Introduo

O direito um fenmeno humano e no um fenmeno da natureza, esse surge

com os seres humanos e destina-se principalmente a regular as suas relaes,
tambm um fenmeno social, no h direito sem sociedade, nem sociedade sem
direito. A existncia de sociedade pressupe a existncia de um grupo de pessoas.
A sociedade um grupo social, formado por pessoas que estabelecem entre si
relaes sociais. Nos grupos mais vastos, que j no correspondem a meios de
convivncia direito, salienta-se, como fator agregador do grupo, a finalidade
comum
Nem todos os grupos so sociedades. A sociedade um grupo estvel e
organizado.

Classificaes de sociedade:
Sociedade perfeita/global/fins gerais ou imperfeita/particular/fins
especficos
Sociedade civil e sociedade poltica
Comunidades e associaes
Sociedades maiores, estaduais, menores, paraestaduais

Sociedade perfeita:
um grupo de pessoas qu prossiga determinados fins comuns
a estabilizao, a institucionalizao das relaes que transforma um
grupo numa sociedade, institucionalizao que se traduz na existncia de
uma organizao e de uma ordem social
um alto nvel de autossuficincia relativamente ao ambiente que a rodeia

Ordem Social
H uma ordem quando os elementos de um conjunto so dispostos colocados
uns em relao aos outros, segundo um critrio racionalmente apreensvel.
A ordem social respeita ordenao de relaes humanas.
Nas sociedades humanas h necessariamente uma certa ordem, embora
tambm haja, em maior ou menos grau, conflito e instabilidade.
A ordem social assenta na institucionalizao a dois nveis:
-Institucionalizao de valores ou comunho de fins-tem de haver um certo
consenso sobre um ncleo bsico de valores;
- A estabilizao, a institucionalizao das relaes que transforma um grupo
numa sociedade, que exige normas de conduta, definio de papeis ou
posies sociais e a formao de organizaes sociais;
O Direito tambm uma ordem que faz parte da ordem social. Mas ordem
social tem outros componentes fcticos e normativos alm do Direito.
A ordem social constituda pela ordem tcnica, ordem fctica e ordem
normativa.
Tcnica a ordem que disciplina a atividade humana tendente
realizao de certos objetivos (ordem do til ou vantajoso). composta
por regras condicionais (meios para atingir o fim), no tem imperatividade

dado no se impor ao homem e este no se sentir um dever. Ex: regras

de fertilizao dos solos, fabrico de automveis
Fctica- Consiste na descrio das condutas humanas e nas previses de
comportamento futuros. Exprime-se por leis sociolgicas e econmicas,
segundo as quais, diante certas condies, determinadas consequncias
tendem a verificar-se. constituda por regras que se separam das regras
naturais, pois estas so universais. Ex: depois de uma guerra a natalidade
aumenta
Normativa- Orienta a conduta do homem na relao com os outros
homens. No existe s no plano do dever ser, mas tambm no plano do
ser. A ordem normativa realidade social porque um contedo da
conscincia comum a uma pluralidade de pessoas que atua como
motivao da sua conduta coordenada. A ordem normativa cria padres
sociais de comportamento. S assim a ordem social pode realizar a sua
misso institucionalizadora da sociedade.

Ordem social, natureza e cultura

Na aceo mais lata cultura designa o conjunto das realizaes humanas e
contrape-se natureza. A ordem social e o direito parte da cultura.
As leis naturais so diferentes das normas.
As leis naturias exprimem relaes de causa e efeito, podem ser formuladas
como regras ou normas tcnicas em que a causa passa a ser o meio e
efeito passa a ser o fim. para isto deve-se fazer isto
A proposio descritiva verdadeira ou falsa conforme corresponde ou no
realidade. No violvel.
A proposio normativa, a regra vlida ou invlida, mas dificilmente se pode
dizer que verdadeira ou falsa. E pode ser violada no uma fatalidade.
Ou seja, a ordem normativa da sociedade, e o direito, um fenmeno geral da
cultura humana porque:
criada ou revelada pela atividade humana
divulgada e transmitida culturalmente
caracterizada pela liberdade humana
E inspirada por valores
A cultura pode ser entendida como um sistema que se contrape a outros
sistemas da vida humana, designadamente ao sistema social e ao sistema
jurdico.
Para Parsons, os sistemas culturais so caracterizados por complexos de
significado simblico, designadamente as crenas, mitos, valores ticos e
estticos e os conhecimentos cientficos
Perante esta aceo de cultura o direito interage com a cultura a vrios nveis.
Numa aceo mais restrita, esta pode ser entendida como conjunto das
atividades e realizaes artsticas e cientificas.

Comunicao
A comunicao constitui uma condio essencial para o estabelecimento da
ordem social.
A regra social, como proposio normativa que , encerra um juzo de valor.

A conscincia de cada ser humano moldada pelas suas experiencias e

vivencias. Se cada ser humano tivesse os seus prprios juzos de valor,
inspirados pelas suas diferentes vivencias, no haveria valores socialmente
aceites, reconhecidos pela generalidade dos membros da sociedade.
A objetivao do juzo de valor pressupe que as nossas vivencias sejam
comuns ou partilhas. Dificilmente se pode conceber que todas as pessoas, e
mesmo que todos os membros de uma sociedade, vivam pessoalmente as
mesmas experiencias. A objetivao possvel atravs da comunicao que
existe entre os seres humanos, intersubjetiva.
A comunicao exige transferncia e interpenetrao. necessrio que no
haja constrangimentos, que esta seja livre, a mensagem seja clara e seja
entendida corretamente. necessrio que haja um nimo, uma vontade de
compreenso mtua.
A regra social no s um critrio de valorao, tambm um critrio de
conduta. Para que norma possa orientar as condutas das pessoas a que se
dirige preciso que seja deles conhecidas, exige comunicao.

