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CUADERNOS DE ANLISIS JURDICO


COLECCIN DERECHO AMBIENTAL

PROGRAMA DE DERECHO Y POLTICA AMBIENTAL


FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES
SANTIAGO, CHILE
2011

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UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES - CHILE. 2011

Registro Propiedad Intelectual


N
ISBN 978-956Editor
Marcelo Rojas Vsquez

PRINTED IN CHILE/IMPRESO EN CHILE

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CUADERNOS DE ANLISIS JURDICO


COLECCIN DE DERECHO AMBIENTAL

DERECHO AMBIENTAL
Y
POLTICAS PBLICAS

COORDINADORES
Dominique Herv E.
Raimundo Prez L.

INVESTIGADORES
Juan Pablo Arstegui S.
Francisca del Fierro V.
Matas Guiloff T.

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NDICE

Presentacin
Introduccin
Agradecimientos

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CAPTULO PRIMERO
INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

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I. Antecedentes

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II. Polticas, planes y programas


1. Poltica ambiental para el desarrollo sustentable

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III. Leyes en materia de institucionalidad ambiental


1. Ley N 19.300 de 1994 sobre bases generales del
medio ambiente
2. Ley N 20.173 de 2007 que crea el cargo de Presidente de la CONAMA y le confiere rango de Ministro
de Estado
3. Ley N 20.417 que crea el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente
3.1. Modificaciones a la ley N 19.300 y regulacin
de la nueva institucionalidad
3.2. Creacin y regulacin de la Superintendencia
del Medio Ambiente
3.3. Modificaciones a otros cuerpos normativos.
3.4. Disposiciones transitorias

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IV. Proyectos de ley


1. Boletn N 6747-12/2009 proyecto de ley que crea el
Tribunal Ambiental

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V. Conclusiones y recomendaciones

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CAPTULO SEGUNDO
AIRE Y ATMSFERA
I. Antecedentes

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II. Polticas, planes y programas


1. Revisin, reformulacin y actualizacin del PPDA RM
2. Plan de descontaminacin atmosfrica para las comunas de Temuco y zona de Padre Las Casas
3. Plan de descontaminacin Mara Elena y Pedro de
Valdivia

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III. Normativa relativa al aire y a la atmsfera

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1. Proyectos de ley
1.1. Proyecto de ley que tipifica la contaminacin
atmosfrica por malos olores o contaminacin olfativa
1.2. Proyecto de ley que incentiva el uso, fomento
e integracin de la bicicleta
2. Proyectos de norma de emisin y de calidad ambiental
2.1. Proyecto sobre norma primaria de calidad ambiental para MP fino respirable MP 2.5
2.2. Anteproyecto sobre norma de emisin para
termoelctricas
3. Normas administrativas distintas a los anteproyectos
3.1. Decreto supremo N 42 de 2009, que modifica
el decreto supremo N 130 de 2001 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que establece normas de emisin de CO, HCT, HCNM, CH4,
NOX y MP, para motores de buses de locomocin
colectiva de la ciudad de Santiago
3.2. Decreto supremo N 30 de 2009, que modifica el decreto supremo N 61 de 2008 del Ministerio
de Salud, Reglamento de estaciones de medicin de
contaminantes atmosfricos
3.3. Resolucin N 13.454 De 13 De Abril De 2009 Del
Ministerio de Salud, que clasifica estaciones de monitoreo de material particulado respirable MP10
con representatividad poblacional (EMRP)

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IV. Jurisprudencia
1. Demanda de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual: caso la Farfana (18 Juzgado Civil de Santiago, rol 322-2005, 18 de abril de 2009)

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2. Impugnacin del artculo 80 del PPDA RM ante la


Contralora General de la Repblica
V. Conclusiones

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CAPTULO TERCERO
EL RECURSO HDRICO
I. Antecedentes generales

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II. Polticas, planes y programas


1. Poltica nacional de recursos hdricos
2. Estrategia nacional de gestin integrada de cuencas hidrogrficas
III. Leyes en materia de gestin de recursos hdricos
1. Ley N 20.017 de 2005 que modifica el Cdigo de
Aguas
2. Ley N 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de
Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente

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IV. Proyectos de ley


1. Proyectos de reforma constitucional
1.1. Boletn N 6254/2008 reforma constitucional que
garantiza el acceso y uso de agua
1.2. Boletn N 6268/2008, proyecto de reforma constitucional que modifica el artculo 19 N 24 de la
CPR, con el objeto de establecer que las aguas tienen la calidad de bienes nacionales de uso pblico
1.3. Boletn N 6697/2009, proyecto de reforma constitucional en materia de concesiones de derechos
de agua
1.4. Boletn N 6795-07/2009, proyecto de reforma que
modifica el artculo 9 N 24 de la CPR, con la finalidad de establecer que el provechamiento y consumo humano del agua es de carcter prioritario
1.5. Boletn N 6816-07/2010, proyecto de reforma
constitucional que modifica el artculo 19, numerales 23 y 24, de la CPR

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V. Regulacin administrativa
1. Normas de calidad primaria
1.1. Decreto N 143 de 2008 del MINSEGPRES que
establece normas de calidad primaria para las aguas
continentales superficiales aptas para actividades
de recreacin con contacto directo

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1.2. Decreto 144 de 2008 del MINSEGPRES que establece normas de calidad primaria para la proteccin
de las aguas marinas y estuarinas aptas para actividades de recreacin con contacto directo
2. Normas de calidad secundarias para la proteccin
de las aguas en ciertos cauces y lagos
2.1. Decreto supremo N 122 de 2009 del MINSEGPRES
que establece norma secundaria de calidad ambiental para la proteccin de las aguas del lago Llanquihue, en la X Regin de Los Lagos
2.2. Decreto supremo N 75 de 2009 de MINSEGPRES
que establece norma secundaria de calidad ambiental para la proteccin de las aguas de la cuenca del ro Serrano, en la XII Regin de Magallanes

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VI. Caso prctico

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VII. Conclusiones y recomendaciones

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CAPTULO CUARTO
ENERGA Y AMBIENTE
I. Antecedentes
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II. Polticas, planes y programas de energa en relacin


con el ambiente
1. CNE: poltica energtica. Nuevos lineamientos. Transformando la crisis energtica en una oportunidad
2. Plan nacional de accin de eficiencia energtica
2010-2020
3. PSE, CNE
III. Leyes y proyectos de ley en materia energtica con impacto en el medio ambiente chileno
1. Ley N 20.402 que crea el Ministerio de Energa, estableciendo modificaciones al decreto ley N DL 2.224,
de 1978 y a otros cuerpos legales
2. Artculo cuarto transitorio de la ley N 20.402: base
normativa para la creacin de la ACHEE
3. Ley N 20.257 sobre ERNC
3.1. Ley N 19.657 sobre concesiones de energa geotrmica
3.2. Ley N 20.365 que establece una franquicia tributaria respecto de sistemas solares trmicos
4. Leyes tributarias que discriminan en favor del gas
natural

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4.1. Ley N 20.360 de 2009, que otorga un bono extraordinario para los sectores de menores ingresos, introduce modificaciones en la Ley N 20.259
4.2. Ley N 20.265 de 2008 que elimina el componente fijo del impuesto especfico que grava la utilizacin de los combustibles de gas natural comprimido y de gas licuado de petrleo
5. Proyectos de ley ms relevantes en ERNC y en otras
reas relativas a la energa en general
6. Proyecto relativo al establecimiento de compensaciones a los municipios por proyectos elctricos
IV. Normas de carcter administrativo relativas al sector
de la energa y que contengan un componente ambiental
1. CNE
2. MINECON
3. Otras normas
4. CNE: resolucin exenta N 1278 de diciembre de 2009,
que establece normas para la adecuada implementacin de la Ley N 20.257
5. CORFO: resolucin exenta N 89 de 30 de marzo de
2009, que ejecuta acuerdo del Consejo 2.547 de 2009,
y aprueba reglamento del Comit Centro de Energas
Renovables
6. CONAMA: resolucin exenta N 7550 de 2009, sobre
anteproyecto de norma de emisin para termoelctrica
V. Jurisprudencia y casos ms relevantes
1. El Tatio
2. Eventual demanda de AES Gener contra el Estado
de Chile ante el CIADI por caso central Campiche
3. Caso de la central hidroelctrica Palmar-Correntoso
4. Hidroelctrica de pasada La Confluencia, propiedad
de SN Power y Pacific Hydro
5. DGA contra AES Gener ante la Contralora General
de la Repblica: solicitud de derechos en el ro Bueno
6. Representantes de organizaciones productivas, sociales y polticas en contra del proyecto de la planta termoelctrica a carbn Los Robles, de la empresa AES
Gener (Regin del Maule, comunas de Constitucin y
Chanco)
7. Proceso open season impuesto por el TDLC sobre la
participacin en la lnea de transmisin del proyecto
HidroAysn (asunto no contencioso)

