Tese Antoin Abou Khalil

DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO
A QUESTO TICA NA ADVOCACIA:

UMA ABORDAGEM CRTICA
TESE DE DOUTORADO
Tese apresentada FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE
SO PAULO como requisito para ob-
teno do ttulo de doutor em Filosofia e Teoria Geral

do Direito.
ORIENTADOR: Prof. Associado Alysson Leandro Barbate Mascaro
ANTOIN ABOU KHALIL

So Paulo
2014
A todos os advogados que lutam por uma justia

que apenas pode estar alm do direito.
Descubram o trao essencial, as imensas sobrancelhas,

e vocs sabero imediatamente que esto lidando com
a mais formidvel de todas as foras individuais compostas um sonhador que pensa, um pensador que sonha.
[Da entrevista concedida por Marx a R. Landor e publicada no jornal The World em 18
de julho de 1871.1]
Embora a construo do futuro e sua consolidao definitiva no seja assunto nosso, tanto mais lquido e
certo o que atualmente temos de realizar; refiro-me
crtica inescrupulosa da realidade dada; inescrupulosa tanto no sentido de que a crtica no pode temer os
seus prprios resultados quanto no sentido de que no
pode temer os conflitos com os poderes estabelecidos.
[Da carta de Marx a Arnold Ruge (set/1843),
editor dos Anais Alemes, peridico que
chegou a ser proibido pela censura da poca.2]
1
2
A entrevista encontra-se inserida, em sua ntegra, na edio de A guerra civil na Frana, traduo de Rubens Enderle, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2011, p. 214.
MARX, Karl. Cartas dos anais franco-alemesin Sobre a questo judaica, traduo de Nlio Schneider,
Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2010, p. 71.
2
AGRADECIMENTOS
A Denise Ramos, pelo imprescindvel suporte psicolgico;

A Marion Gallbach, Andr Freire, Jlia Ragusin e Rosngela Gregolin, por me ajudarem a
despertar por meio dos sonhos;
A meus companheiros de escritrio, Andreza Gomes, Bruno Freire, Elizandra Soares, Izilda Maria, Luiz Carlos W. Fleitlich, Roberto Rocha, Syro Boccanera e Vilma Flix, pelo
apoio e pacincia;
A Sandra Nascimento (Sandrinha), pela cumplicidade;
A Aldacy Khalil, pelo companheirismo;
A meus familiares, pela compreenso e estmulo;
A Elio Braz, pelo generoso auxlio pesquisa;
Profa Ldia Prado, por me ter aberto as portas para o doutoramento;
A Maria de Ftima S. Cortinhal, por guiar meus passos no perodo de escurido e me nutrir
de esperana;
A Ana, secretria do DFD, por no ser indiferente, pelo que fez toda a diferena;
A Mirtes Tieko Shiraishi, amiga de todas as horas, pelas vibraes positivas e criteriosa
reviso do texto;
A Dirceu Magri e Monica Telles de Meneses, amigos poliglotas, pela gentil traduo do
resumo;
Por fim, ao Prof. Alysson Mascaro, meu orientador, por ter me estendido a mo em todos
os momentos de dificuldade; pela presena sempre generosa e gentil, e pelo exemplo de
um magistrio vibrante, porta-voz e artfice de dias melhores.
NDICE
Introduo ........................................................................................................................... 5
Captulo 1. A advocacia no seio das relaes entre direito e capitalismo ....................... 14
1.1. O capitalismo e o direito: forma mercantil e forma jurdica ......................... 18
1.1.1. A forma mercantil ......................................................................................... 19
1.1.2. A forma jurdica e sua relao com a forma mercantil ................................. 26
1.2.
O papel dos advogados no desenvolvimento e manuteno do capitalismo . 33
Captulo 2. O cdigo de tica da advocacia .................................................................... 44

2.1.
Estrutura social e regulao da advocacia ..................................................... 46
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
Anlise crtica de alguns preceitos ticos da advocacia ................................ 56

Independncia ............................................................................................... 56
Probidade ...................................................................................................... 59
Publicidade moderada ................................................................................... 67
Captulo 3. O papel da ideologia na formao da subjetividade e na prxis tica .......... 76

3.1.
Ideologia e formao do sujeito ................................................................... 82
3.2.
Ideologia e tica sob o capitalismo .............................................................. 93
Captulo 4. Crtica da tica na advocacia: tenses (in)solveis .................................... 102

4.1.
Teoria e luta de classes ............................................................................... 115
4.2.
tica e utopia .............................................................................................. 124
Concluso ........................................................................................................................ 136

Bibliografia ...................................................................................................................... 144
Resumo ............................................................................................................................ 149
Abstract ........................................................................................................................... 150
Rsum ............................................................................................................................ 151
Anexos
1. Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) .................. 152
2. Provimento no 94/2000, do Conselho Federal da OAB ................................................ 164
3. Provimento no 7/1992, do Conselho Federal da OAB .................................................. 167
INTRODUO
(...) o bem humano tem que ser a finalidade da

cincia poltica, pois ainda que seja o caso do bem ser idntico para o indivduo e para o Estado, o bem do Estado visivelmente um bem maior e mais perfeito, tanto para ser alcanado como para ser preservado. Assegurar o bem de um
indivduo apenas melhor do que nada; porm, assegurar o
bem de uma nao ou de um Estado uma realizao mais
nobre e mais divina.3
(Aristteles)
O homem eminentemente um animal social e, nessa qualidade, v-se premido a

interagir com seus semelhantes. Essa condio natural, por si s, revela a importncia da
tica como objeto de estudo, uma vez que ela , acima de tudo, a disciplina que se ocupa
do bem agir, num contexto de alteridade.
A tica da idade contempornea no apresenta similaridade com a tica das pocas
anteriores. Podemos achar alguma similitude na Idade Moderna pelo fato de esta ser uma
poca de transio; mas h grande diferena em relao tica existente nas Idades Antiga
e Mdia. Na Idade Mdia a tica era teocentrada, enquanto na Idade Antiga punha-se nfase na "plis". O centro era poltico. J na Idade Moderna a tnica posta no "indivduo".
Tanto a tica antiga quanto a medieval independero da subjetividade de quem as
segue. H nelas uma espcie de "externalidade", ou seja, os ditames ticos impem-se de
fora para dentro. Embora adentre os indivduos, a "rgua" externa. Com a Idade Moderna, a tica comea a ser centrada no indivduo, encontrando-se o apogeu disso na contemporaneidade. Como possvel que se d essa mudana? Precisamos voltar nossa ateno
para o "tipo de sociabilidade" presente em cada poca.
ARISTTELES. tica a Nicmaco, traduo de Edson Bini, Edipro - Edies Profissionais Ltda., So
Paulo (SP), 2002, p. 40.
5
Na Idade Antiga, existe uma sociabilidade do tipo escravagista; na Idade Mdia,

feudal; na Idade Moderna, feudal decadente, com transio para o capitalismo, cujo apogeu
se d na contemporaneidade. A tica contempornea procede a uma fragmentao dos grupos sociais. O tomo da poca contempornea passa a ser o indivduo ou, em outros termos, a subjetividade. Mas o que esse mundo constri a subjetividade jurdica, o "sujeito
de direito". Cada um passa a portar direitos. Em termos prticos, "tico" ser aquilo que
garante a subjetividade jurdica, que respeita o direito dos outros. Notamos, portanto, uma
participao do direito na construo da subjetividade, e isso no ocorre ao acaso.
Em seu profundo estudo da sociedade humana, MARX percebeu a conexo existente entre o mundo das ideias (conjunto de representaes que constituem a ideologia de
uma determinada poca) e a forma como se estruturam as relaes sociais de produo, ou
seja: o que os homens pensam decorre do modo como se organizam para produzir seus
meios materiais de vida, e no o contrrio.
Minha investigao desembocou no seguinte resultado: relaes jurdicas, tais
como formas de Estado, no podem ser compreendidas nem a partir de si mesmas, nem a partir do assim chamado desenvolvimento geral do esprito humano,
mas, pelo contrrio, elas se enrazam nas relaes materiais de vida, cuja totalidade foi resumida por Hegel sob o nome de "sociedade civil" (...) O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido, serviu-me de fio condutor aos meus estudos, pode ser formulado em poucas palavras: na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes determinadas, necessrias e independentes de
sua vontade, relaes de produo estas que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas foras produtivas materiais. A totalidade destas relaes de produo forma a estrutura econmica da sociedade, a base real
sobre a qual se levanta uma superestrutura jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de conscincia. O modo de produo da vida
material condiciona o processo em geral de vida social, poltico e espiritual. No
a conscincia dos homens que determina o seu ser, mas, ao contrrio, o seu
ser social que determina sua conscincia.4
Por conseguinte, nosso tema ser desenvolvido tomando por base o enfoque dado
pelo materialismo histrico, isto , calcado, fundamentalmente, nas relaes sociais, pois
MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica, 4a edio, traduo de Jos Arthur Giannotti e Edgar
Malagodi, Editora Nova Cultural Ltda., So Paulo (SP), 1987, pp. 29-30.
6
o homem apreende-se socialmente, nas relaes sociais, histricas, produtivas que o conformam.5
Nessa perspectiva, a teoria e aqui cabe dizer da tica tambm enquanto apreenso
filosfica do agir dos homens no deixa de ser necessria. Mais que isso: ela fundamental. Porm, quando se fala da importncia da teoria, deve-se repudiar a postura meramente contemplativa em prol de um compromisso irrenuncivel com a prxis, de modo a
se fazer uma filosofia da prxis:
A prxis a atividade concreta pela qual os sujeitos humanos se afirmam no mundo, modificando a realidade objetiva e, para poderem alter-la,
transformando-se a si mesmos. a ao que, para se aprofundar de maneira mais
consequente, precisa da reflexo, do autoquestionamento, da teoria; e a teoria
que remete ao, que enfrenta o desafio de verificar seus acertos e desacertos,
cotejando-os com a prtica. (...) Prxis e teoria so interligadas, interdependentes. A teoria um momento necessrio da prxis; e essa necessidade no um
luxo: uma caracterstica que distingue a prxis das atividades meramente repetitivas, cegas, mecnicas, abstratas. Adolfo Snchez Vzquez formulou com
clareza a distino: Toda prxis atividade, mas nem toda atividade prxis6.
A prxis atividade que, para se tornar mais humana, precisa ser realizada por
um sujeito mais livre e mais consciente. Quer dizer: a atividade que precisa da
teoria.7
No por acaso, fala-se, aqui, de uma abordagem crtica, num sentido que se popularizou por meio de pensadores da chamada Escola de Frankfurt, em oposio teoria tradicional, de carter supostamente neutro, insgnia com evidentes efeitos ideolgicos na medida em que encobre seu uso para reproduo do modo de produo dominante.8 No entanto, embora isso no tenha sido explicitado de forma to direta, tal sentido j estava presente
no pensamento de MARX:
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito, Editora Atlas, So Paulo (SP), 2010, p. 276.
A citao de Adolfo Snchez Vzquez extrada da obra Filosofia da prxis, traduo de Arnaldo Marques,
Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 1990, p. 77.
7
KONDER, Leandro. O futuro da filosofia da prxis: o pensamento de Marx no sculo XXI, 3a edio, Editora Paz e Terra S/A, So Paulo (SP), 2006, pp. 115-116.
8
MUOZ, Jacobo. "Introduccin" a Teora tradicional y teora crtica, Ediciones Paids Ibrica S/A, Barcelona, 2009, p. 11.
6
Para Marx, crtica , numa primeira acepo, denncia do pensamento filosfico

especulativo que se evade do mundo real ou o apresenta invertido, como num
espelho. Mas crtica tambm, para Marx, denncia daquilo que se passa no
mundo realmente existente (nos seus aspectos poltico-social, econmico, cultural). Mas crtica tambm denncia do pensamento que se limita a nos dizer o
que existe no mundo das relaes materiais entre os homens, sem ir mais longe.9
Alm disso, no mundo em que estamos inseridos, praticamente foroso, ao se

falar de tica, tambm falar de utopia. So conceitos que precisam necessariamente se dar
as mos. No por conta da dureza das relaes sociais estruturadas pelo capitalismo, pois a
estaramos atribuindo utopia um sentido de fuga. E sim em virtude da historicidade dessas relaes: se decorrem do agir humano, tambm por ele podem ser refeitas, a partir de
uma nova perspectiva. Tratamos, portanto, da utopia num sentido concreto, enquanto aferio das possibilidades de um novo afazer a partir do dado, conforme postulado por
BLOCH:
A proposta de Bloch quanto utopia bastante diversa. Sua premissa
uma reflexo partida da realidade e de suas contradies, buscando perceber as
latncias e as possibilidades efetivas. Assim sendo, h de separar aquela utopia
abstrata, idealizada, da utopia concreta, que est ligada situao real da histria
e de suas contradies e que, por no apostar na projeo ou na idealizao, vincular-se- atividade humana, prxis orientada para o futuro.10
Ao tomarmos o homem como criatura social, como produto de um feixe de relaes

que o atravessam, formando-o e sendo formadas por ele, podemos ser levados a crer na
impossibilidade de romper com essa dinmica. Assim, a utopia pode vir, em sua vertente
abstrata, como lenitivo do prisioneiro que sonha com dias melhores, mas seu sonho tem as
caractersticas de uma idealizao; no parte de uma apreciao da concretude das relaes
sociais, tomadas de forma ao mesmo tempo abrangente e profunda, hiptese em que o prprio sonho possa ganhar a densidade das armas capazes de pr abaixo as estruturas que
aprisionam o homem.
BUEY, Francisco Fernndez. Marx (sem ismos), traduo de Luiz Srgio Henriques, Editora UFRJ, Rio de
Janeiro (RJ), 2009, p. 117.
10
MASCARO, Alysson Leandro. Utopia e direito: Ernst Bloch e a ontologia jurdica da utopia, Editora
Quartier Latin do Brasil, So Paulo (SP), 2008, p. 114.
8
Ao se falar de tica, preciso tambm falar de utopia, sob pena de corroborar a

aparente naturalidade de um modo de ser que decorre de relaes sociais engendradas
por foras produtivas determinadas, que se iniciaram em certo momento da histria, e que,
por isso, podem se encerrar num outro, desde que os homens no se deixem atar pela desesperana, e no resumam seu dilema de vida luta pela passagem da classe dos explorados dos exploradores, em vez de lutarem pelo fim de toda explorao.
Por outro lado, quando nos propomos a tratar da tica no nicho especfico de uma
prtica profissional, e sendo este o da advocacia, vemo-nos obrigados a tratar do direito e,
em tratando do direito, tambm abordar o tema da justia. Na verdade, a justia mais
abrangente do que o direito, sendo ela, segundo ARISTTELES, a base da sociedade;
[pois] sua aplicao assegura a ordem na comunidade social, por ser o meio de determinar
o que justo.11
Mas em nosso tempo parecemos ter perdido a noo do que o justo. Denominado
por alguns autores de ps-moderno, um tempo em que a ambivalncia da moral vista
como reflexo da ambivalncia do ser humano.12 No entanto, essa alegao no se justifica
diante do aprofundamento da dinmica exploratria, desenvolvida de forma contundente
no seio das relaes sociais de produo. Para v-la, basta afastar o vu ideolgico que a
encobre, e do qual fazem parte as teorias que a negam.
Numa perspectiva crtica, ou seja, de totalidade, tambm ser possvel perceber que
atribumos nomes semelhantes a fenmenos profundamente distintos, e analisaremos as
razes por que isso se d. Nada gratuito no capitalismo, nem mesmo a viso que se tem
das coisas, voltada a assegurar a perpetuao do domnio de uma classe sobre outra. O contraste entre o fenmeno jurdico antigo e o moderno, exemplo do que estamos dizendo,
pintado com cores precisas por MASCARO:
Ora, se o fenmeno jurdico antigo se media em determinadas coisas, o
fenmeno jurdico moderno se mede em outras. A sabedoria em deslindar os fa-
11
12
ARISTTELES. Poltica, 2a edio, traduo de Mrio da Gama Kury, Editora Universidade de Braslia,
Braslia (DF), 1988, p. 16.
BAUMAN, Zygmunt. tica ps-moderna, traduo de Joo Rezende Costa, Editora Paulus, So Paulo
(SP), 2006, p. 16: "De fato, os humanos so moralmente ambivalentes: a ambivalncia reside no corao
da 'primeira cena' do humano face a face".
9
tos era uma espcie de virtude jurdica do passado. O conhecimento tcnico

normativo a virtude do jurista moderno. Um velho sbio que soubesse captar a
verdade por detrs das falsas discusses de uma briga seria um homem justo no
passado. Mas um jovem sem virtudes que decorou leis o grande jurista da modernidade capitalista. O tradicional fenmeno jurdico, de dar, de distribuir, de
corrigir e educar, que em muito se confundia com a religio, a moral, a tica e os
costumes, esse artesanato da justia do passado pr-capitalista ficou totalmente
deslocado em relao ao direito moderno. Para ns, direito tcnica, no arte. As
relaes sociais do capitalismo impem formas necessrias ao prprio direito.13
Se ao tempo de Aristteles o senso de justia servia de parmetro para a efetivao

da lei, sendo a equidade a metodologia bsica para corrigir eventual inadequao da generalidade da norma diante do caso concreto14, nos tempos modernos o direito positivo passa
a ser o parmetro do justo, e a equidade um mero apndice do sistema jurdico: embora
atvica a qualquer sistema jurdico, na prtica inibe-se-lhe o uso.15
Numa sociedade em que h subjugao de uns sobre outros, de uma classe sobre
outra, intuitivo concluir que o direito, na medida em que regula os aparelhos sociais de
represso, configura-se, sobretudo, em ferramenta a servio da classe dominante. E isso
nunca foi to visvel quanto na sociedade capitalista. Em contrapartida, qui jamais tenha
havido tamanho esforo ideolgico moldando as percepes em sentido contrrio.
No so raros os autores que veem no direito o arcabouo do mnimo tico, ou a
prpria tica como lastro ltimo do direito.16 Numa sociedade moldada pela lgica da mer13
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao estudo do direito, 4a edio, Editora Atlas S/A, So Paulo
(SP), 2013, p. 26.
14
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia ..., op. cit., p. 78.
15
No direito brasileiro, embora a Lei no 9.099/1995, que dispe sobre os Juizados Especiais, autorize expressamente o juiz a decidir com base na equidade (arts. 5o, 6o e 25), de maneira geral esse princpio tem aplicao restrita. Basta lembrar que os Juizados Especiais acolhem exclusivamente causas de pequeno
valor; na chamada justia comum, que abarca os conflitos de grande interesse econmico, o magistrado apenas pode recorrer equidade quando houver expressa previso legal (Lei no 5.869/1973 Cdigo
de Processo Civil, Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei).
16
Neste particular, e a ttulo de exemplo, ver: (a) NALINI, Jos Renato. Para o direito recobrar a sua fora
simblica e responder com eficcia s necessidades individuais e sociais, ele precisa ser alicerado na tica. A questo da tica. Estamos atravessando uma crise? in Aspectos psicolgicos na prtica jurdica, Millennium Editora Ltda., Campinas (SP), 2008, p. 27; (b) BITTAR, Eduardo C.B.: E, nesse sentido, s se pode afirmar que o direito se alimenta da moral, tem seu surgimento a partir da moral, e convive com a moral continuamente, enviando-lhe novos conceitos e normas, e recebendo novos conceitos
e normas. A moral , e deve sempre ser, o fim do direito. Com isso pode-se chegar concluso de que o
direito sem moral, ou direito contrrio s aspiraes morais de uma comunidade, puro arbtrio, e no
direito. Curso de tica jurdica: tica geral e profissional, 7a edio, Editora Saraiva, So Paulo (SP),
2010, p. 48.
10
cadoria, em que os indivduos buscam satisfazer-se realizando anseios egosticos, preciso

acreditar na existncia de um ente neutro, apartado dos interesses comezinhos que compem a materialidade dos agentes, e apto a produzir normas visando a assegurar o bem
comum este o Estado.
Sob tal perspectiva, em que aparncia tomada por essncia17, pode-se falar em
utopia em sentido reverso: a de um sonho que, em vez de movimentar para a transformao, ilude para paralisar este o Estado.
Tambm aqui o emprego de palavras idnticas desvirtua a realidade histrica. Pensar na existncia de um Estado entre os antigos obscurece a viso para o fato de que ele
apenas surgiu com o sistema capitalista de produo e, em ltima instncia, atua como garantidor de sua reproduo. Por isso, tal como visto acima, quando se falou no fenmeno
jurdico vivido pelos antigos e pelos modernos, igualmente grande diferena h, entre os
tempos histricos, no que diz respeito organizao poltica da sociedade, a despeito da
utilizao de uma mesma nomenclatura:
O Estado, tal qual se apresenta na atualidade, no foi uma forma de organizao
poltica vista em sociedades anteriores da histria. Sua manifestao especificamente moderna, capitalista. Em modos de produo anteriores ao capitalismo,
no h uma separao estrutural entre aqueles que dominam economicamente e
aqueles que dominam politicamente: de modo geral, so as mesmas classes, grupos e indivduos os senhores de escravos ou os senhores feudais que controlam tanto os setores econmicos quanto os polticos de suas sociedades. Se algum chamar por Estado o domnio antigo, estar tratando do mando poltico direto das classes econmicas exploradoras. No capitalismo, no entanto, abre-se a
separao entre o domnio econmico e o domnio poltico. (...) No porque determinado instituto poltico j tenha existido antes do capitalismo que ele seja o
embrio causal do Estado. A forma estatal nasce da produo capitalista, da explorao do trabalho assalariado, da converso de todas as coisas e pessoas em
mercadorias. Os institutos sociais e polticos do capitalismo so criados ou
17
Neste sentido, bastante elucidativa a reflexo de Alar Caff Alves: Nessa linha, onde a alienao social
se faz presente, a unidade entre as formas fenomnicas pelas quais o Estado aparece e se reproduz imediatamente na conscincia dos agentes sociais e sua essncia recndita, invisvel primeira abordagem,
no compreendida, nem mesmo considerada como possvel. Isso significa que no plano da conscincia
espontnea, a essncia do fenmeno no se manifesta direta e imediatamente atravs de sua aparncia;
ao contrrio, a prtica cotidiana da vida poltica, considerada tanto em sua vivncia subjetiva pelo agente poltico, quanto em sua expresso como dado meramente emprico ao observador comum, longe de
11
transmudados num processo de convergncia forma. (...) Mas a forma moderna

de tais instituies se constitui a partir de especficas modalidades de reproduo
social, que se valem dos ritos e das nomenclaturas para objetividades de prtica
social prprias e especficas. No porque os romanos chamaram a uma instituio poltica sua por Senado que a moderna instituio do Senado nos Poderes
Legislativos seja, material, estrutural e funcionalmente, igual do passado. As
instituies so reconfiguradas pelas formas sociais, num entrelaamento estrutural.18
Se partirmos da premissa um, de que o direito moderno posto pelo Estado, e considerada a premissa dois, de que o Estado, em ltima instncia, representa os interesses de
reproduo do capital, apresentar a tica como arcabouo do direito reconhecer que, do
mesmo modo, a tica no mundo moderno encontra-se refm da tica do capital. PACHUKANIS j o expressava de forma candente:
O pathos moral est indissoluvelmente ligado imoralidade da prtica social e
nutre-se dela. As doutrinas morais so pretensiosas em querer transformar o
mundo e de melhor-lo, pois, na verdade, nada mais so do que um reflexo deformado, do que um aspecto deste mundo verdadeiro, aspecto que mostra justamente as relaes humanas submissas lei do valor. (...) O grande capitalista
massacra de "boa f" o pequeno capitalista sem com isso se preocupar com o valor absoluto da pessoa. A pessoa do proletrio "igual em princpio" pessoa do
capitalista; isso se expressa no "livre" contrato de trabalho. Porm, desta mesma
"liberdade materializada" que nasce, para o proletrio, a possibilidade de ele
morrer de fome.19
Isso no significa que, ao analisarmos a dinmica social capitalista venhamos a

encontrar um quadro livre de contradies. No. Estamos tratando de uma realidade conformada por classes em luta. O conflito -lhe inerente na mesma medida em que lhe inerente a explorao de uma classe por outra.
mostrar a essncia ou lei interna do fenmeno, o que faz exatamente ocult-la. ALVES, Alar Caff.
Estado e ideologia, Editora Brasiliense S/A, So Paulo (SP), 1987, p. 31.
18
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma poltica, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2013, pp. 17
e 31.
19
PACHUKANIS, Evgeni B.. Teoria geral do direito e marxismo, traduo de Silvio Donizete Chagas, Editora Acadmica, So Paulo (SP), 1988, pp. 109-110.
12
Ao mesmo tempo, embora se fale em classes, tampouco encontraremos dois grupos delimitados, compostos por indivduos cujas relaes intraclasses estejam isentas de
conflituosidade. Pelo contrrio: nas formas da sociabilidade capitalista, se entre capital e
trabalho a relao de explorao, cada capitalista v noutro um concorrente a ser eliminado. No raro, sob determinadas condies histricas, os interesses do capital financeiro,
industrial ou agrrio podem de fato se apresentar em oposio. O antagonismo da prpria
forma relacional desse modo de produo, impondo-se estruturalmente a seus agentes:
No capitalismo, as formas da sociabilidade se estruturam em relaes de explorao, dominao, concorrncia, antagonismo de indivduos, grupos, classes e
Estados. O conflito e a crise so as marcas inexorveis da reproduo do capital.20
Estes so os parmetros luz dos quais desenvolveremos nossa reflexo, e, a rigor,

no poderia haver outros. As relaes sociais apenas podem ser bem compreendidas numa
perspectiva de totalidade. Seria simplista e ingnuo, por exemplo, dizer que um advogado
antitico ao receber dinheiro de um criminoso a fim de defend-lo de seu crime, cometido
contra o patrimnio pblico, sem levar em conta a dinmica histrico-social em que isto se
d; ou seja, sem ponderar acerca dos valores em voga na sociedade em dado momento histrico. A partir dessa abertura, seremos capazes de concluir que antitico no seria esse
advogado (apenas), mas toda a sociedade, na qual ele se insere, e que de certo modo atua
sobre ele como fator objetivo a compor, em algum grau, sua subjetividade.
Portanto, embora nosso interesse se volte, sobretudo, tica profissional da advocacia, sua correta apreciao apenas poder ser feita numa perspectiva ampliada. Sendo os
advogados profissionais do direito, no se pode ignorar a relao deste com o sistema capitalista de produo, tampouco a do capitalismo com o Estado, e o enfeixamento disso tudo
por uma dinmica ideolgica que se infiltra no modo de agir, pensar e sentir dos homens.
Assim, para analisar a conduta tica do advogado no mundo de hoje, imprescindvel estudar seu papel no desenvolvimento do prprio capitalismo, o que permitir, em sentido reverso, outrossim notar o quanto esta profisso se encontra imbricada nesse sistema
de dominao de uns sobre outros, sendo-lhe impossvel no se nutrir de sua tica.
20
MASCARO, Alysson Leandro. Op. cit., p. 111.

13
CAPTULO 1
A advocacia no seio das relaes entre direito e capitalismo
(...) no por acaso que a ascenso da profisso

jurdica decorrncia da ascenso do capitalismo, ou que a
prtica da advocacia seja uma profisso mais evidente nos
regimes capitalistas ou que a maior parte dos advogados se
dedique principalmente prtica do direito empresarial.
Tambm no por coincidncia que os elementos bsicos
da prtica jurdica privada sejam o direito de propriedade, a
invaso, o contrato e a regulamentao e tributao do governo.21
(Geoffrey Hazard e Angelo Dondi)
Naquilo que escapou crtica roedora dos ratos, pode-se ler em A Ideologia
Alem, obra conjunta de MARX e ENGELS, que o direito, tal como a religio, no tem
uma histria prpria.22 Tal formulao expressa uma guinada radical no modo como estes autores propem o exame da formao da conscincia humana no curso da histria.
Tambm radical a importncia que passa a ter a prpria histria, por eles alada a patamar de nica cincia 23, na medida em que nada pode ser verdadeiramente conhecido
fora de seu contexto temporal (g.n.):
Essa concepo da histria consiste, portanto, em desenvolver o processo real de produo a partir da produo material da vida imediata e em conceber
a forma de intercmbio conectada a esse modo de produo e por ele engendrada, quer dizer, a sociedade civil em seus diferentes estgios, como o fundamento
de toda a histria, tanto a apresentando em sua ao como Estado como explicando a partir dela o conjunto das diferentes criaes tericas e formas da
conscincia - religio, filosofia, moral etc. etc. - e em seguir o seu processo de
21
tica jurdica: um estudo comparativo, traduo de Luiz Gonzaga de Carvalho Neto, Editora WMF Martins Fontes Editora Ltda., So Paulo (SP), 2011, p. 122.
22
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem, 1a edio revista, traduo de Rubens Enderle,
Nlio Schneider e Luciano Cavini Martorano, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2011, p. 76. Sobre a
crtica roedora dos ratos, expresso utilizada por Marx, podendo ser encontrada no Prefcio contribuio para a crtica da economia poltica (1859). Ele se referia aos manuscritos de A ideologia alem, cuja publicao no conseguira fazer em vida. Os manuscritos apenas foram publicados em 1931.
23
Idem, ibidem, p. 86.
14
nascimento a partir dessas criaes, o que ento torna possvel, naturalmente, que a coisa seja apresentada em sua totalidade (assim como a ao recproca entre esses diferentes aspectos). Ela no tem necessidade, como na concepo idealista da histria, de procurar uma categoria em cada perodo, mas
sim de permanecer constantemente sobre o solo da histria real; no de explicar
a prxis partindo da ideia, mas de explicar as formaes ideais a partir da
prxis material e chegar, com isso, ao resultado de que todas as formas e [todos
os] produtos da conscincia no podem ser dissolvidos por obra da crtica espiritual, por sua dissoluo na "autoconscincia" ou sua transformao em "fantasma", "espectro", "vises" etc., mas apenas pela demolio prtica das relaes
sociais reais [realen] de onde provm essas enganaes idealistas; no a crtica, mas a revoluo a fora motriz da histria e tambm da religio, da filosofia e
de toda forma de teoria.24
Assim, na referida obra, situada no incio da fase de maturao do pensamento

marxiano, Marx e Engels formulam a metodologia do materialismo histrico. E fazem isso
por meio de uma crtica dirigida contra a filosofia alem, cujos representantes se limitavam
a debater o mundo no plano das ideias, sem se perguntar sobre a conexo entre a filosofia alem e a realidade alem, sobre a conexo de sua crtica com seu prprio meio material.25
Conforme nos informa FRANCISCO BUEY, poca, Marx era leitor e admirador
da obra do poeta e ensasta alemo HEINRICH HEINE (1797-1856). Quando precisou sair
de Paris, ele chegou a dizer que a nica coisa que gostaria de levar de l, alm da famlia,
era esse poeta. Pois bem, dele temos os seguintes versos, extrados de Alemanha, um conto
de inverno:
A terra de russos e franceses,
Aos ingleses pertence o mar,
Mas a ns ningum disputa
O reino etreo do sonhar.
Aqui temos ns hegemonia,
Aqui temos ns soberania.
Outros povos em terra firme
Se desenvolvem; e ns, no ar.26
24
Idem, ibidem, pp. 42-43.

26
Versos trazidos por BUEY, Francisco Fernndez. Op. cit, pp. 130-131.
25
15
So versos que retratam com bastante propriedade o contraste existente entre os

povos da poca: enquanto os ingleses operavam uma revoluo econmica, e os franceses
protagonizavam uma revoluo poltica, o esforo crtico alemo no ultrapassava o campo
da filosofia.
Assim, conectar a crtica com o prprio meio material significava perceber as conexes do pensamento com a realidade histrica em que ele surge e com a qual mantm
nexos at ento insuspeitados. Em sentido reverso, tambm perceber que a dissoluo das
formas e produtos da conscincia no pode ser feita meramente por meio da crtica filosfica, mas exige uma transformao revolucionria da base social concreta em que essas
formas e ideias lanam razes.
Na perspectiva do materialismo histrico, mesmo que os homens possam ser distinguidos dos animais por sua capacidade de abstrao, antes de chegar a este ponto diferencial, o fato que os homens precisam, antes de pensar, primeiro produzir seus meios de
vida. Essa circunstncia no deve ser limitada a seu aspecto fsico, pois tanto aquilo que os
homens produzem, quanto o modo como o fazem so formas de exteriorizao de seu ser,
so eles.27 Esse modo de ser tem relao com o que ser produzido no plano do pensamento, no devendo, portanto, ser negligenciado por aqueles que pretendem apreender a realidade. A respeito disso, esclarece ALYSSON MASCARO:
A metafsica e o individualismo filosfico cessam com Marx. A construo das ideias, das formas de conscincia, da prpria religio, das instncias
polticas e jurdicas, tudo isso fruto, historicamente, das relaes concretas dos
homens, envolvidos no sistema produtivo. No se trata, portanto, de uma histria
da conscincia que corra paralelamente histria econmica. A produo concreta da vida social produz certa forma de ideias.28
Ora, se as representaes ideais dos homens (direito, religio, moral, etc.) no possuem histria prpria, ou seja, desvinculada da histria de seus meios materiais de produo, isso implica dizer que o direito apenas pode ser verdadeiramente compreendido, na
realidade mais profunda de seu ser, se tomado numa perspectiva de totalidade. Assim, o
ponto de partida da anlise h de ser aquilo em que determinada sociedade humana se es27
28
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia..., op. cit., p. 87.

16
trutura materialmente, ou seja, suas relaes de produo dos meios materiais de vida. No
seguir por essa trilha metodolgica enseja confuses e erros graves, tpicos de abordagens
idealistas, como, por exemplo, o erro de achar que o capitalismo simplesmente retomou os
conceitos jurdicos do direito romano, tais quais existentes poca de Roma.29
Sem isso em mente, no estaremos aptos a perceber a intrnseca relao entre direito e capitalismo e, nessa perspectiva, o importante papel dos advogados nessa dinmica,
com as devidas repercusses ticas. Logo, antes de abordarmos esse ltimo tpico, cabe
examinar o primeiro.
29
Conforme HESPANHA, o contraste entre direito moderno e antigo vale seja em relao aos juristas romanos clssicos, que desconfiavam, por sistema, das formulaes genricas non ex regula ius sumatur
[o direito no provm da regra], D.,50,17,1; ou in iure civili omnis definitio periculosa est [em direito,
toda a definio perigosa], D.,50,17,202, seja com relao doutrina jurdica aristotlico-tomista:
A, imperava, pelo contrrio, a ideia de que o direito uma arte, dirigida por regras, apenas provveis,
de encontrar o justo e o injusto. Certezas, no as havia, da decorrendo esse constante confronto das opinies. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia sntese de um milnio, 3a Publicaes Europa-Amrica Lda., Portugal, 2003 (1997), pp. 227-228.
17
1.1.
O capitalismo e o direito: forma mercantil e forma jurdica
A esfera de domnio, que envolve a forma do

direito subjetivo, um fenmeno social que atribudo ao
indivduo do mesmo modo que o valor, outro fenmeno social, atribudo coisa, enquanto produto do trabalho. O
fetichismo da mercadoria se completa com o fetichismo jurdico.30
(E. Pachukanis)
Quando se props escrever sua obra mxima, cuja finalidade era investigar o modo de produo capitalista e suas correspondentes relaes de produo e circulao,
MARX comeou tomando o que entendia ser a "forma elementar" do capitalismo: comeou pela anlise da forma-mercadoria.31 Isso no se deu ao acaso, mas est relacionado ao
mtodo dialtico por ele empregado.
Conforme explica CELSO KASHIURA, o mtodo dialtico parte da primazia do
objeto, em contraposio primazia do sujeito. Isso implica dizer que no cabe ao sujeito
escolher, a priori, e por critrios meramente subjetivos o ponto de partida de sua investigao. preciso perscrutar no prprio objeto sua categoria fundamental, a mais simples, seu
ncleo atomstico para, a partir dele fazer as mediaes necessrias rumo totalidade concreta. A forma elementar consiste na categoria que no exige nenhuma mediao para
ser explicada e, ao mesmo tempo, medeia a explicao de todas as demais.32
Essa metodologia traz consigo a vantagem de levar em conta os aspectos histricos
do fenmeno estudado, conformando-o num contexto nico na medida em que o toma enfeixado numa rede relacional nica, porque histrica. Isso por si s pe em xeque a preten30
Op. cit., p. 75.

A escrita de O Capital inaugurada com a seguinte frase: A riqueza das sociedades onde reina o modo de
produo capitalista aparece como uma enorme coleo de mercadorias, e a mercadoria individual
como sua forma elementar. Nossa investigao comea, por isso, com a anlise da mercadoria. MARX,
Karl. O capital - Livro I, traduo de Rubens Enderle, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2013, p. 113.
32
KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Crtica da igualdade jurdica: contribuio ao pensamento jurdico
marxista, Quartier Latin, So Paulo (SP), 2009, p. 42.
31
18
so dos que constroem a cincia do direito buscando identificar elementos que se comportem universalmente, em todos os tempos e situaes, numa postura que renuncia percepo da especificidade da forma jurdica em estudo.33
No caso do modo de produo capitalista, a mercadoria o tomo, a partcula elementar que medeia o sistema e cuja anlise pode levar compreenso estruturada do todo,
conforme se ver a seguir.
1.1.1. A forma mercantil

O modo de produo capitalista se estrutura em torno da mercadoria. Pode-se observar que no campo de relaes sociais que o constituem e que por ele so constitudas
tudo se transforma em mercadoria, gerando-se a partir da um circuito que se alimenta
permanentemente por meio da "circulao mercantil". Circulao implica um fluxo contnuo e infindvel de coisas, que no movem com base em seu valor de uso, mas no seu valor de troca. Tudo se troca por tudo. As coisas vo assumindo uma forma social de mercadoria, mediadas pela mercadoria universal, a forma-dinheiro:
A circulao de mercadorias o ponto de partida do capital. Produo
de mercadorias e circulao desenvolvida de mercadorias o comrcio formam os pressupostos histricos a partir dos quais o capital emerge. O comrcio e
o mercado mundiais inauguram, no sculo XVI, a histria moderna do capital.
(...) O dinheiro remove constantemente as mercadorias da esfera da circulao,
assumindo seus lugares e, assim, distanciando-se de seu prprio ponto de partida.
Por essa razo, embora o movimento do dinheiro seja apenas a expresso da circulao de mercadorias, esta ltima que, ao contrrio, aparece simplesmente
como resultado do movimento do dinheiro. (...) Como no dinheiro no se pode
perceber o que foi nele transformado, tudo, seja mercadoria ou no, transformase em dinheiro. Tudo se torna vendvel e comprvel. A circulao se torna a
grande retorta social, na qual tudo lanado para dela sair como cristal de dinheiro. A essa alquimia no escapam nem mesmo os ossos dos santos e, menos
ainda, as mais delicadas res sacrosanctae, extra commercium hominum [coisas
sagradas que no so objeto do comrcio dos homens]. Como no dinheiro est
33
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo..., op. cit., p. 34.

19
apagada toda diferena qualitativa entre as mercadorias, tambm ele, por sua
vez, apaga, como leveller radical, todas as diferenas.34
MARX dir que o capitalismo comea com a circulao, mas ele no se estrutura
em torno disso. Para caracterizar-se como sistema at ento indito na histria, ser preciso
que o trabalho se torne mercadoria. Segundo ele, as condies histricas de existncia do
capital no esto de modo algum dadas com a circulao das mercadorias e do dinheiro.
Ele s surge quando o possuidor de meios de produo e de subsistncia encontra no mercado o trabalhador livre35 como vendedor de sua fora de trabalho, e essa condio histrica compreende toda uma histria mundial. O capital anuncia, portanto, desde seu primeiro
surgimento, uma nova poca no processo social de produo. (...) O que caracteriza a poca capitalista , portanto, que a fora de trabalho assume para o prprio trabalhador a forma de uma mercadoria que lhe pertence, razo pela qual seu trabalho assume a forma do
trabalho assalariado. Por outro lado, apenas a partir desse momento universaliza-se a forma-mercadoria dos produtos do trabalho.36
ALYSSON MASCARO destaca que, por ter construdo um aparato complexo, a
sociedade romana experimentou elevado grau de circulao de mercadorias. Mas, embora
houvesse mercadoria, nem por isso se diz que havia capitalismo entre os romanos. Seu
modo de produo no deixou de ser escravista. Portanto, o sistema capitalista no cria a
mercadoria; modifica, sim, qualitativamente, o circuito no qual as mercadorias se trocam.37
Entre os romanos o trabalho no era mercadoria, e sim escravista. Assim, vale a
pena frisar este ponto: o sistema capitalista de produo no se diferencia dos demais pelo
fato de produzir um volume maior de mercadorias, e sim porque a prpria fora de trabalho
tambm mercadoria. Essa circunstncia estabelece uma profunda diferena na forma de
reproduo social.38
34
MARX, Karl. Op. cit., pp. 223, 189 e 205.

