LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES.

Junto a las Administraciones territoriales, el legislador permite a los Gobiernos y Administraciones

pblicas crear entes con personalidad jurdica propia, a los que se encomiendan funciones o tareas
especficas de entre las que asume el sector pblico en su conjunto, dotndolos de cierta independencia.
Estas entidades se agrupan bajo la denominacin de entidades instrumentales aunque algunos
prefieren hablar de Admn. especializada o institucional o de entidades dependientes y vinculadas a las
Administraciones territoriales como hace la LRJPAC (art.2.2).
.Organismos y entes pblicos: concepto y caractersticas generales.
La LOFAGE en el art.41 afirma que los organismos pblicos son creados bajo la dependencia o
vinculacin de la Admn. pblica (estatal, autonmica o local) para la realizacin de actividades de
ejecucin o gestin tanto administrativas, de fomento o prestacin como de contenido econmico.
Estos organismos pblicos tienen personalidad jurdica, un patrimonio y tesorera propios y gozan de
cierta autonoma de gestin aunque limitada ya que siempre van a depender de una admn. territorial o
bien de otro organismo pblico, estando sometidos a la direccin, evaluacin y control de resultados por
parte de la entidad de la que dependen.
Han de ser creados por ley y sus estatutos son aprobados por el Consejo de Ministros (si dependen de la
Admn. del Estado) lo mismo sucede en el caso de la Admn. de las CCAA, mientras que en el caso de
las Entidades locales son aprobados por el Pleno de la respectiva Corporacin.
Para el ejercicio de sus funciones los estatutos les reconocen potestades administrativas que en ningn
caso llegar a la expropiatoria, e incluso tambin cuentan con una limitada potestad reglamentaria para
ordenar aspectos secundarios de los servicios que gestionan.
La modificacin de estos organismos requiere ser aprobada por ley cuando afecte a sus aspectos o fines
esenciales, mientras que en el resto de los casos basta con el real decreto dictado por el Consejo de
Ministros, incluidas las modificaciones a la ley de creacin o la misma supresin por el trascurso del
tiempo legal de su existencia o porque sus fines han sido asumidos por la Admn. matriz.
La LOFAGE distingue entre organismos autnomos, entidades pblicas empresariales y agencias
estatales (art.43)
.Organismos autnomos (Confederaciones Hidrogrficas, Instituto de la Mujer)
Se caracterizan esencialmente por:
-El tipo de actividades que realizan: actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios
pblicos, esto es actividades tpicamente administrativas (art.45 LOFAGE)
-Se rigen ntegramente por el D Administrativo tanto en lo relativo a su organizacin interna como en sus
relaciones externas.
Por ello el nombramiento de los titulares de los rganos de estos organismos se rige por las mismas
normas aplicables a la Admn. (art.46)
Son los estatutos quienes determinan qu rganos tienen carcter directivo (art.6.7)
En cuanto al personal a su servicio, se les aplican las mismas normas generales de la Admn., esto es el
D Administrativo pero tambin el D Laboral, en este sentido la LOFAGE permite que la Ley de creacin
de cada organismo establezca peculiaridades del rgimen del personal en algunos sentidos como el
retributivo.
En cuanto a los bienes de estos organismos, estn sometidos al D Administrativo, como sucede respecto
al patrimonio de las Admn. Estos bienes pueden ser propios o adscritos al organismo para la realizacin
de sus fines por la Admn. de la que dependen que conserva la titularidad. Los bienes propios pueden ser
de dominio pblico, sometidos plenamente al D Adm., o patrimoniales que lo hacen solo parcialmente.
Aqu es de aplicacin plena el rgimen de la contratacin propio de las Admn. pblicas.
En cuanto al rgimen de controles, se someten al control de eficacia o resultados que ejerce la Admn. de
la que dependen y al resto de controles generales de la Admn. pblica (econmico-financieros conforme
a la LGP, de legalidad por los Tribunalesarts.50-52LOFAGE). Finalmente destacar que las resoluciones
de los rganos directivos de los organismos autnomos agotan la va administrativa y son susceptibles de
recurso directo ante los rganos judiciales.
.Entidades pblicas empresariales (RENFE, ADIF, AENA, ICO)
Caractersticas:

-Gestionan servicios o producen bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art.53), por lo
que su actividad tiene una naturaleza y finalidad meramente empresarial.
-Estas entidades, an siendo pblicas, se rigen en parte por el D privado, salvo lo que se refiere a la
formacin de su voluntad y al ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas as como
en lo relativo a su rgimen presupuestario, econmico-financiero y de contabilidad incluido el control en
este ltimo aspecto que se rige por la LGP.
-Hay que hacer una serie de matices en lo referente a su sujecin al D Privado y es que aunque su
personal tiene carcter laboral, no dejan de ser empleados pblicos que se rigen por el Estatuto Bsico
del Empleado Pblico (EBEP) y subsidiariamente por el D laboral comn. A estas entidades su pueden
incorporar funcionarios de la Admn. sin que pierdan su condicin, por ello sus empleados deben ser
elegidos por convocatoria pblica conforme a los principios de igualdad, mrito y capacidad y tienen los
derechos y deberes generales de los empleados pblicos.
-El art.55 reserva a los Ministerios de Administraciones y Hacienda la potestad de control sobre la
evolucin de los gastos del personal de estas entidades empresariales para asegurar la adecuacin a los
convenios colectivos y a los lmites presupuestarios generales.
-En cuanto a sus bienes, pueden contar con los adscritos por la Admn. territorial correspondiente y
tambin con bienes propios, que estarn sometidos al D Adm. en la medida en que sean de dominio
pblico o patrimoniales.
-El rgimen de contratacin es el del D privado, dada su finalidad mercantil o industrial pero en las
funciones que no tienen este carcter, los organismos se consideran poder adjudicador de contratos del
sector pblico aplicndose normas de este carcter siempre que estn controlados o financiados por
alguna Admn. pblica.
-En cuanto a los controles, los de carcter econmico-financiero y contable regidos por la LGP son los
ms caractersticos del sector pblico empresarial; tambin se someten a controles de eficacia de la
Admn. de la que dependen para ver si cumplen sus funciones o pueden asumir algunas mediante un
contrato-programa o convenio.
-La mayora de los litigios se han de resolver ante Tribunales civiles, recurrindose solo a la jurisdiccin
contencioso-administrativa ante actos de estas entidades en ejercicio de potestades pblicas.
.Agencias estatales (Agencia Estatal de Meteorologa)
Se trata de entidades pblicas creadas por la ley, que pueden ejercer funciones administrativas y que se
adscriben a un Ministerio. Se rigen por la Ley 28/2006, de 18 de julio y supletoriamente por la LOFAGE.
La agencia pretende configurarse como instrumento de una gestin pblica transparente por objetivos.
Por lo que su actividad se rige por un programa plurianual que deben aprobar los Ministerios de
Administraciones Pblicas y de Hacienda, y su personal y directivos quedan sometidos a un rgimen
especial que cuenta con peculiaridades como que sus retribuciones van a depender en parte del
cumplimiento de sus objetivos.
Hasta la mencionada ley eran sobre todo organismos autnomos que con la aprobacin de sus nuevos
estatutos pasaban a ser Agencias.
.Autoridades independientes
Lo que se pretende con esta frmula organizativa es evitar las interferencias polticas en la realizacin de
ciertas actividades pblicas que precisan ejercerse con estricta neutralidad, por ello tales entidades o
autoridades tienen un estatuto especial, aprobado por sus leyes de creacin, que garantiza la mayor
autonoma de actuacin frente al Gobierno y la Admn.
Hay quien considera que ello es incompatible con la funcin de direccin de la Admn. que, sin
excepciones, atribuye al Gobierno el art.97CE y los respectivos estatutos de autonoma respecto a los
Gobiernos autonmicos.
Sin embargo, ya se ha visto que Gobierno y Admn. no son la misma cosa y que la Admn. es una
organizacin profesionalizada que ejerce sus funciones, ciertamente bajo la direccin del Gobierno, pero
tambin con objetividad e imparcialidad.
Por tanto la actuacin de la Admn. no est exenta de control sino que lo que se pretende con su
independencia es excluir la influencia poltica en la adopcin de decisiones las cuales habrn de estar
sometidas a criterios tcnicos, legales, de seguridad jurdica y razonabilidad.
En nuestro D este tipo de entidades cumplen dos funciones principales:
a)
b)

