DERECHO CIVIL III

DERECHO REALES E HIPOTECARIOS

APUNTES 2015-2016
BASADOS EN LOS APUNTES DE LOLI FERNANDEZ FERNANDEZ
SONIA RODRGUEZ FERNNDEZ
1

TEMA 1
CAPITULO 1
EL DERECHO DE PROPIEDAD
3.- EL PODER O FACULTAD DE EXCLUSIN
El CC no tiene un concepto o definicin expresa de lo que es la propiedad privada. No obstante, la
propiedad privada es admitida como institucin y convertida en pilar bsico del sistema econmico que
establece la Constitucin Espaola (art. 33 CE).
En el CC el art. 348 pretende definir la propiedad privada, aunque no hace ninguna referencia expresa a
ello. Dicho art. 348 CC establece que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms
limitaciones que las establecidas en las leyes.
La propiedad privada significa ante todo que el propietario tiene poder de exclusin. El poder o facultad
de exclusin es la capacidad que tiene el propietario de excluir a cualquier persona del uso y utilizacin de
cuanto le pertenece; el propietario cuenta con las garantas suficientes para ello y, salvo que se den los
requisitos de la expropiacin forzosa, no podr ser privado de sus bienes. Siendo titular del derecho real por
antonomasia, puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su posicin jurdica.
3.1. LA FACULTAD DE CERRAR O CERCAR LAS HEREDADES
El derecho de exclusin es el punto de partida del derecho de deslinde, por el cual todo propietario puede
determinar exactamente la delimitacin de sus heredades o fincas.
Segn el art. 388 CC: Todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas,
setos vivos o muertos, o cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas.
Esta norma rompe con la situacin previa que histricamente exiga la inexistencia de cercados, salvo
concesin del poder real, para primar el pastoreo. Varias normativas recogen la posibilidad libre de cercar las
propiedades. Novsima recopilacin, Decreto Cortes de Cdiz, Cdigo Civil.
Hoy da es obligatorio el cierre de fincas cuando as lo estipulan ordenanzas municipales o normas
urbansticas.
Cercar o vallar las heredades supone que hay acuerdo en los linderos, para evitar litigios. Para
determinar linderos se pueden colocar hitos o mojones que lo separan de la finca colindante. Cuando la
colocacin de hitos no se resolva por acuerdo precisaba de un proceso judicial, pero recientemente ha
pasado a convertirse en un expediente de jurisdiccin voluntaria, contemplado ahora en los art. 104 y ss
de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdiccin Voluntaria.
3.2. REFERENCIA AL IUS USUS INOCUI
Se refiere al uso del predio ajeno sin que sufra dao alguno, uso inocuo, para rebusca o espigueo en fincas
NO valladas. No se asienta en un derecho como tal sino ms bien en aprovechamientos tradicionales basados
en la tolerancia del dueo, la cual tiene que ser patente o se incurrira en tipos penales como hurto, usurpacin
o robo.
4.- LA FACULTAD DE GOCE
Art. 348 CC: la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes.
4.1. GOCE Y DISFRUTE
Segn la terminologa clsica, la facultad de goce significa que el propietario es, por principio y salvo que
l disponga otra cosa, el nico legitimado para usar, utilizar, modificar o incluso consumir la cosa que le
pertenece.
El goce y disfrute del bien es el verdadero elemento definidor de las facultades de dominio, al igual que el
propietario tiene facultad para modificar el destino econmico de la cosa de acuerdo a su propia conveniencia,
as como realizar toda suerte de actos de administracin, incluida la transmisin o la obtencin de frutos o
rendimientos.
No obstante, la facultad de goce y disfrute no supone un yugo para el titular que le obligue a su uso
continuado.

4.2. ATRIBUCIN Y ADQUISICIN DE LOS FRUTOS

La distinta y variada naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada obliga a distinguir entre bienes
fructferos y los que no lo son. Uno de los problemas que puede plantearse es a quin le corresponde la
atribucin y adquisicin de los frutos:
A. La denominada accesin discreta
Segn el art. 354 CC le corresponden al propietario (de la cosa fructfera) los frutos naturales, los frutos
industriales y los frutos civiles. Esta regla de apoderamiento de los frutos se conoce como accesin discreta y
constituye una mera derivacin de la facultad de goce y disfrute o ius fruendi.
La accesin discreta se diferencia de la accesin continua, por la cual se obtiene la propiedad de los bienes
que son incorporados a la cosa principal de forma natural o artificial. Esta es una forma independiente de
adquirir.
B. Percepcin de los frutos
Solo es posible cuando han sido objeto de separacin de la cosa principal que los ha producido. Antes de
eso solo se puede hablar de (matriz) objeto de la propiedad. El art. 451 CC se refiere a los frutos percibidos y
los identifica con el propio momento de la separacin, adjudicando la propiedad de la siguiente forma:
Frutos naturales e industriales: la independencia de los frutos se produce desde que se separan
Frutos civiles: se considerarn producidos por das, esta regla no es imperativa y se puede sustituir por
otra fraccin temporal mediante acuerdo.
C. La transmisin ius fruendi
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice la regla general que atribuye
los frutos al propietario, sino que establece que la percepcin de los frutos est englobada dentro de la facultad
de goce. Digamos que una persona tiene una explotacin agrcola en usufructo, la finca pertenece al nudo
propietario, pero los frutos obtenidos pertenecen al usufructuario.
Es decir, los frutos pertenecen al propietario o al poseedor (con mejor o peor derecho) de buena fe, por
ejemplo, el heredero aparente.
4.3. LA EXTENSIN DEL DOMINIO EN SENTIDO VERTICAL
El art. 350 CC establece que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo,
y puede hacer obras, plantaciones y las excavaciones que le convenga, salvando las servidumbres y con
sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica. Este precepto
obedece a la concepcin absolutista de dominio, pero ya desde que fue introducida la legislacin de minera o
las normas sobre tesoro oculto negaban tantas prerrogativas al propietario.
Este precepto est matizado por la jurisprudencia y la legislacin urbanstica, que determina las facultades
de aprovechamiento urbano y establece que la extensin vertical del dominio no puede llegar hasta el extremo
de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquel, que
verdaderamente no afecten a las legtimas expectativas dominicales. Esto se aplic a los propietarios que
queran evitar las obras del metro de Madrid, adems la normativa de Castilla la Mancha establece que el
subsuelo es pblico.
5.- LMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PBLICA Y UTILIDAD
PRIVADA
Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por
razones de utilidad pblica o utilidad privada. Adems de las servidumbres, existen otros aspectos, regulados
por la legislacin, que inciden sobre la titularidad dominical (porque el vehculo y el equipo de msica son
mos, no puedo por ello, usarlo a toda potencia a las 3 de la maana).
Cuando el CC dice en el art. 550 CC que todo lo que concierne a las servidumbres establecidas para la
utilidad pblica o comunal se regirn por las leyes o reglamentos especiales que las determinas y en su
defecto por las disposiciones de este ttulo (servidumbres) se refiere a servidumbre y a otras limitaciones del
derecho de propiedad por ejemplo por legislacin administrativa.
5.1. LAS RELACIONES DE VECINDAD
Ya en Roma se gener la problemtica de las denominadas relaciones de vecindad, sobre la base de que
cualquier propietario no poda generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. En la Edad Media
se crea Teora de los Actos de Emulacin, en virtud de la cual debe prohibirse cualquier actuacin del
propietario que sin generarles provecho, tenga como fin principal molestar o perturbar al vecino.

A. La insuficiente regulacin en el Cdigo Civil

El CC no recoge ninguna norma que trate de forma sistemtica las relaciones de vecindad, sino algunos
artculos que tratan aspectos aislado.

Servidumbre natural de aguas: tambin llamada vertiente natural de aguas. Art. 552 CC: los predios
inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los
predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueo del predio inferior
puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

Servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso: art. 569 CC

Preceptos relativos a luces y vistas: art. 581-583 CC

Recogida de aguas pluviales en el propio fundo: art. 586 CC

Prohibicin de inmisiones y obligacin de guardar las distancias debidas: art. 590

Distancias preestablecidas entre plantaciones: no se puede plantar rboles cerca de una finca ajena
(distancia autorizada por las ordenanzas o las costumbres, en su defecto 2 m si son rboles altos o 50
cm si son arbustos).
En materia de Responsabilidad Civil los propietarios respondern por humos excesivos o nocivos, por
emanaciones de cloacas o depsito de materiales infectantes construidos sin las precauciones adecuadas.
B. Caracterizacin legal de servidumbres
A pesar de la denominacin del CC de servidumbre, los deberes y obligaciones entre vecinos son
recprocas y no generan un fundo dominante y otro sirviente, son nicamente lmites de dominio en funcin
de las relaciones de vecindad.
C. El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
La regulacin del CC est anticuada y en escasa en cuanto a las relaciones de vecindad. Hoy se considera
que cualquier inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica responsabilidad civil,
como sealan leyes especiales como la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley de arrendamientos Urbanos del
64. Ambas leyes se han utilizado de forma tan repetitiva por la jurisprudencia que el TS ha generalizado la
responsabilidad civil a inmisiones indebidas en la generalidad de los supuestos.
6.- LA MEDIANERA
Se refiere a la utilizacin en comn entre propietarios de predios vecinos de paredes, cercas o vallados.
La medianera, a pesar de ser regulada en sede de servidumbre, no debe ser catalogada como tal, pues no
hay predio dominante y predio sirviente, sino ms bien una situacin de beneficio comn y simultneo que
provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios.
Tampoco es copropiedad o comunidad ya que es inexistente la accin de divisin sobre la pared
medianera. Doctrina y jurisprudencia consideran que es una manifestacin ms de las relaciones de vecindad.
Art. 571-79 CC muy prolijo: aunque las reglas de construccin actuales desaconsejan apoyarse en muros
medianero esto era antes muy frecuente y an se estn resolviendo muchos litigios en este sentido, donde los
informes periciales con trascendentales.
7.- LA FACULTAD DE DISPOSICIN
La propiedad supone, entre otras cosas el derecho de disponer una cosa sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes. Se llama facultad de disposicin es el haz de facultades que tiene el propietario:
7.1. LA REALIZACIN DE ACTOS DISPOSITIVOS
La facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos jurdicos, culminen o no en la
prdida de la propiedad, por transmisin, renuncia o abandono. Tambin puede constituir a favor de otra
persona cualquier derecho real limitado bien de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso), bien
derechos de garanta (prenda, hipoteca). Tambin se puede modificar jurdicamente la cosa mediante
divisin en dos o ms heredades. Con la renuncia o abandono la cosa pasa a ser nullius y puede ser ocupada
por otra persona.
7.2. LA DISPOSICIN COMO FACULTAD INTEGRADA DEL DERECHO SUBJETIVO
La facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo de propiedad que en trminos
econmicos se manifiesta como un valor de cambio en una economa de mercado, permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o alguna de sus facultades sobre ellos por dinero. El propietario decide seguir sindolo
o no en funcin a su valoracin personal (libre albedrio).

8.- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER

La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos supuestos muy diverso y de
naturaleza distinta en los que est se constreida y vetada.
8.1. LAS PROHIBICIONES LEGALES DE DISPONER
Existen algunos supuestos donde la propia ley es la que establece la prohibicin de disponer de la cosa
(prohibicin de disponer de la cosa hasta transcurridos cinco aos para los herederos del declarado fallecido,
legislacin patrimonio histrico, derecho de uso y habitacin que no se pueden arrendar ni traspasar a otro,
personas con discapacidad).
8.2. LAS PROHIBICIONES VOLUNTARIAS DE DISPONER
El derecho vigente no es muy partidario de las denominadas prohibiciones voluntarias, ya sean a ttulo
gratuito u oneroso.
A. Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer
En cuanto a las de ttulo gratuito destacan las limitaciones de carcter testamentario (el testador o causante
limita que los herederos enajenen bienes, generalmente inmobiliarios unidos al lustre familiar)
La Ley Hipotecaria permite la inscripcin de estas prohibiciones siempre que el legislador vigente
reconozca su valides. Sin embargo, el CC nicamente contempla la materia para afirmar la nulidad de las
disposiciones que prohban enajenar perpetuamente y las temporales que superan los lmites fijados en el art.
781 CC para las sustituciones fideicomisarias.
Algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores afirman que las prohibiciones testamentarias de
disponer, adems de respetar los lmites temporales de ese artculo, han de fundarse en justa causa o inters
legtimo.
B. Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso.
En cuanto a las de carcter oneroso, est prohibida su inscripcin en el Registro de la Propiedad, por lo que
no pueden surtir efectos frente a terceros, estando su eficacia limitada entre las partes.
8.3. LAS DENOMINADAS PROHIBICIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS DE DISPONER
La Ley Hipotecaria define las prohibiciones legales de disponer como aquellas que tienen plena eficacia
jurdica SIN expresa declaracin judicial o administrativa. Si es por resolucin jurdica o administrativa se
suele hablar de prohibiciones AD HOC.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones radica en garantizar el patrimonio de un demandado en
proceso (juicios ab intestato, casos de rebelda del demandado y procedimiento concursales en general) o del
interesado en un expediente que conlleve prstamos o subvenciones de los distintos organismos
administrativos.
Ambos tipos sern objeto de anotaciones preventivas sobre la prohibicin de disponer segn la Ley
Hipotecaria.
10.- CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA
Constitucionalmente hablando no se puede concretar el contenido esencial de la propiedad privada. La CE
no fija ese el contenido esencial de la propiedad privada, depender de la valoracin de la funcin social que
merezca para el legislador. La nocin abstracta de propiedad como derecho absoluto e ilimitado es obsoleta.
Nuestra CE incorpora un inters general colectivo junto al puro inters individual.
As, el titular dominical, no solo en la legislacin civil sino tambin en otras leyes tiene que cuidar de los
intereses pblicos a los que se vincula la propiedad. El titular dominical tiene que afrontar numerosos deberes
positivos reclamados por el inters general de la colectividad.
El art. 8.1 del texto refundido de la Ley del Suelo indica que, adems de la facultad de disposicin,
el derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotacin del mismo
conforme al estado, clasificacin, caractersticas objetivas y destino que tenga en cada momento, e
acuerdo con la legislacin en materia de ordenamiento territorial y urbanstica aplicable por razn de
las caractersticas y situacin del bien.

11.- REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RUSTICA Y URBANA

11.1. PROPIEDAD RSTICA
El CC es acusadamente agrario pero solo se ocupa en cuanto a la tierra de la titularidad dominical de los
predios o fincas (el aspecto esttico de la titularidad). Esto, unido al tradicional atraso de las zonas agrarias
hizo que el proceso constituyente de la II Repblica, se incluyera en la Constitucin de 1931 una norma
programtica de proteccin al mundo agrcola estableciendo el patrimonio familiar inembargable, la exencin
de impuestos, el crdito agrcola, la indemnizacin por prdida de cosecha...
Con la llegada de la guerra civil, el precepto constitucional no se desarroll. Sin embargo el rgimen
franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas y a partir de 1939
dicto numerosas disposiciones sobre la materia. Estas disposiciones fueran refundidas en la Ley de Reforma
y desarrollo agrario (LDRA) del 1973.
Ya en democracia con el gobierno de UCD se publicaron dos leyes fundamentales:
1. Ley de fincas manifiestamente mejorables del 79 dice que el cumplimento de la funcin social de la
propiedad de fincas rusticas, sean pblicas o privadas, obliga a que:
La tierra sea explotada con criterio tcnicos econmicos segn su destino agrario ms idneo
o para otros fines, atendiendo al inters nacional
Que se realicen en las fincas las transformaciones y mejoras adecuadas para conseguir la
adecuada explotacin, siempre que las reformas sean rentables desde un punto de vista
econmico y social
Que se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas, efectuando las inversiones
adecuadas teniendo en cuenta las dimensiones de la empresa
Su nota ms destacables es la posibilidad de expropiacin de uso y arrendamiento forzoso al
INSTITUTO NACIONAL DE REFORMA Y DESARROLLO AGRARIO (IRYDA) de las
tierras no cultivadas o deficientemente aprovechadas (ms de 50 hectreas de regado o 500
de secano)
2. Estatuto de explotacin familiar agraria y de los agricultores jvenes o LEY 49/1981, deroga y
modifica parcialmente LRDA. Posteriormente es derogada por leyes de 1995 y 2011 las cuales
ofrecen una nueva regulacin de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas y beneficios
fiscales de los agricultores jvenes, tambin modifican el rgimen de las unidades mnimas de cultivo
y el plazo de arrendamiento rstico.
Dispone el Texto Refundido de la Ley del Suelo en su artculo 8.2 en relacin con el suelo en
situacin rural que las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer
de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los lmites que
dispongan las leyes y la ordenacin territorial y urbanstica, al uso agrcola, ganadero, forestal,
cinegtico o cualquier otro vinculado a la utilizacin racional de los recursos naturales. Si en estos
terrenos se encuentran presentes valores protegidos legislativamente como, entre otros, los ambientales,
histricos, arqueolgicos o paisajsticos, su utilizacin quedar siempre sometida a la preservacin de
dichos valores, y comprender nicamente los actos de alteracin del estado natural de los terrenos que
aquella legislacin expresamente autorice".
11.2. PROPIEDAD URBANA
La propiedad urbana ha sido objeto de constante atencin por el legislador en la segunda mitad del siglo
XX. A la planificacin urbanstica se le ha superpuesto una planificacin estratgica supralocal como
consecuencia de:
Procesos de planificacin econmica y urbanstica
CE consagra ordenacin del territorio como poltica pblica independiente de urbanismo (art.
148.1.3)
Implantacin del Estado Autonmico
La nueva ley del suelo (2008) prescinde de tecnicismo (planes, clases de suelo) para facilitar al
ciudadano la comprensin de un marco comn. No es una ley urbanstica, sino referida al rgimen del suelo y
a la igualdad en el ejercicio de los derechos asociados a l. Las nuevas polticas pblicas en este sentido tienen
como fin la utilizacin del suelo conforme al inters general y segn el principio de desarrollo sostenible.
En ella se definen tres estatutos subjetivos bsicos:
El de la ciudadana en relacin con el suelo y la vivienda, que incluye derechos y deberes de orden
socio-econmico y medioambiental de todas las personas, con independencia de su actividad o
patrimonio.

El rgimen de la iniciativa privada para la actividad urbanstica, que es una actividad econmica
de inters general (afecta al derecho de la propiedad y a la libertad de empresa)
El estatuto de la propiedad del suelo, que es una combinacin de facultades y deberes, donde no se
define el derecho de urbanizar.
Una modificacin a la ley fechada en el 2013 establece el deber legal de conservacin en tres niveles:
1. Exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenacin territorial y urbanstica
2. Recalcando que se deben realizar los trabajo y obras necesarios para adaptar y actualizar
progresivamente las edificaciones
3. Definiendo y perfilando el carcter de las obras adicionales incluidas, por motivos de inters
general, dentro del propio deber de conservacin.

TEMA 2
CAPITULO 2
LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES
4.- LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Son los derechos legalmente reconocidas a ciertas personas (autores, traductores, refundidores, editores)
sobre obras cientficas, literarias o artsticas que pueden darse a la luz por cualquier medio conocido o que se
invente en el futuro.
Fue regulada 10 aos antes de que se publicara el CC, de ah que el CC se refiere a la misma, recogiendo
nicamente los principios bsicos de la ley de propiedad intelectual. Dicha Ley se reform en 1987 y
nuevamente en 1996 y 1998 cuando se produjo la adaptacin a las Directivas comunitarias. Tambin se
modific en:
2003: Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual
2006 y 2007: Bibliotecas
2011: Economa sostenible
2014: Compensacin equitativa por copia privada y el lmite legal de esta. Citas o reseas con
fines educativos o de investigacin. Finalidad aumentar la proteccin de autores en entorno
digital. Esta ley prev que en un plazo de un ao desde su entrada en vigor se preparar una
nueva reforma que se aplique especialmente a la gestin colectiva de derechos, el rgimen de
compensacin equitativa por copia privada y las competencias y naturaleza del regulador.
El Registro General de la Propiedad Intelectual tiene por objeto la inscripcin o anotacin de
derechos de propiedad intelectual y de los actos y contratos relativos a los mismos. Es uno solo en
Espaa y est integrado por el Registro Central y los Registros territoriales que pueden establecer
oficinas delegadas. Es una institucin jurdica que permite a la Administracin General del Estado y a
las CCAA recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo en cualquier clase de soporte y
destinadas a su distribucin o comunicacin pblica para preservar el patrimonio bibliogrfico, sonoro,
visual y digital. As mismo tambin permite el acceso al mismo con fines culturales, investigacin,
informacin, reedicin segn la Ley.
Las publicaciones sin soporte jurdico tangible o en lnea regulan esta obligacin y la gestin de
publicaciones en lnea en el RD 635/2015.
4.1. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Existen dos aspectos en el derecho de autor o propiedad intelectual:
Derecho al aprovechamiento o rendimiento de la obra
Otras facultades inherentes a su propia personalidad y ser moral
A. Aspectos patrimoniales
Derecho del autor al aprovechamiento o rendimiento de su obra, ya publique o divulgue por s mismo, ya
celebre contratos de edicin o distribucin con terceras personas
El autor disfruta de la obra y tiene derecho de disposicin sobre la misma. Estos derechos son
renunciables. Son transmisibles tanto inter vivos como mortis causa y puede ser objeto de hipoteca mobiliaria,
adems sus frutos o productos son susceptibles de ser embargados.
B. Aspectos morales
La obra no puede ser alterada, divulgada o modificada sin consentimiento del autor. La obra se considera
una manifestacin de su propia personalidad y tiene carcter irrenunciable. De este modo tiene derecho a:
Que le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisin de que la misma se divulgue por
seudnimo
Que no pude ser publicada ni alterada la obra original sin su consentimiento
Retirar la obra del mercado (derecho de arrepentimiento), siempre y cuando indemnice a terceros si se
vieran perjudicados.
Modificar la obra.
4.2. TEMPORALIDAD DE LOS DERECHOS DE AUTOR
Las distintas leyes de propiedad intelectual han limitado el derecho de autor a un periodo determinado que
oscila de una legislacin a otra, a partir del fallecimiento del autor. A partir de 1995, siguiendo la normativa
europea, se fij el plazo en 70 aos.
Una vez agotado el plazo, la obra puede ser publicada o divulgada por el estado, instituciones o
particulares. Pero quien la pblica no tiene monopolio y no puede impedir que otra persona lo haga.

TEMA 3
CAPITULO 3
LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1.- COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
El art. 392 CC dice que hay comunidad (tb se llama cotitularidad) cuando la propiedad de una cosa o un
derecho pertenece pro indiviso a varias personas, a falta de contratos o de disposiciones especiales, se regir la
comunidad por las disposiciones de este ttulo.
La copropiedad es una subespecie que se regula en los siguientes artculos, desde la perspectiva que la
doctrina denomina comunidad romana.
2.- LAS LLAMADAS COMUNIDADES ROMANA Y GERMNICA Y LA PROPIEDAD
DIVIDIDA
2.1. LAS CARACTERSTICAS DIFERENCIALES DE LA COMUNIDAD ROMANA Y GERMNICA

Romana

Germnica o en mano comn

Cada copropietario tiene una cuota de participacin

que, en general, rige tanto para la contribucin de
gastos como para la formacin de acuerdos.
Los copropietarios gozan de amplia libertad para
adoptar acuerdos, pudiendo incluso provocar la
extincin de dicha situacin de cotitularidad
(divisin de cosa comn)
La copropiedad se concibe como tendencialmente
transitoria.
Cada propietario puede realizar, con respecto a su
cuota, los actos de enajenacin que estime
oportunos, no necesita consentimiento del resto.
No existe vnculos, ms all que la titularidad
compartida, entre los copropietarios.

Inexistencia de cuotas, imposible ejercitar la

divisin por parte de los comuneros
Imposibilidad de ejercitar la divisin por parte
de los comuneros.

Tendencialmente permanente y estable para las

funciones del grupo familiar.
El copropietario, debido a la inexistencia de
cuotas, no puede enajenar su posicin en la
copropiedad a terceros.
Existencia de un vnculo personal entre los
copropietarios generalmente familiar, la
cotitularidad est subordinada a este vnculo.

3.- LA COPROPIEDAD POR CUOTAS

Para analizar el derecho sobre la propiedad de varias personas habr que atribuirles cuotas partes a cada
uno.
El art. 393 CC establece que, el concurso de partcipes, tanto como en los beneficios como en las cargas,
ser proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirn iguales mientras no se pruebe lo contrario.
Esta regla es de carcter dispositivo y supletorio. Es decir, pueden existir situaciones de copropiedad
donde existan cuotas desiguales. Acreditada la desigualdad, mediante cualquier medio de prueba, los
beneficios y cargas sern directamente proporcionales a la cuota respectiva.
4.- FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEOS RESPECTO DE LA COSA COMN
4.1. USO Y DISFRUTE DE LOS BIENES COMUNES
El art. 394 CC establece la regla general en relacin con el uso de las cosas, estableciendo que puede
usarse atendiendo a su destino y naturaleza, de modo que no conlleve perjuicio para el inters de la
comunidad ni se impida la utilizacin a los coparticipes. Pueden darse dos situaciones:
Que resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios (Ejemplo una piscina
comunitaria).
Que no sea posible su uso conjunto (Ejemplo bicicleta). En tal caso, los copropietarios deben de
ponerse de acuerdo para determinar un rgimen de utilizacin, normalmente distribuyendo el tiempo
de utilizacin o el espacio de la cosa.
El acuerdo entre copropietarios sobre el uso es un acto de administracin y puede adoptarse por mayora
simple de cuotas.

La Ley de Montes ha sido reformada por la Ley 21/2015 que introduce la figura de los montes de
socios, para evitar el abandono del monte y esclarecer la titularidad de las cuotas. Se refiere a cuando la
titularidad es pro indiviso y alguno de los titulares en desconocido. En estos casos, cualquier
propietario, tenga la cuota que tenga, puede promover la constitucin de una junta gestora que
gestionar la comunidad mientras haya cuotas vacantes, tambin promover la investigacin de las
cuotas vacantes. Los acuerdos se tomaran por mayora de los votos de los propietarios de las cuotas
conocidas.
4.2. CONSERVACIN Y DEFENSA EN JUICIO
Una de las cosas ms importantes en relacin con la cosa comn es la actuacin judicial que requiera para
su conservacin y defensa de las perturbaciones extraas que pudieran tener consecuencias negativas con
carcter general para los codueos.
En este sentido la jurisprudencia establece que cualquier copropietario est legitimado procesalmente,
activa o pasivamente en defensa de la comunidad. La sentencia a su favor beneficiar a los dems comuneros,
sin que les perjudique la adversa o contraria.
4.3. ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN
La regla general es que los acuerdos deben ser adoptados por la mayora de los partcipes. Pero no debe de
atenderse al nmero de copropietarios, sino a la cuota de participacin de cada uno; es decir, se requiere que
la suma de las cuotas de los copropietarios constituya la mayora (art. 398 CC)
El CC prev, ante la eventualidad que un propietario mayoritario tome acuerdos perjudiciales para el resto,
que se pueda dirigir al juez para que provea lo que corresponda para defender los intereses del resto de
copropietarios, pudiendo llegar al nombramiento de un administrador si as se solicita. Esto es aplicable a los
casos de empate, desidia o dejacin del comunero mayoritario.
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen ser la adopcin de acuerdos que
minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, a veces con la celebracin de arrendamientos de
larga duracin, cuyo arrendatario es el o alguno de los comuneros mayoritarios. El procedimiento judicial ms
habitual es el trmite del juicio verbal.
4.4. DISPOSICIN Y ALTERACIN DE LA COSA COMN
El art. 397 CC dice que ninguno de los copropietarios podr enajenar ni alterar la cosa comn sin
consentimiento unnime de todos los dems, aunque de ello pudieran resultar ventajas para todos.
Tambin requieren unanimidad los actos de disposicin de la cosa comn, frente a los actos de
administracin que solo requieren la mayora de los partcipes. Los actos de administracin se refieren
nicamente al aprovechamiento de la cosa y se caracterizan por su carcter transitorio. Como dira Planiol, los
actos de administracin son renovables y no afectan permanentemente a la cosa.
4.5. CONTRIBUCIN A LOS GASTOS COMUNES
Se refiere a los gastos de conservacin, administracin y reparacin, impuestos o tributos, importe de obras
realizadas Se har conforme a la cuota parte de cada uno de los copropietarios, salvo que el ttulo
constitutivo indique algo diferente.
5.- ENAJENACIN Y DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVATIVA
Pese a la situacin de copropiedad, cualquiera de los partcipes puede llevar a cabo la enajenacin, venta o
cesin de su propia cuota, cuando lo estime oportuno, no siendo necesario solicitar el consentimiento del resto
de propietarios. No obstante, el resto de copropietarios tendrn derecho a usar el retracto de comuneros, es
decir, tendrn un derecho de adquisicin preferente a favor de los restantes copropietarios.
6.-LA DIVISIN DE LA COSA COMN
6.1. LA ACCIN DE DIVISIN
Segn el art. 400 CC ningn copropietario est obligado a permanecer en la copropiedad, cada uno de
ellos podr pedir en cualquier tiempo se que divida la cosa comn. El art. 1502 CC para herencia indivisa dice
que todo coheredero podr pedir en cualquier tiempo la participacin de la herencia.
Hay que aadir tambin que esto puede producirse por cualquier causa, no necesario un fundamento y que
esto puede realizarse en cualquier momento, ya que la accin es imprescriptible. Nuestro cdigo mira con
recelo las situaciones de comunidad, mater rixarum, mater discordiarum, por lo que solo limita la facultad de
instar la divisin de la cosa en casos de pacto de indivisin o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.

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6.2. EL PACTO DE INDIVISIN

Puede ser un pacto o una imposicin por acto unilateral. Debido a este pacto resulta obligado conservar la
cosa individida, pero no de forma indefinida, sino durante un plazo temporal. Suele verse en clusulas
testamentarias impuestas por el testador a los herederos, parecida a las prohibiciones de disponer.
El art. 400 CC establece un plazo mximo de 10 aos, aunque se hubiera sealado indefinido, si bien este
plazo es prorrogable y por tanto plazo mayor, por sucesivos pactos por acuerdo unnime. Es decir, se admite
la indivisin por perodo superior mediante sucesivos pactos.
6.3. LA OBJETIVA INDIVISIBILIDAD DE LA COSA
Queda vetada la divisin en caso de que la cosa sea objetivamente indivisible, de forma que al realizar la
divisin, la cosa quedara inservible para el uso al que se destina (indisivilidad material, un caballo, una barca),
o bien pierda su valor (indivisibilidad funcional ej. Un terreno que puede ser materialmente divisible pero
pierde valor).
El CC establece que en caso de cosa indivisible y que los condueos no lleguen a acuerdo para que uno de
ellos se quede con la cosa indivisible indemnizando a los dems se podr vender la cosa y repartir el precio
entre los propietarios en funcin de su cuota. Casi siempre el problema radica en la valoracin de la cosa que
se ha de adjudicar y a cul de los condueos se le adjudica, siendo a veces necesario, si hay consenso, el
sorteo de la cosa.
Similar en caso de herencia. Para la particin de herencia el art. 1062 CC establece que bastara que uno
solo de los herederos pida su venta en pblica subasta y con admisin de licitadores extraos para que as se
haga. Se aplica supletoriamente esta norma para los comuneros, de modo que a falta de acuerdo, subasta
publica. Los comuneros pueden acordar subasta privada, es decir exclusivamente entre ellos. Tambin es
posible, en caso de pluralidad de cosas, establecer lotes
7.- LA PRCTICA DE LA DIVISIN
El art. 402 CC explica que la divisin podr hacerse por los interesados o por rbitros o amigos nombrados
a voluntad de los interesados.
7.1. POR LOS INTERESADOS
La divisin la podrn realizar los copropietarios de la forma que estimen conveniente, si bien han de actuar
de forma unnime. La divisin realizada sin el consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquiera
suplirse con la autorizacin judicial. Sin embargo la autorizacin judicial si es necesaria cuando exista falta de
capacidad de obrar de uno de los comuneros.
La dificultad de hacer lotes idnticos lleva a que sea habitual el sorteo de lotes, pacto valido e
inexpugnable si previamente hubo conformidad de todos.
La Ley 15/2015 de jurisdiccin voluntaria establece que el expediente de subasta voluntaria se
aplicar siempre, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenacin de bienes o derechos
determinados a instancia del propio interesado. Se puede pedir al Secretario Judicial (Letrado de la
Administracin de Justicia) que acuerde la venta del bien o derecho por persona o entidad
especializada. La subasta se har de forma electrnica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal
del Boletn Oficial del Estado. Solo se necesita el testimonio del decreto de adjudicacin para inscribir
el bien en el Registro.
7.2. POR RBITROS O AMIGABLES COMPONEDORES
En estos casos el CC establece que debern formar partes proporcionales evitando, en cuanto sea posible,
los suplementos en metlico. No tiene nada que ver con arbitraje sensu estrictu, son ms bien arbitradores, a
voluntad de los condueos. El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn acuerdo entre ellos,
no obstante la jurisprudencia ha reiterado la validez de la regla que si existen solo dos copropietarios, cada
uno designa a uno y el juez designa al rbitro dirimente.
Tambin se puede recurrir a la mediacin de asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012) y obtener
acuerdo que se puede formalizar en escritura pblica o mediante homologacin judicial si se logra tras
proceso judicial
Adems, es posible la conciliacin al amparo de la Ley 15/2015 de la Jurisdiccin Voluntaria ante el
Registrador de la Propiedad. Esto tambin puede realizarse ante Notario o ante el Secretario Judicial.

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7.3. DIVISIN JUDICIAL

Los procedimientos anteriores requieren acuerdo unnime de los copropietarios. En caso de desacuerdo o
en supuestos de imposibilidad por no contar momentneamente con alguno de los dueos, la divisin requiere
instar el correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral, ms raro despus de tanto desacuerdo).
Nuestra legislacin no prev procedimiento especial para la divisin de la cosa comn. Algunos autores
proponen el juicio voluntario de testamentaria, pero para Lasarte es ms adecuado el procedimiento ordinario,
en atencin a la cuanta, esto se debe a que el testamento se centra ms en pluralidad de bienes y no en
copropiedad como en los casos de comunidad.
8.- EFECTOS DE LA DIVISIN
8.1. ENTRE LOS COMUNEROS
El primer y fundamental efecto que produce la divisin es convertir la cuota indivisa en la correspondiente
propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin se produce con efecto retroactivo: se
entiende que cada comunero ha posedo la parte que le ha tocado durante todo el tiempo (art. 450 CC)
Los copropietarios deben responder recprocamente por eviccin y saneamiento de los bienes adjudicados.
8.2. RESPECTO DE TERCEROS
Los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin y oponerse a que se verifique
sin su consentimiento (art. 403 CC). No podrn impugnar la divisin consumada, salvo que existiera fraude o
existiera la oposicin previa formalmente interpuesta para impedirla.
El art. 405 CC establece que la divisin de la cosa comn no perjudicar a tercero, el cual conservar los
derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales. Sealar tambin el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa comn en estado de indivisin. Tras la divisin el arrendamiento se mantiene.
9.- LA PROPIEDAD HORIZONTAL
Se llama propiedad horizontal al derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. No
se puede asimilar con la propiedad privada ni con la copropiedad.
La propiedad horizontal, tiene como peculiaridad la existencia de:
Elementos comunes, que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios
Elementos privativos, que pertenecen a cada propietario.
9.1. LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL DE 21 JULIO DE 1960 Y SUS REFORMAS
La Ley de 1960 ha estado en vigor hasta 1999, pero no resolvi de forma satisfactoria todos los problemas
de convivencia, urbanizaciones y complejos residenciales incluidos. Por ello se reform sucesivamente con
distintas normas con rango de ley:
2/1988: Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios
3/1990: Ley en relacin a la adopcin de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la
movilidad de los minusvlidos en su vivienda
8/1999 Ley de reforma de la Propiedad Horizontal, que sin llevar a trmino su derogacin formal
introduce modificaciones de los rganos de la comunidad de propietarios, regula el rgimen de
convocatorias y reduce la necesidad de unanimidad, adems introduce ex novo la obligacin de
constituir un fondo de reserva, la privacin del derecho de voto para morosos, y se adapta a las
urbanizaciones privadas, etc.
1/2000: Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el juicio de cognicin (cuestin entre 80.000 y
800.000 pesetas) es sustituido por el juicio ordinario, tambin generaliza en juicio monitorio.
51/2003: Ley de Igualdad de Oportunidades no Discriminacin y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad, se obliga a la comunidad a la realizacin de obras de accesibilidad a favor
de personas con discapacidad, con el lmite de que tales obras no excedan el importe de tres
mensualidades.
19/2009: Ley de eficiencia energtica de edificios, facilita la realizacin de obras para mejorar la
eficiencia energtica.
26/2011: modifica la 2003 y eleva a doce el lmite de las mensualidades para el importe de las obras.
8/2013 de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas se modifica la 49/60 para evitar que el
rgimen de mayora impidan la realizacin de las reformas.

