crticas aquela proveniente do mtodo da modernidade, isto , s pode ser
epitetado de racional uma teoria que oferea um mtodo ou um procedimento para
sua realizao. Mas, ser que todas as transformaes da filosofia desencadeadas
no decorrer do sculo XX permitem ainda afirmar tal conceito de racionalidade?
Em Dworkin, a integridade e a coerncia so o modo de amarrar o
intrprete, evitando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos (e nem
necessrio enfrentar, aqui, as indevidas e injustas crticas feitas metafrica figura
do juiz Hrcules, acusado de solipsismo). H algo mais digno do signo da
racionalidade que isso? Onde estaria o relativismo hermenutico? Por certo, se
olharmos com cuidado, veremos que relativistas so as teses procedurais, que
sustentam

uma

margem

de

discricionariedade

daquele

que

manipula

procedimento, como ocorre com a teoria da argumentao. J na hermenutica

filosfica (gadameriana) a no ciso entre interpretao e aplicao (pensemos nas
trs subtilitatae) e a autoridade da tradio so os componentes que blindam a
interpretao contra irracionalismos e relativismos. Por isso que se chama de
hermenutica da faticidade. por isso tambm que se pode dizer que os princpios
no proporcionam abertura na interpretao, com o que at positivistas como
Ferrajoli concordam. O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do
decisionismo est em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para quem at hoje
acredita que a interpretao um ato de vontade, basta que se acrescente a esse
ato de vontade a expresso de poder e estaremos de volta ao ltimo princpio
epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de Nietsche, que
sustenta as diversas formas de pragmatismo no direito, alm de concepes
realistas como as dos Critical Legal Studies.
Cabe ainda uma observao final acerca da propalada carncia de
racionalidade na hermenutica filosfica. Note-se que Sarmento prope um quaseabandono da pr-compreenso, substituindo (ou a controlando) a partir de uma
racionalidade crtica baseada na premissa de que todas as pessoas devem ser
tratadas como livres e iguais. Mas como funcionaria essa racionalidade? Quem
faria isso? O intrprete/juiz? E de que lugar falaria esse intrprete? Do lugar do
solipsismo? Lembremos que, ao tratar de uma racionalidade baseada na construo
de um auditrio universal, sem desigualdades, etc., Habermas ao menos
ultrapassou (ess)a razo prtica a partir da qual Sarmento parece estar falando.
15

Habermas desonera o juiz dos discursos de fundamentao (Begrndungsdiskurs),

porque estes j esto previamente dados, restando ao juiz elaborar discursos de
aplicao. Ora, tratar a todos de maneira igual no um nvel de racionalidade e
tampouco um mtodo; trata-se, sim, de um existencial estruturante do modelo de
direito estatudo no e pelo Estado Democrtico de Direito (ou, se se quiser, tratar a
todos de maneira igual um critrio inegocivel no plano dos Begrndungsdiskurs).
Um direito que no tenha nsita essa premissa um direito incompatvel com esse
paradigma. A questo saber de que modo possvel trabalhar com esse nvel de
racionalidade sic (tratar a todos de maneira igual), sem depender exatamente
da pr-compreenso? O problema, portanto, que a proposta de racionalidade
crtica de Sarmento se desenvolve em um segundo nvel de linguagem, isto , no
nvel apofntico. Da a pergunta que a hermenutica repete indefinidamente: de que
modo um processo lgico-argumentativo pode acontecer sem a pr-compreenso
(ateno: pr-compreenso e no preconceitos)? Eis o enigma proposto por
Schndelbach, na esteira de Heidegger e Gadamer: o problema do sentido se situa
antes do problema do conhecimento.
Esta uma questo que nem sequer chega a ser percebida pelos
crticos da hermenutica e que Sarmento tambm no a menciona em seu texto. Isto
porque, como as teorias da argumentao esto fortemente atreladas tradio da
filosofia analtica, h uma espcie de tendncia em colocar o enunciado como ponto
de partida para o problema da linguagem e, consequentemente, para a resoluo
dos problemas (lgicos) que povoam o universo jurdico. Ressalte-se que esta
tendncia est sedimentada no senso comum terico que atravessa o direito
brasileiro desde h muito tempo.
Com efeito, j na primeira edio de Hermenutica Jurdica (e)m Crise,
demonstro, de modo contundente, o fato de a dogmtica jurdica ainda buscar
capturar, na interpretao da lei, a essncia das palavras. Ou seja, para grande
parcela do pensamento jurdico ptrio o problema da interpretao da lei estaria
resolvido se fosse possvel construir um grande dicionrio onde estivesse contida
toda a essncia significativa transmitida pelas palavras. No deixa de ser
sintomtico que o livro esteja hoje em sua oitava edio e a crtica permanea
terrivelmente atual. E tambm a teoria da argumentao de Sarmento permanece no
interior daqueles que entendem que o problema da compreenso e da justeza dos
enunciados comea com as palavras e a essncia que delas brotam.
16

