AO RESCISRIA, POSSIBILIDADE E EFEITOS JURDICOS DO PEDIDO DE

ANTECIPAO DE TUTELA.
Jos Carvalho Carneiro1

RESUMO: O presente artigo discorre sobre os institutos da ao rescisria e da antecipao de tutela,

seus aspectos jurdicos e reflexos na execuo da sentena rescindenda. Previsto no art. 485 do Cdigo
de Processo Civil (CPC), que estabelece um rol de pressupostos para o seu ajuizamento, o primeiro
remdio jurdico visa desconstituir a deciso judicial de mrito que transitou em julgado, contaminada
por vcios de ilegalidade ou de procedimentos. Por sua vez, o segundo inclina-se a antecipar total ou
parcialmente o direito material em litgio, quando requerido na petio inicial, no curso do processo,
ou na fase recursal, desde que presente um dos requisitos previstos nos incisos I e II, do art 273 do
CPC. O enfoque desta pesquisa verificar a possibilidade de cumulao na ao rescisria, do pedido
de antecipao de tutela, para fins de suspender a execuo da sentena matriz, diante do princpio
Constitucional que revestiu a coisa julgada de imutabilidade e intangibilidade.
Palavras-chave: Ao rescisria, Antecipao de tutela, Suspenso da execuo da sentena
rescindenda.

ABSTRACT: The present article is about the institutes of the finish action (ao rescisria) and ofthe
tutors anticipation, its juridical aspects and reflexes in the execution ofthe finished sentence. Foreseen
in the art. 485 of the Code of Civil Process (CPC), that it estabishes a list of presuppositions for its
judgement, the first juridical medicine seeks to unmake the judicial decision of merit that in having
judged, contaminated by illegality addictions or of procedures. So, the second is about the advance
total or partially the material right in litigation, when requested in the initial petition, in the course of
the process, or in the recursal phase, since present one ofthe requirements foreseen in the interruptions
1 and II, ofthe art. 273 of CPC. The focus ofthis research isto verify the cumulation possibility in the
finish action (ao rescisria), ofthe request oftutors anticipation, trying suspending the execution of
the main sentence, before the Constitutional beginning that covered the judged thing, of imutability
and intangibility.
Key Wrds: Tutors anticipation, Suspension ofthe execution ofthe finished sentence.

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Jos Carvalho Carneiro

INTRODUO
Em face do paradigma focado na construo de uma sociedade voltada para a cultura da paz e
do afastamento do estado de guerra em que convivia o homem, este renunciou parcela de seus direitos
ao Estado. Por sua vez, o Estado, visando cumprir fielmente a sua misso, absorveu a tutela privada,
atraindo para si o poder, a funo e a atividade jurisdicional. A partir desse momento histrico, o
Estado assumiu o monoplio de dizer o direito aos jurisdicionados. Direito e Jurisdio passaram,
em tese, a serem os instrumentos a servio da justia, em prol da harmonia social, sendo inconcebvel
o uso destes em sentido contrrio.
Ocorre que hodiernamente no incomum o Estado-Juiz na sua misso jurisdicional, proferir
deciso (sentena ou acrdo) que se afastam da expresso justia, em razo deste pronunciamento
judicial, na sua essncia, encontrar-se contaminado de vcios, tanto de procedimento quanto de
agresses aos dispositivos legais previstos na Lei Adjetiva Processual.
Para combater defeitos desta natureza, quando transitou em julgado a deciso contaminada, o
art. 485 do CPC prev o remdio jurdico da ao rescisria. Todavia, est por si s no tem fora para
obstar a execuo da sentena rescindenda eivada de vcio, ou seja, enquanto aquela tramita, alm da
demora que infelizmente aceita como fato corriqueiro e normal na entrega da prestao jurisdicional,
neste lapso temporal, a deciso combatida se encontra apta a ser executada.
Convm destacar, que aps a execuo, em muitos casos, a ao acima mencionada perder
seu objeto, haja vista que a consequncia lgica da deciso judicial executiva o perecimento do
direito material deduzido em juzo, pelo requerente do remdio antecipatrio.
Nesta esteira, analisar-se- a possibilidade da cumulao na ao rescisria, do pedido de
antecipao de tutela previsto no artigo 273, do Codex Processual - para suspender a execuo da
causa matriz, preservando desta forma o bem de vida disputado pelas partes, enquanto no sobrevir
deciso judicial que colocar fim ao litgio -, bem como, os aspectos jurdicos e doutrinrios acerca
destes remdios jurdicos.

AAO RESCISRIA, CONCEITO, NATUREZA, OBJETIVO E PRESSUPOSTOS.