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9.2. ESTATUTOS Y NORMAS DE RGIMEN INTERIOR

El art. 396 CC dice que esa propiedad horizontal se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que
las mismas permitan por la voluntad de los interesados. Es decir los estatutos.
Los estatutos suelen ser inobservados, pero cuando forman parte del ttulo constitutivo de la propiedad, su
modificacin requiere unanimidad y si se inscribieron en el registro de la propiedad, sus normas vinculan y
perjudican a terceros.
Tambin pueden existir normas de rgimen interior u ordenanzas que regulan la convivencia y la
utilizacin de cosas comunes (animales domsticos, uso de piscina). Su aprobacin es por mayora simple,
aunque tambin pueden incorporarse al ttulo constitutivo.
10.- PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS
COMUNES
La LPH reconoce la propiedad exclusiva del propietario de cada uno de los pisos, apartamentos, locales,
trasteros o plazas de aparcamiento.
De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la copropiedad con los dems dueos de pisos o locales,
de los restantes elementos comunes, pertenencias y servicios comunes.
Aunque debe resaltarse que ahora es muy habitual configurar las plazas de garaje y trasteros como
fincas independientes, como una subcomunidad distinta a la de las viviendas.
10.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LAS PARTES PRIVATIVAS
Podr realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y cuando no
menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o estado exteriores
o perjudique a otro propietario. En todo caso, debe informar de las obras al Presidente.
Puede dividir materialmente su parte privativa si la estructura arquitectnica lo permite (dos entradas
independiente para un mismo piso), lo cual genera la modificacin de la cuota de participacin.
Tambin puede agregar dos pisos en uno. Por ello dispone art.8 LPH que esas obrar requieren
aprobacin de la junta, por las tres quintas partes de los propietarios. Tambin es necesario
autorizacin administrativa.
Puede disponer libremente de su derecho de propiedad, siempre y cuando la disposicin recaiga sobre
el piso y sobre su derecho de copropiedad sobre los elementos del edificio.
10.2. DERECHOS DEL PROPIETARIO SOBRE LAS PARTES O ELEMENTOS COMUNES
Bsicamente tiene derecho a utilizar, conforme a su naturaleza, todos los elementos del edificio. Pero no
podr proceder a su enajenacin o disposicin por separado.
11.- OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
La obligacin fundamental radica en contribuir, segn su cuota de participacin, en los gastos generales
originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble. Pagar la comunidad.
Adems, el propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en las relaciones con
los dems propietarios y consentir que en su propiedad se realicen las reparaciones exigidas por el conjunto
del inmueble. Tambin se deben respetar las instalaciones comunes y mantener los elementos privativos segn
lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizar a los copropietarios daados, no realizar actividades
prohibidas. Permitir las servidumbres con derecho a resarcimiento de daos y perjuicios.
El libro del edificio, salv que por antigedad no fuera exigible, deber aportarse para su archivo
registral, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.
12.- LA CUOTA DE PARTICIPACIN
Es de vital importancia pues determinar la participacin en las cargas y beneficios atribuibles a cada uno
de los copropietarios. La cuota deber ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos de la Junta de
propietarios (la mayora no es de personas sino de cuotas).
12.1. FIJACIN EN EL TTULO CONSTITUTIVO E INMODIFICABILIDAD DE LA CUOTA
La Ley establece:
La cuota queda fijada en el ttulo constitutivo de la propiedad (escritura divisin horizontal)
Las cuotas sern tendencialmente inmodificables, no pueden afectarse por mejoras o menoscabos de
los pisos. Se establece en centsimas.

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 La alteracin de las cuotas atribuidas solo podr variarse por acuerdo unnime. Pese a esta
afirmacin se permite la alteracin de las cuotas sin acuerdo unnime para la supresin de
barreras arquitectnicas.
12.2. POSIBILIDAD DE IMPUGNACIN DE LA CUOTA INJUSTA
Para fijar la cuota se tomar como base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va a
efectuarse de los servicios o elementos comunes. Estos criterios son objetivos e imperativos.
Cabe la impugnacin de la cuota injusta. Tal impugnacin no est sometida a plazo de prescripcin o
caducidad ni se le puede oponer la doctrina de los actos propios.
13.- RGIMEN BSICO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
La comunidad de propietarios es una colectividad organizada que carece de personalidad jurdica, por ese
motivo la Ley de Propiedad Horizontal le reconoce legitimacin procesal (puede comparecer en juicio, tanto
como demandante como demandado)
La comunidad de propietarios se organiza de la siguiente forma:
13.1. LA JUNTA DE PROPIETARIOS
Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Entres sus funciones est:
Nombrar o cesar a Presidente, Secretario y/o Administrador
Aprobar los estados de cuentas al menos anualmente
Aprobar la ejecucin de obras
Aprobar o modificar los estatutos
Los acuerdos de la junta:
- Debern constar en un libro de actas
- Se tomarn por:
- Unanimidad (acuerdos que afecten al ttulo constitutivo de la propiedad o los Estatutos)
- Mayora de 3/5 (establecimiento de ascensor, portera, conserjera u otros servicios de inters
general
- Mayora simple mayora (modificar barreras arquitectnicas, aunque se modifiquen estatutos
o titulo constitutivo)
- Tercio de los propietarios (instalacin de infraestructuras comunes de telecomunicaciones)
Quorum de constitucin de la Junta (mnimo de asistentes para que la sesin sea vlida)
Primera convocatoria: mitad ms uno que a su vez representen la mayora simple de cuotas de
participacin
Segunda convocatoria no hay qurum, basta la asistencia de un nmero cualquiera de
propietarios, y en los acuerdos voten a favor la mayora de los asistentes y representes ms de
la mitad de las cuotas de los presentes.
Para evitar la imposibilidad de adopcin de acuerdos por inasistencia de un nmero suficiente de
propietarios en primera convocatoria, lo normal es fijar la segunda convocatoria media hora o una hora
despus de la primera.
En cuanto a los ausentes, se les notificarn los acuerdos adoptados y si no comunican su
disentimiento se entiende que votaron favorablemente.
13.2. EL PRESIDENTE
rgano unipersonal, que gestiona o ejecuta los acuerdos adoptados por la Junta y que la representa.
Elegido por Junta anualmente, para evitar dejarlo vacante se puede adoptar un acuerdo de rotacin anual.
Funciones:
1. Gestin y representacin de la comunidad
2. Convocar la Junta (si el presidente no la convoca lo pueden hacer la cuarta parte de los propietarios o
un nmero de propietarios suficientes que representen el 25% de las cuotas de participacin
13.3. EL SECRETARIO
Puede ser cualquiera, no necesita ser propietario, pero si no lo es no tendr derecho a voto.
Funciones:
- Levantar actas de las sesiones
- Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en la Junta
- Custodiar la documentacin de la comunidad.

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13.4. EL ADMINISTRADOR
No tiene que ser propietario, si no lo es no tendr derecho a voto.
Funciones:
a. Velar por las instalaciones y servicios
b. Preparar los presupuestos
c. Conservar y mantener el inmueble, afrontando reparaciones ordinarias y extraordinarias
d. Ejecutar los acuerdos en materia de obras
e. Ejecutar los pagos y realizar los cobros
f. Otras atribuciones que le confiera la Junta
En general la funcin de Administrador se ha profesionalizado y la desarrollan gestores que cobran una
cantidad mensual, son los Administradores de Fincas, que estn colegiados (Colegio Nacional de
Administradores de Fincas)

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TEMA 4
CAPITULO 4
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIN
1.- LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES
Una de las caractersticas ms importante del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el
propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurdico le proporciona sobre los bienes que le
pertenecen, o que, por el contrario, utilice parte de su podero, permitiendo al mismo tiempo que otras
personas ejerciten ciertas facultades parciales (desmembracin de la propiedad).
La expresin elasticidad del dominio resalta tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan
diversos derechos reales, como que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente asumiendo
de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares
de otros derechos reales. La propiedad es el derecho real por excelencia.
1.1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO REAL
El origen de la expresin proviene del sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re (esto
es, derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas por su
titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
1.2. CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Las notas peculiares o tpicas de los derechos reales radican en la inmediatividad o inherencia y en la
eficacia erga omnes.
La inmediatividad o inherencia del derecho real al bien sobre el que recae: se refiere al seoro que la
persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho seoro puede ser:
Total, cuando slo una persona est legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la
dominacin de la cosa (propiedad)
Parcial, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma
simultnea y compatible, sobre un mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario,
servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la
propiedad en s misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los dems derechos
reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas
aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad,
que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.
La eficacia erga omnes: tambin llamada derecho absoluto, se refiere a la existencia de un derecho real
cualquiera que atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el
respeto del mismo (es oponible frente a todos y no se refiere a su carcter limitado).
1.3. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
Derechos reales de goce, con acusado componente posesorio, atribuyen a su titular facultades de uso
de cosas pertenecientes al propietario: usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbre y superficie.
Derechos reales de garanta: prenda e hipoteca.
Derechos reales de adquisicin: tanteo, retracto y derecho de opcin inscrita.
1.4. TITULARIDAD JURDICO- REAL Y POSESIN
La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede
plasmarse en facultades sobre las cosas de dos formas:
a) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la
propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa sobre la que recae aqul,
como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es ms, puede una persona poseer algo sin que
exista derecho real alguno (prstamo de un libro por un compaero o tenencia de algn objeto que hemos
encontrado y que nos disponemos a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).

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1.5. LA GENERALIDAD DEL FENMENO POSESORIO : LA POSESIN COMO HECHO Y COMO DERECHO
Aunque coloquialmente se identifique la posesin con la propiedad, jurdicamente no es exacto. Poseer
significa tener una cosa y es la tenencia material la nota ms caracterstica de la posesin; aunque, no
obstante, la legislacin reconoce supuestos en los que se reconoce la cualidad de poseedor a personas que,
materialmente, no poseen la cosa (resulta grave afirmar que el propietario de un piso al alquilarlo pierde de
forma absoluta la posesin del mismo o el derecho a ella)
Definiciones:
Tenencia material de la cosa, posesin de hecho: ius possesionis
Puro derecho a poseer, posesin de derecho: ius possidendi.
Poseedor mediato: el que tiene derecho a poseer (ej. propietario) y poseedor inmediato, a quien cuenta
con la tenencia material, arrendatario.
El CC considera a veces la posesin como un mero hecho y otras como un derecho. En principio el
poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesin, situacin fctica provisionalmente tutelada, que
decaer frente a derechos de mejor grado.
2.- PERFIL HISTRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIN
Existen mltiples y variadas situaciones posesorias. El seoro puede asentarse tanto en la posesin de
hecho (ius possesionis) o posesin de derecho (ius possidendi).
2.4. LA POSESIN COMO HECHO
Segn la Ley de Bases de 1888, posesin es un concepto limitado nacido de una tenencia de la que se
deducen hechos independientes y separados del dominio.
El ladrn es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fctico sobre la cosa. La posesin puede existir
como mero hecho, sin fundamento en la titularidad dominical del poseedor (sin que sea propietario) ni
tampoco en acto o titulo transmisivo alguno del propietario al poseedor actual.
2.5. IUS POSSIDENDI E IUS POSSESSIONIS
La posesin puede tambin consistir en un mero hecho, consistente en el seoro fctico sobre la cosa,
aunque semejante poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir sindolo.
En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis (tenencia material) aunque carezca del ius
possidendi (derecho a poseer)
Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultneamente propietario, en tal supuesto el
goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de
sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que le pertenece, resultar
necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o
no (precarista, ladrn o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo
caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultar
imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso,
corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de
transmisin
3.- NATURALEZA DE LA POSESIN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
Existe un debate doctrinal sobre la naturaleza de la posesin, si debe considerarse de hecho o de derecho.
La tesis dominante afirma que la posesin constituye un derecho real, protegido por interdictos y que puede,
bajo ciertas circunstancias, ser base de la usucapin.
El profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la coincidencia
respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difcil pretender calificarlas como
un hecho o un derecho de forma genrica.
4.- EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
La doctrina alemana debati largamente sobre el fundamento de la proteccin posesoria por qu protege
el legislador el hecho posesorio?
IHERING hace una exposicin que logra cierto acuerdo, la proteccin de la posesin es fruto de varios
elementos que no son contradictorios:

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Tutela interdictal viene de la prohibicin de la violencia, consecucin de la paz social y del orden
constituido
Protegiendo la posesin tambin se protege la propiedad de forma indirecta.

5.- CLASES DE POSESIN

5.1. POSESIN CIVIL Y POSESIN NATURAL : LA POSESIN EN CONCEPTO DE DUEO
Posesin natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona.
Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de hacer la cosa o derechos como
suyos (art. 430 CC). Tenencia ms intencin. Sirve de base a la usucapion. La prescripcin adquisitiva
requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueo. Poseedor civil=en concepto de dueo.
La doctrina mayoritaria afirma que esa distincin, la intencin de tener la cosa como suya, debe
identificarse con tener la cosa en concepto de dueo.
Ambos tipos de posesin estn protegidas por los interdictos, si bien, se puede identificar la posesin
natural con la posesin interdictal, y la civil con la ad usucapionem.
5.2. POSESIN EN CONCEPTO DE TITULAR Y NO TITULAR
El art. 432 CC establece que la posesin puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo, o en el
de tenedor de la cosa o derecho, para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona.
La doctrina ha concluido que las distinciones de los art.430 y 432 son sustancialmente idnticas, en
definitiva, se tratara de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que
se trate (propiedad o usufructo), con independencia de que existe otro derecho de mejor grado frene al del
poseedor que se considera titular de un determinado ius possidendi (propietario respecto al usufructuario).
5.3. LA POSESIN EN NOMBRE PROPIO O EN NOMBRE AJENO : EL DENOMINADO SERVIDOR DE LA POSESIN
La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfrute, o
bien por otra en su nombre (art. 431 CC). Se determina as no a quien corresponde la titularidad de la posesin
sino a quien corresponde su ejercicio.
Ejemplo de en nombre ajeno, administrador, comodatario o mandatario realizan actos posesorios en
nombre ajeno sin que pudieran atribuirse ius possidendi. Sera la figura germnica el servidor de la posesin,
el detentador de una cosa que ocupa tal posicin a consecuencia de una relacin de servicio con el verdadero
poseedor.
La doctrina posterior ha insistido en el rechazo de la importacin de la figura del servidor de la posesin.
Sin embargo esta figura y la contenida en el art. 431 CC tienen un sustrato comn, determinar el status
jurdico de la persona que sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto fsico con la cosa, y dilucidar si el
poseedor en nombre ajeno puede ejercitar interdictos. En nuestro sistema normativo dado el CC y la LEC si
puede ejercer acciones interdictales.
5.4. POSESIN MEDIATA E INMEDIATA
El CC no contiene referencia expresa a esta distincin. Si bien, la doctrina considera poseedor inmediato a
quien goza de hecho de la cosa; y poseedor mediato quien deja de tener la posesin efectiva y material de ella.
Ejemplo el dueo pacta un arrendamiento, sera poseedor inmediato el arrendatario y mediato el arrendador.
La posesin mediata admite graduaciones, ninguno de los poseedores intermedios pierde su condicin de
poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien finalmente detente la tenencia material de
la cosa ser el nico poseedor inmediato, esta posesin no admite graduacin.
La sucesiva transmisin de la tenencia material de las cosas no supone considerar que un poseedor mediato
tenga la posesin como derecho, por ejemplo el arrendatario frente al arrendador tiene derecho a poseer
durante el periodo establecido y cuenta con la posesin como derecho a su favor, pero no siempre es as.
5.5. POSESIN INJUSTA O VICIOSA
El poseedor injusto o vicioso, es quien carece de derecho para poseer.
El art. 441 CC prohbe que se adquiera la posesin violentamente, mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con derecho (ius possidendi) debe solicitar el auxilio de la Autoridad
competente.
El art. 444 CC dice que los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa
o con violencia, no afectan a la posesin. La sustraccin de una cosa no afecta a la posesin, carece de efecto
posesorio alguno, ni siquiera de hecho.

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Sin embargo este precepto 444 se ve dificultado por el 460.4 que seala: el poseedor puede perder su
posesin por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese
durado ms de un ao. Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesin. En
consecuencia resulta insuperable dejar de calificar como posesin incluso la mera tenencia material del
despojante. Ser un poseedor de hecho, interdichamente protegida frente a terceros, que a su vez pretendieran
privarle de la tenencia de la cosa. Tambin frente al propio despojado o sus sucesores? La respuesta debe ser
negativa a tenor del 441. Pero sin embargo parte de la doctrina dice que, la posesin del despojante tambin
debera estar protegida frente a la recuperacin clandestina o violenta del despojado. El despojado que
recupera clandestina o violentamente la cosa, tendr una posesin justa pero al mismo tiempo, viciosa.
5.6. POSESIN DE BUENA Y MALA FE
La posesin de buena fe es importante en relacin con los siguientes aspectos:
Respecto a la posible y eventual usucapin del poseedor que se convierte en propietario
Atendiendo a la especial funcin legitimadora de la posesin de los bienes muebles adquirida de
buena fe.
El rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del estado posesorio, en el cual el criterio
diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja de serlo.
Art. 1950 CC la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la
cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio, o su derecho real poseible (creencia de
legitimidad posesoria ad usucapionem).
Art. 433 CC se reputara poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista
vicio que lo invalide (ignorancia de ilegitimidad posesoria).
Son requisitos subjetivos pero no vale la mera alegacin de usucapir, sino que ha de demostrarlo en
trminos objetivos por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes
Que el acto o titulo transmisivo pueda ser considerado vlido (justo titulo)
Mala fides superveniens nocet: la mala fe sobrevenida perjudica, la buena fe del poseedor ha de ser
continuada durante todo el periodo de la posesin hbil para la usucapin.
Salvo prueba en contrario la posesin ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor y
la posesin inicial de buena fe ha de seguir considerndose igual, salvo que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
5.7. LA TOLERANCIA POSESORIA Y LA POSESIN PRECARIA
Segn el art. 444 CC los actos meramente tolerados no afectan a la posesin. Esto puede entenderse en dos
sentidos:
En el sentido de quien lleva a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser el verdadero poseedor, sino
un simple detentador o poseedor de facto. Obviamente no podr contar con la proteccin interdictal ni
con usucapir. Manifestaciones de tolerancia: ius usus inocui, p ej.
O entenderse que el verdadero poseedor de hecho y derecho admite la posesin de hecho de otra
persona, tolerando la realizacin de actos posesorios, considerando que puede recuperar la posesin
cuando le venga en gana. Esta situacin se conoce como posesin precaria y se da con cierta
frecuencia en el mbito de las relaciones familiares o amicales. El poseedor precario es un verdadero
poseedor de hecho o sin ttulo, que por ende cuenta a su favor con la proteccin interdictal incluso
frene al poseedor de derecho. En la practica la reclamacin al poseedor precario suele acabar en
pleito, pues si este acumula gastos cuyo reembolso pretende recuperar antes de la devolucin de la
posesin (le dejo un piso a mi hijo y este paga obras), hay que determinar si fue poseedor de buena fe
(en ese caso cuenta con el derecho de retencin respecto de los gastos necesarios) aunque no puede
usucapir en ningn caso. La reiterada doctrina del TS dice que los precaristas no pueden ejercitar el
derecho de retencin.

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TEMA 5
CAPITULO 5
DINMICA DE LA POSESIN
1.-SUJETOS DE LA POSESIN
1.1. LAS REGLAS DE LA CAPACIDAD
Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas, pero necesitan de la asistencia de
sus representantes legtimos para que los derechos de la posesin nazcan a su favor (art. 443 CC). Para
adquirir la posesin no se requiere la plena capacidad de obrar, es un simple hecho. Parte de la doctrina la
limita en la posesin de derechos, Lasarte no encuentra razones.
El art. 38 CC prev que las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.
1.2. LA COPOSESIN
El art. 445 CC establece que la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, salvo en los casos de indivisin. Por tanto, la nica posibilidad de coposesin es en los casos de
indivisin. Coposesin, paralela a la situacin de copropiedad.
2.- OBJETO DE LA POSESION
Se refiere a cosas o derechos (disfrute posesorio), pero solo cosas y derechos susceptibles de apropiacin
(art. 437 CC).
2.1. LA POSESIN DE LAS COSAS
En sentido material no ofrece dificultad, pero la duda surge en relacin con el sentido incorporal o
inmaterial (propiedad industrial o intelectual), pueden ser objetos de posesin? La opcin ms correcta es
que lo que se posee es el derecho sobre esas cosas, pero en cualquier caso, cabe posesin sobre cosas
incorporales.
2.2. LA POSESIN DE LOS DERECHOS
O quasipossessio. Fue admitida a imagen y semejanza de la posesin de las cosas, ejemplo servidumbres
prediales. En el Code Napolen desaparece la referencia a la cuasiposesin pero se afirma, al igual que en
nuestro CC, que la posesin es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho, sin diferencia.
2.3. LA SUSCEPTIBILIDAD DE APROPIACIN
Solo son susceptibles de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin, no las cosas
fuera de comercio, aire, agua, lluvia
Y los derechos? Slo son poseibles aquellos derechos que sean susceptibles de un ejercicio estable y
duradero. Albadalejo dice que en nuestro CC esa restriccin no tiene sentido, ya que no son solo los derechos
reales los susceptibles de apropiacin, tambin lo seran algunos derechos crediticios.
No todas las situaciones de posesin servirn para la usucapin, slo la propiedad y ciertos derechos
reales. En cambio la condicin de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse por usucapin,
aunque cuenta con proteccin interdictal.
3.-ADQUISICIN DE LA POSESIN
Dice el art. 438 CC que la posesin se adquiere
por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo,
por el hecho de quedar estos sujetos a la accin de nuestra voluntad,
por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho
3.1. LA OCUPACIN MATERIAL
En cuanto a las dos frmulas de obtencin de la posesin, previstas en el art. 438 CC (ocupacin material y
sujecin a la voluntad del poseedor), ambas tienen un alcance similar: el poseedor puede llegar a serlo con
independencia de que en su posesin haya intervenido o no el anterior poseedor.
3.2. LA TRANSMISIN DE LA POSESIN
El art. 438 CC establece que la posesin se puede adquirir por los actos propios y formalidades legales
establecidas. Es decir, hace alusin a los mecanismos de traspaso posesorio, por los procedimientos admitidos

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en derecho. El traspaso posesorio no tiene porque conllevar la transmisin de la titularidad dominical, sino
que puede consistir estrictamente en la pura posesin.
Entre tales medios destaca la tradicin, que s est basada en la entrega de la cosa con nimo de transmitir
la propiedad.
Otros sealan: adquisicin judicial de la posesin conforme a la LEC:
Por STC se reintegra la posesin
Embargo preventivo de bienes muebles que se depositaran en persona de responsabilidad
Posesin inherente a administracin judicial de bines litigiosos (para Lasarte esta categora carece de
sentido)
3.3. LA TRANSMISIN POR MINISTERIO DE LA LEY : LA LLAMADA POSESIN CIVILSIMA
El art. 440 CC recoge la denominada posesin civilsima. La posesin de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia (adquisicin y aceptacin). El que vlidamente repudia una herencia se
entiende que no la ha posedo en ningn momento.
Aunque no haya aprensin de los bienes, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios, para adquirir la posesin de hecho tienen el interdicto de adquirir.
Algn sector doctrinal plantea si debera extenderse a otros supuestos como transformacin o absorcin de
sociedades, pero no hay norma ad hoc, Lasarte dice que no estaramos hablando de posesin civilsima sino de
presunciones posesorias.
4.- ADQUISICIN POR SI Y POR REPRESENTANTE
Segn el art. 439 CC se puede adquirir la posesin:
por la misma persona que va a disfrutarla,
por su representante legal,
por su mandatario* y
por un tercero sin mandato; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que
la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.
4.1. LA REPRESENTACIN EN LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
Se habla de representante legal y mandatario, que se podra equipar a representante voluntario
Algn sector de la doctrina niega la posibilidad de que en el supuesto de mandatario o representante
voluntario exista verdadera representacin. Sin embargo F. de Castro dice que nuestro sistema normativo no
presupone el alcance exclusivamente negocial de la representacin y por tanto es vlida la representacin en
los actos de aprehensin siempre que se entienda como actuacin por cuenta e inters ajeno.
4.2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN POR EL GESTOR SIN MANDATO
El tercero sin mandato no puede considerarse representante del poseedor. En estos casos la adquisicin de
la posesin solo ser vlida si el poseedor ratifica la actuacin del gesto posesorio, es decir, mediando
ratificacin la gestin de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.
5.- LA CONTINUACIN DE LA POSESIN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS
Adquirida la posesin, su mera existencia, despliega importantes efectos a favor del poseedor, entre ellos
la de favorecer la continuidad de la posesin, mediante una serie de presunciones.
Las presunciones son una especie de prueba que se regulaba solo en el Cdigo y no en la LEC, pero no son
una prueba ms, sino el establecimiento de una deduccin legalmente impuesta, esta deduccin tiene que estar
completamente acreditada.
El favorecido por la presuncin queda dispensado de toda prueba, siendo indiferente que sea actor o
demandado. Se trata de una presuncin iuris tantum, que se establece por ley y admite prueba en contra.
5.1. PRESUNCIN DE BUENA FE
Segn el art. 434 CC la buena fe en la posesin se presume siempre. Al que afirme que una posesin es de
mala fe le corresponde probarlo. Esta prueba de mala fe requiere acreditacin de que el poseedor no ignora
que posee la cosa indebidamente o que se acredite que no realiza la posesin con un ttulo justo. Segn el TS
la calificacin de la posesin como de buena o mala fe es una cuestin de hecho, reservada a los tribunales de
instancia y no revisable en casacin.

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5.2. PRESUNCIN DE CONTINUIDAD POSESORIA

El art. 436 CC establece que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri,
mientras no se pruebe lo contrario (iuris tantum), es decir, conforme al concepto posesorio inicial, dueo,
usufructuario, arrendatario, comodatario
La prueba en contra puede interesar al poseedor actual (ej. el comodatario viendo la utilidad que le
proporciona la cosa, opta por arrendarla o comprarla al dueo, sigue poseyendo en concepto distinto, en mejor
condicin) o tambin puede interesar al poseedor mediato, ante cualquier alteracin o modificacin del
concepto posesorio.
Las modificaciones de estas situaciones se llaman inversin o intervencin del concepto posesorio.
5.3. PRESUNCIN DE TITULARIDAD O DE LEGITIMIDAD POSESORIA
El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se
puede obligar a exhibirlo (art. 448 CC). Esto parece chocar con el artculo referido a la usucapin que dice el
justo titulo debe probarse, no se presume nunca (art. 1954 CC).
Los autores clsicos dejaban este segundo artculo al justo ttulo que habilita la usucapin. La doctrina
actual elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a indicar que el art. 448 CC contiene una verdadera
presuncin de legitimidad posesoria.
5.4. PRESUNCIN DE POSESIN ACCESORIA DE BIENES MUEBLES
El art. 449 CC establece que la posesin de una cosa raz presupone la posesin de los muebles y objetos
que estn dentro de ella, mientras no se acredite que deben ser excluidos.
5.5. PRESUNCIN DE POSESIN INTERMEDIA
El art. 459 CC presupone que el poseedor actual que acredite que en una poca anterior fue poseedor, se
presume que tambin lo fue en toda la etapa intermedia.
6.- LA PRDIDA DE LA POSESIN
Segn el art. 460 CC: El poseedor puede perder la posesin por:
Abandono de la cosa
Cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito
Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio
Por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiera
durado ms de un ao
Las dos primeras causas seran voluntarias y las dos ltimas involuntarias. Adems de esas causas de
prdida de posesin habra otras, por ejemplo frente a un tercero con mejor derecho.
6.1. POR ABANDONO DE LA COSA
Dejacin o desapoderamiento del poder fsico que el poseedor detenta. Acto unilateral que no requiere ms
capacidad que la natural de entender o querer y no conlleva el simultneo apoderamiento por otro.
6.2. POR CESIN HECHA A OTRO POR TTULO ONEROSO O GRATUITO
El uso del trmino cesin ha sido criticado porque parece dar a entender que es un negocio de cesin, no lo
es, solo es el traspaso posesorio a otra persona, que puede conllevar la perdida para el transmitente anterior o
en otros casos el poseedor anterior puede seguir siendo poseedor mediato.
6.3. POR DESTRUCCIN O PRDIDA TOTAL DE LA COSA, O POR QUEDAR FUERA DEL COMERCIO
Como regla general es involuntaria, pero la prdida total (interitus rei) puede ser por voluntad del propio
poseedor, el amante despechado que rompe el florero. En relacin con las cosas muebles el art. 461 CC dice
que la posesin no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore
accidentalmente su paradero. La prdida total es equiparable segn el art. 460 CC a quedar la cosa fuera de
comercio, dicha equiparacin es problemtica y dudosa, ya que la extracomercialidad sobrevenida no acarrea
la prdida, al menos, de la posesin de hecho.
6.4. LA POSESIN AJENA : EL DESPOJO POSESORIO
El poseedor podr perder su posesin por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor
si la nueva posesin hubiera durado ms de un ao. Este periodo de un ao coincide con otros preceptos
relacionados con la posesin, la usucapin o la prescripcin:

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 Usucapion: art. 1944 CC, se interrumpe naturalmente la posesin cuando por cualquier causa se cesa
en ella ms de un ao.
Prescripcin: art. 1968 CC, prescribe al ao la accin para retener o recobrar la posesin, la cual
tendr que materializarse mediante interdicto, bien de retener, bien de recobrar la posesin.
Art. 1653 CC, el juez debe admitir la demanda si se hubiera presentado antes del ao a contar desde el
acto que la ocasione.
Esta normativa (art. 460.4 CC) parece contradecir lo dispuesto en los art. 441-444 CC respecto de la
erradicacin de los actos posesorio violentos y o clandestinos. Es preciso encontrar pautas de regulacin del
conflicto de intereses.
La posesin como hecho la detenta el despojante mientras que el despojado (durante un ao) sigue siendo
el verdadero poseedor, de derecho. Tcnicamente se usa la perfrasis de posesin incorporal del despojado. El
despojado debe para no perder la posesin, antes del ao, ejercer la accin interdictal de recuperacin de la
posesin y nunca el recurso a la violencia. Si no lo hace conforme a derecho se convierte a su vez en
despojante, por lo que perdera la presuncin a su favor.

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TEMA 6
CAPITULO 6
EFECTOS DE LA POSESIN
1.- EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL
1.1. EL GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA
El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin es el goce y disfrute de la cosa. Hay que diferenciar
si la cosa es fructfera o no:
Si no es fructfera no incrementa su riqueza a travs de frutos y rentas pero en cierto modo le
enriquece no tiene que adquirir otra para s, le comporta mayor nivel de vida o apariencia (ejemplo
me prestan un piso)
Si es fructfera o productiva lo normal es que los frutos o rentas pertenecen al poseedor material de la
misma. As el CC establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no
sea interrumpida legalmente la posesin.
1.2. LAS PRESUNCIONES FAVORABLES AL POSEEDOR
El cdigo le da presunciones favorables incluso aunque carezca de ius possidendi, presunciones iuris
tamtun, como la buena fe, justo ttulo, continuidad posesoria, etc.
1.3. OTROS EFECTOS
Peculiaridad para los bienes muebles que se ver despus. Tambin bajo ciertos requisitos, la posesin
continuada pude llegar a la adquisicin de la propiedad por usucapin a favor del poseedor.
2.- LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO
2.1. NOCIN GENERAL
La sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de causas (mejor derecho, motu proprio),
no siempre como consecuencia del ejercicio judicial por el que reclama el poseedor legitimo, a pesar de que el
CC habla con trminos como vencido en la posesin.
Se habla de liquidacin del estado posesorio para referirse a las reglas que rigen la necesaria composicin
de intereses que conlleva todo cambio de poseedor. Art. 451 y ss del CC de los efectos de la posesin
2.2. EL CRITERIO DE LA BUENA O MALA FE
Es el criterio fundamental para regular tal cuestin, si hay mala fe el CC somete a un rgimen de
liquidacin ms riguroso y ms gravoso, como reaccin al despojo que ha estado practicando durante el
tiempo en que ha posedo. No obstante, la buena fe se presumir, salvo prueba en contrario.
2.3. EL RGIMEN DE LOS FRUTOS
Se establece el siguiente criterio, segn exista buena o mala fe del poseedor claudicante, en favor del
poseedor legtimo:
POSEEDOR DE BUENA FE
Hace suyos los frutos percibidos
Respecto de las cosechas pendientes le
corresponde una cuota proporcional. Los
civiles se consideran producidos por das y
pertenecen en esa proporcin. Los naturales
proporcionales al tiempo de posesin.

POSEEDOR DE MALA FE
Debe abonar todos los frutos recibidos
Incluso el valor de los frutos que hubiera podido recibir
el poseedor legtimo conforme a la utilizacin normal
de la cosa. La improductividad se debe precisamente a
la conducta culposa o negligente del mismo.
TS dice que en la sentencia se debe explicitar que es de
mala fe, sino se entiende que ser de buena fe.

2.4. LOS GASTOS

A. Gastos necesarios
Son gastos ligados a la propia posesin. Deben abonarse a todo poseedor claudicante, ya sea de buena o
mala fe. Si bien, solo el poseedor de buena fe tiene derecho de retencin (seguir poseyendo la cosa hasta que
se le satisfagan los gastos). Segn el TS, los poseedores contra los que se puede ejercitar desahucio como
arrendatarios o precaristas no gozan del derecho de retencin.

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B. Gastos tiles o mejoras

Son los que conllevan un incremento del valor de la cosa. Se suele hablar de mejoras.
POSEEDOR DE BUENA FE
Se le deben abonar y cuenta con derecho
de retencin, siempre y cuando las mejoras
persistan al entregar la cosa.

POSEEDOR DE MALA FE
La doctrina mayoritaria considera que no deben serle
abonados. CC no se pronuncia.

C. Gastos suntuarios
Gastos de lujo o de puro recreo. No incrementan el rendimiento de la cosa fructfera.
POSEEDOR DE BUENA FE
No son abonables. Si bien se permite al poseedor
claudicante llevarse las cosas aadidas, si no
sufre deterioro la cosa principal. O bien que el
sucesor se quede con lo accesorio pagando el
precio que tena en su da.