Instituies sociais
Instiuio social: Efeito de edificar, constituir, ordenar tudo aquilo
socialmente institucionalizado-valores, normas, papis e organizaes sociais.
Ex: tutela sobre a integridade fsica etc
o rgo ou coletividade- instituies publicas, assistncia, universitrias
o Complexo normativo- instituies de direito civil: matrimonio,
propriedade, sucesso hereditria
o Sinonimo de ordem social ou de ordem jurdica
A palavra instituio pode ser utilizada num outra aceo que interessa
ordem normativa: a de estrutura social normativamente relevante.
Organizaes sociais- grupos dirigidos para determinados fins e ordenados
realizao e execuo
Sociedade- famlia, empresas, igreja, sindicato, organizaes politicas, rea
militar(foras armadas), rea de educao (escolas)

Ordem social, conflito e evoluo

A ordem normativa, e por sua vez o Direito, no desempenham exclusivamente
uma misso estabilizadora ou integradora, o Direito tambm desempenha uma
funo de resoluo de conflitos sociais e pode desempenhar uma funo de
transformao social.
O sistema social evolui atravs:
A. Generalizao de valores ( antes no reuniam consenso e desvalorizao
de outros)
B. Formao de novas normas e a cessao de vigncia de outras normas
C. Aperfeioamento de papis sociais atravs de uma adaptao novas
exigncias da cooperao humana
D. Diferenciao de organizaes socias (surgem novas)

O Direito reflete a influencia de vrios grupos, exercendo-se sobre a ordem

legislativa. Este no escapa aos conflitos, mas tambm serve para os
combater de forma pacifica entre os membros da sociedade das suas
controvrsias relativamente aos seus direitos e obrigaes. Estabelecem-se
tribunais e o conflito resolvido por instituies jurdicas, regula as relaes
entre os vrios grupos sociais- define os mecanismos em que os membros
exercem as suas funes. O direito institucionaliza pontos antagnicos
(guerra/paz).

A ordem Jurdica como ordem normativa

A ordem normativa um fenmeno universal, mas no um fenmeno que
se manifeste por forma uniforme em todo mundo, a ordem normativa de
uma sociedade estadual coexiste com outras ordens normativas:
Ordem do trato social- a sociedade pode viver perfeitamente sem as regras
de trato social, no impeditiva a reduo da qualidade de vida;
Ordem Religiosa- mesmo que se acredite que a religio essencial
condio humana, tal uma imprescindibilidade individual (da
sobrevivncia espiritual de cada sujeito) e no social.
Ordem moral- aqui tambm existe uma imprescindibilidade individual e no
social, embora o Direito se preocupe em transformar certas regras morais
em regras jurdicas devido ao seu inevitvel reflexo na sociedade
Encontramos no seio do Direito e, em especial, da ordem jurdica estadual,
fenmenos de complexidade. Surgem assim ordens jurdicas complexas de
base territorial, em que vigora um sistema jurdico diferente, pelo menos em
parte, em cada circunscrio territorial- Espanha, EUA.
Tambm existem ordens jurdicas complexas de base pessoal, em que vigora
um sistema jurdico diferente, pelo menos em parte, para cada categoria de
pessoas.
Quando se analisam as ordens sociais necessrio ter presente que existe um
grau de interao mais ou menos intenso entre as diferentes sociedades, e
portante, tambm relaes entre diferentes ordens normativas da sociedade.
Problemas de articulao entre ordens jurdicas > Direito Internacional
Pblico/Privado/ EU

Imperatividade e Vinculatividade
A norma valora e pretende orientar o comportamento.
no se deve matar, deve-se respeitar os mais velhos
A estatuio da norma um dever de conduta ou comando, da identificar-se
normatividade com imperatividade.
No entanto, nem sempre assim: Art. 6671 CC
Tambm no so injustas as normas que definem pressupostos e requisitos de
validade negcios jurdicos.

A invalidade ou ineficcia do negcio em caso de no ser observada a forma

prescrita no uma sano, no h uma conduta ilcita. Tambm no so
injuntivas as regras que no constituem critrios de conduta, por ex. as regras
legais retroativas, que se aplicam a condutas que ocorreram ante da sua
entrada em vigor.
Toda a norma encerra um critrio de valorao e desencadeia uma
consequncia jurdica. Esta consequncia pode ser uma obrigao de conduta
como qualquer outra consequncia que deva valer como direito.
Em qualquer caso, a consequncia jurdica vincula juridicamente os
destinatrios da norma.
Enquanto critrio de conduta a norma vinculante para todas as pessoas.
Enquanto critrio de deciso vinculante para os tribunais e outros rgos de
aplicao do Direito.
A ordem jurdica, vincula as pessoas aos seus critrios de valorao, que
podem corresponder, ou no, sua vinculao a determinadas condutas. A
ordem jurdica caracteriza-se pela vinculatividade.