A deciso judicial pode ser atacada por dois remdios processuais distintos: pelos recursos e
pela ao rescisria. O primeiro somente poder ser interposto enquanto a deciso no transitou em
julgado, haja vista que aps esta ocorrncia, a sentena ou o acrdo toma-se imutvel e indiscutvel
para as partes litigantes. Oportuno frisar, que as decises de mrito ou terminativas, como qualquer
outro ato jurdico, podem conter vcios ou nulidades.
Por conseguinte, desde que presente os requisitos e alguma das previses contida na lei
processual civil, facultados a parte recalcitrante o direito de pleitear a sua desconstituio, mediante
ao rescisria, a qual se encontra prevista no artigo 485 do CPC, e que [...] no se confunde com
recurso justamente por atacar uma deciso j sob o efeito da res iudicata. [...]. (PONTES DE
MIRANDA apud THEODORO JUNIOR, 2009, p. 694).
A doutrina e a jurisprudncia seguem unvocas no entendimento de que a ao rescisria no
se volta contra a injustia do julgado ou a m apreciao da prova; seu alvo a correo da ilegalidade
contida na deciso judicial, objetivando prestigiar a higidez do julgado e sanar vcios de procedimento
ou de julgamento (reexame).
Neste sentido, pontifica Francisco Antonio de Oliveira (2008, p. 147):
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Ao rescisria, possibilidade e efeitos jurdicos do pedido de antecipao de tutela.

O objeto da ao rescisria desconstituir a deciso (sentena ou acrdo) que

transitou em julgado formal e materialmente. E bem de ver que o trnsito em
julgado material (coisa julgada), para chegar a tanto, fez escala no trnsito em
julgado formal. S se desconstitui aquela deciso que culminou com o julgamento
do mrito. Vale dizer, cuidar a ao rescisria, sempre, da desconstituio de
sentena definitiva.

Expurgar do mundo jurdico a sentena eivada de vcios a principal funo da ao

supramencionada, entretanto, esta tambm propicia ao autor, quando possvel e necessrio, a
possibilidade de cumulao na mesma ao (art. 488, 1 do CPC), do pedido de novo julgamento da
matria nela julgada (iudicium rescissorium).
Saliente-se que a ao rescisria uma medida excepcional, a ser utilizada com moderao
nos casos previstos na lei, cuja competncia originria para processamento e julgamento de tribunal
hierarquicamente superior autoridade que proferiu a deciso judicial a ser atacada. Todavia, se a
deciso a ser rescindida for de tribunal (competncia originria ou recursal), competir ao prprio
tribunal julg-la.

PRESSUPOSTOS PARA O AJUIZAMENTO DA AO RESCISRIA

O entendimento jurisprudencial (STF, Smula n514) uniforme no sentido de que, para a

propositura da ao rescisria no necessrio o esgotamento prvio de todos os recursos
disponveis. Desta forma, infere-se que os pressupostos exigidos so aqueles comuns a qualquer ao,
juntamente com a cpia da deciso de mrito transitada em julgado e a prova da violao de um dos
dispositivos previstos no artigo 485 do CPC.
Por sentena de mrito, devem-se entender aquelas proferidas e que solucionam por inteiro o
objeto do processo, conforme dispe o artigo 269, incs. I a V do CPC. Assim, [...] se uma deciso de
mrito veio a lume, quer por intermdio de deciso interlocutria, sentena ou acrdo, no importa:
se sobre aquela se formou a autoridade de coisa julgada; rescindvel pela ao autnoma de
impugnao regulada no CPC 485 [...]. (NERY JUNIOR; ANDRADE, 2007, p. 777, grifos do autor).
No mesmo sentido, discorre Theodoro Jnior (2009, p. 696-697):
Na tcnica processual moderna, o mrito da causa a prpria lide, ou seja, o fundo
da questo substancial controvertida.
[...] no importa se ato decisrio era atacvel por apelao ou por agravo, se foi
deciso singular ou coletiva, nem se ocorreu em instncia originria ou recursal. Se
se enfrentou matria de mrito [como, v.g, o saneador que decreta prescrio parcial
da dvida ajuizada, ou que nega o direito e evico contra o denunciado lide],
mesmo sob a forma de deciso incidental, ter havido, para efeito da ao rescisria,
sentena de mrito. Sob esse enfoque, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
cabvel ao rescisria contra despacho de relator que, no STF, nega seguimento a
agravo de instrumento, apreciando o mrito da causa discutido no recurso
extraordinrio[...].

Visando prevenir o uso abusivo deste remdio jurdico, o CPC .dispe taxativamente (numerus
clausus) nos inciso I a IX, e 1 e 2 do art. 485, um rol de vcios que, presentes na sentena ou
acrdo, fundamentam a acolhida da ao rescisria. No entanto, estes dispositivos no sero na sua
totalidade abordados nas exposies que se seguem, tendo em vista a abrangncia destes, bem como o
entendimento jurisprudencial e doutrinrio, que maj oritariamente seguem pacficos.
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Por conseguinte, para fins didticos, trataremos do disposto nos incisos V e VII do art. 485 do
referido Codex, in verbis:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I[...];
V - violar literal disposio de lei;
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava,
ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento
favorvel;