Nesse ponto no demais registrar que foi Heidegger quem mostrou

que, em filosofia, equivocado pensar nas palavras como fonte de essncias de
significado. Em outras palavras, Heidegger criticava abertamente a existncia de
uma filosofia da linguagem, porque esta desconsiderava o lugar mais originrio de
onde a questo da linguagem exsurge. Nessa medida, depois de demonstrar como o
enunciado um modo derivado da interpretao (que por sua vez foi possibilitada
por uma [pr] compreenso existencial), aparece a seguinte afirmao no pargrafo
34 de Ser e Tempo: das significaes brotam palavras; estas, porm, no so coisas
dotadas de significados. Note-se: no so nas palavras que devemos buscar os
significados do mundo (ou do direito, para ser mais especfico), mas para significar
(o direito) que necessitamos de palavras. para isso que as palavras servem: para
dar significado s coisas! Para haver compreenso, basta que a articulao do
significado dado s coisas (ou ao Direito) esteja provido de sentido. Isto significa
dizer: o Dasein, em seu modo prtico de ser-no-mundo, desde sempre j se move
compreensivamente em um todo de significados que em Ser e Tempo recebe o
nome de significncia e desta relao ftica de compreenso afetivamente
disposta que brotam as significaes das palavras. Dito de outro modo: articulamos
as palavras que temos disponveis projetando sentidos a partir deste todo de
significados. Ou seja, o discurso que o modo de manifestao da linguagem
articulado

sempre

imerso

nesta

dimenso

de

(pr)compreensibilidade

da

significncia.
Esse o significado da pr-compreenso. Ela no uma criao da
hermenutica filosfica de Gadamer. Ao contrrio, o prprio Gadamer admite em
Verdade e Mtodo que a pr-compreenso tese fundamental para construo de
sua filosofia uma descoberta heideggeriana. E em Heidegger que est o mais
eficaz remdio contra o relativismo. Afinal, Ser e Tempo um livro antirrelativista.
Numa poca de pessimismos (social, econmico e filosfico), em que no faltavam
teses que interpretavam o mundo no sentido do juzo final e do recomeo radical
lembro aqui de A Queda do Ocidente de Oswald Spengler , Ser e Tempo postula a
verdade como dimenso em que o ser-a (Dasein) desde sempre se movimenta.
Nessa medida, a questo da significncia, da estrutura prvia do enunciado e da
constituio existencial (prvia) da compreenso so as questes nucleares para a
correta introduo ao problema da pr-compreenso e sua relao com a verdade.