Marx aponta para dois sentidos dessa liberdade: o de ser uma pessoa livre, que dispe de sua fora de
trabalho como sua mercadoria, e de, por outro lado, ser algum que no tem outra mercadoria para vender, livre e solto, carecendo absolutamente de todas as coisas necessrias realizao de sua fora de
trabalho. Op. cit., p. 244.
36
Op. cit., p. 245.
37
Estado..., op. cit., p. 55.
38
MASCARO, Alysson Leandro. Op. cit., p. 55.
35
20
Por isso, cabe afirmar que o capitalismo se instaura no na circulao, mas na produo, sendo esta a nica instncia criadora de valor, onde o capitalista extrai sua taxa de
mais-valor39, engrenagem principal do sistema de formao e acmulo de capital. Por essa
razo, tambm, que se diz tratar-se de um "modo de produo".
Assim como a produo e a circulao de mercadorias podem ocorrer em pocas
pr-capitalistas, tampouco se chama a qualquer concentrao de meios de produo de
capital. Capital no uma "coisa", mas um jeito de lidar com as coisas. Um pedao de
terra pode ser capital (no capitalismo) ou mera propriedade material (feudalismo ou escravismo). O capital uma relao social, ou seja, dos homens com as coisas e entre si.
Estamos habituados a ver o capital no dinheiro. Ora, o dinheiro tambm existia nos
modos de produo anteriores. O que no existia era o dinheiro garantido pelo Estado. No
existia, antes do capital, um dinheiro "jurdico". Logo, o dinheiro tambm se apresenta sob
diferentes formas. Sendo uma relao social, preciso saber que tipo de relao caracteriza
especificamente o modo de produo capitalista. Diz MRCIO NAVES:
(...) os meios de produo s se convertem em capital quando so combinados
com a fora de trabalho assalariada, portanto s h capital quando o proprietrio
das condies materiais da produo encontra disponvel no mercado a fora de
trabalho e a consome no processo de produo. justamente a relao entre essas duas classes, a burguesia e o operariado, mediada pelos meios de trabalho,
que constitui a relao de capital ou capitalismo.40
Assim, no capitalismo a sociedade se estruturar em torno da produo mercantil,

no mbito da qual o trabalho humano assumir a forma-mercadoria, passando esta a ser o
39
40
clssica a assertiva de MARX, em O capital, no sentido de que o capital no pode ser valorizado no
curso da circulao: Pode-se virar e revirar como se queira, e o resultado ser o mesmo. Da troca de
equivalentes no resulta mais-valor, e tampouco da troca de no equivalentes resulta mais-valor. A circulao ou a troca de mercadorias no cria valor nenhum. (Op. cit., p. 238). Segundo ele, a valorizao
ocorre exclusivamente no circuito da produo, pelo fato de a troca de mercadorias a observada fora de trabalho x dinheiro pago ao trabalhador no respeitar o princpio da equivalncia. Neste ponto, importante frisar que tal dinmica no decorre da vontade do capitalista, mas decorre de um modo
social de produo. Se a regra geral fosse a da equivalncia entre o valor produzido pelo trabalhador
com seu trabalho, e aquilo que ele recebe em troca, deixaria de haver capitalismo.
NAVES, Mrcio Bilharino. Marx: cincia e revoluo, Editora Moderna Ltda. e Editora da Universidade
de Campinas, So Paulo (SP), 2000, pp. 61-62.
21
padro nuclear de conformao das relaes sociais e da conscincia dos homens, com
repercusses claras sobre o direito e sobre todas as outras esferas da vida social, num complexo sistema de correias mltiplas e de sobredeterminaes.
No perodo da baixa Idade Mdia, quando o capitalismo comercial comeava a tomar forma e o mundo era cruzado por rotas de comrcio, a fim de conferir estabilidade e
previsibilidade s relaes comerciais foi necessrio retomar a forma jurdica do contrato.
Este, por sua vez, constitui-se sob a premissa formal da igualdade entre os contratantes,
sem o que no se haver de falar em acordo de vontades. Tal construo, de natureza
jurdica, e cujos efeitos aparentemente ficariam restritos esfera do comrcio, no tardou a
irradiar consequncias para o sistema poltico da poca, tendo em vista que contrastava
com a subordinao servil:
(...) o mundo feudal foi-se rompendo por conta da atividade comercial burguesa.
A primeira manifestao que no fosse de mando direto, pois, comeou pelo seu
vis mercantil, pela sua expresso na circulao. O que destoa da escravido antiga, o que rompe com a servido medieval, o comrcio.41
Um mundo recortado por feudos, cada qual com seu senhor, e cada senhor com
pretenses prprias sobre os que se punham sob seu domnio no era, de fato, um mundo
propcio livre circulao de mercadorias. Os comerciantes se viam obrigados a pagar por
segurana, at que a riqueza que deles provinha passou a ser o sustentculo do modo de
vida de nobres e clrigos.42
Aos poucos a lgica de funcionamento de um sistema (o pr-capitalista) foi se mostrando incompatvel com a do vigente at ento (feudal). Alm das necessrias igualdade
e liberdade entre as partes contratantes, caso um contrato deixasse de ser cumprido por
um servo, no havia como execut-lo. Afinal, a propriedade feudal no era possuda por
pessoa alguma. Todas as posses e direitos de desfrute do vassalo estavam implicados na
relao feudal de lealdade.43
41
MASCARO, Alysson Leandro. Crtica da legalidade e do direito brasileiro, 2a edio, Editora Quartier
Latin do Brasil, So Paulo (SP), 2008, p. 24.
42
TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R.. O direito e a ascenso do capitalismo, traduo de Ruy Jungmann, Zahar Editores, Rio de Janeiro (RJ), 1978, p. 53.
43
TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R.. Op. cit., p. 51.
22
A expanso do comrcio e da ideologia jurdica decorrente do tipo de relao

social que lhe d suporte , foi fortalecendo os sentimentos antifeudais. Da resultou a
reunio de artesos e mercadores rebelados, muitas vezes agrupados em antigas fortificaes romanas, ou mesmo feudais, com capacidade de negociar sua autonomia com o senhor, ou de conquist-la fora, alcanando-se graus de independncia variveis de regio
a regio. Surgiam, assim, as chamadas comunas. Tal movimento est registrado sob a
forma de cartas de fundao, redigidas em latim por pessoas dotadas de conhecimento jurdico e, com algumas variaes, predominou nos locais onde o comrcio se fazia presente:
cidades italianas, regies Norte e Sul da Frana, Inglaterra, Pases-Baixos, Esccia.44
A mais antiga carta de fundao sobrevivente de uma cidade francesa, datada de
967, simplesmente concede aos habitantes iseno do instituto de servido. Outras cartas, limitadas, concediam apenas autorizao para realizao de feiras ou
organizao de mercados. Cartas posteriores continham em geral maiores concesses nova classe, que simultaneamente se tornava mais consciente da necessidade de uma sistemtica jurdica que lhe definisse o status na ordem feudal. A
palavra burgus do latim burgens surgiu pela primeira vez numa carta rgia
francesa de 1007 e logo depois passou a ter curso em outras lnguas europeias.45
Teve incio uma marcha histrica insuspeitada pelas classes dominantes da poca.
O fortalecimento do comrcio levou natural adoo de padres monetrios. Com isso,
surge o dinheiro como equivalente universal46 e traz consigo o incontrolvel feitio de
transformar o produto do trabalho humano em mercadoria, subjugando o valor de uso pelo
valor de troca e liberando para o mundo as foras do mercado. Selava-se, assim, irremediavelmente, o destino do feudalismo:
O sistema de relaes sociais estabelecido nas comunas, e por sua iniciativa, disseminou-se por toda parte e comeou a destruir a economia feudal no
campo.
44
TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R.. Op. cit., pp. 92-95.
46
MARX esclarece que "Os povos nmades so os primeiros a desenvolver a forma-dinheiro, porque todos
os seus bens se encontram em forma mvel e, por conseguinte, diretamente alienvel, e tambm porque
seu modo de vida os pe constantemente em contato com comunidades estrangeiras, com as quais eles
so chamados a trocar seus produtos." - O capital, op. cit., p. 163.
45
23
De que modo poderia o ato aparentemente simples de conceder uma

carta de autonomia, o autogoverno, o direito de organizar uma feira e um mercado produzir esses profundos resultados? Afinal de contas, os burgueses haviam
inicialmente pedido apenas direitos iguais no sistema feudal. Com o reconhecimento de seu status, porm, veio a aprovao tcita de relaes inteiramente diferentes entre pessoas - relaes que se baseavam na compra e venda e eram incompatveis com a ideia feudal fundamental de laos de vassalagem.47
Esse ponto fundamental. A crescente circulao de mercadorias gerar a necessidade de aumentar a produo. O acmulo de capitais permitir ao burgus interferir na
produo que era feita de modo cooperado. Se no incio o arteso detinha o conhecimento
e as ferramentas necessrias confeco integral de determinado produto, com o advento
do capital haver uma fragmentao das tarefas exercidas na oficina, com a finalidade de
aumentar a produtividade. No tardar para que, com o tempo, o trabalhador deixe de dominar o processo produtivo, limitando-se a ser o executor de operaes cada vez mais simples e preparando, assim, o terreno para o advento das mquinas. Verifica-se, portanto, que
o modo como os homens passaram a produzir seus meios de vida ps-se cada vez mais sob
a regncia dos interesses do capital. Ao final desse processo histrico, no restou aos trabalhadores outra opo seno vender ao capitalista a nica coisa que lhes foi deixada: sua
fora de trabalho.
Por sua prpria natureza, incapacitado para fazer algo autnomo, o trabalhador
manufatureiro s desenvolve atividade produtiva como elemento acessrio da oficina do capitalista. Assim como na fronte do povo eleito estava escrito ser propriedade de Jeov, tambm a diviso do trabalho marca o trabalhador manufatureiro a ferro em brasa, como propriedade do capital. (...) O antigo possuidor de
dinheiro se apresenta agora como capitalista, e o possuidor de fora de trabalho,
como seu trabalhador. O primeiro, com um ar de importncia, confiante e vido
por negcios; o segundo, tmido e hesitante, como algum que trouxe sua prpria
pele ao mercado e, agora, no tem mais nada a esperar alm da... despela.48
No tocante maneira como funcionavam as corporaes de ofcio, na fronteira entre o sistema feudal e o capitalista, houve de fato um grande salto do ponto de vista das
relaes sociais de produo:
47
48

MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 434-435 e 251.
24
A corporao repelia zelosamente qualquer intruso do capital comercial, a nica

forma livre de capital com que ela se defrontava. O mercador podia comprar todas as mercadorias, menos o trabalho como mercadoria. Ele era aceito unicamente como distribuidor dos produtos artesanais. (...) Em geral, o trabalhador e seus
meios de produo permaneciam colados um ao outro como o caracol e sua concha, faltando, assim, a base principal da manufatura, a independentizao dos
meios de produo como capital diante do trabalhador.
Enquanto a diviso do trabalho no todo de uma sociedade, seja ela mediada ou no pela troca de mercadorias, encontra-se nas mais diversas formaes
socioeconmicas, a diviso manufatureira do trabalho uma criao absolutamente especfica do modo de produo capitalista.49
Com o capitalismo, a tnica do modo de produo desloca-se do valor de uso das

coisas para seu valor de troca, numa extenso e profundidade to grandes que o valor de
uso adquire importncia secundria para o capitalista, valendo to somente na medida em
que opera como suporte do valor de troca. E, por sua vez, enquanto a circulao de mercadorias serve, num primeiro plano, para permitir a apropriao de valores de uso, num segundo plano, para o capitalista esta uma forma de fazer circular o dinheiro como capital,
o que a transforma (a circulao) num fim em si mesmo, pois a valorizao do valor existe apenas no interior desse movimento sempre renovado. O movimento do capital , por
isso, desmedido.50
A partir dessa exposio, podemos ver que, partindo da anlise da mercadoria como
elemento nuclear, amplia-se gradativamente a perspectiva para os circuitos da circulao e
da produo, chegando-se apreenso de um todo estruturado e coeso, dado no cho da
histria e do afazer concreto dos homens, e no num mundo idealizado e meramente abstrato.
49
50
MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 432-433.

MARX, Karl. Idem, p. 228.
25
1.1.2. A forma jurdica e sua relao com a forma mercantil

Aplicada a mesma metodologia ao direito, a que resultados seria possvel chegar?
Como destrinchar o elemento primordial, nuclear do sistema jurdico moderno? Quem dar
esse passo com grande maestria ser o jurista russo EVGENI PACHUKANIS, ainda hoje
considerado o mais proeminente pensador marxista do direito, e que inaugura suas reflexes sobre o tema com as seguintes palavras:
Toda relao jurdica uma relao entre sujeitos. O sujeito o tomo
da teoria jurdica, o seu elemento mais simples, que no se pode decompor. por
essa razo que comearemos nossa anlise pelo sujeito.51
Dizer que os homens so sujeitos de direito implica atribuir-lhes capacidade de serem portadores de direitos. No direito moderno, essa capacidade foi universalizada. Todo
homem tornou-se apto a portar direitos, tornou-se sujeito de direito. Para ficarem margem disso, os escravos eram equiparados a coisas.
No direito romano, a capacidade de titularizar direitos em nome prprio era restrita,
tinha carter de privilgio. No a possuam os estrangeiros, as mulheres ou as pessoas sujeitas ao poder do patriarca (paterfamilias).52 Os direitos existentes no se separavam de
seus beneficirios diretos, mesmo que, como na Idade Mdia, no perodo de ecloso dos
movimentos comunais, estes beneficirios fossem identificados na forma de grupos.53
Por que ocorre essa mudana? O que justifica essa alterao da conscincia dos
homens? Por que modificam sua forma de perceber o mundo? Ou, feita a pergunta na perspectiva do materialismo histrico: de que modo as mudanas havidas no plano das relaes materiais de vida, das relaes sociais de produo, estariam sendo refletidas na esfera do ideal?
J vimos, acima, ser a mercadoria o elemento cuja anlise primeira se faz necessria para compreenso do todo da dinmica capitalista.
51
Op. cit., p. 68.

KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Op. cit., pp. 50-51.
53
52
26
Para serem trocadas, as mercadorias precisam ser levadas ao mercado. Isso supe
pessoas que o faam, e o faam livremente, por um ato de vontade. E do mesmo modo,
livremente, por um ato de vontade, preciso que possuidores de mercadorias diferentes
queiram troc-las. Para isso, ambos havero de se reconhecer como proprietrios, numa
relao de igualdade e trata-se aqui de uma igualdade formal, abstrata. Enquanto mercadorias, foram produzidas para circular, e circular incessantemente, universalmente. No
para atender a necessidades de seu comprador, e sim para satisfazer o anseio do capitalista
de extrair mais-valor e garantir o processo de acumulao e, com este, maiores chances de
continuar existindo num mundo de acirrada e crescente concorrncia. Portanto, pouco importa o que seja a mercadoria, bastando que esteja apta a circular, portando determinado
valor; tambm pouco importa quem esteja comprando, bastando que o faa por vontade
prpria, pagando por ela o seu equivalente: Aqui, as pessoas existem umas para as outras
apenas como representantes da mercadoria e, por conseguinte, como possuidoras de mercadorias. (...) as mscaras econmicas das pessoas no passam de personificaes das relaes econmicas, como suporte [Trger] das quais elas se defrontam umas com as outras.54 Ou, nas bem elaboradas palavras de CELSO KASHIURA:
As propriedades diversas e especficas da coisa e do homem desaparecem sob um rtulo abstrato, o rtulo do valor ou o rtulo da personalidade jurdica. Se a mercadoria no passa de um "embrulho" para o valor, ou seja, se pouco
importam suas propriedades de uso e suas especificidades concretas, que desaparecem sob um "vu" que recobre as coisas e as iguala abstratamente, assim tambm o sujeito de direito no passa de uma "mscara" que iguala abstratamente
indivduos ontolgica, social e culturalmente diferentes "mscara" sob a qual
se "esconde" um indivduo concreto.55
Para que mercadorias diferentes possam ser trocadas preciso um padro de equivalncia. Com o tempo, o aprimoramento do modo de produo capitalista gerar a formadinheiro e, com isso, se aprofundar a ideia de que a mercadoria tem um valor por si, sujeito apenas a uma dinmica de mercado. Incide no processo de troca de mercadorias uma
espcie de equalizao de seu valor, pois toda troca h de ser uma troca de equivalentes. A
mesma equalizao abstrata ocorrida no mundo das mercadorias transporta-se para o mun54
55
MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 159-160.

Op. cit., p. 61.
27
do de seus possuidores, para a esfera dos sujeitos. Estes tambm se relacionam como iguais, dissolvendo-se toda diferenciao concreta. No que essa diferenciao deixe de
ter importncia to somente no momento da troca: como se ela simplesmente no existisse em momento algum.
Para garantir a circulao universal das mercadorias, preciso que haja a liberdade
de vender para qualquer um e de comprar de qualquer um. (...) Alm disso, o lucro do comrcio deve ser apropriado pelo burgus e ningum poderia lhe roubar aquilo que era seu.
Est sendo formado, neste momento, o moderno conceito de sujeito de direito, aquele que
tem direitos, aquele que compra e vende no mercado. A afirmao do sujeito do direito
como aquele que tem o direito propriedade privada se estabelece.56
Neste ponto, vale frisar que a igualdade abstrata dos agentes da troca mercantil no
estabelecida normativamente; em outras palavras, a existncia dessa igualdade no depende da existncia prvia de uma norma que a declare. Pelo contrrio: as relaes materiais entre os homens que serviro de base para dizer o direito. Portanto, equivocado pensar que a condio de sujeito de direito se d porque existe uma lei dizendo-o. Isso seria
inverter o sentido de causalidade existente e dado no mbito das relaes sociais concretas,
mais particularmente na relao de troca mercantil. Esta relao engendra a forma jurdica
do sujeito de direito, haja ou no uma norma positivada que o diga, forma esta que servir
de elemento estrutural para todo o sistema jurdico, espraiando-se por todas as reas e conformando-as. Logo, resta claro que o direito moderno tem origem na forma da relao de
troca de mercadorias, e no o contrrio:
a forma da relao de troca de mercadorias, e to somente esta relao, que d
origem ao direito. // A juridicidade das demais relaes que posteriormente se
apresentam sob a forma jurdica dada em funo da assimilao da forma subjetiva da relao de troca: as relaes sociais que possuem contedos outros que
no o intercmbio de mercadorias podem assumir uma forma jurdica na medida
em que se constituem como relaes entre sujeitos de direito.57
56
57

KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Op. cit., p. 72.
28
A relao de troca que permeia as relaes sociais capitalistas pressupe que os

agentes se reconheam mutuamente como proprietrios privados, e tambm que a operao
transcorra segundo suas vontades. Logo, segundo a forma jurdica do contrato, haja ou no
suporte legal para isso. A apropriao jurdica dessa realidade no ser mais do que um
reflexo da relao econmica.58
O fato de a subjetividade jurdica ser transposta para as demais esferas da vida e
receber regulao por parte do Estado no retira seu substrato real e ltimo. Isso implica
dizer que a juridicidade de uma relao " dada por sua forma, forma esta abstrada da relao de troca de mercadorias", na qual est presente a figura nuclear e necessria do sujeito de direito, sendo prescindvel para isso a incidncia da norma positivada.59 Ainda nas
palavras de CELSO KASHIURA, "a relao de troca, relao em funo da qual os homens se tornam sujeitos de direito, a relao social especfica da qual nasce o direito a
norma apenas fruto tardio, consolidao posterior, da forma que a prpria troca estabelece."60
A universalizao do circuito das trocas ter como consequncia bvia a universalizao do direito, e por cerne o conceito de sujeito de direito. Decorrem desse conceito todas as formas da tcnica jurdica destinadas a lhe dar suporte e que representam o direito
em seu ncleo mais profundo e especfico.61 No entanto, no sculo XIX, conforme as
formas jurdicas passam a ser anunciadas tecnicamente, numa estrutura formal com aparente autonomia em relao ao todo social, perde-se de vista sua necessria vinculao com
esse todo, ao qual na verdade corresponde.62
Dadas estas premissas, pode-se afirmar que a sociabilidade capitalista inaugurar a
subjetividade. No mesmo passo, v-se que numa perspectiva marxista o centro do direito
desloca-se da normatividade para a figura do sujeito no o dado pela histria, mas o
construdo pelos movimentos do capital, abstrato, jurdico, apresentando igual oportu-
58
MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 159.

KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Op. cit., p. 74.
60
Idem, p. 74.
61
62
MASCARO, Alysson Leandro. Idem, p. 23.
59
29
nidade de aceder desigualdade.63 Ainda em torno desse conceito, nada mais expressivo
do que as seguintes palavras de PACHUKANIS:
A teoria geral do direito, na medida em que cuida de definies fundamentais,
deveria partir igualmente dos mesmos pressupostos fundamentais. Assim, por
exemplo, necessrio que exista relao econmica da troca para que a relao
jurdica do contrato de compra e venda possa igualmente nascer. O poder poltico pode, com a ajuda das leis, regular, modificar, determinar, concretizar da maneira mais diversa, a forma e o contedo deste contrato jurdico. A lei pode determinar, de forma bastante precisa, o que pode ser comprado e vendido, como
tambm sob que condies e por quem.
A jurisprudncia dogmtica conclui, portanto, que todos os elementos
existentes da relao jurdica, inclusive, tambm, o prprio sujeito, so gerados
pela norma. Na realidade, a existncia de uma economia mercantil e monetria ,
naturalmente, a condio fundamental, sem a qual todas estas normas concretas
carecem de qualquer sentido. unicamente sob esta condio que o sujeito jurdico tem na pessoa do sujeito econmico egosta um substrato material que no
criado pela lei, mas que ela encontra diante de si. Da, onde falta este substrato, a
relao jurdica correspondente a priori inconcebvel.64
A ttulo de curiosidade, ao consultar o Cdigo Civil Brasileiro (Lei no

10.406/2002), constatamos ser ele inaugurado com o seguinte dispositivo: "Toda pessoa
capaz de direitos e deveres na ordem civil". Tambm era assim no Cdigo Civil anterior,
que data de 1916 (Lei no 3.071/1916). Embora a positivao do direito, com eminente protagonismo do Estado, confira clareza e estabilidade estrutura jurdica, tal circunstncia
no invalida a premissa do enraizamento de todo esse processo nas relaes materiais de
produo.65
preciso no confundir essa capacidade jurdica de ser sujeito de direitos, que
abstrata e universal, com os direitos singularmente considerados. Estes ltimos implicam
um indivduo concreto, o que nada tem a ver com o conceito de sujeito de direito. Basta
um simples exemplo para ilustrar bem a diferena: se, enquanto sujeito de direito, a todo
63
PACHUKANIS, Evgeni B.. Op. cit., p. 80.

Idem, p. 54.
65
PACHUKANIS, Evgeni B.. Idem, p. 55.
64
30
brasileiro cabe o direito constitucional de moradia, na prtica dos sujeitos concretos apenas
tem moradia quem pode e na medida em que pode pagar por ela.
Portanto, ao engendrar o conceito de subjetividade jurdica, por meio do qual cada
indivduo passou a ser titular de direitos (e obrigaes), em vez de desfraldar aos homens
uma passagem para o den, o capitalismo criou barreiras protetivas aos interesses do capital. O direito propriedade institudo no para que todos tenham acesso a ela, mas para
que aqueles que o tiverem desfrutem dele em segurana, at porque, no capitalismo, isso se
d por parte de uma minoria, custa de uma grande maioria. Por isso um direito que tem
de valer contra todos (erga omnes).
Da mesma forma que os homens, no circuito de troca, atribuem vida prpria s
mercadorias, tratando-as como figuras independentes que travam relao umas com as
outras e com os homens66, os juristas tomam o conceito de sujeito de direito como algo
dado logicamente, sem qualquer relao com o afazer concreto dos homens. No por outra
razo, PACHUKANIS afirma que O fetichismo da mercadoria se completa com o fetichismo jurdico.67
A anlise que Pachukanis faz do direito representa uma contribuio profunda ao
pensamento marxista, permitindo-nos perceber, por exemplo, uma maior complexidade na
interao, no nvel infraestrutural, de elementos inicialmente tomados como meramente
superestruturais, conforme o caso do direito. Na lio de ALYSSON MASCARO:
Se o todo social um edifcio e o direito nele ocupa um andar especfico, sendo as relaes produtivas capitalistas o alicerce do prdio, essa imagem
apenas didtica, porque na verdade o direito estaria por todo o prdio e todo o
prdio passaria pelo andar especfico do direito. O direito regula as relaes econmicas, as relaes polticas, d liberdade religiosa, de imprensa etc.; portanto,
ele avana por todos os andares desse grande edifcio que o todo social.68
Ao exibir a subjetividade jurdica como correspondente necessrio da forma mercantil, Pachukanis identificar na forma jurdica o grande eixo de compreenso do domnio
66
MARX, Karl. O capital, op. cit., p. 148.

Op. cit., p. 75.
68
Introduo..., op. cit., p. 14.
67
31
de uma classe sobre outra no sistema capitalista. Por que o capitalista no exerce seus interesses pela fora? Por que se vale do direito para intermediar sua relao com o trabalhador?... Porque, sendo reflexo da forma mercantil, a forma jurdica impe-se como necessria para a reproduo do capital. Da resulta concluir que no h forma jurdica que no
seja expresso de uma sociabilidade capitalista:
por isso que se pode dizer que o direito moderno seja capitalista. No s porque suas normas protejam o capital de maneira explcita ou total, porque at
mesmo possvel que haja algumas normas contra o capital. No porque o trabalhador nunca ganhe alguns benefcios. at possvel que haja umas tantas garantias ao trabalhador nas leis. O direito moderno capitalista porque a forma do direito se equivale forma capitalista mercantil.69
Portanto, a rigor, na cena das relaes sociais concretas, a subjetividade jurdica

serve para proteger a propriedade privada, tanto em seu processo de circulao, quanto no
de acumulao:
A propriedade burguesa capitalista deixa, consequentemente, de ser uma
posse flutuante e instvel, uma posse puramente de fato, passvel de ser contestada a todo momento, e tambm de ser defendida a mo armada. Ela transformase num direito absoluto, estvel, que segue a coisa por todo lado e que, desde que
a civilizao burguesa espalhou seu domnio a todo o globo, protegida em todo
o mundo pelas leis, pela polcia e pelos tribunais.70
Eis o cerne; o mais perifrico. A forma mercantil e a forma jurdica esto umbilicalmente ligadas e garantem uma especfica forma de dominao de uma classe sobre outra. Na formatao e manuteno desse jogo de interesses egosticos, tero papel primordial os advogados. Passemos a eles.
69
70

32
1.2.
O papel dos advogados no desenvolvimento e manuteno do capitalismo
O jurista investido num papel de agir apenas de acordo

com as possibilidades que lhe so dadas pelas normas jurdicas. O operador do direito, exercendo um poder que domina o cidado comum, por meio de uma competncia que
lhe dada pelo Estado, tambm um elemento da grande
mquina do controle social e, portanto, opera o poder e
operado por ele.71
(Alysson Leandro Mascaro)
Na dogmtica tradicional, no comum associar a advocacia ascenso do capitalismo, do mesmo modo que no se associa a isso o prprio direito. Um dos fatos que contribuem para a dissociao dos fenmenos a existncia, na Idade Antiga, de atividades
que se assemelhavam advocacia, no faltando quem veja a a profisso em seu germe.
Como a advocacia, outras figuras incipientes podem ser vislumbradas entre os antigos, mas apenas uma anlise divorciada da realidade deixaria de dar conta das imensas
diferenas impostas pela dinmica social moderna a institutos que, tomados l e c, pouca
semelhana guardam entre si alm do nome:
(...) a forma moderna de tais instituies se constitui a partir de especficas modalidades de reproduo social, que se valem dos ritos e das nomenclaturas para
objetividades de prtica social prprias e especficas. No porque os romanos
chamaram a uma instituio poltica sua por Senado que a moderna instituio
do Senado nos Poderes Legislativos seja, material, estrutural e funcionalmente,
igual do passado. As instituies so reconfiguradas pelas formas sociais, num
entrelaamento estrutural.72
71
72

MASCARO, Alysson Leandro. Estado..., op. cit., p. 31.
33
Segundo HLCIO MADEIRA, Compostas da preposio ad (para junto de) e do

verbo vocare (chamar) as palavras advocare, advocatus so encontradias no latim desde
cedo. Referiam-se ao chamamento de algum para, de algum modo, auxiliar numa atividade, envolvendo alguma questo judicial.73
Conforme as relaes sociais passaram a ser regidas por um nmero maior de regras e o processamento dos conflitos exigia o cumprimento de formalidades a que poucas
pessoas estavam afeitas, foi ganhando importncia a figura do advogado, primeiramente
dando assistncia s partes (perodo da Repblica), para, numa fase posterior, representlas quanto realizao de atos processuais.74
Diferentemente do que se observou em Roma, na Grcia antiga a advocacia estava menos vinculada a um direito substantivo. Quando exercida nos tribunais, a se buscava
persuadir um grupo de cidados comuns, circunstncia que tornava fundamental o domnio
da arte retrica. Um registro notvel da dinmica judicial entre os gregos nos dado pela
obra Apologia de Scrates, em que Plato fornece uma verso de como teria sido a defesa
e o julgamento de seu mestre.
A rigor, a retrica era importante para os gregos pelo fato de as questes mais relevantes para a plis serem decididas diretamente pelos cidados, em praa pblica. Sobretudo na idade urea (sculo V a.C.), a conquista do poder poltico exigia o perfeito domnio
da linguagem e da argumentao75. Um grupo particular de filsofos, denominados sofistas, ficou conhecido como cultivador dessa arte e, em troca de pagamento, ensinavamna aos aristocratas.76 Consta que tambm vendiam seus prstimos nos tribunais. O uso jurdico da retrica, moda dos sofistas (ou seja, no sentido depreciativo que lhe foi dado
73
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Histria da advocacia: origens da profisso de advogado no

direito romano, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo (SP), 2002, p. 20.
74
75
ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas, traduo de Joo Amado, Edies 70, Lisboa,
1986, p. 10.
76
Em excelente monografia sobre os sofistas, ROMEYER-DHERBEY esclarece que, se no incio sofista

significava sbio, esses filsofos, que, a despeito das diferenas de seu pensamento, tinham em comum o interesse pela linguagem, entraram para a histria como representantes de um falso saber, a tal
ponto que sofisma passar a ser sinnimo de falso raciocnio. Isso pode ser atribudo hegemonia, sobre eles, do platonismo, movimento filosfico rival e por meio do qual, por falta de textos deixados pelos prprios sofistas (foram pouqussimos os fragmentos que chegaram at ns), tomou-se contato com
eles. Op. cit., pp. 9-10.
34
pelo platonismo), chegou at ns na forma de registro literrio, conforme demonstra a comdia As Nuvens, de Aristfanes (447 385 a.C.). Nessa pea teatral, um dos personagens,
devedor arruinado, interessa-se pela arte do sofista como forma de se defender de seus credores.77
Essa breve digresso remete-nos s sempre clssicas lies de PACHUKANIS, que
via no litgio, na oposio de interesses (mesmo que meramente potencial) o substrato social necessrio para a irrupo do jurdico.78 Embora esse processo venha a atingir seu pice no capitalismo, conforme constatamos acima, ele pode ser observado de forma rudimentar nas pocas que precederam a esse modo de produo. Tambm da cepa pachukaniana
a percepo de que durante muito tempo as definies gerais do direito se desenvolveram
como uma parte da teoria do direito civil, o que revela o profundo vnculo interno que
existe entre a lgica jurdica como tal e a lgica do civilista79, ou, numa perspectiva ampliada, entre a lgica jurdica e a lgica do detentor da propriedade privada, pois outro
no o cerne de preocupaes do direito civil.
Assevera-se isso para explicar porque entre os romanos a advocacia experimentou maior desenvolvimento. que o domnio romano sobre outros povos durou mais tempo, permitindo, sob a chamada pax romana, uma maior expanso do comrcio e, por consequncia, de institutos jurdicos que davam suporte s relaes sociais correspondentes.
Logo, numa sociedade em que o jurdico avana mais, abre-se espao para homens letrados
que tenham conhecimento dessa linguagem especfica. E, no nos esqueamos: foi ela talhada a partir do confronto concreto de interesses privados contrapostos, de tal modo a
afirmar PACHUKANIS, O papel do jurista, enquanto terico, coincide aqui, de forma
imediata, com a sua funo social prtica, para depois completar:
O dogma do direito privado outra coisa no seno uma infinita srie de consideraes a favor ou contra reivindicaes imaginrias ou queixas eventuais. Por
77
Embora seja comum tomar os sofistas como os precursores dos advogados, preciso frisar que no havia
propriamente esta classe de profissionais na Grcia antiga. O que havia era o hbil manejo da retrica,
nos tribunais estes compostos por cidados comuns , seja para acusar, seja para defender. Tampouco
havia, portanto, o recurso a definies jurdicas precisas, predominando, em vez disso, as concepes
populares de certo e errado. HAZARD Jr., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Op. cit., pp. 20-21.
78
Op. cit., p. 54.
79
Idem, p. 56.
35
detrs de cada pargrafo deste sistema oculta-se o cliente abstrato, invisvel,

pronto a utilizar as teses em conflito como conselhos jurdicos.80
Graas maior expanso comercial dada sob o imprio e a multiplicao dos litgios inerentes a essa atividade, despontou uma preocupao maior com princpios de carter jurdico, a serem processados perante um juzo monocrtico, praticado por entendidos
na rea. Com isso, em Roma, o exerccio da advocacia passou a exigir conhecimento
tcnico-jurdico. Na Grcia, no.
Por volta do sculo VI, em parte devido crescente especificidade da linguagem e
dos procedimentos judicirios, o advogado era tido como fundamental para a administrao da justia de tal forma que, sem a presena de no mnimo dois, um para cada parte, o
pleito dever ser diferido.81
Sendo, no mais das vezes, a expresso de um conflito de interesses, a prxis do profissional do direito possui uma inexorvel dimenso econmica. inegvel o vnculo entre
o desenvolvimento econmico, sob a forma capitalista, e a consolidao de princpios jurdicos, construdos e consolidados pela atuao dos advogados, de tal modo que o trabalho
destes profissionais, no curso da baixa Idade Mdia, ter relao direta com o sucesso da
burguesia em levar derrocada a estrutura feudal de organizao social.
A expanso das relaes comerciais no teria sido possvel sem a adoo de todo
um aparato jurdico, configurado, dentre outras coisas, pelo contrato, por regras comerciais
preestabelecidas, reconhecidas e aplicadas por tribunais dotados de legitimidade e fora
material:
medida que as cidades se desenvolviam, as transaes prosperavam e acabaram por adquirir importncia suficiente para justificar a documentao formal
que apenas os advogados podiam fornecer. As disputas judiciais no podiam
mais confinar-se nas cortes dos senhores locais ou dos burgos e, desse modo,
deslocaram-se para tribunais situados numa instncia mais alta do governo. A
80
81
Op. cit., p. 43.

MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Op. cit., p. 80. Hlcio Madeira, porm, distingue fundamen-
tal de essencial, explicando que As partes podiam, se preferissem, dispens-los o que

no acontecia com frequncia. Na verdade, at surgiam controvrsias a respeito da validade da
sentena proferida por causa no patrocinada por advogado. C. 2,6,4 (294).
36
transio da economia agrrio-feudal para a economia artesanal-mercantil, que

ocorreu em momentos diferentes e em lugares diversos, foi acompanhada tipicamente pelo surgimento de escritrios de advocacia compostos de um, dois ou
at trs advogados, dedicados prtica geral do direito.82
Logo, juntamente com o capitalismo, numa relao de imbricao recproca, tambm se gestava o direito tal como o conhecemos hoje, sob as bnos dos entendidos da
lei. Mas isso no significa que o direito, numa espcie de protagonismo, tenha aberto o
caminho para o desenvolvimento das novas foras, seno que, sendo til a elas, atendeu-as
prontamente e teve oportunidade de se ampliar, assegurando-lhes a reproduo social e
invadindo todas as esferas da vida:
Jurisconsultos burgueses (...) sentiam grande prazer em dizer que a evoluo do
feudalismo para o capitalismo fora realizada atravs do artifcio do contrato. (...)
Essa afirmao, encontrada nos trabalhos de todos os juristas filsofos burgueses
desse perodo, contm uma importante verdade histrica e uma sria falsidade
analtica. A verdade histrica que um sistema de relaes sociais burguesas
bem desenvolvido, como o que atingiu a maturidade por volta de 1800 na Inglaterra e na Frana, possua uma base contratual bem desenvolvida. (...) A propriedade da terra, sua explorao e defesa no podiam mais, como no perodo feudal,
mediar as relaes jurdicas entre pessoas. A propriedade transformara-se na relao entre persona e res. O contrato para trabalhar, vender, mesmo casar subiu ao primeiro plano.
A falsidade analtica a afirmao de que as relaes sociais burguesas
surgiro, quaisquer que sejam as condies materiais, em todos os casos em que
for suficientemente desenvolvida a ideia jurdica de livre contrato. O direito contratual no apareceu de repente e se consolidou devido justia axiomtica de
seus princpios. O campo em que operam os contratos limitado pelo sistema de
relaes econmicas, sistema este, por seu turno, determinado pelo nvel de tecnologia, a fora de classes opostas e, de modo geral, pelo estado de desenvolvimento dos meios de produo. Ter acesso a uma sofisticada teoria contratual no
constitui garantia da presena do conjunto de foras necessrio para coloc-la em
vigor.83
82
83
HAZARD Jr., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Op. cit., p. 63.

37
Ensina ALYSSON MASCARO no ser possvel compreender o fenmeno da reproduo social a partir de atos isolados, ou dependentes meramente da vontade dos indivduos. H uma srie de construtos sociais que passam pelas costas dos indivduos e que
esto presentes em suas condutas sem que eles tenham conscincia disso. Tais construtos
compem as formas sociais, que so modos relacionais constituintes das interaes sociais, objetificando-as. Trata-se de um processo de mtua imbricao: as formas sociais
advm das relaes sociais, mas acabam por ser suas balizas necessrias.84 Assim deve
ser compreendido o contrato (forma-contrato), a mercadoria (forma-mercadoria), o dinheiro (forma-dinheiro), etc., formas forjadas pela dinmica social e, ao mesmo tempo em que
so constitudas pelo afazer dos homens, os constituem. O modo de produo capitalista
engendrou novas formas sociais, sendo claro que a forma da sociabilidade capitalista erigese em torno da mercadoria.
Segundo apuramos acima, a cristalizao da forma-mercadoria cujo ciclo se completa com o irrefrevel assalariamento da fora de trabalho gerar a universalizao do
circuito mercantil. Isso implica dialeticamente o surgimento da forma-sujeito, cujo significado para o direito j tivemos oportunidade de verificar.
Se o navio dessa histria tem como motor a luta de classes, podemos dizer que a
bandeira que encima o mastro jurdica, bem como jurdica parte do combustvel consumido pelo motor, para no dizer do capito que, se no for advogado, certamente estar
assessorado por algum.
Na marcha histrica, se num primeiro momento a criao de governos absolutistas
serviu para organizar e centralizar os diversos focos de fora poltica em prol dos interesses
burgueses mais bem atendidos por um poder monopolizado , num segundo momento foi
preciso interpor freios tambm a este poder, que trazia consigo resqucios da velha ordem,
na qual era tolerada a ideia da desigualdade social, do gozo de privilgios.85 Tudo isso
perpassado, necessariamente, por uma ideologia jurdica, de modo que, por exemplo,
quando na poca dos Tudor foi preciso limitar os poderes da Coroa inglesa de interferir nos
84
85
Estado..., op. cit., pp. 20-21.

MASCARO, Alysson Leandro. Crtica..., op. cit., p. 26.
38
interesses comerciais da burguesia, no faltaram advogados especializados em direito costumeiro para darem o mote.86
O lastro visceral entre o direito e os interesses burgueses tambm pode ser apanhado, em seu aspecto ideolgico, na maneira como se apresenta, na dogmtica jurdica tradicional, a relao entre o direito e a moral ou entre o Estado e o direito. Quando se faz necessrio dar base a uma atuao mais coercitiva do Estado sobre os agentes sociais, o Estado apresentado como arcabouo primordial do direito, e este ltimo ento apartado da
moral; no entanto, quando as foras sociais precisam fazer frente ao Estado, pondo-lhe
amarras, a se cria uma frente nica do direito e da moral.87 Esse quadro de interesses a
chave de explicao da gangorra histrica entre os movimentos jusnaturalistas e juspositivistas.
Nesse diapaso, em dado momento se fez necessrio elevar o princpio da igualdade jurdica e da liberdade contratual ao patamar de um absoluto. Quando as relaes sociais de produo encontraram-se suficientemente maduras para dar base a essa ideologia,
tiveram lugar as grandes revolues burguesas.
Parece inegvel a adequao da ordem normativa s exigncias de propagao das
relaes sociais de produo, preponderando, evidentemente, a perspectiva de interesse do
grupo detentor do poder. Isso se verificou, por exemplo, com a mudana de orientao na
parte relativa cobrana de juros. Citando lio de Tracy Western88, TIGAR e LEVY trazem o seguinte excerto a respeito da posio da Igreja Catlica, desde seus primrdios at
a quase baixa Idade Mdia:
Em 325, o Conclio de Niceia proibiu a cobrana de juros por sacerdotes. So Jernimo e Santo Ambrsio pregaram contra o juro. No sculo V, o Papa Leo
ampliou a proibio aos sacerdotes, utilizando-a para, sobre fundamentos morais,
verberar os leigos. No ano 850, os leigos que cobrassem usura arriscavam-se
excomunho. As capitulares de Carlo Magno proibiam igualmente a cobrana de
juros. Finalmente, em 1139, o segundo Conclio Laterano [Conclio de Latro]
proibiu universalmente a cobrana de usura.
86
88
Extrada do livro Usury in the Conflict of Laws: The Doctrine of the Lex Debitoris, 55 Calif. L. Rev. 123
(1967).
87
39
E prosseguem os citados autores:

Mais talento jurdico foi despendido na elaborao de meios para ladear
essas proibies, no entanto, do que em lhes formular os termos, em especial
medida que crescia a posio da Igreja como credora. (...) O mercador no tinha
necessidade de desafiar as proibies da Igreja e, com isso, arriscar a alma: havia
jurisprudncia suficiente nos anais da prpria Igreja para sugerir meios de burlar
as proibies mais rigorosas. Era muito provvel que a Igreja tolerasse a sonegao por parte dos ricos, uma vez que tinha algo a ganhar quando eles obtinham
sucesso em seus negcios. R.H. Tawney, em Religion and the Rise of Capitalism, comenta nos termos a seguir a histria da proibio da usura no direito cannico:
A engenhosidade com que a opinio profissional interpretava o
cdigo constitua em si prova que um volume considervel de negcios e honorrios era resultado dos mesmos, porquanto advogados no servem a Deus gratuitamente. Os canonistas, que tinham m reputao junto ao laicato, no eram, para dizer pouco,
mais inocentes que os demais advogados na suave arte de fazer
negcios. Os italianos, em especial, como era natural na capital financeira da Europa, estabeleciam o ritmo, e os canonistas dessa origem realizaram prodgios de engenhosidade jurdica.89
Principalmente a partir da modernidade90, aqueles que escolhem seguir carreira

jurdica se colocam sob uma estrutura, so perpassados por uma forma jurdica com a qual
assumem visceral compromisso: esse trato se d no com a justia, como se costuma propalar, mas com o primado da lei. verdade que o bom jurista poder se insurgir contra a
lei injusta, mas, sob pena de perder a condio de jurista, haver de expressar sua insurgncia sempre pela forma legal. Por conseguinte, essa circunstncia, mais ligada a um posicionamento estrutural do jurista do que a decises que venha ele a tomar de maneira individual, seguindo os ditames de sua conscincia, impe-lhe um indisfarvel padro de
89
90
Op. cit., pp. 49-50.