Violao literal disposio de lei, segundo a doutrina, tem carter mais abrangente, haja vista a
extenso da palavra lei, incluindo neste conceito regulamentos, decretos e outras normas de carter
assemelhado; porm, esta abrangncia no se estende a portarias e resolues ministeriais, por
apresentarem natureza diversa.
Ainda no que tange a violao de dispositivo de lei, avulta-se a dicotomia entre uma parte da
doutrina e o entendimento sumulado pelos tribunais superiores STF 343, TST 83 e TFR 134 -, que
discorrem: No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispos1o de lei, quando a deciso
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.
Em sentido contrrio, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 781),
ressaltam que estes sumulados [...] no podem ser aplicados por contrariarem as garantias
constitucionais do direito de ao e da igualdade, bem como ofendem os princpios constitucionais do
Estado Democrtico de Direito e da legalidade. [...].
Dentro deste tema, por entenderem que fontes do direito se equiparam lei em sentido amplo,
propugnam os referidos hermeneutas:
[...] A ao rescisria cabvel quando a sentena de mrito viole clusulas gerais,
tais como a funo social do contrato (CC 421), boa-f-objetiva (CC 422), funo
social da propriedade (CF 50 XXIII e 70 III; CC 1228 1.), funo social da
empresa (CF 170; CC 421 c/c 981) etc. E admissvel a ao rescisria, com base no
CPC 485 V, por ofensa analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito,
porque so regras jurdicas com previso expressa na lei (LICC 4) [...J. (NERY
JUNIOR; ANDRADE, 2007, p. 779).

Concluindo o tema positivado no art. 485, V do CPC, lecionam os mencionados autores que
[...] a sentena ou acrdo de mrito, transitado em julgado, que tiverem sido proferidos contra a CF,
so impugnveis por ao rescisria, com fundamento no CPC 485 V. [...] Deciso inconstitucional
transitada em julgado no pode ficar imune ao controle jurisdicional da ao rescisria. (NERY
JUNIOR; ANDRADE, 2007, p. 780).
Com referncia ao significado da expresso documento novo, a doutrina e a jurisprudncia
majoritariamente entendem como sendo quele pr-existente poca da tramitao da ao; que era
desconhecido da parte vencida ou que a ele no teve acesso por razes escusveis; e, que este
documento, caso tivesse sido transportada para os autos no decorrer do processo, por si s poderia ter
mudado o resultado da sentena.
Por outro lado, em virtude do avano da tecnologia e da cincia, a mesma doutrina e
jurisprudncia vm aceitando como documento novo o exame de DNA realizado aposteriori, desde
que, na poca da sentena inexistisse tal exame ou se a sua existncia era desconhecida da parte
vencida, conforme se colhe da exegese de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (2008, p.
689-690), onde pontificam que, [...] nos casos em que a investigao 1e paternidade ocorreu na
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Ao rescisria, possibilidade e efeitos jurdicos do pedido de antecipao de tutela.

poca em que o exame de DNA ainda no existia, no h dvida que o laudo de DNA pode ser
equiparado a um documento novo..

Coaduna deste entendimento, a deciso proferida pela 2 Seo do egrgio STJ, (REsp.
n. 300084-GO, DJ 06/09/2004):
AO RESCISRIA INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA
APS O TRNSITO EM JULGADO - POSSIBILIDADE - FLEXIBILIZAO
DO CONCEITO DE DOCUMENTO NOVO NESSES CASOS. SOLUO PRVERDADEIRO STATUS PATER.
- O laudo do exame de DNA, mesmo posterior ao exerccio da ao de investigao
de paternidade, considera-se documento novo para aparelhar ao rescisria (CPC,
art. 485, VII). E que tal exame revela prova j existente, mas desconhecida at ento.
A prova do parentesco existe no interior da clula. Sua obteno que apenas se
tornou possvel quando a evoluo cientfica concebeu o exame intracitolgico.

Nesse aspecto, constata-se tambm que vem se espraiando a corrente doutrinria que defende
a relativizao da coisa julgada, propugnando que a prova ficta deve sucumbir frente prova real, e
que os fatos reais, devidamente comprovados com o uso da avanada tecnologia e da cincia, devem
prevalecer sobre o dogmatismo da coisa julgada.
Nesta trilha, John Rawl, autor da mais moderna teoria da justia da atualidade, destaca que:
[...] a nica coisa que permite que aquiesamos com uma teoria errnea a carncia de uma melhor;
analogicamente, uma injustia tolervel somente quando necessria para evitar uma injustia
maior. (apud, MARINONI; ARENI-IART, 2008, p. 687)
Nessa senda, destacou o Ministro Carlos Filho, durante o II Encontro de Direito de Famlia,
realizado no STF, no dia 12.5.2004: A relativizao da coisa julgada admitir que questes j
julgadas e que no mais admitem recurso possam voltar a ser reapreciada em juzo. (2004, apud
MONTENEGRO FILHO, 2008, p. 568[grifo do autor]).
Consoante ao tema acerca do exame de DNA, os autores acima citados (2008, p. 693)
propugnam que a fruio do prazo para o ajuizamento da ao rescisria, nesses casos, deve iniciar a
sua contagem a partir da cincia da parte a respeito da existncia dessa tcnica, e no do trnsito em
julgado da deciso.
No que tange a ao supramencionada, alm dos pr-requisitos exigidos para a petio inicial,
tambm imprescindvel para a sua propositura, que o autor efetue o depsito de 5% do valor da
causa (art. 490, 1 e II), a ttulo de multa, cujo valor, caso a ao seja, por unanimidade de votos,
declarada inadmissvel ou improcedente, ser revertido ao ru, sem prejuzo das demais custas e danos
decorrentes do litgio.
Calcula-se o sobredito valor da causa, segundo Nery Junior e Andrade (2007, p. 794) pelo
valor
[...] da ao matriz, na qual foi proferida deciso de mrito que se pretende rescindir,
atualizada monetariamente, ou valor do proveito econmico total que se pretende
obter com a procedncia da rescisria (iudicium rescindens) e rejulgamento
(iudicium rescissorium) da causa. [...].

