UN CASO DIFCIL: QU OCURRE CUANDO LA DECISIN JUDICIAL

DEBE
OPTAR ENTRE DOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE IGUAL
JERARQUA?
Por Eduardo Herrera Velarde
Frente el problema planteado, la primera incertidumbre que cabe plantearnos y que,
en consecuencia, corresponde despejar es si existen realmente jerarquas entre
derechos, de manera que en tal circunstancia, ante un simple examen, se deba
preferir a unos sobre otros por su slo escalafn superior. Entiendo que existen
derechos fundamentales eso es indudable e incuestionable, pero me causa
resistencia el creer que existen derechos de primera categora, derechos de segunda
categora, etc. En ese sentido, considero que existen ciertamente derechos
fundamentales de los cuales derivan los otros derechos no fundamentales, algo as
como lo que ocurre con los colores; existen colores bsicos (rojo, azul, amarillo) de los
cuales nacen o se derivan los otros colores como por ejemplo el verde (de la mezcla
del azul y amarillo), el morado (de la mezcla del rojo y azul), etc. Luego, y como
resulta obvio si seguimos esa lnea de pensamiento, los derechos fundamentales
deben primar sobre los otros derechos, al representar su innegable gnesis y, valga la
redundancia, su fundamento.
En consecuencia, no es que exista un catalogo de derechos presentados en orden
numrico, aunque muchas veces parezca dar esa impresin. Adoptar una postura
semejante implicara dejar al derecho al libre arbitrio de una persona (legislador) quien
tendra que decidir entre tal o cual de ellos ocupa un lugar preferente, sin mirar
criterios de sustento.Hecha esta aclaracin que estim oportuna, me dirijo al
planteamiento del problema en un caso real que tuvo lugar en los Tribunales de
Justicia peruanos y resume la interrogante incluida en el ttulo del presente trabajo
Una presentadora de un conocido programa de espectculos difundi un reportaje
que consista en unas imgenes captadas desde la intimidad de una bailarina (o
vedette, utilizando el trmino comn). En esas imgenes, un reportero se hizo pasar

por un hombre buscando tener relaciones sexuales rentadas con un personaje del
mundo farandulero. As, este hombre accedi a la bailarina y, dotado de una cmara
video grabadora oculta, grab, en el hotel en el cual se citaron, la transaccin
monetaria y el acto sexual derivado de la misma. Al apreciar estas imgenes, la
bailarina inici la accin penal correspondiente contra la presentadora por delito de
violacin de la intimidad personal que se encuentra tipificado por el artculo 154 del
Cdigo Penal peruano.
En su defensa, la presentadora aleg bsicamente dos cuestiones que componen
el problema planteado 1 Que, la difusin del vdeo cuestionado implica el ejercicio de
la libertad de expresin que le era inherente dada su condicin de periodista y
adems por la calidad de personaje pblico que tena la agraviada y 2 Que,
asimismo, el reportaje tena la calidad de denuncia, al poner en evidencia un modus
operandi de prostitucin de alto vuelo que, a su vez, podra implicar la comisin de un
delito contra la libertad sexual. Dejando de lado el segundo argumento y las
cuestiones procesales que no interesan al presente desarrollo, se puede advertir que
en el presente caso existe una clara beligerancia entre dos derechos considerados
fundamentales y que por lo tanto de igual categora, a saber intimidad personal y
libertad de expresin. Resulta claro entonces que la interrogante planteada resume la
inevitable eleccin entre dos derechos iguales, eleccin que por propia naturaleza del
sistema, es dejada a un tercero (rgano jurisdiccional). As, cuando dos personas se
someten este sistema (Sistema de Administracin de Justicia), acuden, como iguales,
a plantear una incertidumbre que debe ser despejada por el rgano jurisdiccional
mediante la aplicacin del derecho vigente. Previamente a la bsqueda de una
solucin, debo encargarme de descartar dos alternativas de decisin que dentro del
plano de imaginable podra venir a nuestra mente o amparar a ninguno de los dos
derechos fundamentales en confrontacin; lo que implicara una renuncia a
administrar Justicia y por lo tanto la desnaturalizacin del propio sistema. Amparar los
dos

derechos;

lo

que

determinara un imposible.
Ahora bien, si buscamos una solucin legalista, podremos sostener que la sola
concurrencia de la hiptesis de la norma hace que la decisin llegue mucho ms fcil.