Funciones de regulacin y supervisin de los mercados o de determinados mercados por

razones de inters pblico. (Ej: el Banco de Espaa, Comisin Nacional del Mercado de Valores,
Comisin Nacional de la Competencia)
Funciones de proteccin de derechos individuales o colectivos. (Ej: Consejo de Seguridad
Nuclear, Agencia Espaola de Proteccin de Datos)

Para garantizar esta independencia, los miembros son nombrados por el Gobierno entre personas
profesionalmente cualificadas, prohibindose al Gobierno impartirles instrucciones para el ejercicio de sus

funciones. Adems, estos entes tienen autonoma presupuestaria y nombran al personal a su servicio que
se somete al D Laboral.
Entre las mltiples potestades que tienen se encuentra la reglamentaria a travs de circulares para la
resolucin de conflictos entre empresas y particulares. Las particularidades de cada entidad en cuanto a
su organizacin y rgimen jurdico se fijarn en sus respectivos estatutos.
*** OTRAS ENTIDADES PBLICAS CON REGMENES ESPECIALES***
A parte de las autoridades independientes y las Universidades, las cuales cuentan con una independencia
reconocida constitucionalmente en el art.27.10 para garantizar la libertad acadmica y cientfica, lo que
les permite autogobernarse y decidir sus planes de estudio e investigacin, contando incluso con una
propia LO por la que se rigen (LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), la legislacin reconoce
la especialidad de rgimen jurdico a entidades como:
-Entidades Gestoras y a la Tesorera General de la Seguridad Social (Disp. Adic. 6 LOFAGE)
-Fondos de Garanta y Depsito (Disp. Adic. 8)
-Agencia Estatal de Admn. Tributaria y al Instituto Cervantes (Disp. Adic. 9)
-Instituto Espaol de Comercio Exterior
-Consorcio de la Zona Especial de Canarias (estos dos ltimos en Disp. Adic.10).

CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO

Se trata de entidades de base privada, constituidas por la unin de personas con actividades o intereses
comunes, a las que la ley atribuye el ejercicio de determinadas funciones administrativas. Y solo cuando
ejerzan estas funciones pblicas quedarn sometidas al D Administrativo, el cual regular sus
competencias pblicas y asegurar, en todo caso, el carcter democrtico de los rganos de gobierno y
del funcionamiento interno. En todo lo dems, rgimen de su personal y de sus bienes as como los
contratos (salvo la preparacin y adjudicacin de algunos en los que se considera poder adjudicador
pblico) se regir por el D Privado.
Este hecho y el que principalmente se dediquen a la defensa de intereses profesionales o econmicos ha
hecho que surjan dudas en cuanto a su consideracin de Admn.
La cuestin fundamental que se suscita es la obligacin de pertenencia a estas organizaciones para
poder ejercer la carrera o emprender una actividad econmica, lo cual crea controversias por atentar
contra la libertad de asociacin, profesional y de iniciativa econmica.
[* NOTA: Est en trmite una Directiva europea que muy probablemente sea aprobada, la cual eliminar
el requisito de la colegiacin para poder ejercer la carrera profesional]
* Colegios profesionales
Regulados en el art.36 de la CE
La Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el
ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern
ser democrticos.
Se trata de corporaciones a las que la ley atribuye funciones de ordenacin de las profesiones,
especialmente las denominadas profesiones tituladas, as como una funcin representativa de la
profesin y de los intereses profesionales de quienes la ejercen.
En cuanto a la regulacin general de la profesin, por ley o por reglamento, la ley seala la necesidad de
que la ordenacin de las profesiones respete el rgimen de libre competencia sobre todo respecto a la
oferta de servicios y la fijacin de honorarios, dentro de estos lmites los Colegios pueden establecer
ciertas normas y sancionar en caso de incumplimiento.
Respecto a la funcin representativa, habilita a los Colegios y sus Consejos Generales o autonmicos a
llevar a cabo actividades en las que representen los intereses de sus colegiados, as la participacin en
rganos consultivos, la defensa legitimada de los intereses ante los Tribunales, el ejercicio del d de
peticin
Pero tambin desempean funciones privadas en beneficio de sus colegiados como la organizacin de
cursos de formacin o la resolucin de controversias entre estos por medio del arbitraje o la mediacin