A teor do pargrafo nico, art. 488 do CPC, Unio, ao Estado, ao Municpio e ao Ministrio
Pblico, no se aplica obrigatoriedade deste depsito. Estende-se a referida iseno s autarquias e
fundaes, e aos processos que envolvam o Fundo de Garantia por. Tempo de Servio, conforme
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dispe o art. 24-A, caput e pargrafo nico da Medida Provisria n2.180-35 de 24 de agosto de 2001,
in verbis:
Art. 24-A A Unio, suas autarquias e fundaes, so isentas de custas e
emolumentos e demais taxas judicirias, bem como de depsito prvio e multa em
ao rescisria, em quaisquer foros e instncias. Pargrafo nico. Aplica-se o
disposto neste artigo a todos os processos administrativos e judiciais em que for
parte o fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS seja no plo ativo ou
passivo, extensiva iseno pessoa jurdica que o representar em Juzo ou fora
dele.

No mesmo sentido, aduz o enunciado da Smula 175, (30/10/1996) da 3 Seo do colendo

STJ: Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS. Esta deciso vem
referendar o disposto no art. 8 da Lei n 8.620/93, in verbis:
Art. 8. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nas causas em que seja
interessado na condio de autor, ru, assistente ou opoente, gozar das mesmas
prerrogativas e privilgios assegurados Fazenda Pblica, inclusive quando
inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens.

Nessa seara, Theodoro Junior (2009, p. 711), com supedneo nas decises proferidas pelos
egrgios STF e STJ, acerca dos beneficirios da assistncia judiciria gratuita, enfatiza que, [...] no
se pode exigir o depsito do art. 488, II, para no inviabilizar o pleno acesso jurisdio assegurado
constitucionalmente queles cujas disponibilidades econmicas so nulas ou escassas (CF, art. 5,
XXXV).[...].
Tambm, por fora da Resoluo n 129, de 3 1.08.95, do Presidente do STF, [...] A massa
falida est dispensada de fazer este depsito inicial; fica, porm, em aberto a questo relativa sua
exigncia, se vencida na rescisria (RJTJESP 112/461) [...] (apud NEGRAO; GOUVEA;
BONDIOLI, 2009, p. 651).
Evidencia-se que o objetivo deste depsito de obstaculizar a propositura de ao rescisria
aleatoriamente, convertendo-o em multa contra autor que, inadvertidamente e sem a observncia dos
dispositivos autorizadores do Cdigo de Processo Civil, ajuizar o remdio ora comentado.
NATUREZA JURDICA, PRAZO E LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DA AO
RESCISRIA.
Interposta a ao rescisria, o Estado-Juiz proferir uma deciso que repercutir no status quo
jurdico dos envolvidos na demanda. Esta deciso deve ser dada atravs da vontade da lei, manifestada
pelo juiz na sentena. A doutrina dominante segue no sentido de que essa prestao jurisdicional tem
natureza jurdica constitutiva negativa.
Neste diapaso, leciona Nery Junior e Andrade (2007, p. 485); ao autnoma de
impugnao, de natureza constitutiva negativa quanto ao juzo rescindendo, dando ensejo
instaurao de outra relao processual distinta daquela em que foi proferida a deciso rescindenda.
[Grifo do autor].
No mesmo tom, discorre Montenegro Filho (2008, p. 571), [...] a ao rescisria apresenta
natureza jurdica de ao constitutiva negativa, com pretenso de que seja proferida deciso que
rescinda a sentena antes prolatada, [...]. [Grifo do autor].
Concernente ao prazo para a propositura do remdio em epgrafe (art. 495), o mesmo se
extingue em de dois anos, [...] contados do dia seguinte ao trmino do prazo do ltimo recurso
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cabvel no processo, sendo decadencial, e, portanto, nem se interrompendo nem se suspendendo, a teor
do art. 207 do CC, [...]. (MONTENEGRO FILHO, 2008, p. 57 1-572).
Corroborando nesta trilha, enfatiza a ementa da deciso proferida pela 3a Seo do Colendo
STJ (AR n 1.292/MG, 2008):
AO RESCISRIA. DECADNCIA. INOCORRNCIA. IRREGULARIDADE
PROCESSUAL. INEXISTNCIA. ERRO DE FATO. NO CARACTERIZAO.
1. Tendo em conta que esta Corte j firmou entendimento de que o termo inicial da
contagem do prazo para a propositura da ao rescisria o trnsito em julgado da
ltima decisAo proferida na causa, no ocorreu a decadncia para o ajuizamento
da rescisria. [...].[Grifo nosso]

