Sustraccin parental:

cuando los padres se

arrebatan los hijos
El artculo 147 condena a pena privativa de libertad no mayor de dos aos a
quien cometa delito.
La sustraccin parental es una clase particular de secuestro donde un menor de edad
es separado abruptamente y sin consentimiento de su sitio habitual de vida por uno de
los padres (u otra persona que acta por mandato de uno de los padres), alejndolo
en forma permanente o transitoria del otro progenitor.
En nuestro pas, el artculo 147 de sustraccin de menor dicta: El que, relacin
parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria
potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La
misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando
aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
En la actualidad son muchos los casos que se presentan ante el Poder Judicial. Solo
basta revisar la pgina de Facebook: Sustraccin de Menores Secuestro entre padres
Lima Per, para darse cuenta de cmo ha ido avanzando esta modalidad de delito.
Segn Mara Del Carmen Santiago Bailetti, Directora General de nios, nias y
adolescentes del Ministerio de la Mujer: los hijos son las principales vctimas en un
engorroso proceso de tenencia, ms an cuando los padres han pasado por eventos
de violencia y hasta secuestros forzosos de los menores.
Por esto, la funcionaria recomend que en paralelo a un proceso de tenencia, lo que
corresponde es solicitar una medida cautelar, puesto que a diferencia del primer

procedimiento este ltimo se consigue de forma inmediata, sobre todo, cuando se

trata de nios menores de tres aos.
HIJA SECUESTRADA
Uno de los casos es el del empresario Jacques Levy Simn quien viene denunciando
desde hace cinco meses la sustraccin de su hija por parte de su madre.
Segn resolucin expedida el 14 de mayo, se ha requerido a Mara Elena Llanos para
rendir declaracin instructiva sobre el delito de sustraccin de menor, bajo
apercibimiento de ser declarado reo ausente y se ordene su captura mediante la
Polica Nacional. Ojo, esta persona lleva retenida a mi hija en un lugar que no es su
hogar aUn sin tener la custodia de la nia. Hace ciertos artificios para eludir la ley y es
apoyada por algunos magistrados. Lo peor an es que la madre en todo este tiempo
no ha llevado a la nia al colegio, por lo cual puede perder el ao, asegura Levy.
Seala adems que se cit a declaracin testimonial a Rachel Metcalf, Carolina
Gayoso Arbul, Roberto Jorge Ferrand, Jos Charly Villavicencio Rodrguez y Csar
Pedro Rodrguez Denegri, quienes sern investigados en el caso.
Actualmente el caso se ventila en el 10 Juzgado de Familia debido a un traslado del
14 juzgado, maniobra que para Levy es una dilacin del caso dado que este debi ir
a segunda instancia y no a una inferior.

PATRIA POTESTAD Y EL DELITO DE SUSTRACCIN DE

MENOR

I.- ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos de partir refirindonos en primer trmino a lo concerniente a la PATRIA
POTESTAD, trayendo a colacin para ello la nocin dada por el tratadista Javier
Rolando Peralta Anda[1], quien nos seala que la Patria Potestad como institucin
importante del Derecho de Familia, est constituida por un conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes
de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral desde la concepcin
hasta que alcancen mayora de edad.
Reforzando dicha idea, el artculo 418 del Cdigo Civil para la repblica del Per,
declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar
de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que
de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos
correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva
facultades de representacin durante la minora de edad del hijo, y la administracin
de sus bienes, as como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el
desarrollo integral de la prole[2]; con el aadido que no puede ser materia de
convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los
padres.
De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio
a ambos padres y que como consecuencia de esta determinacin, se le atribuye a los
padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad,
de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa
facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que
corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre
es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas
eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situacin de los hijos sean
stos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[3].
Es menester desarrollar en sta parte los alcances de la patria potestad para
los HIJOS MATRIMONIALES, sealando que por regla general LA PATRIA
POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre
casados; sin embargo por excepcin, este deber-derecho no se ejerce en aquellos
casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o

suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolucin judicial, adems

que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da slo cuando los
padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo
conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto
de la patria potestad en razn a que ambos padres tropiezan en la prctica con
dificultades
insalvables,
siendo
las
situaciones
como: desacuerdo
o
discrepancia artculo 419 el Cdigo Civil), ser el Juez del Nio y del Adolescentes
quien resuelva al respecto; separacin convencional o separacin de hecho, ser
el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros
aspectos; separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio,
supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por ltimo, interdiccin, ausencia
y muerte, siendo que en estos casos el otro cnyuge ser quien ejerza de hecho la
patria potestad de los hijos.
Ahora

corresponde

desarrollar

lo

pertinente

los HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a tenor de lo dispuesto por el artculo 421 del