Ordem Jurdica
Orientao normativista- a ordem jurdica resume-se ao sistema de regras
jurdicas.
Segundo o Prof. Oliveira Ascenso, os elementos da ordem jurdica so
instituies jurdicas, os rgos jurdicos, fontes de Direito, vida jurdica e
situaes jurdicas. As regras jurdicas so uma expresso da ordem jurdica e
no fazem parte como seu elemento.
til encarar a ordem jurdica como um sistema normativo. O direito ou ordem
jurdica no se deve esgotar no sistema normativo- tem outras funes
jurdicas.
Segundo o Prof. Lima Pinheiro, os elementos da ordem jurdica so:
Elemento normativo- regras juidicas, princpios jurdicos, nexos intrasistemticos;
Valores da ordem jurdica
Meios de tutela jurdica
Estruturas sociais juridicamente relevantes (organizaes sociais)
Situaes jurdicas

Fontes de Direito
As fontes de Direito no integram a ordem jurdica- dizem respeito dinmica
de criao de normas e princpios jurdicos.
A vida jurdica um elemento da ordem jurdica segundo o Prof. Oliveira
Ascenso e, contrariamente, a vida jurdica no integra a ordem jurdica pois
esta diz respeito e no forma, segundo o Prof. Lima Pinheiro.
Elementos institucionalizados- valores jurdicos, meios de tutela jurdica,
estruturas sociais.
Elementos no institucionalizados- situaes jurdicas

Concluso: a ordem jurdica muito mais englobante do que as regras que a

traduz, o Direito mais do que assento de regras jurdicas onde se confunde
direito com ordem jurdica.

Estrutura e classificao da regra jurdica

A. Previso- define as condies em que ela aplicada- tem um carcter
descritivo
B. Estatuio- elemento da regra que define a consequncia jurdica que
decorre da sua verificao. Tem um carcter prescreitivo.

Direto e poder
O poder em sentido sociolgico, uma faculdade de determinar ou
influenciar a conduta doutrem.
Quanto ao contedo da relao de poder podermos distinguir o poder de
injuno do poder de influncia.
Poder de injuno- faculdade de condicionar uma conduta com ameaa de
uma sano
Poder de influncia- faculdade de condicionar condutas sem as imporpersuaso
Poder politico- poder de injuno dotado de coercibilidade material que a
sua suscetibilidade da utilizao da fora fsica, sendo esta aplicada atravs
da coao
O poder politico tem a possibilidade de determinar a conduta das pessoas
com base na aplicao coerciva de sanes ou, como sucede na maioria dos
casos, no receio da aplicao coerciva de sanes.
Estas sanes vo desde uma privao crescente de recursos naturais at
ao uso da fora fsica (privao da liberdade)
Planos do poder poltico:
Estadual- governo da republica
Supra-estadual- organizaes supra-estaduais e internacionais (ex.
ONU)
Infra-estadual- descentralizao do poder poltico e administrativo
Mas as relaes entre o Direito e o poder politico no se limitam
coercibilidade, so mais complexas.
No Estado de Direito, diferentemente do absolutismo, a prpria relao do
poder regula pelo Direito. H um primado do Direito sobre o Estado e sobre o
poder politico (art 3. N2 e 108 CRP)
Os direitos dos cidados so garantidos por este primado e pela diviso do
poder politico

O poder politico juridicamente enquadrado: a sua titularidade juridicamente

definida, o seu objeto juridicamente delimitado e o seu exerccio
juridicamente regulado.
Por outro lado, o poder politico criador de regras de conduta social dotadas
de coercibilidade, que, em principio, so direito. Portanto o poder politico
criador de Direito.
Para o positivismo voluntarista, todo o Direito um produto do Estado e
efetivado pelo Estado, s as normas emanadas dos rgos do Estado so
Direito, o costume no Direito.
Para a escola sociolgica o Direito a ordem que efetivamente vigora na
sociedade, para certas correntes jusnaturalistas o Direito a essncia de uma
ordem natural da sociedade.
O Estado exerce a funo politica, administrativa e jurisdicional. A funo
politica subdivide-se em legislativa e governativa ou politica stricto sensu
consoante se traduza ou no em atos normativos.
Aos rgos que tm a seu cargo a funo legislativa pertence produzir normas
jurdicas. Mas tambm no exerccio da funo administrativa se criam regras
jurdicas (regulamentos).
E o mesmo se pode verificar com o exerccio da funo jurisdicional, embora o
valor das decises dos tribunais como fonte do Direito dependa muito do
sistema jurdico em causa.
Os rgos do poder politico estadual tendem a desempenhar o principal papel
na produo normativa.
A forma como se reveste o processo legislativo, e a circunstancia de as leis
serem publicadas, conferem norma legal um grau de certeza jurdica,
preciso e facilidade de conhecimento dificilmente comparvel ao das regras
geradas por outras fontes do Direito.
No entanto, no se pode afirmar que o Direito produto da ao normativa
dos rgos do Estado.
A ordem jurdica d que o um Estado apenas umas das ordens jurdicas
estaduais que vigoram no mundo, e coexiste com ordens jurdicas
supraestaduais, por ex a ordem jurdica internacional, no nosso caso a ordem
jurdica da UE.
Ao nvel da ordem jurdica de cada Estado, ainda que os rgos do Estado
assumam o principal papel na produo de regras jurdicas, tal no implica um
monoplio da criao do Direito : nada obsta a que vigorem regras jurdicas
que se formaram independentemente da atividade legislativa o Estado.