POSEEDOR DE MALA FE
No son abonables. Si bien se permite al poseedor
claudicante llevarse las cosas aadidas, si no sufre
deterioro la cosa principal. O bien que el sucesor se
quede con lo accesorio pagando el precio que tiene
en la actualidad.

2.5. LA RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR POR DETERIORO O PRDIDA DE LA COSA

El poseedor de buena fe no responder por la prdida o deterioro, salvo que se demuestre que ha
actuado con dolo.
El poseedor de mala fe responder, en todo caso, incluso en casos de fuerza mayor, cuando haya
demorado la entrega de la cosa.
2.6. EL PRORRATEO DE LAS CARGAS
Las cargas, gastos o impuestos se prorratearan entre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de
su posesin.
2.7. LA VIRTUALIDAD DE LAS REGLAS DEL CC SOBRE LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO
En relacin con la liquidacin del estado posesorio el CC establece normas:
a. Aplicabilidad general, para cualquier tipo de posesin, lo mismo se posee una empresa sometida a
derecho mercantil o una concesin administrativa, que es un derecho. Se aplica no solo a los
supuestos sometidos a derecho civil.
b. Las normas sobre liquidacin del estado posesorio tienen carcter dispositivo. No anula la autonoma
privada, las partes pueden acordar sustituir la regla general por otra.
3.- LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES: LA
ADQUISICIN A NON DOMINIO
3.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
La posesin tiene mayor importancia en las cosas muebles que las inmuebles. Porque hay ms, no hay
registro, no podemos acreditar de forma constante ser propietarios de un vestido
Por ello el derecho ha concedido siempre trato distinto a la posesin de bienes muebles, as se llega al
extremo de considerar que cuando un cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(generalmente con su compra), se convierte automticamente en su propietario, independientemente que el
vendedor no fuera en realidad el dueo (adquisicin a non domino). Ej.: pintor entrega un cuadro para
exposicin a una casa de decoracin y el decorador lo vende, el pintor lo reclama al comprador diciendo con
razn que era suyo. El cliente dice que l no sabe nada del asunto y que desde luego no puede exigir a todos
los vendedores los ttulos de propiedad de lo que vende. Quin tiene razn? Desde luego el decorador ha
cobrado y por consiguiente se ha enriquecido, pero los clientes que afirman ser dueos del cuadro
evidentemente han actuado correctamente. De quin es la cosa del adquirente o del pintor?
3.2. EL ART . 85 CDIGO DE COMERCIO
La compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar prescripcin de derecho a
favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del

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propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle
contra el que los vendiere indebidamente. El Cdigo de Comercio lo deja claro aunque choca con el CC.
3.3. EL ARTCULO 464 CC: L A EQUIVALENCIA ENTRE POSESIN Y TTULO
Segn el CC, la posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el
que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien
la posea.
Las distintas posiciones doctrinales al analizar este artculo se basan en la interpretacin del trmino ttulo:
A. Tesis romanista
Entiende que solo es justo ttulo a efectos de usucapin. La mera posesin de los bienes muebles no puede
privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicacin de nuestra tradicin histrica.
B. Tesis germanista
Consagra la adquisicin al poseedor de buena fe, salvo los supuestos de prdida, hurto o robo (teora
dominante). Se basa en los cdigos latinos, por ejemplo el francs. Es la tesis dominante.
C. La Jurisprudencia
Establece que el adquirente ha de considerarse propietario salvo que el verdadero dueo:
- Hubiera perdido la cosa mueble
- Hubiera sido privado de ella ilegalmente
En esos casos el verdadero dueo est legitimado para reivindicar la cosa. El TS ha interpretado tan
ampliamente privacin ilegal que prcticamente ha privado de sentido la asimilacin entre adquisicin de
muebles de buena fe, y titulo de propiedad, conocida como adquisicin a non domino. Esto es criticable.
En realidad la privacin ilegal excluyente de la adquisicin a non domino debe reconducirse a supuestos de
hurto y robo. Resulta ms coherente afirmar que la exclusin de la firmeza de la adquisicin a non domino
solo encuentra motivacin en casos de prdida o sustraccin. La adquisicin a non domino requiere:
Posesin efectiva del adquirente
Buena fe, que ignore la deficiencia de la facultad del transmitente
Trasmisin del bien mediante un negocio vlido, donacin, compraventa, dacin en pago
Cumplidos estos requisitos, la posesin de bienes muebles de buena fe determina la irreivindicabilidad del
anterior titular, como sentencia finalmente el TS
4.- LA PROTECCIN DE L A POSESIN
La posesin no es un derecho autnomo, lo que se trata es de resaltar que el poseedor es titular de un
derecho real, que otorga a su titular facultad para poseer la cosa.
La proteccin de la posesin, ya sea de hecho o de derecho es un presupuesto para mantener la paz social.
Nadie puede tomarse la justicia por su mano y recuperar lo despojado, tiene que solicitar intervencin de la
autoridad judicial.
4.1. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIN
El derecho positivo intenta proteger el hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva. Para ello otorga al
poseedor inquietado en su posesin o que sea despojado o privado de ella de un cauce procesal llamado
interdicto. Es un juicio posesorio de carcter especial y sumario, para dilucidar el hecho posesorio ante el Juez
El plazo para reclamar o retener la posesin prescribe al ao.
A. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Los divida en interdicto de retener e interdicto de recobrar. Cada uno tena sus propias reglas de
tramitacin
B. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Especifica que se trata de una misma accin y se regulaban conjuntamente. As se soslayaba la dificultad
de deslindar a veces entre actos de perturbacin y actos de despojo. La accin la puede ejercer cualquier
poseedor. El objeto de este interdicto es el hecho posesorio, cualquier otra cuestin, por ejemplo el derecho a
poseer, requiere otro proceso. El plazo de presentacin es tambin de un ao, siendo un plazo de caducidad.
C. La ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
No se utiliza el trmino interdicto, aunque persisten las pretensiones posesorias de retener o recobrar la
tenencia de los bienes, en las mismas condiciones que la ley previa.
Se adscriben al juicio verbal las demandas que pretendan la tutela de la tenencia o de la posesin de una
cosa o derecho por quien haya sido despojada de ellas o perturbado en su disfrute.
No se admitirn las demandas si se interponen tras un ao a contar desde el acto de perturbacin o despojo.

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4.2. LA ACCIN PUBLICIANA

El derecho romano se caracterizaba por tener formas especiales y solemnes de transmisin de la propiedad,
de tal forma que si no se cumplan el propietario no era iure civile, sino bonitario, el cual solo poda
consolidar su adquisicin a travs de la usucapin, pero si perda la posesin antes de haber usucapido no
poda ejercer accin reivindicatoria.
Para evitar esto el pretor Quinto Publicio estableci la ficcin de considerar transcurrido el periodo de
usucapin, asimilando los conceptos de propietario bonitario y civil. A esto se le llamo accin publiciana, este
nombre ha llegado hasta nuestros tiempos.
La cuestin que se plantea es que si el poseedor, adems de contar con los interdictos puede recurrir a un
proceso declarativo para determinar judicialmente si su ttulo posesorio es de mejor condicin que cualquier
otro que le contradiga. La respuesta es afirmativa, tenga el nombre que tenga (LEC 2000 no utiliza el trmino
accin publiciana). El art. 447 LEC priva de efectos de cosa juzgada a las sentencias que pongan fin a los
juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesin.
Tambin la jurisprudencia est a favor del proceso declarativo del derecho a la posesin definitiva o a la
mejor posesin, aunque la institucin no est recogida en nuestro ordenamiento jurdico. Se suele analizar
como una de las facetas de la accin reivindicatoria que permite al actor probar su mejor ttulo.
4.3. EL DENOMINADO INTERDICTO DE ADQUIRIR : LA POSESIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS
La LEC 1881 usaba la expresin de interdicto de adquirir, que ha desaparecido en la LEC 2000, la cual
regula mediante juicio verbal las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesin de bienes a quien
los hubiera adquirido por herencia si no estuvieran siendo posedos por nadie ni como dueo ni en usufructo.
Es un proceso declarativo que se basa en la posicin de heredero, cuyo objeto principal es hacer efectiva la
posesin civilsima, invistiendo al heredero en su condicin de poseedor. Precisaba la existencia de
testamento o en su defecto declaracin de herederos
Esta figura no tiene sentido si el heredero tiene ya en su posesin los bienes hereditarios. En caso de que
exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario, el heredero no podr recurrir al interdicto de adquirir,
sino que habr de ejercitar la accin publiciana o la reivindicatoria o la peticin de herencia.

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TEMA 7
CAPITULO 7
LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN
1.- INTRODUCCIN: LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES
Un problema bsico es determinar cmo se llega a ostentar la titularidad jurdico-real de los bienes, su
dominacin. Ser titular de un derecho real significa tener un podero sobre los bienes, que en virtud de la
facultad de exclusin caracterstica de los derechos reales, no podr aprovechar un tercero.
En nuestro derecho se enfoca hablando de modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales, ms
bien debera ser formas de adquirir o mejor, causas de adquisicin de la propiedad y dems derechos reales. A
nuestro sistema jurdico le importa que la adquisicin/transmisin de derechos reales encuentre fundamento
en un hecho, acto o negocio causal, conforme a derecho, el cual sea suficiente para producir el nacimiento o
transmisin de un derecho real.
2.-LOS MODOS DE ADQUIRIR EN GENERAL: ART. 609 CC
El art. 609 CC establece que la propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos
sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Puede tambin adquirirse por medio de la
prescripcin (usucapin).
2.1. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA Y LA TRADICIN
El CC requiere que exista tradicin respecto de ciertos contratos. Lo que pone de manifiesto que existen
contratos que tienen como fin transmitir derechos reales como compraventa o mutuo (finalidad traslativa) y
que hay otros contratos que carecen de ella y estn dirigidos a resolver el problema de la prestacin de
servicios y no el de la dominacin de las cosas (mandato, mediacin).
La transmisin CONVENCIONAL, es decir mediante contrato, de derechos reales requiere que adems se
produzca la TRADICION o puesta en disposicin del mismo a favor del titular, en funcin de la naturaleza
del derecho real, por ejemplo en la hipoteca la tradicin sera la escritura pblica e inscripcin en el registro)
2.2. LA DONACIN, EN PARTICULAR
La donacin es de naturaleza contractual y finalidad traslativa. No necesita de tradicin o entrega para la
celebracin del mismo, aunque si es requisito necesario para su perfeccin.
2.3. LA SUCESIN MORTIS CAUSA
Tambin los derechos se adquieren por sucesin testada e intestada, por sucesin mortis causa. Pero como
en una sucesin hay toda clase de obligaciones y derechos, no solo reales, el CC lo trata especficamente
aparte.
2.4. EL ORIGEN LEGAL DE CIERTOS DERECHOS REALES
La causa de adquisicin o transmisin de los derechos reales se encuentra en la propia Ley: Usufructo,
servidumbres, hipotecas, retractos legales.
2.5. LA USUCAPIN
Tambin llamada prescripcin adquisitiva. Se puede adquirir tanto la propiedad como los dems derechos
reales susceptibles de posesin.
2.6. LA OCUPACIN
Resulta inhbil para transmitir el propio dominio, tampoco sirve como medio de nacimiento y adquisicin
de los dems derechos reales. Slo legitima la adquisicin de la propiedad
2.7. LA ACCESIN
El art. 609 CC no lo contempla, sin embargo si es un modo de adquirir las cosas accesorias que se
incorporen a la principal.

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3.-ADQUISICIN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES

3.1. ADQUISICIN ORIGINARIA
Es cuando la titularidad dominical (u otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del
titular anterior:
Porque la adquisicin coincide con el derecho de propiedad, hacindolo nacer o generndolo, tesoro,
ocupacin de bienes abandonados
Porque se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior (usucapin).
3.2. ADQUISICIN DERIVATIVA
Se produce cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad, derecho a habitacin) a otra
persona. El anterior titular puede transmitir ntegramente su propio derecho, o transferirlo parcialmente. Puede
ser:
Adquisicin derivativa traslativa: mediante ella se transmite o adquiere el mismo derecho del titular
anterior, por ejemplo, el propietario que vende
Adquisicin derivativa constitutiva: El titular transmite parcialmente su derecho dando origen a un
nuevo derecho real, por ejemplo, el propietario constituye un usufructo, el usufructuario otorga a otra
persona derecho de habitacin sobre la casa de la finca.
3.3. RAZONES DE LA DIFERENCIACIN ENTRE AMBAS
La adquisicin derivativa y originaria no es la nica clasificacin posible entre las causas de adquisicin,
pero si la ms clara.
La calificacin de una causa de adquisicin como originaria o derivativa no est privada de consecuencias
prcticas, por ej.: adquisicin originaria de la propiedad, sta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho
real limitado que anteriormente le afectara. As, la ocupacin o la usucapin, adems de traer consigo la
extincin del derecho de propiedad del titular anterior, comportan la extincin de los derechos reales y cargas
que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Tras la exposicin de la propiedad, analizaremos la ocupacin, accesin y usucapin como
manifestaciones de la adquisicin originaria.
3.4. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR
Hay otros criterios de clasificacin de los modos de adquirir:
Si existe o no contraprestacin por parte del adquiriente del derecho real, hablaremos de modos de
adquirir onerosos y gratuitos.
La adquisicin de derechos reales puede producirse mediante actos inter vivos o mortis causa.
Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se habla de modos de adquirir
universales (herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la
adquisicin o transmisin de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.
4.- LA ADQUISION DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
Determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (cuando se ha convertido en
propietario) es fundamental por el trfico econmico diario. Hay varias hiptesis:
4.1. LA TRANSMISIN DERIVATIVA EN DERECHO ESPAOL
Segn el art. 609 CC, la transmisin convencional de derechos reales requiere la existencia de:
- ciertos contratos y
- tradicin o entrega de la cosa.
El adquirente no se convierte en titular real hasta que no se produce la entrega de la cosa o tradicin y que
dicha entrega encuentre fundamento en un contrato apto para transferir el dominio o el derecho real del que se
trate.
4.2. LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO
En nuestro derecho se hace referencia as a la formalizacin de los requisitos provenientes de derecho
romano, en la transmisin derivativa de los derecho reales ha de existir un titulo causal (justa causa) y un
modo o tradicin frente a otras opciones legislativas.

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La propiedad sobre las cosas no es transferida por los meros pactos, sino mediante la tradicin y la
usucapin. La tradicin no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa.
4.3. REFERENCIA AL SISTEMA FRANCS Y ALEMN
El derecho francs elimina la tradicin, puede transmitirse por mero consentimiento, espiritualizacin de la
tradicin. El derecho alemn, lleg a la conclusin antagnica, el titulo causal es irrelevante, basta con el
mero acuerdo abstracto.
5.- LA TRADICIN
5.1. CONCEPTO Y EFECTO FUNDAMENTAL
Con independencia del ttulo causal, ha de tener lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que
recae el correspondiente derecho. La entrega ha de tener pretensin traslativa o finalidad de transmitir la cosa,
no pura traslacin posesoria. La tradicin es la entrega de la posesin con nimo de transmitir la propiedad, no
sirve la traslacin posesoria con otra finalidad (prstamo o arrendamiento).
5.2. LAS CLASES O FORMAS DE LA TRADICIN
A. Espiritualizacin de la tradicin
La transmisin manual se entiende como el paradigma de la tradicin, si bien sta no es aplicable en
numerosas ocasiones (p. ej. venta de un piso). Por ello en todos los sistemas jurdicos se ha seguido un
proceso de espiritualizacin de la tradicin, que llega a convertir al puro acuerdo entre transmitente y
adquirente, el titulo que sirve de sustrato, en un modo equivalente a su entrega. La transmisin se
espiritualiza.
B. Sede normativa
Nuestro CC regula las distintas formas de tradicin en los artculos de compraventa que es el contrato
transmisivo por antonomasia. Por va analgica se aplica este articulado con carcter general al resto de las
transmisiones.
5.3. LA TRADICIN REAL : MATERIAL Y SIMBLICA
Art. 1462.1 CC: se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesin del
comprador, esto puede hacerse de dos formas:
- Materialmente: existe una entrega manual y efectiva (me llevo el pantaln de la tienda), o cuando el
adquiriente ejercita de facto e inmediato los poderes propios de la propiedad (u otro derecho real) (me
quedo en el piso que he comprado).
- De forma simblica: sin haber entrega manual, el transmitente realiza un acto que de forma
inequvoca demuestra su intencin de transmitir el derecho real (entrega las llaves del piso)
5.4. LA TRADICIN INSTRUMENTAL
Se llama as porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pblica. Art. 1462.2 CC: cuando se
haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del
contrato. El otorgamiento de escritura equivale a la tradicin o entrega, aunque esto es un principio
dispositivo, pudiendo las partes establecer la exclusin del efecto traditivo en favor del adquiriente hasta que
no se complete el pago por ejemplo, tambin en otras situaciones.
5.5. OTRAS FORMAS DE TRADICIN
Tienen menos trascendencia prctica
A. Traditio brevi manu: el transmitente no necesita entrega la cosa porque ya est en poder del adquiriente
(compra de un piso por el arrendatario). Art. 1463 CC
B. Constitutum possessorium: el transmitente sigue poseyendo la cosa pero en virtud de otro ttulo (p. ej. el
propietario pasa a ser arrendatario, porque vende la casa con la clusula de vivir en ella en rgimen de
alquiler). Se aplica por analoga el art. 1463 CC, junto con las normas generales sobre autonoma.
Traditio brevi manu y Constitutum possesorium estaran reguladas por el art. 1463 que se refieren solo a
la entrega de bienes muebles, aunque generalmente se considera que son aplicables en cuanto formas de
tradicin a los bienes inmuebles. Adems ambas formas se basan en:
Circunstancia posesoria
Acuerdo o conformidad de los contratantes (preferiblemente manifestado de forma expresa)

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C. El simple acuerdo traslativo: traditio ficta: Se deduce del art. 1463 CC que la entrega de los bienes
muebles [] se efectuar [] por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no
puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. Es importantsimo, pese a que su
aplicacin solo cabe respecto de los bienes muebles:
1. Manifiesta la espiritualizacin de la tradicin en nuestro derecho: en cuanto contradice el alcance
general del dominia rerum, non nudis pactis trnasferuntur (la propiedad de las cosas no es transferida
por mero pacto).
2. Alcance prctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en la transferencia del derecho
real, ser su titular el adquiriente desde el instante de la venta (transmisin) siempre y cuando la cosa
vendida no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel instante (aplicable a
muchos contratos de compraventa e incluso a las compraventas mercantiles).Espiritualiza la tradicin
en nuestro derecho.
D. La cuasitradicin o tradicin de derechos: Se aplica a los bienes incorporales (derechos de autor) y a los
bienes susceptibles de posesin, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplica las reglas generales sobre
la tradicin instrumental y simblica a travs de los ttulos de pertenencia. En su defecto se aplicar el uso
consentido.

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TEMA 8
CAPITULO 8
OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPION
1.- OCUPACIN
1.1. CONCEPTO Y REQUISITOS
La ocupacin es la forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad. Consiste en apoderarse de algo
que nadie tiene bajo su dominio y que puede ser objeto de libre apropiacin. El art. 610 CC establece que se
adquieren por ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales
objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas. La ocupacin solo es un modo de
adquirir la propiedad, no el resto de derechos reales. Requisitos:
Idoneidad de los bienes
Aprehensin material efectiva de la cosa
Animo o intencin de hacerla objeto de su propiedad (nimo de apropiacin)
A. Aprehensin material de la cosa
Este requisito es puesto en duda por algunos autores, que dicen que la posesin material de la cosa nullius
(de nadie) no debe identificarse con la ocupacin. En tal sentido, debe entenderse que la ocupacin se da, no
solo cuando existe aprehensin material, sino cuando se realice cualquier acto que predique la titularidad
dominical de una cosa (p.ej. decir pblicamente que se ha encontrado una estatua y se la ha apropiado, aunque
verdaderamente no haya posesin material de la misma).
B. nimo de apropiacin dominical
No se requiere capacidad de obrar (los menores pueden ocupar), aunque si es necesario que el ocupante
tenga voluntad y consciencia de la apropiacin, animo de apropiacin.
C. La carencia de dueo
Este es un elemento fundamental. La inexistencia de dueo puede ser por causas diversas: nunca lo ha
tenido, han sido abandonada, o tesoro que sus dueos ocultaron hasta a sus herederos, hasta que se produce el
afloramiento.
1.2. LA EXCLUSIN DE LOS BIENES INMUEBLES DEL MBITO DE LA OCUPACIN
Histricamente la tierra era objeto de apropiacin privada, sin embargo esta regla fue decayendo en los
sistemas jurdicos modernos. Pero dicha regla ha ido decayendo en los sistemas modernos.
A. Ley de Mostrencos y la Ley de Patrimonio del Estado
Ley de 1962 (texto articulado abril del 64). La primera antiguamente y la segunda en la actualidad
atribuyen los inmuebles sin dueo conocido o abandonados directamente al Estado, por lo que los bienes
inmuebles vacantes no pueden ser objeto de ocupacin, ya que faltara un elemento fundamental: la carencia
de dueo.
B. La regulacin contempornea: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones pblicas
En la legislacin actual la ley 33/2003 de patrimonio de las administraciones publicas atribuye los
inmuebles vacantes y sin dueo al Estado. Aprobado el EA Catalua, esta pretendi atribuirse estas
propiedades sin embargo el constitucional lo declar inconstitucional.
Bienes muebles vacantes: la ocupacin de estos bienes por parte de las Administraciones pblicas se
regular por el CC y las leyes especiales
Bienes inmuebles vacantes: pertenecen a la Administracin General del Estado los inmuebles que
carecen de dueo
- La adquisicin de estos bienes se producir por ministerio de la ley, sin que sea necesario que
medie ninguna declaracin o acto. Sin embargo solo estarn obligadas a pagar impuestos
cuando sea efectiva la incorporacin al patrimonio del Estado.
- La administracin General podr tomar posesin de los bienes siempre que no estuvieren
siendo posedos por nadie a ttulo de dueo y sin perjuicio de los derechos de terceros
- Si existiese un poseedor como dueo la Adm. Gen. Estado tendr que entablar la accin que
corresponda.
1.3. OTROS BIENES EXCLUIDOS DE LA OCUPACIN
Tambin son atribuidos por otras leyes al Estado:
Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades financieras o de crdito, si no
hay actuaciones en 20 aos

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 Buques y aeronaves abandonados o perdidos.

Con la autoatribucin de la propiedad de los bienes vacantes, el papel de la ocupacin es casi inexistente.
2.-LAS COSAS PRDIDAS: EL HALLAZGO
Las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse. Por el contrario, no son susceptibles de ocupacin las
cosas perdidas, ni las abandonadas de forma necesaria e involuntaria (p.ej. un vehculo averiado en la cuneta).
2.1. EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL
El CC (arts. 615 y 616) regula el hallazgo, esto es, encontrar una cosa mueble que no merece la
calificacin de tesoro (un abrigo perdido en un tren). La primera idea a resaltar es que el hallador est
obligado a consignar la cosa perdida en dependencias municipales. De no hacerlo puede ser sancionado,
incluso en va penal (hurto o apropiacin indebida). Una vez consignada las facultades otorgadas al hallador
son distintas, segn aparezca el propietario o no:
Recompensa o premio: si la cosa supera el valor de 12.02 (2.000 ptas.) se restituye y el propietario
debe abonar una cantidad equivalente al 5% (vigsima parte), salvo que se hubiese ofrecido cantidad
mayor.
Atribucin de la cosa: si el propietario no aparece en el plazo de dos aos, o si apareciendo no
reclama la cosa, el hallador tiene derecho a quedarse con la cosa, o el precio obtenido en subasta
pblica, en su caso.
2.2. LOS HALLAZGOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES
Las leyes establecen ciertos supuestos especiales donde no es posible la ocupacin, atribuyendo la
propiedad directamente al Estado, p.ej. las mercancas arrojadas en el mar en caso de naufragio.
3.-EL TESORO OCULTO
3.1. CONCEPTO Y REGULACIN DEL CDIGO CIVIL
El art. 352 CC dice se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la ley, el depsito oculto e ignorado
de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste.
Caractersticas del tesoro oculto:
1. Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos, bienes preciosos, costosos.
2. Depsito oculto e ignorado: que impiden saber quin es su dueo actual, aunque se sepa quin fue el
que lo ocult.
3. Falta de legtimo dueo.
No se incluye en su definicin, al no ser obligatorio, el requisito de antigedad propio de la definicin
Pauliana.
3.2. REGLAS DE ATRIBUCIN
Segn el art. 351 CC: el tesoro pertenece al dueo del terreno donde se hallare. Sin embargo, si quien lo
descubre lo hace por casualidad y no es el dueo del terreno, la mitad ser del descubridor. Esta expresin
puede referirse tanto al valor de las cosas, como a la mitad de las propias cosas, la doctrina actual prefiere
predicar la situacin de copropiedad. El tesoro no tiene por qu estar enterrado, es suficiente con que se halle
dentro de la finca.
Si el dueo de la propiedad realiza el descubrimiento del tesoro este le pertenece por ocupacin, aunque
hay tericos que establecen que le pertenece por accesin (F. Panteln).
Tambin el art. 1632 CC dice que el enfiteuta (el que tiene cedido un predio a largo plazo) tiene los
mismos derechos que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca
enfitutica. Sin embargo el usufructuario, ser considerado como un extrao, un tercero a efectos de
atribucin.
El descubrimiento tiene que realizarse por casualidad, no son vlidas las actividades encaminadas a
encontrar el tesoro. Si el descubrimiento lo realiza un albail este no se atribuir al contratista, aunque sea el
dueo del terreno.
3.3. PRIMACA DE LOS INTERESES GENERALES : LEGISLACIN DE PATRIMONIO HISTRICO
Si los efectos descubiertos fueran interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado adquirirlos
por su justo precio, que se distribuir en conformidad a lo declarado (art. 351 CC que habilita al Estado para
la expropiacin). Otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir el mbito de
aplicacin del los preceptos del CC, la ley de patrimonio histrico espaol (vigente) de 1985 invierte los

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principios del CC, niega la ocupacin de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideren
integrados en el patrimonio histrico espaol. Los adquiere el Estado, incluso si es posible demostrar que el
actual titular dominical del inmueble donde se encuentre es heredero del que hizo el enterramiento. Respecto
al premio la ley dice que el descubridor y el propietario del lugar tienen derecho a un premio en metlico a la
mitad del valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos a partes iguales, 25% valor
de tasacin para cada uno.
El descubridor tiene derecho al premio relativo al tesoro oculto con independencia de que se trate de
bienes muebles o inmuebles. El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la administracin
o los dos pierden el premio.
En conclusin la ocupacin del tesoro oculto queda excluida si los bienes son de valor histrico.
4.-REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA
El CC no lo regula y nos remite a leyes especiales, administrativas, enjambre normativo con las CCAA.
Basta que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas a travs del instrumental propio de cada suerte, aunque
no las haya aprehendido materialmente, para considerarlas del pescador o cazador.
5.-ANIMALES ESCAPADOS
Los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se
asimilan a los mansos o domsticos si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor (animus
revertendi) (art. 465 CC).
El rgimen jurdico de los animales domsticos es el mismo que el de las restantes cosas muebles, con las
siguientes salvedades:
El art. 612 CC atribuye al propietario de un enjambre de abejas el derecho a perseguirlo en fundo
ajeno durante dos das, indemnizando por los daos causados. Si pasa el plazo el propietario del fundo
ajeno puede ocuparlo o retenerlo. Supuesto de ocupacin
El art. 612.3 CC establece que el propietario de los animales amansados podr reclamarlo en el plazo
de veinte das; pasado ese plazo pertenece a quien los haya cogido y conservado. Supuesto de
ocupacin.
El art. 613 CC establece que las palomas, conejos y peces que pasen de un criadero a otro, sern
propiedad del nuevo dueo, salvo que hayan sido atrados por algn artificio o fraude. Supuesto
especial de accesin.
6.- LA ACCESIN
Art. 353 CC: la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen o se les une
o incorpora, natural o artificialmente. La accesin constituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas
accesorias.
6.1. ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE
Se refiere a los incrementos fluviales, como aportacin de las aguas o de las crecidas de los ros. Estas
cuestiones tienen escasa importancia prctica debido a la sequa y a los embalses.
Si los incrementos fluviales (Aluvin, Avulsin, mutacin de cauces o formacin de isla) son por causas
naturales se aplicar el CC. Si las modificaciones se producen por obra humana se estar a lo establecido en la
concesin o autorizacin correspondiente.
Aluvin: incremento de terrenos ribereos por depsitos fluviales paulatinos. Pertenecern al
propietario de la finca en la que se depositen en virtud de accesin
Avulsin: avenida de aguas extraordinarias y violentas que separan un trozo de terreno y lo depositan
en otra finca. Pertenece al primer dueo, el CC niega la facultad de accesin del dueo de la finca
receptora, pero para ello requiere que la parte desgajada sea una porcin conocida de terreno. Los
rboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno
donde vayan a parar si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos, si lo hacen deben
abonar los gastos ocasionados en recogerlos y ponerlos en lugar seguro.
Mutacin de cauce. Las fincas ribereas que el cauce ha abandonado, acrecen en proporcin a las
fincas colindantes.
Formacin de isla en ros no navegables ni flotables pueden ser objeto de accesin. Las de los
navegables y las que nacen en los mares pertenecen al Estado.

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6.2. ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE

Art. 358 CC: lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en
ellos pertenecen al dueo de los mismos con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes.
Superficies solo cedit. El art. 359 CC refuerza con una presuncin iuris tantum al establecer que todas las
obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa. Si se prueba que fue hecha
por persona distinta al propietario, sobre todo si ha sido de buena fe, hay que considerar estos supuestos:
A. Suelo propio y materiales ajenos
El propietario debe abonar al titular de los materiales el valor, y si hubiera actuado de mala fe, debe,
adems, de indemnizar por daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr derecho a retirarlos solo en el
caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida o sin que por ello perezcan las plantaciones,
construcciones u obras ejecutadas. Tratamiento criticable por tratar de forma dulce al que se hizo con bienes
ajenos.
B. Materiales propios y suelo ajeno
El CC reacciona con dureza contra el incorporante. Si ha actuado de mala fe, pierde los materiales, lo
plantado o sembrado sin derecho a indemnizacin; si acta de buena fe, el propietario del suelo decide: puede
quedarse los materiales pagando los gastos necesarios y tiles, o bien, situar al incorporante en situacin de
comprador o arrendatario del suelo.
C. Suelo ajeno y materiales ajenos
Es un supuesto raro en la prctica que se regula en el art. 365 CC, estableciendo una responsabilidad
subsidiaria del dueo del terreno.
6.3. LA DENOMINADA ACCESIN INVERTIDA O CONSTRUCCIN EXTRALIMITADA
A. La construccin extralimitada y la inversin de las reglas de accesin
Desde el siglo XX, la imprecisin de linderos y la inexistencia de verdaderos planteamientos urbansticos
han planteado nuevos litigios para los que las reglas tradicionales de accesin pueden no servir.
Imaginemos un constructor que hace un edificio de alto valor econmico pero con buena fe invade un poco
una parcela de terreno ajeno. La directa aplicacin del art. 361 CC seria inadecuada. El TS ha establecido
jurisprudencialmente que en estos casos, no se puede establecer que el edificio constituya accesin; la
jurisprudencia dice que, en estos casos, lo principal sera el edificio y lo accesorio el suelo, dando lugar a lo
que la doctrina denomina accesin invertida o de construccin extralimitada.
B. Requisitos de la accesin invertida segn la jurisprudencia del TS
1. Que el edificio est construido principalmente en suelo del constructor y parcialmente en suelo ajeno,
ambos colindantes. La extensin del terreno colindante no puede ser superior al terreno del
constructor. Si nicamente se han realizado tareas preparatorias del terreno el propietario del suelo
invadido puede detener el efecto de la accesin invertida. Tampoco cabra la accesin invertida si el
propietario del terreno ajeno se opone a la construccin en el momento inicial.
2. Que las dos partes del suelo y el edificio formen un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor econmicamente superior al suelo invadido. Segn el TS
debe reputarse como principal lo edificado y como accesoria la porcin de terreno invadida.
4. Que haya buena fe por parte del constructor. La buena fe se presume, por lo que habra que demostrar
que actu de mala fe.
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y el dueo del terreno invadido.
C. Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido
Segn el TS, la indemnizacin reparadora deber abarcar, adems del valor del terreno invadido, los
intereses legales y los daos y perjuicios (incluido el menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la
finca a causa de la segregacin producida.
6.4. ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE
A. Unin o adjuncin
Dos cosas muebles de distintos dueos se unen y forman una sola que si se separan sufrir detrimento. Si
se separan sin detrimento no hay problema. Si no, para valorar cual es la principal, se seguirn los siguientes
criterios:
- La que se ha unido a otra por adorno o para su uso o perfeccin
- La de mayor valor
- La de mayor volumen.