TIGAR e LEVY nos lembram que A profisso de advogado, no sentido de um grupo de especialistas que
haviam recebido treinamento formal, surgiu em fins do sculo XIII. Os soberanos ingls e francs baixaram legislao sobre a profisso, limitando a prtica do direito queles que haviam sido aprovados por
servidores judicirios. (...) O curso cada vez maior do direito romano, a nova legislao real e a crescente complexidade do comrcio e do direito comercial deram origem necessidade do profissional treinado. Op. cit., pp. 160-161.
40
conservadorismo ideolgico.91 Apenas isso garantiria aos advogados um lugar no panteo

dos colaboradores para a manuteno da ordem dada. Mas eles vo alm: so a pea fundamental, com igual e destacada contribuio criao e consolidao dessa ordem:
Em suma, na vida e obra de Beaumanoir pode ser vista a aliana, nos
sculos XIV e XV, entre os grandes interesses mercantis, os novos e poderosos
monarcas e a advocacia. Aps o perodo revolucionrio dos duzentos anos anteriores, no qual a elaborao de leis fora uma atividade popular, realizada com adjunto e consolidao da luta revolucionria, a emergncia do advogado-servidor
civil prenunciava um novo estado de coisas. O direito tornou-se criatura dos economicamente poderosos, elaborado por uma classe contratada por eles e trabalhando em seu interesse.92
Devemos lembrar que na Idade Mdia poucos eram os homens letrados. A cultura
do saber era preservada pelos padres da igreja, junto aos quais, a partir de determinado
perodo, estariam os advogados:
Sacerdote e advogado eram considerados membros da mesma classe. O
latim do segundo era em geral aprendido em escolas da Igreja e seu treinamento
jurdico obtido em grande parte por intermediao dela: ou ele frequentava uma
universidade fundada pela Igreja, estudava com um sacerdote, ou ia s bibliotecas estudar manuscritos de jurisconsultos da Igreja.
Cartas de autonomia em latim, complexas regras escritas, contratos, documentos variados tudo isso tendia a colocar as atividades de consultoria, propositura de ao, contratos e julgamentos nas mos de uma classe de especialistas. A riqueza necessria para preparar e manter tal classe s podia ser encontrada em grandes instituies, entre as quais a Igreja era a primeira.93
No tardou para que da prtica jurdica emergisse um discurso prprio, dotado de

termos tcnicos cuja inteligibilidade escaparia, ontem e sempre, ao alcance dos no iniciados, alienando-os da significao dos institutos jurdicos. As disputas passaram a seguir
91

93
TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R.. Op. cit., p. 118. Paulo Lbo informa que Na Inglaterra quase
todos os advogados procediam do grupo dos nicos que sabiam escrever, ou seja, dos clrigos; somente
a partir do sculo XV os advogados laicos conseguiram se organizar em quatro grmios dos Jures of
Court, exluindo os clrigos. LBO, Paulo. Comentrios ao estatuto da advocacia e da OAB, 5a edio,
Editora Saraiva, So Paulo (SP), 2009, p. 5.
92
41
ritos cada vez mais complexos, obrigando os litigantes a se valerem dos doutos de fala empolada, agora mtier dos advogados.94
Uma vez criado um complexo sistema de normas, este se apresenta como separado
das relaes sociais que regula e acaba como que criando vida prpria, impondo-se, com
o tempo, inclusive aos que o elaboraram. Isso tem o condo de deslocar os conflitos sociais
das ruas para as barras dos tribunais95, onde o grau de interferncia do jurdico sobre os
homens se d, no limite, com o uso autorizado da violncia fsica. Mas at se chegar a essa
fronteira, onde o uso desse tipo de violncia se faz necessrio, preciso no convencer
com a inventividade dos homens da lei, e MARX nos deixa o seguinte registro do grau
dessa inventividade:
Depois de o capital ter levado sculos para prolongar a jornada de trabalho at
seu limite normal e, ento, ultrapass-lo at o limite do dia natural de 12 horas,
ocorreu, desde o nascimento da grande indstria no ltimo tero do sculo
XVIII, um violento e desmedido desmoronamento, qual uma avalanche. Derrubaram-se todas as barreiras erguidas pelos costumes e pela natureza, pela idade e pelo sexo, pelo dia e pela noite. Mesmo os conceitos de dia e noite, de
uma simplicidade rstica nos antigos estatutos, tornaram-se to complicados
que ainda em 1860 um juiz ingls precisava de uma sagacidade talmdica para
explicar "judicialmente" o que era dia e o que era noite. O capital celebrou suas orgias.96
Na toada do modo de produo capitalista, conforme tudo vai se transformando em

mercadoria, as tcnicas jurdicas, como suas correlatas, vo se apoderando de todas as
relaes sociais (...) Como no h local onde no possa chegar a transformao capitalista
das coisas em mercadoria, tambm no h local onde no cheguem as modernas tcnicas
jurdicas97, alimentando e sendo alimentadas pelos profissionais do direito.
Os advogados tm um papel fundamental nisso, pois permitem que a tcnica jurdica produza efeitos de forma atomizada, propagando capilarmente a ideologia jurdica, inserindo-a de forma difusa nas mais variadas manifestaes de vida dos agentes sociais. No
94

96
O capital, op. cit., pp. 349-350.
97
95
42
por acaso, o senso tico vai se constituindo sombra dos preceitos jurdicos, assim como o
sentido da subjetividade tanto mais potente quanto mais vinculado a direitos. No basta
nascer como pessoa: preciso ter registro civil de nascimento; do mesmo modo, a morte
no produz plenamente seus efeitos no mundo moderno at que reconhecida pelo direito.
Na medida em que, com a consolidao da ideologia jurdica, passa-se a crer que
todo problema social h de encontrar uma soluo pela via do direito, as lutas sociais conformam-se a estas balizas. Isso implica dizer que, em ltima instncia, as classes exploradas tomam, no combate explorao, as ferramentas que lhe so dadas pelas classes dominantes, de modo que os comportamentos, os relacionamentos, a posse dos bens, a propriedade, o trabalho, a explorao do trabalho alheio, todos os grandes fenmenos da sociedade capitalista passam a ser controlados por meio do direito.98 No preciso muita sagacidade para compreender a extenso dos horizontes dessa luta.
Assim, proporo em que as ferramentas de que se municiam os advogados so
exclusivamente jurdicas, e sendo o direito justamente a ideologia dileta de estruturao da
dinmica capitalista, os advogados terminam sempre por veicular os interesses do capital.
Isso acontece mesmo quando aparentemente se opem a ele. que, ao se valerem da forma
jurdica para afrontarem-no, reforam o direito como procedimento de combate, ao passo
que, em ltima instncia, o direito nada mais faz do que garantir a reproduo das relaes
sociais sobre as quais esses interesses se estruturam. Nas palavras contundentes de ALYSSON MASCARO, as normas e as atitudes especficas dos juristas, muitas delas podem at
mesmo ir contra o capitalismo. A forma do direito no.99
No entanto, o quadro ainda mais grave, tendo em vista que os advogados, em sua
grande maioria, no levam consigo causas sociais, de proteo s classes desfavorecidas
pela injusta distribuio da riqueza. At porque, no foram poupados pelo modo de produo que ajudaram a criar, no seio do qual se transformaram em seres que precisam levar
sua fora de trabalho ao mercado. Sim, eles tambm. E, uma vez no mercado, costuma ter
primazia aquele que paga mais. Vejamos algumas implicaes disso em sua tica profissional.
98
99

Idem, pp. 6-7.
43
CAPTULO 2
O cdigo de tica da advocacia
A primeira coisa que temos a fazer matar todos os advogados.100

(Shakespeare)
Antes de dar incio a este captulo, reputamos importantes algumas palavras como
tentativa de evitar mal-entendidos.
Na anlise que empreende do modo de produo capitalista, Marx denuncia de
forma virulenta as contradies do sistema e os artifcios usados pelos capitalistas para
garantir a criao e a expropriao de mais-valor, ou, em outras palavras, para perpetuar a
explorao exercida sobre a classe trabalhadora. Evidentemente, ele no pde se valer de
palavras suaves para isso, pois suave no era a realidade retratada.
Guardadas as devidas propores, vemo-nos diante de situao semelhante: como
utilizar palavras amenas para falar da atuao dos advogados, da tica presente (ou no)
em sua prtica profissional, quando o que se pretende demonstrar a vinculao estrutural
destes profissionais a um sistema fundado sobre a explorao? Por essa razo, municiamonos de certa cautela e fazemos nossas as seguintes palavras de MARX:
Para evitar possveis erros de compreenso, ainda algumas palavras. De
modo algum retrato com cores rseas as figuras do capitalista e do proprietrio
fundirio. Mas aqui s se trata de pessoas na medida em que elas constituem a
personificao de categorias econmicas, as portadoras de determinadas relaes
e interesses de classes. Meu ponto de vista, que apreende o desenvolvimento da
formao econmica da sociedade como um processo histrico-natural, pode
menos do que qualquer outro responsabilizar o indivduo por relaes das quais
100
SHAKESPEARE, William. Henrique VI, parte 2, ato IV, cena 2 in Obras Completas, vol. III, traduo de
Oscar Mendes, Editora Nova Aguilar, 1989, Rio de Janeiro (RJ), p. 482.
44
ele continua a ser socialmente uma criatura, por mais que, subjetivamente, ele
possa se colocar acima delas.101
Nessa linha de raciocnio, convm lembrar que no presente trabalho o que est em
foco a tica na advocacia, e no a tica dos advogados enquanto indivduos isolados.
Se por um lado tal distino pode soar cnica (e, em alguma medida, ela de fato o ), por
outro denuncia a existncia de um conjunto de prticas sociais (no caso, pertinentes a um
grupo especfico, congregado por meio de uma profisso) que se impe aos advogados,
constituindo, por vezes, uma tica de grupo distinta da tica de cada um de seus membros
tomados individualmente.
No por acaso, diz EDUARDO BITTAR que se a tica pessoal do advogado e a
tica profissional do advogado conflitarem, dever preponderar a segunda, pois especfica
da profisso e atinente aos interesses de outras pessoas utentes dos servios advocatcios
(g.n.).102
101
102
MARX, Karl. Do Prefcio da primeira edio (1867) de O capital, op. cit., p. 80.
BITTAR, Eduardo C.B.. Op. cit., p. 507.
45
2.1. Estrutura social e regulao da advocacia
No aos advogados que se deve consultar,

pois so, em geral, muito severos sobre o assunto e imaginam ser crime qualquer tentativa de burlar a lei. So criadores de dificuldades e ignoram os meandros da conscincia.103
(Molire)
Evidentemente, apenas a partir de uma abordagem crtica, que ao mesmo tempo

amplie e aprofunde o campo de anlise, de modo a desvelar o fundamento das relaes
sociais, bem como suas amarras estruturais, apenas a partir disso seremos capazes de perceber que essas outras pessoas utentes dos servios advocatcios no so pessoas quaisquer. Elas so suportes de uma ideologia de classe e, nessa qualidade, portam a lgica e
a tica do capital.104 essa tica que pode, eventualmente, contrastar com a tica pessoal do advogado, sendo, tambm, a que colocamos sob o crivo de nossa crtica.
Isso no implica dizer que a prtica profissional dos advogados no possa ser objeto
de uma anlise tica a partir de uma perspectiva mais pessoal, no sentido de tomar a
conduta de cada um de seus membros e da extrair at um quadro estatstico. Tambm
possvel. No entanto, a crtica ento resultante seria uma crtica menor, e por duas razes.
A primeira delas, porque deixaria de lado a percepo do quanto estes profissionais, mesmo quando se conduzem de forma irrepreensvel luz dos preceitos ticos que regem sua
profisso, so agentes de reproduo de formas sociais essencialmente injustas e, portanto,
antiticas; a segunda razo consiste no fato de no se perceber o quanto as infraes aos
preceitos de classe seriam, em alguma medida, resultado do prprio sistema social em que
se encontram inseridos estes profissionais. Julg-los sem levar em considerao a totalida103
MOLIRE, Jean-Baptiste Poquelin. O doente imaginrio, primeiro ato, cena VII, p. 12 (edio digital
disponibilizada no seguinte stio eletrnico: http://espanol.free-ebooks.net/tos.html).
104
Embora o tema da ideologia deva ser tratado em captulo prprio, para maior clareza convm pontuar aqui
que, quando se fala de uma ideologia de classe, isso no implica dizer que os capitalistas tenham um posicionamento ideolgico diferente do ostentando pela classe trabalhadora. Veremos que a ideologia que
predomina na sociedade, sendo inclusive reproduzida pela classe explorada, basicamente uma s: a da
classe dominante.
46
de das relaes sociais seria o mesmo que criminalizar uma conduta, permanecendo indiferentes existncia dos mltiplos fatores sociais que favorecem o crime.
De uma forma ou de outra, tomados esses profissionais seja sob um ponto de vista
pessoal, seja estrutural, quando se trata de tica importante considerar que os advogados no gozam de uma boa imagem na sociedade, conforme atestam um sem nmero de
chistes associando-os s ideias de desonestidade, venalidade, deslealdade, etc..
Pontue-se que o fenmeno dessa pssima reputao no data de hoje. Uma antiga
cantiga medieval de celebrao de Santo Ivo, patrono dos advogados, registrava a expresso advocatus, sed non latro (Sanctus Yvo erat brito; advocatus sed non latro, res mirabilis populo: Santo Ivo era breto, advogado porm no ladro, coisa admirvel para o
povo).
De certo modo, a atuao de Ivo Helori de Kermatin (1253-1303) mais se aproximava da de um juiz do que propriamente da de um advogado, tendo em vista que, frade
franciscano, agia em defesa dos pobres cujas causas reputava justas, valendo lembrar sua
nomeao, em 1280, ao cargo de juiz eclesistico.105
Em seu estudo comparativo sobre a tica jurdica, HAZARD e DONDI revelam que
a imagem negativa dos advogados retratada em diversas culturas, tempos e lugares, estando baseada em prticas profissionais observveis ainda hoje:
Nos primrdios da Europa moderna, as queixas foram registradas nos
mais antigos anais de assuntos pblicos, alguns dos quais datam do sculo XIII.
Na China dinstica, era costume referir-se depreciativamente aos advogados como songgun trapaceiros. Os tipos de reclamaes demonstram notvel regularidade, uma vez que as queixas de determinado lugar ou perodo histrico so
praticamente idnticas s queixas de outros lugares ou perodos. As queixas
constantes podem ser classificadas nas seguintes categorias gerais:
105
BORGES, Arthur de Castro. Santo Ivo, patrono dos homens da justia, 2a edio, LTr Editora Ltda., So
Paulo (SP), 1987, p. 10.
47
- diversas formas de abuso de tcnicas judiciais, inclusive utilizao de tticas dilatrias, provas falsas e apresentao de alegaes incabidas aos tribunais;
- preparao de documentao falsa, como escrituras, contratos e
testamentos falsos;
- abuso da boa-f de clientes e de outros e apropriao indbita de
bens;
- procrastinao no tratamento com clientes;
- cobrana de honorrios excessivos.106
Prosseguem os citados autores, fazendo meno a outros registros histricos, cujo

foco tambm a conduta dos advogados. Com teor semelhante ao acima exposto, possvel acrescentar, da London Ordinance, de 1280 [regras aplicveis aos advogados atuantes
nos tribunais da cidade de Londres], a proibio de representar ambos os lados numa disputa, ou de abandonar a representao de uma parte para representar a parte adversria.
Tambm so dignas de nota algumas das clusulas do juramento imposto aos advogados
nos tribunais eclesisticos no sculo XIII, por fora do qual deviam eles se comprometer
a: no prolongar desnecessariamente as aes nos tribunais; no instruir testemunhas,
no induzir perjrio mediante suborno, no apresentar documentos falsos como prova nem
apresentar testemunhas que ele sabe que esto mentindo; informar o tribunal caso descubra que seu cliente ou suas testemunhas estavam mentindo, ou que algum de seus documentos era inverdico.107
Ora, o simples fato de tais prticas constarem de juramentos e normas de conduta
autoriza-nos a deduzir sua relativa ocorrncia. Em alguns casos, a proibio, antes de inibir
a prtica infracional, leva ao incremento de expedientes visando a seu acobertamento. Neste particular, bastante representativas as palavras de WILLIAM H. SIMON, no sentido de
106
107
Op. cit., p. 79.

Op. cit., p. 80.
48
que Nenhum papel social estimula aspiraes morais to ambiciosas como o do advogado
e nenhum papel social desaponta to constantemente as aspiraes que estimula.108
Vemos, portanto, que as caractersticas que serviram para engrandecer a figura de
Santo Ivo como advogado so justamente as que no compem a imagem social desses
profissionais: retido de carter, interesse pelos pobres, patrocnio exclusivo de causas justas.
Ora, aceita a premissa de que os advogados atuam, conforme vimos, nos quadrantes
do direito positivo, e de que o ordenamento jurdico serve para assegurar a reproduo de
formas capitalistas de sociabilidade, formas estas sacralizadoras da individualidade e legitimadoras da desigualdade real, advogar e fazer justia quase se tornam expresses
de uma contradio em termos:
No senso comum e s vezes no prprio meio profissional , voz corrente que tica jurdica uma expresso contraditria. Esse juzo parte da premissa de que os advogados so intrinsecamente antiticos. Alguns de fato so, e,
destes, uns poucos o so escandalosamente. Muitos profissionais do direito eventualmente se esquecem das obrigaes ticas ou as ignoram de propsito. Quase
todos os profissionais do direito deparam constantemente com problemas jurdicos ou ticos difceis relacionados com sua prpria conduta.109
Mesmo que faamos abstrao da injustia estrutural firmada pelo direito, ainda
assim a figura do advogado no pode ser vista como sinnimo do justo, pois sua atuao,
dada sempre num contexto de disputa, impe a ele o vis da parcialidade. A parcialidade
do advogado na defesa judicial dos interesses de seu cliente desloca para o juiz o protagonismo da justia. Antes da era crist, j escrevia CCERO (106 43 a.C.) que O dever de
um juiz o de sempre seguir nas causas a verdade. O dever de um patrono (advogado) o
de, no raramente, defender o que verossmil, ainda que de todo no seja verdadeiro.110
108
A prtica da justia, traduo de Lus Carlos Borges, Livraria Martins Fontes Editora Ltda., So Paulo
(SP), 2001, p. 1.
109
HAZARD Jr., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Op. cit., p. 10.
110
CCERO, Marco Tlio. De officiis, II, 14 apud MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Op. cit., p. 78.
49
Ora, num contexto de disputa, mesmo se um dos advogados propugna por algo justo, fato que haver um outro na defesa de interesses contrapostos, lutando pelo que no
meio social possa ser considerado injusto. Isso contribui para que, em termos sociais, no
se possa associar classe a ideia de justia. No obstante, facilmente constatvel o enorme esforo institucional visando a preencher o vazio existente entre a advocacia e a prtica
do justo. Mas no basta denunciar a falsidade da associao destes extremos, sendo necessrio desvelar a funo ideolgica da mensagem que se procura difundir.
Em primeiro lugar, ela atua sobre os prprios advogados. Muitos deles partilham
dessa crena, sem pararem para refletir o quanto a justia se faz ausente de sua prtica cotidiana. Em segundo lugar, essa ideologia perpassa as pessoas que buscam os prstimos
dos advogados, junto s quais eles se empenham em refor-la. Ao atender seus clientes,
muitas vezes os advogados acabam atuando como formatadores da litigiosidade social e
disseminadores de esperana. Ao passar por eles, tanto a tenso quanto a esperana da parte que se v lesada acabam se sujeitando forma jurdica e dela se tornam refns. Isso tem
evidentes efeitos de conteno e controle da violncia. Basta ver a diferena do confronto
entre advogados de credor e devedor, mediados pelo Estado-juiz, e o que seria se os agentes sociais expressassem, diretamente, um perante o outro seus (res)sentimentos. Desse
modo, a insero dos advogados na rede de conflitos sociais tem por funo aumentar a
eficcia do controle da litigiosidade, importante fator de estabilizao do sistema em suas
variadas vertentes: econmica, poltica, etc.. Isso nada tem a ver com justia.
-- x -Resultado natural do ingresso no modo de produo capitalista o fato de os advogados, para sobreviverem de seu ofcio, serem obrigados a oferecer sua fora de trabalho
no mercado. Essa circunstncia, ausente nos primrdios da advocacia, por si s um trao
diferencial apto a tornar disfuncional qualquer tentativa de equiparao entre o que acontecia nas pocas pr-capitalistas e o que ocorre sob o capitalismo. Conforme ensina HLCIO
MADEIRA, no incio a advocacia no era exercida de maneira profissional, mas gratuitamente, num contexto em que isso era pleno de significados:
A moral romana repugnava o trabalho livre mediante remunerao. Viver de paga alheia igualava o homem livre ao escravo, e havia quem pensasse at
50
que a subordinao voluntria a algum fosse mais torpe do que a forada. O escravo, com quem o dono esperava contar para sempre, merecia mais cuidados do
que aquele que, por pouco tempo, e por dinheiro, se subordinasse a um poder alheio.
As atividades consideradas apropriadas para um homem livre, civis Romanus, foram aquelas designadas como artes liberales, sem nenhuma possibilidade de ser atribudo a elas um valor pecunirio. Estas atividades de natureza intelectual foram consideradas servios de amicitia, portanto gratuitas, at o final
da Repblica. Se existia uma contraprestao do beneficiado pelo servio, ou seja, se fossem pagos honorrios, eram estes vistos como liberalidade, como objetos de gratido.111
A despeito de os prstimos dos advogados poderem ser objeto de donativos, h registro de normas cuja preocupao era to somente vetar ou impor limites nas remunerationes (donationes) feitas graciosamente pelo cliente em agradecimento ao patronus.112
O cenrio de restrio cobrana de honorrios comea a mudar a partir do sculo
III, devendo eles, porm, ser fixados com antecedncia, vedando-se, caso contrrio, a pretenso de receb-los.113
A questo envolvendo honorrios parece ter sido constante fonte de preocupao,
uma vez que se procurava impedir que os advogados atuassem propelidos por interesses
particulares, em detrimento do dever de labutar pela realizao da justia. Por essa razo,
em 17 a.C., por exemplo, Augusto, por uma disposio da lex Iulia iudiciorum publicorum determinou que os advogados patrocinassem as causas sem exigir pagamento, ameaando os contraventores com a pena do qudruplo do valor.114
111
Op. cit., pp. 49-50.

113
114
Idem, ibidem, p. 54. Da passados sculos, no deixa de ser oportuno registrar o que nos diz Fabio Kalil
Vilela Leite a respeito dessa questo: A ttulo ilustrativo relembramos ter sido sobre honorrios advocatcios a primeira consulta formulada ao, at ento, recm-criado Tribunal de tica da OAB-SP, em
1938 (...) Hoje, passados 71 anos, chegando a quase 4.000 consultas respondidas pelo Tribunal Deontolgico, so raras as sesses onde no conste pelo menos uma sobre honorrios, e, nesta ltima dcada,
aquelas referentes publicidade, sintomaticamente vinculada captao de causas e clientes, consequentemente, desaguando na remunerao dos advogados. LEITE, Fabio Kalil Vilela. Honorrios advocatcios um embate permanente, in LEITE, Fabio Kalil Vilela (org.). tica aplicada advocacia,
edio de Fabio Vilela Leite Advogados e Consultores Jurdicos, Guaratinguet (SP), 2009, p. 74.
112
51
Em seus escritos, Ulpiano (150 228 d.C.) nos d indcios da existncia de certa
organizao de classe j no sculo II, havendo certeza de sua institucionalizao a partir do
sculo IV. Surgem as corporaes de advogados, denominadas collegium, ordo, consortium, corpus, toga, advocatio e matricula.115 E, ainda, nos dizeres de HLCIO MADEIRA:
S podiam advogar os que tinham permisso expressa, em cada tribunal.
Os inscritos, em numerus clausus e em ordem de antiguidade, eram submetidos,
antes de se adentrar na ordem, a provas e estgios; conferiam-se-lhes privilgios;
podiam ser suspensos ou excludos. (...) Somando o fato de serem em numerus
clausus com o fato de lhes serem exigidas estreitas condies morais e intelectuais, pode-se dizer que era muito difcil entrar para uma corporao.116
Por mais que tenham procurado manter o ar aristocrtico de sua profisso117, para
o que contribuem os esforos visando a afastar qualquer conotao comercial da prtica
advocatcia, fato que hoje o advogado, como qualquer trabalhador, dispe to somente de
sua fora de trabalho para sobreviver. Ele vende seus servios num mercado onde imperam
as regras incontornveis do resultado financeiro, circunstncia com reflexos evidentes na
postura tica destes profissionais. HAZARD e DONDI expressam-no com as seguintes
palavras:
(...) os dilemas ticos relevantes que os advogados em geral enfrentam
tm de levar em conta os interesses e as preferncias de outros, entre eles os clientes. Esse fato circunstancial introduz um inevitvel elemento de partidarismo
nas deliberaes do advogado isto , os advogados tm de dar preferncia aos
interesses de um grupo de pessoas (os clientes) sobre os interesses de outro grupo (os no clientes). A profisso de advogado necessariamente implica o partidarismo em favor dos clientes. possvel imaginar o direito sem advogados, mas
no possvel imaginar advogados sem clientes.118
115
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Idem, p. 57.

117
Neste sentido, bastante interessante o comentrio trazido por Hazard e Dondi, feito a partir de uma citao
de Tocqueville: No sculo XIX, Tocqueville [1805-1859], analisando a democracia no trabalho, descobriu que a categoria profissional dos advogados era uma aristocracia: O conhecimento diferenciado
que os advogados adquirem estudando o direito garante-lhes uma posio diferenciada na sociedade;
eles constituem uma classe privilegiada entre as pessoas bem informadas [...] Desse modo, podem-se
encontrar escondidos no fundo da alma dos advogados uma parte dos gostos e dos hbitos da aristocracia. Eles tm o apreo inato para a ordem e o amor natural pelas formas, caractersticos da aristocracia [...] Secretamente, escarnecem do governo do povo. Um sculo depois, essa descrio ainda era
muito precisa para a maior parte da categoria profissional do mundo industrializado. Op. cit., p. 373.
118
Op. cit., p. 10.
116
52
Sendo homens como todos os demais, carecedores de recursos materiais para se

manterem, no h razes concretas para crer que os advogados sejam dotados de alguma
qualidade especial que os torne inclumes ao constrangimento econmico que disseminado de forma difusa por toda a sociedade capitalista, decorrente precisamente da separao entre o trabalhador e os meios de produo.119 So, portanto, como todos os demais
homens, obrigados a se submeter ao capital, seja por meio do assalariamento, seja de
forma aparentemente autnoma, no caso dos profissionais liberais.
O discurso de que Toda e qualquer causa atentatria da tica ou da moral deve ser
recusada pelo advogado120, e que, alis, guarda estreita consonncia com o disposto no
Cdigo de tica e Disciplina da OAB (CED)121, no d conta da prxis advocatcia, servindo para ocultar os componentes estruturais de sua dinmica, motivo pelo qual esse tipo
de discurso adquire incontornvel conotao ideolgica. Em virtude de uma tica pessoal,
o advogado (alguns, no todos) pode at abrir mo de uma ou outra causa; pode at mesmo
abrir mo de um ou outro cliente, mas no pode renunciar aos quadrantes da legalidade, o
que, em ltima instncia, torna a lei seu referencial tico mais elevado. Isso implica dizer
que jamais se ver advogado algum ser condenado por seus pares quando sua conduta profissional estiver respaldada pela lei. Isso transfigura o preceito tico acima exposto para
algo como Toda e qualquer causa atentatria lei deve ser recusada pelo advogado.
Todavia, qualquer jurista sabe que a lei, em seu sentido prtico, no se reduz ao
texto normativo, mas exsurge da interpretao que se d a esse texto por meio do processo hermenutico, cujo resultado pode ser to variado quanto forem seus intrpretes. Apenas
isso suficiente para tornar obtuso o significado do comando ora analisado, pondo em cena, nem sempre de forma declarada, os interesses que conformam a subjetividade do julgador. No sistema capitalista, sabemos de antemo quais so eles.
119
ALVES, Alar Caff. Op. cit., p. 271.

NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo (SP), 2013, p.
589.
121
CED, Art. 2o, par. nico, inciso VIII, letra d, onde se l que deve o advogado abster-se de emprestar
concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana, ou,
ainda, Art. 20, de acordo com o qual deve o advogado abster-se de patrocinar causa contrria tica
(...). A ntegra do CED figura como anexo ao presente trabalho.
120
53
Cria-se, portanto, um circuito lgico cujo comeo, meio e fim, a partir da figura
central do sujeito de direito, paira sobre a realidade e se prope a refleti-la. No entanto,
pela ausncia de uma apreenso histrica do fenmeno social a partir de suas relaes de
base, nesse processo de reflexo cria-se uma imagem parcial e, portanto, inevitavelmente
idealizada. Essa idealizao oculta a verdade subjacente prtica jurdica e transforma em
fogo ftuo qualquer pretenso tica que se queira impor ou esperar de seus agentes. Neste
particular, bastante oportunas as palavras de CESAR CANDIOTTO:
(...) agir somente em funo do legalmente permitido, cumprindo normas e obrigaes insuficiente para designar sua provvel relao com a tica. O critrio
para determinar a eticidade de uma lei no reside no prprio limite da legalidade.
A tica tambm pode ser considerada uma reflexo sobre a ao humana enquanto objeto da lei; ela toma um distanciamento dos cdigos jurdicos de modo a
melhor avali-los, questionando-os ou fundamentando-os. Essa a razo pela
qual jamais o tico poderia ser avaliado pelo prprio cdigo. Da a temeridade da
expresso cdigo de tica nesse domnio, como tambm em quaisquer outros,
quando o mais adequado seria examinar permanentemente os argumentos racionais desenvolvidos pela tica a partir dos quais os cdigos podem ser justificados
ou questionados.
Dessa maneira, a tica preserva uma relativa autonomia em relao aos
cdigos morais e aos ordenamentos jurdicos. Do j exposto se deduz que nem
sempre os padres de normalidade de uma cultura tambm podem ser designados
de ticos; de igual maneira, nem sempre as normas jurdicas vigentes constituem
um desdobramento dos princpios ticos; pelo contrrio, muitas vezes esto a
servio de interesses econmicos, polticos e religiosos de grupos especficos.
Com essa dupla funo de questionar ou fundamentar os diferentes cdigos, a tica uma reflexo imprescindvel para qualquer sociedade.122
Pobres advogados! Como esperar deles a expresso de uma tica maior do que a
legal, se isso no decorre nem da ideologia que os atravessa, nem de sua formao enquanto profissionais, na verdade, uma semiformao, tendo em vista que dada sob uma pers-
122
tica: definies, modelos e perspectivas in CANDIOTTO, Cesar (Org.). tica: abordagens e perspectivas, Editora Universitria Champagnat, Curitiba (PR), 2010, pp. 11-12.
54
pectiva estritamente tcnica, to somente na medida em que atende aos interesses do mercado, em detrimento da capacidade crtica?123
Como nos lembra ALYSSON MASCARO, no curso da histria chamou-se por
justo aquilo que contribua para reproduzir as relaes sociais conformadoras do modo de
produo vigente.124 Lembra-nos, tambm, que O capitalismo gesta e exponencia o fenmeno da processualizao, da formalizao e da tecnicizao da justia. Com o capitalismo, o justo e o injusto no se referem mais a situaes concretas ou a vontades divinas,
mas sim a perspectivas tcnicas, normativas. A forma revela o justo.125
nesse emaranhado histrico-social-ideolgico que se encontram os advogados.
Alis, contriburam como poucos para aperfeio-lo, sendo, em sentido reverso, talhados
por ele. Logo, apenas com muito esforo sabero se desvencilhar dessa trama, mas isso
vale apenas para aqueles que o desejarem com afinco, e estes so poucos. Quanto aos demais, continuaro acreditando na tica que repousa em seu Cdigo. A propsito, tamanhas
as contradies entre os preceitos nele firmados e a prxis correspondente, que qualquer
aplicao que pretendesse romper o patamar da superficialidade daria ensejo a um verdadeiro trabalho de Ssifo. Tentaremos demonstrar isso a partir da anlise crtica de alguns
preceitos.
123
MAAR, Wolfgang Leo. Introduo in ADORNO, Theodor W.. Educao e Emancipao, traduo de
Wolfgang Leo Maar, Editora Paz e Terra Ltda., So Paulo (SP), 2011, p. 26.
124
125
Idem, p. 193.
55
2.2.
Anlise crtica de alguns preceitos ticos da advocacia

No presente tpico, abordaremos importantes preceitos ticos concernentes ao e-
xerccio da advocacia. No se trata de promover uma anlise abrangente de todas as virtudes e deveres tradicionalmente associados aos advogados, mas, dentre esses, de pinar os
que reputamos fundamentais para os fins de nossa crtica.
Antes disso, e em breves palavras, cumpre destacar a autonomia do rgo de classe
para apurar e punir, com exclusividade, eventuais infraes ticas de seus membros.126 Isso
implica dizer que as decises da Ordem nessa esfera no esto sujeitas jurisdio estatal.
Evidentemente, cabe ao Poder Judicirio apreciar eventual conduta antitica do advogado
sob o ponto de vista da responsabilidade civil ou criminal.
Frise-se, outrossim, que os preceitos ticos da advocacia possuem carter cogente.
No so mera recomendao de conduta, cujo cumprimento deva ser espontneo. Possuem
natureza de direito administrativo e de sua violao decorrem sanes de diferentes graus,
compreendendo desde a mera advertncia at a excluso do profissional faltoso.
2.2.1. Independncia
Como j se notava desde os tempos mais antigos, tanto entre os gregos quanto entre
os romanos, a ideia de justia no pode estar vinculada quele a quem determinada deciso
possa interessar. Portanto, a autonomia do advogado apresentada como fundamental, e
os advogados se empenham em reforar tal ideia, legitimadora que de seu afazer profissional. Diz ALYSSON MASCARO:
A referncia justia a mais recorrente legitimao ideolgica da atividade jurdica prtica e de sua teoria. Do mesmo modo que um religioso lastreia seus
mandamentos na moral, o jurista se reporta justia de seus atos e suas normas.127
126
127
Cf. Lei no 8.906/94 (Estatuto da advocacia e da OAB), Arts. 44, II e 70.

Op. cit. p. 191.
56
Diante de dois interesses contrapostos, melhor crer que as causas dos litigantes
contaram com o endosso dos doutos da lei que, de forma independente e com base em
critrios apriorsticos de justia, ratificaram-nas , do que crer que os doutos se rebaixaram
ao nvel das pretenses egosticas de seus clientes e, a partir da, por critrios de ganho
material, puseram a tcnica jurdica a servio das mesmas. Esse recorte ideolgico fundamental, pois na inverso de sentidos que promove, o prprio conflito entre particulares
abandona a arena ch dos interesses mesquinhos e ganha ares de uma disputa por justia. A
postura dos romanos no deixava dvidas a respeito da conscincia que tinham disso:
As mltiplas obrigaes assumidas em nome da probidade esto resumidas no juramento imposto aos advogados no momento subsequente litis contestatio: com a mo sobre os Evangelhos se obrigam a empregar na defesa de
seus clientes todo seu esforo e sabedoria, sem negligenciar de nenhum meio, na
medida do que acreditam ser justo e verdadeiro.128
Por esse motivo, nos tempos modernos procura-se minimizar os efeitos da mudana
ocorrida entre o exerccio da advocacia por pessoas realmente independentes, conforme se
deu nos primrdios, e o verificado, de forma crescente, sob o capitalismo. Esse esforo
dissimulatrio, visando a construir a imagem de um aristocrata do Estado de Direito, fazse visvel na prpria linguagem. Ainda hoje, basta ser bacharel em direito e integrar os
quadros da Ordem para merecer, do meio social, o ttulo de doutor. parte os integrantes das demais carreiras jurdicas, distino igual reservada apenas aos mdicos, com a
diferena de que a estes profissionais cabe lidar diretamente com a vida.
No mbito judicial, emprega-se a expresso verba honorria, ou simplesmente
honorrios, para designar a remunerao paga aos advogados, termo com o qual se procura afastar a ideia de contraprestao pecuniria por um trabalho realizado.129 Na mesma
linha, a proliferao de palavras e expresses tcnicas, a criao de rituais de acionamento
128
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Op. cit., p. 73. MADEIRA ainda traz os seguintes trechos de interesse,
extrados do Corpus Iuris Civilis (regra do ano 530): (...) tomando conhecimento de que ela [a causa]
seja mproba, ou desesperada ou composta de alegaes mentirosas, estando eles prprios conscientes e
cautelosos, no patrocinem de propsito a lide; mas tambm deixem a causa, se travarem conhecimento
de algo como tal durante o curso do processo, apartando-se completamente desta espcie de comunho:
e feito isso, nenhuma licena seja dada ao litigante desdenhado para que convolar patrocnio com outro
advogado, para que uma advocacia mproba de advogados desprezveis no se sub-rogue numa advocacia de advogados melhores. Op. cit., p. 74.
129
LBO, Paulo. Comentrios ao estatuto da advocacia e da OAB, 5a edio, Editora Saraiva, So Paulo
(SP), 2009, p. 142.
57
da jurisdio, o uso da fala empolada tambm atuam em prol dessa distino entre os advogados e o vulgo, sem falar nas vestes formais que so obrigados a portar, transformadas,
como os cdigos, em ferramentas de trabalho.
Contrapondo-se ao plano ideolgico, a realidade social traz contundente desmentido, uma vez que as responsabilidades pelas quais os advogados so cobrados por seus clientes enfraquecem eventuais ligaes de seu trabalho com o valor da justia.130 Alm do
mais, resta claro que a expressiva maioria dos advogados do mundo moderno no sobrevive de verba honorria, mas de salrio.
A independncia do advogado pode ser tomada noutra perspectiva que no a da
relao estabelecida com seu cliente, mas a da que se instaura com pessoas outras, como o
pblico, colegas, autoridades, etc.. PAULO LBO lembra a impopularidade dos advogados que tomaram a defesa de rus execrados pela opinio pblica, conforme o caso de
Dreyfus (militar acusado de traio contra a Frana), cuja inocncia ao final restou provada, e o de Saddam Hussein, inclusive com o assassinato de um de seus patronos.131
Ou, ainda, tendo por foco as autoridades, particularmente os juzes. Diz-se no haver hierarquia entre advogados e juzes. Contudo, qualquer advogado que atua no contencioso sabe quanta falcia h nisso. A nica defesa que um advogado tem contra os desmandos de um juiz so os apelos a... outro juiz. Eventuais desagravos que um ou outro
advogado receba em virtude dos confrontos com magistrados no tm o condo de mudar a
realidade do poder exercido por estes ltimos na esfera de interesses em que orbitam os
advogados.
De qualquer modo, por mais alto que o advogado afirme sua independncia, seja
em relao ao cliente, seja em relao ao pblico, seja em relao a autoridades, seu discurso ter por base, necessariamente, a defesa da lei e da legitimidade do sistema jurdico.
Com o peito estufado de orgulho, dir que sua independncia condio necessria para o
regular funcionamento do Estado de Direito.132 Diante destes termos, pode-se virar e
revirar como se queira, no se conseguir negar que a propalada independncia do advo130
SIMON, William H.. Op. cit., pp. 2-3.

Op. cit., p. 185.
132
LBO, Paulo. Op. cit., p. 182.
131
58
gado , em certo sentido, reflexo de sua vinculao radical (no sentido prprio, de raiz) aos
interesses do capital.
2.2.2. Probidade
Talvez em nenhum outro campo, como na advocacia, possa haver um contraste to
grande entre a tica profissional e a dita pessoal. A rigor, o advogado at pode ser probo,
mas a advocacia certamente no . O pior que isso nada tem a ver com as decises individuais de seus agentes, pois, conforme vimos, a ausncia de probidade decorre do prprio
direito enquanto estrutura de organizao de relaes sociais injustas.
O que se v que, na prtica, as normas ticas que regem o trabalho do advogado,
quando lhe impem o dever de lealdade, honestidade, boa-f, altivez, etc., acabam tendo
por destinatrio quase exclusivamente seu cliente, o que muitas vezes se d em detrimento
da lei, do interesse pblico, do bem comum, tambm enfocados pelo CED como vinculadores ticos da conduta do advogado. Numa perspectiva ampliada, de totalidade, a tica do
advogado junto a seu cliente, por se tratar de uma tica reservada e excludente, tem a
mesma natureza da tica entre ladres. HAZARD e DONDI transmitem uma ideia das repercusses sociais dessa prtica:
Vez por outra surgem crticas e apreenso com respeito a essa noo do
papel do advogado. Nos Estados Unidos, de algumas dcadas para c, e em outros pases eventualmente, a polmica sobre essa matria tem sido intensa. Em
essncia, a crtica de que o advogado, por estar empenhado em alcanar o melhor resultado possvel para o cliente, dedica todos os seus esforos profissionais,
e at sua alma, a causas injustas ou, ainda pior, a causas que ele sabe que so
injustas.
[Na maioria dos sistemas os advogados no] tm pudor em reconhecer
que o objetivo ganhar, e o perdedor que se dane. Acham absurdo um advogado
preocupar-se se a causa do cliente justa, desde que seja admissvel no aspecto
legal. Concordam quase todos com a sntese de Robert Gordon acerca da atitude
dos advogados norte-americanos: uma moralidade prpria da funo, definida
pela fidelidade aos interesses e objetivos do cliente, absolve o advogado de responsabilidade pessoal [...]. Esses advogados acreditam que no sistema centrado
59
no juiz as questes de verdade e justia so, de acordo com a lei e a longa tradio, responsabilidade do tribunal. Os juzes em geral tm a mesma opinio.133
O trabalho do advogado marcado pelo selo da parcialidade, no lhe cabendo, nos

dizeres de renomado causdico, ser juiz de seu cliente.134 Portanto, estando ele em meio a
interesses contrapostos, possvel que seu cliente tenha trado a confiana de outra(s) pessoa(s) a fim de auferir para si vantagens. Embora no venha a confess-lo em nenhuma
tribuna, na prtica, a preocupao do advogado ser a de encontrar algum modo de fazer
subsistir a posio do contratante, em favor de quem usar dos artifcios que estiverem a
seu alcance: ocultao de documentos ou circunstncias fticas, manobras processuais procrastinatrias, atribuio de novos sentidos lei, etc..
O profundo conhecimento da lei, em vez de levar a seu cumprimento, pode servir
de esteio a formas de burl-la, segundo procedimentos que deixam o infrator a salvo de
eventuais sanes. Isso em parte possvel graas multiplicidade de sentidos da palavra,
permitindo ao intrprete da norma a possibilidade de recorrer quele que melhor atenda a
sua inteno, mas sempre fazendo crer ter sido esta, tambm, a inteno do legislador.
ADORNO e HORKHEIMER apontaram para esta sistemtica, j presente no relato da
epopeia de Ulisses, heri cuja astcia em explorar a identificao da palavra coisa, a ponto de modificar esta ltima, serviu para salvar-lhe a vida em face das investidas do gigante
Polifemo. Autodenominando-se Ningum, Ulisses tornou-se inexistente. Assim, segundo os
referidos autores, Ulisses descobre nas palavras o que na sociedade burguesa plenamente
desenvolvida se chama formalismo: o preo de sua validade permanente o fato de que
133
134
Op. cit., p. 87.

Mrcio Thomaz Bastos, advogado criminalista e ex-ministro da justia dos anos de 2003 a 2007, do governo de Lula, publicou, em 14/06/2012, artigo na coluna de Tendncias/Debates, do jornal Folha de
So Paulo, intitulado Serei eu o juiz de meu cliente? Nesse artigo, Bastos respondia s fortes repercusses sociais de ter ele assumido a defesa criminal de Carlos Augusto Ramos (o Carlinhos Cachoeira), acusado de estar frente de uma organizao criminosa de enormes propores, envolvendo a estrutura poltico-administrativa do Estado brasileiro, onde desenvolveu formas de sangrar os cofres pblicos. poca, a mdia divulgou que Bastos teria recebido de seu cliente honorrios da ordem de R$ 15
milhes, o que tambm gerou indignao popular, dada a suspeita da origem ilcita desse numerrio. As
principais entidades de representao dos advogados, como OAB/SP, IASP e AASP, manifestaram-se
formalmente em defesa da posio de Bastos como profissional. O artigo citado est disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/48600-serei-eu-o-juiz-do-meu-cliente.shtml (ltimo acesso
em 07/12/2013).
60
elas se distanciam do contedo que as preenche em cada caso e que, distncia, se referem
a todo contedo possvel, tanto a ningum quanto ao prprio Ulisses.135
Nesse texto, por eles tido como fundamental da civilizao europeia136, os referidos
autores revelam outros momentos em que, valendo-se de astcia, Ulisses descobre no
contrato uma lacuna pela qual escapa s suas normas, cumprindo-as.137 Isso se d quando
passa pela ilha das Sereias e no sucumbe a seu (en)canto mtico por ter pedido a seus
companheiros que o amarrassem ao mastro, ao mesmo tempo em que os levou surdez ao
determinar que tampassem os ouvidos com cera. O contrato no proibia o navegante de
escutar a cano amarrado.138
Outro momento em que o contrato respeitado e, no entanto, o parceiro logrado,
sucede quando Ulisses oferece vinho ao antropfago Polifemo, alegando ser timo acompanhamento para a carne humana, do que resulta a submisso do monstro pela embriaguez.139
A probidade do advogado no constitui uma virtude a mais entre outras, mas
premissa ideolgica necessria para o bom funcionamento do sistema jurdico. Uma demonstrao cabal disso pode ser colhida nas prprias regras que versam sobre a admisso
de novos advogados nos quadros da Ordem, e sobre sua excluso, caso dela j faam parte.
o que se v no art. 8o, 4o, da Lei no 8.906/94 (Estatuto da advocacia e da OAB):
Lei no 8.906/94:
Art. 8o Para inscrio como advogado necessrio:
(...)
VI idoneidade moral;
(...)
4o No atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitao judicial.
135
HORKHEIMER, Max e ADORNO, Theodor W.. Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos,

traduo de Guido Antonio de Almeida, Jorge Zahar Editor Ltda., Rio de Janeiro (RJ), 2006, p. 58.
136
137
138
139
61
Aquele que pretender ingressar nos quadros da Ordem, tendo cometido crime infamante, simplesmente no ser aceito. Faltar-lhe- o requisito da idoneidade moral. E, caso
o indivduo j faa parte dos quadros da Ordem e venha a cometer crime infamante, ficar
sujeito excluso, conforme prev o art. 35, inciso II, c/c art. 34, inciso XXVIII do referido Estatuto.
Ao comentar esses dispositivos, PAULO LBO esclarece no ser infamante qualquer crime, mas apenas aquele que provoca forte repdio tico da comunidade geral,
podendo trazer desprestgio para a advocacia se for admitido seu autor a exerc-la.140
Diz, ainda, no ser a gravidade do crime que o qualifica como infamante, e sim sua repercusso dignidade da advocacia. Como exemplo, admite a recepo do homicida e rejeita
a do estelionatrio.141
V-se, assim, que no a gravidade do crime que preocupa, mas sua repercusso
imagem da classe. Esse o valor que se procura preservar. Nem preciso dizer que, sob a
ordem burguesa, mais cautela inspira a conduta daquele que representa ameaa ao patrimnio material do que vida. Esse detalhe permite olhar para alm do manto ideolgico
que encobre o direito e perceb-lo fundamentalmente como ferramenta de preservao da
propriedade privada. A correspondncia disso na tica dos advogados significa que, entre
estes profissionais e seus clientes, crime maior no pode haver do que aquele que atenta
contra o patrimnio. Tem o mesmo peso que o do sacerdote que atenta contra a f no deus
de sua religio. So condutas de afronta aos valores bsicos e por isso no podem ser toleradas.
Logo, mesmo que o advogado seja desonesto, essa no pode ser sua imagem pblica. O reflexo disso na esfera profissional pode ser assim expresso: por mais injusta que
seja a pretenso do cliente, deve compor a imagem social de seu patrono a ideia de que ele,
advogado, labuta sempre por justia. Ou, dito de outro modo: pode at haver um ou outro
advogado desonesto, e para isso serve o tribunal de tica da Ordem; mas a classe, como
instituio, essencialmente honesta.
140
141
Op. cit., p. 96.