Direito Supraestadual, paraestadual e infraestudal

Existem outras ordens ou complexos normativos que se desenvolvem em
contacto com a esfera social de vrios Estados, sem que tenham qualquer
posio subordinante relativamente ao Direito estadual- paraestadual.
o que se verifica com os complexos normativo criados por sociedades
paraestaduais, tais como associaes internacionais que prosseguem fins
cientficos, culturais e humanitrios, certas igrejas , associaes internacionais
de interesses econmicos, federaes desportivas e empresas transnacionais.
A nvel infraetudal h diverso fenmenos de produo jurdica autnoma.

Alm do pluralismo jurdico associado a processos de descentralizao politica

ou ademnistrativa temos 3 casos de produo jurdica autonomoa:
Costume
Produo de normas no seio de organizaes sociais nacionais privadas
Casos excecionais em que a autonomia negocial produz regras jurdicas

Norma jurdica e sano

Efeitos jurdicos imposio de u conduta a partir de norma injuntivas.
Sano- consequncia desfavorvel que se associa norma injuntiva.
por meio de um sistema organizado de sanes que o poder politico exerce o
poder de injuno

Sanes jurdicas
A sano jurdica distingue-se das outras sanes por se um efeito jurdico.
Este efeito jurdico determinado por uma preposio jurdica, que prev a
violao de um regra injuntiva. H um proposio principal, que estabelece a
obrigao de conduta, e uma proposio complementar que, para a hiptese
do incumprimento desta obrigao de conduta, estatui uma sano
Ex: Art. 131 CP
Tipos de sanes jurdicas :
Compulsrias
Constitutivas
Compensatrias
Preventivas- perante uma violao, evitam violaes futuras
Punitivas
Medidas incentivadoras- poder politico favorece a realizao
Medidas dissuasoras- a prtica de uma atividade, ainda que permitida, pode
ser submtida a desvantagens que desencorajam as pessoas a realiz-la.

Compulsrias
Perante a existncia de uma conduta contrria regra a sano compulsria
atua sobre o infrator para o levar a adotar uma conduta devida. Ex: Art 829 CC
Reconstitutivas
Imposio da reconstituio em espcie, in natura, da situao a que se teria
chedado com a observncia da norma. Ex: Ar 562 CC
Compensatrias
Procura-se atingir uma situao que embora diferente da que resultaria da
observncia da norma seja valorativamente equivalente. Ex: Art. 566 CC
Punitivas

Corresponde s violaes mais graves da ordem jurdica. Ex: DP penas de

multa e priso
Preventiva
Perante a violao de uma norma jurdica, evitar violaes futuras.

Coercibilidade e sano
A sano um efeito jurdica, para esta ser aplicada basta que este efeito se
produza, que se imponha a uma pessoa o dever de indemnizar ou que se
condene algum a uma pena de priso.
Em rigor a coercibilidade liga-se realizao coativa da sano, quando a
sano efetivada mediante a utilizao de fora fsica.
A coercibilidade da regra jurdica consiste na suscetibilidade de realizao
coativa de uma sano em caso de violao.
Existem certas ordens jurdicas, neste caso as supraestaduais (unE) so
desprovidas de coercibilidade.
As ordens ou complexos normativos autnomos infraestaduais so muito
diversos entre si. Em principio, os particulares diretamente a coero material
e, por conseguinte, a coercibilidade nas normas infraestaduais depende da
colaborao dos rgos pblicos.
Os fenmenos de coercibilidade do Direito infraestadual independente da
ordem jurdica estadual so limitados instituio familiar e a comunidades
tradicionais que vivem margem da organizao do Estado.
Nem todas as regras jurdicas da ordem estudual so dotadas de coercibilidade.
Nem todas as regras so injuntivas/imperativas e por isso no tm qualquer
sano, apenas em casos extremos.
Para o Prof. AO a coercibilidade faz pate do sistema de ordem jurdica estudual.

Meios de tutela juridica

O Estado moderno caracteriza-se no s pelo monoplio publico dos meiso de
coero mas tambm pelo principio da tutela publica. Por fora deste priniciipio
o Estado toma a seu cargo a tutela dos direitos e interesses protegidos pela
ordem jurdica (Art. 20 n1 CRP).
A tutela pblica da ordem jurdica estadual incumbe a dois tipos de rgos
pblicos :
rgos jurisdicionais- os tribunais
rgos administrativos- a administrao central- sob a direo ou
superintendncia do governo e a administrao autnoma (autarquias e
regies)
Tribunais- funo jurisdicional- aplicao do Direito

- Pressuposto comum: carcter subsidirio [s so concedidos perante a

impossibilidade de recurso em tempo til autoridade pblica - autoridades

administrativas, policiais ou ou judiciais]. Necessidade de verificao
cumulativa de todos os requisitos legais.