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El dueo de la cosa principal puede exigir su separacin aunque la otra sufra detrimento, por ejemplo, un
llamador de anticuario en una puerta de un establo.
Si la unin se produce sin mala fe por los dueos, el propietario de la principal adquiere por accesin
la accesoria indemnizando su valor.
Si se produce mala fe por parte del dueo de la cosa principal, el dueo de la cosa accesoria tendr
derecho a optar porque el otro le pague su valor o que la cosa se separe aun con detrimento, incluso
destruccin de la cosa principal. En ambos casos habr indemnizacin por daos y perjuicios.
Si se produce mala fe por parte del dueo de la cosa accesoria, pierde la cosa incorporada y tiene
obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios sufridos.
B. Mezcla o confusin o conmixtin
Las cosas se confunden al unirse y no pueden separarse (vinos, grano). Se establece en este caso una
copropiedad ordinaria, con una cuota establecida de forma proporcional a la parte que a cada uno le
corresponde.
El supuesto de accesin solo se dar si el responsable de la mezcla obrara de mala fe (confundiendo su
cosecha con otra de mayor categora), pues en ese caso perder la cosa de su pertenencia mezclada adems de
quedar obligado a indemnizar por los prejuicios causados.
C. Especificacin
Una persona mediante su trabajo modifica o transforma una cosa (p.ej. crear una estatua de un trozo de
mrmol).
Si acta de buena fe:
- El material utilizado tiene ms valor que la obra resultante: el dueo del material podr elegir
quedarse con la obra indemnizando por el trabajo o pedir indemnizacin por la materia.
- El material tiene menos valor que la obra ejecutada (ms frecuente), el artista har suya la
obra, indemnizando el valor de la materia al dueo de esta.
Si acta de mala fe, el dueo del material se queda con la obra sin indemnizar o puede exigir del autor
que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan producido.
7.-LA USUCAPIN: IDEAS GENERALES
7.1. PRESCRIPCIN Y USUCAPIN
La falta de ejercicio de un derecho puede conllevar su caducidad o prescripcin. La continuidad posesoria
puede, al contrario, comportar que conforme a derecho el poseedor de un bien devenga propietario del mismo:
usucapin: adquisicin a travs de uso.
Prescripcin y usucapin son dos caras de la misma moneda. Prescriben los derechos de una persona
desidiosa y por el contrario la posesin puede consolidarse en propiedad. No obstante tiene campos de
aplicacin diferentes:
Prescripcin: se aplica a toda clase de derechos, facultades y situaciones
Usucapin: solo se aplica a la propiedad y algn otro derecho real. Sirve para llegar a adquirir el
dominio y los derechos reales.
7.2. LA USUCAPIN COMO PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y MODO ORIGINARIO DE ADQUIRIR
En el CC no se menciona expresamente el trmino usucapin, se habla de prescripcin adquisitiva. En
trminos generales, la usucapin es un modo originario de adquirir la propiedad y otros derechos reales
basada en el hecho posesorio.
7.3. FUNDAMENTO DE LA USUCAPIN
La existencia de la usucapin es una opcin legislativa: el legislador considera oportuno que, bajo ciertos
requisitos, se convierta en propietario quien inicialmente no lo es. Su fundamento est en el principio de
seguridad y en consideraciones de orden pblico: no se puede generar una incertidumbre indefinida sobre la
propiedad de los bienes.
Existe un debate sobre el fundamento de la usucapin, basado en si la decisin legislativa se basa ms en:
La incuria o inactividad del anterior titular (fundamento subjetivo de la usucapin): aunque este
supuesto existe, el abandono de un derecho no significa que este se deba adjudicar a otra persona.
La necesidad de certidumbre en la titularidad de los derechos reales, la incertidumbre supone una
vulneracin del principio de seguridad jurdica (fundamento objetivo de la usucapin)

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7.4. CLASES DE USUCAPIN: ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA

La continuidad posesoria es el requisito mnimo y comn, el sistema positivo distingue entre usucapin
ordinaria y extraordinaria.
Ordinaria: se establecen plazos ms cortos de prescripcin, si bien es necesario que exista buena fe
(creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea) y justo ttulo (el que legalmente baste
para transferir la propiedad).
Extraordinaria: los plazos son ms largos, si bien, no es preciso acreditar buena fe y justo ttulo.
7.5. CAPACIDAD PARA USUCAPIR
El CC no exige capacidad particular para usucapir, basta capacidad de poseer, reconocida incluso a quien
no tiene capacidad de obrar. El CC se remite a condiciones generales que remiten a otras normas particulares,
por ejemplo, art. 443 CC, los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas, pero para usar
de los derechos que de la posesin nazcan a su favor, necesitan de la asistencia de sus representantes
legtimos. Es decir, los menores e incapaces pueden comenzar el proceso prescriptivo, pero necesitan a sus
representantes legales para consolidar los derechos que de la posesin nazcan a su favor.
7.6. LA PRESCRIPCIN DEL COMUNERO
La prescripcin ganada por un comunero es aprovechada por el resto (beneficio de la comunidad). Se
refiere a relaciones entre comunidad y un tercero, cuyo bien o derecho ha sido usucapido.
7.7. LA EFICACIA GENERAL DE LA PRESCRIPCIN GANADA
Hasta el pasado siglo imper la regla de que la prescripcin no poda ser hecha valer contra las personas
que carecan de capacidad de obrar (menores e incapacitados). As, no se les poda privar de bienes y derechos
ya que se consideraba que no podan incurrir en desidia respecto de la administracin de su patrimonio.
Sin embargo, la codificacin francesa y nuestro CC actual opto por predicar la eficacia general de la
prescripcin ganada en contra de cualesquiera personas, incluso las jurdicas.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, tambin el CC le concede la posibilidad de
reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus representantes legtimos, cuya negligencia fue causa
de prescripcin.
7.8. EL MBITO OBJETIVO DE LA USUCAPIN
La usucapin debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de
posesin por parte del usucapiente. Son susceptibles de prescripcin (debe interpretarse como usucapin)
todas las cosas (en sentido amplio, incluyendo derechos reales limitados) que estn en el comercio de los
hombres (art. 1.936 CC). El art. 539 CC prev que las servidumbres continuas y aparentes se puedan
constituir mediante usucapin. Tambin los derechos de uso y de habitacin y las posiciones jurdicas
derivadas de los censos.
Son susceptibles en general de usucapin todos los derechos reales, con la excepcin de los derechos de
crdito. La posicin de acreedor o de deudor solo puede nacer de lo establecido en ley o de lo acordado
convencionalmente.
Son usucapibles: el derecho de propiedad, el usufructo, los derechos de uso y habitacin, las
servidumbres continuas y aparentes, los censos, la enfiteusis y la superficie.
No es susceptible de usucapin el derecho de hipoteca, el de prenda, los derechos reales de
adquisicin y las servidumbres negativas. Tampoco el arrendamiento.
8.-POSESIN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES
El art. 1.941 CC exige que la usucapin sea en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida.
8.1. POSESIN EN CONCEPTO DE DUEO
Solo si acta en concepto de dueo puede servir como ttulo para adquirir el dominio; si el poseedor acta
por mera tolerancia del dueo de la cosa, sus actos posesorios son irrelevantes a efectos de usucapin.
La posesin en concepto de dueo es trascendental y as lo muestran varios artculos del CC:
- Art. 447 CC: posesin en concepto de dueo
- Art. 1942 CC: no sirven actos posesorios en virtud de licencia o tolerancia del dueo
- Art. 444 CC: actos tolerados o ejecutados clandestinamente no afectan a la posesin
- Art. 441 CC: no sirve la adquisicin con violencia

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8.2. POSESIN PBLICA

La actividad debe acreditarse mediante la realizacin de actos posesorios que manifiesten ante los dems la
creencia de que el usucapiente est ejercitando facultades que le competen. Si acta de forma oculta o
clandestina su posesin es irrelevante a efectos de usucapin. Es decir, los actos ejecutados clandestinamente
no afectan a la posesin.
8.3. POSESIN PACFICA
La adquisicin de la posesin no puede ser llevada a cabo de forma violenta. Las cosas muebles hurtadas o
robadas no podrn ser prescritas (usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni por cmplices o
encubridores.
La posesin pacfica se debe prolongar durante todo el plazo de la usucapin, si existe discusin o debate,
judicial o no, sobre la propiedad se pierde el carcter de pacfico.
8.4. POSESIN ININTERRUMPIDA
La posesin ha de ser continuada e ininterrumpida. Cualquier acto que interrumpa la posesin,
interrumpir el plazo de usucapin, el cual volver a computar de nuevo si el verdadero titular de la cosa o del
derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los art. 1943 y ss hacen ms compleja la materia distinguiendo varios aspectos:
1. Interrupcin natural: cese o prdida de la posesin por ms de un ao.
2. Interrupcin civil: cuando se produce una citacin judicial instada por el verdadero dueo o titular del
derecho cuya usucapin se encuentra en curso. La citacin no tiene efectos para interrumpir el plazo
de usucapin en los siguientes supuestos:
- Si fuese nula por falta de solemnidades legales
- Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia
- Si el poseedor fuere absuelto de la demanda
3. Cualquier reconocimiento expreso o tcito que el poseedor usucapiente hiciera del derecho del dueo
(o titular), interrumpe asimismo la posesin.
9.-LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIN ORDINARIA
El art. 1.940 CC establece que para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se
necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado por la ley. A los requisitos de
existencia de posesin en concepto de dueo, publica, pacfica y no interrumpida que han de estar presentes
siempre, para la usucapin ordinaria se requiere buena fe y justo ttulo.
9.1. BUENA FE
Art. 1950 CC: La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa
era dueo de ella y poda transmitir su dominio. El art. 433 CC dice se reputa poseedor de buena fe al que
ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo impida.
Ambos artculos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios.
El poseedor de buena
fe ha de tener creencia de legitimidad posesoria, y simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. Es
decir, que se cree a s mismo, dueo de la cosa o titular del derecho real.
La buena fe ha de demostrarse en trminos objetivos cuando se dan dos circunstancias legalmente
requeridas:
Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes.
Que el acto o ttulo transmisivo pueda considerarse vlido
La buena fe ha de ser continuada y persistir durante todo el perodo de la posesin, es decir que no exista
mala fe sobrevenida.
No obstante, hay que establecer que la buena fe se presume, es una presuncin iuris tantum que acepta
prueba en contrario, segn el art. 434 CC. Adems, segn el art. 435 CC la posesin inicial de buena fe se
sigue considerando de buena fe salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente.
9.2. JUSTO TTULO
El ttulo para la prescripcin ha de ser verdadero y vlido (art. 1.953 CC). El justo ttulo debe probarse,
no se presume nunca (art. 1.954 CC); esto parece colisionar con la presuncin legal del art. 448 CC que
establece que la posesin se presume con justo ttulo. Se entiende por justo titulo el que legalmente baste para
transferir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate.

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La jurisprudencia ha matizado que, a efectos de usucapin, ser justos ttulos los ttulos vlidos, incluso si
por algn motivo de anulabilidad, rescisin, revocacin o resolucin, no originan el derecho de propiedad de
forma automtica. Sin embargo, no se podr entender como justo ttulo aquellos que sean nulos de pleno
derecho, por ejemplo la venta de bienes de menores sin autorizacin judicial o la donacin de bienes
inmuebles en documento privado.
10.-LOS PLAZOS POSESORIOS
La delimitacin de los plazos no est muy sistematizada en el CC, aunque tambin es cierto que la materia
no ofrece dudas. Hay que distinguir, por tener distintos plazos entre usucapin ordinaria y extraordinaria.
10.1. EN LA USUCAPIN ORDINARIA
Bienes muebles: 3 aos de posesin continuada con buena fe y justo ttulo. Art. 1955 CC
Bienes inmuebles: 10 aos de posesin continuada con buena fe y justo titulo. Si el perjudicado
reside en el extranjero 20 aos. Art. 1957 y 1958 CC. Se utilizan aqu los trminos presentes y
ausentes, en este caso ausentes con el significado de alejados.
10.2. EN LA USUCAPIN EXTRAORDINARIA
Sin necesidad de buena fe y justo titulo.
Bienes muebles: 6 aos.
Bienes inmuebles: 30 aos, sin distincin entre presentes y ausentes
10.3. CMPUTO DE PLAZOS
El art. 1.960 CC establece las siguientes reglas para la computacin del tiempo necesario para
prescripcin:
A. Adicin de periodos posesorios
El poseedor actual puede completar el perodo necesario para la prescripcin uniendo al suyo el del
causante. Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a titulo universal (como heredero) o a ttulo
particular (por ejemplo por contrato). Al primero se le denomina tradicionalmente successio possesionis y al
segundo accessio possesionis. En sentido puro, el accessio possesionis se reservara para la transmisin a
ttulo particular, en caso de ttulo universal, como heredero, se hablara de posesin civilsima y se entiende
que es sin interrupcin.
B. La presuncin de continuidad posesoria
El poseedor actual que lo fue en una poca anterior, se entiende como poseedor durante el periodo
intermedio. Es una presuncin iuris tantum a favor del poseedor, sea o no usucapiente. La finalidad de esta
presuncin es evitar al usucapiente la necesidad de mostrar pruebas que seran de muy difcil realizacin.
C. Cmputo de plazo
El da en que comienza a contar se tiene por entero, el ltimo da debe cumplirse en su totalidad.
Se utiliza el cmputo civil o continuo, contando los das inhbiles.
Si el plazo es anual, el da final ser el anterior al da del plazo (si comienza el 15 de enero, el plazo
anual expira a las 24 horas del da 14 de enero del ao siguiente).
11.-RENUNCIA DE LA USUCAPIN
Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada, pero no al derecho a
prescribir para lo sucesivo (art. 1.935 CC). La renuncia puede ser expresa o tcita, con actos que hagan
suponer el abandono del derecho adquirido.
Esto significa que el poseedor usucapiente habiendo obtenido a su favor la usucapin (usucapin ganada,
puede renunciar a ella siempre que no lo haga en perjuicio de terceros. Por el contrario el precepto prohbe
radicalmente la renuncia a la usucapin futura.
Si se renuncia a una usucapin en curso, incompleta habra que atenerse a lo dispuesto en el art.1948, al
renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estara haciendo en realidad un reconocimiento
expreso o tcito del derecho del dueo, que interrumpe la usucapin en curso.

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TEMA 9
CAPITULO 9
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: EL USUFRUCTO
2.- EL USUFRUCTO
2.1. CONCEPTOS Y CARACTERES
Segn el art. 467 CC, el usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa. Por tanto,
el usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y obtener los frutos y
rendimientos) de una cosa ajena. Evidentemente es un derecho real limitado de goce.
El usufructo se caracteriza por dos notas fundamentales:
El carcter temporal:
Para personas jurdicas el usufructo se limita a 30 aos o hasta que el pueblo quede yermo o se
extinga o disuelva la Sociedad o Corporacin.
Para personas fsicas, el mximo tiempo posible ser la vida de sta. Los usufructos vitalicios son
los ms frecuentes.
La exigencia de conservacin de la cosa: debido a la temporalidad del usufructo, en algn momento,
el usufructuario deber devolver la cosa al nudo propietario. Por ello, el CC exige la conservacin de
la cosa conforme a su naturaleza, no pudindose alterar las condiciones materiales o el destino
econmico del bien usufructuario.
2.2. CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
Art. 468 CC: El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos
entre vivos o en ltima voluntad, y por la prescripcin (usucapin).
A. El usufructo legal del cnyuge viudo: sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo
representa el ordenado legalmente en favor del cnyuge viudo para que disfrute de los mismos bienes que
gozaba en vida del paterfamilias
B. Los usufructos de origen voluntario: deben distinguirse entre:
Usufructos voluntarios constituidos inter vivos, que pueden realizarse a travs de cualquier acto o
contrato, ya sea a ttulo oneroso o gratuito; ya sea transmitiendo la posesin y reservando la nuda
propiedad, o bien al contrario (caso relativamente frecuente)
Usufructos testamentarios. El testador ordena la sucesin de forma que se atribuya a alguna persona el
goce y disfrute de un bien, cuya nuda propiedad recae sobre otra. Es indiferente que se realice
mediante testamento o legado.
C. La constitucin del usufructo mediante usucapin: requiere que el usucapiente, reuniendo los
requisitos generales, posea el bien a ttulo de usufructo durante el tiempo necesario para la usucapin, ya sea
ordinaria o extraordinaria. Es ms infrecuente. Se refiere a cuando la relacin de usufructo nace por un acto o
contrato otorgado por alguien que posteriormente pierde o se ve privado de la condicin de propietario por
hechos o circunstancias anteriores a la constitucin del usufructo.
D. El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo: tiene una extraordinaria importancia
determinar cul es el ttulo constitutivo del usufructo. El CC regula de forma supletoria a falta de que la ley o
los sujetos del usufructo no regulen algunos aspectos. El art. 467 CC dice: el usufructo da derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin
o la ley autoricen otra cosa. El art. 470 CC dice que: los derechos y obligaciones del usufructuario sern los
que determine el ttulo constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes. Es decir, las normas sobre usufructo son
dispositivas y prima el contenido del ttulo constitutivo, usndose solo el CC con carcter supletorio.
2.3. SUJETOS DEL USUFRUCTO
Art. 469 CC: Podr constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias
personas simultneamente o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto da, puramente o bajo
condicin. Tambin puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalsimo o intrasmisible. Es
decir, el CC establece la libertad de configuracin de las caractersticas del usufructo.
Generalmente, la posicin de usufructuario y de nudo propietario la ocupa una nica persona. Sin
embargo, es posible que tengan la condicin de usufructuarios varias personas, y que la titularidad compartida

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se realice de forma simultnea o sucesiva. Tambin pueden ser usufructuarias las personas jurdicas. As
tenemos usufructos mltiples, los cuales puedes ser usufructos simultneos y usufructos sucesivos.
A. Reglas de capacidad
El propietario debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre el bien objeto del usufructo.
El usufructuario deber tener capacidad suficiente en relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo
constitutivo (convenio inter vivos, adquisicin mortis causa o usucapin).
B. Usufructos simultneos
El usufructo lo ostentan varias personas de forma simultnea. Para su constitucin se exige que todas las
personas estn vivas. En caso de ser vitalicio, no se extinguir hasta el fallecimiento de la ltima de ellas
(salvo que se estipule lo contrario). Tambin es posible a favor de personas an no nacidas
C. Usufructos sucesivos
Son generalmente testamentarios (dejo el usufructo a mi hija, y si ella faltase a mi nieto). La doctrina dice
que el usufructo sucesivo deber darse entre personas vivas, y en extremo, si no han nacido an, hasta el
segundo grado de parentesco. En caso contrario, perderan al carcter temporal.
2.4. OBJETO DEL USUFRUCTO
El objeto sobre el que puede recaer el usufructo puede ser variopinto y diverso, y puede recaer tanto sobre
las cosas como sobre los derechos. Puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles. Puede recaer sobre la
totalidad de la cosa o sobre parte de ella.
Lmites: las cosas objeto de usufructo, deben ser susceptibles de apropiacin, transmisibles y no estar fuera
del comercio. No se puede constituir sobre derechos personalsimos e intrasmisibles.
3.- CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGN EL CC
3.1. OBLIGACIONES PREVIAS DEL USUFRUCTUARIO
Obligacin de inventario y fianza antes de entrar en posesin de los bienes. Para identificar las cosas y
garantizar la correcta devolucin al nudo propietario, recordemos que el usufructo es esencialmente temporal.
Pero estas normas son ms importantes en teora que en la prctica, por ello se plantea en el propio cdigo la
generalizacin de la dispensa de obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido prctico y la realidad
cotidiana.
3.2. LA OBLIGACIN DE INVENTARIO Y FIANZA
El art. 491 establece que el usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, est obligado a:
1. A formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante, inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles
2. A prestar fianza, comprometindose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo a esta
seccin.
El inventario puede realizarse de cualquier manera, incluso puede realizarse por el nudo propietario y que
el usufructuario preste su conformidad.
3.3. USUFRUCTUARIOS EXIMIDOS DE LA OBLIGACIN DE FIANZA
Vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados
Padres usufructuarios de los bienes de los hijos, si no contraen nuevo matrimonio
Cnyuge sobreviviente si no contrae nuevo matrimonio
El CC no indica si tampoco tienen obligacin de inventario, se presupone que tampoco.
3.4. LA DISPENSA
En el resto de los casos cabe dispensa de estas obligaciones, bien porque se plantea as, bien porque el
nudo propietario no reclama las mismas. Art. 493 CC: el usufructuario cualquiera que sea el titulo de
usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario o prestar fianza, si no se perjudica a
nadie.
4.-LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA
El usufructo es una situacin transitoria, el usufructuario ostenta el goce y disfrute de la cosa de forma
temporal, por ello resulta obvio que deba garantizar al nudo propietario que cuando le restituya la cosa est en
perfecto estado (salva rerum substantia).
Es por ello que el CC impone al usufructuario la obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa
objeto de usufructo. Art. 467 CC: El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de

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conservar su forma y sustancia El usufructuario puede hacer mejoras si no altera la forma y el nudo
propietario puede enajenar los bienes usufructuados, pero no puede alterarlos tampoco.
4.1. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO RESPECTO DE LA CONSERVACIN DE LAS COSAS USUFRUCTUADAS
1. Diligente conservacin de las cosas usufructuadas: el usufructuario deber cuidar las cosas dadas en
usufructo como un buen padre de familia. El mal uso no constituye causa de extincin, pero si el
abuso perjudica al propietario, puede este pedir que se le entregue la cosa obligando al usufructuario a
pagar el producto lquido de la misma, despus de deducir los gastos y el premio que se le asignar
por su administracin.
2. Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias: el usufructuario est obligado a
hacer las reparaciones ordinarias que la cosa necesite para su uso y que sean indispensables para su
conservacin. Si no las hiciera despus de ser requerido por el propietario podr este hacerlas por s
mismo a costa del usufructuario.
3. Avisar al propietario de la necesidad de realizar reparaciones extraordinarias.
4. El abono de las cargas y los tributos. Cargas y contribuciones anuales (IBI) durante todo el tiempo
que dure el usufructo.
5. Comunicar cualquier perturbacin de la nuda propiedad: deber comunicar cualquier acto de un
tercero que pueda lesionar los derechos de propiedad y responder, si no lo hiciere, de los daos y
perjuicios como si hubieran sido ocasionados por su culpa.
4.2. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO RELATIVAS A LA CONSERVACIN DE LOS BIENES OBJETO DE USUFRUCTO
El abono del coste de las reparaciones extraordinarias.
El pago de los tributos e impuestos que le competan: como son los tributos que se devengan con cargo
al capital (Patrimonio). El usufructuario podr abonar dichos tributos y podr recibir dicho importe al
final del usufructo (lo cual no beneficia nunca al usufructuario)
4.3. EL CUASIUSUFRUCTO O USUFRUCTO DE LAS COSAS CONSUMIBLES
Aunque resulte paradjico, el CC permite el usufructo de las cosas consumibles, las cuales, por definicin
van a desaparecer con su uso. Por ello, se denomina cuasiusufructo.
El art. 482 CC establece que si el usufructo recae sobre cosas que no pueden usarse sin consumirlas, tendr
derecho el usufructuario a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe estimado; cuando no se
hubiesen estimado, tendr derecho a restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al
tiempo de cesar el usufructo.
Esta figura tiene ms valor terico que prctico.
4.4. EL USUFRUCTO DE LAS COSAS DETERIORABLES
Dice el art. 481 CC que si el usufructo recae sobre cosas que sin consumirlas se deterioran poco a poco por
el uso, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no estar obligado
a restituirlas, sino en el estado en que se encuentran, pero con la obligacin de indemnizar al propietario del
deterioro que hubiese sufrido la cosa por su dolo o negligencia. Escasa presencia en la prctica.
4.5. EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIN
Aunque no est regulado en el CC, el usufructo con facultad de disposicin es muy frecuente en la prctica
(testamentaria). Se establece la facultad de disposicin del usufructuario para poder enajenar la totalidad o
parte del bien objeto de usufructo, puede habilitarse inter vivos o mortis causa, a veces se exige un estado de
necesidad o que se enajene a favor de determinadas personas.
A pesar de lo paradjico, esta figura no est cuestionada ni por la doctrina ni por la jurisprudencia
Como bien dice el art. 470 CC, los derechos y obligaciones del usufructuario dependen del ttulo
constitutivo. Es por ello que la doctrina admite el usufructo con facultad de disposicin, aunque parezca en
discordancia con el deber de conservacin de la forma y sustancia de la cosa. Al parecer se trata de un poder
dispositivo respecto al derecho de usufructo, postura avalada por la mayor parte de la doctrina y del TS, en
todo lo dems se aplican las normas de usufructo.
5.- DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO
5.1. LA POSESIN, GOCE Y DISFRUTE DE LA COSA
La posesin del usufructuario, salvando el derecho de propiedad y los derechos del enfiteuta, representan
el mayor grado de uso y utilizacin posible de las cosas ajenas. El goce y disfrute del usufructuario es tan

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amplio que, con carcter general, puede afirmarse que las facultades de goce y disfrute son asimilables a las
del propietario.
A. El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: el usufructuario tendr derecho a disfrutar del
aumento que reciba la cosa por accesin, de las servidumbres a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma.
B. La percepcin de los frutos. Tanto naturales como industriales y civiles. Los pendientes al momento
de comienzo del usufructo pertenecen al usufructuario y los pendientes al tiempo de extinguirse, al
propietario.
C. La realizacin de mejoras: el usufructuario podr realizar en la cosa todas aquellas mejoras que
considere, ya sean tiles, de recreo o suntuosas, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa.
D. La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto y las minas. En
estos casos el usufructuario ser considerado un extrao.
La Ley 15/2015 de Jurisdiccin Voluntaria, regula en sus artculos 100 y siguientes la autorizacin judicial
al usufructuario para reclamar crditos vencidos que formen parte del usufructo y para poner a inters el
capital obtenido de dicha reclamacin si no contara con el acuerdo del propietario.
5.3. LAS FACULTADES DE DISPOSICIN INHERENTES AL DERECHO DE USUFRUCTO
En nuestro sistema jurdico, el usufructo es un derecho plenamente negociable y transmisible, pese a su
esencial temporalidad. Art. 480 CC: podr el usufructuario aprovechar por s mismo la cosa, arrendarla a otro
y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos estos contratos se resolvern a fin
del usufructo, salvo el arrendamiento de fincas rsticas, que se considerar subsistente durante el ao agrcola.
6.- DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
Durante la vigencia del usufructo los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan con
absoluta independencia, y su respectivo titular podr disponer de ellos, ya que ambos tienen valor econmico.
Esto parece obvio en cuanto a los derechos del usufructuario, si bien puede parecer extrao en cuanto a la
posicin del nudo propietario, el cual no ostenta la posesin de la cosa. Si bien, hay que recordar que el
usufructo es de carcter temporal y, por tanto, el propietario volver a tener la posesin. Esa expectativa
tambin es valorable en trminos econmicos, por ello, el nudo propietario podr:
Enajenar los bienes sujetos a usufructo.
Hipotecar su derecho de nuda propiedad.
Hacer obras y mejoras, sin perjuicio para el usufructuario.
7.- EXTINCIN DEL USUFRUCTO
Segn el art. 513 CC: El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituy o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo
constitutivo.
3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en la misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolucin del derecho del constituyente.
7. Por prescripcin.
7.1. LA PRDIDA DE LA COSA
Se pueden diferenciar los siguientes casos:
A. La prdida total de la cosa: el efecto extintivo. Si la prdida de la cosa es total, se impone la extincin
del usufructo, se ha hecho imposible el goce y disfrute. La prdida puede ser fctica (derrumbe de la casa) o
jurdica (prohibir la caza en un coto de caza)
B. La prdida parcial: continuidad del usufructo. Si la cosa dada en usufructo se pierda solo en parte,
continuar este derecho en la parte restante. La ruina de un edificio no comporta la extincin del usufructo
C. La prdida de la cosa asegurada. Abarca tres supuestos referidos a los bienes inmuebles, segn quien sea
el tomador del seguro:
- Seguro es concertado por ambos
- Seguro a costa del usufructuario
- Seguro a costa del propietario

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7.2. LA EXPROPIACIN DEL BIEN OBJETO DE USUFRUCTO

Si la cosa fuese expropiada forzosamente, el usufructo debe quedar extinguido. Pero el art. 519 CC
establece una regla particular para estos supuestos: si la cosa fuera expropiada por causa de utilidad pblica, el
propietario est obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar
al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el
usufructo. Si optara por esto segundo, debe afianzar el pago de los rditos.
7.3. LA PRESCRIPCIN
La prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce cuando el titular no ejercita sus derechos en
el plazo de 6 aos si son bienes muebles, o 30 aos si se trata de inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o de las correspondientes acciones en defensa de los
mismos frente a actuaciones de terceros o del nudo propietario, pueden provocar que en los correspondientes
plazos de usucapin ordinaria (3 y 10 aos respectivamente) puede quedar el derecho de usufructo extinguido.
7.4. EFECTOS DE LA EXTINCIN
El efecto de la extincin del usufructo radica en que el usufructuario o, en su caso, los herederos, deben
restituir de forma inmediata la cosa al nudo propietario. Extinguido el usufructo, el usufructuario carece ya de
ius fruendi y, aunque materialmente posea la cosa, deja de ser poseedor a ttulo de usufructo, ya no tiene el ius
fruendi, aunque siga poseyendo la cosa a titulo de retentor.
8.- LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
8.1. LA REGULACIN CARACTERSTICA DEL CDIGO
Ambos derechos reales tienen carcter personalsimo e intrasmisible y se rigen supletoriamente por las
disposiciones del usufructo. No se pueden arrendar ni traspasar.
El derecho real de uso es una especie usufructo limitado. Se circunscribe a los frutos que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque esta se aumente.
El derecho real de habitacin se limita a otorgar al habitacionista la facultad de ocupar en una casa
ajena las piezas necesarias para s y para las personas de su familia.

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TEMA 10
CAPITULO 10
OTROS DERECHOS REALES DE GOCE
1.- LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES
El art. 530 CC define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre se llama predio
dominante; el que la sufre, predio sirviente. Estaramos ante las denominadas servidumbres prediales.
El art. 531 CC dice que tambin pueden establecerse servidumbres en provecho de una o ms personas, o
de una comunidad a quienes no pertenezca la finca gravada. En este caso, sern servidumbres personales. El
CC solo regula la servidumbre de pastos, si bien pueden establecerse otras servidumbres personales, como las
de uso de balcn, el derecho de palco
2.- CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES
Adems de servidumbres prediales y servidumbres personales, las servidumbres segn el CC pueden ser:
2.1. SERVIDUMBRES LEGALES Y VOLUNTARIAS
Las servidumbres se pueden:
Tener un origen legal (la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al
titular del predio dominante para reclamar la efectividad). En estos casos, el titular de la servidumbre
tendr que reclamarla, pudiendo ocurrir:
un convenio o acuerdo entre los interesados
una resolucin administrativa
una sentencia judicial.
Establecerse por la voluntad de los dueos.
2.2. SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Las servidumbres positivas imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer o dejar hacer
alguna cosa por s mismo.
Las negativas prohben al dueo del predio sirviente hacer algo que sera lcito si no estuviese constituida
la servidumbre.
2.3. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS
Son servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin de ningn
hecho del hombre (acueducto).
Discontinuas son aquellas que se usan en intervalos ms o menos largos y dependen de actos del hombre
(paso, abrevar).
2.4. SERVIDUMBRES APARENTES Y NO APARENTES
Aparentes son las que se anuncian y estn continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el
uso y aprovechamiento de las mismas (aunque no estn inscritas en el Registro de la Propiedad). No
aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.
3.- LAS SERVIDUMBRES LEGALES
3.1. SERVIDUMBRES EN MATERIA DE AGUAS
Se regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se halle en el CC. Cuando se hizo el CC haba una
ley de aguas, que hoy da corresponde al Reglamento del Dominio Pblico hidrulico RDPH.
No obstante, tambin hay que remitir al CC para las servidumbres de abrevadero, de estribo de presa,
parada y partidor, servidumbre natural de aguas
3.2. SERVIDUMBRE DE PASO
Distingue el CC:
Servidumbre de paso para fincas enclavadas
Servidumbre temporal motivada por obras
Servidumbres establecidas para el paso de ganado

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A. Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas

El propietario de una finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino pblico tiene derecho a exigir
paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin. Para la indemnizacin distingue
entre el uso continuo o espordico de la servidumbre.
La servidumbre deber hacerse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuera
posible, por donde sea menor la distancia. El ancho ser el que baste para las necesidades del predio
dominante.
El CC la considera esta servidumbre indefinida y tendencialmente perpeta salvo que por circunstancias
diversas la finca deje de estar enclavada o desaparecen los presupuestos de servidumbre. En estos casos el
predio sirviente habr de devolver la indemnizacin obtenida.
B. En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente
Si adquirida una finca, quedare enclavada entre otras del transmitente, ste est obligado a dar paso sin
indemnizacin, salvo pacto en contrario.
C. La servidumbre temporal de obras
El dueo de predio ajeno est obligado a consentir el paso o colocacin de materiales que sean necesarios
para realizar obras, recibiendo la correspondiente indemnizacin. Es dudoso si esto es una servidumbre o una
relacin de vecindad. Se refiere a fincas urbanas, ya que las obras se realizarn en edificios.
D. Servidumbre de paso para ganado: las vas pecuarias
Se rigen por las ordenanzas o reglamentos del ramo y en su defecto por usos y costumbres del lugar.
Las vas pecuarias (caada, cordel y vereda) no son servidumbres sensu estricto, son bienes de dominio
pblico de las CCAA, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Tienen establecida su anchura en la Ley
de Vas pecuarias y en el CC que sera:
Caadas: 75 m
Cordeles: 37.5 m
Veredas: 20 m
En el caso de servidumbres reales de paso de ganado, la anchura no podr exceder de 10 metros.
3.4. SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTA
El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC que establece que no se
podr edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando existan derecho a tener
vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante.
Los dems casos son tambin relaciones de vecindad, recprocas limitaciones entre los dueos de fincas
contiguas, sin que haya un fundo dominante y otro sirviente.
3.5. SERVIDUMBRES DE DESAGE
El CC regula dos: la de vertiente de tejados y la de desage de patio enclavado, ambas referidas
nicamente para aguas pluviales, o nieve.
Vertiente de tejados, el dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podr
edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida sin perjudicar el predio
dominante.
Desage de patio enclavado: cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras y no
sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en l se recojan podr exigir el
establecimiento de servidumbre de desage por los predios contiguos en los que sea ms fcil la
salida y menor perjuicios ocasione, previa indemnizacin correspondiente.
El CC establece que en relacin con las cloacas, habr que seguir la legislacin administrativa, salvo en el
caso de que se haya constituido una servidumbre por usucapin, destino del padre de familia o convenio entre
los titulares de las fincas. Las aguas residuales podrn conllevar la constitucin de servidumbre forzosa de
acueducto incluso sobre otros acueductos.
3.6. SERVIDUMBRES ACSTICAS
Reguladas en la Ley del ruido. Se establecen sectores afectados por el ruido de infraestructuras (trenes,
aviones) gravados por servidumbres acsticas. Las zonas de servidumbres acsticas se delimitaran en los
mapas de ruido medido o calculado por la Administracin competente para la aprobacin de estos, mediante
la aplicacin de los criterios tcnicos que al efecto establezca el Gobierno

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4.- LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRE
El art. 594 CC establece que: Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que
tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al
orden pblico. Se establece total libertad en la materia.
Para ello es necesario que exista ttulo de propiedad o acreditacin de la usucapin, de lo contrario no se
podr establecer servidumbre.
De todos modos, la figura de servidumbre tiene escasa utilidad en la actualidad y es poco frecuente.
4.2. TTULO, CONTENIDO Y RELACIN DE SERVICIO EN LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
El CC parte de la libertad de constitucin mediante pacto y solo pone una regla general:
El art. 598
CC dice: El ttulo y, en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regir la servidumbre por las
disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables.
Es decir, el contenido de cualquier servidumbre voluntaria ha de extraerse del ttulo constitutivo (contrato,
testamento, dacin en pago) o del ejercicio de los actos de servidumbre si se ha conseguido por usucapin. Si
resulta indeterminado el contenido, las reglas aplicables sern las generales para las servidumbres.
Tambin es importante establecer la utilidad de la servidumbre (servicio, utilidad o beneficio) en favor del
predio dominante y su configuracin como gravamen o carga real de carcter duradero, estas dos
caractersticas son inherentes a la figura de la servidumbre.
4.3. REGLAS PARTICULARES
Aparte de esto el CC no contiene ms reglas generales sobre servidumbres voluntarias, pero si recoge unas
reglas particulares con escasa significacin:
En las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, correr con los gastos el propietario del
fundo dominante. No obstante, si as se ha pactado, ser el propietario de la finca sirviente quien
tenga que costear las obras necesarias para el uso y conservacin de la servidumbre, en este caso
podr librarse de la carga abandonando su predio al dueo del predio dominante, es decir,
transfiriendo su propiedad. De este modo se extinguira la servidumbre por confusin.
En caso de pluralidad de titulares sobre la finca en la que tenga que recaer la servidumbre ser
necesario el consentimiento de todos.
9.- EL DERECHO REAL DE CENSO
Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en
retribucin de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los
mismos bienes. Algunos bienes INMUEBLES quedan sometidos al poder del titular del derecho real. Se
podra equiparar al prstamo hipotecario, salvo que el deudor conserva plenos derechos sobre el inmueble
gravado. El cdigo civil atiende a las siguientes figuras de censo:
9.1 CENSO COSIGNATIVO
Art. 1606 CC: Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el
gravamen del canon o pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero.
El propietario (censatario) grava su propiedad con el censo para garantizarle a un prestamista (que pasa a
ser un censualista) que le devolver el dinero que ha recibido.
En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical y le concede
al prestamista una preeminencia sobre la finca.
9.2 CENSO RESERVATIVO
Art. 1607 CC: Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble,
reservndose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensin anual que deba pagar el censatario.
En el censo reservativo, el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, el titular
originario ha pasado a ser censualista y se reserva el derecho a cobrar perpetuamente el canon o pensin,
asumiendo la posicin de censualista pero perdiendo la condicin de propietario.