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8. Acceso a la informacin, Consejo para la Transparencia: Patricio Segura Ortiz en asunto contra SERNAGEOMIN
9. Proyecto hidroelctrico Alto Maipo (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 851-2010)
10. Proyecto Hidroaysn y su lnea de transmisin
11. ERNC
12. Energa nuclear
13. Desencuentros entre los ex ministros de Energa
y Medio Ambiente por anteproyecto de norma de emisin para termoelctricas
14. Caso central termoelctrica Barrancones
VI. Conclusiones y recomendaciones
CAPTULO QUINTO
CAMBIO CLIMTICO
I. Antecedentes

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II. Polticas, planes y programas sobre el cambio climtico


1. La Estrategia nacional para el cambio climtico (2006)
2. Plan de accin nacional de cambio climtico (20082012)
2.1. Formulacin del Plan nacional de adaptacin al
cambio climtico y de los planes sectoriales correspondientes
2.2. Formulacin del plan nacional de mitigacin
de emisiones de gases de efecto invernadero y de
los planes sectoriales correspondientes
2.3. Preparacin de la Segunda Comunicacin Nacional a la Convencin Marco de Naciones Unidas
sobre Cambio Climtico
3. Segunda Comunicacin Nacional sobre Cambio Climtico
4. Chile: agricultura carbono neutral
5. Campaa gubernamental: Chile necesita gente de
otro planeta
6. El MDL en Chile
III. Normas relativas al cambio climtico provenientes del
Ejecutivo
1. Decreto supremo N 87 del MINAGRI, publicado el 20
de junio de 2009, que crea el Consejo Asesor de Cambio Climtico y Agricultura

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2. Decreto supremo N 336 del MINECON, publicado


el 12 de abril de 2006 que crea la comisin del PPEE
3. Decretos supremos Ns262 y 263 del MINIREL, publicados el 14 de febrero de 2006, que promulga el Memorndum de entendimiento con el reino de Dinamarca
en materia de iniciativas sobre cambio climtico y el
acuerdo de cooperacin bilateral en materia de cambio climtico con la repblica francesa
4. Decreto supremo N 349 del MINIREL, publicado el
16 de febrero de 2005, que promulga el PK de la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y sus anexos A y B
5. Decreto supremo N 446 del MINIREL, publicado el
29 de mayo de 1996, que crea el CNACG
6. Decreto supremo N 123, de 13 de abril de 1995, del
MINIREL, que promulga CMNUCC
7. Varios decretos supremos del MOP, que deniegan
en parte solicitudes de derechos de aprovechamiento
no consuntivos de aguas superficiales
IV. Leyes y proyectos de ley relativos al cambio climtico
V. Jurisprudencia y otras cuestiones relevantes
1. Cientficos britnicos reconstruirn el clima de los ltimos ciento cincuenta aos en Chile
2. Crean fundacin para bajar huella de carbono
3. Cunto mide Chile su huella de carbono?
4. Energa y minera entre los sectores ms afectados por
cambio climtico

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VI. Conclusiones
CAPTULO SEXTO
ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE
I. Antecedentes
1. La institucionalidad en materia de ordenamiento
territorial
2. Evaluacin de la OCDE
3. Informe Pas 2005
II. Polticas, planes y programas relevantes en materia
de ordenamiento territorial y ambiente
1. El SNIT
2. La PNUBC
3. ENB y su plan de accin

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4. Poltica Nacional de reas Protegidas


5. Estrategia nacional de gestin integrada de cuencas hidrogrficas
6. Programa de sistema de incentivos para la recuperacin de suelos degradados (decreto con fuerza de
ley N 235 de 1999)
III. Leyes relativas al ordenamiento territorial en relacin
con el ambiente
1. LGUC (decreto con fuerza de ley N 458 publicado
el 13 de abril de 1976)
2. LBGMA (ley N 19.300 de 1 de marzo de 1994, complementada por la ley N 20.417 de 26 de enero de
2010)
3. Ley N 20.249 de 2008, que crea el espacio costero
marino de los pueblos originarios

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IV. Regulacin administrativa


1. Modificaciones a la OGUC, decreto supremo N 47
de 16 de abril de 1992
2. Decreto supremo N 8, que modifica el artculo
2.1.29 (publicado en el Diario Oficial el 13 de abril de
2009)
3. Decreto supremo N 68, que modifica los artculos
2.1.21, 2.1.28 y 2.1.29 de la OGUC (publicado en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 2009)

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V. Jurisprudencia
1. Jurisprudencia Judicial
2. Jurisprudencia Administrativa

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VI. Conclusiones y recomendaciones

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CAPTULO SPTIMO
BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA
Antecedentes
A. Ecosistemas
I. Polticas, planes y programas
1. CDB
2. Convencin Ramsar
3. ENB (2003)
4. Estrategias regionales de biodiversidad (2002-2003)
5. PdAP para la implementacin de la ENB 2004-2015
(2005)
6. Poltica nacional de reas protegidas (2005)

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7. Estrategia nacional para la conservacin y uso racional de los humedales en Chile (2005)
II. Leyes y proyectos de ley
1. Instrumentos Internacionales
1.1. Convencin para la proteccin de la flora, fauna y bellezas escnicas naturales de los pases de
Amrica o Convencinde Washington
1.2. Convencin Ramsar
1.3. Convencin para la Proteccin del Patrimonio
Mundial, Cultural y Natural
1.4. Marco estatutario de la red mundial de reservas
de la biosfera
2. Leyes
2.1. Ley N 19.300 de 1994, sobre bases generales del
medio ambiente
2.2. Ley N 18.362 de 1984, que crea el Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas por el Estado
2.3. Ley N 18.892 de 1989, General De Pesca y Acuicultura
2.4. Decreto ley N 1.939 de 1977, sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado
2.5. Ley N 17.288 de 1970, sobre monumentos nacionales
2.6. Ley N 18.378 de 1984, Ley de Proteccin de Suelos
2.7. Ley N 18.248 de 1983, Cdigo de Minera
2.8. Ley N 20.249 de 2008, que crea el espacio cotero marino de los pueblos originarios
2.9. Decreto supremo N 4.363 de 1931, Ley de Bosques
2.10. Ley N 20.283 de 2008, sobre recuperacin del
bosque nativo y fomento forestal
3. Proyectos de ley
3.1. Boletn N 6485-03/2009, proyecto de ley sobre
proteccin de ecosistemas marinos vulnerables frente a actividades de pesca que los daen
3.2. Boletn N 5823-07/2008, proyecto de ley que establece el derecho real de conservacin
3.3. Boletn N 3822-12/2005, proyecto de ley que
ampla el concepto de zona tpica con el objeto de
preservar el entorno de las reas silvestres protegidas del estado y de los santuarios de la naturaleza

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III. Normas del Ejecutivo


1. Decreto supremo N 238 de 2004, Reglamento de parques marinos y reservas marinas
2. Ordenanza General de la LGUC

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283

IV. Jurisprudencia
1. Recurso de proteccin contra central de pasada Palmar-Correntoso en parque nacional Puyehue

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B. Especies

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I. Polticas, planes y programas


1. Convencin CITES
2. Poltica nacional para la proteccin de especies
amenazadas (2005)

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II. Leyes y proyectos de ley


1. Leyes
1.1. Ley N 19.473 de 1996, Ley de Caza
1.2. Ley N 20.293 de 2008, que protege a los cetceos e introduce modificaciones a la ley N 18.892
General de Pesca y Acuicultura
2. Proyectos de Ley
2.1. Boletn N 3923-01/2005 proyecto de ley de proteccin del alerce

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III. Normas del Ejecutivo


1. Decreto N 75 de 2005 del MINSEGPRES, que aprueba el Reglamento para la clasificacin de especies silvestres
2. Decreto supremo N 230 de 2008 del MINECON
3. Decreto supremo N 179 de 2008 del MINECON
4. Decretos que protegen determinadas especies arbreas y arbustivas

290

C. Diversidad gentica

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I. Polticas, planes y programas