17

Que fique bem claro: no se pode confundir pr-compreenso com viso

de mundo, preconceitos ou qualquer outro termo que revele uma abertura para o
relativismo. A pr-compreenso demonstra exatamente que no h espao para
este tipo de relativizao subjetivista que acabaria, no fundo, caindo nas armadilhas
de um ceticismo filosfico.
De todo modo, o que transparece das duras, porm elegantes
crticas de Sarmento exatamente a confuso entre pr-compreenso e
preconceitos. Ora, como demonstrado anteriormente, a pr-compreenso do nvel
do a priori, antecipador de sentido. A pr-compreenso uma espcie de totalidade
que no pode ser fatiada (como se existisse uma pr-compreenso religiosa e outra
leiga/laica). No nos perguntamos por que compreendemos, pela simples razo de
que j compreendemos lembrando aquilo que ensina Heidegger: em todo
Discurso, como um existencial do ser-a, j h uma compreensibilidade sendo
articulada. por isso que Gadamer diz que o mtodo chega tarde. A prcompreenso no significa uma estrutura de carter histrico e cultural que
carateriza uma posio que se prende a um contedo determinado que possa ser
apresentado como vlido contra outro contedo. O que est em questo aqui o
problema do preconceito, que pode aparecer na ideologia, na viso de mundo e nos
conflitos de carter histrico.16 Da a lio de Heidegger (do qual frise-se uma vez
mais se originou a hermenutica filosfica de Gadamer) acerca da estrutura da
compreenso: embora possa ser tolerado, o crculo hermenutico no deve ser
rebaixado/degradado a crculo vicioso. Ele esconde uma possibilidade positiva do
conhecimento mais originrio que, evidentemente, somente ser compreendida de
modo adequado quando ficar claro que a tarefa primordial, constante e definitiva da
interpretao, continua sendo no permitir que a posio prvia (Vorhabe), a viso
prvia (Vorsicht) e a concepo prvia (Vorbegriff) lhe sejam impostas por intuies
ou noes populares (do senso comum).17
a esses preconceitos que, por certo, Sarmento se refere. Por isso seu
alvo equivocado. Atira nos preconceitos buscando atingir a pr-compreenso
(reitero que sempre estou falando a partir da pr-compreenso hermenuticofilosfica e que o objetivo da crtica de Sarmento). Isso no quer dizer que
qualquer tipo de pensamento possa se apresentar como depurado dos elementos
ideolgicos-valorativos.

Para

diminu-los

(control-los),

podemos

apresentar

justamente, por exemplo, a ideia de uma crtica das ideologias, dos valores, etc.18
18

por intermdio dessa crtica que se pretendem romper certas barreiras para o
dilogo e discusses. Numa palavra: Sarmento talvez tenha sido trado pelos
preconceitos e no pela pr-compreenso.
guisa de consideraes finais
Quando questiono os limites da interpretao a ponto de alar a
necessidade desse controle categoria de princpio basilar da hermenutica jurdica
est obviamente implcita a rejeio da negligncia do positivismo legalista para
com o papel do juiz, assim como tambm a descoberta das diversas correntes
realistas e pragmatistas que se coloca(ram) como anttese ao exegetismo das
primeiras. Ou seja, a questo que est em jogo ultrapassa de longe essa antiga
contraposio de posturas, mormente porque, no entremeio destas, surgiram vrias
teses, as quais, sob pretexto da superao de um positivismo fundado no sistema de
regras, construram um modelo interpretativo calcado em procedimentos, cuja
funo (ra) descobrir os valores presentes (implcita ou explicitamente) no novo
direito, agora eivado de princpios e com textura aberta.
J as posturas subjetivistas, especialmente, redundaram em um
fortalecimento do protagonismo judicial, fragilizando sobremodo o papel da doutrina.
Em terrae brasilis essa problemtica facilmente notada no impressionante
crescimento de uma cultura jurdica cuja funo reproduzir as decises
tribunalcias. o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo
doutrinria. Assim, os reflexos de uma aposta no protagonismo judicial no
demorariam a ser sentidos: a doutrina se contenta com migalhas significativas ou
restos dos sentidos previamente produzidos pelos tribunais. Com isso, a velha
jurisprudncia dos conceitos acaba chegando ao direito contemporneo a partir do
lugar que era o seu destinatrio: as decises judiciais, ou seja, so elas, agora, que
produzem a conceitualizao. Com uma agravante: o sacrifcio da faticidade; o
esquecimento do mundo prtico.
De todo modo, o ponto fulcral no est nem no exegetismo nem no
positivismo ftico (por todos, basta examinar as teses do realismo jurdico nas suas
variadas perspectivas) e tampouco nas teorias que apostam na argumentao
jurdica como um passo para alm da retrica e como um modo de corrigir as
insuficincias do direito legislado. Na verdade, o problema, em qualquer das teses
19

que procuram resolver a questo de como se interpreta e como se aplica, localiza-se