As, situndonos en el caso planteado, la verificacin de la hiptesis contenida en el

tipo penal del delito de violacin de intimidad personal acarrear la imposicin de una
pena al infractor. Pero la solucin a nuestro problema pasando por lo transitorio que
implica el caso no es tan sencilla, pues evidentemente versa sobre una de las
grandes tensiones existentes en la Filosofa del Derecho lo jurdico y lo justo, tensin
que busca finalmente la conformacin de un Derecho Justo. Dicho esto, tambin
debemos descartar que la decisin se funde en la sola eleccin al libre arbitrio del
rgano jurisdiccional, pensar de esa forma nos llevara a otorgar al Juez un poder
extralimitado que ciertamente degenerara su esencia y funcin. Hablemos entonces
de Derecho y de Justicia.
Un concepto operacional de Derecho nos dir que este implica un conjunto de normas
de coercin garantizadas por el uso de la violencia. Siendo ello as, y solo
basndonos en lo que el Derecho nos podra dar, sera factible sostener que quien
viole una de las normas de conducta, deber hacerse acreedor a una sancin, con lo
cual nuestro problema parecera finiquitado. Y como esta solucin tampoco es
aceptable de cara al objetivo de Derecho Justo que propugnamos, surge entonces la
idea de Justicia que debe acompaar al Derecho. Definir a la Justicia, es una tarea
que podra llevar todo un tratado y, obviamente, tampoco no es mi objetivo hacerlo;
pero si algo hay que advertir en esa difcil tarea es que comnmente se confunde a
este concepto con lo que es Equidad y Moral, como lo veremos a continuacin. Un
viejo latinazgo nos dice que Justicia es dar a cada uno lo suyo (cuique suum tribuere),
pero esta acepcin se acerca ms a la idea de Equidad. Indudablemente que Justicia
tiene que ver mucho con Equidad, al punto que la esa ltima desde mi punto de vista
forma parte de la Justicia al fundamentarla incluso, pero de ninguna manera son
sinnimos; y es que este trmino es tan difcil de delimitar en un grupo de palabras
como tambin lo son la Libertad o la Igualdad; de lo que se concluye que en suma,
son categoras indefinibles.
Si nos acercamos un poco ms a buscar una idea cercana de lo que es Justicia,
podramos llegar a pensar que es lo correcto, pero inevitablemente caeramos en
otra confusin con la Moral. Vayamos entonces a encontrar de que se ocupa la
Justicia para poder arribar a algo ms tangible, vayamos entonces al objetivo de la