1. ENB
2. Plan de accin de pas para la implementacin de
la estrategia nacional de biodiversidad 2004-2015
II. Leyes y proyectos de ley
1. Instrumentos internacionales
1.1. CDB
2. Proyectos de ley
2.1. Boletn N 3820-07/2005, reforma constitucional
que establece y regula el dominio pblico sobre los

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recursos genticos de las especies animales y vegetales autctonas


2.2. Boletn N 6432-06/2009, reforma constitucional
de regionalizacin de los recursos naturales
2.3. Boletn N 6556-10/2009, proyecto de acuerdo
que aprueba el tratado internacional sobre los Recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura y sus dos anexos, adoptado por la conferencia de la FAO, el 3 de noviembre de 2001
2.4. Boletn N 6867-12/2010, proteccin de patrimonio gentico y de la diversidad biolgica

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III. Normas del Ejecutivo


1. Resolucin exenta N 245 de 4 de agosto de 1995 del
MINAGRI, mediante el cual se aprueba el convenio
entre el MINAGRI y el INIA

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D. Biotecnologa y recursos genticos

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I. Polticas, planes y programas


1. Informe de la Comisin Nacional para el Desarrollo
de la Biotecnologa (2003)
2. PNDB (2003)
II. Leyes y proyectos de ley
1. Leyes
1.1. Decreto ley N 3.557 de 1980, sobre proteccin
agrcola y ley N 18.755 de 1989, ley orgnica del SAG
1.2. Ley N 20.147 de 2010 que modifica la ley N
19.300 sobre Bases del Medio Ambiente
1.3. Decreto con fuerza de ley N 725 de 1968 del
Ministerio de Salud Pblica, Cdigo Sanitario
1.4. Ley N 20.116 de 2006, que modifica la Ley de
Pesca y Acuicultura
1.5. Ley N 19.342 que regula derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales
1.6. Ley N 19.996 de 2005 sobre propiedad industrial
2. Proyectos de Ley
2.1. Boletn 2967-11/2002 establece la obligacin de
etiquetar productos alimenticios genticamente modificados, indicando su calidad de tales
2.2. Boletn 2985-11/2002, Establece obligatoriedad
de etiquetar origen de los productos transgnicos
2.3. Boletn 4690-01/2006, mocin sobre bioseguridad
de vegetales genticamente modificados

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2.4. Boletn N 6355-01/2008, proyecto de ley que regula derechos sobre obtenciones vegetales y que
deroga la ley N 19.342
2.5. Boletn N 6426-10/2009, proyecto de acuerdo
que aprueba el acta de 1991 del Convenio InterNacional para la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales
III. Normas del Ejecutivo
1. Resolucin N 1523/2001 del SAG
Conclusiones
Recomendaciones

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CAPTULO OCTAVO
BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

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I. Antecedentes
II. Polticas, planes y programas
III. Leyes y proyectos de ley
1. Leyes
1.1. Decreto ley N 656 de 1925, Ley de Bosques
1.2. Decreto con fuerza de ley N 15 de 1968, modifica leyes de control aplicables por el MINAGRI, establece normas sobre actividades apcolas y sanciona la explotacin ilegal de maderas
1.3. Decreto ley N 701 de 1974, sobre fomento forestal
1.4. Ley N 18.348 de 1984, crea la Corporacin Nacional Forestal y de Proteccin de Recursos Naturales Renovables
1.5. Ley N 20.283 de 2008, sobre Recuperacin del
Bosque Nativo y Fomento Forestal
1.6. Otras normativas de relevancia en materia forestal
2. Proyectos de ley
2.1. Boletn N 3798-07/2005, proyecto de ley que
aumenta sanciones aplicables e impone medidas
cautelares para los responsables de incendios de
bosques
2.2. Boletn N 4221-12/2006, proyecto de ley que
modifica el artculo 17 de la Ley de Bosques, con
el objeto de prohibir las denominadas quemas agrcolas en la RM

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2.3. Boletn N 6000-12/2008, establece la certificacin de la lea y autoriza sistemas de calefaccin


y energa en base a lea con combustin de doblecmara en zonas saturadas
2.4. Boletn N 6504-12/2009, establece el uso obligatorio de lea certificada en todos los servicios municipales del pas
IV. Normas del Ejecutivo
1. Decreto supremo N 2.374 de 1937 del Ministerio de
Tierras y Colonizacin, que establece reglamentacin
de explotacin de bosques en hoyas hidrogrficas declaradas forestales
2. Decreto supremo N 2.467 de 1937 del Ministerio de
Tierras y Colonizacin, que establece normas sobre
terrenos que no pueden ser declarados forestales
3. Decreto supremo N 26 de 1974 del MINAGRI, que
autoriza la comercializacin de rboles y ramas de especies forestales bajo las condiciones que indica
4. Decreto supremo N 259 de 1980 del MINAGRI, reglamento tcnico del decreto ley N 701
5. Decreto supremo N 276 de 1980 del MINAGRI, que
establece los requisitos y la poca en que el roce a fuego puede utilizarse
6. Decreto supremo N 733 de 1982 del Ministerio del
Interior, que reglamenta ejercicio de funciones sobre
prevencin y combate de incendios forestales
7. Decreto supremo N 193 de 1998 del MINAGRI, reglamento general del decreto ley N 701
8. Decreto supremo N 192 de 1998 del MINAGRI, reglamento del decreto ley N 701 para el pago de las bonificaciones forestales
9. Decreto supremo N 1.341 de 1998 del Ministerio de
Hacienda, Reglamento que establece normas contables aplicables a los contribuyentes que realizan actividades forestales de conformidad al decreto ley N 701
10. Decreto supremo N 93 de 2008 del MINAGRI, reglamento general de la Ley sobre Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal
11. Decreto supremo N 95 de 2008 del MINAGRI, reglamento del Fondo de conservacin, recuperacin y
manejo sustentable del bosque nativo

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12. Decreto supremo N 96 de 2008 del MINAGRI, reglamento del Fondo de investigacin del bosque nativo
13. Decreto supremo N 80 de 2008 del MINAGRI, reglamento del Consejo Consultivo del Bosque Nativo
14. Disposiciones de carcter particular
V. Jurisprudencia y casos relevantes
1. El artculo 19 de la ley N 20.283 y las dificultades
para el sector elctrico: el caso de HidroAysn
2. El decreto exento N 654 del MINAGRI de 2009 y el
conflicto con la Convencin de Washington
VI. Conclusiones y recomendaciones
CAPTULO NOVENO
RECURSOS HIDROBIOLGICOS, PESCA Y ACUICULTURA
I. Antecedentes

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II. Polticas, planes y programas


1. Poltica nacional pesquera
2. PNA
3. PNUBC
4. Plan de accin nacional para prevenir, desalentar y
eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada

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III. Leyes y proyectos de ley


1. Ley N 18.892 de 1989 General de Pesca y Acuicultura
2. Ley N 19.713 de 2001, que establece como medida
de administracin el lmite mximo de captura por armador a las principales pesqueras industriales nacionales y la regularizacin del registro pesquero artesanal
3. Ley N 19.907 de 2003, que prohbe la pesca de arrastre artesanal
4. Ley N 20.116 de 2007, que prohbe y regula, en su
caso, la importacin o cultivo de especies hidrobiolgicas genticamente modificadas
5. Ley N 20.293 de 2008, que protege a los cetceos
e introduce modificaciones a la ley N 18.892 General
de Pesca y Acuicultura
6. Ley N 20.256 de 2008, que establece normas sobre
pesca recreativa
7. Ley N 20.249 de 2008, que crea el espacio costero
marino de los pueblos originarios

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8. Ley N 20.380 de 2009 sobre proteccin de animales


9. Ley N 20.434 de 2010, que modifica la ley general
de pesca y acuicultura en materia de acuicultura
10. Proyectos de ley relativos a la pesca artesanal
11. Proyecto de ley sobre proteccin de ecosistemas
marinos vulnerables frente actividades de pesca que
los daen
12. Proyecto de ley que modifica el decreto con fuerza
de ley N 340, sobre concesiones martimas, con el objeto de establecer la obligacin de los concesionarios
de preservar el medio ambiente martimo y acutico
libre de contaminacin
13. Otros proyectos de ley
IV. Normas del Ejecutivo
1. Decreto supremo N 635 de 1991, del MINECON, que
crea registro nacional de pescadores artesanales
2. Decreto supremo N 238 de 2004, del MINECON, que
aprueba el reglamento de parques marinos y reservas
marinas
3. Decreto supremo N 2 de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, que sustituye al reglamento sobre concesiones martimas (decreto supremo N 660 de 1988)
4. Decreto supremo N 360 de 2005, del MINECON, reglamento para aplicar el acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservacin y ordenacin por los buques pesqueros que pescan en alta mar
5. Decreto supremo N 320 de 2001, del MINECON, RAMA
6. Decreto supremo N 345 de 2005, del MINECON, reglamento de proteccin y control para impedir la introduccin, aislar, limitar la propagacin, y finalmente
eliminar las especies hidrobiolgicas que sean consideradas plagas
7. Decreto supremo N 314 de 2004, del MINECON, regula las actividades de la acuicultura en las reas de
manejo y explotacin de recursos bentnicos
V. Conclusiones y recomendaciones
CAPTULO DCIMO
RECURSOS MINERALES Y ACTIVIDAD MINERA
I. Antecedentes
II. Polticas, planes y programas