no sujeito da modernidade, isto , no sujeito da subjetividade assujeitadora, objeto
da ruptura ocorrida no campo da filosofia pelo giro lingustico-ontolgico e que no
foi recepcionado pelo direito.
Isso significa poder afirmar que qualquer frmula hermenuticointerpretativa que continue a apostar no solipsismo estar fadada a depender de um
sujeito individualista (ou egosta, para usar a melhor traduo da palavra em alemo
Selbstschtiger), como que a repristinar o nascedouro do positivismo atravs do
nominalismo. Est-se lidando, pois, com rupturas paradigmticas e princpios
epocais que fundamentam o conhecimento em distintos perodos da histria (do
eidos platnico ao ltimo princpio fundante da metafsica moderna: a vontade do
poder, de Nietzsche).
Em sntese e quero deixar isso bem claro , para superar o positivismo
preciso superar tambm aquilo que o sustenta: o primado epistemolgico do
sujeito (da subjetividade assujeitadora) e o solipsismo terico da filosofia da
conscincia. No h como escapar disso. E penso que apenas com a superao
dessas teorias que ainda apostam no esquema sujeito-objeto que poderemos sair
dessa armadilha que o solipsismo. A hermenutica se apresenta nesse contexto
como um espao no qual se pode pensar adequadamente uma teoria da deciso
judicial, livre que est tanto das amarras desse sujeito no qual reside a razo prtica
como daquelas posturas que buscam substituir esse sujeito por estruturas ou
sistemas. Nisso talvez resida a chave de toda a problemtica relativa ao
enfrentamento do positivismo e de suas condies de possibilidade.
tarefa contnua, pois, que se continue a mostrar como persistem
equvocos nas construes epistmicas atuais e como tais equvocos se do em
virtude do uso aleatrio das posies dos vrios autores que compem o chamado
ps-positivismo. Com efeito, isso fica evidente no conceito de princpio. O carter
normativo dos princpios

que reivindicado no horizonte das teorias ps-

positivistas no pode ser encarado como um libi para a discricionariedade, pois,

desse modo, estaramos voltando para o grande problema no resolvido pelo
positivismo.
Com isso quero dizer que a tese da abertura (semntica) dos princpios
com que trabalha a teoria da argumentao (e outras teorias sem filiao a
matrizes tericas definidas) incompatvel com o modelo ps-positivista de teoria
20

do direito. Na verdade, o positivismo sempre nutriu uma espcie de averso aos

princpios. medida que na discusso sobre os princpios sempre nos movemos no
territrio precrio da razo prtica, o positivismo de todos os matizes trata(va)-o
sempre como uma espcie de reforo que possua no mximo uma funo de
integrao sistemtica. Esse o significado da doutrina dos princpios ocultos de
que fala Esser, ou seja, uma tentativa de sanar uma possvel incompletude
sistemtica no todo do ordenamento jurdico.
Nessa medida, preciso ressaltar que s pode ser chamada de pspositivista uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o positivismo.
Parece bvio reforar isso. A superao do positivismo implica enfrentamento do
problema

da

discricionariedade

judicial

ou

tambm

poderamos

falar

no

enfrentamento do solipsismo da razo prtica. Implica, tambm, assumir uma tese

de descontinuidade com relao ao conceito de princpio. Ou seja, no pspositivismo os princpios no podem mais serem tratados no sentido dos velhos
princpios gerais do direito nem como clusulas de abertura.
De efetivo, uma teoria ps-positivista necessita superar os trs
elementos fundantes dos diversos positivismos jurdicos:
Primeiro, porque o positivismo sempre se caracterizou pelas fontes
sociais do direito, pela separao entre direito e moral e pela discricionariedade
delegada ao juiz nos hard cases ou nas incertezas da linguagem em geral.
Segundo,

porque,

como

demonstrado

alhures,

uma

correspondncia de tais caractersticas com os obstculos opostos pelo positivismo

ao novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo): a falta de uma nova teoria das
fontes, a falta de uma nova teoria da norma e a ausncia de uma teoria da
interpretao que d conta da superao do paradigma objetivista aristotlicotomista e da filosofia da linguagem. H, assim, um modo de unificar essas
caractersticas e os obstculos, uma vez que possvel vislumbrar uma imbricao
ou cruzamento entre eles.
A partir disso, a elaborao de uma teoria ps-positivista tem que levar
em conta os seguintes elementos:
I. H que se ter presente que o direito do Estado Democrtico de Direito
supera a noo de fontes sociais, em face daquilo que podemos chamar de
prospectividade, isto , o direito no vem a reboque dos fatos sociais e sim aponta
para a reconstruo da sociedade. Isso facilmente detectvel nos textos
21