Cdigo Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos
corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han
reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria
potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene
entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a
accionar por la tenencia del menor.
A rengln seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilcitos penales que
atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una Resolucin
Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia,
que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria
potestad, y ste cnyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurdico del
otro. Se entiende entonces que en atencin a lo preconizado por la Constitucin Poltica
del Estado, que en su artculo 06 seala que es deber y derecho DE LOS PADRES
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, adems que los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudir ante el Juez de familia,
nicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de
los hijos.
Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que
seale expresamente ha quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende
como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a
ambos padres, sin discriminacin de ser casados o no; y que de los derechosdeberes[5] que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educacin,
direccin, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes.

II.- EL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENOR

En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se
encuentra regulado y sancionado en el artculo 147 del Cdigo Penal peruano, el
mismo que ad litteram seala lo siguiente:
"Artculo 147.- El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o
rehsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an cuando
aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."
De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurdico tutelado en el ilcito
que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que
queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad[6].
Para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre[7], el bien jurdico tutelado en este tipo
penal, sera la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que
legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y
seguridad del menor que puede verse tambin afectados mediando la perpetracin de
este injusto penal.
Ergo, el bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de las
conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el
deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos
menores de edad. Y que la realizacin de alguna de las conductas pone en peligro o
lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro
sistema jurdico, como categora de importancia en el derecho de familia[8].
Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma busca proteger y
cautelar como bien jurdico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que
no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto
acotado, necesariamente deben de guardar una relacin parental con el menor
agraviado. De dicha afirmacin podemos concluir, que lo protegido por la norma, seria
el libre ejercicio de la patria potestad con todos sus atributos-, por parte de quienes
la ley les confiere tal condicin.
2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA
a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripcin tpica del delito, sera sujeto activo
aqul que ostenta una relacin parental con el menor incluyendo a los padres. Con la
dacin de la Ley N 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura

delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la

patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser
recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin jurisdiccional
(tenencia)[9]. A travs de la incorporacin efectuada por la Ley N 28760, se pretende
regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido
mediante una resolucin judicial, un determinado rgimen de visitas u otro derecho
familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con
ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una
resolucin judicial le ha asignado; y ello en razn a que si bien la patria potestad a su
favor no se encuentra excluida, pero s recortada.
b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de
edad que segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas personas
menores de 18 aos de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es
que debe mediar relacin de parentesco con el sujeto agente del delito, en razn a que
de no existir tal condicin no se configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo,
debe acotarse que existe una posicin dominante en admitir a los padres que ejercen
la patria potestad, tambin como sujetos pasivos del delito.
c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha
esbozado anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones,
conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la
concepcin hasta la mayora de edad, as como para que administren sus bienes en
igual perodo.
Del estudio del artculo 147 del Cdigo Penal, se tiene que el legislador a travs de la
descripcin tpica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparndola
contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por
ley ejercen la patria potestad de un menor. En el desarrollo de los hechos comisitos el
agente debe actuar con ttulo de dolo, exteriorizando su voluntad conciente de
apoderarse del menor, sustrayndolo del poder de sus padres, aprovechando de su
relacin parental con stos; generando con su conducta un estado de inseguridad para
el menor[10].
Respecto

la

forma

de

comisin

del

ilcito

en

anlisis,

sta

pueda

darse

mediante SUSTRACCIN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al

menor, es decir, apartar al menor de edad de quien legtimamente se encuentra
ostentado la patria potestad. Para el profesor Pea Cabrera Freyre, el verbo
rector sustraccin hace alusin a que el agente extrae de la esfera de custodia del
sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta ejerciendo la patria potestad,
con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del
padre o de la madre, del lugar donde sta se desenvolva[11]. Debe sealarse que en
el presente delito, carece de valor toda opinin o decisin que adopte el menor, es