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1. Poltica de fomento de la pequea y mediana minera


2. Poltica minera del bicentenario
III. Leyes y proyectos de ley
1. Leyes
1.1. Ley N 18.428 de 1983, Cdigo de Minera de
1983
1.2. Ley N 18.097 de 1982 orgnica constitucional
sobre concesiones mineras
1.3. Decreto con fuerza de ley N 725 de 1967 Cdigo Sanitario
1.4. Ley N 19.821 de 2002 que deroga la ley N 3.133
y modifica la ley N 18.902 en materia de residuos
industriales
1.5. Ley N 19.300 de 1994 sobre bases generales
del medio ambiente
1.6. Ley N 20.417 de 2010 que crea el Ministerio,
el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente
2. Proyectos de ley
2.1. Boletn N 6781-07/2009 proyecto de ley que
declara a los materiales atmicos naturales y al litio como sustancias no concesibles de valor estratgico y reserva al Estado su exploracin, explotacin y beneficio
2.2. Boletn N 6763-01/2009 proyecto de ley que reforma el Cdigo de Aguas, el Cdigo de Minera y otros
cuerpos legales, con el objeto de garantizarla conservacin del medio ambiente y los recursos naturales
2.3. Boletn N 6415-08/2009 proyecto de ley que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras
IV. Normas del Ejecutivo
1. Decreto N 1 de 1987 del Ministerio de Minera, reglamento del Cdigo de Minera
2. Decreto supremo N 594 de 2000 del Ministerio de
Salud, que aprueba el reglamento sobre condiciones
sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo
3. Decreto supremo N 132 de 2004 del Ministerio de
Minera, que aprueba el Reglamento de seguridad minera
4. Decreto supremo N 248 de 2007 del Ministerio de
Minera reglamento para la aprobacin de proyectos

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de diseo, construccin, operacin y cierre de los depsitos de relaves


V. Jurisprudencia y casos relevantes
1. El caso COSAYACH-SOQUIMICH: aguas mineras v/s
delito de usurpacin de aguas subterrneas
2. Caso minera Los Pelambres y los procesos sancionatorios aplicados por la COREMA
3. Dictamen de Contralora: aguas de contacto mineros v/s residuos lquidos industriales
VI. Conclusiones y recomendaciones

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CAPTULO UNDCIMO
CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES
EN PASES INDEPENDIENTES

CUESTIONES GENERALES E IMPLICANCIAS EN RELACIN CON LA GESTIN


DE LOS RECURSOS NATURALES

I. Antecedentes y presentacin
II. Artculos 14, 15 y 16 del Convenio
1. Artculo 15 del Convenio
1.1 Los pueblos indgenas tienen derechos a los
recursos naturales de sus territorios e, incluso, derecho a participar en la utilizacin, administracin,
proteccin y conservacin de dichos recursos (artculo 15.1)
1.2. Derecho a ser consultados antes de emprender la prospeccin o explotacin de los recursos
naturales existentes en sus tierras (artculo 15.2)
1.3. Derecho de conocer los impactos que tendrn
las tareas de prospeccin y explotacin (artculo 15.2)
1.4. Derecho a beneficiarse de las ganancias que
reporten la explotacin y el uso de los recursos
naturales (artculo 15.2)
1.5. Derecho a recibir una indemnizacin por los
daos causados por la prospeccin y explotacin
de los recursos naturales (artculo 15.2)
2. Artculo 16 del Convenio
2.1. Los pueblos indgenas no debern ser trasladados de las tierras que ocupan (artculo 16.1)
2.2. La reubicacin de dichos pueblos slo deber efectuarse con su consentimiento previo, dado

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libremente y con pleno conocimiento de causa (artculo 16.2)


2.3. Los pueblos indgenas debern tener el derecho de regresar en cuanto deje de existir la causa
por la que debieron abandonar las tierras (artculo 16.3)
2.4. Los pueblos indgenas tienen derecho a recibir
tierras cuya calidad y estatuto jurdico sean iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente (artculo 16.4)
2.5. Por ltimo, el artculo estipula que los pueblos indgenas tienen derecho a recibir plena indemnizacin por cualquier prdida o dao que pueda haber causado la reubicacin (artculo 16.5)

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III. Modificaciones sectoriales ambientales necesarias de


conformidad con el artculo 14, 15 y 16 del Convenio 169
1. SEIA
2. Tierras y territorio indgena segn el Convenio, la
ley indgena y el derecho de propiedad garantizado
por la Constitucin
3. Rgimen minero en tierras indgenas tras la entrada en vigencia del Convenio
4. Ley General de Servicios Elctricos (decreto con
fuerza de ley N 1 de 1982, hoy refundido en el decreto con fuerza de ley N 4) y los conflictos con la ley
indgena y el Convenio
5. Rgimen de las aguas en Chile en relacin con los
pueblos indgenas tras entrada en vigor del Convenio
6. Ley de Pesca y Acuicultura
7. Legislacin forestal y los pueblos indgenas y artculo 15.1 del Convenio
IV. Jurisprudencia
1. Caso agua mineral Chusmiza (Corte Suprema, rol
2840-2008)
2. Caso Francisca Linconao con forestal Palermo (Corte Suprema, rol 7287-2009)
3. Caso comunidades mapuche de Lanco contra CONAMA (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 243-2010)
4. Caso comunidad mapuche huilliche PEPIUKELEN
contra empresa pesquera Los Fiordos Ltda. (Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, rol 36-2010)

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5. Comunidad Palgun Bajo y Comunidad Antonio


Huenuanco contra CONAMA-piscicultura Palgun.
(Corte Suprema, rol 1525-2010)
V. Conclusiones

I.
A.
I.
II.

III.

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CAPTULO DUODCIMO
MANEJO DE RESIDUOS Y DE SUSTANCIAS PELIGROSAS
Antecedentes
Residuos lquidos
Polticas, planes y programas
1. Poltica nacional de produccin limpia al 2010
Leyes y proyectos de ley
1. Leyes
1.1. Decreto con fuerza de ley N 725 de 1967 Cdigo Sanitario
1.2. Decreto con fuerza de ley N 382 de 1988 que
establece la Ley General de Servicios Sanitarios
1.3. Ley N 18.902 de 1989, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios
1.4. Ley N 19.821 de 2002, que deroga la ley N 3.133
y modifica la ley N 18.902 en materia de residuos
industriales
1.5. Ley N 20.417 de 2010, que crea el Ministerio,
el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente
2. Proyectos de ley
2.1. Boletn N 6252-09/2008 proyecto de ley que regula los servicios sanitarios rurales
Normas del Ejecutivo
1. Decreto supremo N 594 de 2000 del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo
2. Decreto supremo N 50 de 2002 del MOP, que aprueba el reglamento de instalaciones domiciliarias de agua
potable y de alcantarillado
3. Decreto supremo N 1.199 de 2004 del MOP, que establece el reglamento de las concesiones sanitarias de
produccin y distribucin de agua potable y de recoleccin y disposicin de aguas servidas y de las normas sobre calidad de atencin a los usuarios de estos
servicios

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B.
I.
II.

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III.