1. Estado de necessidade, art. 339 - Reaco sobre a esfera jurdica de

outrem contra ameaa de um perigo actual - Sacrifcio de um bem alheio
para defesa de um interesse ou bem manifestamente superior - Excluso
de ilicitude do acto em estado de necessidade: agir altruisticamente
a)
b)
c)
d)
e)

Pressupostos:
. remoo de um perigo [iminncia de um dano]
. s pode incidir sobre coisa ou direito patrimonial [do agente ou de
terceiro]
. destruio / danificao de coisa alheia [conduta tpica]
. proporcionalidade mnima [ponderao de danos]
. objetivo: evitar a consumao ou a ampliao de um dano

Consequncia: prejuzo provocado em estado de necessidade deve ser

indemnizado pelo agente ou por aqueles que tiraram proveito do acto.
Concluso: - O estado de necessidade evidencia que a autotutela mais ampla
do que a reaco coerciva contra a violao do direito.
2. Legtima defesa, art. 337
- Pressupostos:
a) .agresso ilegal, injusta ou ilcita e actual [j iniciada, no consumada]
b) . agresso actual [j iniciada, no consumada - no basta ser previsvel,
justia privada preventiva] . objectivo: obstar a que o mal se consuma
c) . pode ser pessoal
d) . pode ser patrimonial - - do prprio ou de terceiro
e) . necessidade ou racionalidade dos meios de defesa
f) . proporcionalidade mnima [ponderao de danos]
- Admite-se excesso de legtima defesa por medo ou perturbao [cfr. art. 2021 CRP - direito de resistncia]
3. Aco directa, art. 336 - Meio de autotutela que visa assegurar o prprio
direito, e no o direito de outrem - Admitida em termos cautelosos - Tipo de
autotutela de maior amplitude que os outros meios
- Pressupostos:
a) defesa de um direito prprio [a agresso j finda e consumada - justia
privada repressiva]
b) conduta tpica: apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa
c) racionalidade dos meios empregados: proporcionalidade directa [em caso
algum pode exced-la]
- Para evitar a inutilizao prtica desse direito - quando no existe outro
meio de impedir a perda do direito.
Erro Acerca dos Pressupostos da Aco Directa ou da Legtima Defesa
Art. 338: suposio errnea - o titular o direito obrigado a indemnizar o
prejuzo causado. Se o erro for desculpvel, a aco directa ou a legtima
defesa justificada por erro acerca dos pressupostos no deixam de ser ilcitas.

Todavia, o agente dispensado da indemnizao pelos prejuzos causados. O

art. 338 no pode ser aplicado relativamente a erro de aco em estado de
necessidade.

Coercibilidade, validade e efetividade

A validade da ordem jurdica estadual no deve ser baseada na coercibilidade,
mas na sua capacidade para a institucionalizao da sociedade, nos fins que
lhe cabe prosseguir e no reconhecimento social que decorre da aptido do seu
contedo e dos seus procedimentos perante a conscincia dos sujeitos
jurdicos, para a realizao destes fins > direito e valores
Distinta da questo da validade de uma ordem jurdica globalmente
considerada a validade das regras singularmente consideradas.
O critrio da validade de cada uma das regas dos sistemas tambm no pode
ser a coercibilidade. No s porque nem todas as regras so dotadas de
coercibilidade, mas tambm porque a coercibilidade que pressupe a
validade e no o contrario.
Uma norma que no seja valida no deve, em casa de violao, desencadear a
aplicao de uma sano nem a sua realizao coativa.
A validade da regra jurdica tem a ver com aspetos formais do processo de
criao jurdica e com exigncias materiais, relativas ao seu contedo,
colocadas fundamentalmente por normas de escalo mais elevado e por
princpios constitucionais. Por conseguinte, tambm se liga questo dos
valores e ser retomada no capitula seguinte.
Em suma, o critrio da juridicidade, da validade normativa, no se reconduz
ao critrio da coercibilidade.
Coercibilidade e efetividade
O conceito de efetividade abrange quer o facto de a regra ser aplicada pelos
rgos de realizao do Direito que o facto d ser normalmente observada pela
generalidade dos destinatrios da regra(como critrio de conduta)
Legitimidade do poder
Numa ordem maioritariamente aceite pela sociedade, os rgos do Estado so
aqueles que se encontram em melhor posio para determinar os fins que
devem ser prosseguidos e para escolher os meus mais adequados sua
persecuo.
A base principal da observncia do direito , portanto, o reconhecimento
social do direito.
Trata-se de algo a que as pessoas aderem, com que se identificam e se
vinculam.
Num modelo ideal de sociedade, todas as regras so observadas pela
esmagadora maioria da sociedade e aplicao de sanes no detm u tipo de
nota relevante para a maiorias das pessoas. A coero serve para reprimir de
condutas ilcitas e ilegais.
Este modelo de sociedade hoje difcil de encontrar. No plo oposto
encontramos uma sociedade em guerra civil onde existe o recurso generalizado
de coercibilidade para resolver um conflito atravs da fora e noa do direito.

Direito e Valores
O direito como uma ordem dotada de sentido
O direito- a ordem pressupe critrios racionalmente apreensveis e tambm
que se fundar na razo e assenta em juzos de valor.
A generalizao de juzos de valor leva definio mais abstrata de valor.
Valor- a representao cultural do que valioso, estimado. Os valores formam
os critrios para resolver os conflitos de interesses para determinar quais so
os mais valiosos
A estabilidade e institucionalizao das relaes sociais que caracterizam uma
sociedade exige, no plano cultural, que pelo menos certas normas e
instituies exprimam valores assumidos pelos membros com um consenso.
O Direito surge assim caracterizado por uma nota material, teolgica, de ordem
ao servio de certos valores, como uma ordem dotada de um sentido
O direito como ordem normativa receber o seu contedo valorativo da poltica,
moral e religio. Como valores do direito, podemos apontar a paz, a certeza e
previsibilidade jurdicas, dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade etc
Ex: Constituio: sede dos valores jurdicos bsicos acolhidos na comunidade
politica.