Com supedneo no art. 487 do suprarreferido Codex, so legitimados para a propositura da

ao rescisria-desde que demonstrado o interesse processual-as partes litigantes no processo
originrio ou os seus sucessores a ttulo universal ou singular; o terceiro juridicamente interessado; e,
o Ministrio Pblico, no processo que tenha atuado como parte ou como fiscal da lei, quando: a) no
foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria interveno; b) quando a sentena o efeito de
coluso das partes, a fim de fraudar a lei.
Por terceiro juridicamente interessado, entende-se aquele que est em comunho de direito
com a parte (litisconsrcio necessrio), ou que seja titular de relao jurdica material (litisconsorte
facultativo) ou, ainda, a quem se reconhea qualidade de assistente, opoente, nomeado autoria,
denunciado a lide, e o chamado ao processo.
Ulderico dos Santos (1978, apud OLIVIERA, 2008, p. 141) destaca:
[...] O que o terceiro precisa, para estar legitimado a exercer o juzo rescisrio, a
prova da incompatibilidade moral ou material que a sentena ou o acrdo acarretou.
Sim, porque se no comprovar a ocorrncia de qualquer prejuzo, nenhuma lgica
existir na sua inteno de querer obstar os eleitos da sentena. Para que essa
legitimao ocorra, basta o prejuzo reflexo.

Em relao ao Ministrio Pblico, as previses acima citadas no so exaustivas embora no

seja pacifica a doutrina neste sentido conforme se colhe das decises judiciais citadas na obra de
Negro, Gouva e Bondioli (2009. p. 649):
As hipteses do art. 487, III, do CPC no so exaustivas; o MP tambm est
legitimado a pedir a resciso de sentena em que h comprometimento de interesses
pblicos indisponveis [RSTJ 98/23 e STJ-RF 342/323, maioria].
Promotor de justia com exerccio em comarca onde inexiste servio oficial de
assistncia judiciria pode propor, prestando tal assistncia parte necessitada, ao
rescisria objetivando desconstituir acrdo pelo fundamento de no haver
intervindo o MP, quando necessria tal interveno, no processo em que foi
proferida a deciso rescindenda [RT 682/157 e RJTJERGS 154/239, maioria].

Nesse cotejo, sobressai a Smula n 100 do Tribunal Superir do Trabalho (TST) que
concedeu, excepcionalmente, ao Ministrio Pblico do Trabalho que no inrveio no processo
principal, dilatao do prazo para o ajuizamento da ao rescisria, nos casos especficos de coluso
das partes, cujo prazo somente comear fruir para o parquet, no momento em que vir a ter cincia da
fraude.
Concernente ao prazo de resposta da Fazenda Pblica e do Ministrio Pblico em sede de ao
rescisria, no h consenso na doutrina quanto ao dispositivo legal a ser-lhes aplicado; se o previsto no
art. 188, ou no art. 491 do CPC. Em sentido diametralmente contrrio queles que rechaam a
concesso dos prazos do art. 188 do CPC - defendendo que por ser esta um remdio excepcional, o
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prazo igual para todos os litigantes o previsto no art. 491 do CPC, em respeito ao princpio da
isonomia extrai-se a ementa do acrdo do STJ, resultante do julgamento do REsp n 363780- RS/2
002:
PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO PARA CONTESTAO.
ARTIGO 188 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A regra do artigo 188 do
Cdigo de Processo Civil, referente dilao de prazos processuais, aplicvel ao
prazo de resposta para a ao rescisria.
2. Precedentes do STF e do STJ.
3. Recurso especial conhecido.

Insta salientar, que ao ser acolhida ao rescisria, o relator determinar a citao do ru

para apresentar resposta no prazo fixado entre quinze e trinta dias, exceto se este for a Fazenda Pblica
ou o Ministrio Pblico, para os quais o prazo quele previsto no art. 188 do CPC, em decorrncia de
entendimento jurisprudencial acima exposto, cujo precedente, conforme pontua Montenegro Filho
(2008, p. 582), [...] reputamos seja praticamente incontroverso.

ANTECIPAO DE TUTELA, OBJETIVOS E EFEITOS NA AO RESCISRIA.

Inserido no nosso ordenamento jurdico atravs da Lei no 8.952/94, o instituto da antecipao

de tutela conceituado por uma parte da doutrina como o adiantamento dos efeitos da deciso final a
ser proferida em processo de conhecimento. Noutra trilha esto os que aduzem que este remdio
antecipa o pedido feito na exordial. Contudo, em que pese esta divergncia, pacfico o entendimento
de que no se trata de tutela cautelar, haja vista seu carter satisfativo no plano dos fatos, concedendo
antecipadamente ao postulante o bem de vida por ele pretendido com a ao de conhecimento.
A expresso antecipar, segundo Zavascki (2000, p. 48), [...] significa satisfazer, total ou
parcialmente, o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, no se pode confundir medida antecipatria
com antecipao da sentena.[...] (grifos do autor)
Prescreve o caput do art. 273 do CPC, verbis: O juiz pode r, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial[...].Esta faculdade
concedida ao magistrado, visa instrument-lo para salvaguardar o direito deduzido em juzo pelo
requerente, que se encontra sob risco de perecimento permitindo ao juiz que antecipe o direito
material do litgio, enquanto as partes aguardam a soluo da demanda.
Sobressai da exegese de Zavascki (2000, p. 49), que [...] a tutela antecipada medida que se
destinaa atender uma situao de urgncia, a afastar um perigo de dano ao direito de algum, em
funo da demora na prestao da tutela definitiva. Assim sendo, deduz-se que este remdio distribui
o tempo de espera entre os litigantes, enquanto aguardam o julgamento do mrito, na proporo da
evidncia do direito do autor e da fragilidade da defesa do ru.
Como se v, o instituto em comento uma medida excepcional, requerida pela parte e deferida
pelo juiz, mediante deciso sumria e fundamentada. Embora o art. 273 contenha a expresso
poder, entende a doutrina que o juiz, quando presentes os requisitos obrigatrios, deve conceder
o remdio antecipatrio, conforme pontua Theodoro Jnior (2009, p. 53).
[...] As medidas de urgncia, seja na tutela citelar, seja na tutela antecipada,
apresentam-se sempre como excepcionais e no como mera faculdade da parte ou do
juiz. No podem ser recusadas, quando presentes os seus pressupostos legais e
configuram abuso de direito ou de poder, quando fora dos condicionamentos
rigorosos da lei.
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Em face do carter provisrio desta medida, em qualquer fase processual possvel revogar ou
modificar a tutela concedida. Neste caso, a exemplo da deciso que concede o supracitado remdio
jurdico, tambm a que revoga ou que modifica a sentena concessiva, deve ser fundamentada.
NATUREZA JURDICA, PR-REQUISITOS E FUNGIBILIDADE DA ANTECIPAO DE
TUTELA.