decir, si ste decide libremente acceder a que un familiar o uno de los progenitores, lo
sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor en
acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atpica, toda vez
que lo decidido por el menor carece para este caso- de validez y eficacia legal.
Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener
indebidamente al menor, negndose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce
legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en
el expediente N 3808-1998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha sealado que: la
conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera
dejado por la madre en su vivienda, constituye acto tpicamente relevante del delito
contra la patria potestad sustraccin de menor.
Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustraccin que efecta el agente
como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificacin legal, propiamente
sin disposicin judicial para la tenencia del menor. Perfeccionndose cuando el sujeto
activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del
lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o
distinto, entendindose por sustraer como toda accin destinada a apartar o separar
a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del
menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que
ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustraccin se realiza con anuencia o
no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustraccin, este
puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apart al sujeto
pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad[13].
Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIN DE MENOR, se
requiere para su configuracin tpica que seSUSTRAIGA a un menor de quien ejerce
legtimamente la patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolucin
judicial; y si en caso contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero
existen desavenencias o desacuerdos entre los padres, que ambos padres EJERCEN
LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal
ilcito penal, por la sencilla razn de que el tipo penal en comento, exige que se
sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sera un
absurdo lgico-jurdico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria
potestad podra sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripcin tpica del
delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se
realiza tambin con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a
quien tiene la patria potestad.
Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional difanamente ha
sealado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que

desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge,

sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14].
Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la
consumacin del delito, sta se produce en el mismo momento en que el agente se
lleva (sustraccin) al menor, alejndolo del poder de sus padres o de quien ejerce su
patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento a la entrega) a
entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad.
A manera de ilustracin, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor
frecuencia a nivel de Ministerio Pblico, es el relacionado a las denuncias formuladas
por parte de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustrado" a su menor
hijo del domicilio donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos
mejor con un ejemplo, sucede que por cuestiones de ndole personal, dos cnyuges
deciden separarse; sin embargo acuerdan verbalmente o inclusive sin acuerdo-, que
la madre del menor se quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitara al
menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al
domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta
por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo,
pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situacin que se prolonga hasta por
tres das. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustraccin de menor,
sindicando al padre de ste como el autor de tal ilcito. Como se advierte del supuesto
fctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho;
sta situacin no genera de por s, la prdida o suspensin de la patria potestad, por
parte de uno de los cnyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento
judicial al respecto. Entindase que el rgano jurisdiccional, es el nico ente
competente para decidir en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio
de la patria potestad; empero, cuando nicamente los padres se encuentran separados
de hecho, y cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue
la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria
potestad; en tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios axiolgicomorales, de un trato digno y propio de un padre responsable, ste decida permanecer
con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podra imputrsele la comisin
del ilcito penal de sustraccin de menor, dado a que como ya se ha sealado, no ha
sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o
suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo,
fuera del domicilio de este ltimo cuando reside regularmente con la madre-, por un
tiempo determinado, no configurara el ilcito en cuestin. En consecuencia, dichas
desavenencias deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia
correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le corresponde
ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al supuesto fctico
anotado, que s se configurara el delito en estudio al existir una resolucin judicial
que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.

De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro anlisis, nuestra jurisprudencia

nacional se ha expresado en los siguientes trminos: () no se dan los elementos
de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada
por el inculpado cuando an no exista resolucin judicial que determine
quien deba ejercer la tenencia provisional del menor[15].
Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra
percepcin, un breve anlisis de la modificatoria introducida por la Ley N
28760. Sealando prima facie, que en puridad el articulo 147 del Cdigo Penal hace
referencia directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo la patria
potestad o an no habiendo sido excluido (entindase recortado en ese derecho,
verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehsa entregar a un menor
de edad de quien s ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in comento exige en
el primer supuesto (primer pargrafo) que nicamente medie una relacin parental
entre el sujeto activo con el sujeto pasivo entindase el menor-, y que su accionar
ilcito va dirigido o encaminado a la sustraccin o al rehusamiento en la entrega del
menor. En ese entendido se exige que media relacin parental o de familiaridad entre
quien ejecuta la accin y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fctico
no entra en valoracin si el sujeto agente tenia o no recortado su derecho a la patria
potestad frente al menor, puesto que dicha hiptesis normativa recin entra en
consideracin en el segundo pargrafo, cual fuera introducido por la Ley N 28760 del
14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto slo exige relacin parental o de
familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la accin tpica se materializa cuando
se sustrae o rehsa a entregarse a quien legtimamente ostenta la patria potestad. Por
otro lado en el segundo supuesto, la regulacin va en el sentido de que el sujeto
agente para la realizacin tpica, no debe haber sido excluido de la patria potestad
an no haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria
potestad, la comisin del delito sera palmaria, y ello en razn a que ya no existe patria
potestad-, esto es, el padre o la madre, se les excluy, recayendo en el otro progenitor
o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido,
pero si recortado o limitado -recurdese la figura de la suspensin de la patria potestad
(artculo 462 Cdigo Civil), siendo all donde efectivamente se dara el supuesto ilcito,
por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae del lugar
donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. debe
recordarse que las figuras de la suspensin de la patria potestad, no funcionan de
hecho, sino que debe mediar una resolucin judicial donde efectivamente se pronuncia
el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y
concedindole al otro la misma-.
Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no
habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad
puedan cometer el ilcito; desde nuestra ptica, consideramos que no, en el entendido
que para que se configure el segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la