Justicia. La Justicia busca la paz social, entendida como la armona absoluta en una
sociedad, de ello que entiendo que la Justicia es una herramienta para llegar a esa
tan ansiada y utpica paz social. Luego, retomando el desarrollo que he venido
realizando, se puede colegir que un Derecho Justo ser aquel cuya fundamentacin
est dirigida a obtener la paz social. Pero el problema que vengo tratando tambin
trata sobre la Igualdad, pues ante la incertidumbre planteada entre dos individuos
(iguales) se erige la decisin de un individuo neutro que tambin se inclinar por
alguno de los dos derechos iguales que entre si disputan el amparo de la Justicia.
Entonces cmo se llega a una decisin en este tipo de casos difciles ; existe
realmente una solucin apegada a Justicia que defina la controversia ; o nos
encontramos ante un problema sin solucin. Para llegar a una respuesta, vayamos al
examen de los derechos en beligerancia.
En primer lugar tenemos no por orden de preferencia sino nicamente con fines
esquemticos al derecho a la intimidad personal, que comprende la proteccin del
mbito ms privado del individuo que atae a cuestiones como los propios
pensamientos, opiniones, estados anmicos, etc.; de ello que se pueda inferir que la
vulneracin a este derecho a la intimidad personal implica una afectacin de distinta
ndole (psicolgica, moral, etc.) que a su vez determina el develamiento de
informaciones que el mismo individuo protege por el simple hecho de no hacerlas
pblicas y mantenerlas en reserva. De lo antes expuesto se aprecia que el derecho a
la intimidad personal es eminentemente individual, pues corresponde y afecta a un
solo individuo. En beligerancia al derecho antes expuesto en el caso propuesto
tenemos al derecho a la libertad de expresin que denota la amplitud que tiene una
persona de formular informaciones, pensamientos, opiniones, sentimientos, etc. sin
restricciones arbitrarias de ningn tipo ms que su sola voluntad. Este derecho a la
libertad de expresin tiene su correlato o mejor dicho, su manifestacin ms clara, en
la libertad de informacin, concebida como aquella de la goza la colectividad para
enterarse las informaciones, opiniones que el individuo ejercitante de la expresin
pueda o desee dirigir. Aunque se aprecia que este derecho aunque es potestad de un
solo individuo, no cabe duda que su relevancia se extiende hacia una colectividad que
es la receptora de la informacin.

La decisin tasada y cuantitativa de optar por un derecho de manera genrica,

concordante con lo ya dicho, nos llevara a cometer graves errores que el Derecho no
puede darse el permiso de cometer, ya que ello acarreara precisamente un Derecho
no justo. As, no podemos evaluar la decisin del caso judicial sobre la base de las
afectaciones perpetradas, toda vez que de ser as, tendramos que optar por permitir
la trasgresin de la intimidad ante la limitacin del derecho a la expresin informacin
pues esto ltimo determinara un nmero mayor de afectados o que la alternativa
inversa. Pero como quiera que el Derecho no es una herramienta de sacrificio y
victimacin, pensar en esa lnea no es admisible. Una posible alternativa reside en
acudir

la

Jurisprudencia, como elemento referente ante estos casos difciles, pero qu es la

Jurisprudencia sino un precedente y como tal acaso no tiene un origen que a su
exige fundamento ; por ello es que habrn casos en los cuales no exista
Jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, entiendo que la Jurisprudencia es una posicin
respecto a determinada coyuntura que se suscita en el Derecho y siendo ello as, no
puede ser inmutable sino que ms bien resulta variable y susceptible de evolucin
segn tambin evolucionan las ideas en este campo del saber humano. Sobre esa
base, en mi opinin, el ceirse a la Jurisprudencia como elemento de absoluta validez,
determinara al igual que los otros casos el caer en arbitrariedades y atropellos que no
se pueden aceptar en aras de la solucin de un conflicto. Obviamente, siempre habr,
ante la confrontacin de dos derechos, un derecho que no prime y que sea si cabe
el trmino desechado; pero precisamente eso forma parte de la existencia del
Derecho, el utilizar la coercin, la violencia e incluso la afectacin de un derecho en
pos de lograr la paz social (la Justicia). Vemos de todo lo expuesto que prima facie
no puede tomarse una decisin absoluta y genrica que adems no afecte a alguien.
Luego, cal es la frmula para este tipo de casos difciles la respuesta es simple, no
hay una frmula nica. Habr que apelar entonces a un anlisis en cada caso
concreto y poder discernir la incertidumbre que se plantea ante la Administracin de
Justicia. De ms est decir, sin perjuicio de lo antes expuesto, que tampoco se puede
dejar el problema en manos del criterio del juzgador, pues ello implicara a inmiscuir
en el fallo judicial aspectos que no deben estorbar el importante rol que desempean;
suponer ello determinara contaminar la tarea en cuestin con ideologas polticas,
valores morales, posiciones ticas, etc. Ante la tensin creada en el presente caso