Los Colegios Profesionales se rigen por la Ley 2/1974, de 13 de febrero y por las leyes de las CCAA,
adems de sus propios Estatutos elaborados por ellos y aprobados por el Gobierno central o los
autonmicos. En esta regulacin se contiene su creacin, a peticin de los profesionales interesados,
tanto a nivel estatal como autonmico o local. Estos Colegios pueden agruparse en Consejos Generales
de rango estatal y con personalidad jurdica propia, del mismo modo van a aprobar reglamentos por los
que regulen su funcionamiento interno. Tal funcionamiento interno habr de ser democrtico, lo que
implica que sus altos cargos sean electivos y que en las asambleas generales se d la posibilidad de
participacin a todos los colegiados.
Respecto a las decisiones colegiales sometidas al D Administrativo, se garantiza la audiencia de los
interesados as como todas las dems medidas de cualquier procedimiento administrativo general. Tales
decisiones son recurribles en va contencioso-administrativa, aunque ha de agotarse una va previa de
recurso corporativo ante el propio Colegio.
La cuestin de mayor inters es la que se refiere al carcter obligatorio o no de la colegiacin para el
ejercicio de la profesin, el TC ha establecido a este respecto que la obligacin de incorporacin a un
Colegio Profesional se justifica no en atencin de los intereses corporativos de quienes ejercen una
profesin, sino como garanta de los intereses de los destinatarios de la respectiva actividad profesional.
Por otra parte, la colegiacin no impide a los colegiados fundar asociaciones o sindicatos para la defensa
de sus intereses profesionales o asociarse a ellos ya que los Colegios no disponen en exclusiva de esta
facultad.
ENTIDADES PRIVADAS DEL SECTOR PBLICO
.Sociedades mercantiles pblicas
Una sociedad mercantil es pblica cuando, constituida conforme a las reglas del D Mercantil y, por tanto,
en forma de sociedad annima, normalmente de responsabilidad limitada, est controlada por una
Admn. u organismo pblico, ya sea mediante la titularidad directa o indirecta de la totalidad o de la
mayora del capital social, ya sea mediante otras frmulas excepcionales como el nombramiento de la
mayora de los consejeros o administradores.
Conviene distinguir entre:
-El patrimonio empresarial de las Admn. pblicas: comprende las empresas controladas y las acciones,
obligaciones, ttulos valores y otros derechos que aqullas tengan en otras empresas en las que su
participacin es minoritaria, las cuales no forman parte del sector pblico.
-El sector pblico empresarial: en l se incluyen las sociedades mercantiles en las que la participacin
directa o indirecta de la Admn. o sus organismos autnomos sea superior al 50%, adems de las
entidades empresariales anteriormente estudiadas; las cuales quedan sometidas al control econmicofinanciero de leyes estatales (LGP), autonmicas o locales. Estas son las entidades a las que nos
referimos aqu.
Este conjunto de empresas en manos pblicas se han ido constituyendo a lo largo del s.XX por: la
necesidad de creacin de empresas estatales para la cobertura de necesidades sociales que la iniciativa
privada no atenda, razones estratgicas como la industria de armamento o la aeroespacial, aplicacin de
polticas de impulso al desarrollo econmico propias del Estado del Bienestar Actualmente, en nuestro
pas el sector pblico empresarial se ha reducido considerablemente como consecuencia de la adopcin
de polticas de liberalizacin en ciertos sectores (energa, transporte) adoptadas en el mbito de la UE.
* En los ltimos tiempos se ha venido empleando estas estructuras societarias para el desarrollo de actvs.
que nada tienen que ver con el carcter industrial o mercantil: Ej. las sociedades urbansticas creadas
para la gestin de la urbanizacin de terrenos pblico y su explotacin, sociedades pblicas para la
contratacin con terceros de obras pblicas o para la gestin del patrimonio inmobiliario
Esta evolucin inducida por la voluntad de conseguir una gestin ms gil ha planteado
problemas jurdicos ya que implica una reduccin de las garantas propias del D Pblico . En este
sentido hay que diferenciar entre sociedades creadas para cumplir fines mercantiles o industriales (solo
de les aplican ciertas normas de la contratacin pblica) y aquellas creadas para la consecucin de fines
propiamente de inters general (consideradas poder adjudicador por lo que quedan sometidas al D
Adm). En todo caso, lo referido a la seleccin del personal y las garantas de publicidad y transparencia
de sus actvs. han quedado, an hoy, al margen del D Pblico.