Justia
A justia pode ser encarada como veia licitadora de valores que so realizados
pelo direito. O direito est ao servio da realizao desse conjunto de valores
que identificamos como ideia de justia.

Relao entre Direito e Justia

1. Jusnaturalismo
2. Historicismo
3. Juspositivismo
Jusnaturalismo
Para a escola de Direito Natural o Direito a essncia de uma ordem natural
da sociedade
H uma ligao essencial entre direito e moral, o Direito necessariamente
moral, no h apenas uma rea de coincidncia. A ideia de Direito integra a
realizao de certos valores morais.
Mas o jusnaturalismo no defende a desobedincia a todas as leis injustas, s
pode ser desobedecida se da no resultar um mal maior.
AO admite que nem todos os preceitos legais estabelceme deveres morais.
Concede-se que h sectores normativos mais ou menos vastos que so
moralmente neutros. Mas todas as leis tm de ser moralmente permitidas,
vlidas.

Critica: Wieacker defende que o Direito Natural uma espcie de demnio

socrtico que adverte mais do que ordena, que inquieta a conscincia mais do
que a adormece com um sistema saturada de valores.
H quem entenda que, constituindo um sistema axiomtico fechado, esttico e
a-histrico, no pode pautar a validade do direito positivo que, destinando-se a
disciplinar as situaes concretamente vividas, nunca poder comungar dessas
caractersticas.

Reao: Escola histrica de Direito ligada a savigny

Positivismo

Positivismo legalista/exegtico: identifica o direito com a lei e este com o

cdigo civil. A lei a expresso da vontade geral e por isso sempre justa. No
caso da interpretao, esta deve procura a inteno do legislador que
prevalece sobre o sentido literal dos vocbulos em que se expressa.se isso no
for possvel, procurar-se- a sua vontade presumida atravs da jurisprudncia.
No reconhece a existncia de verdadeiras lacunas porque considera o sistema
jurdico completo e fechado.
Positivismo cientifico/conceitual: segundo Cabral de Moncada no h cincia
sem conceitos, portanto a cincia do direito dispe duma conceptologia ou
mundo de conceitos, uns independes da experiencia e antecedem-na (a priori)
outros provm dela (a posteriori).

Tendencias atuais
As correntes atuais so menos antagnicas, mais eclticas.
Podemos comear por assinalar alguns pontos de convergncia:
A cincia jurdica deve concentrar-se no sistema jurdico e no em leis
individualizadas;
Pelo menos para determinados efeitos proveitoso considerar os
sistemas jurdicos como um sistema normativo
De uma forma ou doutra possvel formular princpios de Direito positivo
que auxiliam a interpretao e a integrao de lacunas
Quanto s correntes positivistas contemporneas, so de salientar, a par de
fieis seguidores do positivismo normativo de Kelsen, a escola analtica e Hart.
A escola analtica centra as suas atenes na estrutura do sistema normativo e
na logica formal do raciocnio jurdico.
Por seu turno, Hart critica a viso deformada que baseia o Direito no conceito
de coercibilidade, e saliente o conceito de obligation: ns sentimo-nos
vinculados ao Direito.
O direito contm um sistema de regras primrias que impe vinculaes. Este
sistema define padres que permitem valorar condutas. Os membros de uma
sociedade identificam-se com estes padres de conduta.
Este sistema tem de ser complementado por regras secundrias, de trs tipos:
1. Regras que definem a averiguao conclusiva das regras primarias
(regras de reconhecimento)
2. Regras sobre introduo abolio e modificao das regras primrias
(regras de modificao)
3. Regras sobre a determinao conclusiva da violao das normas
primarias (regras de adjudicao)
Estas regras secundarias criam poderes e competncias que so conferidas
tanto s autoridades publicas como partculas. So tambm estas regras que
do ao conjunto de regras o caracter de um sistema.
Outras correntes sublinham a possibilidade de inferir princpios do sistema de
normas, o que como foi assinalado, constituiu um ponto de convergncia com
as modernas escolas jusnaturalistas.
Em todo o caso, pode dizer-se que as modernas correntes positivistas, ao
tentarem dar uma definio forma de Direito, expugnada de qualquer contedo
valorativo, no facultam uma perceo global do fenmeno jurdico.
O neojusnaturalismo vai conhecer grande impulso depois da 2 Guerra
mundial, como rao neutralidade valorativa do formalismo positivista
perante as ditaduras nacional-socialista e estalinista e a ascenso do Estado
social e do Estado providncia.
Estas escolas contemporneas de Direto natural so percorridas por dois
vetores: importncia dos valores para o Direito e a necessidade para o
apreender, de uma logica dos valores ou axiologia e a ligao entre direito e
moral s necessrio ao nvel do sistema global: uma ordem jurdica pode
conter leis particular que so injustas ou imorais, mas para ser uma ordem tem
de satisfazer certas exigncias morais.