que se materializa por la confrontacin entre dos individuos, se evidencia tambin una
segunda tensin que le es de sumo inters a la Filosofa del Derecho. Me refiero a la
disputa entre individuo sociedad que he abordado lneas arriba.
Esta disputa est patentizada por establecer los lmites de la Libertad de la cual goza
una persona frente a la afectacin del derecho de otra, y es aqu donde el Derecho
acude al Lenguaje como tercera va para solucionar los problemas que le aquejan. La
solucin que hemos buscado entonces, pasa por encontrar criterios unificadores que
impidan las tiranas y los abusos del juzgador o de la propia norma. La solucin pasa
por el empleo del Lenguaje como medio idneo para despejar la incertidumbre. Visto
ese cuadro, el trmino que ingresa a cobrar relevancia en el caso planteado es el de
inters pblico, comprendido como la expectativa de la colectividad o sociedad ante
un determinado hecho o, en este caso, frente a una determinada informacin. La
pregunta que debe hacerse el operador de Justicia ante el caso planteado es si existe
inters pblico que haga necesario el develamiento de la intimidad de una persona,
vale decir si la informacin es relevante como para superar la afectacin causada, y
no sea ms bien la evidenciacin de un caso de abuso del Derecho. El Tribunal
Constitucional peruano ha adoptado por aplicar un test de criterios preestablecidos
para solucionar este tipo de casos, de manera que sea el Lenguaje el que establezca
los parmetros dentro de los cuales se podr desempear el juzgador. As, existe una
referencia de lo que denota el concepto de inters pblico que indudablemente
cobrar validez al tomar la decisin judicial. Entonces, dados los elementos del
presente caso existe inters pblico para ingresar a la esfera de la intimidad de la
persona y hacer de conocimiento general aspectos de su vida privada, como sus
actividades sexuales por ejemplo no, con absoluta certeza puedo afirmar que en mi
criterio no prevalece un inters pblico que denote una necesidad de que la
colectividad conozca de esta informacin, pues se trata de un hecho que si bien
despierta la curiosidad o el morbo de algunos sectores de la sociedad, no es
suficiente para catalogarlo como relevante de cara a formar una opinin pblica.
Tampoco puede afirmarse que el carcter de persona pblica que tenga la bailarina
agraviada sea suficiente para exponer su vida intima al conocimiento general, el
suponer eso implicara el negar ciertos derechos fundamentales a individuos que

ingresen en esa categora, negando de paso su condicin humana que

inherentemente les premune de estos reconocimientos (me refiero a los derechos).
Finalmente, el carcter de informacin denuncia no puede, menos an, hacer
necesaria la difusin de la noticia hacia la colectividad, ya que si se trata de poner en
conocimiento de la autoridad un hecho que podra implicar un delito, existen los
mecanismos necesarios sin recurrir a la afectacin de la intimidad. Precisamente en el
sentido propuesto fall la Justicia peruana, condenando a la conductora del programa
de televisin por delito contra la intimidad personal. La sentencia se encuentra
actualmente en apelacin ante la Sala Penal. Claro est que la posicin adoptada
recurre a un anlisis de corte penal (juicio de tipicidad, examen sobre causas
eximentes, etc.); sin embargo, dentro de un criterio mucho ms amplio como el que
pretendido abarcar, sin duda alguna se ha llegado a un fallo justo.Todo lo antes
expuesto lleva a la conclusin de que utilizar el Lenguaje como criterio solucionador
de conflictos para casos difciles no es alejado de los objetivos de un Derecho Justo,
haciendo que las controversias que se puedan representar ante el rgano
jurisdiccional garanticen seguridad jurdica e impliquen inequvocamente una Justicia
Material consecuente con los derechos patentizados en las decisiones judiciales.
Por: Dr. Eduardo Herrera Velarde