Censo consignativo
Censo reservativo

Propietario-censatario
El que lo era antes del censo
El nuevo titular del bien

Pagador del canon o pensin

Deudor del prstamo
Nuevo titular de la propiedad

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9.3 CENSO ENFITUTICO

Art. 1605 CC: Es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca,
reservndose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este
mismo dominio.
As se establecen dos tipos de dominios el directo, que se reserva el propietario inicial y el til que cede a
otra persona, al que el CC denomina enfiteuta y no censatario, ya que son conceptos distintos.
11.- LA SUPERFICIE
11.1. INTRODUCCIN: FACULTAD DE ACCESIN Y DERECHO DE SUPERFICIE
Lo edificado, plantado o sembrado sobre la superficie se presume realizado por el propietario del suelo y
por tanto solo a l le pertenece. A esto se le llama accesin. Se basa en la mxima de que lo accesorio sigue a
lo principal y si alguien planta o edifica en terreno de otro, este tendr derecho a seguir siendo propietario del
suelo y convertirse en dueo de lo edificado o plantado mediante indemnizacin (buena fe) o sin ella (mala
fe).
Sin embargo el CC prev que este derecho de accesin pueda ser objeto de transmisin y negociacin ya
que es una facultad dominical (no una obligacin). El propietario puede permitir que otra persona edifique o
siembre en su finca, facultndole para mantener la construccin o plantacin un determinado tiempo a cambio
de un precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.
11.2. NOCIN Y CARACTERES
Por tanto, el derecho de superficie es la facultad que tiene una persona para edificar, plantar o sembrar en
suelo ajeno, pudiendo disfrutar de ello, durante un plazo determinado y por un precio o canon.
Por tanto una vez realizada la construccin (que tambin puede ser subterrnea) o la plantacin, la
propiedad del suelo convive con la propiedad temporal del superficiario. El derecho de superficie existir
antes de llevar a cabo la accesin, as como subsistir en caso de siniestro o perecimiento (el superficiario
sigue teniendo derecho de construir si por siniestro se destruye antes de finalizado el plazo).
Al igual que el usufructo, la superficie es de carcter temporal, si bien cumplen funciones diversas: el
usufructo gira en torno a la conservacin de la cosa, mientras la superficie tiene por objeto generar riqueza por
parte del superficiario.
11.3. REGULACIN Y CLASES
La ley del suelo es la que recoge el rgimen del derecho de superficie. RDL 2/2008 de 20 jun. De su
regulacin cabe destacar:
Bsicamente el suelo se divide en rural o urbanizado
El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones en la
rasante y el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las
construcciones realizadas. Tambin puede constituirse sobre edificaciones ya realizadas o sobre
viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mimas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del
suelo. Por tanto admite configurar como derecho de superficie el derecho de suelo y del subsuelo
Puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito
Siempre formalizacin en escritura pblica e inscripcin de esta en registro de la propiedad
Plazo temporal mximo 99 aos, expirado revierte al propietario del suelo
El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con
separacin del terreno correspondiente al propietario y podr transmitir y gravar como fincas
independientes, las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal durante
el plazo del derecho de superficie.
11.4. LOS DENOMINADOS DERECHOS DE VUELO Y SUBSUELO
Desde la reforma del Reglamento Hipotecario del 59, se admiten derechos de vuelo y derechos de
subsuelo, que sin ser configurados como derecho de superficie, facultan a su titular para elevar plantas de un
edificio construido o para actuar en el subsuelo de un edificio o de un solar ajeno. El caso prctico ms
relevante en la actualidad es la construccin de aparcamientos que invaden el espacio subterrneo de las
fincas colindantes.
De conformidad con el Reglamento Hipotecario tales derechos pueden configurarse como verdaderos
derechos de superficie o bien como nuevas unidades registrales del rgimen de propiedad horizontal de la
finca matriz, como una propiedad separada.

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TEMA 11
CAPITULO 11
LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA
1.- INTRODUCCIN
1.2. LAS REGLAS GENERALES DEL CONTENIDO JURDICO-REAL RELATIVAS A LA PRENDA Y A LA HIPOTECA
El CC regula los derechos reales de garanta dentro del Captulo I, Ttulo XV, libro IV CC: Del las
obligaciones y contratos. Dentro del mismo se regulan los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. As
vemos que en la sistematizacin, el cdigo se basa sobre todo en la base y origen contractual de los mismos,
en vez de incidir en que son derechos reales de garanta.
Dentro de este libro IV titula el CC su captulo I: Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca. De lo
que se trata ahora es establecer las reglas propias de estos contratos desde su punto de vista como derechos
reales.
1.3. LOS PRESUPUESTOS TCNICOS DE LA CODIFICACIN EN LA SISTEMATIZACIN DE LOS DERECHOS REALES DE
GARANTA

Dos criterios decisivos que permiten distinguir con facilidad las diversas formas de las garantas reales que
se establecieron en el momento de la codificacin:
La naturaleza o condicin de los bienes objeto de derecho real.- La prenda queda reservada para los
bienes muebles, los bienes inmuebles para la hipoteca y la anticresis.
El desplazamiento (o no) de la posesin del bien gravado.- Se produce desplazamiento de la posesin
en la prenda y la anticresis, no as en la hipoteca.
La prenda (bienes muebles) requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor pignoraticio, hasta
que este desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido ni se habr
perfeccionado el contrato de prenda.
La hipoteca, al recaer sobre bienes inmuebles y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no
requiere desplazamiento posesorio al acreedor hipotecario, el deudor hipotecario sigue conservando la
posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble.
Pese a recaer sobre inmuebles, la anticresis supone sin embargo la posesin de la cosa por el acreedor
anticrtico.
En consecuencia, los frutos de la cosa poseda por el acreedor pignoraticio y el acreedor anticrtico son
para quien tiene el goce posesorio, ellos mismos, que habrn de imputarlos en primer lugar al pago de
intereses y en caso de no existir, al capital garantizado.
1.4. LA EVOLUCIN LEGISLATIVA POSTERIOR AL CC: LAS GARANTAS REALES MOBILIARIAS
La definicin de los derechos reales de garanta en el CC, la anterior ley Hipotecaria y la creacin del
Registro de la propiedad que fortaleci la seguridad de la garanta hipotecaria, pareca ser ptima para
perdurar en el tiempo y hasta insuperable. As estos principios se mantuvieron inclumes durante algn
tiempo. Pero, tras la revolucin industrial, a finales del s. XIX aparecieron bienes de extraordinario valor.
Obtener garanta en bases a tales bienes se mostro enseguida imposible con los esquemas de derechos reales
existentes (La hipoteca era solo para bienes inmobiliarios, la prenda exiga desplazamiento).
El primer escollo serio se dio en Espaa con los buques que iban a las colonias. La Ley de Hipoteca Naval
de 1893 super el escollo, considerando a los buques inmuebles a efectos de hipoteca.
Por otra parte, ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones agrarias cuya prdida para
el propietario hubiera significado el fin de dichas explotaciones llev a que se aceptasen derechos reales de
prenda sin desplazamiento posesorio a favor del acreedor pignoraticio. Dando un paso ms, se llega a admitir
ciertos derechos de hipoteca sobre bienes muebles de reconocido valor, la hipoteca mobiliaria.
As se llega a un punto que es obvia la insuficiencia del sistema codificado, fruto de esta evolucin
tenemos que distinguir los siguientes tipos de garanta real:
Hipoteca inmobiliaria o propia
Hipoteca mobiliaria
Prenda comn u ordinaria, con transferencia del bien gravado al acreedor
Prenda sin desplazamiento de la posesin
Anticresis.

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2.-CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

Aunque existan diferencias entre prenda e hipoteca, hay un rgimen bsico coincidente para los derechos
reales de garanta que se caracteriza por:
2.1. LA AMPLITUD DE LA OBLIGACIN GARANTIZADA Y LA ACCESORIEDAD DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligacin
preexistente. Esta obligacin se denomina obligacin principal, garantizada o asegurada (por ejemplo, el
prstamo no se libra hasta que no se entregue en prenda una diadema de diamantes). En este sentido los
derechos reales de garanta son accesorios, ya que solo pervivirn mientras la obligacin principal subsista y
este pendiente de cumplimiento (el prstamo). Esto resulta paradjico, ya que el derecho de crdito es un
derecho subjetivo y de menor entidad que el derecho real, que es ejercitable erga omnes y directamente sobre
los bienes.
Los derechos reales pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras o estn sujetas a condicin
suspensiva o resolutoria. La obligacin debe ser evaluada en trminos econmicos y estar fijada en el
momento de la constitucin de la garanta en un montante pecuniario, o en criterios que delimiten su cuanta.
2.2. LA INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
Los derechos reales de garanta son indivisibles, es decir son eficaces enteramente hasta que la obligacin
principal (y las accesorias si las hubiera) se cumpla ntegramente. Por tanto, el cumplimiento parcial o la
divisin de la obligacin principal no conllevarn la divisin del derecho real de garanta. Art. 1860 CC: La
prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor.
La nica excepcin nos la da el cuarto prrafo del artculo anterior: en el caso en que, siendo varias las
cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porcin determinada de
crdito. Ej. Se solicitan mil euros de prstamo pignoraticio que se considera fragmentado en cuatro cuotas
iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro relojes diversos, de parecido valor. En
este caso el deudor tendr derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a media que satisfaga la parte de
deuda que cada cosa responda especialmente. En el ejemplo, cancela parte del prstamo pignoraticio, por
valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de recuperar dos relojes empeados.
2.3. LA ESPECIALIDAD
Segn el art.1860.5 CC, las cosas gravadas responden especialmente. Cuando se habla de especialidad de
los derechos reales de garanta se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garanta se ha de
encontrar especialmente determinado.
Histricamente, las garantas reales, sobre todo las hipotecas podan ser tanto especiales si quedaban
afectos a la garanta algunos bienes concretos del deudor, o generales, si se acordaba que llegado el momento
de ejecucin, el titular real podra promover la enajenacin coactiva de aquellos bienes del deudor que
quisiera, lo que llevaba a la inseguridad del sistema, hay que nunca poda determinarse con exactitud la
situacin patrimonial de una persona.
Erradicado este carcter general de los derechos de garanta, en la actualidad todos los derechos reales de
garanta se caracterizan por su especialidad, recaen sobre los bienes gravados, no sobre la totalidad de los
bienes del deudor. Si la obligacin asegurada no ha sido ntegramente satisfecha con lo obtenido, por el resto
de lo debido el titular de la garanta real habr de conformase con su mera condicin de acreedor comn.
2.4. LA REIPERSECUTORIEDAD
El acreedor puede ejercitar sus facultades frente a terceros o poseedor de promover la enajenacin del bien
gravado y de cobro preferente. En acreedor no puede reivindicar la cosa, carece de legitimacin para ello.
El acreedor hipotecario goza pues de la reipersecutoriedad activa y puede promover la enajenacin del
bien gravado sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisin dominical del bien afecto a
la hipoteca sea posterior a la inscripcin de esta.
En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesin de la
cosa, no tiene que restituir la cosa ms que cuando haya sido ntegramente retribuido (acreedor pasivo). Es
ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la
posesin de la cosa, aunque si se encuentra legitimado para el ejercicio de la accin interdictal.
3.-LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE
Salvo pacto en contrario, los derechos reales de garanta no conceden al acreedor la facultad de goce y uso
de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio, la finalidad de estos derechos es nicamente garantizar el

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cumplimiento de la obligacin asegurada. Lo cual se consigue atribuyendo al acreedor las facultades de venta
coactiva y el derecho preferente de cobro.
Esa falta de transmisin de facultades de goce del dueo del bien gravado al titular de la garanta ha sido
utilizada por algunos autores para negar el carcter de derecho real a estas figuras, suponen que para que sea
un derecho real habra que transmitirse alguna facultad dominical. Pero esto no se sostiene, basta resaltar que
la enajenacin del bien gravado por incumplimiento de la obligacin incide de forma mucho ms radical sobre
las facultades dominicales del propietario que aquellas que otorgan un derecho real de disfrute. As pues el
acreedor pignoraticio o hipotecario tiene las facultades de instar la venta coactiva del bien gravado y el
derecho preferente de cobro.
3.1. LA FACULTAD DE INSTAR LA VENTA DEL BIEN GRAVADO (O IUS DISTRAHENDI )
El titular del derecho real, incumplida la obligacin principal puede promover (bien judicialmente, bien
mediante intervencin notarial) la enajenacin de la cosa objeto de garanta, en subasta pblica para cobrar, de
forma preferente, su crdito con el dinero obtenido. Tambin se denomina facultad de realizacin del valor.
3.2. EL IUS DISTRAHENDI Y LA PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO
El art. 1.859 CC dice: El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni
disponer de ellas. El acreedor tiene rigurosamente prohibida apropiarse de las cosas aunque existiera un
pacto, denominado comisorio, frecuente practica en pocas anteriores. Por lo general el valor de las cosas
dadas en prenda o hipoteca es bastante superior al montante de la obligacin garantizada. De ah la ilicitud del
pacto comisorio con carcter imperativo.
Hay que aadir que frecuentemente, en la prctica, se burla esta prohibicin acudiendo a otras figuras
como la venta con pacto de retro. Tambin hay que aclarar que la prohibicin de pacto comisorio no est
reida con la posible dacin en pago.
3.3. EL DERECHO DE PREFERENCIA EN EL COBRO (O IUS PRAELATIONIS )
El acreedor tiene preferencia de cobro sobre otros posibles acreedores respecto del precio obtenido en la
subasta pblica del bien gravado, es un crdito preferente.
4.-LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
4.1. CAPACIDAD DISPOSITIVA Y PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE
El CC establece dos requisitos esenciales con respecto a los bienes gravados a efectos de prenda o
hipoteca:
1. Que pertenezcan en propiedad al deudor pignoraticio o hipotecario.
2. Que estas personas tengan libre disposicin de esos bienes o en caso de no tenerla, se hallen
legalmente autorizadas al efecto. Es decir ser propietario y tener capacidad de obrar para llevar a
efecto actos de disposicin sobre esos bienes.
4.2. DEUDOR Y CONSTITUYENTE
Generalmente el constituyente de un derecho real de garanta es el deudor de la obligacin principal. Si
bien, es posible que una persona que sea duea de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre l, constituya
una prenda o hipoteca en favor de un tercero (un padre que hipoteca su piso para garantizar una deuda del
hijo).
El constituyente asegura as el cumplimiento de una obligacin ajena y arriesga el bien gravado. La
condicin de deudor la seguir ostentando quien lo fuera en el momento de constitucin de la garanta y sobre
el seguir pesando la obligacin de satisfacer el crdito garantizado.
En el caso de impago, si la ejecucin del derecho real no comporta la integra satisfaccin del acreedor,
titular del derecho real de garanta, el acreedor pasara a ser un acreedor comn por la diferencia, contra el
deudor y nunca contra el constituyente de la garanta.
5.-LA PRENDA
Segn el art. 1.864 CC pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal
que sean susceptibles de posesin.
La prenda garantiza el cumplimiento de una obligacin cualquiera. El deudor pignorante seguir siendo, en
principio dueo de la cosa. El acreedor pignoraticio ser un mero poseedor. Si la cosa pignorada produce
intereses, el acreedor pignoraticio los hace suyos para ir cobrando lo que se le debe.

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Precisamente su consecuencia negativa es que sustrae del trfico y del mercado el aprovechamiento de las
cosas objeto de pignoracin pues el acreedor la tiene pero no puede usarla ni aprovecharla. Por ello surgen
nuevas figuras mobiliarias de derechos reales de garanta. Sin embargo los preceptos del cdigo de la prenda
ordinaria o comn, pese a su poca transcendencia prctica, constituyen en el esquema bsico de otros
supuestos de prenda que suelen denominarse especiales:
Prenda irregular
Prenda de derechos
Prenda de crditos
Prenda de valores
Prendas constituidas a favor de los Montes de Piedad.
5.1. EL CONTRATO DE PRENDA
Adems de los requisitos del art. 1.857 CC, se necesita el traslado posesorio; es decir, que se ponga la cosa
objeto de garanta en posesin del acreedor, o de un tercero de comn acuerdo, en su caso.
La entrega de la cosa, determina el nacimiento del derecho real con independencia de cmo se haya
celebrado el contrato. Es decir, la forma de celebracin del contrato no tiene importancia entre las partes.
5.2. LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS : LA DOCUMENTACIN PBLICA DEL CONTRATO
En cambio, respecto de terceros, si es transcendente la forma contractual, pues el art. 1.865 CC dice: no
surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la certeza de la fecha. Esto es,
para que tenga eficacia erga omnes requiere el cdigo que su fecha de constitucin tenga constancia en
documento pblico. De no existir este precepto cualquiera podra burlar los legtimos derechos de sus
acreedores, transfiriendo la posesin de sus bienes a personas de confianza mediante contratos celebrados un
cuarto de hora antes de que fueran a embargarle. Por otra parte, los acreedores pignoraticios que no han
documentado su derecho en instrumento pblico no podrn sealar a otros acreedores su derecho de
preferencia crediticia.
5.3. OTRAS FORMAS DE CONSTITUCIN
El contrato de prenda tambin se puede constituir mediante usucapin o a travs de mortis causa.

6.-CONTENIDO DE LA GARANTA PIGNORATICIA

El acreedor pignoraticio posee la cosa solo en funcin de garanta del cumplimiento de la obligacin
principal. El cumplimiento de la obligacin principal o su extincin, extingue la prenda y el deudor tendr
derecho a la inmediata devolucin de la cosa pignorada.
Por el contrario si el deudor incumple la obligacin principal, el acreedor puede promover la enajenacin
forzosa y el cobro preferente con alcance erga omnes.
6.1. EL DEUDOR PIGNORATICIO COMO PIGNORANTE
Mientras est vigente el derecho real de prenda, los frutos o productos que pudiera generar son propiedad
del deudor. El art. 1.868 CC establece que: si la prenda produce intereses, compensar el acreedor los que
perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuando exceden de los legtimamente debidos, los
imputar al capital. Los frutos siguen perteneciendo al propietario de la cosa matriz, pero la prenda otorga al
acreedor derecho de apropirselos de inmediato, que se denomina doctrinalmente compensacin anticrtica.
Resear que, el acreedor pignoraticio tiene derecho al abono de los gastos hechos para la conservacin de
la cosa por parte del deudor pignoraticio.
6.2. LA PERTENENCIA DE LA COSA PIGNORADA A TERCERO: EL PIGNORANTE NO DEUDOR
Puede ocurrir que la cosa pignorada pertenezca a un tercero, distinto del deudor pignoraticio. En este caso
la eventual ejecucin de la prenda deber realizarse con citacin del deudor y del dueo de la prenda.
7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
7.1. LAS OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
La posesin de garanta del acreedor pignoraticio es una posesin interina, que debe estar presidida por la
idea de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por tanto, el acreedor pignoraticio est obligado a:
No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario, si lo hiciera el deudor puede pedir que se la
constituya en depsito.

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 Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su

prdida o deterioro.
Si el deudor lleva a cabo el total cumplimiento de la obligacin, el acreedor pignoraticio tiene el deber
de restituir la cosa.
7.2. LOS DERECHOS DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
Posesin y derecho de retencin sobre la cosa.
Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa.
Derecho al abono de los gastos de conservacin.
Derecho a promover la enajenacin forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el
deudor no cumpla con la obligacin.
Derecho a cobrar de forma preferente, respecto a otros acreedores, en relacin con el precio obtenido
en subasta pblica.
7.3. EL DERECHO DE RETENCIN
Que el acreedor pignoraticio posea la cosa es un requisito de la prenda. La cosa pignorada debe estar en
posesin del acreedor o de una tercera persona. En el primer caso el acreedor ser poseedor inmediato,
mientras en el segundo caso el acreedor ser poseedor mediato.
Adems del derecho de posesin (ius possidendi) el acreedor cuenta con el derecho de retencin sobra la
cosa, hasta que se cumpla la obligacin principal exacta e ntegramente. Adems de la obligacin principal, se
deben cumplir tambin las accesorias, que son los intereses y las expensas, que son los gastos de
conversacin de la cosa y otros gastos imputables al propietario de la cosa.
En el caso de concurso de acreedores el derecho de retencin queda suspendido hasta que concluya el
concurso, en claro detrimento de los derechos del acreedor pignoraticio. Esto no se aplica cuando el acreedor
es la Administracin Pblica, Hacienda Pblica o la Tesorera de la Seguridad Social
7.4. EL LLAMADO PIGNUS GORDIANUM
El CC prev que, en el supuesto de que el deudor contrajera con el acreedor otra deuda, sin haber
satisfecho la primera; el acreedor pignoraticio podr prorrogar la retencin de la cosa entregada en prenda
hasta que se le satisfagan ambos crditos, incluso cuando no se hubiera pactado as de antemano. Si bien, la
jurisprudencia ha matizado que no se le concede preferencia de cobro en relacin al segundo y sucesivos
crditos.
7.6. EL IUS DISTRAHENDI : LA ENAJENACIN DE LA COSA PIGNORADA
El acreedor tiene derecho a enajenar coactivamente la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no
haga frente al exacto cumplimiento de la prestacin debida, lo har en subasta pblica notarial, con citacin
del deudor y del dueo de la prenda de ser otra persona.
Si en la primera subasta no fue enajenada, se celebra una segunda, si tampoco, podr el acreedor hacerse
dueo de la prenda y en ese caso, estar obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crdito. Tambin
puede dirigirse para enajenar coactivamente la cosa pignorada a los tribunales de justicia, generalmente a
travs del juicio ejecutivo, siempre que cuente con la escritura pblica o pliza mercantil que refleje su
derecho de prenda.
7.7. EL DERECHO PREFERENTE DE COBRO
En el supuesto de que la cosa gravada culmine con su enajenacin, el acreedor pignoraticio tendr derecho
preferente de cobro frente a otros acreedores. Si el precio obtenido es superior a lo adeudado (incluyendo el
montante del crdito y sus accesorios) la cantidad restante se integrar en el patrimonio del deudor. Si no es
suficiente, el acreedor recibir la totalidad y seguir siendo acreedor por el resto, pero un acreedor comn que
tendr que reclamar por juicio ordinario la cantidad restante.
8.- EXTINCIN DE LA PRENDA
Cumplimiento ntegro de la obligacin (principal y accesoria).
Condonacin (se presume si la cosa pignorada se hallare en poder del deudor, presuncin iuris tantum
que no extingue la obligacin principal, solo la accesoria de prenda).
Sustitucin de mutuo acuerdo de la garanta
Perdida de la cosa pignorada, con independencia de las responsabilidades que origine.

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TEMA 12
CAPITULO 12
LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA
Solo siete artculos del Cdigo Civil regulan la hipoteca, sin embargo es una de las instituciones
fundamentales del trfico econmico. Esto es porque el CC nos remite a la Ley Hipotecaria que ya estaba
vigente.
1.1. LA NOCIN LEGAL CONTEMPORNEA
Segn el art. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se
impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue
constituida.
Adems de estas caractersticas de la hipoteca, debemos tener en cuenta:
Carcter inmobiliario de la hipoteca
Indivisibilidad de la hipoteca
Ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados.
Legalmente la hipoteca no sustrae los bienes al goce posesorio del deudor
La naturaleza constitutiva de la inscripcin de la hipoteca en el Registro (art. 1875 CC)
La prohibicin del pacto comisorio (art. 1859 CC).
As se puede describir la hipoteca como: derecho inscrito en el Registro de la Propiedad (la constitucin
de la hipoteca nace con esta inscripcin, sin ella no existe hipoteca) que otorga la sujecin inmediata de
ciertos bienes inmueble ajenos que, continuando en posesin de su dueo, quedan afectos en garanta al
cumplimiento de una obligacin principal y eventualmente a su venta o adjudicacin en subasta pblica.
1.2. LA INSCRIPCIN REGISTRAL COMO REQUISITO CONSTITUTIVO
Se refiere a la necesidad de inscripcin registral de la hipoteca, lo que supone su nacimiento o
constitucin.
1.3. LA HIPOTECA COMO DERECHO DE GARANTA DE CARCTER ACCESORIO
La hipoteca requiere o presupone la existencia de una obligacin principal (obligacin garantizada), cuyo
cumplimiento asegura y garantiza. Dicha obligacin debe quedar evaluada econmicamente en moneda
nacional o sealando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en Espaa.
Excepcionalmente, en algunos supuestos y con determinados requisitos, se puede diferir temporalmente la
fijacin del importe a un momento posterior a la constitucin de la hipoteca.
1.4. LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO: RELACIONES ENTRE EL CRDITO Y LA
HIPOTECA

El ejercicio de la accin hipotecaria permite que el acreedor cobre su crdito en caso de incumplimiento de
la obligacin garantizada, enajenando los bienes hipotecados mediante subasta pblica. Si el precio obtenido,
resulta insuficiente para abordar el pago de la obligacin, el acreedor hipotecario seguir siendo acreedor,
pero ya comn, del resto de la deuda.
Esta dinmica del crdito hipotecario es una consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca. Se
trata de un derecho real de garanta.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crdito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su
condicin la de ser titular de un derecho real que le atribuye ms proteccin a su crdito.
Este derecho real atribuye facultades directas e inmediatas sobre la cosa si el deudor incumple (ius
distrahendi), pero para proteger a ciertos colectivos vulnerables se establece la suspensin de
lanzamientos (desahucios) hasta 2017, por el RD Ley de Segunda Oportunidad. Es decir, la condicin
de acreedor justifica la prerrogativa de la titularidad real, pero su actuacin carece de sentido en
nuestra realidad actual.
1.6. CLASIFICACIN DE LAS HIPOTECAS
De acuerdo con su origen:
Si nacen de la autonoma privada: hipoteca voluntaria.
Si es a consecuencia de una disposicin legal expresa: hipoteca legal.

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Las hipotecas judiciales anteriores a la Ley Hipotecaria fueron sustituidas por anotaciones
preventivas.
De acuerdo con naturaleza y caractersticas de la obligacin asegurada
De acuerdo con el objeto propio del gravamen hipotecario (se ven el curso que viene)
2.- LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES
2.1. NOCIN GENERAL
Las hipotecas legales son las que encuentran su origen en la propia ley, la cual obliga a unas personas a
constituirlas y a otras personas el derecho a exigir su constitucin.
La diferencia entre hipotecas voluntarias y legales radica y su origen y en los siguientes detalles:
Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrn otro derecho que el de exigir la
constitucin de hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho (art. 158.2 LH).
Para que las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita la inscripcin del ttulo
en cuya virtud se constituyan (art. 159 LH).
La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos efectos que la voluntaria, sin ms
especialidades que las expresamente determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que
deba ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera (art. 161 LH).
De entre las especialidades que seala el art. 161 LH, slo cabe resaltar dos:
1. Los derechos o crditos asegurados con hipoteca legal no podrn cederse sino cuando
hayan llegado el caso de exigir su importe (mera restriccin temporal de la posibilidad de
realizar la cesin del crdito hipotecario).
2. Representa tambin una especialidad de las hipotecas legales la facultad de su titular de
solicitar la ampliacin de la hipoteca en los trminos establecidos en el art. 163 de LH: en
cualquier tiempo en que llegaren a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrn
reclamar su ampliacin o debern pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan
respectivamente el derecho o la obligacin de exigirlas y de calificar su suficiencia.
En la actualidad representan un papel marginal. Como especialidad reseable los crditos asegurados con
hipoteca legal no podrn cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe. Si son insuficientes,
se podr pedir su ampliacin por parte de quien tenga el derecho u obligacin de exigirlas. El resto reglas
generales (rango, ejecucin) sern las de las voluntarias.
2.2. SUPUESTOS DE HIPOTECA LEGAL
En algunas leyes especiales se contemplan los casos particulares de hipoteca legal y las hipotecas de
mbito familiar. Pero fuera de eso, el art. 168 LH solo atribuye facultad para exigir su constitucin a las
siguientes personas:
* Los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o
sucesoria. Los reservatorios, en cuanto destinatarios finales de un bien de la herencia, tiene derecho a
exigir garanta hipotecaria a los reservistas en los casos tasados en la ley.
* El Estado, las provincias o los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren
sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren stos.
* Tambin sobre los bienes de los contribuyentes por crditos tributarios o fiscales que se correspondan
a las dos ltimas anualidades.
* Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan a
las dos ltimas anualidades
2.3. LOS CRDITOS TRIBUTARIOS
La ley otorga preferencia en los crditos tributarios al Estado, las provincias o los pueblos sobre cualquier
otro acreedor y tambin sobre el tercer adquiriente, aunque haya inscrito sus derechos en el Registro, para el
cobro de las contribuciones e impuestos que graven los bienes inmuebles y que se deben en los dos ltimos
aos. Es decir, la Hacienda Pblica tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor.
2.4. LOS CRDITOS DE LOS ASEGURADORES
Respecto a los crditos de los asegurados, se habla de preferencia crediticia, ya que mientras que no se
abonen las primas de los dos ltimos aos o dividendos, tendr preferencia el crdito del asegurador
preferencia sobre los dems crditos (seguro mutuo).

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2.5. LA NATURALEZA DE LOS CRDITOS PREFERENTES

A la preferencia de los crditos tributarios o de los crditos de los aseguradores, la denominan algunos
autores, hipoteca legal tcita, dado que los crditos preferentes sealados no necesitan inscripcin alguna para
desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio de tercero.
Dicha denominacin es inadecuada e impropia, dado que la preferencia para el cobro no dimana de la
presunta existencia de hipoteca alguna (que requerira en todo caso la correspondiente inscripcin registral),
sino de la existencia de un crdito preferente, en razn de una preferencia privilegiada.
En todo caso, en r elacin con el contrato de seguro, se considera derogado el conjunto normativo propio
de la Ley Hipotecaria, el planteamiento contemporneo es considerar que cuando se produzca el impago de la
prima el asegurador puede dar por resuelto el contrato o determinar la suspensin de la cobertura.
3.- LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real.
Su nacimiento coincide exactamente con el momento de la inscripcin del correspondiente ttulo, pues
la inscripcin en el Registro tiene naturaleza constitutiva. Se debe inscribir la escritura pblica o el
mandamiento judicial.
Como no hay traslacin posesoria al acreedor, los terceros solo pueden conocer este dato y por lo
tanto slo se vern perjudicados si la hipoteca est inscrita en el Registro de la Propiedad
estableciendo la existencia de una garanta real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o
derecho real sobre los que recae.
La inscripcin en el Registro condiciona la eficacia del prstamo subyacente, hasta tal punto que se
prev el vencimiento anticipado del prstamo por falta de inscripcin de la hipoteca, incluso cuando
la falta de inscripcin es culpa de la agencia bancaria (lo cual es claramente abusivo).
3.1 PLANTEAMIENTO GENERAL : LA OPCIN INNOVADORA DEL CDIGO CIVIL
El art. 1875 CC establece el valor constitutivo de la inscripcin registral de la hipoteca: es indispensable
para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que el documento en el que se constituya sea inscrito en
el Registro de la Propiedad.
La hipoteca no se constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente documento, sino cuando
ste est inscrito en el Registro. Sin inscripcin, pues, la hipoteca no se encuentra vlidamente constituida,
por ese motivo los Bancos y Cajas suelen insertar en la escritura pblica del contrato de prstamo hipotecario
alguna condicin resolutoria referida a la imposibilidad o dilacin en la inscripcin de la hipoteca.
El CC no se bas en la Ley Hipotecaria de aquel momento (1861), segn la cual la inscripcin solo
produca efectos frente a terceros, pero no inter partes.
As el CC hizo un planteamiento innovador, estableciendo que la eficacia constitutiva de la inscripcin
despliega tambin sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no alcanza la condicin de
acreedor hipotecario (titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condicin atribuye hasta
que se haya producido la inscripcin registral. Las posteriores reformas hipotecarias siguen la opcin legal del
Cdigo Civil, por la seguridad que comporta para el trfico jurdico inmobiliario: art. 145 y 159 LH, que
hablan de escritura (hipoteca voluntaria) y ttulo (hipoteca legal).
3.2. EL CARCTER CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA EN LA LEC-2000
La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra literalmente consagrada en el tenor literal del nuevo
artculo 130 de la Ley Hipotecaria que ha sido redactado por la LEC 2000.
Artculo 130 LH: El procedimiento de ejecucin directa contra los bienes hipotecados slo podr
ejercitarse como realizacin de una hipoteca inscrita, y dado su carcter constitutivo, sobre la base de
aquellos extremos contenidos en el ttulo que se hayan recogido en el asiento respectivo.
Aunque en 2007 se modific dicho artculo omitiendo el carcter constitutivo, que actualmente no consta
en dicho artculo.
3.3. LA CONSTITUCIN DE HIPOTECAS VOLUNTARIAS
Como norma general, la hipoteca encuentra su origen en un contrato instrumentado en escritura pblica.
Pero esto no significa que no pueda tener otra va de origen, la falta de escritura pblica no invalida los actos
de la autonoma privada, la inexistencia de escritura pblica no supone la ineficacia de acuerdos contractuales,
pues obviamente un contrato de prstamo vlido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en
documento privado. En tales casos, el CC seala que el acreedor puede reclamar que el otorgamiento de la
escritura sea ordenado por la autoridad judicial, una vez firme la sentencia.

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La promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce accin personal entre los contratantes.
La generis de la hipoteca tambin puede ser un testamento, si posteriormente el eventual acreedor
hipotecario manifiesta su aceptacin en la escritura particional o en otra escritura.
La aceptacin del
beneficiario se har constar en el registro por nota marginal.
3.4. LA CONSTITUCIN DE HIPOTECAS LEGALES
Adems de tener derecho a la hipoteca legal, es preciso la inscripcin del ttulo que corresponda. Si el
obligado por Ley a constituir la hipoteca no lo hace voluntariamente, el beneficiario de la hipoteca legal habr
de recurrir al procedimiento especial contemplado en la ley hipotecaria. Por tanto, el ttulo que acceda al
Registro, est representado por un mandamiento judicial.
4.- LA OBLIGACIN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL
4.1. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL
La hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones, ya sean puras, o sujetas a
condicin suspensiva o resolutoria. En particular, la Ley Hipotecaria describe las hipotecas constituidas en
garanta de:
1. Obligaciones futuras
2. Obligaciones sometidas a condicin suspensiva o resolutoria
3. Ttulos transmisibles por endoso o al portador
4. Cuentas corrientes de crdito
5. Rentas o prestaciones peridicas
Las inscripciones de hipoteca expresarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses si se
hubieran estipulado.
4.2. LA FLEXIBILIZACIN DEL MERCADO HIPOTECARIO Y LA MODIFICACIN DEL ART . 12 LH POR LA LEY 41/2007
La Ley 41/2007 modific el mercado y sistema hipotecario, permitiendo la generalizacin de las hipotecas
de mximo, rompiendo con ello la rigidez de los productos hipotecarios.
En la inscripcin del derecho real de hipoteca se expresara el importe del principal de la deuda y en su
caso, de los intereses o el importe mximo de la responsabilidad hipotecaria. Importa pues ahora el importe
mximo de responsabilidad hipotecaria, pasando el importe principal de la deuda a segundo plano.
5.- HIPOTECA DE TRFICO, DE SEGURIDAD Y DE MXIMO
5.1. HIPOTECA DE TRFICO U ORDINARIA
La obligacin es cierta y, adems, su cuanta queda determinada en la propia inscripcin registral. La
existencia y condiciones del crdito se pueden conocer directamente a travs del Registro de la Propiedad.
5.2. HIPOTECA DE SEGURIDAD
En este caso la obligacin es incierta o de cuanta indeterminada. Se da cuando la hipoteca asegura el
cumplimiento de una obligacin cuya cuanta no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la
inscripcin registral; o bien de una obligacin cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (p. ej.
obligaciones futuras o sometidas a condicin). La existencia de la obligacin y cuanta del crdito hipotecario
se determinaran extrarregistralmente en el momento oportuno.
5.3. HIPOTECA DE MXIMO O HIPOTECA FLOTANTE
Es un subtipo de la anterior; que se diferencia de la anterior, porque en esta, registralmente, consta el
importe mximo del crdito asegurado. Esta hipoteca se ha consagrado con la reforma legislativa de la ley
41/2007 y es la que se aplica a las de prstamo hipotecario para adquisicin de vivienda.
Tambin podr constituirse hipoteca de mximo:
A favor de las entidades financieras en garanta de una o diversas obligaciones de cualquier clase
presentes o futuras
A favor de las administraciones publicas titulares de crditos tributarios o de la seguridad social
En este tipo es suficiente con que en la escritura constitutiva de la hipoteca figure:
- Su denominacin
- La descripcin general de los actos jurdicos bsicos de las que se derivan o puedan derivar
- La cantidad mxima de que responde la finca
- El plazo de duracin de la hipoteca

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- La forma de clculo del saldo final lquido garantizado.