Segue pacfica a doutrina e a jurisprudncia no sentido de que a natureza jurdica da tutela

prevista no art. 273, 1 do CPC, nada possui de cautelar, mas sim, de adiantamento do provimento de
mrito, de pura antecipao satisfativa do resultado final do processo.
Conforme destaca Nery Jnior e Andrade (2007, p. 523), ... providncia que tem natureza
jurdica mandamental que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao
autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. [Grifo do
autor]
Denota-se que o remdio antecipatrio pode ser requerido a qualquer tempo, podendo ser
concedida antes da citao, no curso do processo ou na sentena, na fase recursal e mesmo no curso da
ao de execuo, na pendncia de embargos suspensivos. No entanto, a concesso da antecipao de
tutela exige presena de dois requisitos bsicos (art. 273, I e II): a) prova inequvoca que conduza ao
juzo da verossimilhana da alegao (indispensvel); b) fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao, ou, prova inequvoca da ocorrncia de abuso de direito de defesa ou manifesto
propsito protelatrio de ru.
Nesse aspecto, extrai-se do corolrio de Arruda Alvim (2008, p. 423), que prova inequvoca
[...] significa, apenas, que o juiz, para conceder a tutela, dever estar firmemente convencido da
verossimilhana da situao jurdica apresentada pelo autor, e, bem assim, convencido da juridicidade
da soluo pleiteada..
No mesmo sentido, enfatiza Elpdio Donizetti Nunes (2004, p. 163). [...] Para a concesso da
tutela antecipada, no se exige que da prova surja a certeza das alegaes, contentando-se com a
verossimilhana delas, isto , a aparncia da verdade.
Por sua vez, a verossimilhana um juzo de probabilidade de ser verdadeiro o fato alegado
pela parte, ou seja, a alegao contida no pedido e as provas que acompanham a pea inaugural
conduzem o julgador a um juzo de semelhana verdade, tendo em vista que o juiz, para deferir a
tutela solicitada, no est obrigado a realizao de uma cognio exauriente acerca da legitimidade dos
direitos ser tutelado.
A verossimilhana a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do
bem jurdico ameaado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegao, (iii) a
credibilidade da alegao, de acordo com as regras de experincia, e (iv) a prpria
urgncia descrita. [...] (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 212).

Do exposto, deduz-se que os fundados receios de dano irreparvel ou de difcil reparao se

constituem como elementos complementares da inequivocidade e verossimilhana, no entanto, no so
presunes ou suposies do julgador, e sim questes incontroversas (fatos, atos, pessoas, coisas)
presentes na vestibular ou no curso processo. Todavia, a jurisprudncia assevera que to somente a
demora do processo no fundamento suficiente para a concesso do remdio jurdico suprarreferido.