62
Essa completa inverso entre aparncia e realidade tambm se verifica em outros

planos: pode at haver uma aplicao injusta da lei. Afinal, os juzes so falveis, e para
isso existem as instncias recursais. Mas a lei, como ferramenta de regulao dos interesses sociais, essencialmente justa.
O advogado habilidoso tem a sua disposio um leque amplo e complexo de opes
tcnicas para fazer valer os interesses de seu cliente, todas elas legais, sendo poucos os
que, antes de assumir uma causa, valem-se de algum filtro tico num sentido supralegal.
Em menor nmero so aqueles que, devido ao constrangimento econmico, tm condies
de abdicar do caso ou do cliente, a despeito de eventual desconforto tico. A maioria ou
toma o jurdico por moral, ou, distinguindo entre estas esferas, afirma sua irreconcilivel
diviso.142
O advogado, quando procurado por um criminoso, no age de forma a definir qual
pena lhe imputvel. Este papel reservado ao juiz. O advogado procura livrar o cliente
da pena, mesmo sabendo que o ordenamento jurdico lhe reserva alguma. Para lograr xito
em seu intento, no hesita em ocultar fatos do magistrado, ou mesmo em desvirtu-los.
Como sabido, o processo judicial est adstrito a formas pr-determinadas. Assim,
em regra, ao proferir sentena o juiz apenas pode considerar como realidade os fatos provados. Vale o ditado jurdico de que o que no est nos autos no est no mundo (quod
non est in actis, non est in mundo). Trata-se de uma verdade formal. Neste ponto, abre-se
todo um universo astcia do advogado. No necessariamente no momento do processo,
mas no da constituio dos fatos que a ele eventualmente podem vir a ser submetidos. O
cliente pode ser orientado, por exemplo, em sua conduta antijurdica, a simplesmente no
deixar rastros dela, que possam ser explorados pela outra parte.
Logo, a questo no est em ser inocente, mas em parecer inocente, sendo o advogado o mais competente arquiteto dessa aparncia. Conforme lembra HLCIO MADEI-
142
Ao apontar para a disseminao do sentimento de que existe uma irreconcilivel diviso entre o legal e o
moral, RENATO NALINI diz que as carreiras jurdicas atravessam um momento trgico, com abalo na
f pblica na lei. Op. cit., p. 581. Tal ponderao revela, evidncia, o papel ideolgico da ideia de
unidade entre o legal e o moral, de modo a manter uma f pblica na lei.
63
RA, no caminho entre o reprovvel e o repreensvel, entre a sano moral e a legal, escondem-se vrias atitudes protegidas sob o nome da confiana e do sigilo profissional.143
Como no poderia deixar de ser, o discurso oficial dos rgos de classe d-se no
sentido contrrio, sustentando que cabe ao advogado recusar o patrocnio de causas ilcitas
ou antiticas: No h justificativa tica, salvo no campo da defesa criminal, para a cegueira dos valores diante da defesa de interesses sabidamente aticos ou de origem ilcita. A
recusa, nesses casos, um imperativo que engrandece o advogado.144 Como na prtica
isso no se d, a defesa que o advogado faz do cliente termina por se estender para si mesmo. Ou seja, ao sustentar que justa a pretenso de seu cliente, sustenta, de modo indireto,
ser legtima a defesa que dela faz.
A regra deontolgica que obriga o advogado a recusar a defesa de condutas repreensveis encontra uma nica exceo no CED: direito e dever do advogado assumir a
defesa criminal, sem considerar sua prpria opinio sobre a culpa do acusado (art. 21)
(g.n.). O discurso ideolgico que d esteio a esse preceito o de que todos tm direito
defesa a fim de evitar os arbtrios do Estado. Pode haver certa verdade nisso. No entanto,
em termos prticos, isso implica a impunidade ou a punio mitigada de pessoas abonadas, capazes de contratar bons advogados, enquanto os criminosos comuns (a grande
maioria) so levados a cumprir a pena que o sistema lhes reserva. Para ilustrar isso, nada
melhor do que o depoimento de um magistrado, cujo relato reflete com autenticidade a
prxis jurdica nessa rea:
(...) quando se comea a examinar o sistema penal (...) o sistema penal d margem a interpretaes e valoraes as mais diversas do magistrado: ser que eu
estou sendo justo? Isso a uma ... uma dvida que me parece no ter resposta!
No tem resposta! Ento, muita vez me perguntei: No estou eu sendo simples
instrumento da opresso do Estado? Eu estou sendo usado pelo Estado para
oprimir. Porque o sistema penal, ele tem destinatrios especficos. S no v
quem no quer! Determinadas camadas da sociedade so, digamos assim, predestinadas condenao penal e outras jamais [frisou jamais] se sentaro
frente do magistrado. Porque o sistema est montado de maneira a evitar que isso
ocorra. H diversas maneiras, vistas e revistas, de fazer com que os grandes cri143
144
Op. cit., p. 73.

LBO, Paulo. Op. cit., p. 183.
64
minosos jamais se vejam nas barras dos tribunais. Esse um peso muito grande
que carrega o juiz criminal. A menos que ele, vamos dizer assim ... se anestesie,
mas eu nunca desejei ingressar na magistratura para ser um juiz anestesiado, sabe?145
A dinmica que se verifica no processo criminal, em que basicamente os representantes da misria humana so encarcerados e servem como exemplo de eficcia da represso estatal aos violadores da ordem jurdica, de certo modo reproduzida nos prprios
tribunais de tica da Ordem. Se analisado com ateno, o expressivo nmero de representaes feitas contra os advogados, por infrao aos preceitos ticos, revelar tambm a um
perfil de classe. primeira vista, o que se v o seguinte:
- em 2010, tomando-se por base o nmero de advogados inscritos em cada subseco no Estado de So Paulo, a proporo de processos disciplinares alcanava, por ordem decrescente, as seguintes cifras: Marlia => 32,29%, Bauru =>
21,29%, Capital => 16,54%, Araraquara => 14,31% e Osasco => 9,79%;146
- apenas em 2012, o tribunal de tica e disciplina da OAB/SP registrou, abrangendo todo o Estado, nada menos do que 10.389 novos processos disciplinares
instaurados em face de seus membros, o que elevou para 24.182 o acervo de processos aguardando julgamento.147 A principal causa de reclamao tem por objeto advogados que se apropriam de recursos de seus clientes.148 No incio de
2011, o presidente desse tribunal divulgava a existncia de um acervo total de
aproximadamente 46.000 processos, cerca de 20.000 deles por inadimplncia;149
145
Essa fala foi proferida por magistrado do tribunal de justia do Estado de So Paulo, em entrevista concedida a mim, no mbito de pesquisa de campo para realizao de dissertao de mestrado junto FDUSP,
sob orientao da Profa Ldia Reis de Almeida Prado. Seu inteiro teor encontra-se publicado in KHALIL, Antoin Abou. A personalidade do juiz e a conduo do processo, LTr Editora Ltda., So Paulo
(SP), 2012 (o trecho em questo encontra-se p. 229).
146
Fonte: http://www.oabsp.org.br/noticias/2011/04/27/6908 (ltimo acesso em 29/11/2013)
147
Dados divulgados pela corregedoria do TED da OAB/SP. Destaque-se que a publicao dessas informaes passou a ocorrer to somente a partir de 2011. Fonte: http://www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-edisciplina/corregedoria/ (ltimo acesso em 29/11/2013)
148
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jun-24/suspensoes-advogados-sao-paulo-dobra-expulsoes-diminuem (ltimo
acesso em 05/12/2013) Nesse mesma linha, registra-se que ao longo de 2007, 90% dos processos que
tramitaram perante o tribunal de tica e disciplina da OAB do Par (PA) corresponderam a representaes de clientes lesados por seus advogados, ora por apropriao indbita, ora por conduta incompatvel
ou por outras infraes, como a falta de prestao de contas e cobrana abusiva de honorrios - Fonte:
http://www.orm.com.br/amazoniajornal/interna/default.asp?modulo=222&codigo=339756 (ltimo acesso em 29/11/2013)
149
Fonte: http://www.oabsp.org.br/noticias/2011/04/27/6908 (ltimo acesso em 05/12/2013)
65
- a segunda cmara do Conselho Federal da OAB, rgo responsvel por julgar

os recursos interpostos contra decises proferidas nas esferas estaduais, divulgou, em 2006, uma estatstica relativa ao trinio 2004/2006. Dos processos julgados em mbito nacional, 71% estavam relacionados a violaes aos incisos XX e
XXI do artigo 34 da lei federal n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). So casos de advogados que teriam se locupletado custa de clientes ou se recusado a prestar
contas s partes sobre quantias recebidas em demandas judiciais. Dos processos examinados pela OAB Nacional por essa razo, 85% dos advogados (...) foram condenados..
O segundo grupo de infraes mais frequentes dizia respeito a inadimplncia, resultando
na condenao de 87% dos representados.150
Considerando que boa parte dos processos disciplinares decorre da apropriao,

pelos advogados, de dinheiro de seus clientes, e que a segunda causa de sanes advm da
falta de pagamento de contribuies devidas ao prprio rgo de classe, no difcil concluir que estamos falando de um grupo de infratores para os quais a questo financeira est
em primeiro plano. No s isso. As faltas revelam um nvel muito baixo, de quase indigncia profissional. Em sua maioria, so provavelmente profissionais que no lograram uma
boa colocao no mercado de trabalho, e encontram na fragilidade de seus constituintes a
oportunidade de auferir os ganhos necessrios a seu sustento.
No por acaso, a rea em que o locupletamento indevido ocorre com maior frequncia justamente a trabalhista, na qual o contratante obreiro/empregado, por sua reconhecida hipossuficincia, normalmente tem menos condies de avaliar a conduta de seu
patrono. J houve pocas em que 40% dos processos disciplinares em So Paulo tinham
por cerne crditos desviados de reclamaes trabalhistas.151 Tambm no por acaso, a Corregedoria Geral da Justia do Trabalho baixou o Provimento no 6/2000, por meio do qual
procurou tornar inoperante, perante a Justia do Trabalho, a cesso de crditos trabalhistas.
Essa medida teve por finalidade vedar uma prtica que se tornava comum entre alguns advogados, de assumirem a titularidade dos crditos de seus clientes. Estes ltimos, desempregados e sem dinheiro, dispunham-se a aceitar uma pequena parcela da indenizao cabvel, antes de findo o processo.152
150
Fonte: http://www.oab.org.br/util/print/8652?print=Noticia (ltimo acesso em 29/11/2013)

Fonte: http://www2.uol.com.br/JC/_2001/2005/br2005_1.htm (ltimo acesso em 29/11/2013)
152
Fonte: http://www2.uol.com.br/JC/_2001/2005/br2005_1.htm (ltimo acesso em 29/11/2013)
151
66
V-se, portanto, que tal como ocorre no sistema penal, os tribunais de tica acabam
sendo, em regra, palco de combate de infraes cometidas pelas pessoas mais depauperadas. Enquanto as prises so abarrotadas por miserveis que pouca chance tiveram ou tero
na vida, a maior parte das sanes dos tribunais de tica recaem sobre advogados mal formados, que mal conseguem se inserir no mercado de trabalho e cujas remuneraes sequer
lhes permitem arcar com as taxas cobradas pelo rgo de classe.
Em vez de proclamar que advogados no so confiveis, como voz corrente, mais
correto seria dizer que, como quaisquer outros indivduos, inserem-se eles num sistema
repleto de contradies, cuja riqueza produzida a partir de uma dinmica exploratria e
onde a represso primordial se volta aos atentados contra a propriedade privada, propriedade esta mais acessvel a uma minoria. O diferencial dos advogados em relao s demais
pessoas no serem eles mais desonestos; o que so mais informados sobre as formas de
burlar a represso do sistema jurdico, evitando serem pegos. Tal fator pode ter, mais do
que qualquer outro, peso considervel no ndice e no perfil das infraes por eles cometidas.
Como muitas outras formas do capitalismo, aqui a probidade apresenta uma faceta
concreta e outra ideolgica. Considerada a faceta concreta, pode-se dizer que, em mdia, a
probidade do advogado traz a mesma qualidade de sua justia: parcial, tendo por centro o
seu cliente. Para que essa prtica possa se sustentar, entra em cena, como vimos, a faceta
ideolgica. Sem ela, as contradies do sistema ficariam muito mais visveis, de tal sorte
que a probidade na advocacia tem praticamente o mesmo peso simblico que a igualdade
formal num mundo de profundas desigualdades. Frise-se simblico.
2.2.3. Publicidade moderada
curioso como as coisas se do no mundo dos homens: ao mesmo tempo em que a
forma-jurdica tributria da forma-mercadoria, conforme vimos em captulo prprio,
poucas coisas so mais aversivas classe dos advogados do que sua associao s pessoas
do comrcio.153 Neste sentido, o discurso institucional de classe, voltado a regular as
153
O esforo para distinguir o advogado do mercador chega ao ponto de se impedir o advogado de cobrar,
atuando em causa prpria, seus honorrios do cliente inadimplente. O cdigo de tica obriga-o a
constituir um colega que lhe faa as vezes (CED, Art. 43).
67
formas que podem ser empregadas por seus membros para atrair clientela, tem por cerne o
cuidado declarado em evitar qualquer aspecto mercantilista. Alis, atrair clientela
tambm expresso maldita nos tribunais de tica da Ordem.
Sendo assim, como pode um advogado se manter? De que maneira algum que
precise de servios jurdicos pode chegar a um advogado? No paradoxal que, num
mundo onde o plexo de direitos cada vez mais amplo, os profissionais responsveis por
buscar a efetividade destes direitos junto ao Estado no possam se expor? Que interesses
estariam sendo velados por cuidados dessa natureza, em plena era de comunicao total?
O rigor da Ordem dos Advogados do Brasil neste quesito causa de fortes tenses
no meio profissional, havendo poucos sinais de mudana por parte da instituio. Cedo ou
tarde, ser ela atropelada pela marcha histrica.
Importante atentar que existe uma diferena entre "publicidade" e "propaganda".
Embora ambos os conceitos comunguem da ideia de divulgao pblica de fatos ou
qualidades relacionados a pessoas ou coisas, comum reservar-se o termo publicidade
quando essa divulgao se d de forma espontnea ou gratuita. Na publicidade, aquele que
dela objeto nem sempre est por trs da comunicao, e a mensagem tende a ter um
carter mais difuso. J na propaganda, existe uma mensagem mais focada, com inteno
deliberada de atrair clientela. H a a identificao de um patrocinador, que detm controle
do processo de criao e divulgao do contedo do anncio.154 Por razes bvias, a
publicidade costuma merecer maior credibilidade, motivo pelo qual muita propaganda
feita de maneira dissimulada, sob sua forma.
Quando regula a publicidade, na verdade a OAB tem por foco modalidade restrita
de propaganda, e nem poderia ser diferente, uma vez que, conforme vimos, a publicidade
propriamente dita representa fenmeno espontneo e alheio vontade daquele que dela
objeto. Por isso, quando a norma se refere a publicidade moderada, o que procura impedir a propaganda em seu sentido pleno. Essa meta reforada pelo delineamento cuidadoso dos contornos dessa moderao, conforme se verifica no CED e, de maneira reiterada,
sem acrscimos significativos, no Provimento no 94/2000, do Conselho Federal da OAB.
154
KOTLER, Philip. Administrao de marketing: anlise, planejamento e controle, 3o volume, traduo de

Meyer Stilman, Editora Atlas S/A, So Paulo (SP), 1988, pp. 856-858.
68
O que pode ser objeto de propaganda? Praticamente a existncia do escritrio ou do

profissional, permitindo-se referncia formao cientfica e dados dessa natureza,
respeitado sempre o cunho meramente informativo. Mas vedada a divulgao em
conjunto com outra atividade.155 Ainda assim, desautorizado o uso de algumas mdias.
Excluem-se, por exemplo, rdio, televiso, anncios em vias pblicas ou impressos
distribudos ao pblico.156
O que se procura vedar com isso qualquer prtica que possa conotar captao de
clientela. Neste sentido, informar ope-se frontalmente a persuadir, incitar ou atrair para
si. Desse modo, ao participar de programas voltados ao pblico, o advogado no pode
responder, com habitualidade, a consultas sobre matria jurdica, ressalvadas as
exposies sobre assuntos jurdicos de interesse geral, prevalecendo o carter
pedaggico.157
O envio de boletins informativos apenas pode ter por alvo pessoas que os tenham
solicitado ou autorizado previamente158, e malas-diretas apenas podem ser remetidas a
clientes e colegas, com a finalidade de comunicar mudana de endereo.159
PUBLICIDADE - "CARTA DE APRESENTAO" PARA FINS DE PUBLICIDADE - MALA-DIRETA - VEDAO DE ENCAMINHAMENTO
DE CARTAS E COMUNICAES DE PUBLICIDADE A UMA COLETIVIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE SEU TEOR E PROPSITO CONTEDO QUE DEVE SER PAUTADO POR DISCRIO, MODERAO E FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE INFORMATIVA - PROVIMENTO 94/2000 - ARTIGO 34, IV, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA
- ARTIGOS 5o, 7o, E 28 A 33, DO CED - SOCIEDADE NO REGISTRADA NA OAB - IRREGULARIDADE. O envio de cartas e comunicaes a uma
155
CED, Art. 28.

CED, Arts. 29 e 30.
157
Provimento no 94/2000, do Conselho Federal da OAB, Arts. 7o e 8o, letra b. O antigo provimento do
Conselho Federal a tratar da publicidade advocatcia, de no 75/1992, permitia ao advogado responder,
com habitualidade, a consulta sobre matria jurdica, nos meios de comunicao social, desde que ausente o intuito de se promover profissionalmente. Alis, essa a regra ainda existente no CED atual
(CED, Art. 33, inciso I), de modo que o provimento do Conselho Federal registra postura mais rgida.
Qui isso se deva ao fato de a prtica social trazer grandes desafios ao cumprimento da regra.
158
CED, Art. 29, 3o.
159
CED, Art. 31, 2o.
156
69
coletividade ("mala-direta") expressamente vedado, independentemente do teor

e propsito da publicidade, a partir da previso do artigo 3o, "d" e 2o, do Provimento 94/2000, do Conselho Federal da OAB, sob pena de configurao de
captao de clientela, em desrespeito aos artigos 34, IV, do Estatuto da Advocacia, e 5o e 7o, do Cdigo de tica e Disciplina. Da mesma forma, no que toca ao
seu contedo, toda forma de publicidade que envolva a atividade advocatcia dever obedecer aos parmetros dos artigos 28 a 33 do Cdigo de tica e Disciplina, do Provimento 94/2000, do Conselho Federal da OAB, conforme precedentes
deste Tribunal. Os principais fundamentos dessas regras so discrio, moderao e finalidade exclusivamente informativa. Sociedade que se apresenta como
tal, sem que esteja devidamente registrada perante a Seccional da OAB, sociedade irregular e devem os respectivos titulares ser notificados para se abster de
assim se apresentar. Precedentes: E-3.532/2007; E-3.242/2005; E-2.924/04; E2.896/04; E-3.639/2008; E-3.227/2005; E-2.528/02; E-1.831/99. Proc. E3.939/2010 - v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. GILBERTO GIUSTI, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente em exerccio Dr. CLUDIO FELIPPE ZALAF.
Enquanto a OAB se empenha em manter o "glamour" da profisso, postura repleta

de significado ideolgico, como j examinado, a dinmica social representa um desafio
crescente e constante a isso. Na prxis social, os servios jurdicos vm sendo tratados
como outros quaisquer. O enorme esforo institucional para associ-los a uma questo de
justia e, nessa linha, a algo que requer um olhar atento e especfico, possvel apenas
numa anlise casustica , demonstra claro desgaste.
Assim como a universalizao do circuito da mercadoria levou universalizao
dos direitos, a massificao dos mercados levou a direitos massificados. A consequncia
bvia e direta disso haveriam de ser as demandas judiciais de massa, a que correspondem
servios jurdicos de mesma envergadura. A advocacia tradicional no est preparada para
isso.
No entanto, assim como na esfera da produo os capitalistas precisam inovar o
tempo todo para garantirem espao frente concorrncia e faz tempo que esse
movimento no decorre de deliberaes pessoais, sendo impulsionado pelo conjunto das
foras sociais de produo , de igual modo os advogados so obrigados, por um processo
de concorrncia mtua, a identificar e explorar as novas oportunidades de prestao de
servios jurdicos. questo de sobrevivncia. E essa sobrevivncia, num mercado
70
saturado de profissionais e cada vez mais competitivo, fora a adoo de modernas

modalidades de divulgao dos servios. Afinal, conforme lembram PHILIP KOTLER e
PAUL BLOOM, A teoria econmica nos diz que, quando a oferta excede a demanda,
ocorre concorrncia mais vigorosa em busca de clientes. A demanda insuficiente para seus
servios est levando muitos profissionais a intensificar seus esforos visando a atrair
clientes.160
O enorme empenho da OAB em vedar aos advogados a utilizao de prticas
mercantis vai contra essa tendncia inexorvel da marcha histrica, e no h a nenhum
juzo de cunho moral. Trata-se da mera constatao de uma tendncia das formas sociais.
Em termos concretos, verifica-se que as posturas anacrnicas da OAB so
desafiadas pela prpria prtica advocatcia em pases da comunidade europeia e da
Amrica do Norte. Isso desloca o eixo de preocupao da Ordem para a concorrncia que
seus membros teriam de enfrentar junto a escritrios internacionais. Contudo, trata-se de
um conflito envolvendo as grandes foras da advocacia, que tm como clientes grandes
corporaes empresariais. Logo, o discurso que parece ter por foco os pequenos escritrios
meramente ideolgico, no refletindo a preocupao real dos representantes de classe.
O problema da publicidade dos servios advocatcios torna-se ainda mais complexo
porque, alm de abarcar interesses desarmnicos, uma mesma determinao normativa
abre leque de mltiplas consequncias. Exemplo singelo pode ser dado quando se toma a
proibio de envio de malas-diretas. A OAB apenas o permite para comunicar a colegas e
clientes no a terceiros a mudana de endereo e coisas do gnero. Ora, com isso fica
tambm vedada a divulgao de direitos constitudos por meio de uma nova lei, ou por
meio de novos entendimentos jurisprudenciais, prtica que implicaria evidente inculcao
de causas. Que interesse est sendo protegido, seno o das empresas ou, ainda, do prprio
Estado, potencialmente atingidos pela divulgao dos referidos direitos?
Portanto, a concluso natural de que o excessivo controle da publicidade
advocatcia contribui para disfarar o relativo protagonismo do direito como amarra
160
Marketing para servios profissionais, traduo de Auriphebo Berrance Simes, Editora Atlas S/A, So
Paulo (SP), 1988, p. 22.
71
estrutural e ideolgica do sistema, porm com um vis muito prprio: em favor dos
interesses da classe dominante.
Sim, porque quando se pensa no pblico atingido pela atuao repressiva dos
tribunais de tica, verifica-se que o controle exercido pela OAB tem efeitos tambm
diferenciados em termos de classe. As pessoas de posse no costumam ter problemas para
localizar um advogado. Alis, como o direito apresenta estreita conexo com a propriedade
privada, todo capitalista tem um advogado a que possa chamar de seu, apto e disposto a
lutar pela defesa de seus interesses. No relato do insucesso de um escritrio de advocacia
americano aps investir em propaganda televisiva, PHILIP KOTLER e PAUL BLOOM
trazem a seguinte explicao, dada por um dos advogados titulares:
O que deu errado? Springer disse que ele e os profissionais de seu
escritrio desejavam atrair clientes da classe mdia para cima, porque voc no
pode trabalhar abaixo deste nvel e sobreviver. Mas ele acredita que aqueles que
se dispem a pagar honorrios elevados geralmente no esto procurando
advogados. Eles j tm um, disse ele, ficam conhecendo um em um
coquetel.161
Outra a condio dos despossudos, que sequer tm dinheiro para pagar o valor de
uma consulta, cuja eventual gratuidade, alis, tambm controlada pela Ordem, ao mesmo
tempo em que a cobrana de valores inferiores aos fixados em tabela prpria pode ser
interpretada como prtica indevida de captao de clientela.162 Nem se fale no ostensivo
policiamento que a OAB promove em torno da advocacia pro bono.
Aproveitando o "nicho de mercado" aberto com a massificao dos direitos,
algumas pessoas criaram entidades sem fins lucrativos associaes e passaram a prestar
servios jurdicos a seus associados, mediante remunerao irrisria para os padres
normais da advocacia. Sob a alegao de que esse tipo de servio exclusivo de escritrios
de advocacia, essas iniciativas esto na mira da OAB. O discurso oficial o de
preservao dos interesses das partes atendidas, que poderiam ser ludibriadas pela
prestao de servios por quem no est habilitado para isso.
161
162
Op. cit., p. 304.

CED, Art. 31, 2o.
72
Ora, tal argumento no se sustenta diante da existncia, nessas associaes, de

advogados devidamente habilitados e inscritos junto OAB. Por outro lado, porm, no h
notcia de que frequentem os tribunais de tica da Ordem as grandes empresas pelo fato de
criarem departamentos jurdicos internos, visando a cuidar de seus interesses.
A constituio de associaes para prestao de servios jurdicos traz outro desafio
aos tribunais de tica, concernente prpria publicidade. que a publicidade, vedada aos
advogados, pode ser exercida por aquelas entidades, porque no se constituem
juridicamente sob a forma de escritrios de advocacia. Neste ponto os rgos de classe
se veem enredados pelo formalismo que tanto prezam, no faltando, porm, quem se veja
capturado por essa rede, como denota a seguinte ementa:
ASSESSORIA JURDICA - INEXISTNCIA DE SOCIEDADE REGISTRADA NA OAB - CONFIGURAO DE INFRAO TICA QUANDO
FORNECIDA FALSA NOO DA EXISTNCIA DE SOCIEDADE DE
ADVOGADOS - SOCIEDADE CONSTITUDA POR ADVOGADOS E
NO ADVOGADOS - IMPOSSIBILIDADE. A utilizao da expresso "assessoria jurdica" privativa da advocacia, e dever ser sempre acompanhada
do(s) nome(s) do(s) profissional(is) ou de sociedade de advogados e sua respectiva inscrio na OAB. Incorre em falta tica a sua utilizao quando a mesma
possa dar conotao de existncia de sociedade de advogados sem registro na
OAB. Somente advogados podero reunir-se em sociedade civil de prestao de
servio de advocacia, nos termos do que dispem os artigos 15 a 17 do Estatuto
da OAB, confirmado no Provimento 112/2006 do Conselho Federal. Precedentes
E-1.520/97, E-2.409/2001, E-2.498/2001, E-2621/2002, E- 2.659/2002, E2.807/2003, E-2.874/2003, E-2.918/2004, E-2.946/2004, E-3.134/2005. Proc. E3.952/2010 - v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA
DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS JOS SANTOS DA SILVA.
Diante de tamanho rigor, cumpre lembrar que na dinmica social muitas proibies
costumam gerar formas inconfessveis de contorn-las. Na rea trabalhista, por exemplo,
comum ver intermedirios oferecendo servios advocatcios em praas pblicas. So os
chamados paqueiros, aluso aos ces adestrados para a caa de pacas, cuja atividade
consiste em levar o caador a elas. Evidentemente, no h na placa nenhum dado que
permita identificar o anunciante. Os interessados so levados a ele pelo "paqueiro". Em
73
outras reas, no raro os advogados pagarem comisses pela indicao de causas. O que
so essas prticas seno a incorporao de tcnicas comerciais de vendas?
Por outro lado, e como no poderia deixar de ser, a proibio que vale "para todos"
no surte efeitos iguais entre os advogados. Os grandes escritrios sempre disporo de uma
visibilidade natural maior, em detrimento dos pequenos ou dos profissionais novatos.
notria a prtica social de advogados que frequentam clubes ou eventos sociais com a
preocupao de firmarem contatos com potenciais clientes. Nessa linha, tornaram-se
proverbiais os que atuam em "portas de cadeia". Primos destes costumam aparecer junto a
familiares das vtimas de grandes acidentes para, sutilmente ou no, oferecerem seus
servios.163 A diferena dos pequenos em relao aos grandes est mais no grau de sutileza
do que propriamente na qualidade moral de suas condutas.
Portanto, para muitos advogados, indisfarvel a existncia de um alto clero e
um baixo clero na composio da classe. Em termos institucionais, isso confirmado por
normas cuja finalidade to somente a de proteger os interesses dos grandes escritrios,
como a reiterada recentemente pela seo paulista da OAB:
CAPTAO DE CLIENTELA E CONCORRNCIA DESLEAL - SOCIEDADE DE ADVOGADOS - SCIO QUE PRETENDE DEIXAR A SOCIEDADE - INDEPENDENTEMENTE DA FORMA PELA QUAL SE D A
RETIRADA DO ADVOGADO, H A NECESSIDADE DE EXPRESSA
LIBERAO DA SOCIEDADE PARA ATENDIMENTO DE CLIENTES
DESTA, DENTRO DO PRAZO DE DOIS ANOS, SOB PENA DE OFENSA
AO DISPOSTO NA RESOLUO No 16/98.164 Caso o scio pretenda deixar
a sociedade de advogados a que pertena, s poder atender os clientes dessa sociedade, dentro do prazo de dois anos, caso haja expressa liberao da sociedade
para tanto, pouco importando se a retirada dar-se- por ato unilateral ou se o cli163
HAZARD Jr., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Op. cit., p. 190. Os mesmos autores mencionam, ainda, que
Outra artimanha diz respeito a advogados que vo a asilos de aposentados procurando idosos com
bens; em seguida, esses advogados se autodesignam como testamenteiros (inventariantes) dos bens ou
at beneficirios do testamento. Essas condutas reprovveis so proibidas em todo o mundo, mas as violaes podem passar despercebidas. Praticamente nenhum advogado competente pratica esse tipo apelativo de conduta para angariar clientes. Os profissionais competentes preferem as formas clssicas, como
ir jogar golfe com potenciais clientes, por exemplo. Op. cit., p. 191.
164
A resoluo 16/98, referida nesta ementa, dispe: Advogado desligado de escritrio de advocacia ou de
sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, scio ou estagirio, deve
abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritrios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberao formal pelo escritrio de origem, por caracterizar concorrncia desleal, captao
indevida de clientela e de influncia alheia, em benefcio prprio.
74
ente o procurar ou foi captado pelo advogado. Proc. E-3.932/2010 - v.m., em

18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FBIO PLANTULLI, com declarao de voto dos julgadores, Drs. CLUDIO FELIPPE ZALAF, FBIO
DE SOUZA RAMACCIOTTI, FLVIO PEREIRA LIMA e LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO Presidente Dr. CARLOS JOS SANTOS DA SILVA.
Como verificamos, num mundo mercantilizado em todas as suas esferas, os

advogados, como quaisquer outras categorias destitudas de capital, transformaram-se em
trabalhadores assalariados. O fato de muitos o fazerem de forma autnoma, sem vnculo
jurdico de subordinao parte contratante, no muda nada. Tem mais peso a necessidade
do advogado de prestar servios para sobreviver, e a falta de opes a isso, do que a
qualidade jurdica de sua contratao. Nesse ponto, o CED cria curioso paradoxo: os
advogados dependem da divulgao de seus servios para angariar nova clientela, mas no
podem dispor das tcnicas corriqueiras de propaganda.
Ora, se a OAB goza da prerrogativa da autorregulao, e se essas proibies
emanam de seus prprios membros, numa sociedade de classes inevitvel pensar que isso
se d em benefcio de alguns e em detrimento de outros. No possvel, portanto,
examinar os aspectos ticos da advocacia sem levar em conta seu entrelaamento com as
relaes sociais de produo capitalista. Caso contrrio, ter-se- uma tica livresca,
abstrata, sem qualquer compromisso com a realidade de vida dos homens. Existe esse tipo
de tica? Ora, paradoxalmente, o que mais se produz...
Como veremos a seguir, o sistema precisa de todo um aparato ideolgico que lhe d
sustentao. Sem a ideologia, as contradies sociais apareceriam destitudas de qualquer
disfarce, sendo convite permanente para a confrontao violenta entre exploradores e
explorados. O direito ao mesmo tempo constitui e constitudo pelo aparato ideolgico,
alimentando e sendo alimentado por suas contradies. Trata-se, portanto, de um tema que
no se pode deixar de abordar. Munidos de mais essa ferramenta conceitual, teremos
melhores condies de refletir sobre eventual soluo aos problemas suscitados, se que
pode haver alguma.
75
CAPTULO 3
O papel da ideologia na formao da subjetividade e na prxis tica
(...) toda nova classe que toma o lugar de outra que dominava anteriormente obrigada, para atingir seus fins, a apresentar seu interesse como o interesse comum de todos os
membros da sociedade, quer dizer, expresso de forma ideal:
obrigada a dar s suas ideias a forma da universalidade, a
apresent-las como as nicas racionais, universalmente vlidas.165
(Karl Marx / Friedrich Engels)
O tema da ideologia est na fronteira, melhor seria dizer, numa rea de interseco
da Filosofia, da Sociologia e da Psicologia. Embora nascido no mbito da primeira destas
disciplinas, seu conceito adquire maior robustez no cadinho de interao das trs, conforme
veremos adiante.
O significado atual de ideologia guarda pouca relao com o que tinha em sua origem. Concebido por Destutt de Tracy (Elementos de ideologia, 1801), indicava a anlise
das sensaes e das ideias, tendo por finalidade apurar, a partir daquelas, a gnese destas
ltimas.166 Nas palavras de LEANDRO KONDER:
Seu raciocnio [de Destutt de Tracy] seguia um caminho que pode ser resumido
da seguinte maneira: agimos de acordo com nossos conhecimentos, que se organizam atravs das ideias; se chegarmos a compreender como se formam essas ideias a partir das sensaes, teremos a chave para nos entender e para criar um
mundo melhor. A concluso era: precisamos decompor as ideias at alcanar os
elementos sensoriais que as constituem em sua base.167
165
A Ideologia..., op. cit., p. 48.

ABBAGNANO, Nicola. Op. cit., p. 506.
167
A questo da ideologia, Companhia das Letras (Editora Schwarcz Ltda.), So Paulo (SP), 2003, p. 22.
166
76
AUGUSTO COMTE, em seu Curso de Filosofia Positiva, acrescentar ao termo

tambm a conotao de conjunto de ideias de uma poca, tanto como opinio geral
quanto no sentido de elaborao terica dos pensadores dessa poca.168
Registra-se ter sido Napoleo o primeiro a lhe agregar uma conotao depreciativa.
Hostilizado por alguns dos idelogos franceses, ele firmou a ideia de que formavam um
grupo de pessoas carecedoras de senso poltico e em geral sem contato com a realidade.
Com isso, estabeleceu-se um dos significados mais usuais que o termo encontra hoje, de
doutrina sem validade objetiva, porm mantida pelos interesses claros ou ocultos daqueles
que dela se servem.169
Em A ideologia alem, MARX e ENGELS desferem feroz crtica aos idelogos
alemes, acusando-os de ficarem no plano das ideias, em contraposio ao plano da realidade. Ao mesmo tempo, a partir da perspectiva do materialismo histrico, por eles engendrada nessa obra, os autores dotam o conceito de ideologia de um sentido novo e mais profundo. No se trata apenas de um conjunto de ideias de uma poca, tampouco de uma doutrina sem validade objetiva, comprometida com a preservao de interesses ocultos, mas
de todo um conjunto de representaes gestadas no mbito de relaes sociais antagnicas,
de luta de classes, com o fim especfico de garantir a dominao de uma classe sobre outra.
MARX e ENGELS demonstram que, no curso da histria dos povos, as ideias dominantes eram sempre as que serviam aos interesses da classe dominante, de modo a perpetuar as relaes sociais de produo a elas favorveis, ou, em outras palavras, a classe
que a fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua fora espiritual
dominante.170 Isso pode ser ilustrado com os seguintes exemplos:
(...) numa poca e num pas em que o poder monrquico, a aristocracia e a burguesia lutam entre si pela dominao, onde portanto a dominao est dividida,
aparece como ideia dominante a doutrina da separao dos poderes, enunciada
ento como uma lei eterna. (...) To logo a indstria e o comrcio desenvolveram a propriedade privada, primeiro na Itlia e mais tarde noutros pases, o de168
Apud CHAU, Marilena. O que ideologia, Coleo Primeiros Passos, Abril Cultural / Editora Brasiliense
Ltda., So Paulo (SP), 1984, pp. 25-26.
169
ABBAGNANO, Nicola. Op. cit., p. 506.
170
A Ideologia..., op. cit., p. 47.
77
senvolvimento do direito privado romano foi imediatamente readotado e elevado

posio de autoridade. Quando, mais tarde, a burguesia conquistou poder suficiente para que os prncipes acolhessem seus interesses a fim de, por meio da
burguesia, derrubar a nobreza feudal, comeou em todos os pases na Frana,
no sculo XVI o desenvolvimento propriamente dito do direito, que, com exceo da Inglaterra, teve como base o Cdigo Romano. Tambm na Inglaterra os
princpios do direito romano tiveram de ser introduzidos para o ulterior desenvolvimento do direito privado.171
Para o marxismo, o conjunto de ideias predominantes em dado perodo histrico

no surge ao acaso nem fruto exclusivo da fertilidade imagtica de seus autores. No se
trata de ideias quaisquer, mas das forjadas no especfico seio de relaes sociais concretas,
fundadas sobre a explorao e destinadas a mant-la.
Quando os homens abandonaram o perodo histrico de coleta de vveres e ingressaram no perodo em que a produo material dos bens necessrios sua sobrevivncia
baseava-se no trabalho escravo, ou seja, na explorao de fora de trabalho humana, essa
ciso social precisou gerar tambm uma ciso no pensamento. O simples fato de haver
uma classe exploradora e outra explorada determinante para o surgimento de ideias destinadas a explicar essa dinmica, legitimando-a e atuando em prol de sua reproduo.
Diz LEANDRO KONDER:
(...) com a explorao do trabalho escravo, apareceram a primeira forma de diviso social do trabalho e a primeira forma de propriedade privada de uma fonte
de produo. (...) A partir da diviso social do trabalho, desapareceu a possibilidade de se desenvolver um ponto de vista universal espontaneamente comum a
todos os homens. As convenincias dos indivduos pertencentes s classes dominantes que exploravam o trabalho alheio fizeram com que eles fossem levados a acreditar que o ponto de vista particular deles era a expresso natural, automtica, do ponto de vista universal conveniente a todos os homens.172
Independentemente da aferio da falsidade ou verdade de determinado conjunto de

ideias, notamos que o conceito de ideologia integrado, em seu cerne, pelo sentido de
crena, seja esta fundada ou no em elementos objetivos. Quando se trata de analisar uma
171
172
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Op. cit., pp. 49 e 76.

KONDER, Leandro. Marx vida e obra, 5a edio, Editora Paz e Terra S/A, So Paulo (SP), 1983, p. 70.
78
ideologia, cuida-se, de certo modo, de investigar em que creem os homens. A coexistncia

de uma finalidade social para essa crena para que creem no que creem , alm de seu
aspecto ilusrio, revela a dimenso ideolgica do fenmeno representacional.
Dizer que a ideologia tem razes na diviso social do trabalho pode criar uma ideia
de sucesso cronolgica dos fenmenos, como se primeiro surgisse o movimento de dominao e, num passo seguinte, sua justificativa no plano das ideias. No entanto, isso se d de
forma simultnea, numa dinmica de imbricao recproca, em que muitas vezes, embora o
fator econmico exera funo determinante, nem sempre atuar como fator dominante.173
A ideologia apresenta inmeras facetas na sociedade capitalista. Hoje a faceta jurdica a
principal delas, mas na Idade Mdia, por exemplo, esse protagonismo pertenceu religio.
Embora no pensamento marxiano o conceito de ideologia traga o sentido de uma
distoro da realidade, isso no significa estejamos falando de um sistema de ideias grosseiras, canhestras. Pelo contrrio. O pensamento que serve classe dominante pode trazer
elementos de anlise mais fecundos do que as banalidades eventualmente encontrveis nos
escritos de autores progressistas, conforme nos d exemplo o prprio Marx, na medida em
que se vale da filosofia de Hegel ou da teoria econmica de David Ricardo, autores de obras cuja perspectiva se limitava aos horizontes da burguesia.174
A ideologia, que elemento constitutivo da superestrutura, por bvio no deixa de
se fazer presente nas prprias relaes estruturais175, uma vez que da deriva sua forma,
como se v, por exemplo, na forma sujeito de direito e em seus inumerveis reflexos.
A ideologia est presente em tudo, no propriamente como ideia, mas perpassando
o afazer cotidiano dos homens, definindo suas prticas e sendo por elas reforada. Por isso
podemos constatar sua marca na prtica esportiva, na vivncia religiosa, na prtica poltica,
etc.. Do mesmo modo que tudo se mercantiliza, at o prprio homem, todas as manifestaes espirituais se pem a servio da lgica do mercado, ressalvada uma ou outra dissonncia de carter perifrico, que acaba reforando o efeito dissimulador da ideologia
dominante. No trecho a seguir, em que analisa as lutas de classes na Frana entre 1848 e
173
NAVES, Mrcio Bilharino. Op. cit., pp. 81-84.

KONDER, Leandro. A questo..., op. cit., p. 43.
175
174
79
1850, MARX descreve com clareza como a ideologia opera na sociabilidade capitalista a
partir da religio:
Bonaparte no precisava mais do papa para se tornar o presidente dos agricultores, mas precisava da conservao do papa, para conservar os agricultores do
presidente. A credulidade destes o havia tornado presidente. Perdendo a f, eles
perderiam a credulidade e, perdendo o papa, perderiam a f. (...) Antes de restaurar o rei, era preciso restaurar o poder que santifica os reis. Abstraindo do seu
monarquismo: sem a velha Roma, submetida ao seu domnio, no haveria papa,
sem o papa no haveria catolicismo, sem catolicismo no haveria religio francesa e, sem religio, o que seria da velha sociedade francesa? A hipoteca que o agricultor possui sobre os bens celestiais garante a hipoteca que a burguesia possui sobre os bens dos agricultores. A revoluo romana era, portanto, um atentado propriedade, ordem burguesa, to terrvel quanto a Revoluo de Julho. O
domnio burgus restaurado na Frana exigia a restaurao do domnio papal em
Roma.176
Embora a criao e manuteno de um manto ideolgico seja amarra fundamental

ao sistema de reproduo das relaes sociais vinculadas aos interesses da classe dominante, isso no significa que no possa haver, em variadas pocas e de diversos modos, algum
esgaramento nesse manto. Contudo, no momento em que ele no d conta de resolver a
conflituosidade que permanentemente alimentada pelas contradies do sistema o que
pode se revelar de maneira tanto pontual quanto esparsa , entram em cena mecanismos de
represso, operados principalmente pelo Estado (tomado este em sentido ampliado) e regidos pelo direito.
No difcil perceber que nosso trabalho sofreria grave lacuna se deixssemos de
trazer algumas reflexes sobre o tema da ideologia. Sem compreender em algum grau esse
conceito, impossvel alcanar uma compreenso mnima a respeito de como o direito
opera sobre as pessoas e por meio delas, constituindo inclusive sua tica e transformando-a
numa das dimenses ideolgicas da sociedade capitalista.
Ao passarmos pelo tema da ideologia, estaremos mais aptos a perceber o estreito
acoplamento do trabalho do advogado perpetuao do sistema jurdico e, por sua vez, a
176
As lutas de classes..., op. cit., pp. 94-95.