constitucionais, como em terrae brasilis, em que a Constituio estabelece que o

Brasil uma Repblica que visa erradicar a pobreza, etc., alm de uma gama de
preceitos que estabelecem as possibilidades (e determinaes) do resgate das
promessas incumpridas da modernidade.
II. Essa problemtica tem relao direta com a construo de uma nova
teoria das fontes, uma vez que a Constituio ser o locus da construo do direito
dessa nova fase do Estado (Democrtico de Direito); consequentemente, no mais
h que se falar em qualquer possibilidade de normas jurdicas que contrariem a
Constituio e que possam continuar vlidas; mais do que isso, muda a noo de
parametricidade, medida que a Constituio pode ser aplicada sem a interpositio
legislatoris, fonte de serdias teorias que relativizavam a validade/eficcia das
normas.
III. No pode restar dvida de que tanto a separao como a
dependncia/vinculao entre direito e moral esto ultrapassadas, em face daquilo
que se convencionou chamar de institucionalizao da moral no direito (esta uma
fundamental contribuio de Habermas para o direito: a co-originariedade entre
direito e moral), circunstncia que refora, sobremodo, a autonomia do direito. Isto
porque a moral regula o comportamento interno das pessoas, s que esta
regulao no tem fora jurdico-normativa. O que tem fora vinculativa, cogente,
o direito, que recebe contedos morais (apenas) quando de sua elaborao
legislativa19.
Observemos: por isso que o Estado Democrtico de Direito no
admite discricionariedade (nem) para o legislador, porque ele est vinculado
Constituio (lembremos sempre a ruptura paradigmtica que representou o
constitucionalismo compromissrio e social). O constituir da Constituio a
obrigao suprema do direito. , pois, a virtude soberana (parafraseando Dworkin).
A partir da feitura da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer
dizer sob o comando da Constituio e no sob o comando das injunes
pessoais-morais-polticas do juiz ou dos tribunais.

Essa questo de suma

importncia medida que, ao no mais se admitir a tese da separao (e tampouco

da vinculao), no mais se corre o risco de colocar a moral como corretiva do
direito. E isso ter consequncias enormes da discusso regra-princpio.
IV. Na sequncia e em complemento, tem-se que essa ciso entre direito
e moral coloca(va) a teoria da norma reboque de uma tese de continuidade entre
22

os velhos princpios gerais e os (novos) princpios constitucionais. Sustentado no

paradigma do Estado Democrtico Constitucional, o direito, para no ser solapado
pela economia, pela poltica e pela moral (para ficar apenas nessas trs dimenses
predatrias da autonomia do direito), adquire uma autonomia que, antes de tudo,
funciona como uma blindagem contra as prprias dimenses que o engendra(ra)m.
V. Tudo isso significa assumir que os princpios constitucionais e a
Constituio lato sensu (afinal, qualquer prospeco hermenutica que se faa
seja a partir de Dworkin, Gadamer ou Habermas s tem sentido no contexto do
paradigma do Estado Democrtico de Direito) ao contrrio do que se possa
pensar, no remetem para uma limitao do direito (e de seu grau de autonomia), e
sim para o fortalecimento de sua de autonomia.
VI. Consequentemente, nos casos assim denominados de difceis, no
mais possvel delegar para o juiz a sua resoluo. Isto porque no podemos mais
aceitar que, em pleno Estado Democrtico de Direito, ainda se postule que a luz
para determinao do direito in concreto provenha do protagonista da sentena20.
Isso significa que, para alm da ciso estrutural entre casos simples e casos difceis,
no pode haver deciso judicial que no seja fundamentada e justificada em um
todo coerente de princpios que repercutam a histria institucional do direito. Desse
modo, tem-se por superada a discricionariedade a partir do dever fundamental de
resposta correta que recai sobre o juiz no contexto do paradigma do Estado
Democrtico de Direito.