exclusin o bien la no exclusin (entindase suspensin o recorte) de la patria

potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una resolucin judicial donde se
priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, ste conserva an la
patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulacin del
cdigo civil, donde se seala que corresponde a ambos cnyuges el ejercicio de la
patria potestad, y es all, donde adems se justifica la existencia de otros institutos
jurdicos conexos a la patria potestad, como es la suspensin, privacin, perdida,
extincin de la patria potestad.
Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien
no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensin de la patria
potestad), no podra cometer el ilcito penal, puesto que no se encuadrara su conducta
en la regulacin tpica del articulo in comento, y ello, por cuanto el mismo segundo
prrafo, refiere al instituto de la exclusin (debemos entender perdida o extincin), y
de all, que dicha norma ha de interpretarse con las dems instituciones conexas de la
patria potestad como ya se ha anotado, y adems por la sencilla razn, a que la
suspensin o limitacin de la patria potestad debe de mediar una resolucin judicial
que as lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre,
quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria
potestad, que stos an mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato
de la norma constitucional y del cdigo civil, ergo, que su conducta no podra
encuadrarse en el ilcito bajo anlisis.
2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA
En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan
reprimibles a ttulo de dolo, es decir conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir
el agente debe saber que est sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de
quienes estn ejerciendo legalmente la patria potestad.
2.3.- PENA
De acuerdo al artculo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de
dos aos de pena privativa de la libertad.
_____________________________________________________________________
[1] PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL.
IDEMSA. Edicin Agosto de 2002. Lima Per. Pgina 462.
[2] EXPEDIENTE N 364-98, Corte Superior de Lima, 30-04-98 (MEJA SALAS, Pedro.
La Patria Potestad, Lima 2002, Pgina 169).

[3] PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op.cit. Pgina 466-467.

[4] HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- Son aquellos concebidos y nacidos fuera de una
unin matrimonial, no interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno
de ellos est ligado a un anterior matrimonio. Y de acuerdo al artculo 386 del Cdigo
Civil, seala que son hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio
[5] Artculo 74 del Cdigo de Nios y Adolescentes.- Patria PotestadSon deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educacin;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y
aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no
bastare podrn recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su
atencin;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo
Civil.
[6] HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I.
AFA. Editores Importadores SA. Edicin 1999. Pgina 252-253.
[7] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I.
IDEMSA. Edicin noviembre de 2008. Pgina 411.
[8] SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Grijley.
Segunda Edicin mayo de 2007. Pgina 384.

[9] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 411.
[10] HARO LZARO, Csar. Op. Cit. 255.
[11] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 412.
[12] BRAMOT ARIAS, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. MANUAL
DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Cuarta Edicin Aumentada y Actualizada.
Editorial San Marcos. 1997. Pgina.172.
[13] VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I-A. Editorial San Marcos.
Edicin 1997. Pgina. 382.
[14] EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE SAN MARTIN, del 04 de diciembre de 1998. EXPEDIENTE N 97-0062.
[15] EXPEDIENTE N 1486-1998 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

COMENTARIOS AL ARTCULO 147 DEL CDIGO PENAL:

La Ley N 28760 modifica el Art. 147 del Cdigo Penal referido al delito de Sustraccin de menor, ampliando
la punicin para aquel padre, madre o ascendiente que lleve a cabo la conducta descrita en el tipo con
independencia de que ejerza o no la patria potestad. Debemos comentar, sin embargo, que esto debera ser
revisado pues el bien jurdico protegido en este ilcito es la Patria Potestad, bien que no se ve afectado sino
hasta que exista una determinacin legal respecto a quien la ejerce y que por coherencia no podra ser
violado por esta misma persona. Sin perjuicio de lo sealado podemos entender en el caso concreto la
necesidad de proteccin sobre bienes que superan la esfera personal y resultan de inters pblico como lo es
el Derecho de Familia y la proteccin del menor.