80
deste sistema reproduo do capital e seus valores. Tal circunstncia cria uma inexorvel
aproximao entre a tica do advogado e a tica do capital, numa dinmica que se passa
em nvel ideolgico/inconsciente, enredando seus atores e levando-os a crer num funcionamento natural do sistema.
81
3.1. Ideologia e formao do sujeito
preciso estar fora da ideologia, isto , no conhecimento

cientfico, para poder dizer: estou na ideologia (caso excepcional) ou (caso geral): estava na ideologia.177
(Louis Althusser)
O desconhecido mundo do sujeito. O que
to difcil para os homens compreenderem, dos mais remotos tempos at hoje, sua ignorncia sobre si mesmos! No
apenas em relao ao bem e ao mal, mas em relao a coisas essenciais! Continua existindo a antiqussima iluso de
saber, saber com preciso em cada caso, como se produz a
ao humana.178
(Nietzsche)
No basta dizer que a ideologia conduz os indivduos a uma falsa percepo da realidade, incutindo-lhes ideias e valores dos quais no se do conta. Aps Freud e sua concepo do inconsciente, essa postulao tornou-se incompleta.
Embora o conceito de inconsciente encontre diversos precedentes filosficos (Espinosa, Schopenhauer, Nietzsche, apenas para ficarmos nos mais conhecidos), coube a SIGMUND FREUD elabor-lo de maneira sistemtica, demonstrando sua forte influncia no
comportamento humano. Mais que isso: graas sua prtica clnica, ele pde, a partir de
vasto material emprico, postular a prevalncia dos processos inconscientes sobre os conscientes, com claras consequncias ao estudo das questes morais e apreciao das condutas sociais:
177
Ideologia e aparelhos ideolgicos do Estado, 3a edio, traduo de Joaquim Jos de Moura Ramos, Editorial Presena Lda., Lisboa (Portugal), 1980, p. 101.
178
Aurora: reflexes sobre os preconceitos morais (aforismo 116), traduo de Paulo Csar Lima de Souza, Companhia das Letras (Editora Schwarcz Ltda.), So Paulo (SP), 2010, p. 88.
82
Sem dvida vocs esperaro mais do que uma simples ilustrao, se lhes
digo que aprendemos muitas coisas sobre a gnese da conscincia. Apoiando-se
numa conhecida frase de Kant, que justape a conscincia [moral] dentro de ns
e o cu estrelado179, um homem religioso poderia ser tentado a venerar essas duas coisas como as obras-primas da Criao. As estrelas so magnficas, sem dvida, mas quanto conscincia [moral] Deus fez uma obra desigual e descuidada, pois a maioria dos homens a tem numa medida bastante modesta, ou at insuficiente para que seja mencionada.180
So conhecidas as resistncias enfrentadas por Freud por conta de suas postulaes.

Ele no revolucionava apenas a concepo que se tinha do homem, mas abalava as estruturas da forma filosfica assumida pela ideologia burguesa181, na qual o homem aparece como sujeito racional, senhor de seus atos, plenamente consciente de si e do mundo que o
cerca. Em texto de 1917, FREUD mencionou a psicanlise como sendo o terceiro grande
golpe desferido pela cincia ao narcisismo humano, antecedida pelas contribuies de Coprnico (golpe csmico) e de Darwin (golpe biolgico):
Voc chega a identificar "mental" e "consciente", isto , conhecido por voc, no
obstante as claras evidncias de que em sua vida mental deve ocorrer muito mais
do que o que pode tornar-se conhecido para a sua conscincia. Ento, aprenda
uma coisa nesse ponto! O que mental, em voc, no coincide com o que lhe
consciente; algo suceder em sua mente e voc ter notcia dele so coisas diferentes. Admito que habitualmente o servio de informaes de sua conscincia basta
para suas necessidades. Voc pode acalentar a iluso de saber tudo o que mais
importante. (...)
Isso a psicanlise quis ensinar ao Eu. Mas esses dois esclarecimentos,
de que a vida instintual da sexualidade no pode ser inteiramente domada em
ns, e de que os processos mentais so inconscientes em si e apenas acessveis e
submetidos ao Eu atravs de uma percepo incompleta e suspeita, equivalem
afirmao de que o Eu no senhor em sua prpria casa. Juntos eles represen179
A frase mencionada por Freud : Duas coisas enchem o nimo de admirao e venerao sempre novas e
crescentes, quanto mais frequentemente e com maior assiduidade delas se ocupa a reflexo: O cu estrelado sobre mim e a lei moral em mim. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica, traduo de Artur
Moro, Edies 70 Lda., Porto, 1986, p. 183.
180
FREUD, Sigmund. A disseco da personalidade psquica, in Obras Completas, vol. 18, traduo de
Paulo Csar Lima de Souza, Companhia das Letras (Editora Schwarcz Ltda.), So Paulo (SP), 2010, p.
198.
181
ALTHUSSER, Louis. Freud e Lacan. Marx e Freud, 2a edio, traduo de Walter Jos Evangelista,
Edies Graal, Rio de Janeiro (RJ), 1985, p. 83.
83
tam a terceira afronta ao amor-prprio humano, que eu chamaria de psicolgica.

No surpreende, portanto, que o Eu no demonstre boa vontade com a psicanlise e se recuse obstinadamente a dar-lhe crdito.182
Na fase mais madura de suas reflexes tericas, Freud percebeu claramente a existncia de elos entre a dinmica psquica dos indivduos e a dinmica dos grupos sociais, a
ponto, inclusive, de ter ensaiado valer-se de sua teoria de funcionamento do aparelho psquico para investigar as origens da religio e da moralidade, do que resultaram os textos
Totem e Tabu (1912), O Futuro de uma Iluso (1927) e O Mal-Estar na Civilizao
(1930).183
A utilizao da psicanlise como ferramenta para uma melhor compreenso das
dinmicas sociais, mais particularmente sob uma ptica marxista, ser levada a efeito por
integrantes do que veio a se chamar Escola de Frankfurt. Nas palavras de ALYSSON
MASCARO:
A Escola de Frankfurt procede, pela primeira vez, juno de marxismo
e psicanlise. O marxismo, como o mais impactante pensamento social, somado
ao freudismo, a mais relevante interpretao do indivduo, propicia uma grande
originalidade filosfica.184
Da decorrem inmeros trabalhos de carter interdisciplinar, nos quais o tema da

ideologia passar a ser tratado luz das postulaes freudianas. Por exemplo, ao se referir
obra de Erich Fromm, SRGIO PAULO ROUANET escreve:
O ponto de partida para sua teoria da ideologia assim o postulado, comum aos demais autores, de que o aparelho pulsional no um dado biolgico
irredutvel, mas o produto de um metabolismo entre a natureza interna e a externa.
182
FREUD, Sigmund. Uma dificuldade da psicanlise, in Obras Completas, vol. 14, traduo de Paulo
Csar Lima de Souza, Companhia das Letras (Editora Schwarcz Ltda.), So Paulo (SP), 2010, pp. 249250.
183
FREUD, Sigmund. Autobiografia Ps-Escrito (1935), in Obras Completas, vol. 16, traduo de Paulo
Csar Lima de Souza, Companhia das Letras (Editora Schwarcz Ltda.), So Paulo (SP), 2010, p. 164.
184
84
Os fenmenos psicolgicos devem ser compreendidos como processos de adaptao ativa e passiva do aparelho pulsional situao econmica e social. O aparelho pulsional dado biologicamente, ... mas suscetvel de ser modificado; as condies econmicas o modelam185.
Por outro lado, essas condies so modificveis pela estrutura psquica.
Essa interao encontra seu exemplo privilegiado no funcionamento da
ideologia. Pois esta se encontra no cruzamento do psquico e do social.
Marx e Engels compreenderam o nexo entre a ideologia e sua base infraestrutural. Mas no dispunham de uma psicologia cientfica que permitisse explicar como dessa transposio psquica das condies socioeconmicas, cabendo psicanlise, justamente, preencher essa lacuna.186
ERICH FROMM explorar amplamente a interface entre as categorias marxistas e

as psicanalticas, postulando, inclusive, a contribuio dos valores e ideias de determinado
perodo histrico-cultural na formao do carter por ele definido como a forma (relativamente permanente) por que a energia humana canalizada no processo de assimilao e socializao187 , cujo mecanismo de constituio e reproduo pode ser sinteticamente descrito da seguinte forma:
O carter no tem apenas a funo de permitir ao indivduo agir coerente e razoavelmente; , tambm, sua base de ajustamento sociedade. O carter
da criana modelado pelo de seus pais, pois se desenvolve como rplica deste.
Os pais e seus mtodos de educao dos filhos so determinados, por sua vez,
pela estrutura social da cultura deles. (...) O fato de a maior parte dos membros
de uma classe social ou cultura compartilhar elementos significativos do carter
e de poder falar-se de um carter social, representando a essncia de uma estrutura comum maior parte das pessoas de uma dada cultura, mostra at que
grau o carter formado por padres sociais e culturais.188
185
Citao de FROMM, feita por ROUANET, de texto extrado da seguinte obra: Ueber Methode und Aufgabe einer nalytischen Sozialpsychologie, 1932 (Sobre o Mtodo e a Tarefa de uma Social-Psicologia
Analtica), zeitschrift fuer Sozialforschung, Jahrgang 1, 1932, pp. 39-40.
186
ROUANET, Srgio Paulo. Teoria crtica e psicanlise, Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro (RJ), 1989, p.
51.
187
FROMM, Erich. Anlise do homem, 13a edio, traduo de Octavio Alves Velho, Editora Guanabara
S/A, Rio de Janeiro (RJ), 1983, p. 58.
188
FROMM, Erich. Op. cit., pp. 59-60.
85
Sem negar a associao entre ideologia e falsa crena, ou a oposio entre ideologia
e cincia, o pensamento de Althusser contribuir de modo muito relevante para o tema.
Valendo-se do conceito de inconsciente, tal como elaborado por Freud, ele dir que a ideologia no ocorre apenas na subjetividade do indivduo, mas constitui o prprio indivduo
enquanto sujeito.
A ideia de que o sujeito apenas se constitui no eixo de relaes sociais concretas, do
qual ele no a origem, est presente tanto em Marx quanto em Freud. Ao perceber isso,
Althusser promover a necessria articulao entre o discurso marxista, como cincia das
formaes sociais, e o psicanaltico, enquanto cincia do inconsciente, a fim de dar conta
do modo de proceder ideolgico, sendo possvel, a partir disso, constatar uma dupla determinao sobre o indivduo: a das relaes produtivas, e a do inconsciente a da outra
cena, como dizia Freud.189
Por um lado, pode-se dizer que a ideologia opera em duas instncias: uma consciente, sob a forma de valores e ideias tidas como vlidas pelas pessoas de determinada sociedade, independentemente da classe social a que pertenam (dominante ou dominada), e
outra inconsciente, no sentido de ocultar o servio que presta perpetuao do sistema de
classes. Por outro lado, porm, preciso ressaltar que o contedo consciente da ideologia
constitudo por meio de um processo inconsciente; o seu motor est fora dela, produzindo
assim esse particular efeito de deformao.190 E completa FRANCISCO SAMPEDRO:
Althusser nunca cessou de insistir nisto. Quando um indivduo cr encontrar-se
frente a uma percepo pura (aqui reside uma das muitas diferenas entre marxismo e empirismo), frente ao concreto, encontra-se, na realidade, frente a algo
j marcado e mediado pelas estruturas invisveis da ideologia. O que sucede
que, ao no perceber a ideologia, considera a sua percepo das coisas e do
mundo como se fosse a das coisas mesmas.191
189
SAMPEDRO, Francisco. A teoria da ideologia de Althusser, traduo de Mrcio Bilharino Naves, in

Presena de Althusser, Mrcio Bilharino Naves (org.), Unicamp/IFCH, Campinas (SP), 2010, p. 43.
190
SAMPEDRO, Francisco. Op. cit., p. 41.
191
Idem, p. 41.
86
Destacando o fato apontado por Marx, no sentido de que a ideologia no tem histria, Althusser se valer da psicanlise para dizer que, tal como o inconsciente freudiano, a
ideologia tambm eterna, ou seja, faz-se presente no curso de toda a histria, pois existe
uma ligao orgnica entre ambos os conceitos. Assim como todos os homens tm e tiveram sempre um inconsciente este o significado de sua eternidade , o mesmo se d com
relao s formaes sociais e a ideologia. Diz ALTHUSSER:
Para fornecer uma referncia terica, direi, retomando o exemplo do sonho agora na concepo freudiana, que a proposio enunciada: a ideologia no
tem histria, pode e deve (e de uma maneira que no tem absolutamente nada de
arbitrrio, mas que pelo contrrio teoricamente necessria, porque existe uma
ligao orgnica entre as duas proposies) ser posta em relao direta com a
proposio de Freud segundo a qual o inconsciente eterno, isto , no tem histria.
Se eterno no quer dizer transcendente a toda a histria (temporal) mas
omnipresente, trans-histrico, portanto imutvel na sua forma ao longo da histria, retomarei, palavra por palavra, a expresso de Freud e direi: a ideologia eterna como o inconsciente. E acrescentarei que esta aproximao me parece teoricamente justificada pelo fato de que a eternidade do inconsciente tem uma certa
relao com a eternidade da ideologia em geral.
assim que me julgo autorizado, pelo menos presuntivamente, a propor
uma teoria da ideologia em geral, no sentido em que Freud formulou uma teoria
do inconsciente em geral.192
As postulaes de Althusser so mais profundas e radicais do que podem parecer

primeira vista. Segundo ele, no s toda sociedade humana tem ideologia, como funo
da ideologia constituir os indivduos concretos em sujeitos, de tal modo que os indivduos
so sempre-j sujeitos.193 Assim, diferentemente da tradio marxista, que apenas tomava a ideologia num sentido negativo, de distoro da realidade, Althusser atribui-lhe um
sentido positivo, de constituio do sujeito. Mas cabe atentar para o fato de que, aqui, negatividade e positividade no apontam para coisas excludentes, pois o indivduo pode ser
constitudo como sujeito (sentido positivo da ideologia, dado por Althusser) e, concomitan192
193
Ideologia..., op. cit., pp. 75-76.

Idem, ibidem, pp. 94 e 102.
87
temente, carregar uma viso distorcida da realidade (sentido negativo da ideologia, tradicional). Alis, essa a condio normal dos homens.
Para Althusser, se os indivduos so sempre-j sujeitos, so-no enquanto interpelados pela ideologia. Esse necessrio assujeitamento do indivduo pela ideologia que decorre
das relaes sociais remete-nos ao significado do prprio termo sujeito. ALTHUSSER
lembra-nos de que esse termo, prenhe de ambiguidade, porta dois significados: o primeiro
indica uma subjetividade livre, de algum que autor e responsvel por seus atos; porm, o segundo significado remete a um ser submetido a uma autoridade superior, livre
apenas para aceitar a prpria submisso.194 Recorrendo etimologia, CLAUDINE HAROCHE destaca o peso desse ltimo significado:
A etimologia nos ensina que o sentido primeiro de sujeito (surgido no
sculo XII) significa: submetido autoridade soberana. Sujeio aparece igualmente na mesma poca; no sculo XV, so derivadas as palavras assujeitar
e depois assujeitamento.195
Dadas estas premissas, fica mais fcil compreender porque os postulados de Freud
e de Marx despertaram tanta resistncia, pois desferiram duro golpe em postulados essenciais ideologia burguesa. Do ponto de vista moral, o primado dos contedos inconscientes sobre a conscincia, tese cara psicanlise, ps em xeque a ideia de um sujeito livre,
consciente de si e apto a responder por seus atos por escolha prpria196; do ponto de vista
filosfico, a tese marxista do primado das relaes de produo como constituinte do homem em sua concretude histrica ps em xeque a ideia de um homem abstrato e indiferenciado, condio de possibilidade da igualdade universal:
A sociedade no composta de indivduos, diz Marx. Com efeito, a
sociedade no uma composio, uma adio de indivduos; o que a constitui o sistema de suas relaes sociais, onde vivem, trabalham e lutam seus indivduos. A sociedade no composta de indivduos em geral, de indivduos
quaisquer, que seriam outros tantos exemplares do homem; pois cada sociedade tem seus indivduos, histrica e socialmente determinados. (...) Em sua massa,
194

HAROCHE, Claudine. Fazer dizer, querer dizer, traduo de Eni Pulcinelli Orlandi, Editora Hucitec, So
Paulo (SP), 1992, p. 158.
196
ALTHUSSER, Louis. Freud e Lacan..., op. cit., p. 84.
195
88
os homens reais so aquilo que deles fazem as condies de classe. Essas condies no dependem da natureza burguesa do homem: a liberdade. Ao contrrio, suas liberdades incluindo as formas e os limites dessas liberdades, incluindo
sua vontade de luta, dependem de tais condies.197
A afirmao de Althusser, no sentido de que os indivduos sempre-j so sujeitos,

ou seja, so sempre-j constitudos pela ideologia, obriga-nos a pontuar o seguinte: se
assim, se os indivduos so sempre-j sujeitos, e assim o so porque interpelados pela ideologia, isso implica dizer que sempre tero uma viso distorcida da realidade? Ora, mas
exatamente isso o que ocorre, pois o sujeito humano que povoa o mundo fundamentalmente descentrado e seu eu presidido pelo imaginrio.198 A nica alternativa ideologia
ser o pensamento cientfico, alm da prpria realidade mesma.199
No obstante a apresentao do ser humano como animal ideolgico, Althusser
no abdica do conceito de ideologia como ferramenta de dominao social. Embora ela no
se restrinja a garantir a explorao de uma classe por outra, tambm serve a isso, no que
desempenha funo primordial.200 Para distinguir ambos os sentidos do termo, FRANCISCO SAMPEDRO se vale do adjetivo matricial:
o que ns denominamos ideologia matricial201, definvel como um sistema
de representaes que asseguram a relao dos indivduos com as tarefas fixadas
pela estrutura da totalidade social, e que constitui uma forma especfica de necessidade que assegure o desempenho efetivo das tarefas prescritas pelo sistema
social. (...) para Althusser, nas sociedades de classe, essa funo social da ideologia (a matricial) subsiste, mas est dominada pela funo social especfica que
197
ALTHUSSER, Louis. Resposta a John Lewis in Posies I, traduo de Carlos Nelson Coutinho, Edies Graal, Rio de Janeiro (RJ), 1978, p. 30.
198
SAMPEDRO, Francisco. Op. cit., p. 43.
199
ALTHUSSER, Louis. Ideologia..., op. cit., p. 101.
200
Diz ALTHUSSER em Ideologia e aparelhos ideolgicos do Estado: A reproduo da fora de trabalho
tem pois como condio sine qua non, no s a reproduo da qualificao desta fora de trabalho,
mas tambm a reproduo da sua sujeio ideologia dominante ou da prtica desta ideologia, com tal
preciso que no basta dizer: no s mas tambm, pois conclui-se que nas formas e sob as formas da
sujeio ideolgica que assegurada a reproduo da qualificao da fora de trabalho. Op. cit., pp.
22-23.
201
Em nota, SAMPEDRO esclarece ter tomado este termo de emprstimo de Georges Labica, apesar de este
no relacion-lo com a acepo por ele dada como grau primeiro e bsico da ideologia, como funo
estrutural bsica no sentido expressamente althusseriano.
89
lhe impe a existncia da diviso em classes, portanto, a explorao e a sua reproduo.202
Vemos, portanto, que o conceito de ideologia matricial, presente em Althusser,

no elimina, numa sociedade de classes, o papel da ideologia enquanto elemento chave a
servio dos interesses de uma delas. Como isso feito? Para responder a essa pergunta,
deixaremos os aspectos epistemolgicos da anlise althusseriana da ideologia para passar
aos de cunho prtico. Nesse ponto, ALTHUSSER desenvolver o antolgico conceito de
Aparelhos Ideolgicos de Estado (AIE).
O poder de Estado apenas pode se constituir, na prtica, por meio de aparelhos.
Para a teoria marxista, esses aparelhos configuram-se tradicionalmente sob a forma de governo, administrao, exrcito, polcia, tribunais, prises, etc.. Segundo Althusser, estas
so, na verdade, estruturas responsveis preponderantemente pela administrao do papel
repressivo do Estado, em favor dos interesses da classe dominante. Por esse motivo, os
denominar aparelhos repressivos de Estado.203
Contudo, para que os aparelhos repressivos possam funcionar (e se perpetuar), o
que normalmente fazem pelo emprego de violncia (fsica ou simblica), precisam estar
respaldados ideologicamente. O monoplio e o uso da violncia precisam ser justificados e
legitimados. Esse papel desempenhado por uma diversidade de instituies, no s pblicas (como os aparelhos repressivos costumam ser), mas sobretudo privadas, e que em seu
conjunto iro constituir os AIE. Althusser exemplifica referindo-se ao AIE religioso (o sistema das diferentes religies), ao AIE escolar (o sistema das diferentes escolas pblicas e
particulares), ao AIE familiar, ao AIE jurdico (que tambm integra o aparelho repressivo),
ao AIE poltico (o sistema poltico de que fazem parte os diferentes partidos), ao AIE da
informao (imprensa, rdio, televiso, etc.), ao AIE cultural (Letras, Belas Artes, desportos, etc.) e assim por diante.204 Desse modo, conseguir demonstrar que a existncia da
ideologia sempre material, expressando-se por meio de algum aparelho e de suas respectivas prticas.205
202
SAMPEDRO, Francisco. Op. cit., pp. 44-45.

ALTHUSSER, Louis. Ideologia..., op. cit., pp. 42-43.
204
Idem, pp. 43-44.
205
203
90
Diferentemente dos aparelhos repressivos, que exercem, de forma predominante, o

controle social por meio do uso da violncia, os AIE atuam predominantemente por meio
da ideologia, o que no diminui seu papel enquanto instrumento de dominao. Pelo contrrio, pois, conforme salienta ALTHUSSER, nenhuma classe pode duravelmente deter o
poder de Estado sem exercer simultaneamente a sua hegemonia sobre e nos Aparelhos
Ideolgicos de Estado. 206
A importncia da contribuio de Althusser ao tema da ideologia no estaria suficientemente indicada se deixssemos de tratar de mais um ponto. Althusser percebeu que
no basta tomar contato com a teoria para experimentar uma mudana de perspectiva de
mundo. No porque nos conscientizamos de nossa constituio ideolgica que deixaremos de estar sujeitos aos efeitos da ideologia. Ela estar presente o tempo todo, constituindo-nos. Para que tomemos conscincia da explorao, e possamos perceber como a ideologia dominante atua sobre os dominados, preciso que tomemos, no mundo concreto, posio em favor destes ltimos. Segundo ALTHUSSER, esse caminho se imps ao prprio
Marx, que apenas conseguiu descobrir o que o imenso edifcio da ideologia burguesa e
suas formaes tericas (Filosofia, Economia Poltica, etc.) tinham como misso dissimular aps romper com ela, e apenas pde faz-lo aps experimentar, poltica e intelectualmente, seu carter antagnico.207
O fato de o indivduo ser interpelado pela ideologia e, a partir da, ver-se constitudo em sua subjetividade, tem repercusses diretas sobre o modo como se posiciona perante
o mundo e em sua prtica nesse mundo. Como a ideologia dominante tende a ser a ideologia da classe dominante, a prtica dos sujeitos ser uma prtica que garante a reproduo
das formas sociais perpetuadoras dos interesses dessa classe. Por sua vez, a vinculao dos
sujeitos a essas prticas define uma posio num campo conflituoso, de luta. A dissimulao ideolgica dessa luta no a torna menos real, e a posio que os sujeitos nela ocupam
contribui na constituio da forma como veem o mundo. a partir dessa perspectiva que
ALTHUSSER associa o salto epistemolgico dado por Marx entre as obras de juventude
e as da maturidade evoluo poltica deste pensador.208
206
Idem, p. 49.
ALTHUSSER, Louis. Freud e Lacan..., op. cit., pp. 79-80.
208
ALTHUSSER, Louis. Resposta a John Lewis..., op. cit., p. 44.
207
91
Nesse mesmo sentido, no rol de orientaes prescritas por ALTHUSSER aos interessados em ler a obra mxima de Marx, O capital, no deixou ele de chamar a ateno a
dificuldades ou facilidades de compreenso decorrentes da constituio ideolgica do
leitor, decorrentes de sua posio no mundo, e que ele chamar de instinto de classe:
O que acontece que os intelectuais burgueses ou pequeno-burgueses tm um
instinto de classe burgus (ou pequeno-burgus), ao passo que os proletrios
tm um instinto de classe proletrio. Os primeiros, cegos pela ideologia burguesa, que faz de tudo para escamotear a explorao de classes, no conseguem ver
a explorao capitalista. Os segundos, ao contrrio, apesar da ideologia burguesa
e pequeno-burguesa, que pesa terrivelmente sobre eles, no conseguem no ver a
explorao capitalista, j que ela constitui sua vida cotidiana.209
Sem romper com o instinto de classe que, na qualidade de burgus (ou pequenoburgus), venha a constituir o leitor, no possvel compreender em toda sua extenso e
gravidade a denncia que se faz contra o sistema capitalista de explorao humana. Segundo Althusser, esse processo de ruptura representa uma verdadeira revoluo no plano da
conscincia. Embora difcil e doloroso, possvel, conforme nos mostram, dentre outros,
os exemplos histricos de Engels, de famlia capitalista; de Lnin, filho de um pequenoburgus esclarecido, e do prprio Marx, cujo pai era advogado.210
Firmadas estas premissas, passa a fazer sentido a afirmao de que a subjetividade
capitalista, talhada sob a forma do sujeito de direito, livre e solto para comprar e vender, e
vender a si mesmo, sob a modalidade purificadora da forma-contrato, tudo isso nada mais
do que uma refinada expresso da ideologia burguesa. Ao mesmo tempo em que ela dissimula a dinmica exploratria, tambm constitui os homens como exploradores e explorados e formata todas as esferas da vida humana. O mundo passou a ser regido pela lgica do equivalente e o valor do empossamento no poupou sequer a esfera da linguagem.
Como imaginar que a tica pudesse ficar inclume a esse movimento? Imaginao parte,
o fato a constatar que no ficou.
209
ALTHUSSER, Louis. Advertncia aos leitores do livro I dO Capital, traduo de Celso Naoto Kashiura e Mrcio Bilharino Naves, in MARX, Karl. O capital, op. cit., p. 57.
210
ALTHUSSER, Louis. Idem, p. 58.
92
3.2. Ideologia e tica sob o capitalismo
A lgica de uma economia que gira, de modo

cada vez mais exclusivo, em torno do mercado exaspera o
exerccio de uma autonomia ilusria por parte dos indivduos. O eu simultaneamente afagado e enfraquecido. Seu
poder exaltado, sua independncia proclamada e, no entanto, ele vai se tornando cada vez mais disponvel para aceitar um comando externo, que acarreta uma insensibilizao da conscincia moral e da responsabilidade pessoal.211
(Leandro Konder)
No livro Ter ou Ser, ERICH FROMM demonstra que nossa sociedade est to calcada no princpio do empossamento que os indivduos passam a construir sua identidade a
partir daquilo de que se apropriam. Mas no s. A prpria linguagem invadida por esse
esprito, o que se expressa de forma evidente, embora no nos demos conta disso:
Certa mudana de nfase no ter e ser fica patente no crescente emprego
de substantivos e decrescente emprego de verbos nas lnguas ocidentais atravs
dos ltimos poucos sculos.
O substantivo a designao adequada para uma coisa. Posso dizer que
tenho coisas: por exemplo, que tenho uma mesa, uma casa, um livro, um carro. A
designao apropriada para uma atividade, um processo, dada pelo verbo: por
exemplo, eu sou, eu amo, eu desejo, eu odeio, etc.. Contudo, cada vez mais frequentemente uma atividade expressa em termos de ter, isto , emprega-se um
substantivo em vez de um verbo. Mas exprimir uma atividade mediante emprego
de ter, relacionado com um substantivo, constitui emprego errneo da lngua,
porque os processos e atividades no podem ser possudos; s podem ser vividos.
(...) Suponha-se que uma pessoa procure um psicanalista e inicie a consulta com
a frase seguinte: Doutor, eu tenho um problema; tenho insnia. Embora eu tenha uma bela casa, timos filhos, um casamento feliz, tenho muitos aborrecimentos. Algumas dcadas atrs, em vez de tenho um problema, o paciente
211
Em torno de Marx, Boitempo Editorial (Jinkings Editores Associados Ltda.), So Paulo (SP), 2010, p. 79.
93
talvez dissesse estou perturbado; em vez de tenho insnia, diria no posso

dormir; em vez de tenho um casamento feliz, diria sou feliz no casamento.
O estilo mais recente de fala indica a vigncia de alto grau de alienao.
Ao dizer tenho um problema, em vez de estou perturbado, a experincia
subjetiva eliminada: o eu da experincia substitudo por uma expresso impessoal relacionada com a posse: existe um problema que eu tenho. Neste caso, transformei minha experincia, meu sentimento pessoal em alguma coisa que
eu possuo: o problema. Mas problema uma expresso abstrata para todos os
tipos de dificuldades. No posso ter um problema, porque problema no uma
coisa que possa ser possuda; ele, porm, pode ter a mim. Isto , transformei-me
a mim mesmo num problema, e sou agora possudo por minha criao. (...)
Outro exemplo: Dizer eu tenho grande amor por voc no tem sentido. Amor no uma coisa que se possa ter, mas um processo, uma atividade ntima da qual somos o sujeito. Posso amar, posso estar amando, mas ao amar, eu
tenho... nada. De fato, quanto menos eu tenho, mais posso amar.212
Se uma genealogia da moral pode apontar a proximidade entre os conceitos de

bom e rico213, fato que o sistema burgus praticamente fundiu, sob as bnos do
capital, ambos os conceitos. Tanto assim que, no imaginrio popular, expressa-se com
estranheza o ilcito perpetrado por um rico, vendo-se com naturalidade o protagonizado
pelos integrantes das camadas materialmente menos favorecidas da populao. Essa vinculao linear do patrimnio que se possui, ao carter de quem o possui, expressa por ADORNO pela seguinte frase: (...) sabemos que quanto vale um homem depende da conta
bancria e, no jargo comercial alemo bom o homem que pode pagar.214
Na sociedade capitalista, ser pobre uma espcie de desonra. Num sistema que
funciona sob a lgica da acumulao, nada ou pouco ter equivale a no fazer parte, no
estar integrado. Aquele que no integra a classe dos consumidores ou dos produtores no
reconhecido pelo sistema. fcil observar a invisibilidade dos mendigos ou moradores de
212
FROMM, Erich. Ter ou ser, traduo de Nathanael C. Caixeiro, Zahar Editores, Rio de Janeiro (RJ), 1977,
pp. 39-41.
213
Segundo ADORNO, Desde Homero o uso da fala grega faz convergirem os conceitos do bom e do rico
(...) A propriedade fixa distingue-se da desordem nmade, contra a qual se dirige toda norma; ser bom e
ter bens confluem desde o incio. Minima moralia, traduo de Gabriel Cohn, Beco do Azougue Editorial Ltda., Rio de Janeiro (RJ), 2008, aforismo 119, Espelho da Virtude, pp. 180-181. Nietzsche desenvolve o tema, de forma ampla e instigante, na primeira dissertao de sua Genealogia da Moral, intitulada Bom e mau, bom e ruim.
214
ADORNO, Theodor W.. Op. cit., p. 182.
94
rua. Sob o manto da ideologia, que oculta a lgica estrutural de funcionamento da sociedade e a transforma no resultado aleatrio da soma de esforos individuais e relativamente
desconexos, a condio de vida de cada um parece ser reflexo de suas prprias competncias, e o sucesso ou o fracasso das pessoas visto como algo, em igual medida, ao alcance
de todos:
Quem rico ou adquire riqueza v-se como aquele que consegue por
sua prpria fora, como ego, aquilo que o esprito objetivo, a realmente irracional escolha de salvao de uma sociedade mantida coesa por brutal desigualdade
econmica, deseja. Destarte pode o rico atribuir-se como bondade aquilo que apenas atesta sua ausncia. Ele prprio e outros o veem como encarnao do princpio geral. por ser isso a injustia que o injusto em regra se converte em justo,
no por mera iluso e sim arrimado na onipotncia da lei segundo a qual se reproduz a sociedade.215
Como no poderia deixar de ser, essa ideologia reforada pelo AIE escolar, onde
todo o esforo de formao do sujeito tem por foco constituir competncias para o exerccio de uma profisso previamente definida pelo mercado. Assim, uma boa formao passa
a ser aquela que permite ao indivduo ser eficiente enquanto gerador de riquezas materiais
num ambiente altamente competitivo, onde a sobrevivncia de uns depender necessariamente do jugo que souberem exercer sobre outros.
A diviso social do trabalho, at certo ponto necessria, no modo de produo capitalista d-se sob a tirania do aumento permanente da produtividade. E uma maior produtividade no buscada para atender ao interesse social, e sim para garantir, com a elevao
da taxa de mais-valor relativo, a sobrevivncia do capitalista face a seus concorrentes, numa dinmica que no mais decidida pelos homens, mas que, criada por eles, agora os
subjuga. A iniciativa dos capitalistas de, nos tempos da manufatura, apropriarem-se do
processo de trabalho, do qual expropriaram o trabalhador em prol da entronizao da produtividade visando ao lucro, foi o germe de um processo que se virou contra eles, aprisionando a todos.
215
ADORNO, Theodor W.. Idem, p. 181.

95
A diviso do trabalho acelera o desenvolvimento de especialidades, e transforma o

aparelho escolar em mero estdio prvio, formador de mo-de-obra para garantir os interesses de perpetuao das relaes sociais de produo dadas. Ao falar sobre a reduo das
tarefas do trabalhador a aes mnimas e sem criatividade, em detrimento de seu potencial
enquanto homem, MARX acusou a manufatura de aleij-lo, convertendo-o numa aberrao, promovendo artificialmente sua habilidade detalhista por meio da represso de um
mundo de impulsos e capacidades produtivas, do mesmo modo como, nos Estados de La
Plata, um animal inteiro abatido apenas para a retirada da pele ou do sebo.216
A despeito das aparentes mudanas experimentadas pela sociedade desde ento, em
seu cerne a dinmica exploratria permanece a mesma e as foras por ela desencadeadas se
agigantam. A diviso do trabalho em trabalho manual e intelectual continua gerando reflexos na formao escolar, num fenmeno a que ADORNO chamaria de semiformao.217
No bastasse isso, com a universalizao do circuito das mercadorias, a restando abrangida a fora de trabalho, no se leva em conta a qualidade intrnseca de cada trabalhador
ou de cada trabalho. Em vez de valer por si, o trabalhador vale na troca218, sob circunstncias que podem mudar ao sabor dos ditames do mercado.
Cria-se, assim, um esprito de mundo que se impe a todos, sem distino, e a
partir do qual: regida a fragmentao do saber (que se desfaz em disciplinas isoladas, to
mais valiosas quanto mais capazes de contribuir para a produo concreta de bens ou
servios); so ditadas as opes de profissionalizao (s quais se deve adaptar a vocao de cada indivduo, e no o contrrio); so definidos os padres de consumo e obsolescncia de produtos (parece que apenas agora a humanidade vem despertando para o problema ecolgico da decorrente, no tardando para que o capital tambm se aproprie desta
circunstncia, transformando-a em mercadoria); e, inconscientemente (ou no), so firmados os critrios de valorao dos prprios indivduos ser bem sucedido na vida conceito que traduz o quanto se conseguiu acumular de riqueza, ideia que, por sua vez, automaticamente associada de competncia.
216
O capital, op. cit., p. 434.

MAAR, Wolfgang Leo. Op. cit., p. 26.
218
217
96
Esses valores mundanos, reforados permanentemente pelo sistema capitalista,

quando combatidos por uma cultura que promove a separao entre o corpo e a alma, como
se d nas mais variadas formas de religio, so, na verdade, tambm por ela alimentados,
pois permitem, num homem dividido, a coexistncia conflituosa de instncias que deveriam se manter harmnicas. Nas palavras de HERBERT MARCUSE:
Existe um cerne de verdade na afirmao segundo a qual o que acontece com o
corpo no pode afetar a alma. Mas esta verdade assumiu uma forma terrvel na
ordem vigente. A liberdade da alma foi utilizada para desculpar misria, martrio
e servido. Ela serviu para submeter ideologicamente a existncia economia do
capitalismo. Porm, apreendida corretamente, a liberdade da alma no aponta para a participao do homem num alm eterno, onde por fim tudo se resolve
quando o indivduo j no usufrui de nada. Ao contrrio, ela pressupe aquela
verdade superior segundo a qual nesse mundo possvel uma forma da existncia social em que a economia no decide acerca de toda a vida dos indivduos. O
homem no vive apenas de po: uma verdade como esta no se esgota pela falsa
interpretao de que o alimento espiritual um substituto suficiente para a falta
de po.219
Sob o modo de produo capitalista, o fetiche da mercadoria invadiu a esfera do

sujeito, alienando-o de si prprio e dividindo-o em corpo e alma. A lgica do capital
apropriou-se do esprito e obnubilou o senso tico, abrindo espao para seu reconhecimento privilegiado no plano das normas jurdicas. Porm, conforme vimos, as normas jurdicas
nascem j de um sistema inteiramente comprometido com essa lgica, servindo para
assegur-lo.
Basta observar o contedo dos cursos jurdicos para perceber a escola como lugar
de disseminao da ideia de que o direito o nico campo legtimo para resoluo dos conflitos sociais. Evidentemente, a ideologia jurdica amplamente disseminada no mbito
dos demais AIE (meios de comunicao, igreja, famlia, etc.). Porm, no AIE escolar que
ela se apresentar sob a forma de tcnicas formativas, moldando os grandes responsveis por sua reproduo material: juzes, promotores, delegados e advogados.
219
Sobre o carter afirmativo da cultura in Cultura e sociedade (vol. 1), 2a edio, traduo de Wolfgang
Leo Maar, Editora Paz e Terra Ltda., So Paulo (SP), 2006, pp. 108-109.
97
notvel a mudana de perspectiva com relao ao senso de justia que, de maneira geral, observa-se entre alunos de primeiro ano do curso de direito quando comparados a
seus colegas de quinto ano. A formao que recebem incute-lhes o filtro ideolgico necessrio para o bom exerccio profissional. Aos poucos, so ensinados a distinguir abordagens e argumentos jurdicos de outros, no-jurdicos e, portanto, no reconhecidos pelo
direito.
Embora o valor da justia continue sendo fonte de legitimao do discurso dos
juristas, poucos so os que conseguem compreender seu verdadeiro significado, e em menor nmero os que tm lucidez para perceber o quanto a justia no possvel em sua prtica. No tanto pela substncia de seus atos, mas pela forma incontornvel que os delimita.
Porm, por no se darem conta disto, em nome da justia os juristas terminam por marcar
sua atividade com o selo do conservadorismo.220 Conforme notamos, outro o direito que
se configura sob a gide do capitalismo, ideia corroborada pelas seguintes palavras de
ALYSSON MASCARO:
Por isso que se pode dizer que o fenmeno jurdico, no capitalismo,
deu um salto qualitativo. O direito requalificado. No mais trata das coisas, dos
fatos, das situaes, das pessoas e de sua justeza, e sim trata de formas sociais, a
partir de normas. Mas como verdade que essas normas tratam, na sua imediatidade, das coisas, dos fatos, situaes e pessoas, para algum que veja com olhar
desatento parecer que tudo continuou o mesmo. No, porque o jurista no mais
chegar s coisas por elas mesmas ou pela sua arte de jurista, ou pela justia ou
injustia que ele julgue intrnsecas natureza das coisas. Ele somente chegar s
coisas por meio das normas tcnicas do Estado, intermediadas por uma srie de
ferramentas e instrumentais do direito e formas jurdicas, como os conceitos de
sujeito de direito e direito subjetivo, que, em sua ltima estrutura, so o esteio
das prprias relaes econmicas e sociais capitalistas.221
A centralidade da forma mercantil, que transborda para o direito na forma do sujeito de direito, mostra-se visvel at mesmo quando ferida a dignidade de algum. Nesse
momento, o jurista busca uma compensao pecuniria que seja equivalente ao dano sofrido, revelando que O direito moderno comea a operar segundo mecanismos de equivaln220
221

Idem, p. 7.
98
cia, portanto, de troca mercantil.222 Segundo MARX, esse fenmeno possvel graas
adoo da forma-preo, por fora da qual deixar de haver uma correspondncia exata entre a grandeza de valor de uma mercadoria, a ela naturalmente dada pelo trabalho, e seu
respectivo preo:
Mas a forma-preo permite no apenas a possibilidade de uma incongruncia quantitativa entre grandeza de valor e preo, isto , entre a grandeza de
valor e sua prpria expresso monetria, mas pode abrigar uma contradio qualitativa, de modo que o preo deixe absolutamente de ser expresso de valor,
embora o dinheiro no seja mais do que a forma de valor das mercadorias. Assim, coisas que em si mesmas no so mercadorias, como a conscincia, a honra
etc. podem ser compradas de seus possuidores com dinheiro e, mediante seu preo, assumir a forma-mercadoria, de modo que uma coisa pode formalmente ter
um preo mesmo sem ter valor. A expresso do preo se torna aqui imaginria
tal como certas grandezas da matemtica.223
A prpria famlia, tal como a conhecemos hoje, no deixa de ser um exemplo de

forma social capitalista, em que a unio entre homem e mulher para a gerao de descendentes assume a forma de contrato, o que se justifica pela existncia de uma preocupao
de base, de cunho patrimonialista. Em igual terreno se erige todo o direito das sucesses e
tambm se situa o movimento que procura estender o estatuto jurdico da famlia burguesa
s unies homoafetivas. Tambm se pode dizer que o amor entre pessoas de mesmo sexo
apenas tem condies de ganhar espao na medida em que diminui a presso do sistema
econmico sobre as famlias enquanto geradoras de mo-de-obra para o capital.224 Conforme nos lembra ALYSSON MASCARO, at mesmo A noo de homem e mulher
retrabalhada no capitalismo, e prossegue:
O patriarcalismo adquire contextos especficos na dinmica entre capital e trabalho. Os grupos sociais tradicionais como a parentela so dissolvidos em favor
de um ncleo familiar plantado na vinculao entre homem e mulher. Em sociedades nas quais a vida depende da posse de bens que so adquiridos no mercado,
a centralizao do papel do assalariado nas mos do homem que forja o moderno patriarcado. O machismo vai de par com o capitalismo. H um liame ne-
222

224
CHAU, Marilena. Op. cit., pp. 116-118.
223
99
cessrio entre a forma mercantil e a forma da famlia monogmica heterossexual

reprodutora.225
A ideologia do capital tambm se apropriou das prticas esportivas. Estas, pelo modo como exploradas no seio da sociabilidade capitalista, em vez de unir separam os homens, alm de lev-los a desenvolver atividades fsicas em intensidades nocivas sade,
em franca contradio com o discurso oficial. A busca sucessiva de quebra de recordes
refora a ideologia da necessidade de uma constante superao, alm de cultivar a ideia de
que a vitria sempre do melhor. evidente a repercusso disso no contexto de um
mercado de trabalho, ou mesmo no campo da produo, onde acirrada a competio seja
entre pessoas, seja entre empresas: o esprito competitivo constantemente alimentado e o
sobrepujamento dos concorrentes passa a ser fato natural, no importando as consequncias sociais da advindas. Como se no bastasse, segue-se tambm com naturalidade o
"descarte" do atleta que ingressa na fase de menor rendimento por conta seja de leses, seja
da idade. No surpreenderia se, com a reduo da massa humana de jovens como fora de
trabalho, fossem criadas categorias esportivas para estimular a competio entre pessoas da
"terceira idade". No entanto, dada a crescente produtividade das foras econmicas e a
consequente dispensa de mo de obra, esse ainda parece um dia distante.
Os esportes tambm so utilizados para reforar simbolicamente a ideia de nao.
ALYSSON MASCARO ensina ser falsa a identificao que corriqueiramente se faz entre
nao e Estado, como se a forma poltica estatal tivesse surgido de um arranjo gerado pela
primeira, quando, na verdade, a histria registra que as sociedades capitalistas valem-se
do Estado para, posteriormente, forjar o conceito de nao.226 Por meio desse conceito,
cria-se um espao simblico de unidade ideolgica, situado acima das classes, no qual explorados e exploradores podem se identificar227, numa espcie de coeso compensatria da
diviso existente no mbito das relaes concretas.
Como se v, estando na base das relaes sociais modernas e contemporneas, o
modo de produo capitalista fez mais do que universalizar o circuito de circulao de
225