Para uns as leis injustas ainda so leis se estiverem integradas num sistema
que no seu todo no seja imoral, no entanto um sistema de regras imorais no
so SJ.
As normas singulares no podem vigorar como jurdicas, quando no
satisfaam exigncias ticas mnimas.
AO afirma que parque quem se pode fundamentar a validade objetiva de
certas solues na natureza das coisas. Estas solues estariam subtradas
subjetividade dos agentes socias e, assim, constituiriam um limite
arbitrariedade na definio das regras pelo poder.
Com isso no se afasta a divergncia na ordem do conhecimento, que no
conseguir evitar que aquilo que para um autor se apresenta como uma
exigncia fundamental no o seja para o outro. Mas reflexo humana ter como
ponto de referencia um ncleo objetivo.

No universo anglo-saxnico, este cepticismo moral, tambm designado de

relativismo muito poderoso. Em sentido oposto, a tica cognitivista entende
que possvel conhecer o contedo dos valores que a deciso sobre os valores
racional.
Contra o relativismo ope Coing que por detrs da aparente divergncia entre
culturas, pode haver um consenso mais vasto sobre valores bsicos essenciais,
se abstrairmos de diferenas extra-ticas designadamente da natureza, h

divergncias, mas tambm h um consenso entre valores bsico da

convivncia humana e certas instituies fundamentais que maior que
aqueles valores objetivos da cultura
Com isto, no se eliminariam as contradies entre as teorias morais, mas esta
seriam resolveis se na mediante a avaliao do mrito destas, segundo
critrios objetivos.
Este o problema mais difcil e profundo da filosofia da mora ou tica.
H por definio certos valores e padres morais de conduta comungados
pela maioria dos membros de determinada sociedade sem os quais a
convivncia era inconcebvel. A institucionalizao destes, operam uma certa
objetivao.
Para Rauls, uma sociedade democrtica, ao mesmo tempo que admite uma
pluralidade de doutrinas religiosas, filosficas etc, pressupe uma conceo
politica de justia partilhada por todos, uma base pblica de justificao que
geralmente aceite pelos cidados em questes politicas fundamentais.
A justia das concees dominantes, fundadas em certa medida em posies
ideolgicas e convices politicas, pode ser discutida e suscetvel de
evoluo.
Mas a conscincia social dos valores num dado momento histrico, tendo
em conta no s as maiorias circunstancias, mas tambm o patrimonial
adquirida de valores e princpios fundamentais, o sentido da evoluo
verificado, que poder constituir um limite validade das leis que
manifestamente lhe sejam contrarias.
A partir daqui no ser intil apreciar quais so estes valores e princpios e ser
legitimo entend-los luz das melhores teorias morais.
A justificao ultima do Direito no deve ser procurada na efetivadacoercibilidade, mas na referencia a determinados valores e procedimentos. Esta
referencia liga-se, segunda um entendimento democrtico, aos
reconhecimentos sociais da pretenso de vigncia do Direito.
O consenso relativo sobre os valores a realizar e a aptido do contedo do
Direito para a sua realizao perante a conscincia dos membros da sociedade.
Por outro lado, a formao das normas jurdicas segunda procedimentos
geralmente reconhecidos como idneos para o efeito, designadamente s atos
normativos do poder politico legitimado pelo principio democrtico.
Os valores do direito so ticos e morais.
A supremacia do direito projeta-se em dois planos:
1. A submisso do poder da fora do direito- relaes entre D-E. a
supremacia do direito significa a proteo perante intromisses
voluntarias dos poderes pblicos e poderes sociais na sua esfera privada
2. A igualdade perante a lei art. N1 13/1 CRP- aplica-se a todas as situaes
que sejam reconduzidas sua previso, independentemente das pessoas,
por etarem implicadas nessas situaes.
O que interessa a previso da norma e no o destinatrio desta. Esta
igualdade perante a lei tem revelao perante a criao de normas, coerncia
do sistema e harmonia de decises. Quanto formulao das regras, ela
deve ser a mais clara e precisa possvel, para que situaes iguais sejam
tratadas da mesma forma.

O sistema no se pode traduzir numa conduta de tratamento diferente

injustificado.
Os tribunais devem ter em conta a convenincia da jurisprudncia uniformesituaes iguais devem se tratadas de igual forma- art. 3 n3 do CC determina
que nas decises a proferir, o julgador ter em considerao todos os casos
que marcam tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e aplicao
uniformes do direito expresso na igualdade perante a lei que se concretiza
ainda em certos valores processuais, como a independncia e a imparcialidade
dos tribunais.

Principais valores do direito

Principais valores da OJ Pt
Materiais- tm poder c/ contedo das solues jurdicas. Ex: justia, liberdade,
lealdade, bem-estar
Formais- dizem respeito a aspetos extrnsecos da realizao do Direito, para
efectuar a sua funo ordenadora-segurana designada para este conjunto .
Materiais- justia
Surge como um dos valores materiais do Direito- neste acesso a justia
desdobra-se na proteo da dignidade da pessoa humana, igualdade etc.
Sentido negativo- traduz-se na proibio do arbitrio legislativo e na
descriminao e privilegio que se projecta na exigencia de fundamento
material, tanto ou suficiente ara a diferena de tratamento.
A diferenciaao deve ser consoante o sistema constitucional- no se podem
criar situaes de desigualdade margem dos principis e objetivos
constitucionais, considerados no seu conjunto, e deve ser justificada luz das
concretizaoes da ideia do Direito, da consciencia da ordem juridicocomunitria e da ordem de valores constitucionamente aceites