6.- LOS INTERESES DE LA OBLIGACIN ASEGURADA
6.1. INTRODUCCIN
La LH parte del presupuesto de que, si la obligacin garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca tambin cubre el pago de ellos. En caso de no existir pacto expreso (cosa extremadamente rara),
entrarn en juego los intereses legales. Conforme a la LH en relacin con la obligacin de intereses se hace
necesario distinguir entre los dos siguientes supuestos:
6.2. BIENES HIPOTECADOS EN PODER DE TERCER POSEEDOR
Llegado el momento de la ejecucin de un bien hipotecado en poder de un tercero (distinto al deudor
hipotecante), la hipoteca solo garantizar los intereses de los dos ltimos aos y la parte vencida de la
anualidad corriente, salvo pacto en contrario que debe estar incorporado a la escritura constitutiva, nunca se
podr pactar un plazo superior a cinco aos de intereses.
En cualquier momento anterior a la aprobacin del remate o a la adjudicacin al acreedor, el tercer
poseedor podr liberar el bien, satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro
de los lmites de la responsabilidad a que est sujeto el bien.
Los intereses de demora de prstamos o crditos para la adquisicin de vivienda habitual, garantizados con
hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrn ser superiores a tres veces el inters legal del
dinero y solo podrn devengarse sobre el principal pendiente de pago. No podrn ser capitalizados en ningn
caso, salvo excepciones legales.
6.3. CONTINUIDAD DE LA PERTENENCIA DE LOS BIENES AL DEUDOR HIPOTECARIO
Los bienes responden por todos los intereses impagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan
prescrito (plazo general de cinco aos, pero puede interrumpirse segn las reglas generales). El acreedor podr
exigir al deudor ampliacin de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados.
6.4. PRECISIONES COMPLEMENTARIAS
En el Registro se anota la constitucin de la hipoteca pero no el alcance concreto de la obligacin de
intereses en cualquier momento posterior, por tanto un eventual adquirente de la finca hipotecada, solo puede
conocer a travs de la clusula inscrita hasta donde, en el peor de los casos, le afecta la responsabilidad
hipotecaria.
Por ello la obligacin de intereses debe quedar ntidamente establecida, de ah que la LH se preocupe de
determinar que respecto de terceros, el pacto sobre intereses solo pueda abarcar como tope cinco aos y si hay
pacto expreso. Pues si no lo hay la hipoteca solo garantizar los intereses de las dos ltimas anualidades y la
parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el triple del inters legal del dinero, tras la aprobacin de
la ley 1/2013.
6.5. LOS INTERESES VARIABLES
Hasta la dcada de los 80 era lo habitual un tipo de inters fijo (en torno al 18%), a partir de ah tanto la
reforma de la ley hipotecaria por la ley 19/86 como la ley de subrogacin en los prestamos hipotecarios
admiten los intereses variables con el fin de conseguir el descenso en los tipos de inters en beneficio de la
ciudadana en general. La frmula matemtica para obtener estos tipos ha de quedar reflejada.
En STS 9 mayo 2013 se estableci la nulidad de las clusulas suelo y la limitacin de la posible
retroactividad en la devolucin de las cantidades cobradas.
El RD 1/2015 de segunda oportunidad, establece la proteccin de deudores hipotecarios sin recurso
sealando que en todo caso, se inaplicarn con carcter indefinido las clausulas limitativas de la bajada del
tipo de inters previstas en los contratos de prstamos hipotecario a los deudores hipotecarios a los que resulte
de aplicacin el Cdigo de Buenas Prcticas en su actual redaccin.
6.7. LOS INTERESES MORATORIOS
La LH no hace referencia a ellos, se contemplan en la LEC. Mediante pacto expreso los intereses nacidos a
consecuencia del incumplimiento de la obligacin pueden tambin quedar asegurados mediante la hipoteca
pero el acuerdo expreso debe reunir los siguientes requisitos:
1. Establecerse ntidamente de forma diferenciada de los intereses remuneratorios.
2. Determinacin de su tipo de inters o de un tope mximo de responsabilidad por ellos
3. Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo mximo de cinco aos.

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4. Respecto de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de demora que pueden
exigir las entidades de crdito deben quedar, en todo caso, limitadas al triple legal del dinero, fijado
en los ltimos aos en el 4%, como es sabido. En todo caso, en el supuesto de ejecucin de vivienda
habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrn superar el 5% de la cantidad que se
reclama en la demanda ejecutiva, establece el art. 575.1 bis, incorporado por la Ley 1/2013.
Una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 2015 establece que si los intereses son
abusivos, el Juez, sin necesidad de nuevo clculo, puede declararlos nulos.
6.8. LAS COSTAS Y LOS GASTOS
La garanta hipotecaria se extiende tambin a costas y gastos que tengan relacin con la dinmica de la
relacin hipotecaria, por ejemplo costas judiciales por ejecucin. El TS ha declarado que son legales los
pactos en los que la hipoteca cubra las costas procesales. Es decir que de la cantidad procedente de la
realizacin del bien hipotecado se pague tambin esas costas y gastos.
Esto no se considera abusivo ni ilegal, se trata de una garanta accesoria. En caso de ejecucin de vivienda
habitual, las costas exigibles al deudor no podrn superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda
ejecutiva.
6.9. VALOR DE TASACIN Y DETERMINACIN DEL TIPO DE SUBASTA
El Registrador en la inscripcin de la hipoteca har constar el precio en que los interesados tasan la finca
para que sirva de tipo de subasta que no puede ser inferior al 75% del valor sealado en tasacin, tanto en el
procedimiento de ejecucin judicial como en la venta extrajudicial. Previamente a la Ley 1/2013 el tipo de
subasta haba de coincidir como mnimo con el valor de tasacin.
8.- EL OBJETO DE LA GARANTA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
Por el principio de tracto sucesivo, la cosa o el derecho a hipotecar deben estar inscritos previamente en el
Registro de la Propiedad. LH establece que pueden ser objeto de hipoteca:
Los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin, y
Los derechos reales enajenables impuestos sobre ellos, es decir los derechos reales inmobiliarios
(hipoteca, usufructo, concesiones administrativas, bienes vendidos por pacto de retro)
Quedan fuera algunos derechos reales inmobiliarios como los derechos personalsimos como el uso o la
habitacin y las servidumbres (por su absoluta inseparalidad del precio dominante)

En resumen son bienes susceptibles de hipoteca aquellos que son inscribibles y enajenables.
8.1. LA HIPOTECA DEL DERECHO DE USUFRUCTO
Nuestro sistema considera el usufructo como un derecho negociable y transmisible. Como el usufructuario
puede enajenar el usufructo puede ser susceptible de hipoteca. Es un derecho temporal por antonomasia, por
ello la LH establece dos supuestos segn la forma de terminar el usufructo:
1. Si el usufructo termina a causa de un acto voluntario del usufructuario podran ser burladas las
legtimas expectativas del acreedor hipotecario, en consecuencia, subsistir la hipoteca hasta que se
cumpla la obligacin asegurada o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habra naturalmente
concluido.
2. Si el usufructo termina a causa ajena a la voluntad del usufructuario (fallece por ejemplo), esto
determina la propia extincin de la hipoteca. Por ello es un riesgo que puede afectar legtimamente a
las expectativas del acreedor hipotecario y por ello la hipoteca del derecho de usufructo resulte en la
prctica poco atractiva para los acreedores hipotecarios y es casi inexistente.
8.2. LA HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD
Si el nudo propietario pasa a ser usufructuario, la hipoteca sobre la nuda propiedad subsiste y adems se
extender tambin al usufructo, si no se ha pactado lo contrario (en definitiva, el dominio o propiedad en su
conjunto). Aunque es ms atractiva, tampoco en la prctica es habitual.
8.3. LA HIPOTECA DE LOS BIENES PREVIAMENTE HIPOTECADOS
Es completamente posible volver a hipotecar un bien hipotecado. En caso de que un contrato de hipoteca
contenga una estipulacin prohibiendo una futura hipoteca, sta ser nula. La razn es que por lo general, la
primera hipoteca no suele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garanta y por tanto, la segunda o
sucesivas hipotecas pueden ser tambin una garanta. Por ese motivo es relativamente frecuente que sobre el
mismo bien hipotecado recaigan sucesivas hipotecas (primera, segunda, tercera)

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8.4. LA SUBHIPOTECA
Se refiere a hipotecar el propio derecho de hipoteca, es decir, la hipoteca del derecho de hipoteca
voluntaria o subhipoteca. No es lo mismo que hipotecas sucesivas. Quedan excluidas las hipotecas legales.
El acreedor hipotecario, titular de un derecho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto
de una nueva hipoteca y pasa a ser subhipotecante o deudor subhipotecante, en cambio, el titular de la
subhipoteca pasa a ser acreedor subhipotecario o subhipotecario.
8.5. LA HIPOTECA DEL DERECHO DE SUPERFICIE Y OTROS DERECHOS ANLOGOS
La Ley Hipotecaria dice que son susceptibles de hipoteca los derechos de superficie, pastos, aguas, leas y
otros semejantes de naturaleza real.
De ellos el ms importante es el de superficie, del que tambin trata la Ley del Suelo: el derecho de
superficie ser transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al
constituirlo.
El derecho de superficie tiene carcter temporal. La extincin del derecho de superficie por decurso del
trmino provocar la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario. El plazo no
podr ser superior a 99 aos.
8.6. LA HIPOTECA DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS
Son susceptibles de hipoteca las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales y puentes y
otras obras destinadas al servicio pblico, y los edificios y terrenos, que no estando directa y exclusivamente
destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas,
quedando pendiente la hipoteca en el primer caso, de la resolucin del derecho del concesionario.
En el caso de estas hipotecas, se mantendrn siempre y cuando la concesin merezca la consideracin de
bien inmueble.
8.7. LA HIPOTECA DEL RETRACTO CONVENCIONAL Y DE LOS BIENES VENDIDOS CON PACTO DE RETRO
Ambas eventualidades se refieren al mismo supuesto desde perspectivas contrapuestas, en ambos casos es
posible la hipoteca.
El vendedor se reserva, por el retracto convencional el derecho de recuperar la propiedad de los bienes
vendidos, mediante el pago del precio de venta y los gastos complementarios, durante un plazo inferior a 10
aos. La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor
hipotecario, subrogndose en la posicin del vendedor lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes.
Por el pacto de retro es el comprador el titular del derecho a devolver los bienes pagando los gastos
estipulados. En ese caso el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de
resolverse la venta y tiene que dar conocimiento de la hipoteca al vendedor, a fin de que si se retraen los
bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor hipotecario.
8.8. LA HIPOTECA DE LOS BIENES LITIGIOSOS
Se pueden hipotecar los bienes litigiosos si la demanda origen del pleito se ha anotado previamente en el
Registro de la Propiedad, o si se hace constar en la inscripcin que el acreedor tena conocimiento del litigio,
pero en cualquier caso, la hipoteca quedar pendiente de la resolucin del pleito.
8.9. LA HIPOTECA DE LOS BIENES SUJETOS A CONDICIONES RESOLUTORIAS EXPRESAS
Es legal la hipoteca de bienes sujetos a condiciones resolutorios expresas, pero queda extinguida si se
resuelve el derecho del hipotecante.
8.10. LA HIPOTECA DE LOS PISOS Y/O LOCALES SOMETIDOS AL RGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Es el supuesto ms generalizado.
8.11. LA HIPOTECA DEL REMATE
Puede hipotecarse el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial.
El rematante cuenta con un perodo de 40 das para consignar el precio del remate, es decir la diferencia entre
lo depositado antes de la subasta y el precio total del remate. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito
el dominio a favor del rematante, la hipoteca subsistir recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

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9.- LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES

La Ley hipotecaria los considera inidneos para ser hipotecados, seran las servidumbres, los usufructos
legales y los derechos de uso y habitacin.
9.1. LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres no pueden ser objeto de hipoteca, salvo que se hipoteque el predio dominante de forma
conjunta. Esto es lgico, pues la servidumbre no puede ser enajenada debido a su carcter de inseparabilidad.
Hay que distinguir entre servidumbres en materia de aguas (acueducto, estribo de presa, parada o partidor
servidumbre natural de aguas) y servidumbre de aguas (saca de agua y abrevadero, que recae directamente
sobre la obtencin de aguas, tambin podra incluirse aqu el aprovechamiento de aguas pblicas objeto de
concesin. Las servidumbres de aguas podrn ser hipotecadas y son susceptibles de inscripcin independiente
en el Registro de la Propiedad. Las servidumbres en materia de aguas no podrn ser hipotecadas.
9.2. LOS USUFRUCTOS LEGALES
No pueden ser objeto de hipoteca los usufructos legales, salvo el concedido al cnyuge viudo por el
Cdigo Civil, que paradjicamente hoy es el nico usufructo legal reconocido. Es decir que los usufructos
legales actuales si pueden ser objeto de hipoteca.
9.3. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
No son hipotecables pues son personalsimos.
10.- LA EXTENSIN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
Analizaremos la extensin de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae. La Ley Hipotecaria
establece una serie de reglas tendentes a determinar hasta qu extremo quedan afectados la nueva realidad de
los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria (imaginemos que hay una finca rstica hipotecada y en
ella se construye posteriormente una casita). Art.109 y ss LH se basan en los bienes inmuebles, para el resto
de los derechos reales inmobiliarios se aplicarn adecundolas al supuesto que se trate.
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto que determinados accesorios o agregados de los inmuebles
hipotecados han de ser considerados afectos a la garanta inmobiliaria (extensin natural de la hipoteca) y
otros han de ser considerados excluidos.
10.1. LA EXTENSIN NATURAL DE LA HIPOTECA
Aunque en las correspondientes escrituras e inscripcin, la hipoteca quede referida exclusivamente al bien
o derecho inmobiliario objeto de la garanta, esta se extiende naturalmente por mandato de art.109 y 110 LH
a:
Accesiones naturales, en este caso las accesiones de inmueble a inmueble
Mejoras realizadas en la cosa: nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de reparacin, seguridad,
comodidad, transformacin, adorno, elevacin de edificios
Indemnizaciones tanto concedidas como debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de
siniestros de los inmuebles hipotecados con fecha posterior a la firma de la hipoteca. Tambin las procedentes
de la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Otros aspectos: aunque no son objeto de mencin en estos artculos tambin alcanza a:
Servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultneamente predio dominante
Zonas comunes en caso de inmuebles sometidos al rgimen de propiedad horizontal
Exceso de cabida, es decir, si posteriormente a la inscripcin en el registro se modifica la cabida por
constatarse una mayor extensin de la finca.
10.2. LA EXTENSIN CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA
La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado, salvo pacto en
contrario, en cuyo caso se habla de extensin convencional de la hipoteca. Por otro lado este pacto en
contrario es tan frecuente, que es casi clusula de estilo.
Si existe pacto expreso la hipoteca afectar a:
Bienes muebles que se hayan convertido en bienes inmuebles por incorporacin (no incluye a los que
pueden separarse sin deterioro del objeto.
Frutos, en cualquier situacin

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Rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligacin garantizada.

10.3. LA EXTENSIN OBJETIVA DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL TERCER POSEEDOR

El artculo 112 LH establece que en el caso de tercer poseedor, no ser extensiva la hipoteca a los muebles
colocados permanentemente en los edificios ni a las mejoras y obras que hayan sido costeadas por el nuevo
dueo, tampoco afectar a los frutos pendientes ni rentas vencidas. Esto es norma de DERECHO
IMPERATIVO.
El artculo 111 relativo a la extensin convencional de la hipoteca resulta totalmente inaplicable al tercer
poseedor. Si hubiera pacto entre el acreedor hipotecario y el deudor para hacer extensivo su contenido a un
tercer poseedor, este podra alegar la ineficacia de este pacto.
Entiende la ley que las mejoras de seguridad, reparacin o trasformacin orientadas a la conservacin de la
cosa hipotecaria deben quedar afectas a la garanta hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el dueo
nuevo. En cambio las mejoras suntuarias, ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien y que
hayan sido costeadas por el tercer poseedor, pueden incrementar el objeto de garanta hipotecaria, puede
recuperar los bienes en que consistan las mejoras.

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TEMA 13
CAPITULO 13
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
1.-CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
La constitucin de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposicin de su posicin jurdica:
El deudor hipotecante puede enajenar sus bienes, esta carga produce una lgica depreciacin
econmica en los bienes y aparece la figura del adquirente del bien hipotecado, que tcnicamente
recibe el nombre de tercer poseedor.
El acreedor hipotecario: El art. 1112 CC dice que el crdito hipotecario puede enajenarse o cederse
en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pblica de la que se de conocimiento al deudor y
se inscriba en el Registro. El adquirente del crdito o cesionario se subrogar en la posicin jurdica
del cedente, convirtindose en nuevo acreedor hipotecario.
La operatividad de la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin asegurada:

A. En caso de cumplimiento exacto y total de la obligacin principal esta habr de considerarse

extinguida y, por tanto, habr de privarse de efectos a la hipoteca, siendo necesario cancelarla
registralmente hablando.
B. Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podr hacer efectivo el ius distrahendi propio de
la garanta real a travs de los procedimientos de ejecucin.
C. De forma preventiva, el acreedor hipotecario podr asimismo ejercitar la accin de deterioro o
devastacin si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa
o del derecho sobre el que recae la garanta
1.1. LA VENTA DE FINCA HIPOTECADA
Los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposicin por su propietario. El
mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la constitucin de la hipoteca, de tal
manera que si existiese una clusula que estipulase la prohibicin de enajenar el inmueble por parte del
deudor, sta sera nula. El TS ha considerado nulas las estipulaciones que limitan la libre disposicin del
inmueble por parte del deudor hipotecario.
En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sera ilgico concluir que el deudor puede
transmitir vlidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de la
venta de cosa ajena.
El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisin a un tercero sin
consentimiento del prestamista acreedor, pero por la hipoteca, el que compra adquiere una finca hipotecada.
El adquiriente del bien hipotecado puede subrogarse en la posicin de deudor hipotecante o limitarse a
adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como
complemento de la hipotecaria pesaba sobre el deudor hipotecario.
A) La subrogacin del adquiriente: la asuncin liberatoria
En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y comprador as lo pactan, el comprador se puede
subrogar, no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino tambin en la obligacin personal
con ella garantizada, si el acreedor presta su consentimiento expreso o tcito.
1. Es necesario que exista consentimiento de las tres personas: vendedor, comprador y acreedor
hipotecario.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo tanto de la responsabilidad hipotecaria como de la
obligacin principal de devolucin del prstamo que fue garantizado con la hipoteca.
3. Se trata de una asuncin liberatoria de deuda, donde se modifica el deudor hipotecario
4. El comprador del bien hipotecado es deudor hipotecario
5. NO puede ser considerado tercer poseedor sino que responde del cumplimiento de las obligaciones
tanto con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor ejercita la accin real), como con su restante
patrimonio, si el acreedor hipotecario opta por la accin personal.
La subrogacin de la hipoteca suele ser aceptada por las entidades bancarias, ya que supone el cobro de
comisiones de subrogacin y se mantiene la garanta del objeto hipotecado
B) La transmisin de la finca: el tercer poseedor
Se habla de tercer poseedor cuando la venta tiene lugar sin que el adquiriente asuma la responsabilidad
personal derivada de la obligacin garantizada. El adquiriente responde nicamente con los bienes

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hipotecados en cuanto la posible ejecucin le puede acarrear la prdida de ellos, por el impago de las
amortizaciones hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de adquisicin.
El tercer poseedor no es deudor. El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin de reintegrar el
crdito, el acreedor seguir reclamando al deudor como si la transmisin no se hubiese realizado. Sin
embargo, el verdadero interesado en que no se produzca el impago es el tercer poseedor, ya que la eventual
ejecucin afecta a un bien que ya es suyo.
En la prctica, suele ocurrir que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca hipotecada (si optan por
la continuidad de la hipoteca y no se exige la precia cancelacin o no se produce la subrogacin antes
considerada) valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones hipotecarias restantes.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin personal de reintegrar el crdito, el acreedor no tiene
porqu conocer ni consentir la operacin realizada y seguir reclamando al deudor hipotecario como si no se
hubiera producido la transmisin. Pero si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido
pagado dado el descuento de las cantidades correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se
subroga legalmente en la posicin del acreedor hipotecario, es decir el deudor hipotecario pasa a ser acreedor
hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado.
Al deudor enajenante ya no le interesa la suerte del bien hipotecado y por ello puede no atender el pago de
las amortizaciones futuras. En caso de impago el acreedor hipotecario ejercitar normalmente la accin real
que afecta a la suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al deudor enajenante. Por tanto, el
verdaderamente interesado en que no se produzca impago es precisamente el tercer poseedor, que se ha
beneficiado del descuento en la transmisin del bien.
1.2. LA SUBROGACIN HIPOTECARIA A INSTANCIA DEL DEUDOR
Con la reforma de la Ley 2/1994, es posible la subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios
con inters variable. El deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor, que le ofrezca mejores
condiciones. En definitiva se trata de cambiar de banco.
Con la Ley 41/2007 pasa a ser una mera modificacin de hipoteca, una novacin modificativa, y no una
extincin y posterior constitucin de una nueva relacin jurdica. Seran ejemplos de modificacin la
ampliacin o reduccin de capital, la prestacin o modificacin de garantas personales, alteracin del tipo de
inters, alteracin del plazo o sistema de amortizacin.
Especial relevancia tiene el decreto-ley 2/2008 que establece la no sujecin a gravamen del Impuesto de
Actos Jurdicos Documentados las escrituras de novacin de prstamos con garanta hipotecaria que amplen
el plazo del prstamo. Adems se ha promovido un acuerdo con las entidades bancarias para que no cobren
gastos en relacin con estas operaciones.
2.- LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR
HIPOTECARIO
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas. Durante el
tiempo que media entre la constitucin de la hipoteca hasta el cumplimiento de la obligacin garantizada, la
hipoteca otorga al acreedor una serie de facultades, de carcter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del
crdito hipotecario. A este plazo se le denomina fase de seguridad, y consiste en que durante la misma, los
derechos y expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados frente a circunstancias atribuibles al
deudor o causas fortuitas, mediante estos mecanismos:
2.1. LA ACCIN DE DETERIORO O DEVASTACIN
Es una medida de seguridad para evitar la depreciacin del inmueble hipotecado por causas imputables al
dueo. Consiste en que si el valor de la finca se deprecia por dolo o culpa del dueo, el acreedor puede
solicitar la intervencin judicial para obligar al dueo a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener
inalterable el valor del inmueble afecto a la hipoteca. Si el propietario hace caso omiso y reitera la conducta,
el juez puede dictar una providencia y poner el inmueble bajo administracin judicial.
Esta accin tiene poca relevancia en la prctica, pues las entidades financieras no suelen hacer un
seguimiento de los bienes hipotecados.
2.2. LA SUBROGACIN REAL
Si el propietario del bien hipotecado recibe una indemnizacin por su prdida, por motivo de un siniestro o
expropiacin forzosa, se produce la extensin natural de la hipoteca. Las indemnizaciones quedarn
hipotecadas, tales cantidades quedaran afectadas al pago del acreedor hipotecario. Si estas indemnizaciones
se hacen efectivas antes del vencimiento de la obligacin asegurada y a quien haya de satisfacerlas se hubiera

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notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se consignar su importe judicialmente hasta que

llegue el vencimiento de la obligacin asegurada.
Las entidades bancarias suelen estipular que el banco sea el beneficiario de tales indemnizaciones para
evitar que las aseguradoras o la administracin paguen directamente al deudor hipotecario.
3.- LA CESIN DEL CRDITO HIPOTECARIO
El acreedor puede ceder en todo o en parte el crdito hipotecario, siempre que se haga en escritura pblica,
se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El cesionario se subrogar en todos los derechos del
cedente. Tres requisitos:
3.1. LA ESCRITURA PBLICA
Se considera un requisito imprescindible.
3.2. LA INSCRIPCIN REGISTRAL
La inscripcin de la cesin no es constitutiva, ni un requisito esencial. sta solo tiene naturaleza
declarativa y despliega efectos frente a terceros. Segn la jurisprudencia del TS la falta de inscripcin no da
lugar a la nulidad de la cesin.
3.3. LA PUESTA EN CONOCIMIENTO DEL DEUDOR
La notificacin al deudor de la cesin de crdito no afecta a su validez, es igualmente eficaz. Si se omite, el
cedente es responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.
Normalmente en los contratos de hipoteca hay una clusula por la que el banco podr ceder a cualquier otra
persona o entidad este contrato, en todo o en parte, sin necesidad de tener que notificar la cesin a la parte
deudora, la cual renuncia al derecho
A partir de la reforma de la ley 41/2007, ya no se expresa la obligacin de comunicar tal cesin al deudor.
Sin embargo la jurisprudencia del TS atendiendo a los intereses de consumidores y usuarios, considera nula la
clausula que impone al deudor hipotecario la renuncia a ser notificado, que le priva de posibilidades jurdicas.
3.4. REGLAS PARTICULARES
La LH establece dos reglas particulares.
1. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o ttulos al portador, su particularidad radica en
que bastar la transferencia del correspondiente ttulo (art. 150).
2. Respecto de las hipotecas legales, la cesin del crdito hipotecario slo es admisible cuando haya
llegado el caso de exigir su importe (art. 152)
4.- REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO
4.1. LA CREACIN DEL MERCADO HIPOTECARIO POR LA LEY 2/1981
La cesin del crdito hipotecario, jurdica y econmicamente, queda limitada a la sustitucin de una
persona por otra. Pero esto no es realmente un sistema adecuado para incrementar las inversiones del sector
inmobiliario. A tales finalidad atiende el denominado mercado hipotecario regulado por la Ley 2/1981 de 25
de marzo desarrollado posteriormente por varios RD. Se trata de facilitar la afluencia de recursos al sector
inmobiliario mediante la intervencin profesional de entidades financieras (Bancos y Cajas de Ahorro
fundamentalmente).
Con la emisin de ttulos hipotecarios, al conseguir crditos hipotecarios, es decir, prstamos para la
adquisicin de viviendas con garanta hipotecaria, cualquier entidad financiera modifica los elementos de su
activo: sale dinero en efectivo y se incrementa la cartera de crditos hipotecarios, cuyo cobro se encuentra
asegurado por la garanta real hipotecaria. Pero el cobro se realiza a largo plazo (5-30 aos), por lo que las
entidades financieras pueden llegar a tener dificultades de liquidez para seguir concediendo prstamos. Por
ello acuden a la refinanciacin, emitiendo ttulos que se ofrecen al pblico en general, para que inversores y
pequeos ahorradores puedan suscribirlos, recibiendo los correspondientes intereses adems del capital
invertido. La entidad financiera garantiza la devolucin del capital invertido gracias a: su solvencia, los
mecanismos de proteccin del crdito y mediante la cartera de crditos hipotecarios.
Nuestra legislacin contempla tres tipos de ttulos hipotecarios:
cdulas hipotecarias (cedulistas)
bonos hipotecarios (bonistas), y
participaciones hipotecarias (partcipes)

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Hay que destacar:

Todos son ttulos valores de fcil transmisin, cada uno con sus caractersticas especiales
El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades econmicas y es
objeto de control administrativo, de forma particular, por la Direccin General del Tesoro y Poltica
Financiera.
Los titulares de cdulas y bonos cuentan con un crdito preferente, accin ejecutiva y una hipoteca
sobre los crditos hipotecarios a que afectan, todo ello como garanta de recuperacin del capital
invertido y sus intereses.
Los titulares de las participaciones hipotecarias se asemejaran a la figura de cotitular del crdito
hipotecario junto con la entidad emisora, aunque segn el Registro de la Propiedad el banco sera el
nico titular. Se establece un rgimen paralelo al de la cesin, sin necesidad de escritura pblica ni de
inscripcin, el partcipe solo podr instar la ejecucin del crdito hipotecario si la entidad financiera
no la promueve cuando resulte procedente.
Las participaciones son nominativas, las cdulas y los bonos pueden ser nominativos, al portador o al
orden.
Los ttulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pblica, ni intervencin de
fedatario pblico alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad
de notificacin al deudor, salvo las participaciones
El mercado hipotecario es un instrumento especfico del sistema financiero que no altera las reglas
constitutivas de la hipoteca como derecho real de garanta. No deroga ningn precepto del CC o de la Le
Hipotecaria.
4.2. LA MODERNIZACIN DEL MERCADO HIPOTECARIO : LA L EY 41/2007
Modifica la ley 2/81 de regulacin del mercado hipotecario flexibilizndolo. Aborda los mecanismos de
refinanciacin de las entidades de crdito a travs de:
Eliminacin de obstculos administrativos que dificultaban los bonos hipotecarios
Mayor sofisticacin en las emisiones de cdulas y bonos hipotecarios.
- En la cartera de crditos y prstamos hipotecarios que sirve de garanta a las cdulas
hipotecarias no se incluye aquellos prstamos o crditos que se hubieran afectado a una
emisin de bonos hipotecarios o hayan sido objeto de participaciones hipotecarias
- Se eliminan algunas trabas administrativas que han obstaculizado el desarrollo de los
bonos hipotecarios con el objeto de conseguir un trato administrativo neutral de los bonos
frente al de las cdulas hipotecarias
- Se incluyen una serie de mejoras para ambos instrumentos: cdulas y bonos hipotecarios,
que incrementarn la posibilidad de sofisticacin financiera de las emisiones
Respecto a las entidades de tasacin:
Se fomenta de su independencia
Se modifica el rgimen sancionador de estas entidades
Rgimen de participaciones, similar al previsto para las entidades de crdito
Actualmente las entidades de gestin de estos productos no son solo Bancos, sino tambin cooperativas y
establecimientos financieros de crdito.
4.3. EL REAL DECRETO 716/2009, DE 24 DE ABRIL
Facilita la transmisin de los ttulos hipotecarios, segn su art 37: sern transmisibles por cualquiera de
los medios admitidos en derecho sin necesidad de intervencin de fedatario pblico alguno ni notificacin al
deudor
5.- EL CAMBIO DE RANGO
El rango de la hipoteca es la jerarqua que una determinada hipoteca ocupa en el folio registral del
inmueble, entre las dems hipotecas que gravan la finca. Esta jerarqua puede ser negociada.
5.1. LA POSPOSICIN DE HIPOTECA
Al constituir una hipoteca el deudor puede posponer la hipoteca a otra futura, esto tambin se denomina
reserva de rango. Consiste la figura contemplada en la posposicin de una hipoteca a otra futura, siendo
indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitucin o de forma sobrevenida.
Para la admisin de semejante efecto de reservar un mejor rango o un rango preferente hipoteca
antepuesta de futura constitucin, exige los siguientes requisitos:
Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposicin.

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 Que se determine la responsabilidad mxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, as como su duracin mxima.
Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al
efecto. Esto se considera una condicin sine qua non. La preocupacin bsica del Reglamento
Hipotecario consiste en la exacta determinacin de todas las condiciones de la hipoteca futura y desde
luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial para la negociacin.
5.2. LA PERMUTA DE RANGO HIPOTECARIO
Pese al silencio que existe en relacin a una eventual permuta de rango hipotecario en la legislacin
vigente, la doctrina considera que este es viable siempre que exista acuerdo entre las partes implicadas.

6.- EJECUCIN DE LA HIPOTECA

6.1. LA EJECUCIN DE LA HIPOTECA
En caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor puede instar la ejecucin de la hipoteca, pudiendo
ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. No se dictar auto
autorizando la ejecucin cuando el demandado se halle en situacin de concurso.
6.2. LA ACCIN REAL Y LA ACCIN PERSONAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
El acreedor hipotecario cuenta a su favor con dos posibilidades ya que su condicin es doble: es un
acreedor pero con un crdito especialmente garantizado. Tiene pues una accin personal y una accin de
carcter real.
Como titular de un crdito especialmente garantizado puede, en caso de incumplimiento de la obligacin
asegurada, instar la ejecucin de la hipoteca, accin de carcter real ejecutiva. Eso significa promover la
enajenacin de las cosas hipotecadas para cobrar el crdito garantizado. Esto es mucho ms fcil que ejercer
la accin personal.
Al incorporarse al crdito la garanta hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una accin real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a travs de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecucin. Es el ms importante en trminos prcticos.
2. El procedimiento ejecutivo ordinario.
3. El procedimiento o la venta extrajudicial, en caso de pacto expreso. Reformado en 2015, por la ley de
jurisdiccin voluntaria y del Registro Civil, aplicando de forma supletoria las normas para las
subastas electrnicas.
10.- CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y NUEVAS
PERSPECTIVAS LEGALES
10.1. LA ACCIN PERSONAL CONTRA LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y LA DACIN EN PAGO
Los bienes hipotecados suelen tener un valor muy superior al montante de la obligacin garantizada. En
consecuencia, es extrao que, por lo comn, la ejecucin hipotecaria deje de satisfacer, de manera ntegra y
completa, el crdito al acreedor hipotecario.
No obstante, en caso de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguir siendo por la diferencia,
conforme a la regla fundamental establecida en el art. 1911 CC: la responsabilidad patrimonial universal, en
virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no slo con sus bienes presentes, sino tambin con
los bienes futuros.
Esta regla se aplica incluso en caso de garanta hipotecaria, ya que la hipoteca, no alterar la
responsabilidad personal ilimitada del deudor (art. 105 LH); aunque puede pactarse que la obligacin
garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.
La posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente hipotecados se denomina
accin personal, en cuanto encuentra fundamento en el derecho de crdito (o derecho personal, por
contraposicin al derecho real) propio de la obligacin asegurada.
En relacin con los deudores hipotecarios sin recursos, la Ley 1/2013, ha acabado por incorporar al Cdigo
de Buenas Prcticas para la reestructuracin viable de las deudas con garanta hipotecaria sobre la vivienda
habitual (al que voluntariamente pueden adherirse las entidades de crdito), como medida sustitutiva de la
ejecucin hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dacin en pago de su vivienda habitual y
que, en tal caso, la dacin en pago supondr la cancelacin total de la deuda garantizada con hipoteca y de las
responsabilidades personales del deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la

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entidad por razn de la misma deuda. Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor la posibilidad
de ejercicio de accin personal alguna.
10.2. LA PROTECCIN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS : REALES DECRETOS LEYES 8/2011, 6/2012 Y
27/2012
La situacin de crisis econmica de los ltimos aos ha obligado a los ltimos gobiernos a suavizar las
consecuencias de ejecucin y consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condiciones
econmicas precarias, aunque sin llegar a derogar el rgimen normativo preexistente.
RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas, a procurar el apoyo a los deudores
hipotecarios en apuros. Estableci un importante incremento de la cantidad inembargable en caso de
ejecucin hipotecaria, al tiempo que modific sustancialmente la LEC en relacin con las subastas.
RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidas urgentes de proteccin de
deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado, aunque de carcter voluntario
para las entidades financieras de la aplicacin del Cdigo de Buenas Prcticas.
Deudores hipotecarios sin recursos son slo aquellos que cumplen todas las circunstancias exigidas en
el artculo 3 del RD-L, en el denominado umbral de exclusin, que seran los nicos destinatarios de
la disposicin legislativa referida. Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificacin
alguna en las normas relativas a la exigencia de la accin real y personal, ni a las previsiones relativas
a la ejecucin hipotecaria.
Para paliar este problema socioeconmico el Cdigo incluye tres fases de actuacin:
- La reestructuracin viable de la deuda hipotecaria.
- Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financieras, pero de
manera voluntaria y con carcter potestativo por parte de ellas.
- En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores podrn solicitar,
y las entidades debern aceptar, la dacin en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda,
aunque en tal caso las familias podrn permanecer en su vivienda durante un plazo de dos aos
satisfaciendo una renta asumible.
RD-L 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores
hipotecarios, ha establecido la suspensin inmediata, y por un plazo de dos aos, de los desahucios de
las familias que se encuentren en una situacin de especial riesgo de exclusin o vulnerabilidad.
10.3. LA LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO , DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS,
REESTRUCTURACIN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL

La aprobacin de los Decretos Leyes descritos no ha trado consigo proteccin efectiva, frente a los
desahucios o lanzamientos generalizados.
Adems la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que ha determinado la existencia de clusulas
abusivas contrarias a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia
meditica y popular.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobacin de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social,
publicada en el BOE y vigente desde el propio da 15 de mayo del mismo ao.
Dicha Ley consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido expuestas con anterioridad,
armonizndolas y mejorndolas en bastantes aspectos, al tiempo que modifica la legislacin hipotecaria y la
procesal para atender al fallo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particular se recogen las
oportunas modificaciones del procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el
rgano judicial competente pueda apreciar la existencia de clusulas abusivas en el ttulo ejecutivo y, como
consecuencia de ello, decretar la improcedencia de la ejecucin o, en su caso, su continuacin sin aplicacin
de aquellas clusulas que deban ser consideradas efectivamente abusivas.
10.4. EL REAL DECRETO-LEY 1/2015, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD , REDUCCIN DE CARGA FINANCIERA Y
OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL

Flexibiliza los criterios para la aplicacin a los deudores hipotecarios del Cdigo de Buenas Prcticas,
incrementando el lmite anual de renta familiar, incluyendo a los mayores de 60 aos en los supuestos de
especial vulnerabilidad y elevando el lmite de precios de adquisicin de inmuebles.
Tambin flexibiliza los acuerdos extrajudiciales de pagos y prev un mecanismo de segunda oportunidad
al instaurar la exoneracin de deudas para personas naturales en procedimiento concursal, requiriendo que el
deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio.