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4. Decreto supremo N 609 de 1998 del MOP que establece norma de emisin para la regulacin de contaminantes asociados a las descargas de residuos industriales lquidos a sistemas de alcantarillado
5. Decreto supremo N 90 de 2000 del MINSEGPRES,
que establece norma de emisin para la regulacin
de contaminantes asociados a las descargas de residuos lquidos a aguas marinas y continentales superficiales
6. Decreto supremo N 46 de 2002 del MINSEGPRES,
que establece norma de emisin de residuos lquidos
a aguas subterrneas
Residuos slidos
Polticas, planes y programas
1. Poltica de gestin integral de residuos slidos
Leyes y proyectos de ley
1. Leyes
1.1. Decreto con fuerza de ley N 725 de 1967 Cdigo Sanitario
2. Proyectos de ley
2.1. Boletn N 2401-12/1999 proyecto de ley que establece penalidades a los vertederos clandestinos
2.2. Boletn N 1629-06/1995 proyecto de ley que
modifica el artculo 20 de la ley N 19.175, orgnica
constitucional sobre gobierno y administracin
regional en cuanto al tratamiento de los residuos
slidos
2.3. Anteproyecto de ley general de residuos
Normas del Ejecutivo
1. Decreto supremo N 594 de 2000 del Ministerio de
Salud, que aprueba el reglamento sobre condiciones
sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo
2. Decreto supremo N 189 de 2005 del Ministerio de
Salud, que aprueba reglamento sobre condiciones sanitarias y de seguridad bsicas en los rellenos sanitarios
3. Decreto supremo N 4 de 2009 del MINSEGPRES
que establece el reglamento para el manejo de lodos
generados en plantas de tratamiento de aguas servidas

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4. Decreto supremo N 6 de 2009 del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento sobre Manejo de REAS
C. Residuos y sustancias peligrosas
I. Polticas, planes y programas
1. Poltica nacional de seguridad qumica
2. PNI para la gestin de los contaminantes orgnicos
persistentes en Chile (2006-2010)
3. Plan nacional de gestin de riesgos del mercurio
II. Leyes y proyectos de ley
1. Boletn N 6729-10/2009 proyecto de ley que aprueba
el protocolo de 1996 relativo al convenio sobre prevencin de la contaminacin del mar por vertimiento
de desechos y otras materias, denominado Convenio
de Londres 1972
2. Boletn N 4940-12/2007 proyecto de ley que modifica
el artculo 11 de la ley N 19.300, con el fin de agregar
una nueva causal para elaborar un estudio de impacto
ambiental
III. Normas del Ejecutivo
1. Decreto supremo N 594 de 2000 del Ministerio de
Salud, que aprueba el reglamento sobre condiciones
sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo
2. Decreto supremo N 148 de 2003 del Ministerio de
Salud, que aprueba el reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos
3. Decreto supremo N 78 de 2009 del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento de almacenamiento de
sustancias peligrosas
4. Reglamentos sobre carga peligrosa
IV. Jurisprudencia y casos relevantes
1. El caso de la contaminacin por plomo en Arica
2. Proyecto CONAMA/GTZ-Proyecto RESPEL
V. Conclusiones y recomendaciones

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TABLA COMPARATIVA

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SIGLAS Y ABREVIATURAS

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BIBLIOGRAFA

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PRESENTACIN

PRESENTACIN

I
Chile se encuentra en un momento de consolidacin de los cambios
ocurridos en las dos ltimas dcadas, lo que supone nuevos desafos. La
proteccin del ambiente ha surgido en este contexto como un imperativo;
incluso, como una condicin exgena y a la vez interna para alcanzar los
objetivos de un desarrollo sustentable. Esta exigencia no es, afortunadamente, retrica, sino que implica la ejecucin normativa e institucional necesaria para conciliar los intereses ambientales, econmicos y sociales.
El conjunto de polticas y de reformas legales e institucionales en
los ms diversos sectores que comprende el ambiente, dan buena cuenta
de esta afirmacin. Se ha hecho mucho y, sin embargo, queda mucho por
hacer. Cabe mencionar dentro de los aspectos donde se necesita todava
de manera considerable mejorar el de la informacin medioambiental.
La presente publicacin aparece en una oportunidad y momento
clave para el devenir de nuestro entorno ambiental. En el 2010 se ha
promulgado la reforma legal ms relevante en materia ambiental desde
la entrada en vigor en 1994 de la ley N 19.300, sobre bases generales
del medio ambiente. En paralelo, el sector energtico tan vinculado a lo
medioambiental sufre cambios igualmente radicales que sern objeto,
tambin, de una detenida exposicin.
El cambio climtico punto de interseccin entre ambos sectores,
ha tenido cita a fines de 2009 en la cumbre ms importante desde Rio
1992 en Copenhague, Dinamarca. La regulacin energtica y ambiental se
encuentra comprometida, local e internacionalmente, con el desafiante
escenario que auguran cientficos y polticos. La rapidez del cambio del
clima es un fenmeno que trae causa en la accin y omisin del hombre
en la tierra y ha puesto en jaque la estructura clsica del sistema interestatal anclado en la soberana.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

A su vez, Chile ingres el 2009 a la OCDE, organizacin que da especial relevancia a las exigencias y regulacin ambiental de los pases
miembros. Chile se ha incorporado al llamado club de los pases ms
industrializados del planeta y tendr la oportunidad, entonces, de alcanzar estndares ambientales ms altos y acceso a tecnologas amigables
y ms respetuosas con el entorno. Necesitaremos ms cooperacin y
creacin de capacidades y, junto a eso, seremos sometidos a continuas
auditoras de evaluacin y cumplimiento.
Por stas y otras razones, la informacin ambiental y el acceso a la
misma se revelan como una necesidad democrtica y como una obligacin derivada de los mltiples compromisos que ha adquirido Chile. Esta
publicacin pretende constituir un aporte en dicha direccin, proporcionando antecedentes objetivos y, adems, una mirada particular respecto
al estado actual del Derecho y la poltica ambiental nacional.
El Programa de Derecho y Poltica Ambiental de la Facultad de Derecho de la UDP inicia, con este trabajo, una serie de publicaciones sobre
temas relativos al Derecho y la poltica ambiental, los que se presentarn
bajo el nombre de Coleccin de Derecho Ambiental de los Cuadernos de
Anlisis Jurdico de la Facultad de Derecho de la UDP.
30

II
El presente primer volumen de la Coleccin de Derecho Ambiental, titulado Derecho Ambiental y polticas pblicas cuenta, al menos, con tres
objetivos.
En primer lugar, lo que inspira a este trabajo, elaborado por los investigadores y ayudantes del Programa, es exponer la mxima cantidad
de informacin relevante para que el lector pueda tener una idea acerca
de si los principales cambios normativos y regulatorios llevados a cabo
en los ltimos aos cumplen con las metas impuestas en las polticas,
planes y programas elaborados por el gobierno en cada sector analizado. Sobre esto se volver ms adelante cuando se exponga el contenido
especfico de este libro.
En segundo lugar, esta publicacin busca entregar una perspectiva
general sobre el contenido de la poltica y el Derecho Ambiental nacional,
identificando los principales sectores regulatorios que incluye esta vasta
disciplina jurdica. A partir de esta perspectiva inicial se pretende ir, en
futuros volmenes de esta coleccin, focalizando la atencin en ciertos
temas regulatorios o de poltica ambiental que se consideren especialmente relevantes en un perodo determinado.

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PRESENTACIN

Por ltimo, el anlisis que aqu se aborda parte de la base que la


poltica y la normativa ambiental no es neutral, sino que obedecen a diferentes orientaciones ideolgicas sobre los fines que deben perseguir las
polticas pblicas y el Derecho. As, tradicionalmente, en materia ambiental se distingue entre posiciones preservacionistas y conservacionistas.
La primera se fundamenta en una visin ecocntrica que sita a los seres
humanos en el mismo nivel que al resto de los seres vivos y que, por lo
tanto, exige que se considere los intereses de todos ellos al momento de
adoptar polticas y regulaciones. El conservacionismo, por su parte, se
fundamenta en una interpretacin antropocntrica de la naturaleza en
que los intereses de los seres humanos deben tener prioridad.
Existen, adems, otros enfoques en juego en la legislacin ambiental,
que son los que hemos tenido particularmente a la vista en este trabajo
y que se explicarn con detalle ms adelante. Por el momento, cabe
sealar, por ejemplo, que el anlisis econmico del Derecho propone
un anlisis costo-beneficio que afirma que la regulacin o poltica que
se debe adoptar es aqulla que genera mayores beneficios y menores
costos. Frente a esta visin econmica destaca el enfoque de la justicia
ambiental que denuncia las desigualdades en la distribucin de los costos
y bienes ambientales, y el perjuicio que sufren los grupos ms vulnerables
de la sociedad en cuanto a las cargas ambientales que deben soportar.
Sin duda, no hay en ninguno de estos enfoques una nica respuesta
correcta. La solucin ptima en gran medida depender del problema
ambiental que se quiera abordar, de la magnitud de las consecuencias,
de las alternativas disponibles, de los recursos en juego, por nombrar
algunos factores. El objetivo de los autores de este trabajo, al tener en
cuenta estos enfoques, es simplemente relevar que se debe tener en
cuenta su existencia para efectuar un adecuado anlisis de las polticas
y regulaciones ambientales.
Cabe sealar, asimismo, que la perspectiva de poltica pblica y regulacin ambiental de esta publicacin busca complementar el anlisis
que desarrolla de forma peridica el Informe Pas sobre el estado del medio
ambiente en Chile del Centro de Anlisis de Polticas Pblicas (Instituto de
Asuntos Pblicos) de la Universidad de Chile1; la informacin disponible
en el Cdigo del Medio Ambiente, publicado ya en una segunda versin

31

1
Universidad de Chile, Informe Pas: estado del medio ambiente en Chile - 2005. Esta
publicacin es la tercera desde sus inicios en 1999 y otorga una valiosa informacin acerca
del estado del ambiente en Chile desde una mirada interdisciplinaria con un marcado
acento econmico. Al trmino del trabajo que aqu se presenta se conoci de la cuarta
versin de este informe titulado Informe Pas. Estado del medio ambiente en Chile 2008.