Referncias

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Martins Fontes, 2006.

23

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Hermenutica Filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. 3. ed. Petrpolis: Vozes,
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias
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Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.

Notas
1

Presidente de Honra do IHJ; Membro catedrtico da ABDCONST; Doutor em Direito pela UFSC;
Ps-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa; Professor da Unisinos;
Professor Visitante da Unesa, Roma TRE e FDUC (Coimbra). E-mail: lenio@unisinos.br

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1985, pp. 78 e ss.

Para uma crtica pormenorizada ao problema do fundamento e a Grundnorm kelseniana, consultar

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.

KELSEN, Hans. Idem, Ibidem, p. 82.

Cf. KELSEN, Hans. Idem, Ibidem.

Cf. HART, Hebert. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, pp. 89 e ss.

24

Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 32.

Cf. HART, Herbert. O Conceito de Direito. op., cit., p. 121.

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas
da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.

10

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica

Filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 420.

11

Tambm Stein aponta para este fato indicado no texto: a diferena ontolgica, cuja envergadura se
desdobrou muito com o labor do filsofo, lhe foi ao menos possibilitada pelas anlises de Emil Lask.
O pensamento de Heidegger que se quer nos antpodas do problema gnosiolgico, contudo, lhe
deve algo de essencial (Cf. STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo Filosofia. 2. ed. Iju: Uniju,
2005, p. 83)

12

Cf. SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-Compreenso e Capacidades

Institucionais do Intrprete. In: Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. SOUZA NETO,
Claudio Pereira de; BINEMBOJN, Daniel Sarmento e Gustavo (Org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, pp.311 e ss.

13

Idem, ibidem.

14

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Luis Virgilio A. Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 611.

15

Ver, para tanto, KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito
Contemporneas. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 154 e ss.

16

Para evitar esse tipo de mal-entendido, nada melhor do que lembrar o prprio Gadamer (Verdade
e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica, op.cit.), para quem os
preconceitos e opinies prvias (e fica claro que disso que Sarmento est falando e no da
Vorvertndnis) que ocupam a conscincia do intrprete no se encontram sua livre disposio.
Por isso o intrprete no est em condies de distinguir por si mesmo e de antemo os
preconceitos produtivos, que tornam possvel a compreenso, daqueles outros (aqui est o ponto
fulcral da confuso entre pr-compreenso e preconceitos) que a obstaculizam e que levam a
equvocos.

17

Como bem assinala Gadamer (Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica
Filosfica, op.cit,), o que Heidegger diz aqui no em primeiro lugar uma exigncia prxis da
compreenso, mas descreve a forma de realizao da prpria interpretao compreensiva. A
reflexo hermenutica de Heidegger tem o seu ponto alto no no fato de demonstrar que aqui
prejaz um crculo, mas que este crculo tem um sentido ontolgico positivo. A descrio como tal
ser evidente para qualquer intrprete que saiba o que faz. Toda interpretao correta tem que
proteger-se da arbitrariedade de intuies repentinas, enfim, dos preconceitos e voltar seu olhar
para as coisas elas mesmas (veja-se que textos sempre tratam de coisas, sendo que, por isso,
texto sempre um evento). Por isso, diz Gadamer, a compreenso somente alcana sua
verdadeira possibilidade quando as opinies prvias com as quais inicia no forem arbitrrias.

18

Sarmento no se d conta de que, para Gadamer, a antecipao de sentido, que guia a nossa
compreenso, no um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos
une com a tradio. Esse equvoco decorre do lugar de onde fala o meu crtico: o esquema sujeitoobjeto.