68

El objetivo es establecer el dinero fresco despus del concurso, una especie de condenacin de deudas
pendiente a excepcin de algunas como las prestaciones alimenticias.
11.- PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA
Como regla general las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescriben a los 30 aos, pero el CC
dispone sin embargo que la accin hipotecaria prescribe a los 20 aos y las acciones personales que no tengan
sealado trmino especial de prescripcin a los 15 aos.
11.1. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN HIPOTECARIA
El plazo de vigencia de la accin hipotecaria es de 20 aos, el plazo se computa desde que pueda ser
ejercitada, desde el incumplimiento, momento en que el acreedor tiene abierta la va del ejercicio judicial de
su derecho real de garanta.
11.2. LA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA
Nada se opone a que la hipoteca, como los dems derechos reales, pueda ser constituida por un plazo
determinado y por lo comn ms breve que los plazos de amortizacin hipotecaria generalmente aplicados en
el mercado. En casos de semejante ndole, la accin hipotecaria slo puede ejercitarse dentro del plazo
convencionalmente previsto.
12-. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garanta del cumplimiento de la obligacin
garantizada, ha de seguir la propia suerte de la propia obligacin principal. De tal manera, que si, por ejemplo,
se ha llevado a cabo el pago de la obligacin asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habr
perdido su propia razn de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extincin de la
obligacin principal. Es decir, aun cuando se haya extinguido por pago el crdito hipotecario, no se cancelar
la correspondiente inscripcin (de hipoteca) sino en virtud de escritura pblica en la que preste su
consentimiento para la cancelacin el acreedor o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial.
12.1. DERIVADA DE LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ASEGURADA
Extinguida la obligacin asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse
extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce nica y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera
terceros que, confiando en el Registro y basndose en la inscripcin registral de la hipoteca, pudieran ser los
acreedores hipotecarios en el momento de extincin de la obligacin principal. De ah que el precepto insista
en que la modificacin o extincin de la relacin obligatoria slo puede afectar a terceros si consta
registralmente una inscripcin nueva, una cancelacin total o parcial o una nota marginal, segn los casos.
12.2. EXTINCIN DE LA HIPOTECA PESE A LA SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ASEGURADA
Cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio
derecho de hipoteca aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante prdida del derecho real de
garanta (y de las consiguientes acciones legales) conlleve, adems, la extincin de la obligacin garantizada.
Lo dicho se comprende si se atiende al supuesto relativamente frecuente de existencia de primera y
segunda hipoteca. Ejercitada la primera a travs del procedimiento especial de ejecucin hipotecaria y por una
responsabilidad total de ochenta y cinco mil euros, por ejemplo, se obtienen en la subasta ciento dos mil
euros. El segundo acreedor hipotecario ver cancelada su hipoteca; pero podr cobrar los diecisiete mil
euros restantes del precio de remate el exceso [...] se depositar a disposicin de los titulares de derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado ). De otro lado, la cantidad restante de su crdito
resta inclume y podr reclamarla por va ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extincin del
derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extincin del derecho de crdito (principal).

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TEMA 14
CAPITULO 14
LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE
Son derechos que tienen, como nota comn, otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia
frente a cualquier persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida
enajenarla. Tales derechos son, bsicamente, el tanteo, el retracto y la opcin.
Los derechos reales de adquisicin preferente se perfilan como supuestos excepcionales que constrien la
facultad de disposicin del propietario.

2.- EL TANTEO Y EL RETRACTO

2.1. CONCEPTO
El derecho de tanteo (del latn tantundem: una misma cantidad): es la facultad de que goza una persona
para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en
las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto es la facultad de adquisicin preferente, por el que el titular de un derecho,
abonando el tantundem, puede dejar sin efecto la transmisin realizada a favor de un tercero.
2.2. IDENTIDAD DE FUNCIN Y MOMENTO TEMPORAL DIVERGENTE
El tanteo y el retracto tienen la misma funcin: adquirir el derecho de adquirir con preferencia respecto a
terceros. La diferencia entre ambos derechos est en el momento temporal en el que se ejercita. Mientras el
tanteo se realiza antes de que se produzca la adquisicin, cuando la enajenacin est proyectada; el retracto se
ejercita una vez realizada la enajenacin, el retrayente se sita en la posicin de la persona que haba
adquirido el bien.
2.3. INTERDEPENDENCIA ENTRE EL TANTEO Y EL RETRACTO
Tanteo y retracto son interdependientes pues no tiene sentido el uno sin el otro.
Si se otorga el tanteo sin el derecho de retracto, bastara con realizar la enajenacin sin que el titular del
derecho de adquisicin preferente sea consciente o falseando la verdadera enajenacin (afirmando un precio
superior o condiciones ms gravosas).
Si se otorga el derecho de retracto sin tanteo, supone a que el titular del derecho de adquisicin preferente
tenga que esperar a que se produzca la enajenacin del bien para poder ejercitar el derecho.
No obstante, ambos derechos no estn vinculados y pueden aplicarse exclusivamente uno u otro, aunque la
lgica dice que deberan ir juntos.
3.- EL RETRACTO EN EL CC: EL RETRACTO LEGAL
Entre el retracto legal y el retracto convencional no existe identidad de razn ninguna, el retracto
convencional se refiere al retracto de colindantes
3.1. EL LLAMADO RETRACTO LEGAL
Segn el art. 1521 CC El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago. El retrayente
deber abonar, adems del precio de adquisicin, los gastos que sta le ha originado. Es necesario que el
retrado quede indemne de los gastos que le haya originado la abortada misin.
La crtica ms generalizada de esta definicin de la figura es si las cargas fiscales inherentes a la
transmisin realizada han de ser soportadas por el retrayente o por el retrado (es decir el tercer adquirente que
a consecuencia del retracto deja de serlo). Estarn exentas las transmisiones que se verifiquen en virtud del
retracto legal cuando el tercer adquiriente hubiese satisfecho el importe. Si el impuesto no ha sido satisfecho
por el retrado la administracin gira la liquidacin al retrayente segn el Impuesto de Transmisiones
patrimoniales
De este modo se excluye la existencia de una doble transmisin, pero con distintos puntos de vista sobre
cmo llegar a ella, ya que se habla de resolucin o de subrogacin segn las teoras. En cualquier caso lo
importante es que el tercero adquiriente no salga perjudicado de la operacin, por lo que no se podr hacer uso
del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de venta, los gastos del contrato y cualquier otro
pago legtimo hecho para la venta y los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.

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El plazo de ejercicio del retracto es de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro de la
Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente tuviera conocimiento de la venta.
3.2. RETRACTO DE COMUNEROS O COPROPIETARIOS
Esta modalidad conlleva que el resto de copropietarios de una cosa podrn ejercitar el derecho de retracto,
en caso de enajenarse a un extrao una de las partes de la copropiedad. El requisito necesario es que aparezca
un extrao en la copropiedad, pues si el comunero desea enajenar el bien sobre otro codueo, el resto de
copropietarios no tienen derecho de retracto.
La doctrina afirma que es aplicable tanto a las cosas muebles como inmuebles. Pero no se encuentran
legitimados activamente para ejerctalo como condueos:
Los arrendatarios
Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa
Los usufructuarios respecto de los nudos propietarios
Los cotitulares en caso de propiedad horizontal o multipropiedad
En caso de que sean varios copropietarios los que deseen hacer uso del derecho, el mismo se realizar a
prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
En caso de conflicto el retracto de comuneros excluye al de colindantes.
3.3. RETRACTO DE COLINDANTES
Tendrn el derecho de retracto los copropietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de
una finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea (art. 1.523 CC). El CC requiere, adems, que las
tierras colindantes puedan considerarse una unidad fsica, sin que existan entre ellas lindes naturales o
servidumbres aparentes. Deben ser terrenos rsticos, excluyndose los terrenos urbanos (tambin se excluyen
los huertos y jardines urbanos); as como la finca objeto de retracto no puede superar la hectrea. Si dos o ms
colindantes usan el retracto al mismo tiempo ser preferido el que de ellos sea dueo de la tierra colindante de
menor cabida, si las dos la tuvieren igual, el que primero la solicitara. Se evita la excesiva fragmentacin de la
tenencia de tierra, que se considera antieconmica.
Si la transmisin se realiza a otro colindante no se podr aplicar el retracto de colindantes, aunque el
colindante adquiriente tuviera una finca mayor.
3.4. RETRACTO DE COHEREDEROS
El CC concede a los coherederos el derecho de retracto. Si uno de los herederos vendiere a un extrao su
derecho hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del
comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en trmino de un mes a contar
desde que esto se les haga saber.
Evidentemente mientras no se realiza la particin el heredero difcilmente puede comprometerse a entregar
bienes concretos, no sabe qu se le va a adjudicar.
Una vez realizada la particin en cambio, cualquier de los coherederos puede vender bienes que le hayan
correspondido sin que los dems, puedan ejercitar retracto alguno.
El CC establece que la particin entre socios se rige por las reglas de las herencias, por lo que existe
tambin el retracto del socio, sin embargo este retracto es poco usado si se compara con los derechos de
suscripcin preferente en las Sociedades Annimas y Sociedades Limitadas.
4.- OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIN PREFERENTE DE ORIGEN LEGAL:
LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
Los otros supuestos legales de adquisicin preferente se establecieron con posterioridad a la publicacin
del CC y no estn regulados por l, sino por leyes especiales de arrendamientos.
4.1. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS RSTICAS
Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas rusticas la Ley de
Arrendamientos Rsticos de 1980 la regulaba detenidamente y garantizaba la posibilidad de ejercicio por el
arrendatario antes de que el tercero pudiera inscribir su adquisicin en el Registro de la Propiedad. Para evitar
latifundios se vetaba el ejercicio a los arrendatarios que fueran ya propietarios de 20 hectreas de regado o
200 de secano y se requera que el retrayente fuese profesional de la agricultura.
LAR 2003 elimin la proteccin del arrendatario rustico y suprimi los derechos de adquisicin preferente
a favor del arrendatario en aras de la libre circulacin de la tierra.
LAR 2005 reinstaura los derechos de adquisicin preferente.

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4.2. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE FINCAS URBANAS

Se otorgan tales derechos tanto a arrendatarios de viviendas o de locales de negocio, se requiere ocupacin
efectiva por el inquilino.
4.3. TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DEL ARRENDATARIO DE LOCALES DE NEGOCIO (TR-LAU 1964)
Se refiere a locales que van a ser traspasados. En caso de ejercitar el tanteo el arrendador habr de abonar
el precio del traspaso y en caso de retracto, dicho precio y los gastos complementarios.
4.4. LOS DERECHOS DE ADQUISICIN PREFERENTE EN LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS (LEY 29/1994)
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble, la LAU concede al arrendatario un
derecho de tanteo y un derecho de retracto, salvo frente al condueo de la vivienda enajenada o al titular de un
retracto convencional inscrito en el Registro. Esto se refuerza al exigir justificar ante el Registro de la
Propiedad la realizacin de las notificaciones prevenidas respecto del tanteo y del retracto.
Sin embargo el derecho de adquisicin preferente del arrendatario solo tiene carcter imperativo respecto
de los arrendamientos de vivienda cuya duracin sea inferior a cinco aos, siendo en cambio un derecho
renunciable en relacin con los arrendamientos de vivienda que tenga una duracin pactada superior a cinco
aos.
En los arrendamientos de uso distinto de vivienda, esta norma es de carcter dispositivo.
4.5. LA LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO
Con esta ley 4/2013 de medidas de flexibilizacin y fomento del mercado del alquiler de viviendas, resulta
ms evidente la prdida de significado de los derechos de adquisicin preferente en la LAU; pues conforme a
ella el art. 25.8 queda as: No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrn pactar la
renuncia del arrendatario al derecho de adquisicin preferente. Renuncia que acabar por ser, en la prctica,
clusula de estilo, tanto en los arrendamientos de vivienda como en los arrendamientos para uso distinto.
6.- EL DERECHO DE OPCION
6.1. LA OPCIN DE COMPRA Y LA OPCIN DE VENTA
En la opcin de compra, el concedente (el dueo de la cosa) otorga un derecho de preferencia en la
adquisicin al optante a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima o seal de la
opcin. Se trata de un contrato en virtud del cual una persona obliga a vender a otra una cosa bajo ciertas
condiciones contractuales previstas, el concedente del derecho queda obligado a vender y es el optante quien
decide si compra o no.
En la opcin de venta, el eventual adquiriente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede
optar entre vender o no vender. En la prctica tiene mucha menos relevancia.
6.2. LA OPCIN DE COMPRA COMO DERECHO REAL
La opcin de compra es perfectamente lcita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado, el
optante puede demandar al concedente de la opcin.
El problema no reside en el valor contractual, sino en determinar si su establecimiento puede afectar a
terceros.
Respecto a los bienes muebles no puede considerarse derecho real, pero puede inscribirse en el Registro de
Bienes Muebles con eficacia frente a terceros (leasing).
En cambio, con los bienes inmuebles, debido a su obligatoriedad de inscripcin en el Registro de la
Propiedad, la cosa es ms discutible. El CC no se refiere al contrato de opcin de compra pero el Reglamento
Hipotecario si y dice que ser inscribible el contrato de opcin de compra que rena:
Convenio expreso de las partes
Precio estipulado de la opcin y de la adquisicin de la finca
Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos, aunque en Catalua y
Navarra son 10 aos
En este caso el contrato de opcin de compra, elevado a escritura pblica, puede acceder al Registro de la
Propiedad. En este caso el optante puede ejercitar entonces su derecho frente a cualquiera, pero no juega la
opcin como un derecho real, por no tener su titular poder directo e inmediato sobre la cosa.

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TEMA 15
CAPITULO 15
EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAOL
3.-EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
3.2. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN CUANTO INSTITUCIN
A la sociedad y a los poderes pblicos les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurdicos
puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad. En ese sentido la principal misin de los
Registros es proporcionar publicidad a cualquier circunstancia que sea de inters general. La relevancia del
Registro de la Propiedad es particularmente notoria y paradjicamente naci antes que el Registro Civil.
El Registro de la Propiedad est dedicado a reflejar la constitucin y dinmica de los derechos reales
(desde la propiedad hasta el derecho de opcin) que afecten a bienes inmuebles.
Tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos
reales sobre bienes inmuebles. Otorga seguridad en el trfico inmobiliario y econmico. Es una oficina u
organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin jurdica en que se encuentran los bienes
inmuebles y los derechos reales que hayan inscritos en l.
Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro.
Cada una de las oficinas est bajo la salvaguarda de un tcnico en Derecho, especialmente cualificado
y seleccionado por oposicin libre: el Registrador de la Propiedad.
3.3. LA PUBLICIDAD FORMAL EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
El acceso al contenido, siempre que el consultante tenga inters conocido o legtimo, a juicio del
Registrador, se puede llevar a cabo de la siguiente forma:
1. Exhibicin o consulta directa de los libros registrales
2. Mediante nota simple informativa (carece de valor de documento pblico).
3. Certificacin registral, requiere peticin escrita, tiene valor de documento pblico, haciendo fe del
contenido y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisin, inexactitud o falsedad.
Desde 2001, estas consultas se pueden realizar por escrito o por medios telemticos, dada la generalizacin
relativa de la firma electrnica.
3.4. REFERENCIA AL REGISTRO DE BIENES MUEBLES
Su objetivo es la publicidad de la propiedad y las cargas y gravmenes sobre bienes muebles, as como las
condiciones de contratacin. Depende del Ministerio de Justicia y est encomendado a Registradores de la
Propiedad
Sigue el sistema de folio real y soporte electrnico, y tiene secciones:
- buques y aeronaves
- automviles y otros vehculos a motor
- maquinaria industrial
- establecimientos mercantiles y bienes de equipo
- otras garantas reales
- otros bienes muebles registrables
- condiciones generales de contratacin
6.- LA FINCA REGISTRAL
6.1. LAS FINCAS PROPIAMENTE DICHAS
Para referirse a los bienes inmuebles, la legislacin hipotecaria suele utilizar el trmino finca. Es frecuente
hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y urbanas, y distinguirlas de las restantes unidades
que la legislacin considera como fincas. Se define como finca rstica la extensin de terreno de la superficie
terrestre que es objeto de trfico unitario. Fincas urbanas seran espacios polidricos que constituyen un
espacio independiente, sea en su conjunto o previa divisin, por eso la Ley Hipotecaria considera tambin
como fincas a:
Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est concluida o, al menos,
comenzada.
Los pisos o locales en rgimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la
inscripcin del inmueble la constitucin de dicho rgimen.

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Adems, la porcin de suelo ocupada por cualquier edificacin, instalacin o plantacin tiene que estar
identificada por coordenadas de referencia geogrfica. Tambin se debe aportar al archivo registral el libro del
edificio, dejando constancia en el folio real de la finca, salvo que la antigedad de la edificacin no lo exija.
6.2. LAS FINCAS ESPECIALES
Tambin llamadas anormales o funcionales. Son bienes inmuebles tcnicamente susceptibles de
inscripcin en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca:
A. Las fincas discontinuas: son explotaciones agrcolas o industriales que constituyen una unidad funcional
aunque las fincas no sean colindantes. Son bastante frecuentes.
B. El agua. Las aguas de dominio privado son consideradas una finca registral independiente de la finca en
que nacieran u ocuparan. Esto se enfrenta con la actual ley de aguas, pero pese a ello las inscripciones
privadas mantendrn su vigor hasta que se produzca a los 50 aos la transformacin legal del derecho de
propiedad privada en una concesin administrativa.
C. Las concesiones administrativas. Se concede carcter de finca en sentido registral a las concesiones
administrativas siempre que las facultades del concesionario recaigan sobre bienes inmuebles. La inscripcin
precisar escritura pblica o ttulo de concesin y deber expresar el pliego de condiciones. Tambin se
inscribirn las resoluciones administrativas o judiciales que afecten a la existencia o extensin de la concesin
inscrita. Pueden recaer sobre minas, espacios destinados a autopistas, espacios pblicos (kiosco o terraza de
cafetera)
6.3. LA DESCRIPCIN DE LA FINCA
La legislacin hipotecaria contiene una serie de normas que han de ser respetadas en la descripcin de las
fincas que se inscriben en el Registro.
Conviene advertir que precisamente una de las fallas de nuestro sistema hipotecario consiste en la escasa
adecuacin entre la descripcin de las fincas y la realidad de las mismas, Por ese motivo la ley relativa a la
coordinacin entre Registro y Catastro de 2015 obliga a aportar una certificacin del Catastro para inscribir
una finca en el Registro. De este modo la inscripcin contendr la descripcin de la finca detallada
fsicamente, incluyendo su referencia catastral y si est o no coordinada grficamente con el Catastro, as
como la calificacin urbanstica en su caso. Para el caso de inmatriculacin o reordenacin de terrenos se
exige la representacin grfica georreferenciada que conste en la certificacin catastral descriptiva y grfica, o
en otra representacin alternativa admitida en ciertos supuestos.
En toda forma de publicidad registral habr de expresarse, adems de la referencia catastral que
corresponda a la finca, si est o no coordinada grficamente con el Catastro a una fecha determinada.
7.- LA INMATRICULACIN DE LA FINCA
7.1. LA INMATRICULACIN O PRIMERA INSCRIPCIN DEL DOMINIO
El Registro inmobiliario pretende proteger el trfico econmico y crediticio sobre los inmuebles. Nacera
viciado si antes de garantizar registralmente quin es el propietario permitiese la constitucin de derechos
reales limitados sobre una finca
El IDUFIR es el nmero creado automticamente por los procedimientos de gestin que se estn
implantando en las primeras dcadas del siglo XXI, e identifica permanentemente las fincas registrales
inscritas en los Registros de Espaa.
Por inmatriculacin se conoce a la primera inscripcin de cada finca en el Registro de la Propiedad, sta
ser de dominio, segn el art. 7 LH.
El Registro de la Propiedad se llevar abriendo uno particular a cada finca en el libro correspondiente.
Todas las inscripciones, anotaciones y cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarn a
continuacin, sin dejar claros entre los asientos.
7.2. LA INSCRIPCIN DE DERECHOS REALES SOBRE FINCAS NO INSCRITAS
Si la finca no est inscrita, no habr folio donde registrar ningn derecho real. Sin embargo est situacin
es relativamente frecuente. Segn la normativa, la inscripcin no es obligatoria, ni constitutiva, sino que es un
acto puramente voluntario. Por razones sobre todo fiscales, era bastante habitual que antiguamente no se
inscribieran fincas.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueo no hubiera inscrito su dominio, podr
sin embargo, solicitar la inscripcin de su derecho. Se har una anotacin preventiva y con posterioridad,
mediante intervencin judicial, se requerir al dueo para que se inscriba o promover el anotante la
inscripcin del dominio.

74

7.3. LOS MEDIOS DE INMATRICULACIN

La inmatriculacin de la finca puede obtenerse por tres procedimientos diferentes contemplados en la
legislacin hipotecaria. La inmatriculacin de fincas no inscritas a favor de persona alguna se practicar:
Mediante expediente de dominio
Mediante ttulo pblico de adquisicin
Mediante certificacin de dominio (art. 206)
A partir del 1 de noviembre de 2015 existe la posibilidad de completar la descripcin de la finca mediante
la aportacin de certificacin catastral descriptiva y grfica con citacin al titular y a los colindantes
afectados. De este modo de traslada este formato a los medios de inmatriculacin bajo la denominacin de
procedimiento para la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad fsica y jurdica
extrarregistral. Esto no es incompatible con la incoacin de un proceso jurisdiccional posterior.
7.4. EL EXPEDIENTE DE DOMINIO
Es un procedimiento judicial voluntario ante el juzgado de 1 instancia del lugar en que radiquen los bienes
que sirve:
1. Para inmatricular una finca no inscrita
2. Como medio para reanudar el tracto sucesivo
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas.
Se trata de acreditar la titularidad del bien, por ello la ley se preocupa en que sean citados todos cuantos
pudieran tener algo que decir sobre la pretensin dominical del actor: los que tengan algn derecho real sobre
la finca, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes y los que puedan perjudicar la inscripcin
por edictos, tambin a los titulares de predios colindantes, al poseedor de hecho de la finca, al portero, a
vecinos Si el acto judicial firme es estimatorio es titulo bastante para la inscripcin solicitada.
Aunque se inscriba la finca en el Registro esto no impedir la incoacin posterior del juicio declarativo
contradictorio por quien se considere perjudicado, ya que la inscripcin no produce efecto de cosa juzgada.
Con las modificaciones de la nueva ley se desjudicializan estos procedimientos eliminando la intervencin
de los rganos judiciales, excepto en va de recurso, esto ha sido criticado por no poder acogerse al beneficio
de justicia gratuita en tramitacin extrajudicial.
El art. 203 LH en su nueva redaccin establece que la inmatriculacin de las fincas se llevar a cabo
mediante expediente de dominio que se regula de forma minuciosa sin intervencin judicial. Adems
establece las siguientes reglas para los casos de inmatriculacin: debe ser a instancias del titular dominical,
por escrito y ante el Notario hbil del distrito notarial donde se halle la finca o los distritos notariales
colindantes, al inicio se deben acompaar varios documentos.
La copia del acta notarial levantada a la vista de la peticin se remite al Registrador de la Propiedad
competente, el cual expedir certificacin acreditativa de falta de inscripcin de la finca al verificar que as
fuera. Despus proceder a practicar la anotacin solicitada con remisin al notario de la certificacin, el cual
lo notificar a los interesados (incluidos dueos de fincas colindantes y titulares de derechos reales), lo
publicar en el BOE, y opcionalmente en el tabln de anuncios del Ayuntamiento. Tambin se utilizar a
efectos informativos un servicio en lnea para crear alertas especficas sobre fincas afectadas por
procedimiento de inmatriculacin Tambin establece el artculo el procedimiento a seguir en caso de negativa
justificada de inscripcin.
No ser posible iniciar otro procedimiento de inmatriculacin que afecte de forma total o parcial a la misma
finca mientras se tramita el asiento de presentacin o anotacin preventiva.
7.5. LOS TTULOS PBLICOS DE ADQUISICIN , COMPLEMENTADOS EN SU CASO POR ACTA DE NOTORIEDAD
Sern inscribibles los ttulos pblicos otorgados por personas que acrediten de modo fehaciente haber
adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos ttulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo
derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tabln del Ayuntamiento donde radica la finca.
No hay intervencin judicial solo actuacin del Registrador y comunicacin a la colectividad. Se deben
cumplir los siguientes requisitos:
La doble titulacin pblica de adquisicin requiere la acreditacin de, al menos, dos ttulos traslativos del
dominio que no han de ser instrumentales, aunque puedan recogerse en un nico documento. Debe incorporarse
certificacin catastral descriptiva y grfica de las fincas y que la finca este catastrada a favor del transmitente o
adquiriente.
Las inscripciones de inmatriculacin practicadas con arreglo a lo establecido en los artculos previos no
surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha (art 207 LH)
Con la nueva reforma se establece que sern inscribibles sin necesidad de previa inscripcin y siempre que
no estuvieren inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los ttulos pblicos traslativos otorgados

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por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un ao antes de dicho
otorgamiento tambin mediante ttulo pblico, siempre que exista identidad en la descripcin de la finca
contenida en ambos ttulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripcin contenida en el ttulo
inmatriculador y la certificacin catastral descriptiva y grfica que necesariamente debe ser aportada al efecto.
El Registrador deber verificar la falta de previa inscripcin de la finca a favor de persona alguna y no
habr de tener dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculacin se
pretende con otra u otras que hubiesen sido previamente inmatriculadas.
En caso de calificacin positiva por el Registrador, ste proceder a extender la inscripcin del derecho de
dominio, notificar la inmatriculacin realizada, en la forma prevenida reglamentariamente, al poseedor de
hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los
propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y,
caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, as como al
Ayuntamiento en que est situada la finca. Asimismo ordenar la publicacin del edicto y utilizar el servicio
en lnea para creacin de alertas especficas a que refiere la regla sptima del apartado 1 del artculo 203.
7.6. LA CERTIFICACIN DE DOMINIO DE ENTIDADES PBLICAS (ART. 206 LH)
Es un procedimiento diseado a favor de las entidades pblicas: el Estado, La Provincia, el Municipio y las
Corporaciones de derecho pblico o servicios organizados que forman parte de la estructura poltica de aquel,
y las de la Iglesia Catlica: cuando carezcan de titulo escrito de dominio, podrn inscribir los bienes
inmuebles que les pertenezcan, mediante certificacin librada por el funcionario a cuyo cargo este la
administracin de los mismos, en la que se expresar el titulo de adquisicin o el modo en que fueron
adquiridos. En la actualidad es sumamente dudoso el sustrato constitucional de estos privilegios y el TS ha
mostrado escasa comprensin hacia este trato privilegiado.
Con la reforma de la Ley Hipotecaria desaparece el trato de favor hacia la Iglesia Catlica.
7.7. LA DOBLE INMATRICULACIN
Es frecuente el supuesto en el que una finca registral (total o parcialmente) aparezca registrada en dos o
ms folios. Esto supone un grave y complejo problema, siendo el punto dbil del sistema hipotecario.
En caso de doble inmatriculacin, la concordancia del Registro se realizar segn las reglas del artculo
313 LH, pero este precepto no soluciona mucho, aunque establece una nota marginal en ambas inscripciones
para advertir a terceros. En realidad no hay precepto legal que establezca la prevalencia del dominio en la
doble inmatriculacin. La jurisprudencia, bastante compleja al respecto, parece admitir que prevalece el
derecho del tercero hipotecario, y si todos o ninguno lo es, debera prevalecer la inscripcin ms antigua.
Con la nueva Ley Hipotecaria, el art. 209 establece entre otras las siguientes:
Cuarta. Cuando el dominio sobre la finca aparezca inscrito en los distintos folios registrales en favor de una
misma persona, si los mismos estuviesen libres de cargas o fueran estas exactamente las mismas y estuviesen
inscritas siguiendo el mismo orden, de modo que no puedan producirse perjuicios para terceros, la
contradiccin se salvar con el consentimiento de los interesados, practicando al final del historial registral
ms reciente un asiento de cierre o cancelacin del mismo, haciendo referencia a este hecho, mediante la
oportuna nota al margen en el historial ms antiguo.
Quinta. Si fueren distintos los titulares del dominio o de las cargas inscritas o siendo coincidentes no
guardasen idntico orden, el Registrador convocar a los interesados a fin de lograr el acuerdo que
determine las titularidades que han de recaer sobre la finca y la prelacin registral entre ellas.
Sexta. Si todos comparecieran y unnimemente convinieran las rectificaciones que, a su juicio, hayan
de realizarse, el Registrador, siempre que estimase legalmente procedentes las operaciones as
convenidas, har constar documentalmente el acuerdo, que firmar con los interesados, y proceder a
cancelar el historial de la finca registral ms moderna y, en su caso, rectificar la ms antigua, en la
forma acordada.
Sptima. Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formulase oposicin en
cualquier fase de la tramitacin, el Registrador dar por concluido el expediente, dejando constancia
documental de dicho extremo y tambin por nota al margen de la ltima inscripcin de dominio
practicada en cada uno de los folios reales coincidentes.
En tal caso, el promotor del expediente podr entablar demanda en juicio declarativo contra quienes
no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposicin ante el Juez de primera instancia
correspondiente al lugar en que radique la finca.

76

8.- MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL

Las fincas inscritas pueden sufrir modificaciones: puede comprarse la finca colindante, dividirse a causa de
una herencia, adquirirse solo una parte de una finca inscrita, etc.
Cualquiera de estas eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, que seala que se
practicarn en el Registro en virtud de escritura pblica, sealando las fincas a las que afecten, las resultantes,
las porciones restantes, modificaciones de la extensin, linderos, etc.:
8.1. AGRUPACIN DE FINCAS
Consiste en reunir dos o ms fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicar un nuevo nmero, es
decir se la abrir un nuevo folio realizndose las pertinentes notas marginales de referencia.
Las fincas podrn pertenecer a uno o a varios dueos siempre que se determine la participacin indivisa de
cada uno.
8.2. DIVISIN DE FINCAS
Una finca ya inscrita se divide en dos o ms porciones. Cada una de las divisiones se inscribir como finca
nueva en un folio diferente. Supone el cierre del folio de la finca matriz
8.3. SEGREGACIN DE FINCAS
Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. En trminos materiales puede coincidir
con la divisin, la diferencia est en que la segregacin no genera el cierre registral de la finca matriz, es
puramente formal.
8.4. AGREGACIN DE FINCAS
Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones, sin que la finca mayor pierda su
numeracin registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente. Si se cerraran las pequeas y se har nota
marginal en las mismas.
9.- ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
Los actos y contratos celebrados no ingresan de forma ntegra en el Registro, sino que, presentados los
correspondientes ttulos en sentido material ante el Registrador, ste extrae el contenido jurdico-real en
exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en cuestin. La inscripcin se refiere a
la titularidad jurdico-real, pero deja constancia simultneamente de cul es la causa que la fundamenta y el
ttulo en virtud del cual ha accedido al Registro.
10.- LA INSCRIPCIN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA
10.1. LOS PASAJES NORMATIVOS DEL ART . 2 DE LA LEY HIPOTECARIA
Declara inscribibles solo actos y contratos, con referencia expresa a ellos o los ttulos en que han sido
documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dicho. Se inscribirn,
ante todo:
Los ttulos traslativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los
mismos.
Los ttulos en que se constituyan, transmitan, modifiquen o extingan los derechos de usufructo, uso,
habitacin, enfiteusis, hipoteca, censo, servidumbre y otros cualesquiera reales.
Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen bienes inmuebles o derechos reales.
Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenecen al Estado, o las
Corporaciones civiles o eclesisticas.
10.2. CRTICA DEL CASUISMO DEL PRECEPTO
El objeto del art. 2 LH claramente es inscribir los derechos reales que recaen sobre los inmuebles, que es
un numerus apertus, sin embargo la doctrina crtica una tcnica reiterativa y poco depurada, que primero
numera los derechos reales inscribibles y luego habla de otros cualesquiera.
11.- LA INSCRIPCIN DE RELACIONES JURDICAS DE NATURALEZA PERSONAL
No se expresarn en el Registro de la Propiedad, en ningn caso, las estipulaciones, clusulas o pactos que
carezcan de transcendencia real.