Idem, p. 77.
227
226
100
mercadorias. Embora a mercadoria tenha existido em outros modos de produo, apenas no

capitalismo ela se tornar "cidad do mundo", passando a ser a medida de todas as coisas.
Sob a lgica e os valores do mercado espao em que a relao entre homens
substituda pela relao entre coisas , o clculo e o equivalente invadem a noo de justia, e esta abandona sua condio de arte para se transformar em mera tcnica. O que nas
sociedades pr-capitalistas era privilgio, no capitalismo se transforma em direito.228 Este,
sob princpios como os da igualdade e da liberdade, no opera, na verdade, para promover
os valores que declara, mas antes deles se utiliza como ferramenta de sacralizao da propriedade privada, e garantir assim justamente a desigualdade social.229
Como tudo isso se passa para alm da conscincia dos homens, os indivduos, em
sua prtica reiterativa, cotidiana e rotineira ocupam-se pragmaticamente sem qualquer
reflexo sobre sua prpria obra social ao nvel da totalidade; parece ser um mundo natural
e no um produto de sua criao histrico-social.230
Atravessados que estamos, em nossa subjetividade, por uma ideologia de classe,
ficamos como que enredados, todos, por uma dinmica aparentemente incontornvel. Embora tenhamos desencadeado a confluncia dessas foras, agimos como se no tivssemos
qualquer controle sobre elas. Neste aspecto, assemelhamo-nos quele aprendiz de feiticeiro, celebrizado pelos versos de Goethe, e que, ao perder o controle sobre seu prprio feitio, brada em desespero: Que dilvio! Mestre, ouve-me por favor. (...) Mestre, que tragdia! No consigo mais libertar-me dos espritos que evoquei!
228
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A sagrada famlia, traduo de Marcelo Backes, Boitempo Editorial
(Jinkings Editores Associados Ltda.), So Paulo (SP), 2011, p. 135.
229
230
101
CAPTULO 4
Crtica da tica na advocacia: tenses (in)solveis
Em qualquer manobra ardilosa no mercado acionrio, ningum ignora que uma hora ou outra a tempestade chegar,
mas cada um espera que o raio atinja a cabea do prximo,
depois de ele prprio ter colhido a chuva de ouro e o guardado em segurana. Aprs moi le dluge! [Depois de mim,
o dilvio231] o lema de todo capitalista e toda nao capitalista.232
(Karl Marx)
Na obra literria O mandarim, EA DE QUEIRS narra a histria de Teodoro,

servidor pblico de condio humilde, que dividia seu tempo entre o trabalho e a penso
onde morava. Sem dinheiro para outros divertimentos, Teodoro passava as noites em seu
quarto, distraindo-se com histrias de volumes antigos e desirmanados que comprava na
feira. Foi ento que, numa dessas noites, j quase vencido pelo sono, Teodoro deparou-se
com um texto que falava do mandarim:
No fundo da China existe um Mandarim mais rico que todos os reis de
que a fbula ou a histria contam. Dele nada conheces, nem o nome, nem o semblante, nem a seda de que se veste. Para que tu herdes os seus cabedais infindveis, basta que toques essa campainha, posta a teu lado, sobre um livro. Ele soltar apenas um suspiro, nesses confins da Monglia. Ser ento um cadver: e tu
vers a teus ps mais ouro do que pode sonhar a ambio de um avaro. Tu, que
me ls e s um homem mortal, tocars tu a campainha?233
Um sentimento de assombro invadiu seu ser, agravado pelo fato de perceber, diante
de si, a presena da campainha mencionada no livro. No tardou para que, em seguida,
tambm percebesse a presena de outra pessoa no quarto. No fosse ctico, e apesar da
231
Nota da edio alem MEW: "Citao modificada da frase 'Aprs nous le dlouge!' [Depois de ns, o
dilvio!], que madame de Pompadour teria proferido em resposta advertncia, feita por um membro da
corte, de que o esbanjamento da realeza teria como efeito um forte aumento da dvida pblica francesa."
232
233
QUEIRS, Ea. O mandarim, Publicaes Europa-Amrica Lda., Portugal, s/d, p. 28.
102
aparncia comum do visitante, julgaria estar diante do Diabo, que, em voz insinuante e
metlica exortava-o a ser um forte, a estender a mo e tocar a campainha. Afinal, o mandarim era um homem velho e doente, cuja morte faria parte do fluxo constante de renovao da matria na natureza. Alm de o ato de Teodoro pr fim aos sofrimentos de um moribundo, equilibraria as necessidades universais:
O assassino um filantropo! Deixe-me resumir, Teodoro: a morte desse velho
Mandarim idiota traz-lhe algibeira alguns milhares de contos. Pode desde esse
momento dar pontaps nos poderes pblicos: medite na intensidade deste gozo!
desde logo citado nos jornais: reveja-se nesse mximo da glria humana! E
agora note: s agarrar a campainha, e fazer ti-li-tim. Eu no sou um brbaro:
compreendo a repugnncia de um gentleman em assassinar um contemporneo:
o espirrar do sangue suja vergonhosamente os punhos, e repulsivo o agonizar
d'um corpo humano. Mas aqui, nenhum desses espetculos torpes... como
quem chama um criado...234
Dada sua imerso numa cultura crist, a conscincia de Teodoro estava devidamente treinada para saber como reagir diante do oferecimento de cidades, raas e imprios,
mas desde que feito no cume de uma montanha palestina. Para isso havia j antigo exemplo a seguir. No entanto, ali era diferente. A oferta provinha de um homem aparentemente
comum, de chapu alto, apoiado a um guarda-chuva. Sem qualquer perspectiva concreta
de satisfazer sua ambio de ascender socialmente, e sem dinheiro, Teodoro termina por
tocar a campainha.
Um ms depois, quando sequer se recordava do estranho incidente, por ele tomado
como um pesadelo, Teodoro recebe a visita do correspondente de uma casa bancria de
Hong-Kong. O homem portava a notcia de que Teodoro havia herdado uma fortuna incalculvel, deixada por Ti-Chin-Fu, o mandarim.
Antes de se decidir a tomar posse do dinheiro, Teodoro procurou equacionar internamente a questo de sua origem. As figuras de Deus ou do Diabo foram afastadas facilmente por seu racionalismo, luz do qual no foi difcil dar cabo dessas fices puramente escolsticas. Ora, no havendo explicao sobrenatural para aquela herana, onde
estaria a resposta? Dessas pequenas perturbaes de conscincia Teodoro deu cabo com os
234

103
fragmentos de positivismo que constituam o fundo de sua filosofia, e luz dos quais se
tornava avesso indagao das causas primrias, das origens essenciais.
Assim, bem depressa se decidiu ele a aceitar secamente este fenmeno e a utilizlo com largueza, correndo de quinzena ao vento para o London and Brazilian Bank...235
Segue-se da a descrio da profunda mudana de comportamento no s de Teodoro, mas de todos os que o cercavam. J no havia ttulos nem adjetivos suficientes para
descrever, no meio social, tamanha nobreza. No entanto, rodeado de mulheres, santificado
pela igreja e aclamado por seus pares, Teodoro, apesar dos gozos terrenos infinitos, no
conseguia se livrar do fantasma do mandarim, que passou a assombr-lo, tirando-lhe a paz.
Passava-lhe pela mente a ideia de que haveria todo um grupo de pessoas cujo sustento dependeria de Ti-Chin-Fu, e que, graas ao arranjo ocorrido naquela noite, em seu quarto,
estariam experimentando srias privaes:
(...) comecei a pensar que Ti-Chin-Fu tinha decerto uma vasta famlia, netos,
bisnetos tenros, que, despojados da herana que eu comia farta em pratos de
Svres, numa pompa de sulto perdulrio, iam atravessando na China todos os
infernos tradicionais da misria humana os dias sem arroz, o corpo sem agasalho, a esmola recusada, a rua lamacenta por morada...
Compreendi ento porque me perseguia a figura obesa do velho letrado;
e dos seus lbios recobertos pelos longos pelos brancos do seu bigode de sombra,
parecia-me sair agora esta acusao desolada: Eu no me lamento a mim,
forma meio morta que era; choro os tristes que arruinaste, e que a estas horas,
quando tu vens do seio fresco das tuas amorosas, gemem de fome, regelam na
frialdade, apinhados num grupo expirante, entre leprosos e ladres, na Ponte dos
Mendigos, ao p dos terraos do Templo do Cu!236
Impulsionado pelo remorso, Teodoro empreende uma viagem China, onde, aps
intensos esforos visando a localizar a famlia de Ti-Chin-Fu, e de quase perder a vida em
decorrncia de assaltos sua fortuna, fracassa em seu intento e retorna para casa.
235
236

104
Na tentativa de aplacar o fantasma de Ti-Chin-Fu, que continuava a se fazer presente na vida de Teodoro, ele abandona sua vida de luxo e volta pobreza de antes. Contudo,
no tarda a perceber que com isso seu sofrimento apenas aumenta porque, alm da assombrao, que permanecia, supondo-o falido, as pessoas que antes o louvavam passaram a
desprez-lo e fustig-lo ostensivamente, como se alastra de lixo uma esttua derrubada de
prncipe cado.237 Diante disso, Teodoro decide retornar a seu palcio e reassumir a vida
de luxos, com o que novamente seus conterrneos prostram-se a seus ps.
Certa noite, ocorre-lhe encontrar numa rua deserta, guarda-chuva debaixo do brao,
a mesma figura de homem que com ele estivera em seu modesto quarto de penso. Teodoro corre at ele e lhe suplica: Livra-me das minhas riquezas! Ressuscita o mandarim! Restitui-me a paz da misria!, tendo por resposta no ser isso possvel.238 Foi a ltima vez que
viu esse homem.
Teodoro passa seus ltimos dias em profunda depresso. Em testamento, lega seus
milhes ao Diabo, pois a Ele pertenceriam, cabendo-lhe reclam-los e reparti-los. Aos
homens, reserva apenas estas palavras: S sabe bem o po que dia a dia ganham as nossas
mos: nunca mates o Mandarim! Ao expirar, consola-o prodigiosamente a seguinte ideia:
(...) que do norte ao sul e do oeste a leste, desde a Grande Muralha da Tartria
at s ondas do mar Amarelo, em todo o vasto Imprio da China, nenhum Mandarim ficaria vivo, se tu, to facilmente como eu, o pudesses suprimir e herdarlhe os milhes, leitor, criatura improvisada por Deus, obra m de m argila,
meu semelhante e meu irmo!239
O mandarim foi publicado em 1880 e traz o registro da crtica queirosiana aos valores burgueses da poca, ainda predominantes nos tempos de hoje, pois continuamos em
tempos de burguesia. Para veiculao dessa crtica, Ea de Queirs vale-se da imagem de
um milionrio distante, idoso e doente, morador de um pas a respeito do qual nada se conhece. No h entre Teodoro e Ti-Chin-Fu nenhum elo de aproximao, a no ser o dinheiro que, possudo por este ltimo, atenta a cobia de Teodoro. A ausncia de identificao,
237

239
238
105
o obscurecimento do elo humano que une esses dois personagens serve para ilustrar o que
ocorre no mbito da sociabilidade de tipo capitalista.
Quando, no curso do funcionamento normal do modo capitalista de produo, uma
empresa tem xito em desbancar um concorrente e gera, do outro lado da cerca, a runa
de milhares de trabalhadores, o que isso representa seno o ti-li-tim da campainha de Teodoro? O mesmo pode-se dizer dos operadores do direito, que pem a funcionar toda uma
estrutura de poder sem se darem conta, ou, o que pior, muitas vezes sem se importarem
com o fato de que consolidam um sistema de desigualdades sociais. Se pararmos para analisar com calma, veremos que esse tipo de indiferena presente no gesto de Teodoro est,
em maior ou menor grau, presente no gesto de todos os indivduos, endossada pela dissoluo do senso de coletividade, com reflexos claros nas mais variadas esferas da vida.
Ironicamente, a concretude do mandarim surge, para Teodoro, por meio de um fantasma; matar Ti-Chin-Fu foi um gesto to fcil e cheio de classe quanto chamar um criado.
Mas coisa diversa seria lidar com seu espectro. A sociedade capitalista procura exorcizar o
fantasma de seus cadveres por meio do sistema jurdico, que se desdobra, conforme vimos, em aparelhos repressivos e ideolgicos. Fazem parte das tcnicas exorcistas a construo de prises e a multiplicao dos servios de segurana privada.
Nesse tipo de sociedade, embora o esprito de indiferena de Teodoro esteja presente, graas ao funcionamento da ideologia e da racionalizao exponencial do mecanismo produtivo, a campainha e o Diabo no so to visveis. Segundo MARCUSE,
quando a dominao assume a forma de administrao:
No seu auge, a concentrao do poder econmico parece converter-se em anonimato; todos, mesmo os que se situam nas posies supremas, parecem impotentes ante os movimentos e leis da prpria engrenagem. O controle normalmente administrado por escritrios em que os controlados so os empregadores e
empregados. Os patres j no desempenham uma funo individual. Os chefes
sdicos, os exploradores capitalistas, foram transformados em membros assalariados de uma burocracia, com quem os seus subordinados se encontram, como
membros de uma burocracia. O sofrimento, a frustrao, a impotncia do indivduo, derivam de um sistema funcionando com alta produtividade e eficincia, no
qual ele aufere de uma existncia em nvel melhor do que nunca. A responsabili106
dade pela organizao de sua vida reside no todo, no sistema, a soma total das
instituies que determinam, satisfazem e controlam suas necessidades. O impulso agressivo mergulha no vcuo - melhor, o dio encontra-se com sorridentes colegas, atarefados concorrentes, funcionrios obedientes, prestimosos trabalhadores sociais, que esto todos cumprindo seus deveres e so todos vtimas inocentes.240
Todo homem se insere numa determinada sociedade e nela desenvolve atividades

segundo formas sociais definidas previamente no por ele, mas por uma prxis coletiva.
Seu agir consciente produz necessariamente efeitos em pelo menos dois planos: no primeiro deles, o de sua esfera particular, so por ele buscados intencionalmente; o segundo plano
o social, coletivo, no qual os efeitos decorrentes de sua atividade no so buscados intencionalmente. o que ADOLFO SNCHEZ VZQUEZ denomina de produtos inintencionais de uma prxis intencional:
(...) intencional na medida em que o indivduo persegue com ela determinado
objetivo; e inintencional na medida em que sua atividade como ser consciente
adota uma forma social e se integra numa prxis coletiva a produo como atividade social que a leva a resultados globais produo e conservao de determinadas relaes sociais que escapam sua conscincia e a sua vontade.
assim que ocorrem acontecimentos histricos decisivos a derrocada do feudalismo e nascimento do capitalismo, formao dos Estados modernos centralizados, transformao do capitalismo em capitalismo monopolista, etc. sem que
ningum tenha proposto tais resultados: ou seja, sem que esses resultados de aes humanas determinadas correspondam a intenes ou projetos prvios.241
Desse modo, temos que, a despeito das vontades individuais dos agentes, a estrutura social lhes impem formas especficas de materializao dessas vontades no mundo,
gerando assim uma prxis coletiva que, em ltima anlise, termina por reproduzir as relaes sociais que lhes deram origem.242 O trabalhador, por exemplo, quando se insere no
mercado de trabalho, no o faz com a inteno de gerar mais-valor para seu empregador e
este, quando assalaria, pode alimentar em si a sincera crena de que d ao trabalhador o
valor equivalente ao por ele produzido. Essa crena, porm, no elimina o fato de que re240
MARCUSE, Herbert. Eros e civilizao (uma interpretao filosfica do pensamento de Freud), 8a edio, traduo de lvaro Cabral, Editora Guanabara, Rio de Janeiro (RJ), s/d, p. 98.
241
Filosofia da prxis, 2a edio, traduo de Luiz Fernando Cardoso, Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro
(RJ), 1977, pp. 333-334.
242
107
munera apenas a fora de trabalho na dimenso de seu valor de troca no mercado de trabalho.243 Mesmo que determinado capitalista, ao tomar conscincia das privaes por que
passam seus empregados, por motivos ticos ou religiosos desejasse remuner-los em desrespeito aos padres de mercado, esbarraria nas leis que regem o sistema e que, caso desrespeitadas, gerariam sua runa.244
Se admitirmos a premissa de que o direito, tal qual o conhecemos no perodo contemporneo, est diretamente ligado ao Estado e este, por sua vez, ao modo capitalista de
produo, teremos de aceitar, como deduo lgica, a igual vinculao dos operadores do
direito ao capitalismo. O direito, sendo uma das principais amarraes do sistema, ter os
juristas como seus agentes, advogados entre eles.
Quando o advogado recebe algum cliente que se julga injustiado, no momento
mesmo em que ouve o relato desse cliente, elabora em sua mente o procedimento jurdico
da subsuno dos fatos lei. A potncia do advogado em buscar soluo ao caso depende,
em ltima instncia, dos contornos legais que puder lhe dar. Enquanto profissional do direito, o advogado est treinado para isso e no vislumbrar outra forma de sanar o problema, atuando em tambm convencer disso seu cliente. Ocorre que, configurado inteiramente
nos quadrantes da legalidade, o advogado no conseguir, enquanto advogado, fora destes
quadrantes lutar por justia.
As mesmas premissas valem para os demais profissionais do direito, cujas condutas
terminaro, queiram eles ou no, saibam disso ou no, por reforar essa forma social de
lidar com conflitos, na qual toda justia possvel aquela que puder ser alcanada sob os
parmetros da lei.
Como vimos, o sistema jurdico moderno tem como pressuposto fundamental o
princpio da igualdade jurdica. uma igualdade formal, que sequer depende da norma
jurdica para se constituir, sendo forjada pela dinmica de mercado onde necessariamente
se impe o imperativo da equivalncia. Em termos histricos, isso exige a superao das
formas sociais lastreadas em privilgios, na nobreza do nascimento, na casta, etc., tpicas
243
244

108
das estruturas pr-capitalistas.245 Por meio do direito, portanto, dissolvem-se expressamente estas desigualdades qualitativamente distintas, deixando-se margem do jurdico, porm
indiretamente tuteladas, as desigualdades quantitativas, de carter econmico. Ao fazer
isso, ao rejeitar as desigualdades econmicas como fenmeno estranho a sua regulamentao substantiva, o direito termina por refor-las sob o argumento de que todos so iguais
perante a lei.246
H, verdade, microssistemas jurdicos que partem da premissa da desigualdade de
foras entre as partes contratantes. Ditos protecionistas, assim so o direito do trabalho e o
direito do consumidor. Embora estes microssistemas pudessem ser tomados como exceo regra, so, na verdade, corroborao de uma regra mais ampla, de carter estrutural,
segundo a qual preciso garantir as condies necessrias reproduo do capital. Neste
sentido, o direito do trabalho, por exemplo, embora resultado de lutas histricas da classe
trabalhadora, acima de tudo um conjunto de regras destinadas a resguardar os capitalistas dos exageros de sua prpria fora econmica, comprometedores das relaes sociais
que os constituem como classe orgnica e vitalmente vinculada dos trabalhadores.247
Como ensina ALYSSON MASCARO, estas aparentes fragilidades e contradies
constituem, na verdade, a fora de estabilizao de um sistema de amarras mltiplas.248
Nessa mesma linha de raciocnio, podemos dizer que, mesmo quando determinada deciso
jurdica contraria os interesses de um capitalista tomado individualmente, ao ser-lhe imposta garante a manuteno da prpria estrutura de submisso dos indivduos conformao
jurdica geral.249
Ainda no campo jurdico, vale observar o que ocorre, por exemplo, no direito criminal. Comandos como no matar, no roubar, etc., alm de jurdicos, so morais. No entanto, por conta de uma vinculao estrutural com o sistema capitalista, a represso criminal eficiente na parte que interessa ao capital. Quanto ao mais, atua de forma preponderantemente ideolgica. Os detentores de grandes somas (no necessariamente capitalistas)
conseguem contratar bons advogados e assim explorar as inevitveis brechas do sistema.
245

247
248
249
246
109
Os menos abonados no so capazes de faz-lo, servindo como exemplo de que a represso

existe e eficaz. O xito dos advogados acaba alimentando no imaginrio social a ideia de
que so hbeis em burlar as leis, quando, na verdade, mais preciso seria dizer que leis so
feitas para serem aplicadas de forma distinta s distintas classes. Na prtica, no s nem
todos so iguais perante a lei, como nem a lei a mesma perante todos. Sendo isso explcito nos sistemas legais de carter protecionista, inconfessvel em alguns outros, como o
criminal.
Cria-se, assim, um descompasso inegvel entre o discurso oficial da Ordem dos
Advogados e a prtica efetiva daqueles que a integram. E, de certo modo, possvel que
alguns destes polos em tenso sejam inconciliveis, como, por exemplo, o da suposta autonomia dos advogados em relao ao primado da justia.
A tica jurdica no se constri de maneira isolada, mas se insere numa determinada
estrutura social. Existem padres reiterados de reproduo social e os padres sociais acabam refletindo as formas sociais do tempo histrico, de tal modo que a sociedade do capital gera padres sociais a ele vinculados. Para tudo, temos formas sociais que nos constrangem, fazendo uma formatao das vontades dos agentes sociais. Portanto, preciso
perceber que a subjetividade construda sob formas sociais, sendo por elas constrita, jungindo uma coero que se coloca para alm de interesses imediatos e individuais.250
A tica do capitalismo est plantada na contradio e isso significa to somente
explorao. Existe uma estrutura social de explorao, que tira da maioria a condio de ter
capital. A sociedade se estrutura em classes, mas no constri sua tica a partir de classes.
A estrutura de classe, mas a tica instituda individualmente, sob formas que garantiro,
a partir de condutas intencionais na esfera particular, a reproduo inintencional de toda
uma estrutura no plano social:
Todos so partcipes da boa ou m evoluo da sociedade, e, mesmo assim, ela
aparece como um fenmeno natural. No se est vendo neste todo o papel, sem o
qual nenhum indivduo definvel na sua essncia. Por isso, cada qual tem necessariamente uma conscincia errnea de sua existncia, que ele capaz de
compreender apenas como o conjunto de resolues supostamente livres com ca250

110
tegorias psicolgicas. Pela falta de organizao racional do todo social, ao qual

seu trabalho dedicado, ele no capaz de se reconhecer na sua verdadeira relao com ele e conhece a si mesmo apenas como indivduo, a quem tambm concerne o todo, sem que jamais lhe fique claro o que e quanto ele lhe causa realmente devido ao seu agir egosta.251
Nesta altura de nossa reflexo, j est mais do que claro o papel do advogado na
reproduo e aprofundamento da ideologia jurdica. Os conflitos sociais, antes de serem
submetidos s instncias estatais responsveis por sua neutralizao, so por eles formatados para caberem nos moldes jurdicos previamente dados. Para que o Estado-juiz possa
ser acionado, no basta haver um conflito: tambm preciso que o pedido a entabular apresente possibilidade jurdica; no basta apresentar um pleito com base em argumentos
de justia: tambm preciso apontar algum dispositivo legal que esteja sendo violado.
Assim, se em sua face aparente a essencialidade do advogado para a administrao
da justia procura assegurar o bom manejo das ferramentas dadas pelo sistema jurdico
para equacionar uma ruptura da ordem, o reverso dessa moeda a avalizao social dessa
modalidade de soluo do conflito, alm de sua parametrizao pelo jurdico, ou seja, dentro dos limites dados pela dinmica do capital. Essa lgica operacional abarca no s os
advogados, mas todos os agentes do sistema jurdico. Diz ALYSSON MASCARO:
Na escrita de uma sentena, embora primeiro venham apresentados os
fatos e as normas jurdicas numa fria exposio para apenas depois vir o dispositivo que decide, j estava dado previamente o impulso especfico de deciso que
fez ler e interpretar o mundo, os fatos e o direito a partir de um determinado horizonte. Assim o para o juiz, assim o tambm para o advogado, para o policial, para o legislador, para o carcereiro. A deciso jurdica, pois, no um ato isolado. Est mergulhada em um todo existencial.252
A exigncia de uma necessria intermediao do advogado na maior parte das hipteses de acionamento da jurisdio escora-se numa justificativa de carter tcnico: o direito reveste-se de uma linguagem prpria, pouco acessvel ao leigo. Alm disso, acionar o Estado-juiz supe a adoo de procedimentos especficos. O sistema oferece ritos
251
HORKHEIMER, Max. Materialismo e moral in Teoria crtica: uma documentao, tomo I, traduo de
Hilde Cohn, Editora Perspectiva S/A, So Paulo (SP), 2011, p. 64.
252
111
processuais diferenciados, a depender dos elementos do caso. A fim de garantir a aparncia

de neutralidade do juiz, impem-se s partes momentos prprios para oferecimento de documentos e argumentos, no cabendo, a rigor, ao julgador suprir eventual falta neste sentido. Tudo isso contribuiu para alimentar a ideia de que se est diante de uma realidade inalcanvel para o comum dos homens, e que o rumo de suas vidas ser decidido pelos doutos. Na verdade, o que essa sistemtica garante a encapsulao do conflito pelo direito,
procedimento no qual se deixa de reconhecer as dimenses da luta social que no estejam
previamente definidas em termos jurdicos. Nessa juridicizao, o conflito purificado
de seus elementos estruturais e os interesses antagnicos de grupos so reduzidos e limitados a antagonismos entre sujeitos de direito.
A interveno estatal, em sua forma coativa direta, ou seja, de uso da violncia fsica, muitas vezes mediada pelo Poder Judicirio. Como cumprimento de ordem judicial,
tem a aparncia de concretizao de justia e, como j dito popular, ordem judicial no
se discute, se cumpre. Quando no se apresenta com esse vu ideolgico hiptese de
execues de ordens emanadas diretamente do Poder Executivo costuma ser mais contestada. Tendo sido produzido no caldeiro das prticas de mercado, o Estado serve, em ltima instncia, como seu garante e sua invocao algo permanente enquanto possibilidade.
Por ser a interveno direta, na maior parte do tempo, "possibilidade", isto a impede, na
prxis cotidiana, de se verificar enquanto fato. Tal circunstncia contribui para alimentar a
ideia de que a interveno do Estado na sociedade civil algo passageiro ou acidental, dada de forma externa e posterior ao estabelecimento das relaes sociais e justificada pela
constatao de que algo no deu certo.253 Isso mera aparncia.
Sabemos que, no caso de inadimplemento contratual, a jurisdio precisa ser acionada por iniciativa do credor, mediada, em regra, por um advogado. Essa singela dinmica
refora ideologicamente a figura do Estado como ente neutro, equidistante das partes em
conflito, quando, na verdade, a neutralidade desmentida pela prpria finalidade do sistema: garantir ao credor o uso da coao estatal para fazer valer o seu direito de propriedade.
Ademais, conforme destaca ALAR CAFF ALVES, como a maioria dos contratos
253

112
cumprida, tornando circunstancial e at pouco frequente a invocao efetiva do Estado,

isso obscurece a ideia de sua presena constante.254
E o fato de o devedor ser forado a pagar o que deve normalmente no o transforma
em opositor do sistema, pois ele tambm se sente proprietrio em relao a determinados
objetos, de modo que poder se valer da fora estatal como garantia da incolumidade de
seu patrimnio. A garantia que o sistema d ao pobre de que poder manter seu barraco na
favela transforma-o em defensor da dinmica que, na verdade, acirra as desigualdades sociais e assegura ao rico o uso da fora estatal para defesa de sua manso. MARX exps
isso com fina ironia ao descrever o cenrio encontrado pelos pequeno-burgueses parisienses aps colaborarem para a derrota do proletariado nas sublevaes do final da dcada de
1840:
Ningum havia lutado mais fanaticamente nas jornadas de junho pela
salvao da propriedade e pela restaurao do crdito do que os pequenoburgueses parisienses donos de cafeterias, restaurantes, lojistas, profissionais
especializados etc. A boutique [loja] havia se levantado e marchado contra a barricada para recompor a circulao que levava da rua para seu interior. (...) Mas,
depois que as barricadas foram derrubadas e os trabalhadores destrudos, os lojistas correram inebriados pela vitria s suas lojas e se depararam com a barricada
posta na entrada destas por um redentor da propriedade, por um agente oficial do
crdito, apresentando-lhes mensagens ameaadoras: promissria vencida! Aluguel atrasado! Hipoteca vencida! Boutique falida! Boutiquier arruinado!
Salvem a propriedade! Porm, a casa em que moravam no era sua propriedade; a loja de que cuidavam no era sua propriedade; as mercadorias que
comerciavam no eram sua propriedade. Nem o seu negcio, nem os pratos onde
comiam, nem a cama em que dormiam lhes pertenciam mais. Era deles que essas
propriedades deveriam ser salvas: em favor do proprietrio da casa que a havia
alugado, do banqueiro que havia descontado a promissria, do capitalista que
havia adiantado o dinheiro, do fabricante que havia confiado as mercadorias a
esses lojistas, do grande comerciante que havia fornecido as matrias-primas a
crdito a esses profissionais. (As lutas de classes na Frana, p. 71)255
254
255
Op. cit., pp. 265-266.

As lutas de classes..., op. cit., pp. 70-71.
113
Por conta do intenso efeito da ideologia jurdica, quando se critica a propriedade

privada, essa crtica tem contra si os que no tm acesso a ela, situando-se numa condio
de subjugao. Assim, quando os explorados passam, eventualmente, a ocupar uma posio de poder, agem como a classe exploradora, reproduzindo de modo contnuo e inconsciente o sistema de explorao. Em vez de alimentar o desejo de acabar com toda a pobreza, o que o pobre alimenta o desejo de ficar rico.
Na pequena histria do mandarim, Teodoro fez o que qualquer um de ns teria feito
e faz sob a cooptao da ideologia burguesa. Quando teve oportunidade de ficar rico,
tocou a campainha, pois o cadver produzido por seu gesto tombaria em regio longnqua,
quase mtica. Sem cheiro, sem viso de sangue, sem violncia. O brilho do ouro anestesiou
os sentidos de Teodoro para tudo isso. No passo seguinte, no conseguindo se livrar das
consequncias de seu gesto egostico, uma vez que um fantasma no pode ser contido,
tentou ressuscitar o mandarim. O problema que solicitou isso justamente ao Diabo, que
lhe deu a mais natural das respostas: ressuscit-lo simplesmente no era possvel. Sem
qualquer perspectiva de soluo, triste e vencido pelos fatos dados, Teodoro acabou se
rendendo a Ele. Ao falecer, legou-lhe tudo o que lhe pertencia, realimentando assim o circuito, quando na verdade o que tinha a fazer era mat-lo.
114
4.1. Teoria e luta de classes
(...) John Lewis um esprito puro; no se rebaixa a falar de

poltica. // Quando ele fala de filosofia, fala de filosofia. E
mais nada. // preciso dizer que assim procede a maioria
dos professores de filosofia em nossa sociedade burguesa. Sobretudo, eles no falam de poltica! No, falam de
filosofia. E mais nada. Por isso, Lnin os tratava, citando
Dietzgen, de lacaios diplomados do Estado burgus. Que
misria! Pois afinal, desde Plato, todos os grandes filsofos falaram de poltica; e tambm todos os grandes filsofos
burgueses, no apenas os materialistas, mas tambm os idealistas: por exemplo, Hegel. Eles no o diziam, porm todos
desconfiavam, mais ou menos que fazer filosofia fazer
poltica na teoria; e tambm tinham coragem de fazer poltica abertamente, falando de poltica.256
(Louis Althusser)
Nas ltimas cartas que Marcuse e Adorno trocaram antes do falecimento deste ltimo257, o debate girava em torno do posicionamento que deveriam tomar em relao aos
protestos configurados pelo movimento estudantil da poca. Marcuse repreendia a iniciativa de Adorno que, na qualidade de responsvel pelo Instituto de Pesquisas Sociais, de
Frankfurt, recorreu fora policial para pr fim sua indevida ocupao pelos jovens. Escreve-lhe MARCUSE: Dito brutalmente: se a alternativa for polcia ou estudantes de esquerda, estou com os estudantes (...) Voc me conhece o suficiente para saber que condeno
to enfaticamente quanto voc uma converso imediata da teoria em prtica. Mas acredito
que h situaes em que a teoria impulsionada pela prtica situaes e momentos nos
quais a teoria que se mantm afastada da prtica torna-se ela mesma falsa.258
256
Resposta a John Lewis, op. cit., p. 16.

Adorno faleceu aos 6 de agosto de 1969, vtima de infarto.
258
As ltimas cartas [carta de 5 de abril de 1969] in A grande recusa hoje, traduo de Isabel Loureiro e
Robespierre de Oliveira, Editora Vozes, Petrpolis (RJ), 1999, pp. 87-88.
257
115
Numa outra carta ao amigo, MARCUSE volta a se referir questo terica, destacando, de modo direto, a responsabilidade dos intelectuais de esquerda enquanto engendradores do necessrio embasamento terico s aes de combate contra o sistema capitalista:
Este movimento estudantil est hoje na busca desesperada de uma teoria
e de uma prtica, de formas de organizao que possam corresponder sociedade capitalista tardia e contradiz-la. (...) Acredito que nossa tarefa, precisamente
nessa situao, ajudar o movimento tanto teoricamente quanto na sua defesa
contra a represso e as acusaes.259
O destaque da importncia da teoria como elemento norteador dos movimentos de

transformao social j era dado pelo jovem Marx. Na introduo que escreve sua crtica
da filosofia do direito de Hegel, MARX reconhece na filosofia a arma espiritual de que se
deveria municiar o proletariado, este visto como arma material, para permitir-lhe realizar o
movimento de emancipao de toda a sociedade. Segundo ele, para isso era preciso que o
relmpago do pensamento penetrasse profundamente no ingnuo solo do povo.260
A importncia da teoria para o processo emancipatrio tambm foi objeto da reflexo marxiana em suas teses contra Feuerbach. Se correto afirmar que nestas proposies
aforsticas o filsofo da revoluo ps um acento na dimenso prtica da existncia sem
a qual toda disputa terica se torna escolstica261 , tambm correto dizer que dessa
dimenso prtica exsurge uma verdade, e uma verdade que deve ser buscada, ao mesmo
tempo em que na prtica tem ela seu campo de provao. Conforme bem esclarece LEANDRO KONDER, Os problemas cruciais da teoria se complicam interminvel e insuportavelmente quando a teoria se autonomiza demais e se distancia excessivamente da ao. O problema geral da verdade (o que a verdade?), que atravessa toda a histria da
filosofia, no tem soluo no mbito de uma reflexo exclusivamente filosfica.262
259
Op. cit., p. 99.

Crtica da filosofia do direito de Hegel - Introduo, 2a edio, traduo de Rubens Enderle, Boitempo
Editorial, So Paulo (SP), 2010, p. 156.
261
Tese 2: A questo de saber se ao pensamento humano cabe alguma verdade objetiva [gegenstndliche
Wahrheit] no uma questo da teoria, mas uma questo prtica. na prtica que o homem tem de
provar a verdade, isto , a realidade e o poder, a natureza citerior [Diesseitigkeit] de seu pensamento. A
disputa acerca da realidade ou no realidade do pensamento que isolado da prtica uma questo
puramente escolstica. in MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia..., op. cit., p. 533.
262
O futuro ..., op. cit., pp. 115-116.
260
116
O fato de, na tese 11263, Marx acentuar o papel de transformar o mundo, em vez de
apenas interpret-lo, no nos autoriza a dizer tenha ele aberto mo da funo interpretativa
o que faz estabelecer um princpio de compromisso da teoria com o processo prtico de
transformao, processo de ao que no prescinde da filosofia, mas a tem como guia.264
Tomando por base o pensamento de Ernst Bloch, e ainda tendo por eixo a tese 11, SUZANA ALBORNOZ traz as seguintes reflexes:
Marx estaria afirmando no uma oposio entre teoria e prtica, mas a identidade
entre filosofia e ao transformadora. Estabelece a insuficincia de uma interpretao desligada da prxis para ser considerada filosofia. (...) Desta forma, Marx
estaria se declarando contra uma determinada espcie de filosofia contemplativa
a dos epgonos de Hegel de sua poca e no contra a filosofia como tal. Pois
se para os filsofos se impe uma tarefa alm da interpretao, a transformao
do mundo necessita da filosofia e a atividade filosfica tem vocao revolucionria.
A filosofia em si mesma, pois, uma atividade com contedo e sentido
prticos. Philosophia no apenas theorein e sim a luz da vita activa, especialmente da prxis; e, assim, um novo theorein nasce da prxis para de novo pari-la
mais adiante e vice-versa.265
Contudo, quando nos referimos ao pensamento filosfico como guia, uma rpida
mirada para a vasta enciclopdia filosfica dar ensejo seguinte pergunta: qual filosofia?
Neste ponto, de grande importncia a contribuio de ALYSSON MASCARO,
que, tomando o direito como objeto de reflexo filosfica sendo, tambm, o que nos
compete precipuamente no mbito de nosso trabalho , prope o agrupamento das filosofias do direito contemporneas sob trs perspectivas.266
263
Tese 11: Os filsofos apenas interpretaram o mundo de diferentes maneiras; o que importa transformlo in op. cit., p. 535.
264
VZQUEZ, Adolfo Snchez. Op. cit., p. 207.
265
tica e utopia: ensaio sobre Ernst Bloch, 2a edio, Editora Movimento / EDUNISC, Porto Alegre (RS) /
Santa Cruz do Sul (RS), 2006, p. 116.
266
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia ..., op. cit., pp. 310-311.
117
A primeira perspectiva a juspositivista, caracterizada por ver na norma jurdica

estatal a expresso privilegiada do fenmeno jurdico. O juspositivismo ter incio no sculo XIX, numa linha de sucesso do jusnaturalismo. A depender da importncia que se d a
fatores outros, porm considerados sempre em sua interao com a norma, esta corrente
pode ser subdividida em juspositivismo ecltico, juspositivismo tico ou juspositivismo
estrito.
Ao examinar o fenmeno jurdico, o juspositivismo ecltico considera os dados da
cultura e seus necessrios componentes histricos, sociais e valorativos. Essa abordagem
teve grande importncia no sculo XIX, quando a criao de normas pelo Estado era justificada como sendo uma mera positivao do direito natural. O melhor exemplo de juspositivismo ecltico da poca vem da chamada Escola Histrica, cujo expoente foi Savigny.
Para Savigny, no a lei que cria os conceitos jurdicos. Antes, estes tm origem nos institutos concretos e sociais que manifestam o esprito do povo. (...) o direito haurido do
Estado, mas no que o Estado seja sua fonte inicial. Acima de tudo, para a Escola Histrica, a fonte o povo.267 Em termos singelos, os representantes do juspositivismo ecltico
esforam-se para explicar porque a norma, que est posta, deve ser respeitada. No Brasil, a
teoria tridimensional do direito, de Miguel Reale, uma boa ilustrao dessa corrente.268
No juspositivismo tico, a norma considerada a partir de um pano de fundo principiolgico, por meio do qual se abandona sua aplicao formal, passando-se a exigir sua
interpretao a partir de um feixe de valores, num movimento que procura ver no direito
uma modalidade de manifestao moral. Os juspositivistas ticos podem ser tomados como
os novos moralistas do direito, esforando-se para buscar mecanismos pelos quais, normativamente, se atinja o virtuoso na relao entre o direito e a sociedade, num processo
em que as normas deixam o campo de neutralidade para serem reencantadas.269 Como representantes dessa subcorrente, ALYSSON MASCARO cita John Rawls, Ronald Dworkin,
Robert Alexy e Jrgen Habermas.270
267

269
270
Idem, p. 357.
268
118
A terceira subdiviso do juspositivismo o estrito. Ao mesmo tempo em que representa uma abordagem radical da vinculao do fenmeno jurdico a seu aspecto normativo,
e no reconhecendo como jurdicos fatores outros, acaba por exibir, de forma nua e crua, a
verdade do juspositivismo, uma vez que revela seus fundamentos e seus limites sem mscaras.271 Seu maior expoente foi HANS KELSEN que, em sua Teoria pura do direito,
propor uma metodologia prpria para elaborao da cincia jurdica, de modo a libert-la
de todos os elementos que lhe so estranhos e, assim, distingui-la da psicologia, da sociologia, da tica e da teoria poltica.272 Na perspectiva do juspositivismo estrito, no importa o contedo da norma; importa apenas o respeito forma.
A metodologia analtica proposta e adotada por Kelsen, se por um lado parece trazer ganhos em termos de coerncia interna, de objetividade, por outro lado promove um
profundo desgarramento das manifestaes da totalidade social, impedindo que seus pressupostos sejam submetidos a verificao emprica.273 Outros clebres representantes dessa
subcorrente, citados por ALYSSON MASCARO, so Alf Ross, Herbert Hart e Norberto
Bobbio.274
O segundo caminho proposto por ALYSSON MASCARO para a filosofia do direito contempornea o das filosofias no juspositivistas. Diferentemente da vertente juspositivista, os representantes dessa corrente postulam o entendimento do fenmeno jurdico
para alm do juspositivismo estatal. Essa via no se contenta em compreender um direito
normativo estatal somado com alguns dados outros da realidade social. Pelo contrrio, h
de buscar, diretamente na realidade social, a manifestao do fenmeno jurdico.275 Assim, em vez de se contentar com a anlise da tcnica jurdica, o no juspositivismo faz uma
crtica a essa tcnica, examinada a partir da perspectiva do exerccio de poder, cuja expresso social se coloca alm das fronteiras do direito.276
Apesar das diferenas entre eles, entre os representantes dessa corrente estariam
Martin Heidegger, Hans Gadamer, Carl Schmitt, Friedrich Nietzsche e Michel Foucault.
271

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6a edio, traduo de Joo Baptista Machado, Armnio Amado
Editora, Coimbra, 1984, pp. 17/18.
273
274
Idem, p. 338.
275
276
Idem, Introduo..., op. cit., p. 61.
272
119
Embora se encaminhem para uma viso realista do fenmeno jurdico, a ponto de poderem
ser aproveitados numa abordagem marxista, falta aos pensadores elencados nessa corrente
uma viso de totalidade estruturada, motivo pelo qual se distinguem do marxismo.277
terceira e ltima corrente de pensamento jusfilosfico contemporneo ALYSSON MASCARO deu o nome de filosofia crtica. Trata-se da extenso do pensamento de
Karl Marx para o direito, que tem no russo Evgeni Pachukanis seu expoente mximo.
O juspositivismo crtico investigar o fenmeno jurdico numa perspectiva de totalidade das relaes sociais, tomando-as na concretude de seu afazer histrico.278 Por fornecer horizontes mais amplos de compreenso do direito, a corrente que fornece, como nenhuma outra, ferramentas tericas para guiar um movimento de mudana social qualitativa.
O que foi dito acima pode ser assim resumido, em palavras de ALYSSON MASCARO:
Na primeira trilha, juspositivista, h uma tentativa de reduo do direito apenas
aos limites da sua manifestao e elaborao estatal. O jurdico se confina ao
normativo estatal. O juspositivismo a mais reducionista das vises jusfilosficas contemporneas.
No segundo campo, no juspositivista, a compreenso do direito d um
salto qualitativo. O direito no mais tido no mero limite das normas jurdicas
estatais. Por detrs das normas jurdicas, h as relaes de poder, que so concretas, histricas, sociais, desde as maiores decises da vontade estatal at a microfsica do poder. As filosofias do direito no juspositivistas buscam, ento, escapar do reducionismo formalista.
No entanto, somente o marxismo consegue ser a plena compreenso do
direito. Isso porque no apenas amplia o espectro de anlise do direito do campo
da norma jurdica para o do poder, como tambm se pe a entender os nexos
mais profundos das prprias relaes de poder. Assim sendo, a totalidade das re-
277
278
Idem, Filosofia..., op. cit., p. 311.