ANALISIS LEGAL:

No se trat ni de rapto, ni de secuestro.

Nuestra legislacin penal tipifica el delito de sustraccin de menor,
en caso uno de los progenitores retire del hogar a su propio hijo , que
viene siendo criado por su padre o madre biolgico o ejerce la
tenencia y custodia legal.
El menor no es un objeto que pueda ser sustrado, retirado o
chantajeado emocionalmente, ni siquiera por su progenitor.
Por ello, se sanciona con pena de dos aos a estos actos que atentan
contra el menor.
De otro lado, en caso el padre de la menor incumpli con el rgimen
de visitas dispuesto por el juzgado podra ser procesado por el delito
de desobediencia y resistencia a la autoridad.
Artculo 1 de la Ley N 28760, publicada el 14 junio 2006, cuyo
texto es el siguiente:
Artculo 147.- Sustraccin de menor
El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an
cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

Cuando los padres se

arrebatan los hijos
Actualidad | La sustraccin parental es una
clase particular de secuestro donde un menor de

edad

es

separado

abruptamente

sin

consentimiento de su sitio habitual de vida por

uno de los padres (u otra persona que acta por
mandato de uno de los padres), alejndolo en
forma

permanente

transitoria

del

otro

progenitor.

En nuestro pas, el artculo 147 de sustraccin de menor dicta:

El que, relacin parental, sustrae a un menor de
edad o rehsa entregarlo a quien ejerce la patria
potestad, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos. La misma pena se
aplicar al padre o la madre u otros ascendientes,
an

cuando

aquellos

no

hayan

sido

excluidos

judicialmente de la patria potestad.

En la actualidad son muchos los casos que se presentan ante el
Poder Judicial. Solo basta revisar la pgina de Facebook:
Sustraccin de Menores Secuestro entre padres Lima Per, para
darse cuenta de cmo ha ido avanzando esta modalidad de
delito.
Segn Mara Del Carmen Santiago Bailetti, Directora General de
nios, nias y adolescentes del Ministerio de la Mujer: los hijos
son

las

principales

vctimas

en

un

engorroso

proceso de tenencia, ms an cuando los padres

han pasado por eventos de violencia y hasta
secuestros forzosos de los menores.
Por esto, la funcionaria recomend que en paralelo a un proceso
de tenencia, lo que corresponde es solicitar una medida cautelar,
puesto que a diferencia del primer procedimiento este ltimo se
consigue de forma inmediata, sobre todo, cuando se trata de
nios menores de tres aos.
HIJA SECUESTRADA
Uno de los casos es el del empresario Jacques Levy Simon quien
viene denunciando desde hace cinco meses la sustraccin de su
hija por parte de su madre.
Segn resolucin expedida el 14 de mayo, se ha requerido a
Mara Elena Llanos para rendir declaracin instructiva sobre el
delito de sustraccin de menor, bajo apercibimiento de ser
declarado reo ausente y se ordene su captura mediante la Polica
Nacional. Ojo, esta persona lleva retenida a mi hija en un lugar
que no es su hogar an sin tener la custodia de la nia. Hace
ciertos artificios para eludir la ley y es apoyada por algunos
magistrados. Lo peor an es que la madre en todo este tiempo no
ha llevado a la nia al colegio, por lo cual puede perder el ao,
asegura Levy.
Seala adems que se cit a declaracin testimonial a Rachel
Metcalf, Carolina Gayoso Arbul, Roberto Jorge Ferrand, Jos

Charly Villavicencio Rodrguez y Csar Pedro Rodrguez Denegri,

quienes sern investigados en el caso.
Actualmente el caso se ventila en el 10 Juzgado de Familia
debido a un traslado del 14 juzgado, maniobra que para Levy es
una dilacin del caso dado que este debi ir a segunda instancia
y no a una inferior.