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32

actualizada2; y el valioso aporte en materia de informacin y anlisis


que llevan a cabo organizaciones no gubernamentales ambientalistas y
centros de estudios y acadmicos3. A su vez, la informacin y el anlisis
que aqu se presentan toman su punto de partida en especial de dos publicaciones anteriores: la recopilacin y sistematizacin de la normativa
de relevancia ambiental elaborada y publicada por la CONAMA el ao
2001, a travs del libro Programa de armonizacin y sistematizacin de
la normativa ambiental chilena: 1 etapa4 y la informacin y recomendaciones desarrolladas por la OCDE y la CEPAL a travs de la publicacin
Evaluaciones del desempeo ambiental-Chile, de 20055.
El libro que presentamos se nutre, por lo tanto, de todos estos documentos para poder comenzar a realizar el anlisis objeto del mismo.
No es, en consecuencia, un informe sobre el desempeo ambiental, ni
su intencin es mostrar el estado de la situacin en la materia, ni codificar las normas jurdicas sobre el tema. Como se ha dicho, la intencin
es llegar al mayor nmero posible de personas e instituciones pblicas
y privadas con el fin de que cuenten con informacin suficiente acerca
de lo que ha ocurrido en Chile al 2010 en materia de polticas, planes,
programas y normativa ambiental.
En consecuencia, creemos que contar con informacin acerca de
las polticas ambientales y las reformas que han ocurrido en el mbito
legislativo y regulatorio, es un aspecto clave para la implementacin y
cumplimiento de dichas polticas y normas. Los ciudadanos, en consecuencia, representan un papel capital en el proceso de aplicacin de
la normativa ambiental, siempre y cuando se les garantice acceso a la
informacin relevante y, por cierto, a la justicia. En este sentido, forma
parte tambin de los objetivos de este trabajo ayudar a que el complejo
proceso de implementacin, aplicacin y cumplimiento de la normativa
ambiental cuente con un elemento adicional para llevarse a cabo.

Jorge Bermdez, Cdigo del Medio Ambiente.


Vase, por ejemplo, www.terram.cl; www.cepchile.cl/dms/lang_1/cat_593_inicio.
html, visitadas el 20 de julio de 2010.
4
Marie Claude Plumer (ed.), Programa de armonizacin y sistematizacin de la
normativa ambiental chilena: 1 Etapa, publicacin preparada sobre la base del estudio
encomendado a la Facultad de Derecho de la UDP, denominado Marie Claude Plumer
(ed.), Programa de asesora jurdica a la Comisin Nacional del Medio Ambiente para la
racionalizacin y modernizacin de la legislacin ambiental.
5
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica
para Amrica Latina y el Caribe, Evaluacin del desempeo ambiental: Chile.
3

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INTRODUCCIN

INTRODUCCIN

I
La presente publicacin consiste en la exposicin y sistematizacin de lo
acontecido en materia de polticas y normas en diversos sectores del ambiente nacional. En particular, se examinarn los siguientes sectores:
a) institucionalidad ambiental;
b) aire y atmsfera;
c) recursos hdricos;
d) energa;
e) cambio climtico;
f) ordenamiento territorial;
g) biodiversidad, reas protegidas y biotecnologa;
h) bosques y actividad forestal;
i) recursos hidrobiolgicos y actividad pesquera y acucola;
j) recursos minerales y actividad minera;
k) Convenio 169 de la OIT y recursos naturales y
l) residuos y sustancias peligrosas.
Cada sector analizado comprender, cuando corresponda, los avances en materia de:
i) polticas, planes y programas del Ejecutivo;
ii) leyes y proyectos de ley en discusin parlamentaria;
iii) resoluciones y decretos emanados de las diferentes reparticiones
pblicas con competencia ambiental y
iv) jurisprudencia administrativa y judicial relevante.
A su vez, cada captulo terminar con unas conclusiones y recomendaciones.
Dada la naturaleza transversal de la cuestin ambiental, y en honor
a la brevedad, los aspectos de aquellos sectores que compartan materias
con otros como es el caso, por ejemplo, del borde costero se destinarn

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al o los captulos que trate el o los sectores que tengan ms relacin con
el asunto en particular.
Las fuentes de informacin que hemos manejado han sido, adems
de los textos mencionados en la presentacin, la biblioteca del Congreso
Nacional, las pginas electrnicas de los ministerios con competencia
ambiental, as como de toda reparticin pblica atingente. Tambin informes de diversas ONG ambientalistas como de estudios de abogados
de la plaza que cuentan con divisiones de recursos naturales y ambiente,
y la prensa nacional y regional.

II

34

Tal como indicramos en la presentacin, uno de nuestros objetivos es


identificar los diversos enfoques que se encuentran detrs de las polticas
pblicas y normativas en materia ambiental en Chile.
En efecto, todas las decisiones que se adoptan en materia ambiental, provengan del gobierno, del Poder Legislativo o del Judicial, estn
basadas en algn criterio. Los criterios a su turno responden a uno o a
varios enfoques para abordar las complejas cuestiones que por lo general
suponen los problemas ambientales. Esto, sin embargo, no significa de
forma necesaria que quien decide tenga incorporado de forma consciente
el enfoque sobre la base del cual adopta su decisin. Incluso, cuando nos
enfrentamos ante un sector virtualmente desrregulado como el del ordenamiento territorial, es posible afirmar que la decisin de no intervenir
en determinada rea responde tambin a un determinado enfoque.
En la literatura es posible encontrar diversos marcos analticos
que explican y justifican las decisiones ambientales de la autoridad6. De
acuerdo con James Salzman & Barton Thompson una decisin que tenga
consecuencias tanto en la salud como el ambiente puede estar justificada
bajo el enfoque de los derechos ambientales, anlisis costo-beneficio o,
por ltimo, bajo el enfoque de la justicia ambiental. Nada obsta a que la
autoridad ambiental contemple uno o ms de estos enfoques para justificar una decisin; nada impide tambin que existan inconsistencias
al utilizar enfoques incompatibles para un caso en concreto.
En el marco analtico de los derechos ambientales, lo relevante es
la proteccin y garanta de los mismos. As, la legislacin ambiental, a
menudo, refleja la visin segn la cual los seres humanos tienen derecho

Vase, por ejemplo, James Salzman, & Barton Thompson, Environmental Law and
Policy, pp. 28-41.

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INTRODUCCIN

a la proteccin del ambiente y las sentencias emanadas de los tribunales


de justicia tambin hablan en el lenguaje de los derechos.
Los derechos ambientales como marco conceptual empujan a las
polticas ambientales hacia una posicin absoluta. Si la poblacin tiene el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, el costo de eliminar un riesgo para la salud de las personas puede parecer irrelevante. Sin
embargo, la contundencia de los derechos ambientales est muchas veces
matizada por lo que el gobierno est dispuesto a hacer. En consecuencia,
si bien los derechos ambientales tienden hacia una postura radical que
muchas veces supondra contaminacin cero, en mltiples ocasiones
la balanza exige incorporar las consecuencias de un cumplimiento legal
absoluto, pues la economa del pas podra verse afectada.
Por ltimo, la tcnica de proteger el ambiente a travs de derechos
encuentra resistencia tanto en el plano interno como en el mbito internacional por la afeccin que supone sobre la propiedad y los recursos
naturales. En el primer caso, la regulacin ambiental afecta los derechos
de propiedad de los particulares, al punto de asimilar dichas regulaciones en algunas legislaciones a los efectos de la expropiacin7. En
el plano internacional, por su parte, la proteccin ambiental, ya sea a
travs de acuerdos multilaterales sobre el ambiente (hard law) o por
medio de declaraciones polticas o guas de conducta (soft law), se ve
obstaculizada en funcin del principio de soberana permanente sobre
los recursos naturales.
El marco conceptual conocido como anlisis costo-beneficio ha sido
extrapolado a otros campos distintos de la economa como el de la poltica
y el del Derecho, y ha llegado rpidamente a ocupar un lugar predominante en el diseo de los derechos y las polticas ambientales8.
Los problemas ambientales, bajo la lupa de un economista, son el
resultado de una falla de mercado y la tarea del Derecho consiste, por
consiguiente, en corregir esa falla. En breve: los gobiernos no deberan
regular un problema ambiental si el costo de la regulacin excede los
beneficios que pueda traer a la sociedad.