Es preciso distinguir tambin entre aquellas sociedades en que la Admn. tiene la totalidad del capital,
cuyo carcter instrumental es ms acentuado, de las sociedades en las que la Admn. tiene una
participacin mayoritaria.
* Rgimen jurdico:
Las sociedades mercantiles del sector pblico se rigen por el D Privado tanto en lo relativo a su
organizacin como en su actividad, as como por las reglas del D de la Competencia, puesto que su
condicin de pblicas no puede suponerles ventajas sobre el resto de las empresas. Esa misma cualidad
va a determinar que en ciertos sectores s les sea aplicado el D Administrativo.
Aspectos como su formacin y constitucin, su fusin o transformacin, la adquisicin o enajenacin de
participaciones o la definicin de su objeto social son objeto de decisiones de la Admn. de la que
dependen por medio de actos administrativos separables del propio negocio jurdico societario, los cuales
deben adoptarse por el rgano de la Admn. adecuado siguiendo el procedimiento legalmente
establecido que garantice la transparencia, la salvaguarda de los intereses pblicos, los derechos de
igualdad y libre concurrencia de los posibles adquirentes. Dichos actos son impugnables ante la
Jurisdiccin contencioso- administrativa.
-

En cuanto a su organizacin interna, sus administradores son nombrados por la Admn. u

organismo pblico matriz que suelen ser funcionarios de la propia Admn. Su personal tiene
contrato laboral o de alta direccin y a pesar de no ser funcionarios son elegidos por los mismos
procedimientos de libre concurrencia y se les aplica el rgimen general de deberes e
incompatibilidades de los empleados pblicos.
-La Admn. puede adoptar medidas de coordinacin o reestructuracin de su sector empresarial,
asignando la gestin de sus participaciones empresariales y funciones de direccin estratgica a
entidades pblicas empresariales u otros organismos pblicos.

La necesidad de garantizar la mayor transparencia posible de las relaciones entre las citadas
empresas pblicas y su Admn. matriz hace que las primeras deban mantener cuentas
separadas sobre las ayudas que reciben y su destino y deban cumplir estrictas obligaciones de
informacin, lo que garantiza la libre competencia en el sector empresarial formado por
empresas tanto pblicas como privadas.

Estas sociedades pblicas estn condicionadas por la direccin estratgica del sector
empresarial pblico que fije el respectivo Gobierno, el cual dictar lneas de actuacin y
prioridades mediante contratos-programa o convenios, llevando a cabo al mismo tiempo un
control funcional y de eficacia. Finalmente, estn sometidas al control econmico-financiero
ejercido por la Intervencin as como al control contable del Tribunal de Cuentas.