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Depreende-se da hermenutica de Emane Fidelis dos Santos (apud NUNES, 2004, p. 163),
que H abuso de direito de defesa, ou intuito protelatrio, quando, por exemplo, o ru argl defesa
contra evidncia dos fatos e de sua concluso ou requer provas ci diligncias, reveladas como
absurdas pelas circunstncias do processo. [...]. Como se nota, restando evidente a deslealdade da
parte ou do seu procurador no manuseio de recursos, formas e outros meios flagrantemente
procrastinatrios, o juiz poder conceder incidentalmente, a pedido da parte prejudicada, a antecipao
de tutela, com supedneo no artigo 273, II do CPC.
Insta destacar, que o 2 deste artigo prescreve que facultado ao juiz no conceder a
antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Contudo,
frise-se que este perigo em hiptese alguma dever servir de bice a contemplar o excesso de zelo ou o
dogmatismo que obstam o avano, a eficincia e a eficcia da prestao jurisdicional, haja vista que a
insero no CPC do remdio antecipatrio, deve ser visto pelo julgador sobre o prisma dos princpios
constitucionais da finalidade, da efetividade, da instrumentalidade das formas de busca da verdade e
da preservao do direito material, como tambm, da relativizao do formalismo exacerbado.
Neste sentido, manifestou-se o egrgio Superior Tribunal de Justia (REsp 144.656- ES., DJ
27.10.1997): [...] A exigncia da irreversibilidade inserta no 2 do art. 273 do CPC no pode ser
levado ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatria no cumprir a excelsa misso.
Acerca da irreversibilidade supramencionada, Zavascki (2000, p. 97) salienta que [...] a
vedao inscrita no citado 2 deve ser relativizada, sob pena de comprometer quase por inteiro o
prprio instituto da antecipao de tutela..
Por sua vez, o disposto no 6, art. 273 do CPC contribuiu significativamente para a
efetividade da prestao jurisdicional, ao prever que A tutela antecipada tambm poder ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Esta tcnica torna-se cabvel e mais facilmente alcanvel, quando o autor apresenta vrios pedidos na
pea prembular, e o ru contesta apenas um ou alguns destes pedidos, deixando incontroversos os
outros; ou ento, quando o ru concorda parcialmente com o pedido do autor ou manifesta
expressamente sobre o reconhecimento de um dos pedidos cumulados, restando, nestes casos, evidente
a parcela ou parte por este assumida.
Nestes casos, possvel a concesso da tutela antecipada pelo juzo da causa, mesmo que no
estejam presentes os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme preleciona
Theodoro Junior (2009, p. 368). [...] E que pela no contestao, o fato bsico se tornou presumido e
a conseqncia dele extravel no depende mais de outras provas. [...].
Haja vista os objetivos comuns da medida antecipatria e da tutela cautelar, de servirem como
instrumentos para afastarem o perigo de dano ao direito material postulado em juzo, no incomum a
ocorrncia de situaes fronteirias entre estas medidas acautelatrias, levando os operadores do
direito a ajuizarem erroneamente o primeiro instrumento ao invs do segundo ou vice-versa. Este
problema foi solucionado com a entrada em vigor da Lei n 10.444/2007, que introduziu o 7 ao art.
273 do CPC, verbis: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado.
Esta lei inseriu no instituto da antecipao de tutela o princpio da fungibilidade dos pedidos
de medidas assecuratrias, atualmente pacificado na doutrina e na jurisprudncia, conforme ilustra
Theodoro Junior (2009, p. 365). [...] Nenhuma regra jurdica pode ser imposta e acatada de maneira
rgida, ou inflexvel. Em direito, tudo relativo, e se governa mais pela lgica do razovel do que pela
lgica formal.

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Ao rescisria, possibilidade e efeitos jurdicos do pedido de antecipao de tutela.

Nesse aspecto, discorre Arruda Alvim (2008, p. 429); [...] essa fungibilidade, tendo em vista
a efetividade e instrumentalidade do processo, deve ser considerada em ambos os sentidos, i. e., da
tutela antecipada para o campo da cautelar, mas tambm inversamente. [...].
Hodiernamente, este princpio aceito pelos tribunais e se harmonizou com os princpios da
efetividade, da celeridade processual e do formalismo moderado, de tal modo que, desde que presentes
os pressupostos exigidos pela lei, no se impede a decretao da medida a em vez da b, ou vice-versa,
recepcionando aquela que efetivamente acautela o interesse das partes.

AO RESCISRIA E A SUSPENSO DA SENTENA RESCINDENDA

A primitiva redao do artigo 489 do CPC prescrevia: A ao rescisria no suspende a

execuo da sentena rescindenda. Em razo desta vedao, a deciso judicial eivada de vcio era
intocvel, indiscutvel, apta a ser executada, tendo em vista que aps o trnsito em julgado, mesmo
que notoriamente teratolgica, esta se encontrava acobertada sob o manto constitucional do princpio
da imutabilidade da coisa julgada.
Entretanto, o mesmo Codex previa no art. 798 o chamado poder geral de cautela, ao
discorrer que [...] poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso
grave e de difcil reparao..
A coliso entre os arts. 489 e 798 do CPC eram evidente, o primeiro negando ao rescisria
o efeito suspensivo da sentena atacada, e o segundo conferindo ao juiz amplo poder para acautelar a
funo jurisdicional. Acentuava-se a divergncia doutrinria e jurisprudencial em face desta coliso,
prejudicando sobremaneira o autor da ao rescisria, que juntameni com a execuo da sentena
combatida, assistia o perecimento do seu direito material, enquanto aguardava o pronunciamento
judicial rescindendo.
Nesse imbrglio, veio a lume a deciso inusitada preferida pelo STJ, em sede de recurso
especial, relatado pelo Min. Vicente Cernicchiaro, no qual, ao ser verificado o trnsito em julgado da
sentena e constatada a ocorrncia de fraude contra a autarquia previdenciria, decidiram os Ministros
da 6 Seo suspender ex officio a execuo da sentena, determinando a entidade autrquica que, em
noventa dias, propusesse ao rescisria (REsp 35.105-8-RJ, Di 28 jun. 1993, apud ZAVASCKI,
2000, p. 186).
Acredita-se, que este evento propiciou que a doutrina e a jurisprudncia atenuassem as
divergncias e, em seguida os tribunais passaram a conceder, em casos desta natureza, a cautelar
inominada para suspender liminarmente a execuo da sentena combatida. No passo seguinte,
sobreveio a Lei n 8.952/94, que transferiu para o pargrafo nico do art. 272, o antigo texto do art.
273 do CPC, e neste introduziu o instituto da antecipao de tutela.
Nesse contexto, a questo que ora se apresentava era definir e esta medida era aplicvel ao
rescisria, havendo entendimento, com ressalva, quanto sua admissibilidade. E por derradeiro, com o
advento da Lei n 11.280/2006, que alterou a primitiva redao do art. 489 do Codex, conferindo a
este dispositivo a seguinte redao: O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da
sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis [sic] e sob os
pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela.