35

Cuestin relacionada es el caso de la expropiacin regulatoria en el mbito de la


inversin extranjera directa. En efecto, la regulacin que se asemeja a una expropiacin ha
sido uno de los argumentos que han esgrimido las empresas transnacionales al litigar con
los Estados anfitriones en arbitrajes internacionales, con bastante xito por el momento
como lo demuestran mltiples casos ante el CIADI o ante los rganos de solucin de
diferencias del TLCAN.
8
Este enfoque surge en Estados Unidos en la dcada del setenta, exigindose que la
EPA y otras agencias regulatorias conduzcan las mayores regulaciones en materia ambiental
bajo el enfoque costo-beneficio. Vase la Executive Order N 12.866 de 1993 en http://www.
thecre.com/pdf/Administrative_Law_Review.pdf. visitada el 7 de julio de 2010.

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36

Es un enfoque muy concreto y tericamente sencillo, con una lgica


interna muchas veces difcil de contradecir. En efecto, si los beneficios
ambientales y de salud de una determinada regulacin son, en definitiva,
menores que el costo en prdida de empleos y reduccin del crecimiento,
puede terminar siendo peor el remedio que la enfermedad.
Por su parte, el anlisis costo-beneficio encierra una realidad insoslayable, a saber: que los individuos y la sociedad estn dispuestos a asumir
un determinado costo y un determinado riesgo a cambio (tradeoff) de
ciertos beneficios. Slo basta pensar en la cantidad de accidentes automovilsticos que ocurren a diario para comprobar que estamos dispuestos
como sociedad a tolerar una taza de muertes en accidentes a cambio de
trasladarnos de forma motorizada. No obstante, lo que un individuo est
dispuesto a arriesgar a cambio de un determinado beneficio actual siempre y cuando su decisin no afecte o dae a terceros, es un problema
muy diferente a cuando la decisin la toma la autoridad, porque en este
caso los riesgos de permitir una determinada actividad por lo general son
asumidos por un grupo de personas mientras que diferentes segmentos
de la sociedad disfrutan de los beneficios de dicha actividad. Esto lleva
a sostener que el anlisis costo-beneficio ambiental no se hace cargo de
la distribucin equitativa de lo que podramos denominar externalidades
o pasivos ambientales.
Sin perjuicio de lo anterior, el Ejecutivo parece proclive a tener en
mente este enfoque para el diseo de sus polticas y reglamentos, como
es el caso del gobierno de Estados Unidos, donde no slo se exige la
evaluacin costo-beneficio cuando se trata de regulaciones importantes
sino, adems, se exige evaluar diferentes polticas en funcin del anlisis
costo-beneficio para adoptar finalmente la menos onerosa.
Cabe, sin embargo, destacar que este enfoque se enfrenta a mltiples
dificultades para operar de modo aislado. Es probable que se enfrente a
otros enfoques, como el de los derechos ambientales, en que los costos
necesarios para asegurarlos no son juzgados como lo ms relevante. Esto
explica, en parte, que exista en nuestro pas un recurso de proteccin
ambiental destinado a restablecer el imperio del derecho, no importando,
en teora, si la decisin judicial supone unos costos altsimos9.
Junto a lo anterior, los problemas prcticos que enfrenta este enfoque consisten en la dificultad de apreciar en trminos pecuniarios los
activos ambientales; en cambio, poner precio a los costos de una regu9

ste es el caso, por ejemplo, de la central termoelctrica Campiche donde la


inversin de quinientos millones de dlares de AES Gener no estuvo considerada en la
decisin judicial que orden detener la construccin de la central que se encontraba en
obras avanzadas.

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INTRODUCCIN

lacin en particular es un problema ms sencillo. Por ejemplo: detener o


impedir el desarrollo inmobiliario de una zona determinada para proteger
la biodiversidad y las especies amenazadas de extincin emplazadas en
esa zona, no es un problema que el anlisis costo-beneficio pueda resolver con precisin cuando se trata de evaluar los costos ambientales (el
costo de la regulacin, en este caso, estara dado, entre otras cosas, por
el valor de la inversin inmobiliaria, o por lo que costara expropiar una
determinada zona para su conservacin). En trminos de conservacin de
la biodiversidad y en trminos estrictamente cientficos, cunto cuesta
no contar con una determinada especie debido a su extincin? En fin,
resulta evidente que apreciar los activos ambientales es una tarea difcil,
a veces arbitraria e, incluso, en ocasiones imposible.
Por otra parte, aunque el anlisis costo-beneficio no se presenta como
una herramienta idnea para todos los casos de regulacin ambiental,
representa de todas formas un papel importante para evaluar el conjunto
de regulaciones ambientales posibles, ya que los recursos estatales no
son ilimitados menos todava para cuestiones ambientales. En consecuencia, una cuestin relevante consiste en averiguar del conjunto de
problemas ambientales que requieren de una decisin, cul de todos
ellos se enfrentar primero. Para esto, el anlisis costo-beneficio de la
regulacin ambiental es decir, comparar los costos y los beneficios entre
diferentes regulaciones de orden ambiental, s resulta una herramienta
pertinente para corregir los errores de las decisiones estrictamente
polticas que pueden favorecer o privilegiar un determinado problema
ambiental frente a otro cuando en realidad es ms eficiente atender a
este ltimo.
El tercer enfoque el de la justicia ambiental es el ms novedoso
para nuestro pas de los tres aqu esbozados. Surge, al igual que el de
costo-beneficio, en Estados Unidos en la dcada de 1970, de la mano
de las discriminaciones raciales. Cuando la discriminacin racial se
explica por el componente ambiental involucrado, se habla de racismo
ambiental como una forma sofisticada de segregacin racial y de clase10. En cualquier caso llmese racismo ambiental, equidad ambiental
o justicia ambiental, este enfoque apunta al desequilibrio en las cargas
ambientales asumidos por una parte de la sociedad versus el disfrute de
los beneficios que una determinada actividad pueda ofrecer. Los costos
o las cargas ambientales estn distribuidos de manera desigual dentro

37

10

Los autores distinguen entre racismo ambiental, equidad ambiental y justicia


ambiental. Si bien son nociones diferentes, apelan en lo fundamental al mismo problema.
Al efecto, vase Gloria HELFAND & James PEYTON, A Conceptual Model of Environmental
Justice, p. 70.