.Fundaciones del sector pblico

En los ltimos aos se ha encontrado en las fundaciones, persona jurdica del sector privado, otra frmula
para escapar de las exigencias del rgimen administrativo a la hora de realizar algunas actividades
inequvocamente pblicas que no tienen carcter industrial o mercantil. As pues, muchas Admn. han
creado fundaciones propias, bien aportando la totalidad del patrimonio de la fundacin o en colaboracin
con entidades o personas privadas para la realizacin de fines generales de inters comn (Ej. fundacin
Thyssen-Bornemisza con fines culturales y artsticos)
Para el mbito del Estado, la Ley 50/2002, de 26 de dic., de Fundaciones, ha establecido una regulacin
general de las fundaciones del sector pblico estatal (arts. 44-46) que se aplica a aquellas que se
constituyan con una aportacin mayoritaria de la Admn. del Estado o de los organismos dependientes de
ella. La creacin de estas fundaciones o la aportacin de bienes que conviertan en mayoritaria la
aportacin estatal debe ser autorizada por el Consejo de Ministros previo expediente en el que se
justifique suficientemente la necesidad de llevar a cabo los fines pblicos por medio de estas fundaciones.
En cualquier caso estas fundaciones no pueden ejercer potestades pblicas, pudiendo ejercer solo
actividades relacionadas con las competencias de las entidades pblicas fundadoras.
En cuanto al rgimen jurdico, el Protectorado de estas fundaciones se ejerce por la AGE, el rgimen de
su personal es de d privado (laboral) pero su seleccin debe efectuarse conforme a los principios de
igualdad, mrito y capacidad y publicidad de las convocatorias. La contratacin debe someterse a la Ley
de Contratacin del Sector Pblico en las fundaciones con poder adjudicador. Al igual que el resto de

organismos del sector pblico, se someten a los controles financieros y al rgimen de presupuestos y
contabilidad regulados en la LGP. En todo lo dems, se rigen por la Ley de Fundaciones y por el
ordenamiento jurdico privado.
.El ejercicio de funciones pblicas por entidades privadas
Algunas entidades, aunque de naturaleza jurdico-privadas, se encuentran a caballo entre el sector
pblico y privado por las actividades que realizan y su vinculacin con los poderes pblicos o por ejercer
derechos exclusivos de ordenacin de actividades pblicas que la ley les confiere. Un buen ejemplo de
ellas son las federaciones deportivas o entidades deportivas privadas, con funciones de organizacin de
las competiciones y representacin ante organismos internacionales.
En estos casos la Admn. encomienda la realizacin de algunas actividades pblicas, por su finalidad,
financiacin o por los efectos que conlleva su ejercicio, a determinadas personas fsicas o jurdicas
privadas. Este hecho no las convierte en parte de la Admn. pblica sino que se trata de supuestos de
colaboracin de particulares y entidades privadas, que lo siguen siendo a todos los efectos, en el ejercicio
de funciones pblicas.
El supuesto ms conocido es el de gestin de un servicio pblico por una empresa o entidad privada, lo
que puede llevarse a cabo mediante un contrato de carcter administrativo, que se denomina contrato de
gestin de servicio pblico, hablndose de gestin indirecta de un servicio pblico, pues sta no se lleva a
cabo directamente por la Admn o por un organismo, entidad pblica o sociedad de capital ntegramente
pblico. Entre los servicios objeto de esta delegacin se encuentran: los servicios pblicos como
abastecimiento de aguas, transportes pblicos la explotacin de obras e infraestructuras pblicas
(concesin de obra pblica), actividades burocrticas (mediante contratos de consultora y asistencia)
como la recepcin de pago de tributos o cuotas de la Seguridad Social de entidades financieras privadas
en colaboracin con la Admn. tributaria Lo que en ningn caso pueden prestarse por gestin
indirecta son servicios que implique ejercicio de autoridad. No obstante, la Ley permite el ejercicio
de tales actos de autoridad por determinadas empresas privadas siempre que as se permita
legalmente y se fije expresamente en el contrato de servicios (Ej. la certificacin e inspeccin de la
seguridad y la calidad industrial, que llevan a cabo determinadas empresas privadas homologadas
por la Admon ITV por ej.)