77

11.1. LA INSCRIPCIN DE LOS ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES

Son inscribibles los arrendamientos de bienes inmuebles:
Por un perodo de ms de 6 aos
Aquellos en los que se haya anticipado la renta de tres o ms
Cuando se hubiese convenido expresamente por las partes que se inscriban.
Tambin son inscribibles segn el Reglamento Hipotecario:
Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos
El arrendamiento con opcin de compra
El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas
Para inscribir el arrendamiento urbano solo es necesario elevar a escritura pblica el documento privado
del contrato de arrendamiento.
El arrendamiento de fincas rsticas tambin podr acceder al Registro conforme a las normas generales (6
aos de duracin).
11.2. LA INSCRIPCIN DE LA OPCIN DE COMPRA
Es tambin susceptible de inscripcin ya sea mediante contrato o mediante pacto o estipulacin expresa.
Debe constar:
Convenio expreso de las partes para que se inscriba
Precio estipulado para la adquisicin de la finca
Plazo para el ejercicio de la opcin que no podr exceder de 4 aos
12.- LA INSCRIPCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD
DE LAS PERSONAS
Se inscribirn tambin en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad
civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes. Pero estas inscripciones no son
obligatorias, por lo que, en caso de que una persona adquiera una finca no estar protegido por el Registro,
pese a la falta de inscripcin.
No obstante:
o La representacin legal se har constar en el Registro Civil
o Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio
protegido, se har constar esta cualidad en la inscripcin que se practique a favor de la persona con
discapacidad en el Registro de la Propiedad
o Cuando el bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podr exigir que se
cancelen las menciones anteriores.
Adems, la Ley 17/2014 de apoyo a los emprendedores en relacin con el procedimiento concursal
establece medidas urgentes en materia de refinanciacin y reestructuracin de deuda empresarial, pasando el
Registro Pblico Concursal a ser dependiente del Ministerio de Justicia. En el Registro se har constar por
inscripcin si es firme el auto judicial o si es solo anotacin preventiva y a que bienes afecta.

78

TEMA 16
CAPITULO 16
DINMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES
1.- PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TTULOS AL REGISTRO
1.2. EL ACCESO DE LOS TTULOS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias realizadas, tanto por los
interesados, como por el Registrador, en relacin con la inscripcin de los ttulos presentados ante el Registro
a efectos de la toma de razn del asiento que, en cada caso, corresponda. El ms importante de ellos es la
inscripcin del propio ttulo presentado.
La regla bsica de acceso al Registro es la exclusin de la oralidad, siendo necesario que su iniciacin se
produzca en virtud de presentacin o aportacin de un ttulo al Registro. Los ttulos debern estar
consignados en escritura pblica, ejecutoria (resolucin judicial firme) o documento autntico expedido por
autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma descrita en los reglamentos.
1.3. EL CARCTER PBLICO DE LOS DOCUMENTOS SUSCEPTIBLES DE INSCRIPCIN
Para el acceso al Registro, los ttulos deben reunir, al menos, los siguientes requisitos:
1. Ser documentos pblicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real.
3. Que el ttulo acredite por s mismo la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripcin.
Quedan excluidos:
Los documentos privados, salvo en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral
Los documento relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios
Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operacin registral alguna.
1.4. LA ADMISIN EXCEPCIONAL DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS
Como norma general, el Registrador no extender asiento de presentacin de los documentos privados; si
bien, existen supuestos, tasados legalmente, que reconocen la posibilidad de que la presentacin de un
documento privado surta efectos registrales.
Estos supuestos son:
Ttulo privado de adquisicin a efectos de inmatriculacin o primera inscripcin del dominio
Derecho de retorno arrendaticio
Eficacia de la solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor
hipotecario, en el caso de que la hipoteca hay sido constituida bajo condicin
Anotacin preventiva mediante escrito de contrato de obra del acreedor refaccionario
Cancelacin mediante documento privado de las anotaciones realizadas mediante documento
privado.
1.6. EL ASIENTO DE PRESENTACIN
El Artculo 248 de la Ley Hipotecaria ha modificado todo lo referente al asiento de presentacin:
4. El contenido de los Libros del Registro deber ser actualizado en el mismo da en que se presenten los
ttulos a inscripcin, si dicha presentacin se efecta en horas de oficina. Dicha actualizacin deber
realizarse con independencia del medio utilizado para la presentacin de los ttulos. El Registrador
deber disponer de los medios materiales y personales necesarios para cumplir con la obligacin de
actualizacin. Si no fuera posible extender el asiento de presentacin, se estar a lo dispuesto en el
apartado primero del artculo 417 del Reglamento Hipotecario. Igualmente, y antes de la hora de
apertura al pblico, debern incorporarse las modificaciones que resulten de la presentacin de
aquellos ttulos que se hubiera efectuado en el da hbil precedente fuera de horas, atendiendo al
riguroso orden de ingreso si se hubieran presentado telemticamente. Si el ttulo se hubiera presentado
por correo o telefax fuera de las horas de oficina se estar a lo dispuesto en los apartados tres a cinco
del artculo 418 del Reglamento Hipotecario.
2. Para cumplir con la obligacin de actualizacin inmediata del contenido de los Libros, los
Registradores llevarn un Libro de Entrada donde se har constar de modo inmediato la presentacin
de los ttulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos, con expresin de la
persona que los presente, el tiempo exacto de su presentacin indicando la unidad temporal precisa, el

79

3.
1)

2)

3)

4)

4.

medio de presentacin, sea fsico, por correo, por telefax o por remisin telemtica y los datos precisos
que permitan identificar la finca afectada por el ttulo presentado. Asimismo se adoptarn las cautelas
necesarias para que en ningn caso sea posible la manipulacin o alteracin del orden de presentacin
de los ttulos o de los asientos ya practicados. El Libro de Entrada deber ser accesible
telemticamente y de modo directo a los funcionarios y empleados a los que se les presume su inters
en la consulta de los Libros, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 221.2 y 222.10 de la Ley
Hipotecaria.
Si el ttulo se hubiera presentado telemticamente, se estar a las siguientes reglas:
El sistema telemtico de comunicacin empleado deber generar un acuse de recibo digital mediante
un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresin de la unidad temporal
precisa de presentacin del ttulo.
De conformidad con el artculo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, si el ttulo hubiera
ingresado en horas de oficina, el Registrador proceder en el mismo da a practicar el asiento de
presentacin correspondiente al ttulo presentado atendiendo al orden de presentacin de ste. Si no
fuera posible extender el asiento de presentacin, se estar a lo dispuesto en el apartado primero del
artculo 417 del Reglamento Hipotecario. Si el ttulo se presentara fuera de las horas de oficina, se
deber extender el asiento de presentacin en el da hbil siguiente atendiendo, igualmente, al orden
riguroso de presentacin de aqul, de conformidad con el sellado temporal.
El Registrador notificar telemticamente en el mismo da en que se hubiera extendido el asiento de
presentacin su prctica as como, en su caso, la denegacin del mismo. En este ltimo supuesto se
debern motivar suficientemente las causas impeditivas, de conformidad con el apartado cuarto del
artculo 258 de la Ley Hipotecaria.
Si se presentaran telemticamente o en papel en el mismo da y hora ttulos relativos a una misma
finca que resulten contradictorios, se tomar anotacin preventiva de cada uno, comprensiva de la
imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotacin preventiva se comunicar a los efectos
de que se proceda por los interesados o por los Tribunales a decidir el orden de preferencia.
Los documentos presentados por telefax, cuando la Ley o el Reglamento admitan este medio de
presentacin, se asentarn en el Diario de conformidad con la regla general, a excepcin de los que se
reciban fuera de las horas de oficina que se asentarn en el da hbil siguiente.
El asiento de presentacin caducar si, en el plazo de diez das hbiles siguientes, no se presenta en el
Registro el ttulo original o su copia autorizada.

La duracin de vigencia del asiento de presentacin es de 60 das contados desde el siguiente al de la fecha
del mismo asiento, no computa desde el denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del asiento
de presentacin en el libro Diario. Reglamentariamente se encuentran previstos supuestos de prrroga de este
plazo, haciendo constar dicha circunstancia mediante nota marginal en el asiento de presentacin.
El asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal como en sentido material, de ah
su importancia. La prioridad depende de la forma y del momento de presentacin:
1. Si la presentacin se realiza de forma telemtica: tiempo exacto. Si se realiza fuera de horas de
oficina, cada uno gana prioridad respecto del posterior presentante, y todos la ganan respecto de los
faxes fuera de horas, y respecto de los que se presenten al da siguiente.
2. Si la presentacin tiene lugar de manera fsica, por correo o por fax:
a. Si se lleva a cabo en horas de oficina: tiempo exacto de la presentacin fsica, apertura de
correo, o recepcin del fax
b. Si es fuera de horario oficial: al abrir el diario del da siguiente, sin ganar prioridad ni entre
ellos (los posibles presentantes antagnicos, ni respecto de los que se presenten fsicamente
en la apertura del diario del da siguiente
Es decir, fuera de horas hbiles, solo se adquiere prioridad por presentacin telemtica
Prioridad en sentido formal. Determina el orden en el que el Registrador va a despachar y calificar
los ttulos.
Prioridad en sentido material. Si los ttulos son incompatibles entre s, el primero presentado goza
de prioridad. No obstante, segn la Ley 13/2015, la prioridad en las cargas o gravmenes, cuando se
hayan presentado en el Registro antes de que la inmatriculacin se practique, se decidirn atendiendo
a las normas de preferencias establecidas por la legislacin civil y la normativa especfica segn la
naturaleza del crdito, si fueran incompatibles se har anotacin preventiva hasta que los Tribunales
decidan.

80

3.- LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES

3.1. LA EXIGENCIA DEL TRACTO SUCESIVO
El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar
registralmente concatenados, a esta concatenacin se le denomina tracto sucesivo.
Tracto sucesivo: Aquel principio registral por virtud del cual se exige que el historial jurdico de cada
finca figure en el Registro sin solucin de continuidad. Lo recoge el art 20 LH. Consecuencia del mismo es
que no se pueden inscribir ttulos que no hayan sido consentidos por el titular inscrito o anotado
Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, pueden ya ingresar en el Registro los ttulos
referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita que tengan alcance jurdico-real al
derecho de propiedad del titular registral. Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa
necesariamente del titular registral, de la persona que es propietario de la finca inmatriculada, pues de lo
contrario, se estara ante una falta insubsanable. La utilidad del registro brillara por su ausencia.
El tracto sucesivo no juega solo en relacin con la propiedad sino tambin respecto de los dems derechos
reales. Solo el titular registral del dominio puede constituir derechos reales limitados, que adems para no
perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, debern tambin inscribirse en el registro.
3.2. LA PRIORIDAD REGISTRAL
La prioridad registral es de vital importancia, pues la persona que figura como propietario en el registro
podra por ejemplo enajenar la finca a dos personas diferentes en fechas prximas. El Registro solo puede
declarar duea de la finca a una de ellas y en concreto, ser la que inscriba antes su titulo de adquisicin.
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurdico-real realizado, sino la
fecha de entrada del ttulo en el Registro.
3.3. LOS TTULOS INCOMPATIBLES Y EL CIERRE REGISTRAL
En relacin a los ttulos incompatibles (registralmente no puede existir ms de un propietario o ms de un
usufructuario sobre la finca), la inscripcin del primero de ellos presupone que los dems no pueden acceder
al Registro (prior tempore potior iure). Por ello se habla de cierre registral: el Registro queda cerrado respecto
de la presentacin posterior de ttulos que contradigan otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos ltimos no tienen por qu derivar de su fecha sino de la
propia de la inscripcin o asiento de presentacin se suele afirmar que una de las reglas bsicas del D
Hipotecario es la de la PRIORIDAD TABULAR (o principio de prioridad), que no se encuentra expresamente
formulada en un precepto concreto de la legislacin hipotecaria, sino de forma indirecta en diversos artculos.
3.4. EL RANGO REGISTRAL DE LOS TTULOS COMPATIBLES
Hay que aclarar que el cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales que pueden
coexistir de forma plural sobre una misma finca (como pueden ser varias hipotecas). Por tanto, si pueden
coexistir varios derechos reales de forma simultnea, se plantea el problema de establecer el orden de
jerarqua o prelacin entre ellos. El rango registral es la prioridad o prelacin de los ttulos inscritos en una
finca, el rango vendr dado por la prioridad en la inscripcin.
3.5. QUIEBRA Y REANUDACIN DEL TRACTO SUCESIVO
Salvo contadas excepciones, la inscripcin registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de
propiedad, ni de los dems derechos reales. Ni siquiera es obligatorio que las fincas estn inmatriculadas. Esto
puede generar que la dinmica de los derechos reales sobre la finca se desarrolle extra registralmente, esto es,
sin que el Registro existiese.
El mismo efecto se produce cuando sucesivos adquirente de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al
Registro. Imaginemos que el titular registral de un piso fallece y sus herederos hacen a su vez testamento a
favor de su hija, que vende a un tercero el piso. El tercero presenta la escritura pblica de compara a
inscripcin, y el Registrador denegar la inscripcin por no ser la vendedora la titular registral, pese a que, por
supuesto es la duea del piso. Dicha eventualidad supone una quiebra, interrupcin o rotura del tracto
sucesivo: el verdadero propietario de la finca no est reflejado en el Registro.
Ante la imposibilidad de resucitar al primer titular o a sus hijos para que otorguen los documentos
oportunos para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de
procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente
todas las transmisiones habidas.

81

En el caso de que el nuevo adquiriente lo fuera directamente del titular o sus herederos, no se entiende
producida la interrupcin de tracto. En este caso la inscripcin podr practicarse mediante la presentacin del
documento en que se hubiera formalizado la adquisicin objeto de la inscripcin solicitada.
Si es necesario reanudar el tracto habr de aportarse el ttulo de propiedad y la certificacin catastral,
documentos justificativos de titularidad intermedia, debe ser citado el ltimo titular inscrito del dominio o sus
herederos. No se contempla el acta de notoriedad como procedimiento para reanudar el tracto sucesivo, sino
nicamente el expediente de dominio.
La reanudacin del tracto sucesivo para el caso de que se trate de Administraciones Pblicas o de
entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia podr realizarse por procedimiento registral
ordinario o mediante certificacin administrativa.
4.- INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL
4.1. EL CONCEPTO TCNICO DE INSCRIPCIN
Inscripcin en sentido estricto y asiento registral no son sinnimos. La inscripcin constituye la especie
ms importante de las diversas figuras de asiento registral. As el Reglamento seala: En los libros de los
registros de la propiedad se practicaran las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos de
presentacin, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia; anotaciones
preventivas y notas marginales.
En realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripcin, que es la nica anotacin registral
tendencialmente permanente. Los dems tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia
de la inscripcin y son puramente instrumentales como regla general.
4.2. CLASES DE INSCRIPCIONES Y SIGNIFICADO DE LA INSCRIPCIN EN DERECHO ESPAOL
A. Inscripcin constitutiva
La inscripcin forma parte del proceso creador del derecho real, sin inscripcin no habr nacido el
derecho. En nuestro ordenamiento es una excepcin, solo puede exigirse cuando as lo establezca una norma
de carcter imperativo, como la hipoteca o el derecho de superficie.
B. Inscripcin obligatoria
Son impuestas coactivamente por la ley, bajo pena o sancin en caso de incumplimiento, pero no es la falta
del nacimiento del derecho real. Son irrelevantes aunque muchas disposiciones administrativas las
contemplan.
C. Inscripcin declarativa
Tiene por misin fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un derecho real, a
travs de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos favorables. El derecho
real naci con anterioridad a su acceso al registro. Este otorga pues publicidad. En trminos generales nuestro
ordenamiento fija el carcter declarativo de la inscripcin.
4.3. LOS ESTMULOS A LA INSCRIPCIN : ART. 319 LEY HIPOTECARIA
La no inscripcin provoca situaciones de inseguridad en relacin con los derechos reales. El sistema
protege al titular inscrito o titular tabular y estimula el acercamiento de todos cuantos son ya titulares civiles
de derechos reales al Registro de la propiedad por considerarlo un beneficio del inters general.
El citado artculo establece que los Jueces y Tribunales, y los Consejos y Oficinas del Estado no admitirn
documentos o ttulos que acrediten derechos reales que no hayan sido inscritos en el Registro, si el objeto es
en perjuicio de un tercero. Si tales derechos hubieran tenido acceso al Registro, la inadmisin proceder
cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos valer ante los Tribunales. Este precepto legal
se refiere nicamente a las fincas inscritas o inmatriculadas. Cuando la finca no haya sido objeto de
inmatriculacin la legislacin hipotecaria no se aplica y entra en juego el Cdigo Civil.
Se excepta de dicha prohibicin la presentacin de documentos o escrituras a efectos fiscales o
tributarios.
5.- LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN, EN GENERAL
La inscripcin registral produce efectos beneficiosos para quien, adems de adquirir un derecho real,
procura su constancia en el Registro. La inscripcin registral comporta un reforzamiento del derecho real a
favor del titular registral. Consigue una posicin de supremaca frente a terceras personas que pudieran tener
crditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio registro. La ley hipotecaria acude a dos
mecanismos tcnico-jurdicos distintos: legitimacin registral y fe pblica registral.

82

5.1. NOCIN INICIAL DE LA LEGITIMACIN REGISTRAL

La legitimacin registral o principio de legitimacin registral, consiste en que, como regla general, y salvo
prueba en contrario, la inscripcin refrenda o autentifica al titular registral como verdadero titular del derecho
inscrito. Es una presuncin iuris tantum (admite prueba en contrario).
5.2. NOCIN INICIAL DE LA FE PBLICA REGISTRAL
En determinados supuestos, tratndose de terceros adquirientes que cumplen con ciertos requisitos, la
legislacin hipotecaria eleva los efectos protectores de la inscripcin determinando que esta sea inexpugnable,
a favor del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que en el tracto registral hasta ese momento ha habido alguna irregularidad, el titular
registral se considerara como verdadero titular, presuncin iure et de iure, mandato legal que no permite
prueba en contrario.
Este efecto protector del tercero hipotecante constituye el punto lgido del derecho hipotecario espaol y el
mejor estimulo de los adquirentes para la inscripcin. A este efecto protector se le denomina tcnicamente fe
pblica registral o principio de fe pblica registral. Se asienta en el principio de exactitud del registro.
6.- LA LEGITIMACIN REGISTRAL
6.1. EN GENERAL : LA EXACTITUD DEL REGISTRO
Segn el art. 38 LH a todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro
existen en la forma inscrita en el asiento respectivo. Esta presuncin de exactitud opera no solo cuando se
trata de proteger a un tercero sino tambin cuando haya que sostenerse (aunque sea de forma transitoria) la
titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor. La inexactitud de un asiento ha de establecerse en
los trminos estipulados por la Ley. Por otra parte, cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho al
que se refera.
6.2. LA REALIZACIN DE ACTOS DISPOSITIVOS : LA PRESUNCIN DE PERTENENCIA
Quien figura como titular de un determinado derecho en el Registro, est legitimado para llevar a cabo las
facultades que ese derecho otorga. Esto conlleva el peligro que habiendo adquirido del titular inscrito, si el
nuevo titular no se inscribe, el primero puede seguir actuando en el trfico como titular del derecho, aunque a
efectos civiles sea un titular aparente.
6.3. LA PRESUNCIN POSESORIA
Se presume que la persona que tiene atribuida el dominio de los inmuebles o derechos reales, segn el
Registro, est en posesin de los mismos. Tiene el ius possidendi.
La inscripcin en el registro no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y por tanto,
difcilmente podr deducirse de la inscripcin cual es el estado posesorio real del bien o derecho.
7.-LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIN
La prescripcin no puede ser ignorada por los regmenes inmobiliarios. Se regulan dos clases de
prescripcin, la tabular que convalida y ratifica las situaciones registrales y la que acta en contra de los
derechos inscritos.
7.1. LA USUCAPIN EN FAVOR DEL TITULAR INSCRITO (O SECUNDUM TABULAS )
La prescripcin tabular tiene como efecto facilitar la usucapin a favor del titular inscrito. A los efectos de
la prescripcin adquisitiva a favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aquel
ha posedo pblica, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de
los de sus antecesores de quienes traiga causa.
7.2. LA USUCAPIN CONTRA TABULAS O EN CONTRA DEL TITULAR INSCRITO
Cuando la usucapin conseguida extra registralmente pudiera perjudicar la adquisicin del titular inscrito,
es necesario distinguir dos supuestos.
A. Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario
La tensin o conflicto entre usucapiente y el titular inscrito se regirn por las normas del CC, sin que la
inscripcin desempee un papel relevante. De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad inscrita
como propietario, podra vender el inmueble en documento privado y entregando la posesin, con la seguridad
de que aos despus sus herederos en base a la inscripcin registral lo recuperaran.

83

B. Titular registral con condicin de tercero hipotecario

En este caso la prescripcin del usucapiente es irrelevante; prima la fe pblica registral sobre la usucapin.
La proteccin del tercero hipotecante alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapin consumada en
relacin con la finca registral.
No obstante la LH plantea el tema al revs, plantea los dos supuestos tasados en los que la usucapin tiene
tratamiento preferente respecto de la condicin de tercero hipotecario: solo prevalecer la prescripcin
adquisitiva consumada, o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin en los dos
supuestos siguientes:
Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios para conocer, antes de perfeccionar su
adquisicin, que la finca estaba poseda de hecho y a titulo de dueo por otra persona distinta a su
transmitente.
Siempre que no habiendo conocido ni podido conocer tal posesin de hecho, el adquirente inscrito la
consienta, expresa o tcitamente durante todo el ao siguiente a la adquisicin.
El sentido de estos dos supuestos es que en estas condiciones decae la buena fe del adquirente y por
consiguiente, carece verdaderamente de la condicin de tercero hipotecario.
Segn la STS 84/2013, como no hay distinciones se debe entender que afecta a la prescripcin ordinaria y
a la extraordinaria.
7.3. LAS REGLAS SOBRE USUCAPIN LIBERATORIA O USUCAPIO LIBERTATIS
Con usucapio libertatis se denominaba en derecho romano clsico la causa de extincin de una
servidumbre, en cuya virtud, adems de la falta de uso por el titular del predio dominante, el dueo del
sirviente llevaba a cabo los correspondientes actos dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se
usucapa, por as decirlo, no solo el dominio, sino tambin el bien como libre de anteriores servidumbres.
Hoy da con usucapin liberatoria se identifica la posible extincin de derechos reales limitados cuando el
usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por usucapin se encontrara libre de cargas y
gravmenes.
Se trata ahora de determinar si la usucapin producida extrarregistralmente sobre un bien obrante en el
Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la extincin de
los derechos reales limitados que sobre el mismo bien estn inscritos en el Registro.
La usucapin triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito, no afecta a los derechos reales
limitados inscritos carentes de componente posesorio como una servidumbre o hipoteca.
Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio como usufructo,
servidumbre de paso o anticresis, tampoco se extinguirn cuando el disfrute de los mismos no fuere
incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva o cuando sindolo, renan sus titulares las
circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina este artculo.
En cuanto a los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio se puede hablar de las
siguientes posibilidades:
a. Cuando la posesin ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio del componente posesorio
del derecho real limitado que se trate la usucapin no afectar a la pervivencia de aqul.
b. Cuando las posesiones sean incompatibles, el titular del derecho real que no conozca ni haya podido
conocer la posesin ad usucapionem tampoco se ver afectado por la usucapin. Este supuesto es
extremadamente raro.
c. Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesin ad usucapionem o la haya
consentido durante un ao con posterioridad a la adquisicin por parte del usucapiente, la usucapin
tendr efectos liberatorios para quien la haya ganado.
7.4. REFERENCIA A LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
Dispone el reglamento hipotecario que la prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena,
susceptibles de posesin o de proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el registro, aunque
tenga la condicin de tercero. El supuesto es ahora, que el titular inscrito incurre en perdida del derecho real
limitado de componente posesorio por falta de uso y en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a
un tercer, realmente a la inscripcin practicada a favor del adquirente no hace nacer el derecho ya inexistente.
9.- LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN
9.1. LA INTRASCENDENCIA SANATORIA INTER PARTES DE LA INSCRIPCIN
La inscripcin carece de fuerza sanatoria de la posibles adquisiciones o transmisiones que se hayan podido
realizar contra el Derecho imperativo. El carcter de presuncin iuris tantum que se otorga a la inscripcin

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registral no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La ineficacia o nulidad de
una transmisin no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor, inter partes, pues la
inscripcin carece de fuerza sanatoria alguna. El transmitente puede anular el contrato y al mismo tiempo
instar la cancelacin de la inscripcin de dominio del adquirente ilegtimo.
9.2. LA PRUEBA EN CONTRARIO: LAS INEXACTITUDES REGISTRALES Y SU RECTIFICACIN
La inscripcin admite prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripcin contenga alguna
inexactitud, es natural que la legislacin ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud. La
ley hipotecaria seala estos casos de inexactitud:
Falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico-inmobiliaria
Extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado
Nulidad o error de algn asiento
Falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento
En general la rectificacin deber ser promovida por el titular o, en su caso, por la persona perjudicada. En
caso de cotitularidad, habrn de actuar conjuntamente. En defecto de actuacin del titular o el perjudicado,
ser necesaria la correspondiente resolucin judicial. Tambin acaba por sentencia el denominado
procedimiento o expediente de liberacin de gravmenes de importancia en esta materia.
Tras la reforma de la Ley Hipotecaria se regula un procedimiento extrarregistral para los casos de mltiple
inmatriculacin y para la liberacin de cargas y gravmenes, establecindose incluso, en ciertas
circunstancias, la cancelacin directa a instancia de cualquier interesado y sin tramitacin de expediente.

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TEMA 17
CAPITULO 17
LA FE PBLICA REGISTRAL
1.-LA PROTECCIN DEL TERCERO: LA FE PBLICA REGISTRAL
La inscripcin por si misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o
contrato que acceda al registro.
La llamada fe pblica registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es solo exacto,
sino tambin ntegro, cualquiera puede confiar en sus declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en
beneficio de los terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
De este modo, el tercero debe ser protegido, en cuanto ha confiado en el Registro, adquiriendo el bien de
quin estaba legtimamente facultado para enajenarlo, segn el Registro. Tal proteccin del tercer adquirente,
comnmente denominado tercero hipotecario (porque la posicin que ostenta el tercero es fruto de la
legislacin hipotecaria, no porque exista un derecho real de hipoteca), constituye la ltima finalidad de la fe
pblica registral.
La fe pblica registral es una presuncin iuris et de iure establecida a favor del tercero hipotecario. La
veracidad registral respecto a tercero se desdobla en dos desde un punto de vista pedaggico:
1.1. LA FE PBLICA REGISTRAL EN SENTIDO POSITIVO
Segn el art. 34 LH, respecto a terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e ntegro; el
tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tabularmente,
aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario.
1.2. LA FE PBLICA REGISTRAL EN SENTIDO NEGATIVO
El art. 32 LH establece que los ttulos de dominio u otros derechos reales no inscritos en el Registro, no
perjudican a tercero. El contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino tambin integro y por
consiguiente, el tercer adquirente pude desconocer legtimamente cuantas posiciones jurdicoinmobiliarias
estn ausentes del Registro.
2.- CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO
En atencin al art. 34 LH se podra definir al tercero hipotecario, como al tercero de buena fe que adquiere
a ttulo oneroso algn derecho real de la persona que figura en el Registro con facultades para enajenarlo. Ser
mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro.
Se llama tercero hipotecario porque su posicin es fruto de la legislacin hipotecaria, no porque exista un
derecho real de hipoteca o porque sea acreedor hipotecario. Tambin se llama tercero protegido, beneficiario o
destinatario de la fe pblica registral
3.- PRESUPUESTOS DE LA CONDICIN DE TERCERO
Para que el titular registral sea considerado tercero hipotecario debe reunir los siguientes requisitos:
adquisicin debidamente inscrita de una titularidad jurdico-real, conseguida de buena fe, a ttulo oneroso y
que traiga causa del anterior titular registral. Todos los requisitos deben estar presentes, no puede faltar
ninguno.
3.1. LA ADQUISICIN A TTULO ONEROSO
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin. La ley prefiere que el adquirente gratuito
(donacin o herencia) deje de percibir un lucro a que sufra quebranto econmico los que, mediante legtimas
prestaciones, acreditan derechos sobre el patrimonio del transmitente.
3.2. LA ADQUISICIN DE BUENA FE
La buena fe no requiere ser particularmente justificada, pues la buena fe se presume siempre, mientras que
no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro. Al que afirma la mala fe corresponde la prueba. Por
tanto, la buena fe es una presuncin iuris tantum.

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3.3. LA ADQUISICIN DEL TITULAR REGISTRAL ANTERIOR

Este requisito es evidente, la adquisicin debe proceder de la persona titular o con facultades para enajenar
segn lo dispuesto en el Registro, corolario imprescindible del tracto sucesivo. Esto implica que est excluido
el supuesto de inmatriculacin.
La ley 13/2015 que reforma la Ley Hipotecaria, en relacin con las inscripciones de dominio a
consecuencia de los procesos de inmatriculacin estableca que no surtirn efectos respecto a tercero hasta
transcurridos dos aos desde su fecha.
Este tercero puede dar lugar a dudas. Segn algunos autores se refiere a cualquier persona que se hubiera
visto perjudicado por la inmatriculacin conseguida. Los dos aos funcionan como periodo cautelar, no como
plazo de suspensin de la fe pblica registral.
Pero para otros autores, en funcin de los art. 205 y 206 LH, segn la cual la limitacin de dos aos se har
constar expresamente en el acta de inscripcin y en toda forma de publicidad registral durante la vigencia de
dicha limitacin, desde esta perspectiva, el tercero en liza se refiere al tercero hipotecante.
3.4. LA INSCRIPCIN DE SU PROPIA ADQUISICIN
Requisito que impone el art. 34 LH. El tercero debe inscribir en el Registro su derecho. Priva de efectos a
los actos intermedios de transmisin que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder
al Registro.
4.- ALCANCE Y MBITO DE LA FE PBLICA REGISTRAL
4.1. LA EFICACIA RESPECTO DE TERCEROS
La presuncin iuris et de iure que otorga la fe pblica registral al tercero hipotecario solo surte efectos
frente a terceros y, para nada, juega inter partes. Es decir, la fe pblica registral no invalida los posibles
defectos jurdicos que pudiera contener el negocio jurdico entre el tercero y el anterior titular inscrito.
4.2. CIRCUNSTANCIAS EXCLUIDAS DE LA FE PBLICA REGISTRAL
La fe pblica registral se circunscribe a las relaciones jurdico-inmobiliarias que sean susceptibles de
inscripcin registral. No comprende por ejemplo:
Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos como extensin o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones, etc., por no estar sometidos a la funcin
calificadora del Registrador. Tampoco comprende el destino comercial dado a un local. No obstante,
con la reforma de la Ley Hipotecaria se presumir que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la
ubicacin y delimitacin geogrfica expresada en la representacin grfica catastral que ha quedado
incorporada al folio real.
Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes o existencia de vicios de
consentimiento.
Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.
4.3. LA INEFICACIA DE LA ADQUISICIN DEL TRANSMITENTE
La fe pblica registral garantiza la adquisicin del tercero hipotecario aunque despus se anule o resuelva
el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro (art. 34 LH). No obstante, el art.
37 LH establece una serie de supuestos, que delimitan con mayor precisin el verdadero alcance de la fe
pblica registral:
Las acciones rescisorias y resolutorias
La revocacin de donaciones
El ejercicio de los retractos legales
La rescisin por fraude de acreedores

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TEMA 18
CAPITULO 18
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES
La anotacin preventiva es un asiento registral que no tiene carcter estable o definitivo, sino que pretende
solo asegurar, previndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a
afectar a algn bien o derecho inscrito. Supongamos que una persona reclama una finca, para evitar que el
titular registral pueda enajenarla, el demandante puede solicitar al Registrador que realice una anotacin
preventiva y as evitar que un eventual adquiriente se convierta en tercero hipotecario.
2.- ENUMERACIN Y CLASIFICACIN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES
El art. 42 LH enuncia las anotaciones preventivas de mayor relevancia, adems deben tenerse en cuenta las
que en cualquier otro caso tuviera derecho a exigir conforme a lo dispuesto en sta o en otra Ley. No hay
autonoma privada ni del propio registrador, son supuestos tasados, bien en el 42 LH, bien en otra Ley.
Sistemticamente podemos clasificarlas en base a estos grupos:
Anotaciones preventivas representativas de otro asiento
Anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formacin
Anotaciones preventivas en funcin de garanta
Anotaciones preventivas de valor negativo
3.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO
Ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente
pretendido por el interesado, que a su vez puede ser una anotacin preventiva, una inscripcin propiamente
dicha o la cancelacin de otro asiento ya inscrito. Por falta de un requisito subsanable o por imposibilidad del
Registrador (falta de ndices en un registro, presentacin simultnea de ttulos contradictorios, etc.).
Podemos decir de las mismas que son anotaciones, cancelaciones o notas marginales transitorias. Por ello,
en el supuesto de que la inscripcin pretendida se consiga en plazo, sus efectos se retrotraern al momento de
la anotacin preventiva. De no superarse las circunstancias que impiden la inscripcin pretendida, esta pierde
sus efectos tambin retroactivamente.
4.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA
ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA
A quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitucin, declaracin, modificacin
o extincin de cualquier derecho real. Se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros
como si no existiera debate sobre la titularidad.
4.1. MBITO DE APLICACIN DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE LA DEMANDA
El campo de aplicacin de las anotaciones preventivas es el ejercicio de acciones reales, en particular de la
accin reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence en juicio al titular registral, cualquier
enajenacin realizada por ste con posterioridad a la anotacin preventiva, caer por su propio peso.
Tambin es correcta la doctrina de la Direccin General de Registro y del Notariado que en relacin con
este supuesto afirma que pueden anotarse no slo las demandas en que se ejercita una accin real, sino
tambin aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo
desenvolvimiento lleve aparejada una mutacin jurdico-real inmobiliaria:
La demanda de elevacin a pblico de un documento privado
El ejercicio de la accin pauliana
El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
La reclamacin de un derecho de retorno arrendaticio.
4.3. PLAZO DE VIGENCIA DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE LA DEMANDA
El plazo general de vigencia de la anotacin preventiva de demanda es de cuatro aos, prorrogables por un
plazo de cuatro aos ms, siempre que la prrroga sea anotada antes de que caduque el asiento.
Sin embargo, transcurrido este plazo, la caducidad no se produce de forma automtica, sino que el
Reglamento Hipotecario dice que no se cancelarn por caducidad, hasta que haya recado resolucin definitiva
firme en el procedimiento en que la anotacin preventiva y su prrroga hubieren sido decretadas.

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4.4. LOS EFECTOS DE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA

La anotacin preventiva desplegar sus efectos hasta que recaiga sentencia firme, durante la fase de
pendencia del proceso judicial, la anotacin preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe
pblica registral respecto de terceros adquirentes posteriores a la anotacin, sin obviamente limitar la
capacidad transmisiva del titular registral.
5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCION DE GARANTIA
Se refiere a las anotaciones preventivas de embargo, de crditos refaccionarios, de derechos de ciertos
cesionarios y de algunos legados. La ms importante y la ms usada es la de embargo. Se agrupan porque
aseguran derechos de crdito que no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas.
5.1. LA ANOTACIN PREVENTIVA DE EMBARGO
Es la de mayor aplicacin prctica, tienen derecho a pedirla segn la LH:
El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles
del deudor.
El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado.
El Reglamento hipotecario, ms realista, contempla el ordenamiento jurdico en su conjunto y dispone: Se
har anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea
preventivo o en procedimiento administrativo de apremio. Es decir, para realizar la anotacin es necesario
tener una disposicin judicial que as lo determine.
A. Titulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo
La anotacin no priva al deudor embargado de sus facultades dispositivas. Los bienes inmuebles o
derechos reales anotados podrn ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a
favor de la cual se haya hecho la anotacin. El anotante del embargo no ser afectado por las inscripciones
posteriores.
B. Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargos basados en ttulos anteriores
El acreedor que obtenga anotacin registral a su favor, tendr para el cobro de su crdito la preferencia
establecida en el 1923 CC, es decir preferencia especial inmobiliaria.
Por ello, los crditos anteriores a la anotacin preventiva pueden considerarse preferentes al embargo
anotado aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la anotacin preventiva. Esto ha sido el
entendimiento general del tema por parte de la doctrina mayoritaria.
Sin embargo en fechas muy recientes parece que el signo legislativo ha cambiado, recuperndose las reglas
de prioridad registral.

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