A ideia de igualdade obriga diferenciao

A igualdade liga-se a expresses de justia:
Comutativa- postula que no haja desigualdades inaceitveis nas relaes
humanas
Distributiva- rege a repartio dos bens comuns pelos membros da
sociedade, segundo um critrio de igualdade proporcional que atende
finalidade da distribuio e situao dos sujeitos.
Redistributiva- relaciona com o sentido do Direito positivo do principio de
igualdade e com o valor de solidariedade- os bens da sociedade no devem
ficar distribudas pelos cidados de classes e regies, de modo demasiado
assimtrico, justificando medida fiscais corretivas e incentivos paras as
zonas mais pobres
Responsabilidade- aquele que violar direito juridicamente protegidos de
outrem, deve indemnizar o lesado

Valores formais: ordem e paz, segurana, estabilidade e certeza do DO,

previsibilidade das decises judiciais, certeza da continuidade das SJ

Os formais e materiais podem entrar em conflito e tm de ser ponderados e

conciliados
Ex: liberdade com justia e segurana jurdica
Valor do Direito- fundamento ultimo da ordem jurdica
Validade formal- a validade depende de condies formais;
Validade material- desde logo, no caso, da lei a legitimidade do rgo
legislativo e a regularidade do processo legislativo so condies formais
seguidas normalmente por normas constitucionais
Para Luman, a validade dependeria apenas de condies formais- ao autor fala
a este respeito de uma legitimidade pelo procedimento
Outros correntes tambm falam de uma clausula operacional do SJ- o Direito
controlaria a produo dos seus prprios elementos.

Validade e vigncia

Pressupostos da vigncia
1. A regra tem de existir-processo da sua criao tem de estar completo
2. A regra tem de ser vlida
3. A regra tem de ser eficaz
4. A regra tem de tratar-se de Direito positivo em vigor.

A ordem jurdica e ordens religiosas

SISTEMA JURDICO E A ESTATALIDADE

Princpios Gerais do Direito Princpios gerais do direito:
princpios ou grandes orientaes da ordem positiva que tm a potencialidade
de conduzir a novas situaes.
-Iluminam e inspiram a ordem jurdica
- Merecem o mesmo respeito e obrigatoriedade da prpria lei ~

Pretensa Estatalidade do Direito

Fenmeno jurdico: a regra caracterizada pela sua provenincia estatal e pela
sua aplicao pelos rgos estatais [estatalidade do direito].
O. ASCENSO: o direito o que est na sociedade, no o que produzido pelo
Estado. Existe direito em sociedades infra-estaduais e supra-estaduais. A
ordem jurdica s estatal quando pretende significar que o mbito dessa
ordem jurdica demarcado pelo Estado a que corresponde.

FONTES DO DIREITO
Sistemas Actuais de Direito
O estudo de uma ordem jurdica em particular deve ser precedido de
consideraes sobre outras ordens jurdicas.
Direito Comparado: a comparao de direitos
- para melhor conhecermos o nosso Direito
- pela Poltica Legislativa
Serve-se do mtodo comparativo, comparando elementos de ordens jurdicas
divergentes: semelhanas e diferenas. No se trata, porm, de um ramo da
ordem jurdica, mas sim de uma cincia [comparao de direitos]. No cabe ao
comparatista afirmar o direito que deve ser [de iure condendo], mas sim o
direito enquanto realidade histrica [de iure condito].
- Macrocomparao: determinao / comparao ente sistemas, na
globalidade [grelha comparativa]
- Microcomparao: comparao de institutos jurdicos ou dos contedos de
ordens jurdicas singulares
- Mesocomparao: comparao entre ramos de direito [grelha comparativa]
- Megacoparao: comparao entre inteiras famlias de direito [grelha
comparativa] Critrio de determinao de sistemas jurdicos: as civilizaes,
elemento de base distintivo das sociedades.

Fontes de direito: Sentidos:

tcnico-jurdico: modos de revelao e formao de regras jurdicas
histrico: origem histrica de um sistema
orgnico: rgos competentes para a produo de regras jurdicas
sociolgico ou material: circunstancialismo social que originou a regra
instrumental: documentos que contm os preceitos
Fontes iuris essendi [fontes da essncia]: regras que vigoram numa ordem
jurdica independentemente do desaparecimento de todas as fontes iuris
cognoscendi.
Fontes iuris cognoscendi [fontes de conhecimento]: suporte material da regra,
veculos de publicitao / revelao da regra - fontes de direito no sentido
instrumental.
Sentido tcnico-jurdico: modos de revelao e formao de regras jurdicas
modos de revelao: direito privado [lei e costume] - exteriorizao da
regra
modos de formao: direito pblico - processo que conduz gnese da
norma
Formao da lei:
1. proposta
2. votao
3. aprovao
4. promulgao e referendo
5. publicao / publicitao
[arts 112, 119, 134, 161 e 168 CRP]
AR: competncia poltica e legislativa, reserva relativa e reserva absoluta
Governo: competncia legislativa e administrativa, competncia exclusiva,
matrias de no reserva [matrias inovadoras]
Regies Autnomas: legislao em mbito de interesse regional

Autarquias Locais: pessoas colectivas, poder regulamentar, limite territorial,

competncias meramente administrativas
Verdadeira fonte de direito a ordem social: s dela deriva a juridicidade de
qualquer regra. Logo, o sentido de uma fonte varia objectivamente consoante a
ordem em que se integra.
Concluso: - Fonte uma manifestao ou facto social que tem o sentido de
conter uma regra jurdica.