120
laes sociais est em anlise na filosofia do direito marxista, que se revela, ento, o mais vasto e pleno caminho jusfilosfico contemporneo.279
A partir dessa abordagem original e, sobretudo, extremamente til, neste pequeno

espao grosseiramente indicada, ALYSSON MASCARO desempenha importante papel
como terico marxista, na medida em que desenvolve ferramentas para compreenso qualitativa das diferentes perspectivas jusfilosficas.
A partir disso, podemos, por exemplo, saber de antemo que, munidos de elementos
tericos de vis juspositivista, jamais seremos capazes de apontar para uma realidade social muito diferente da que j nos dada. No por outro motivo, o juspositivismo constituir
uma doutrina filosfica de posio poltica conservadora.280 A mudana mais radical que
capaz de gerar em seu ventre ter sempre o signo do reformismo, no sendo, portanto, verdadeira mudana.
Por sua vez, na trilha do no juspositivismo, embora possamos encontrar conceitos
bastante teis para tecer a crtica do j dado, compreendendo com alguma profundidade os
mecanismos de funcionamento e articulao das relaes sociais de poder, no teremos
elementos indicativos de um novo caminho a seguir. Trata-se de um campo filosfico apto
a desconstruir o presente, tendo, porm, mais olhos para o passado do que para o futuro.
Por outro lado, a partir de uma perspectiva crtica, ao descortinar em nossas mentes
a viso de um mundo construdo a partir do embate de foras antagnicas, o marxismo
aponta para a nica sada possvel: a que advm de sua efetiva superao. Embora esse
caminho no possa ser trilhado pelo pensamento, preciso que o pensamento ilumine a
trilha, demonstrando a necessidade e a possibilidade de seu desbravamento concreto. Nesse sentido, o trabalho de ALYSSON MASCARO, calcado no mais autntico pensamento
marxiano, por ele renovado e ampliado, oferece-nos um leque de ferramentas poderosas
para apreenso do fenmeno jurdico moderno, sendo tambm um brado contra a opresso
sob a qual vivemos e ajudamos com nossa faina de juristas a alimentar. Com seu pensa-
279
280

121
mento filosfico, cumpre ele o mais alto papel cabvel ao filsofo, que o de, por meio de
sua filosofia, fornecer armas para o combate poltico.281
Como j tratamos do tema da ideologia, podemos afirmar que o pensamento filosfico crtico atuar, num primeiro momento, como fator de correo da distoro ideolgica.
Por outro lado, compreendendo o sentido do materialismo histrico, lembramos que a ideologia resulta da dinmica social, fruto de relaes sociais de produo concretas, dadas
em determinado perodo histrico. Ora, tal circunstncia torna pertinente indagar sobre se
seria possvel vislumbrar a construo de novas ideologias, num sentido matricial, sem
partir da construo de novas relaes sociais? H a o esboo de uma aparente aporia,
reforado pelo alerta de ALAR CAFF ALVES:
(...) percebe-se que a ideologia deve ter, para sua consistncia como ideologia
no sentido de falsa conscincia, um fundamento no real, uma base subjetiva de
aparncia que no permite, em nvel da sociedade como um todo, a consecuo
do desengano mediante eventual esclarecimento promovido pelas conscincias
crticas; isso significa que, sem prxis transformadora do real, a mistificao ideolgica no desaparece.282
O problema da ideologia enquanto falsa conscincia no algo que possa ser resolvido meramente na conscincia, pois no algo que se d exclusivamente no sujeito que
conhece. Quando inserimos uma colher na gua e ela se apresenta aos nossos olhos como
se tivesse sido entortada, o fato de sabermos que se trata de uma iluso de ptica no extingue os efeitos dessa iluso.283 Por isso, diz ALAR CAFF que o engano cometido
a partir de uma aparncia objetiva, visto que mesmo que nos certifiquemos, com a prtica, no ser o caso, o fenmeno continua ali, embora nossa conscincia possa j estar armada pela atividade crtica para no se iludir. A iluso s pode desaparecer em termos efetivos quando, pela prtica social transformadora da prpria realidade, alteramos as condies objetivas que determinam o fenmeno.284
281
ALTHUSSER, Louis. Resposta a John Lewis, op. cit., p. 17.

Op. cit., p. 47.
283
284
282
122
Na qualidade de formuladores do materialismo histrico, MARX e ENGELS j

sabiam disso, motivo pelo qual afirmaram que os produtos da conscincia no podiam ser
dissolvidos por obra da crtica espiritual, mas apenas pela demolio prtica das relaes
sociais reais [realen] de onde provm essas enganaes idealistas; no a crtica, mas a
revoluo a fora motriz da histria e tambm da religio, da filosofia e de toda forma de
teoria.285
Ora, falar da necessidade de um revolucionamento das formas sociais a partir de
suas relaes de base ala nossa reflexo a outro patamar, obrigando-nos a estender vistas
a outros horizontes. Se parssemos nesse ponto, correramos o risco de nos deixarmos vencer pela aparente impossibilidade de suplantar o dado, restando-nos, na luta diria, a tentativa de mitigar os efeitos da explorao ao invs de ansiar por seu fim. Portanto, chegado
o momento de conduzir nosso pensamento pelo campo das possibilidades. hora de falar
de utopia.
285
A ideologia..., op. cit., p. 43. Essa ideia reforada ainda pelo seguinte trecho do Manifesto comunista:
Ser preciso grande inteligncia para compreender que, ao mudarem as relaes de vida dos homens, as
suas relaes sociais, a sua existncia social, mudam tambm as suas representaes, as suas concepes
e conceitos; numa palavra, muda a sua conscincia? Que demonstra a histria das ideias seno que a
produo intelectual se transforma com a produo material? As ideias dominantes de uma poca sempre foram as ideias da classe dominante. Op. cit., pp. 56-57. A opo revolucionria do marxismo, num
processo em que a teoria desempenha papel fundamental, tambm expressa no seguinte trecho do pensamento de MARX: A arma da crtica no pode, claro, substituir a crtica da arma, o poder material
tem de ser derrubado pelo poder material, mas a teoria tambm se torna fora material quando se apodera das massas. A teoria capaz de se apoderar das massas to logo demonstra ad hominem, e demonstra
ad hominem to logo se torna radical. Ser radical agarrar a coisa pela raiz. Mas a raiz, para o homem,
o prprio homem. Crtica da filosofia..., op. cit., p. 151.
123
4.2. tica e utopia
Iniciando por uma verdade bvia, direi que hoje qualquer forma de vida sobre a terra, qualquer transformao do ambiente tcnico e natural, uma possibilidade
real, que tem seu lugar prprio no mundo histrico. Podemos fazer do mundo um inferno, ou melhor, como vocs
sabem, caminhamos para isso. Mas podemos fazer tambm
o oposto. Este fim da utopia, ou seja, a recusa das ideias e
das teorias que ainda se servem de utopias para indicar determinadas possibilidades histrico-sociais, podemos hoje
conceb-lo, em termos bastante precisos, tambm como fim
da histria (...)286
(Herbert Marcuse)
Tradicionalmente, o termo utopia utilizado para designar algo quimrico, fantasioso. No debate sociolgico e filosfico, seu uso costuma servir para qualificar como irrealizvel, no sentido de impossvel, o projeto de uma nova sociedade na medida em que esbarra em fatores subjetivos e objetivos que se opem transformao.287
O prprio Marx empregou o termo nesse sentido, quando, no Manifesto comunista,
ops ao socialismo utpico o socialismo cientfico. Porm, ao faz-lo, na verdade procurou
salvaguardar um sentido outro de possibilidades para o futuro, erigidas a partir da compreenso profunda dos vetores sociais da marcha histrica. Para MARX, utpicos seriam os
socialistas que substituem a atividade social por sua prpria imaginao pessoal; as condies histricas da emancipao por condies fantsticas.288 Com isso, ele no fazia
uma crtica ao desejo de suplantar a sociedade dada, mas ao modo inconsistente como isso
era proposto por pensadores com o estilo de Saint Simon, Fourier, Owen, etc..289 Portanto,
como veremos a seguir, embora criticando os socialismos utpicos, Marx no deixava de
286
O fim da utopia in O fim da utopia, traduo de Carlos Nelson Coutinho, Editora Paz e Terra S/A, Rio
de Janeiro (RJ), 1969, p. 13.
287
MARCUSE, Herbert. O fim da utopia, op. cit., p. 15.
288
Manifesto comunista, op. cit., p. 66.
289
Idem, p. 66.
124
construir, conquanto sobre outras bases, tambm uma utopia. Nas palavras de ALYSSON
MASCARO:
(...) a obra de Marx permeada de referncias utpicas, e o devir da transformao histrica e social habilita que se o entenda ainda como um socialista utpico,
mas aviado numa cincia da transformao. (...) Comungando de um mesmo fim,
no comunga, no entanto, dos meios, nem tampouco da ingnua esperana no
amanh. Por isso, no pensamento de Marx, o socialismo utpico muito mais
um esboo incompleto, que deve ser rechaado apenas pelas suas carncias e suas fragilidades, do que propriamente um projeto singular que devesse ser tomado
na conta de um opositor do socialismo cientfico. Marx entende que falta ao socialismo utpico no bons ideais e horizontes, mas sim a crtica para que se chegue a estes.290
A necessria superao da inoperante dicotomia entre utopia e cincia nos ser dada por ERNST BLOCH, o grande filsofo da ontologia do ser-ainda-no, que a substitui
pelo par utopia concreta x utopia abstrata: enquanto esta ltima se constitui no plano
da mera idealizao, aquela apresenta lastros consistentes com a realidade cuja transformao se deseja, funcionando como fora motriz de uma prxis orientada para o futuro.291 Em
palavras singelas, a utopia concreta utopia, porque se refere a uma sociedade que ainda
no existe em lugar algum; e concreta porque tal sociedade uma possibilidade histrica real.292
Percebendo a importncia das carncias como molas propulsoras da atividade humana, BLOCH mostrar que alm da fome por alimentos fsicos, o homem tem fome num
sentido mais simblico, o que permite escalonar os nveis da busca humana, a comear
por um desejo vago, at chegar ao nvel profundo da vontade.293 Esse ltimo sentido lhe
permitir traar paralelos com a teoria psicanaltica freudiana, cujos conceitos ganharo um
arranjo inovador. Se, para Freud, o impulso sempre porta uma vinculao com o passado,
BLOCH o toma como anseio pelo futuro, pelo que vir. Neste sentido, Bloch avana sobre o freudismo identificando neste uma teoria reducionista: as necessidades humanas so
290
MASCARO, Alysson Leandro. Utopia..., op. cit., pp. 35 e 50.

292
MARCUSE, Herbert. Ecologia e crtica da sociedade moderna in A grande recusa hoje, traduo de
Isabel Loureiro e Robespierre de Oliveira, Editora Vozes, Petrpolis (RJ), 1999, p. 148.
293
291
125
amplas, e Freud no se d conta de que um dos fundamentos do impulso a fome, a carncia, que so dados sociais, das necessidades oriundas da sociabilidade humana e no de sua
individualidade apenas.294
Nessa linha de raciocnio, BLOCH ope aos sonhos noturnos a categoria dos sonhos diurnos. Enquanto aqueles resultam da elaborao inconsciente de desejos reprimidos, estes, sob o domnio da conscincia, constituem uma deliberada tentativa de transcendncia do dado, projetando suas imagens para o futuro e permitindo construir uma categoria fundamental da interioridade humana, a antecipao.295
A esperana, em Bloch, ser uma categoria fundada tanto no sentimento quanto na
razo. Na qualidade de sentimento, impulsiona para frente o agir humano; e, como racionalidade, antecipa o que est por vir, dando sentido ao. No primeiro nvel, do afeto, ela
o sentimento positivo que atua no mecanismo psquico. No segundo nvel, a docta spes,
que circunda a realidade de maneira amadurecida, conhecendo suas potencialidades e sabendo manejar as possibilidades.296
Partindo de categorias aristotlicas, BLOCH constri uma tbua de categorias da
possibilidade, que elenca em nmero de quatro:
(a) possvel puramente formal: a possibilidade que se constri to somente em nvel
de pensamento, no plano dos termos de uma orao. No entanto, quando compreendidos, soam como um contrassenso, um absurdo portanto, desde logo como algo impossvel de se verificar no plano da realidade, sendo apenas pensvel. Exemplo disso se d na expresso quadrado redondo, ou no juzo ele subiu num navio
que j havia zarpado.297 No plano poltico, Bloch associar esse tipo de possibilidade a um otimismo irreal que ignora as condies concretas da ao social;298
(b) possvel subjetivo (ou objetivo-factual ou objetivo ao nvel dos fatos): aqui se enuncia uma possibilidade que se d fora do plano do pensamento. No entanto, o su294
MASCARO, Alysson Leandro. Idem, pp. 115-116.

296
297
ALBORNOZ, Suzana. Op. cit., pp. 64-65.
298
295
126
jeito no dispe de informaes suficientes sobre a efetiva possibilidade de ser de

uma coisa, circunstncia que o mantm no plano da suposio. As premissas de seu
raciocnio podem carecer de confirmao (juzo hipottico) ou ser dele desconhecidas (juzo problemtico). Exemplo disso se d nos juzos: hoje pode chover ou
possvel que os raios csmicos provenham de uma constelao situada na Via Lctea.299 A transposio desse conceito para o plano poltico verificvel no esforo pessoal e social que no corresponde real situao dos fatos;300
(c) possvel objetivo (ou objetivo-coisal ou conforme estrutura do objeto real): essa
categoria de possibilidade no diz respeito ao conhecimento que o sujeito possa ter
do objeto, mas concerne coisa mesma, que se pode tornar isto ou aquilo. Enquanto a modalidade anterior se refere ao conhecimento do sujeito, aqui a referncia tem
por foco o objeto que conhecido. D-se o exemplo da flor que, uma vez presentes
as condies externas necessrias, pode vir a se tornar fruto.301 Num plano poltico,
a abertura da possibilidade no plano do real, sem o correspondente eco na dimenso subjetiva;302
(d) possvel dialtico (ou objetivamente real ou real-objetivo): esse o mais completo e
profundo nvel da possibilidade, implicando tanto a compreenso do objeto por parte do sujeito quanto a presena das condies necessrias para que a matria se torne todas as formas que existem de modo latente dentro dela.303 SUZANA ALBORNOZ explica que, tomando o homem como exemplo, compreende-se ser ele
a possibilidade real de tudo o que tem sido em sua histria at agora, mas tambm,
sobretudo, de tudo o que ainda pode tornar-se desde que o progresso no se frustre,
no seja entravado, s vezes pela prpria ao dos homens, ou sua falta de ao.304
A partir dessa tabela, possvel compreender o significado profundo da utopia concreta postulada por Bloch, dado que ocorre no nvel da possibilidade dialtica, distinguindo-se das formulaes idealistas, desvinculadas do devir histrico, tpicas das utopias abstratas, cujo nvel de possibilidade corresponde basicamente ao da primeira categoria.
299
ALBORNOZ, Suzana. Idem, pp. 65-66.

301
ALBORNOZ, Suzana. Idem, pp. 66-67.
302
303
MASCARO, Alysson Leandro. Idem, p. 127 e ALBORNOZ, Suzana. Op. cit., pp. 67-68.
304
ALBORNOZ, Suzana. Idem, p. 68.
300
127
Quando se debate sobre a possibilidade do advento do socialismo, uma objeo

muito comum a que o classifica como utopia abstrata. Costuma-se dizer que as tentativas
revolucionrias visando a sua implantao fracassaram e se toma tal fato como demonstrao de sua irrealizabilidade. Ora, sabe-se que um tero da populao mundial professa o
cristianismo. Muito j se matou e ainda se mata em nome de Cristo, ou de Deus, e nem por
isso a ideologia burguesa passou a defender o atesmo ou a negar o cristianismo como caminho adequado para a realizao espiritual dos homens. Parafraseando MARCUSE, se no
sculo V antes de Cristo ouvssemos um grego afirmar ser possvel uma sociedade sem
escravido, talvez tomssemos isso no sentido de uma utopia abstrata.305 No entanto, em
termos de realidade objetiva, o socialismo se apresenta com uma carga muito maior de
possibilidade do que se apresentava para os antigos gregos a perspectiva de reproduzir seus
meios de vida fora do escravismo.
Diferentemente do que ocorre com os demais seres da natureza, o homem o que
experimenta maior incompletude e, por isso mesmo, aquele para o qual se abre um maior
leque de possibilidades. Lamentavelmente, por razes histricas, no tem logrado fazer
para si as melhores escolhas, conforme nos fazem entender as seguintes palavras de BLOCH:
(...) maravilhoso que ns homens, como espcie, e no como crianas, no nascemos concludos. Mas tambm duro encontrar-se em um porvir que se move
to lentamente, porque confia demais em velhacos. Ao menos h cem anos uma
sociedade socialista possvel na prtica, e no entanto quantos, entre os intelectuais o que nem todos conseguem ser ainda hoje sequer compreendem o abc
de tal sociedade.306
Ora, se esto presentes todas as condies objetivas para a plena satisfao das necessidades materiais dos homens, de todos os homens e uma demonstrao cabal disso
que sucessivas crises da economia capitalista so crises de superproduo , por qual motivo no se tem uma sociedade socialista? Sendo esta uma utopia concreta, abdicar de sua
realizao seria o mesmo que, no dizer de MARCUSE, declarar o fim da histria. A ideo305
MARCUSE, Herbert. Comunismo democrtico utopia ou realidade? in A grande recusa hoje, traduo de Isabel Loureiro e Robespierre de Oliveira, Editora Vozes, Petrpolis (RJ), 1999, p. 126.
306
Apud ALBORNOZ, Suzana. Idem, p. 72.
128
logia burguesa, que atribui ao socialismo a qualidade de uma abstrao irrealizvel, tambm acaba sendo um lenitivo para aliviar a responsabilidade pela profunda injustia social
que caracteriza nosso tempo, to mais gritante quanto mais ao nosso alcance em propores jamais vistas antes esto os recursos necessrios para dar fim fome e misria no
mundo.
MARX chegou a ver na classe operria o agente dessa mudana, o corao do movimento emancipatrio, cuja cabea era a filosofia.307 No entanto, no sculo XX, uma srie
de mudanas histricas suscitaram novas reflexes a respeito do protagonismo do proletariado. Contrariando as previses do empobrecimento crescente dessa classe, nos pases de
capitalismo avanado houve uma considervel melhoria em suas condies de vida e at
mesmo o surgimento de uma aristocracia operria. Alm disso, a disseminao e ampla
capacidade de penetrao dos meios de comunicao, em nveis inimaginveis poca de
Marx e Engels, ampliou a forma de controle exercida sobre os explorados.308 por essa
razo que, em 1967, MARCUSE declarava considerar o problema de uma nova definio
do fator subjetivo como uma das exigncias fundamentais da situao atual.309 E ainda:
Considero o desenvolvimento da conscincia ou, se preferem, o trabalho necessrio para obt-lo (em suma, esse particular desvio idealista) como uma das tarefas principais do materialismo, do materialismo revolucionrio. (...) Uma de nossas tarefas a de liberar o tipo humano que quer a revoluo, que deve conseguila para evitar o fracasso.310
Mas ser que a exigncia de uma mudana radical implicaria um necessrio revolucionamento das relaes sociais, estando, para isso, legitimado o recurso violncia? Ora,
a no ser que se conte com um movimento indito em toda a histria at aqui conhecida, a
resposta seria afirmativa. s vezes parecemos no nos darmos conta de que o mundo tal
como o temos hoje fruto de sangrentas revolues.311 No entanto, foram revolues feitas
307
MARX, Karl. Crtica da filosofia..., op. cit., p. 157.

NOBRE, Marcos. Max Horkheimer A teoria crtica entre o nazismo e o capitalismo tardio in NOBRE,
Marcos (org.). Curso livre de teoria crtica, 3a edio, Papirus Editora, Campinas (SP), 2011, pp. 40-41.
309
O fim da utopia, op. cit., p. 31.
310
Idem, p. 31.
311
A este respeito, escreve MARCUSE: (...) no tem sentido dizer que a sociedade moderna poderia ter
nascido sem as revolues inglesa, americana e francesa. tica e revoluo in Cultura e sociedade
(vol. 2), traduo de Isabel Maria Loureiro, Editora Paz e Terra, So Paulo (SP), 2010, p. 139.
308
129
em benefcio da burguesia, num processo profundo e radical de transformao de toda a

sociedade, conforme descrevem, com palavras candentes, MARX e ENGELS:
A burguesia desempenhou na Histria um papel eminentemente revolucionrio.
Onde quer que tenha conquistado o poder, a burguesia destruiu as relaes feudais, patriarcais e idlicas. Rasgou todos os complexos e variados laos
que prendiam o homem feudal a seus superiores naturais, para s deixar subsistir, de homem para homem, o lao frio do interesse, as duras exigncias do
pagamento vista. Afogou os fervores sagrados da exaltao religiosa, do entusiasmo cavalheiresco, do sentimentalismo pequeno-burgus nas guas geladas
do clculo egosta. Fez da dignidade pessoal um simples valor de troca; substituiu as numerosas liberdades, conquistadas duramente, por uma nica liberdade
sem escrpulos: a do comrcio. Em uma palavra, em lugar da explorao dissimulada por iluses religiosas e polticas, a burguesia colocou uma explorao
aberta, direta, despudorada e brutal.
A burguesia despojou de sua aurola todas as atividades at ento reputadas como dignas e encaradas com piedoso respeito. Fez do mdico, do jurista,
do sacerdote, do poeta, do sbio seus servidores assalariados.
A burguesia rasgou o vu do sentimentalismo que envolvia as relaes
de famlia e reduziu-as a meras relaes monetrias.
(...) Tudo o que era slido e estvel se desmancha no ar, tudo o que era
sagrado profanado e os homens so obrigados finalmente a encarar sem iluses
sua posio social e as suas relaes com os outros homens.312
O que a histria demonstra que os elevados graus de violncia nos processos revolucionrios decorrem, na verdade, da resistncia mudana, resistncia esta apresentada
pelas camadas sociais que dela se desfavorecero. As classes dominantes no costumam
abandonar voluntariamente as posies em que se encontram, de tal modo que, na verdade,
a violncia revolucionria regulada pela dimenso da violncia contrarrevolucionria.313
Outro no o sentido da ditadura do proletariado, expresso que tanto horror causa
312
Manifesto comunista, 1a edio revista, traduo de lvaro Pina e Ivana Jinkings, Boitempo Editorial, So
Paulo (SP), 2010, pp. 42-43.
313
MARCUSE, Herbert. tica e revoluo, op. cit., p. 141.
130
burguesia, do que o de um perodo de transio da sociedade de classes para uma sociedade sem classes. Parodiando MARX e ENGELS, pode-se dizer que nem preciso muita
inteligncia para chegar a essa concluso, tendo em vista que eles o explicitaram de modo
claro no Manifesto:
Quando, no curso do desenvolvimento, desaparecerem os antagonismos
de classes e toda a produo for concentrada nas mos dos indivduos associados, o poder pblico perder seu carter poltico. O poder poltico o poder organizado de uma classe para a opresso de outra. Se o proletariado, em sua luta
contra a burguesia, se organizar forosamente como classe, se por meio de uma
revoluo se converte em classe dominante e como classe dominante destri violentamente as antigas relaes de produo, destri, juntamente com essas relaes de produo, as condies de existncia dos antagonismos entre as classes,
destri as classes em geral e, com isso, sua prpria dominao como classe.314
Portanto, o sentido mais profundo e verdadeiro da ditadura do proletariado no

consiste na substituio de uma classe por outra, como quem simplesmente troca os polos
da dinmica de dominao; trata-se de pr fim dominao mesma, valendo-se do proletariado para isso. Por que do proletariado? Muito simples: porque aqueles que perdem com a
manuteno do sistema existente, ou seja, os explorados, que tero motivos para lutar por
seu fim. Mas a forma burguesa de pensar, e que constitui o prprio proletrio em sua subjetividade, no admite tal possibilidade, pois est habituada a enxergar o funcionamento do
mundo exclusivamente a partir dessa estranha polaridade. Assim, tomar os regimes totalitrios do sculo XX, em que o domnio do capital foi substitudo pelo domnio de uma
classe poltica, e chamar a isso de socialismo o mesmo que tomar o emblemtico perodo inquisitrio da igreja catlica e dizer: Eis a o cristianismo. confundir o projeto
com aquilo que se logrou fazer com ele, muitas vezes em afronta sua verdade nuclear,
desfigurando-o a ponto de torn-lo irreconhecvel.
Segundo ENGELS, se quisermos um exemplo histrico da ditadura do proletariado, devemos busc-lo na breve experincia da Comuna de Paris (de 18 de maro a 28 de
314
Op. cit., p. 59. E esse posicionamento mantido no texto mais tardio de MARX, do qual se extraiu o seguinte excerto: No lugar da vaga fraseologia que conclui o pargrafo - "pela eliminao de toda desigualdade social e poltica" -, dever-se-ia dizer que, com a abolio das diferenas de classes, desaparece
por si mesma toda desigualdade social e poltica delas derivada. MARX, Karl. Crtica do programa de
Gotha, traduo de Rubens Enderle, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2012, p. 39.
131
maio de 1871).315 Nesse perodo histrico, o povo em armas tomou o governo da cidade e,
no curto espao de 72 dias, ps em prtica uma srie de medidas de interesse social, porm
contrrias aos interesses da classe dominante. Dentre elas, podem-se citar: a supresso do
trabalho noturno para padeiros diaristas; a suspenso da venda de objetos empenhados nas
casas de penhores; a secularizao do ensino, que se tornou pblico e gratuito, proibindose a venda de materiais didticos; a separao entre Igreja e Estado, com supresso do oramento religioso e nacionalizao de todos os estados clericais; a libertao de presos
polticos; a substituio do exrcito pela Guarda Nacional, cujo ncleo era composto por
operrios de Paris; a reduo e limitao dos salrios de servidores judicirios; a eleio
dos administradores pblicos e dos juzes, sendo possvel sua destituio a qualquer tempo;
a libertao de mulheres escravizadas na condio de prostitutas, etc.316 Como a ordem
burguesa reagiu a isso? A fim de retratar a cena com mais iseno, MARX vale-se de excertos de jornais por ele tido como conservadores. Diz um desses excertos:
Com disparos esparsos, escreve o correspondente parisiense de um
jornal conservador de Londres,
ainda zumbindo distncia e com feridos abandonados entre as
tumbas do cemitrio de Pre-Lachaise, com 6 mil insurretos gravemente feridos vagando em uma agonia de desespero no labirinto
das catacumbas, enquanto pelas ruas se veem infelizes arrastados
para serem abatidos pela mitrailleuse, revoltante ver os cafs
cheios dos devotos do absinto, dos bilhares e dos domins, ver mulheres depravadas perambulando pelos bulevares e ouvir o barulho
das orgias perturbando o silncio da noite nos cabinets particuliers
dos restaurantes elegantes.317
Mais de uma vez, a sociedade francesa teve oportunidade de demonstrar que a revoluo possvel e do que o povo capaz, tendo demonstrado tambm do que capaz a
burguesia para impedir a mudana. Se por um lado temos algum que, como ENGELS,
afirma o direito revoluo como sendo o nico direito histrico real, o nico sobre o
315
Na introduo que ENGELS escreveu, em 1891, ao relato de Marx sobre a Comuna, pode-se ler: E eis
que o filisteu alemo foi novamente tomado de um saudvel terror com as palavras: ditadura do proletariado. Pois bem, senhores, quereis saber como essa ditadura? Olhai para a Comuna de Paris. Tal foi a
ditadura do proletariado. MARX, Karl. A guerra civil na Frana, traduo de Rubens Enderle, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2011, p. 197.
316
MARX, Karl. A guerra civil..., op. cit., pp. 116-119 e 172-173.
317
A guerra civil..., op. cit., p. 73.
132
qual esto fundados todos os Estados modernos sem exceo318, por outro lado somos
forados a reconhecer que os aparatos repressivos (logo, contrarrevolucionrios) de hoje
fazem as mitrailleuses do sculo XIX parecerem brinquedos de criana. Por isso, vale a
reflexo de MARCUSE, para nos lembrar de que a deciso revolucionria at mesmo
capaz de, numa perspectiva tica muito singular, histrica, comportar um clculo, no devendo se deixar inibir por apelos ticos que se pretendam absolutos:
Em termos de uma tica absoluta, quer dizer, em termos de uma validade suprahistrica, no h nenhuma justificao para a represso e o sacrifcio em nome
da liberdade e da felicidade futuras, nem a favor nem contra a revoluo. Mas
em termos histricos somos confrontados com uma distino e uma deciso. Pois
a represso e sacrifcio so exigidos cotidianamente por todas as sociedades, e
no se pode comear gostaria de enfatizar vivamente este ponto , no se pode
comear a ser moral e tico num momento-limite arbitrrio, mas eficaz: o momento da revoluo. Quem pode quantificar os sacrifcios exigidos por uma sociedade estabelecida e compar-los com os exigidos pelo seu revolucionamento?
Dez mil vtimas so mais ticas que vinte mil? Assim aparece de fato a aritmtica desumana da histria, e nesse contexto histrico desumano que opera o clculo histrico. Calculveis so os recursos materiais e intelectuais disponveis,
calculveis so as possibilidades produtivas e distributivas numa sociedade, e a
extenso das necessidades vitais no satisfeitas e das necessidades no vitais satisfeitas. Quantificveis e calculveis so a quantidade e o tamanho da fora de
trabalho e do conjunto da populao. Esse o material emprico disposio do
clculo histrico.
(...)
A tica da revoluo portanto testemunha do choque e do conflito entre dois direitos histricos: de um lado, o direito do que , da coletividade estabelecida, da qual dependem a vida e talvez, tambm, a felicidade dos indivduos; e
do outro lado o direito daquilo que pode e talvez devesse ser, porque a dor, a misria e a injustia podem assim diminuir, supondo-se sempre que essa chance
possa ser justificada como uma possibilidade real.
(...) a sociedade no-violenta permanece como possibilidade de um estgio histrico pelo qual h que lutar antes.319
318
ENGELS, Friedrich. Prefcio (1895) a As lutas de classes na Frana de 1848 a 1850, de Karl Marx, traduo de Nlio Schneider, Boitempo Editorial, So Paulo (SP), 2012, pp. 27-28.
319
tica e revoluo, op. cit., pp. 143, 149 e 151.
133
A aparente digresso que nos permitimos desenvolver neste captulo serve, na verdade, para no deixar margem a mal entendidos a respeito do campo no qual nos propomos
a tratar da tica. No nos damos a abstraes, tampouco a anlises parciais de relaes parciais, deslocadas de seu lugar numa dinmica que estruturada. Quem no compreende o
funcionamento de um corpo, tomado como metfora da totalidade, no alcanar a compreenso da verdadeira funo da cada um de seus rgos e do sentido geral de sua necessria interao.
Logo, no que tange tica advocatcia, sob uma perspectiva crtica, a questo de
peso desloca-se de seu eixo tradicional. No se trata de indagar se os advogados so ticos
no exerccio de sua profisso, ou ainda sobre se existem advogados ticos. mais que isso:
numa perspectiva crtica, no h possibilidade de um afazer tico nesta profisso, bem
como em qualquer outra vinculada ao universo jurdico. As normas e as atitudes especficas dos juristas, muitas delas podem at mesmo ir contra o capitalismo. A forma do direito
no.320 Portanto, a rigor, a nica forma de agir eticamente numa sociedade capitalista ser
contra ela, romper com ela. Tudo o mais acomodao de interesses momentneos e
egosticos. Mas quem se atrever a, com base nisso, lanar os advogados no banco dos rus,
que se lembre de ao seu lado tambm colocar os juzes, pois so os grandes regentes do
poder na faina jurdica; tambm lhe devem fazer companhia os promotores de justia, etc.
Neste ponto, preciosa a lio de ALYSSON MASCARO:
Por isso mesmo, toda tentativa de instaurar uma tica das decises judiciais, um controle moral da atividade jurdica, est fadada ao fracasso relativo,
porque os casos concretos da tomada de deciso jurdica esto condicionados pela prpria estrutura geral da sociedade. A louvvel preocupao do jurista com a
tica na aplicao do direito aos casos concretos deve vir acompanhada de uma
preocupao crtica ainda mais forte em relao estrutura da sociedade capitalista. Mas essa crtica, em geral, inexiste. Critica-se um operador do direito mas
no a estrutura da sociedade que gera a sua atividade e o seu poder especfico.321
Mesmo se momentaneamente vencidos pelo resultado do clculo histrico acima

mencionado, importante lembrarmo-nos de que a utopia concreta de BLOCH pode ser
alcanada, e certamente seu advento vir da quebra da ordem presente, da legalidade num
320
321
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo..., op. cit., pp. 6-7.

Idem, p. 182.
134
tempo dado. Como os portadores sociais da transformao se formam no curso do prprio

processo de transformao, no se podendo contar jamais com a existncia de foras revolucionrias ready-made, prontas e acabadas, por assim dizer, no momento em que tem incio o movimento revolucionrio322, temos a responsabilidade de continuar sonhando, cada
vez mais despertos, e no esquecer jamais, como bem nos lembrou MARCUSE, que desde
Freud sabemos que os sonhos podem manifestar uma certa verdade.323
322
323
MARCUSE, Herbert. O fim da utopia, op. cit., p. 16.

Comunismo democrtico..., op. cit., p. 141.
135
CONCLUSO
Para dizermos mais alguma coisa sobre a pretenso de se ensinar como deve ser o mundo, acrescentaremos que a filosofia chega sempre muito tarde. Como pensamento do mundo, s aparece quando a realidade efetuou e
completou o processo de sua formao. O que o conceito
ensina, mostra-o a Histria com a mesma necessidade: na
maturidade dos seres que o ideal se ergue em face do real, e
depois de ter apreendido o mundo na sua substncia, reconstri-o na forma de um imprio de ideias. Quando a filosofia chega, com a sua luz crepuscular a um mundo j a
anoitecer, quando uma manifestao de vida est prestes a
findar. No vem a filosofia para a rejuvenescer, mas apenas
reconhec-la. Quando as sombras da noite comeam a cair
que levanta voo o pssaro de Minerva.324
(Hegel)
Neste singelo trabalho, propusemo-nos a tratar da tica na advocacia. Esperamos ter

logrado xito em mostrar no ser tarefa possvel sem uma abordagem que assuma a condio essencial do homem enquanto criatura social. Consequncia reflexa disso foi analisar a
tica no entrelaamento das relaes sociais.
A alternativa de tomar o homem como indivduo, como sujeito capaz de se constituir eticamente a partir de imperativos de sua prpria conscincia, no apenas ignora que
esse ser individual no existe no mundo concreto, como tambm que h muito se sabe que
a conscincia pouco rege as aes humanas.
Tratar da tica sob uma perspectiva individualista, liberal, implica deixar de trat-la
de outro ponto de vista, em que se encontra ela atravessada pela historicidade do agir con-
324
Princpios da filosofia do direito, 3a edio, traduo de Orlando Vitorino, Guimares Editores Lda., Lisboa, 1986, p. 15.
136
creto dos homens na teia das relaes sociais. E, conforme vimos, h nisso evidentes repercusses polticas, tenha-se conscincia ou no, aceite-se ou no.
Numa perspectiva crtica, considerar a tica advocatcia na estreita relao dos advogados com seus clientes, ou entre si, ou ainda com autoridades desviar o foco da reflexo para o perifrico e ignorar a importncia do trabalho destes profissionais para a perpetuao da crena de que toda a liberdade e toda a justia que possa haver neste mundo ho
de ser buscadas por meio do direito. A viso crtica revelar que no pode haver nada mais
falso.
Quando nos propomos a tratar da tica advocatcia, no podemos tomar um conjunto de prticas profissionais e analis-las fora do circuito ampliado das relaes sociais em
que estas prticas se inserem. Portanto, antes de ser uma crtica advocacia e tica que
lhe corresponde, a crtica aqui construda tem por destino a sociedade que produz os advogados e tem na atuao destes profissionais, e congneres, um de seus eixos mais destacados.
Com a crescente hegemonia do jurdico na modernidade, existe um visvel entrelaamento entre a moral e o direito, mas num sentido bastante especfico. Se nos tempos
antigos se indagava ao filsofo, ou na Idade Mdia ao padre, sobre o certo ou o errado, nos
tempos modernos esse saber passou a ser uma virtude de juristas.325 Os juristas so os sacerdotes dos tempos modernos. A moldura do sujeito de direito, expresso subjetivada da
forma-mercadoria, de mera forma parece transmutar-se em substncia, transmutando em
jurdica a prpria eticidade.
A ideologia jurdica a tudo imanta, em tudo est presente. Quando algum se sente
prejudicado, no raro expressa seu incmodo sob a forma de um direito violado, e, por
outro lado, costumam-se medir os avanos institucionais a partir da aprovao de estatutos
normativos de proteo a minorias, mais do que pelas efetivas prticas sociais a respeito
das mesmas. Quando se pensa em progredir em algum ponto, comum expressar isso pelo
desejo de ver elaborada mais uma lei.
325

137
O fato de a forma-jurdica ser reflexo da forma-mercadoria gera uma necessria

projeo, sobre o direito, da tica que regula a conduta dos homens no mbito de suas relaes de produo. No por acaso a tica social vai se conformando tica jurdica. A afirmao do direito enquanto emanador de eticidade garante, em ltima instncia, os interesses da classe dominante, dos detentores do capital. Por conta da imbricao existente entre
as esferas mercantil e jurdica, a tica dos juristas acabar sendo a tica dos capitalistas.
No por acaso, as ideias do egosmo, do individualismo, da vitria que se firma sobre a
derrota alheia so to afins a esses personagens. Assim como o direito, os juristas em sua
prxis social esto imbudos da lgica capitalista, de tal modo que o problema do justo
fica restrito a horizontes muito pequenos de apreciao, no abrangendo as dimenses estruturais que conformam o todo das relaes sociais.326
MARX, em O capital, denuncia o movimento de acumulao incessante de capitais
que configura a lgica do sistema capitalista. Enquanto o destinatrio final de uma mercadoria adquire-a para satisfazer uma necessidade (logo, visando a seu valor de uso), o capitalista transforma a produo de mercadorias num fim em si mesmo, destinado a alimentar
o movimento incessante do lucro. Tendo como nico impulso vital o de se autovalorizar, o
que apenas pode ocorrer com a apropriao de mais-valor, o capital acaba funcionando
como um vampiro, pois vive apenas da suco de trabalho vivo, e vive tanto mais quanto
mais trabalho vivo suga.327 Este o substrato material que funciona como matriz das
formas sociais existentes no mundo moderno, e tambm o substrato da tica sob o capitalismo.
Quanto mais a ideologia burguesa acirra a ideia da individualidade dos homens,
mais eles se tornam presas da massificao. Ignorantes de sua condio de criaturas sociais, atravessados pelo coletivo, a comear pela linguagem que apenas se constri na relao com o outro, passam eles a se afirmarem como indivduos por meio de formas prdefinidas pela grande indstria. Passamos a ser todos igualmente diferentes.
Para misria da tica, no mundo moderno tudo toma a forma de mercadoria e o jurista garante essa forma. Garante a igualdade formal, a liberdade negocial e a propriedade
326
327

Op. cit., p. 307.
138
privada. Para ns, tudo o que mercadoria tico, no importando como isso se constitua.
Sendo medida de todas as coisas, a mercadoria paira acima dos juzos ticos, ou pior, constitui-os.
Diferentemente do que apregoa a doutrina burguesa, o direito tal qual o conhecemos na modernidade no se estruturou por meio da normatividade, mas por meio das relaes sociais concretas moldadas pelos interesses da burguesia. A partir da, a juridicidade
transborda para as subjetividades. Surge o conceito de "subjetividade jurdica", plataforma
em que se d a "equivalncia" formal no real das trocas. S que essa equivalncia ocorre apenas no nvel das vontades das partes envolvidas. O trabalhador declara aceitar
vender por tal valor sua fora de trabalho. Neste sentido, nem no escravismo, nem no feudalismo h vontade livre; porm, se nestes sistemas h "sujeito", apenas no capitalismo
haver "sujeito de direito".
S com o trabalho assalariado que passar a existir a subjetividade jurdica. H
um bloco nico reunindo "forma-mercadoria", "forma-valor", "trabalho", "forma jurdica",
"sujeito de direito". Portanto, o direito uma forma de organizao social destinada a viabilizar a explorao do trabalho na produo.
Mesmo que o direito traga uma vinculao estrutural com o sistema capitalista, de
maneira que, em ltima instncia, a luta de classes tenha nele uma vlvula de controle em
prol dos interesses dominantes, h direitos que, num primeiro plano, podem desatender aos
interesses dos capitalistas tomados individualmente. Mas so sacrifcios pontuais em prol
da preservao do sistema. Existe, portanto, uma cadeia de relaes contraditrias, de
tenses permanentes, sinais inevitveis de uma sociedade fundada na explorao. Isso no
poderia deixar de se refletir na advocacia.
A rigor, no possvel ter tica no direito porque ele, em seu cerne, procura garantir a propriedade privada. E faz isso numa estrutura de reproduo social em que poucos
tm muito, enquanto muitos tm pouco ou nada tm. Nesse particular, ALYSSON MASCARO traz uma boa sntese para a funo desempenhada pelo sistema jurdico:
139
Por meio dos seus procedimentos, o direito garante o capital tanto por meio da
execuo dos contratos quanto retirando dos indivduos a possibilidade do uso da
violncia. Chamando a si a fora fsica e monopolizando-a, o direito assegura um
determinado tipo de ordem e respalda a propriedade privada, o que possibilitar
ao burgus entesourar o capital.
(...)
A grande crtica do poder no direito se revela na prpria estrutura da sociedade capitalista. As estruturas de reproduo social organizam os que possuem e os que no possuem e, depois, as instncias jurdicas fingem ser imparciais
no julgamento de ricos e pobres. Mas o problema maior no est na influncia
desproporcional de um capitalista em especfico na tessitura de uma lei ou no
julgamento de um processo. Est no fato estrutural de ciso da sociedade entre o
capital e o trabalho. As mazelas do poder se revelam na sociedade e em suas relaes de produo, e apenas depois se desdobram para os problemas gerais e
pontuais do direito.
Por isso mesmo, toda tentativa de instaurar uma tica das decises judiciais, um controle moral da atividade jurdica, est fadada ao fracasso relativo,
porque os casos concretos da tomada de deciso jurdica esto condicionados pela prpria estrutura geral da sociedade. A louvvel preocupao do jurista com a
tica na aplicao do direito aos casos concretos deve vir acompanhada de uma
preocupao crtica ainda mais forte em relao estrutura da sociedade capitalista. Mas essa crtica, em geral, inexiste. Critica-se um operador do direito mas
no a estrutura da sociedade que gera a sua atividade e o seu poder especfico.328
Vimos a importncia da ideologia como amarra do sistema de reproduo das relaes sociais vinculadas aos interesses da classe dominante. De modo inconsciente, ela
constitui os indivduos como sujeitos; no sistema capitalista, constitui-os como sujeitos de
direito, aptos a contratar, a comprar e a vender, a integrarem, com seu ser, o circuito das
mercadorias. Aps uma abordagem crtica da dinmica social capitalista, somos capazes de
vislumbrar a gritante injustia que exsurge desse mecanismo. No entanto, como estamos
imersos nessa dinmica, tendemos a deixar de perceb-la, agindo como se o mundo construdo pelos homens fosse dado pela "natureza", ou decorresse de uma "natureza humana"
incontornvel.
328
Idem, pp. 29 e 182.