19

Aqui cabe um esclarecimento, para novamente evitar mal entendidos. A elaborao legislativa no
esgota nem de longe o problema do contedo do direito. Quando concordamos que as
questes morais, polticas, etc., faam parte da tarefa legislativa, isso no quer dizer que haja, de
minha parte e, por certo, dos adeptos das posies substancialistas , uma viravolta na questo
procedimentalismo-substancialismo. Se as posturas procedimentalistas pretendem esgotar essa
discusso a partir da garantia do processo democrtico de formao das leis, isso, no entanto, no
esgota a discusso da concreta normatividade, locus do sentido hermenutico do direito. De fato,

25

mais do que apostar na formulao democrtica do direito, h que se fazer uma aposta
paradigmtica, isto , acreditar na perspectiva ps-positivista do novo constitucionalismo e sua
materialidade principiolgica. A virtude soberana no se d simplesmente na formulao legislativa
e na vontade geral. Fundamentalmente, ela ser encontrada na Constituio, que estabeleceu
uma ruptura com a discricionariedade poltica que sempre sustentou o positivismo. E tudo isso est
ancorado no contramajoritarismo, que vai alm do mero controle da aferio da correo dos
procedimentos democrticos utilizados na feitura das leis. Tambm na Constituio que
encontraremos os mecanismos de controle da aferio substancial dos textos legislados e da
aplicao destes textos (nunca esqueamos: o substancialismo no abre mo do
procedimentalismo). A igualdade, o devido processo legal, o sentido do republicanismo, a
perspectiva de Estado Social, a obrigao de concretizao dos direitos fundamentais-sociais, para
citar apenas estes componentes paradigmticos, so obrigaes principiolgicas de raiz, que
vinculam a applicatio. E os componentes a serem utilizados na discusso da aplicao do direito
somente podero exsurgir desse paradigma constitucional. Legislao, democraticamente
produzida e vlida , significa sentido filtrado principiologicamente. O combate que aqui se trava
de cariz anti-discricionrio tem a objetivo de preservar esse grau acentuado de autonomia que o
direito adquiriu com a frmula das Constituies compromissrias (e dirigentes). Portanto, no ser
um posicionamento ad hoc, fruto de apreciaes advindas de uma moral individual ou convices
polticas, etc. (em sntese, argumentos de poltica), que valer mais do que esse produto
democrtico, o qual e desnecessrio frisar isso dever sempre passar pelo controle
paramtrico-constitucional. Como j referido: a hermenutica no abre mo do sujeito da relao,
enfim, do sujeito que lida com objetos. O que ela supera o esquema sujeito-objeto, responsvel
pelo sujeito solipsista que sustenta as posturas subjetivistas-axiologistas da maioria das teorias do
direito mesmo no sculo XXI. Na hermenutica h um efetivo controle da interpretao a partir da
tradio (da autoridade desta), da obrigao da integridade, da coerncia, da igualdade, da
isonomia, enfim, da incorporao dos princpios constitucionais que podemos chamar aqui de
virtudes soberanas em homenagem a Dworkin. Por isso, os discursos predadores do direito so
rechaados por essa blindagem hermenutica que protege o direito produzido democraticamente.
E exatamente por isso que possvel sustentar respostas adequadas Constituio, portanto,
apostar em uma teoria da deciso e no apenas em uma teoria da legislao. Mltiplas respostas
dizem respeito ao relativismo e estas esto umbilicalmente relacionadas com o positivismo.
20

Do mesmo modo, a ideia de imparcialidade pura do juiz ou o uso de estratgias argumentativas

para isentar a responsabilidade do julgador no momento decisrio podem levar introduo de
argumentos de poltica na deciso jurdica. Nesse sentido so precisas as afirmaes de Dworkin:
A poltica constitucional tem sido atrapalhada e corrompida pela idia falsa de que os juzes (se
no fossem to sedentos de poder) poderiam usar estratgias de interpretao constitucional
politicamente neutras. Os juzes que fazem eco a essa idia falsa procuram ocultar at de si
prprios a inevitvel influncia de suas prprias convices, e o que resulta da uma suntuosa
mendacidade. Os motives reais das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica
quanto de um utilssimo debate pblico. J a leitura moral prega uma coisa diferente. Ela explica
porque a fidelidade Constituio e ao direito exige que os juzes faam juzos atuais de
moralidade poltica e encoraja assim a franca demonstrao das verdadeiras bases destes juzos,
na esperana de que os juzes elaborem argumentos mais sinceros, fundados em princpios, que
permitam ao pblico participar da discusso (Direito de Liberdade. Leitura Moral da Constituio
Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 57).

Recebido em: 07/2009

Avaliado em: 08/2009
Aprovado para publicao em: 09/2009

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