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Por fora desta redao, unificou-se o entendimento de que cabvel a tutela antecipada na
ao rescisria, para fins de suspender a execuo da deciso atacada, conforme ementa do acrdo
proferido pela 3 Seo do egrgio STJ (AR n 4.031 RJ, 2008).
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. ART. 489 DO CPC.
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. FUMUS BONI IURIS E
PERICULUM IN MORA. PRESENA CUMULATIVA. DEFERIMENTO.
1.Esta Corte j pacificou o entendimento de que possvel a antecipao da tutela
em Ao Rescisria para suspender os efeitos do acrdo rescindendo, quando
presentes cumulativamente seus requisitos autorizadores.
2. [...]
4. Pedido de antecipao dos efeitos da tutela deferido para suspender a execuo do
acrdo rescindendo at julgamento final da Ao Rescisria.

A novel redao esclareceu de maneira definitiva que o fato do ajuizamento da ao rescisria

no impedir o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, no exclui a concesso em carter
excepcional, com supedneo nos pressupostos previstos neste cdigo, de medida de natureza cautelar
ou de antecipao de tutela. Oportuno ressaltar, que para fins de susnso da execuo da sentena
rescindenda, pacfico na doutrina e na jurisprudncia a cumulao do pedido de antecipao de tutela
na exordial da ao rescisria, no curso desta ao, na prolao da sentena terminativa ou na fase
recursal.

CONCLUSO

Contemporaneamente o instituto da ao rescisria goza de univocidade por parte da doutrina

e jurisprudncia nacional. No remanescem dvidas quando a enorme importncia deste remdio
jurdico para o combate e destituio da deciso judicial proferida num cenrio de ilegalidade, fraude,
culpa ou dolo, cujo resultado expressa a manifestao do devido processo legal, comprometido com a
prestao judicial hgida, correta, integra e inclume, como tambm, com a efetiva realizao da ideia
de Justia.
Impregnada na sua essncia por vcios de ilegalidade ou de procedimentos,
independentemente do esgotamento ou no dos recursos cabveis, a sentena que nestas condies se
originou um ato jurdico rechaado, a ser combatido e expurgado do mundo jurdico mediante a ao
supracitada, tendo em vista a inadmissibilidade da aferio de imutabilidade Constitucional a uma
anomalia jurdica desta natureza.
O julgamento da ao rescisria ocorre em trs etapas sucessivas: a primeira se d com a
verificao de sua admissibilidade; a segunda ocorre com o exame do pedido de resciso no mrito,
proferindo pelo acolhimento ou pela denegao da resciso da sentena impugnada (iudicium
rescindens); e, por fim, a ltima etapa o rejulgamento da matria que por ela fora decidida (iudicium
rescissorium).
A ao rescisria perderia grande parte da sua eficcia, se a ela no se emprestasse fora
para suspender a execuo da sentena atacada (rescindenda), uma vez que a demora na prestao
judicial a tornaria parcialmente incua, haja vista que em inmeros casos, se a execuo da sentena
combatida ocorrer antes da deciso de mrito naquela ao, o direito material juridicamente tutelado
perecer.
Diante deste fato a doutrina e jurisprudncia por longa data debateu qual o remdio eficaz a
ser utilizada para emprestar a referida ao, fora para suspender a execuo em trnsito da deciso
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Ao rescisria, possibilidade e efeitos jurdicos do pedido de antecipao de tutela.

matriz teratolgica. Entretanto, prevalecia a resistncia a qualquer remdio jurdico a ser manejado
para este fim, condenvel em face do paradigma do princpio da imutabilidade e intangibilidade da
coisa julgada.
Encontrava-se em campos divergentes o formalismo exacerbado e o princpio do direito a
justia e da verdade real. No transcorrer do tempo e com o advento da Lei n 8.952/94, que reformou o
CPC, acrescentado o artigo 273, a jurisprudncia passou a aceitar o uso de medidas cautelares e
antecipatrias de tutela, com o fito de suspender liminarmente a exequibilidade do julgado
rescindendo.
Por derradeiro, com o advento da Lei n 11.280/2006, que deu nova redao ao art. 489 do
CPC, concedendo a ao rescisria, nos casos imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei
(art. 485), as medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela, desapareceram-se os escrpulos
jurisdicionais que se posicionam em sentido contrrio, e, definitivamente se pacificou o entendimento
de que cabvel, excepcionalmente, na ao rescisria, a cumulao do pedido de antecipao de
tutela, visando a suspenso da execuo da sentena rescindenda, nos termos do art. 273 do
mencionado Codex, cujo entendimento acreditamos que hodiernamente seja incontroverso.

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Ps-Graduando em Direito Processual Civil da UnC. .Mafra-SC. Linha de Pesquisa: Produo e Aplicao do
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