140
As normas deontolgicas da advocacia contribuem para criar a imagem do advogado como sendo um ser diferente dos demais. Apresenta-o como estando acima de interesses mesquinhos e das necessidades que constrangem o comum dos homens. Essa imagem
de certo modo equivalente que se constri em torno dos julgadores. Mas h tempos o
vulgo percebe que esse monumento tem ps de barro, o que exige uma cerrada carga ideolgica visando identificao de seu afazer com a busca da justia, quando, na verdade o
resultado mais geral e concreto da faina jurdica a perpetuao do injusto.
O exerccio de qualquer profisso exige o domnio de uma srie de tcnicas, e no
direito no diferente. No exerccio de seu mister, do advogado se exige que saiba qualificar juridicamente as questes a ele apresentadas; que saiba decidir se caso, ou no, de
trat-las no campo judicial e, em sendo, que estratgia processual seguir, etc.. Boa parte
dos juristas limita-se a pensar neste terreno as questes jurdicas. Para estes, aprimorar-se
profissionalmente sinnimo de aprender novas tcnicas, e cincia jurdica sinnimo de
pensar sobre elas, procurando elev-las a um grau de maior excelncia. Aqui, mais uma
vez, cabe o alerta de ALYSSON MASCARO:
Pensar cientificamente sobre o direito exige que se saiba no apenas manejar as
tcnicas, mas entender as razes que esto por detrs dessas tcnicas - da a diferena entre o mero operador do direito e um jurista pleno, que conhea os fundamentos dessa tcnica. Mas a cincia do direito ainda maior: ela coloca em
xeque as prprias razes da tcnica, e vai verificar os fenmenos jurdicos em
horizontes maiores, chegando prpria sociedade, que o seu lastro necessrio.329
O capitalismo a chave de compreenso no apenas do sistema jurdico, mas tambm do sistema poltico estatal. No processo de produo social capitalista, a universalizao do circuito de trocas serviu de base para a consolidao da forma Estado, forma esta
que nada mais faz do que corresponder forma capitalista de produo, tal como a forma
sujeito de direito corresponde forma mercadoria. Nos modos de produo anteriores (escravista e feudal), no se verificava uma separao estrutural entre os detentores do poder
econmico e os detentores do poder poltico. A dominao poltica era exercida por quem
tambm detinha a riqueza material da sociedade. No capitalismo, a separao entre estas
329
Idem, p. 45.
141
esferas de poder no ocorre ao acaso, mas necessria.330 O Estado apresenta-se como

terceiro em relao s foras sociais de produo, a despeito de ser sua correspondente
necessria, de tal modo que o Estado no apenas aparato de represso, mas de constituio social de um modo de produo especfico.331
Por conta dessa imbricao estrutural entre os sistemas poltico e econmico, pouco
importa que o Estado venha, no jogo democrtico, a ser tomado por representantes da classe explorada, uma vez que a atuao destes dar-se- sob o constrangimento de formas sociais previamente dadas, que carregam consigo o germe da reproduo do capital. A compreenso profunda dessa dinmica, apenas possvel por meio da filosofia crtica, leva
inarredvel concluso de que O Estado no domnio dos capitalistas; menos e mais que
isso: o Estado a forma poltica do capitalismo.332
A tomada de poder pela burguesia levou a uma mudana imediata na filosofia. A
burguesia, at ento, apregoava que o "justo" era o direito natural; aps a tomada do poder,
passou-se a sustentar a supremacia da razo. O direito natural foi relegado lata de lixo da
histria e a burguesia passou a apregoar o juspositivismo.333 O juspositivismo, em suas
variadas formas, at hoje o nosso modo de lidar com o direito, e o jurista transformou-se
basicamente num tcnico de normas. Embora, por razes ideolgicas, a justia esteja
sempre presente em seu discurso, por razes estruturais normalmente estar ausente de sua
prtica social diria. Por isso, para realizao do justo no plano concreto, a transformao
social algo que se impe.334
O fato de a dinmica estrutural da sociedade levar o jurista a atuar mecanicamente,
como mero tcnico, sem grande considerao pelas questes ticas de seu agir "facilita" as
coisas para ele. Afinal, se trouxer cena tais questes, muitas vezes desautorizado ser
esse agir, de tal modo se revelar divorciada a tica do direito. Sob o ponto de vista estrutural, as relaes sociais dadas sob o sistema capitalista trazem princpios incompatveis
com valores como o da solidariedade ou da fraternidade. A competitividade incentivada
por todos os meios e conforma o sujeito coletivo.
330

Idem, ibidem, pp. 19 e 21.
332
333
MASCARO, Alysson Leandro. Crtica..., op. cit., pp. 46-48.
334
331
142
A extino desse sistema passa a ser um imperativo tico e, como vimos, para isso
a filosofia desempenha papel fundamental. Ao mesmo tempo em que h uma profunda e
bela verdade na frase em que Hegel compara a filosofia ao voo de Minerva, tambm verdade que mesmo a o pensamento de Marx cuidou de inverter as coisas, pois a autntica
filosofia marxista, pelo compromisso intrnseco que firma com a prxis transformadora,
aponta para o porvir, anunciando a concreta possibilidade histrica do despertar de uma
nova aurora.
Mas se fala de um futuro, o marxismo no trata de uma realidade que nascer da
espera; a esperana deve iluminar o caminho, mostrando aos homens a real possibilidade
de trilh-lo, alm de encher seus coraes de vigor para a luta. Uma luta que se faz no presente, e sem a qual no se ter o almejado amanh. Esse amanh j se perfaz no hoje, e est
alm do direito e de toda a ideologia jurdica, alm do encantamento da justia burguesa,
formal e abstrata. O mundo aguarda por uma justia que no se pode fazer nos fruns, seno nas ruas, e sua conquista no se pode alcanar com palavras, mas apenas no campo da
ao. Afinal, o que nos lembra o poeta, ao legar-nos estes singelos versos:
Como pode a voz que vem das casas
Ser a da justia
Se nos ptios esto os desabrigados?
Como pode no ser um embusteiro aquele que
Ensina aos famintos outras coisas
Que no a maneira de abolir a fome?
Quem no d o po ao faminto
Quer a violncia
Quem na canoa no tem
Lugar para os que se afogam
No tem compaixo.
Quem no sabe de ajuda
Que cale.335
335
BRECHT, Bertold. Quem no sabe de ajuda que cale in Poemas 1913-1956, 7a edio, traduo de
Paulo Csar de Souza, Editora 34, So Paulo (SP), 2012, p. 74.
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148
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade construir uma reflexo crtica a respeito da
tica na advocacia. No da tica dos advogados enquanto indivduos, mas enquanto investidos da funo social que lhes cabe em seu afazer profissional. A partir da premissa metodolgica do materialismo histrico, procura-se demonstrar a correspondncia necessria
entre capitalismo (forma-mercantil) e direito (forma-jurdica), bem como, nesse eixo, da
fundamental contribuio dos advogados prxis capitalista, da qual o direito imprescindvel amarra estrutural. Os reflexos dessa dinmica na tica advocatcia so examinados,
de modo especfico, no cenrio de aplicao de trs preceitos profissionais bsicos: os da
independncia, da probidade e da publicidade moderada , a partir dos quais fica claro seu
constrangimento pelas formas sociais capitalistas.
No curso do trabalho, o tema da ideologia abordado para ilustrar o profundo grau
em que ela contribui para a reproduo das relaes sociais e para a constituio dos indivduos enquanto sujeitos - e, sob o capitalismo, enquanto sujeitos moldados pelo capital e
em prol dos interesses do capital. Debate-se o papel ideolgico no s do direito, e de seus
agentes, como tambm da teoria filosfica que se constri em torno de todo esse afazer.
Contudo, se por um lado a filosofia pode servir para reforar ideologicamente a
prxis da explorao, tambm lhe reservado o papel de apontar o caminho por meio do
qual seja possvel romper com ela. Por essa razo, luz do conceito de utopia concreta,
dado por Ernst Bloch, apontamos para a possibilidade histrica de efetivao de uma nova
matriz sociolgica, de carter socialista, na qual o direito e seus agentes deixaro de exercer o protagonismo de uma justia que meramente formal, para dar lugar justia em
sentido concreto, materializada no plano social.
*Palavras-chave: tica / advocacia / ideologia / Karl Marx / utopia / capitalismo / direito /
marxismo e direito.
149
ABSTRACT
The current paper aims at building a critical reflexion on lawyers ethics. Not in the
sense of ethics in lawyers as individuals, but as they are invested in the social role they
have when they are in the exercise of their professions. Starting with the methodological
premise of historical materialism, we have tried to demonstrate the necessary correspondence between capitalism (commodity form) and law (legal form), as well as the fundamental contribution of lawyers to the capitalist praxis, of which law is the essential structural
tie. The reflexes of this dynamic in lawyers ethics are examined in a specific way, in the
scenery of the application of three professional basic premises: independence, probity and
moderate advertising based on which its embarrassment before social capitalist forms is
clear.
In the course of the paper, the ideological theme is approached to illustrate the profound degree in which it contributes to the reproduction of social relations and to the constitution of individuals as subjects and, under capitalism, as subjects moulded by capital
and for the interests of capital. The ideological role is debated not only as the law and its
agents, but also the philosophical theory that is built around this entire task.
Nevertheless, if on the one hand philosophy can be used to ideologically reinforce
the exploitation praxis, it also has the role of pointing the way in which it may be feasible
to break with it. For this reason, under the light of concrete utopia, as given by Ernst
Bloch, we point at the historical possibility of effectiveness of a new sociological matrix,
of socialist characteristic, in which law and its agents will cease to exert the leading role of
justice that is merely formal to make way to justice in its concrete sense, materialized in
the social plan.
*Key words: ethics / law / ideology / Karl Marx / utopia / capitalism / law / Marxism and
law.
150
RSUM
Cette tude vise construire une rflexion critique sur l'thique en matire de plaidoyer.
Dontologie des avocats, pas en tant qu'individus, mais comme une fonction sociale
laquelle ils ont t investis lors du dveloppement de leur mtier. partir de la prmisse
mthodologique du matrialisme historique, ce travail vise dmontrer la correspondance
ncessaire entre le capitalisme (formule mercantiliste) et le droit (forme juridique), ainsi
que, dans cet axe, lapport fondamental des avocats la praxis capitaliste, dont le droit est
un lien essentiellement structurel. Les rflexions de cette dynamique dans la promotion de
l'thique des avocats sont examines, de manire spcifique, dans le scnario d'application
de trois principes professionnels: l'indpendance, la probit et la publicit modre ,
partir desquelles il est clair leur embarras par les formes sociales capitalistes.
Au cours des travaux, le thme de l'idologie est discut pour illustrer le degr profond
auquel elle contribue la reproduction des rapports sociaux et de la constitution des
individus en tant que sujets et, sous le capitalisme, en tant que sujets mouls par le
capital et dans les intrts du capital. Il aborde non seulement le rle idologique du droit,
et de leurs agents, ainsi que la thorie philosophique qui se construit autour de lensemble
de ce mtier.
Toutefois, si d'une part la philosophie peut servir renforcer dune faon idologique la
pratique de l'exploitation, il lui est galement rserv le rle de montrer la voie par laquelle
il est possible de rompre avec elle. Pour cette raison, la lumire de la notion d'utopie
concrte, propose par Ernst Bloch, nous soulignons la possibilit historique de ralisation
d'une nouvelle et efficace matrice sociologique, de caractre socialiste, o le droit et ses
agents n'exerceront plus le rle d'une justice qui est purement formelle, pour faire place
la justice en sens concret, matrialise dans le plan social.
Mots-cls: thique / plaidoyer / idologie / Karl Marx / utopie / capitalisme / droit /
marxisme et droit.
151
ANEXOS
152
CDIGO DE TICA E DISCIPLINA DA OAB336
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Cdigo

de tica e Disciplina, norteou-se por princpios que formam a conscincia profissional do advogado
e representam imperativos de sua conduta, tais como: os de lutar sem receio pelo primado da Justia; pugnar pelo cumprimento da Constituio e pelo respeito Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retido, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigncias do
bem comum; ser fiel verdade para poder servir Justia como um de seus elementos essenciais;
proceder com lealdade e boa-f em suas relaes profissionais e em todos os atos do seu ofcio;
empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocnio, dando ao constituinte o amparo do
Direito, e proporcionando-lhe a realizao prtica de seus legtimos interesses; comportar-se, nesse
mister, com independncia e altivez, defendendo com o mesmo denodo humildes e poderosos;
exercer a advocacia com o indispensvel senso profissional, mas tambm com desprendimento,
jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve finalidade social do seu trabalho;
aprimorar-se no culto dos princpios ticos e no domnio da cincia jurdica, de modo a tornar-se
merecedor da confiana do cliente e da sociedade como um todo, pelos atributos intelectuais e pela
probidade pessoal; agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correo dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Inspirado nesses postulados que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso
das atribuies que lhe so conferidas pelos arts. 33 e 54, V, da Lei no 8.906, de 04 de julho de
1994, aprova e edita este Cdigo, exortando os advogados brasileiros sua fiel observncia.
336
Publicado no Dirio da Justia, Seo I, do dia 01/03/95, pp. 4.000/4004.

153
TTULO I
DA TICA DO ADVOGADO
CAPTULO I
DAS REGRAS DEONTOLGICAS FUNDAMENTAIS
Art. 1o O exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste Cdigo, do Estatuto, do
Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princpios da moral individual, social e profissional.
Art. 2o O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do Estado democrtico de direito,
da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio
Privado elevada funo pblica que exerce.
Pargrafo nico. So deveres do advogado:
I preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profisso, zelando pelo seu carter de
essencialidade e indispensabilidade;
II atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-f;
III velar por sua reputao pessoal e profissional;
IV empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeioamento pessoal e profissional;
V contribuir para o aprimoramento das instituies, do Direito e das leis;
VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios;
VII aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial;
VIII abster-se de:
a) utilizar de influncia indevida, em seu benefcio ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas advocacia, em que tambm atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constitudo, sem o assentimento deste.
IX pugnar pela soluo dos problemas da cidadania e pela efetivao dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no mbito da comunidade.
Art. 3o O advogado deve ter conscincia de que o Direito um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de solues justas e que a lei um instrumento para garantir a igualdade de todos.
Art. 4o O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relao empregatcia ou por contrato de
prestao permanente de servios, integrante de departamento jurdico, ou rgo de assessoria jurdica, pblico ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independncia.
154
Pargrafo nico. legtima a recusa, pelo advogado, do patrocnio de pretenso concernente a lei ou direito
que tambm lhe seja aplicvel, ou contrarie expressa orientao sua, manifestada anteriormente.
Art. 5o O exerccio da advocacia incompatvel com qualquer procedimento de mercantilizao.
Art. 6o defeso ao advogado expor os fatos em Juzo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se
na m-f.
Art. 7o vedado o oferecimento de servios profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcao ou captao de clientela.
CAPTULO II
DAS RELAES COM O CLIENTE
Art. 8o O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequvoca, quanto a eventuais riscos da sua
pretenso, e das consequncias que podero advir da demanda.
Art. 9o A concluso ou desistncia da causa, com ou sem a extino do mandato, obriga o advogado devoluo de bens, valores e documentos recebidos no exerccio do mandato, e pormenorizada prestao de
contas, no excluindo outras prestaes solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.
Art. 10. Concluda a causa ou arquivado o processo, presumem-se o cumprimento e a cessao do mandato.
Art. 11. O advogado no deve aceitar procurao de quem j tenha patrono constitudo, sem prvio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoo de medidas judiciais urgentes e inadiveis.
Art. 12. O advogado no deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada cincia do constituinte.
Art. 13. A renncia ao patrocnio implica omisso do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado ou escritrio de advocacia, durante o prazo estabelecido em lei; no exclui, todavia, a responsabilidade pelos danos causados dolosa ou culposamente aos clientes ou a terceiros.
Art. 14. A revogao do mandato judicial por vontade do cliente no o desobriga do pagamento das verbas
honorrias contratadas, bem como no retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em
eventual verba honorria de sucumbncia, calculada proporcionalmente, em face do servio efetivamente
prestado.
Art. 15. O mandato judicial ou extrajudicial deve ser outorgado individualmente aos advogados que integrem
sociedade de que faam parte, e ser exercido no interesse do cliente, respeitada a liberdade de defesa.
155
Art. 16. O mandato judicial ou extrajudicial no se extingue pelo decurso de tempo, desde que permanea a
confiana recproca entre o outorgante e o seu patrono no interesse da causa.
Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em carter permanente para
cooperao recproca, no podem representar em juzo clientes com interesses opostos.
Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e no estando acordes os interessados,
com a devida prudncia e discernimento, optar o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais,
resguardado o sigilo profissional.
Art. 19. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informaes reservadas ou privilegiadas que lhe
tenham sido confiadas.
Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrria tica, moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento tico quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido
seu parecer.
Art. 21. direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua prpria opinio sobre a
culpa do acusado.
Art. 22. O advogado no obrigado a aceitar a imposio de seu cliente que pretenda ver com ele atuando
outros advogados, nem aceitar a indicao de outro profissional para com ele trabalhar no processo.
Art. 23. defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do
empregador ou cliente.
Art. 24. O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, ato pessoal do advogado da causa.
1o O substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prvio e inequvoco conhecimento do
cliente.
2o O substabelecido com reserva de poderes deve ajustar antecipadamente seus honorrios com o substabelecente.
156
CAPTULO III
DO SIGILO PROFISSIONAL337
Art. 25. O sigilo profissional inerente profisso, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaa ao direito
vida, honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo prprio cliente e, em defesa prpria, tenha que
revelar segredo, porm sempre restrito ao interesse da causa.
Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razo de seu
ofcio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar,
ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.
Art. 27. As confidncias feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da
defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.
Pargrafo nico. Presumem-se confidenciais as comunicaes epistolares entre advogado e cliente, as quais
no podem ser reveladas a terceiros.
CAPTULO IV
DA PUBLICIDADE338
Art. 28. O advogado pode anunciar os seus servios profissionais, individual ou coletivamente, com discrio e moderao, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgao em conjunto com outra
atividade.
Art. 29. O anncio deve mencionar o nome completo do advogado e o nmero da inscrio na OAB, podendo fazer referncia a ttulos ou qualificaes profissionais, especializao tcnico-cientfica e associaes
culturais e cientficas, endereos, horrio do expediente e meios de comunicao, vedadas a sua veiculao
pelo rdio e televiso e a denominao de fantasia.
1o Ttulos ou qualificaes profissionais so os relativos profisso de advogado, conferidos por universidades ou instituies de ensino superior, reconhecidas.
2o Especialidades so os ramos do Direito, assim entendidos pelos doutrinadores ou legalmente reconhecidos.
3o Correspondncias, comunicados e publicaes, versando sobre constituio, colaborao, composio e
qualificao de componentes de escritrio e especificao de especialidades profissionais, bem como boletins
337
338
Ver arts. 7o, II e XIX, 34, VII, e 72, 2o, do Estatuto.

Ver arts. 1o, 3o, 14, pargrafo nico, 33, pargrafo nico, 34, XIII, e 35, pargrafo nico, do Estatuto e
Provimento no 94/2000.
157
informativos e comentrios sobre legislao, somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas
que os solicitem ou os autorizem previamente.
4o O anncio de advogado no deve mencionar, direta ou indiretamente, qualquer cargo, funo pblica ou
relao de emprego e patrocnio que tenha exercido, passvel de captar clientela.
5o O uso das expresses escritrio de advocacia ou sociedade de advogados deve estar acompanhado
da indicao de nmero de registro na OAB ou do nome e do nmero de inscrio dos advogados que o integrem.
6o O anncio, no Brasil, deve adotar o idioma portugus, e, quando em idioma estrangeiro, deve estar acompanhado da respectiva traduo.
Art. 30. O anncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residncia do advogado, deve observar
discrio quanto ao contedo, forma e dimenses, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilizao de
outdoor ou equivalente.
Art. 31. O anncio no deve conter fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou
smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos smbolos oficiais e dos que
sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.
1o So vedadas referncias a valores dos servios, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou
expresses que possam iludir ou confundir o pblico, informaes de servios jurdicos suscetveis de implicar, direta ou indiretamente, captao de causa ou clientes, bem como meno ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional.
2o Considera-se imoderado o anncio profissional do advogado mediante remessa de correspondncia a
uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalao ou mudana de endereo, a indicao expressa do seu nome e escritrio em partes externas de veculo, ou a insero de seu nome em anncio
relativo a outras atividades no advocatcias, faa delas parte ou no.
Art. 32. O advogado que eventualmente participar de programa de televiso ou de rdio, de entrevista na
imprensa, de reportagem televisionada ou de qualquer outro meio, para manifestao profissional, deve visar
a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem propsito de promoo pessoal ou
profissional, vedados pronunciamentos sobre mtodos de trabalho usados por seus colegas de profisso.
Pargrafo nico. Quando convidado para manifestao pblica, por qualquer modo e forma, visando ao
esclarecimento de tema jurdico de interesse geral, deve o advogado evitar insinuaes a promoo pessoal
ou profissional, bem como o debate de carter sensacionalista.
Art. 33. O advogado deve abster-se de:
I responder com habitualidade consulta sobre matria jurdica, nos meios de comunicao social, com intuito de promover-se profissionalmente;
158
II debater, em qualquer veculo de divulgao, causa sob seu patrocnio ou patrocnio de colega;
III abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profisso e da instituio que o congrega;
IV divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;
V insinuar-se para reportagens e declaraes pblicas.
Art. 34. A divulgao pblica, pelo advogado, de assuntos tcnicos ou jurdicos de que tenha cincia em
razo do exerccio profissional como advogado constitudo, assessor jurdico ou parecerista, deve limitar-se a
aspectos que no quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional.
CAPTULO V
DOS HONORRIOS PROFISSIONAIS339
Art. 35. Os honorrios advocatcios e sua eventual correo, bem como sua majorao decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessrios, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que
seja o objeto e o meio da prestao do servio profissional, contendo todas as especificaes e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.
1o Os honorrios da sucumbncia no excluem os contratados, porm devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitao da causa.
2o A compensao ou o desconto dos honorrios contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente s podem ocorrer se houver prvia autorizao ou previso contratual.
3o A forma e as condies de resgate dos encargos gerais, judiciais e extrajudiciais, inclusive eventual remunerao de outro profissional, advogado ou no, para desempenho de servio auxiliar ou complementar
tcnico e especializado, ou com incumbncia pertinente fora da Comarca, devem integrar as condies gerais
do contrato.
Art. 36. Os honorrios profissionais devem ser fixados com moderao, atendidos os elementos seguintes:
I a relevncia, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questes versadas;
II o trabalho e o tempo necessrios;
III a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros
clientes ou terceiros;
IV o valor da causa, a condio econmica do cliente e o proveito para ele resultante do servio profissional;
V o carter da interveno, conforme se trate de servio a cliente avulso, habitual ou permanente;
VI o lugar da prestao dos servios, fora ou no do domiclio do advogado;
339
Ver arts. 21 a 26 e 34, III, da Lei no 8.906/94 e arts. 14 e 111 do Regulamento Geral.
159
VII a competncia e o renome do profissional;

VIII a praxe do foro sobre trabalhos anlogos.
Art. 37. Em face da imprevisibilidade do prazo de tramitao da demanda, devem ser delimitados os servios
profissionais a se prestarem nos procedimentos preliminares, judiciais ou conciliatrios, a fim de que outras
medidas, solicitadas ou necessrias, incidentais ou no, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter
novos honorrios estimados, e da mesma forma receber do constituinte ou cliente a concordncia hbil.
Art. 38. Na hiptese da adoo de clusula quota litis, os honorrios devem ser necessariamente representados por pecnia e, quando acrescidos dos de honorrios da sucumbncia, no podem ser superiores s vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.
Pargrafo nico. A participao do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condies pecunirias, s tolerada em carter excepcional, e desde que contratada por escrito.
Art. 39. A celebrao de convnios para prestao de servios jurdicos com reduo dos valores estabelecidos na Tabela de Honorrios implica captao de clientes ou causa, salvo se as condies peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedncia ao respectivo Tribunal de
tica e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade.
Art. 40. Os honorrios advocatcios devidos ou fixados em tabelas no regime da assistncia judiciria no
podem ser alterados no quantum estabelecido; mas a verba honorria decorrente da sucumbncia pertence ao
advogado.
Art. 41. O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos servios profissionais, no os fixando de forma
irrisria ou inferior ao mnimo fixado pela Tabela de Honorrios, salvo motivo plenamente justificvel.
Art. 42. O crdito por honorrios advocatcios, seja do advogado autnomo, seja de sociedade de advogados,
no autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro ttulo de crdito de natureza mercantil, exceto a emisso
de fatura, desde que constitua exigncia do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a
tiragem de protesto.
Art. 43. Havendo necessidade de arbitramento e cobrana judicial dos honorrios advocatcios, deve o advogado renunciar ao patrocnio da causa, fazendo-se representar por um colega.
CAPTULO VI
DO DEVER DE URBANIDADE
Art. 44. Deve o advogado tratar o pblico, os colegas, as autoridades e os funcionrios do Juzo com respeito, discrio e independncia, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.
160
Art. 45. Impe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na
execuo dos servios.
Art. 46. O advogado, na condio de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo,
empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da
demanda.
CAPTULO VII
DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 47. A falta ou inexistncia, neste Cdigo, de definio ou orientao sobre questo de tica profissional,
que seja relevante para o exerccio da advocacia ou dele advenha, enseja consulta e manifestao do Tribunal
de tica e Disciplina ou do Conselho Federal.
Art. 48. Sempre que tenha conhecimento de transgresso das normas deste Cdigo, do Estatuto, do Regulamento Geral e dos Provimentos, o Presidente do Conselho Seccional, da Subseo, ou do Tribunal de tica e
Disciplina deve chamar a ateno do responsvel para o dispositivo violado, sem prejuzo da instaurao do
competente procedimento para apurao das infraes e aplicao das penalidades cominadas.
TTULO II
DO PROCESSO DISCIPLINAR340
CAPTULO I
DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE TICA E DISCIPLINA
Art. 49. O Tribunal de tica e Disciplina competente para orientar e aconselhar sobre tica profissional,
respondendo s consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.
Pargrafo nico. O Tribunal reunir-se- mensalmente ou em menor perodo, se necessrio, e todas as sesses
sero plenrias.
Art. 50. Compete tambm ao Tribunal de tica e Disciplina:
I instaurar, de ofcio, processo competente sobre ato ou matria que considere passvel de configurar, em
tese, infrao a princpio ou norma de tica profissional;
II organizar, promover e desenvolver cursos, palestras, seminrios e discusses a respeito de tica profissional, inclusive junto aos Cursos Jurdicos, visando formao da conscincia dos futuros profissionais para
os problemas fundamentais da tica;
340
Ver arts. 43, 58, III, 61, pargrafo nico, c, 68, e 70 a 74, da Lei no 8.906/94, arts. 89, V e VII, 120, 3o,
137-A e seguintes do Regulamento Geral e Provimento no 83/96.
161
III expedir provises ou resolues sobre o modo de proceder em casos previstos nos regulamentos e costumes do foro;
IV mediar e conciliar nas questes que envolvam:
a) dvidas e pendncias entre advogados;
b) partilha de honorrios contratados em conjunto ou mediante substabelecimento, ou decorrente de sucumbncia;
c) controvrsias surgidas quando da dissoluo de sociedade de advogados.
CAPTULO II
DOS PROCEDIMENTOS341
Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofcio ou mediante representao dos interessados, que no
pode ser annima.
1o Recebida a representao, o Presidente do Conselho Seccional ou da Subseo, quando esta dispuser de
Conselho, designa relator um de seus integrantes, para presidir a instruo processual.
2o O relator pode propor ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseo o arquivamento da representao, quando estiver desconstituda dos pressupostos de admissibilidade.
3o A representao contra membros do Conselho Federal e Presidentes dos Conselhos Seccionais processada e julgada pelo Conselho Federal.
Art. 52. Compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificao dos interessados para esclarecimentos, ou do representado para a defesa prvia, em qualquer caso no prazo de 15 (quinze) dias.
1o Se o representado no for encontrado ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseo deve designar-lhe defensor dativo.
2o Oferecida a defesa prvia, que deve estar acompanhada de todos os documentos e o rol de testemunhas,
at o mximo de cinco, proferido o despacho saneador e, ressalvada a hiptese do 2o do art. 73 do Estatuto, designada, se reputada necessria, a audincia para oitiva do interessado, do representado e das testemunhas. O interessado e o representado devero incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, a no ser
que prefiram suas intimaes pessoais, o que dever ser requerido na representao e na defesa prvia. As
intimaes pessoais no sero renovadas em caso de no-comparecimento, facultada a substituio de testemunhas, se presente a substituta na audincia. (NR)342
3o O relator pode determinar a realizao de diligncias que julgar convenientes.
4o Concluda a instruo, ser aberto o prazo sucessivo de 15 (quinze) dias para a apresentao de razes
finais pelo interessado e pelo representado, aps a juntada da ltima intimao.
5o Extinto o prazo das razes finais, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal.
341
Ver Provimento no 83/96 e o Manual de Procedimentos do Processo tico-Disciplinar, editado pela Segunda Cmara do Conselho Federal.
342
Ver Proposio no 0042/2002/COP (DJ, 03.02.2003, p. 574, S.1).
162
Art. 53. O Presidente do Tribunal, aps o recebimento do processo devidamente instrudo, designa relator
para proferir o voto.
1o O processo inserido automaticamente na pauta da primeira sesso de julgamento, aps o prazo de 20
(vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal, salvo se o relator determinar diligncias.
2o O representado intimado pela Secretaria do Tribunal para a defesa oral na sesso, com 15 (quinze) dias
de antecedncia.
3o A defesa oral produzida na sesso de julgamento perante o Tribunal, aps o voto do relator, no prazo
de 15 (quinze) minutos, pelo representado ou por seu advogado.
Art. 54. Ocorrendo a hiptese do art. 70, 3o, do Estatuto, na sesso especial designada pelo Presidente do
Tribunal, so facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentao de defesa, a produo de prova e
a sustentao oral, restritas, entretanto, questo do cabimento, ou no, da suspenso preventiva.
Art. 55. O expediente submetido apreciao do Tribunal autuado pela Secretaria, registrado em livro
prprio e distribudo s Sees ou Turmas julgadoras, quando houver.
Art. 56. As consultas formuladas recebem autuao em apartado, e a esse processo so designados relator e
revisor, pelo Presidente.
1o O relator e o revisor tm prazo de dez (10) dias, cada um, para elaborao de seus pareceres, apresentando-os na primeira sesso seguinte, para julgamento.
2o Qualquer dos membros pode pedir vista do processo pelo prazo de uma sesso e desde que a matria no
seja urgente, caso em que o exame deve ser procedido durante a mesma sesso. Sendo vrios os pedidos, a
Secretaria providencia a distribuio do prazo, proporcionalmente, entre os interessados.
3o Durante o julgamento e para dirimir dvidas, o relator e o revisor, nessa ordem, tm preferncia na manifestao.
4o O relator permitir aos interessados produzir provas, alegaes e arrazoados, respeitado o rito sumrio
atribudo por este Cdigo.
5o Aps o julgamento, os autos vo ao relator designado ou ao membro que tiver parecer vencedor para
lavratura de acrdo, contendo ementa a ser publicada no rgo oficial do Conselho Seccional.
Art. 57. Aplica-se ao funcionamento das sesses do Tribunal o procedimento adotado no Regimento Interno
do Conselho Seccional.
Art. 58. Comprovado que os interessados no processo nele tenham intervindo de modo temerrio, com sentido de emulao ou procrastinao, tal fato caracteriza falta de tica passvel de punio.
163
Art. 59. Considerada a natureza da infrao tica cometida, o Tribunal pode suspender temporariamente a
aplicao das penas de advertncia e censura impostas, desde que o infrator primrio, dentro do prazo de 120
dias, passe a frequentar e conclua, comprovadamente, curso, simpsio, seminrio ou atividade equivalente,
sobre tica Profissional do Advogado, realizado por entidade de notria idoneidade.
Art. 60. Os recursos contra decises do Tribunal de tica e Disciplina, ao Conselho Seccional, regem-se
pelas disposies do Estatuto, do Regulamento Geral e do Regimento Interno do Conselho Seccional.
Pargrafo nico. O Tribunal dar conhecimento de todas as suas decises ao Conselho Seccional, para que
determine periodicamente a publicao de seus julgados.
Art. 61. Cabe reviso do processo disciplinar, na forma prescrita no art. 73, 5o, do Estatuto.
CAPTULO III
DAS DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS
Art. 62. O Conselho Seccional deve oferecer os meios e suporte imprescindveis para o desenvolvimento das
atividades do Tribunal.
Art. 63. O Tribunal de tica e Disciplina deve organizar seu Regimento Interno, a ser submetido ao Conselho Seccional e, aps, ao Conselho Federal.
Art. 64. A pauta de julgamentos do Tribunal publicada em rgo oficial e no quadro de avisos gerais, na
sede do Conselho Seccional, com antecedncia de 07 (sete) dias, devendo ser dada prioridade nos julgamentos para os interessados que estiverem presentes.
Art. 65. As regras deste Cdigo obrigam igualmente as sociedades de advogados e os estagirios, no que lhes
forem aplicveis.
Art. 66. Este Cdigo entra em vigor, em todo o territrio nacional, na data de sua publicao, cabendo aos
Conselhos Federal e Seccionais e s Subsees da OAB promover a sua ampla divulgao, revogadas as
disposies em contrrio.
Braslia-DF, 13 de fevereiro de 1995.
Jos Roberto Batochio, Presidente
Modesto Carvalhosa, Relator
(Comisso Revisora: Licnio Leal Barbosa, Presidente; Robison Baroni, Secretrio e Sub-relator; Nilzardo
Carneiro Leo, Jos Cid Campelo e Sergio Ferraz, Membros)
164
Provimento No 94/2000
Dispe sobre a publicidade, a propaganda e a informao da advocacia
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuies que lhe so conferidas pelo
art. 54, V, da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, considerando as normas sobre publicidade, propaganda e
informao da advocacia, esparsas no Cdigo de tica e Disciplina, no Provimento no 75, de 1992, em resolues e em acentos dos Tribunais de tica e Disciplina dos diversos Conselhos Seccionais; considerando a
necessidade de orden-las de forma sistemtica e de especificar adequadamente sua compreenso; considerando, finalmente, a deciso tomada no processo 4.585/2000 COP,
RESOLVE:
Art. 1o. permitida a publicidade informativa do advogado e da sociedade de advogados, contanto que se
limite a levar ao conhecimento do pblico em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos servios de advocacia que se prope a prestar, observadas as normas do Cdigo de tica
e Disciplina e as deste Provimento.
Art. 2o. Entende-se por publicidade informativa:
a) a identificao pessoal e curricular do advogado ou da sociedade de advogados;
b) o nmero da inscrio do advogado ou do registro da sociedade;
c) o endereo do escritrio principal e das filiais, telefones, fax e endereos eletrnicos;
d) as reas ou matrias jurdicas de exerccio preferencial;
e) o diploma de bacharel em direito, ttulos acadmicos e qualificaes profissionais obtidos em estabelecimentos reconhecidos, relativos profisso de advogado (art. 29, 1 e 2, do Cdigo de tica e Disciplina);
f) a indicao das associaes culturais e cientficas de que faa parte o advogado ou a sociedade de advogados;
g) os nomes dos advogados integrados ao escritrio;
h) o horrio de atendimento ao pblico;
i) os idiomas falados ou escritos.
Art. 3o. So meios lcitos de publicidade da advocacia:
a) a utilizao de cartes de visita e de apresentao do escritrio, contendo, exclusivamente, informaes
objetivas;
b) a placa identificativa do escritrio, afixada no local onde se encontra instalado;
c) o anncio do escritrio em listas de telefone e anlogas;
165
d) a comunicao de mudana de endereo e de alterao de outros dados de identificao do escritrio nos

diversos meios de comunicao escrita, assim como por meio de mala-direta aos colegas e aos clientes
cadastrados;
e) a meno da condio de advogado e, se for o caso, do ramo de atuao, em anurios profissionais, nacionais ou estrangeiros;
f) a divulgao das informaes objetivas, relativas ao advogado ou sociedade de advogados, com modicidade, nos meios de comunicao escrita e eletrnica.
1o. A publicidade deve ser realizada com discrio e moderao, observado o disposto nos arts. 28, 30 e 31
do Cdigo de tica e Disciplina.
2o. As malas-diretas e os cartes de apresentao s podem ser fornecidos a colegas, clientes ou a pessoas
que os solicitem ou os autorizem previamente.
3o. Os anncios de publicidade de servios de advocacia devem sempre indicar o nome do advogado ou da
sociedade de advogados com o respectivo nmero de inscrio ou de registro; devem, tambm, ser redigidos
em portugus ou, se em outro idioma, fazer-se acompanhar da respectiva traduo.
Art. 4o. No so permitidos ao advogado em qualquer publicidade relativa advocacia:
a) meno a clientes ou a assuntos profissionais e a demandas sob seu patrocnio;
b) referncia, direta ou indireta, a qualquer cargo, funo pblica ou relao de emprego e patrocnio que
tenha exercido;
c) emprego de oraes ou expresses persuasivas, de auto-engrandecimento ou de comparao;
d) divulgao de valores dos servios, sua gratuidade ou forma de pagamento;
e) oferta de servios em relao a casos concretos e qualquer convocao para postulao de interesses nas
vias judiciais ou administrativas;
f) veiculao do exerccio da advocacia em conjunto com outra atividade;
g) informaes sobre as dimenses, qualidades ou estrutura do escritrio;
h) informaes errneas ou enganosas;
i) promessa de resultados ou induo do resultado com dispensa de pagamento de honorrios;
j) meno a ttulo acadmico no reconhecido;
k) emprego de fotografias e ilustraes, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia;
l) utilizao de meios promocionais tpicos de atividade mercantil.
Art. 5o. So admitidos como veculos de informao publicitria da advocacia:
a) Internet, fax, correio eletrnico e outros meios de comunicao semelhantes;
b) revistas, folhetos, jornais, boletins e qualquer outro tipo de imprensa escrita;
c) placa de identificao do escritrio;
166
d) papis de peties, de recados e de cartas, envelopes e pastas.

Pargrafo nico. As pginas mantidas nos meios eletrnicos de comunicao podem fornecer informaes a
respeito de eventos, de conferncias e outras de contedo jurdico, teis orientao geral, contanto que estas
ltimas no envolvam casos concretos nem mencionem clientes.
Art. 6o. No so admitidos como veculos de publicidade da advocacia:
a) rdio e televiso;
b) painis de propaganda, anncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em vias pblicas;
c) cartas circulares e panfletos distribudos ao pblico;
d) oferta de servios mediante intermedirios.
Art. 7o. A participao do advogado em programas de rdio, de televiso e de qualquer outro meio de comunicao, inclusive eletrnica, deve limitar-se a entrevistas ou a exposies sobre assuntos jurdicos de interesse geral, visando a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos para esclarecimento dos
destinatrios.
Art. 8o. Em suas manifestaes pblicas, estranhas ao exerccio da advocacia, entrevistas ou exposies,
deve o advogado abster-se de:
a) analisar casos concretos, salvo quando arguido sobre questes em que esteja envolvido como advogado constitudo, como assessor jurdico ou parecerista, cumprindo-lhe, nesta hiptese, evitar observaes que possam implicar a quebra ou violao do sigilo profissional;
b) responder, com habitualidade, a consultas sobre matria jurdica por qualquer meio de comunicao, inclusive naqueles disponibilizados por servios telefnicos ou de informtica;
c) debater causa sob seu patrocnio ou sob patrocnio de outro advogado;
d) comportar-se de modo a realizar promoo pessoal;
e) insinuar-se para reportagens e declaraes pblicas;
f) abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profisso e da instituio que o congrega.
Art. 9o. Ficam revogados o Provimento no 75, de 14 de dezembro de 1992, e as demais disposies em contrrio.
Art. 10. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicao.
167
Provimento No 75/1992
Dispe sobre publicidade de atividade advocatcia. (Revogado pelo Provimento no 94/2000)
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no USO das atribuies que
lhe so conferidas pelo art. 18, IX da Lei; no 4.215/63 de 27 de abril de 1963 tendo em vista o disposto na
Seo 1a, inciso II, letras c e d, do Cdigo de tica Profissional, e o decidido no Processo no 3.450/80/CP,
RESOLVE:
Art. 1o. A publicidade dos servios do advogado ser feita moderadamente, indicando apenas o nome, acompanhado sempre do numero de inscrio na OAB e facultativamente dos ttulos e especialidades na rea jurdica, endereos profissionais, honorrios de expediente, nmeros de telefone e demais meios de comunicao.
Art. 2o. O advogado, em manifestaes atravs de qualquer meio de comunicao social sobre matria de
natureza jurdica, dever evitar promoo pessoal e debates de carter sensacionalista.
Art. 3o. vedado ao advogado:
I - fomentar ou autorizar noticias referentes a causas judiciais ou outras questes profissionais sob seu patrocnio:
II - responder, com habitualidade, a consulta sobre matria jurdica, nos meios de comunicao social, com
intuito de promover-se profissionalmente;
III - expender comentrios nos meios da comunicao sobre causas ou questes sob patrocnio de outro colega, que caracterizem prestigio para si ou desprestgio para aquele:
IV - divulgar o exerccio da advocacia em conjunto com outra atividade;
V - utilizar figuras, desenhos ou expresses que possam confundir o pblico.
VI - oferecer servios mediante intermedirios, volantes, cartazes de rua ou de qualquer outra forma abusiva,
que impliquem captao de clientela;
VII - utilizar meios promocionais tpicos de atividade mercantil;
VIII - divulgar preos ou formas de pagamento ou oferecer descontos ou consultas gratuitas.
Art. 4o. A violao de norma deste Provimento considerada transgresso de preceito do Cdigo de Etica
Profissional, constituindo infrao disciplinar, na forma do disposto no art. 103 da Lei no 4.215/63.
Art. 5o. Aplicam-se as normas deste Provimento s sociedades de advogados, no que couber.
Art. 6o. Este provimento entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
Braslia-DF, 14 de dezembro de 1992.
Marcelo Lavenre Machado, Presidente
pio Cludio de Lima Antunes, Elide Rigon, Lus Carlos Borba, Raimundo Rosal Filho
168

Tese Antoin Abou Khalil

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DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO

A QUESTO TICA NA ADVOCACIA:

Tese apresentada FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE

SO PAULO como requisito para ob-

teno do ttulo de doutor em Filosofia e Teoria Geral

ANTOIN ABOU KHALIL

A todos os advogados que lutam por uma justia

Descubram o trao essencial, as imensas sobrancelhas,

A Denise Ramos, pelo imprescindvel suporte psicolgico;

O papel dos advogados no desenvolvimento e manuteno do capitalismo . 33

Captulo 2. O cdigo de tica da advocacia .................................................................... 44

Estrutura social e regulao da advocacia ..................................................... 46

Anlise crtica de alguns preceitos ticos da advocacia ................................ 56

Captulo 3. O papel da ideologia na formao da subjetividade e na prxis tica .......... 76

Ideologia e formao do sujeito ................................................................... 82

Ideologia e tica sob o capitalismo .............................................................. 93

Captulo 4. Crtica da tica na advocacia: tenses (in)solveis .................................... 102

Teoria e luta de classes ............................................................................... 115

tica e utopia .............................................................................................. 124

Concluso ........................................................................................................................ 136

(...) o bem humano tem que ser a finalidade da

O homem eminentemente um animal social e, nessa qualidade, v-se premido a

Na Idade Antiga, existe uma sociabilidade do tipo escravagista; na Idade Mdia,

Para Marx, crtica , numa primeira acepo, denncia do pensamento filosfico

Alm disso, no mundo em que estamos inseridos, praticamente foroso, ao se

Ao tomarmos o homem como criatura social, como produto de um feixe de relaes

Ao se falar de tica, preciso tambm falar de utopia, sob pena de corroborar a

tos era uma espcie de virtude jurdica do passado. O conhecimento tcnico

Se ao tempo de Aristteles o senso de justia servia de parmetro para a efetivao

cadoria, em que os indivduos buscam satisfazer-se realizando anseios egosticos, preciso

transmudados num processo de convergncia forma. (...) Mas a forma moderna

Isso no significa que, ao analisarmos a dinmica social capitalista venhamos a

Estes so os parmetros luz dos quais desenvolveremos nossa reflexo, e, a rigor,

MASCARO, Alysson Leandro. Op. cit., p. 111.

(...) no por acaso que a ascenso da profisso

Assim, na referida obra, situada no incio da fase de maturao do pensamento

Idem, ibidem, pp. 42-43.

So versos que retratam com bastante propriedade o contraste existente entre os

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia..., op. cit., p. 87.

O capitalismo e o direito: forma mercantil e forma jurdica

A esfera de domnio, que envolve a forma do

Op. cit., p. 75.

1.1.1. A forma mercantil

MASCARO, Alysson Leandro. Introduo..., op. cit., p. 34.

MARX, Karl. Op. cit., pp. 223, 189 e 205.

Assim, no capitalismo a sociedade se estruturar em torno da produo mercantil,

A expanso do comrcio e da ideologia jurdica decorrente do tipo de relao

De que modo poderia o ato aparentemente simples de conceder uma

TIGAR, Michael E.; LEVY, Madeleine R.. Op. cit., p. 120.

A corporao repelia zelosamente qualquer intruso do capital comercial, a nica

Com o capitalismo, a tnica do modo de produo desloca-se do valor de uso das

MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 432-433.

1.1.2. A forma jurdica e sua relao com a forma mercantil

Op. cit., p. 68.

MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 159-160.

MASCARO, Alysson Leandro. Introduo..., op. cit., p. 101.

A relao de troca que permeia as relaes sociais capitalistas pressupe que os

MARX, Karl. O capital, op. cit., pp. 159.

A ttulo de curiosidade, ao consultar o Cdigo Civil Brasileiro (Lei no

PACHUKANIS, Evgeni B.. Op. cit., p. 80.

MARX, Karl. O capital, op. cit., p. 148.

Portanto, a rigor, na cena das relaes sociais concretas, a subjetividade jurdica

MASCARO, Alysson Leandro. Idem, p. 6.