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de la sociedad; algunos grupos, en general la poblacin ms pobre, de


forma frecuente deben tolerar las cargas ambientales de las actividades
ms contaminantes, como los depsitos de basura o la produccin de
sustancias txicas11.
En otras palabras, el Derecho Ambiental histricamente ha ignorado
los problemas distributivos. El primer enfoque aqu analizado, enfatiza
o se esfuerza por acentuar los derechos ambientales, sin ocuparse de las
consecuencias distributivas que pueda tener el ejercicio de un determinado derecho. El anlisis costo-beneficio, por su parte, tampoco atiende
a los resultados distributivos de una determinada regulacin ambiental
menos onerosa que otra. Es decir, al momento de adoptar una decisin
o una regulacin en materia ambiental, lo que prevalece es cul de todas
las regulaciones es la menos costosa en relacin con los beneficios, pero
no en relacin con la distribucin de las cargas ambientales.
En Estados Unidos, si bien el anlisis costo-beneficio en materia de
regulacin ambiental es muy poderoso, el enfoque de justicia ambiental
tambin fue incorporado durante la administracin Clinton, cuya orden
ejecutiva contina vigente y donde se exige a todas las agencias federales
contemplar la justicia ambiental dentro de sus decisiones12.
La justicia ambiental no slo se ocupa de los problemas distributivos (justicia distributiva) sino, tambin, de los problemas asociados a la
participacin ciudadana (justicia participativa). Muchas veces la inequidad en las cargas ambientales est ntimamente vinculada a la falta de
consulta de aqullos que cargan con los costos ambientales. Esta versin
procesal de la justicia ambiental es clave para el progreso democrtico
de los pases. Es necesario ampliar esta participacin y acostumbrarse
a asumir el mayor costo que supone la misma, pero como contrapartida
se gana en legitimidad y es probable que se eviten conflictos socioambientales en el futuro.
Los tres enfoques descritos se presentan como marcos conceptuales idneos para evaluar y juzgar las decisiones ambientales cualquiera
sea su origen: gubernamental, judicial o legislativo. En otras palabras,
todos los enfoques, con ms o menos rendimiento explicativo, pueden

11

Resulta interesante tener en mente que en 2010 la CIDH por primera vez admite
a tramitacin un caso (contra Estados Unidos), donde el componente ambiental no est
asociado a los derechos de los pueblos indgenas sino, ms bien, a la desproporcin en las
cargas ambientales, ligado a un componente racial: Asunto Mossville Environmental Action
Now v. United States, peticin N 242/05. http://www.ehumanrights.org/docs/Mossville_
Amended_Petition_and_Observations_on_US_2008.pdf, visitada el 8 de julio de 2010.
12
Vase la Executive Order N 12.898 en http://www.archives.gov/federal-register/
executive-orders/pdf/12898.pdf, visitada el 8 de julio de 2010.

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INTRODUCCIN

utilizarse para someter a evaluacin polticas, planes y programas; leyes


y reglamentos; o decisiones administrativas o judiciales.
Por ejemplo, podramos someter el SEIA a los tres enfoques para
evaluar finalmente si resulta ser un sistema justo y eficiente. El hecho
que no evale los efectos acumulativos de los proyectos sometidos al
mismo, dificulta evitar a travs de este instrumento de gestin, eventuales
desequilibrios en los efectos distributivos de un proyecto de inversin.
Otro tanto podra afirmarse en cuanto a que no exige al inversor evaluar
alternativas al proyecto sometido a evaluacin.
Por su parte, si consideramos que pone de cargo del inversor realizar el EIA, podramos afirmar que es una decisin eficiente, pues los
beneficios son mayores que los costos. Sin embargo, el problema en este
punto es que muchas veces el EIA es costeado de manera compartida
entre la administracin y el particular, ya que las indicaciones que hace
la autoridad a proyectos deficientes suponen, a veces, que el trabajo de
fondo lo est haciendo la administracin. Por ltimo, si consideramos
que el SEIA es un instrumento que permite resguardar el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminacin, concluiramos que es un sistema
que se cie en algunos aspectos a los tres enfoques examinados.
Otro caso que podramos someter a los enfoques descritos, es el
de la norma primaria de calidad del aire de MP 2.5. Esta norma ha sido
sometida a estrictas evaluaciones de costo-beneficio, como averiguar
cunto ahorrar el Estado de Chile en, por ejemplo, prestaciones de salud.
Desde el punto de vista de los derechos ambientales, no cabe duda que
se presenta como un avance respecto de la norma de MP10. El llamado
a la ciudadana para que participe y opine; la informacin que entregue
la autoridad a travs de seminarios, presentaciones, recibo de reclamaciones, encuentros con empresarios, ONG, se encamina bien desde el
punto de vista de la justicia participativa. Sin embargo, si la norma no se
ocupara de si su ejecucin supondr una concentracin de fbricas en
un slo lugar, estara desatendiendo los requerimientos descritos bajo
la nocin de justicia ambiental distributiva.
Cabe advertir que no todas las decisiones ambientales necesariamente deben ser sometidas a los tres enfoques planteados y quiz haya
un enfoque ms idneo para evaluar algunas decisiones frente a otras. El
problema est cuando la autoridad no explicita los criterios de su decisin
o confunde criterios o mezcla ah donde debera aplicarse slo alguno.
No existe una regla para escoger uno u otro enfoque, pero de la naturaleza del problema ambiental abordado por la autoridad se desprende el
criterio o combinacin de criterios ms adecuados.
Dentro de los objetivos de esta publicacin reiteramos est, precisamente, evaluar de forma breve el desarrollo institucional y normativo

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de cada sector escogido, a la luz de estos enfoques y con ello adelantar


algunas recomendaciones que permitan reparar los desequilibrios de las
decisiones ambientales que se estn adoptando en nuestro pas.

III
Por ltimo, uno de los objetivos y fines de este trabajo consiste en entregar al interlocutor la informacin necesaria para cotejar cmo se han
implementado las polticas, planes y programas en los diversos sectores examinados. Con la finalidad de introducir los diferentes sectores
normativos que se abordan en este libro, a continuacin se realizar un
breve resumen acerca de cules han sido dichas polticas y su desarrollo legislativo e institucional ms relevante, cuestin que se encuentra
apoyada con una tabla comparativa que pone en perspectiva visual los
cambios ocurridos, sus fechas y datos necesarios para poder encontrar
los documentos citados13.

1. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL
40

Sin duda, el tema que ha acaparado la discusin pblica ambiental en


los ltimos aos ha sido el de la reforma a la institucionalidad ambiental.
Dicha discusin se vio impulsada tanto por el proceso de negociacin del
ingreso de Chile a la OCDE que en cuanto a exigencias ambientales se
refiere, implica hacerse cargo de una serie de recomendaciones que se
expresan en el documento Evaluacin del desempeo ambiental de Chile
2005 como por la explosin de una serie de conflictos ambientales tales
como el de CELCO Valdivia que dejaron en evidencia las debilidades de
la institucionalidad ambiental creada por la ley N 19.300.
Es en este contexto, que durante el ao 2008 el Ejecutivo presenta
un proyecto de ley que tiene por objetivo crear el Ministerio del Medio
Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia
de Medio Ambiente. Mediante esta iniciativa se busca dotar a la institucionalidad ambiental de una mayor jerarqua y de mayores facultades,
especficamente en el rea de la fiscalizacin, donde exista consenso
en torno a la debilidad que presentaba el diseo institucional creado en
1994. El resultado de esta discusin e iniciativa legal se puede revisar
en el contenido de la ley N 20.417, publicada en el Diario Oficial el 26
de enero de 2010. Para los efectos de su anlisis, se divide su contenido
en torno a las competencias que ejerce la institucionalidad ambiental.
13

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Vase anexo al final de esta publicacin.

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INTRODUCCIN

stas son: elaboracin de polticas y regulacin, gestin ambiental, y


fiscalizacin y sancin.
Con respecto a la elaboracin de polticas y regulacin cabe destacar
la creacin del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, en el entendido que este organismo no es un mero sucesor del Consejo Directivo de
la CONAMA, sino que uno distinto y con mayores atribuciones. En efecto,
este ente se constituye como un organismo transversal de deliberacin
en materia de poltica y regulacin ambiental, y no en un organismo
transversal de direccin superior como era el Consejo Directivo. Esta
nueva atribucin se considera de la mayor relevancia dado que permite
corregir uno de los mayores problemas que hasta ahora existe en el modelo institucional ambiental: la transversalidad opera solamente para la
aprobacin de normativa cuyo proceso de elaboracin es coordinado
por la CONAMA. Es de esperar que este nuevo organismo se tome en
propiedad estas nuevas atribuciones que la ley le concede.
En cuanto a la gestin ambiental la nueva ley introduce importantes
cambios al SEIA, tales como la creacin de un organismo especializado
para su administracin el Servicio de Evaluacin Ambiental que permitir descentralizar y tecnificar la toma de decisiones en materia de
proyectos, la incorporacin de la participacin ciudadana en las DIA y
la implementacin de un sistema de informacin ambiental pblico. Aun
cuando se identifican probables problemas en su implementacin en
particular la discrecionalidad que operar al determinar cundo existen
o no cargas ambientales que den lugar a una etapa de participacin, se
considera que constituyen avances significativos en torno a la inclusin
de criterios ms acordes con la proteccin del medio en la adopcin de las
decisiones ambientales. A su vez, se incorporan requisitos que propenden
a una mayor integracin entre gestin ambiental y aspectos territoriales
(exigencia de compatibilidad con los planes de ordenamiento territorial
y de desarrollo regional y comunal) y se introduce un nuevo instrumento
de gestin ambiental, la Evaluacin Ambiental Estratgica que, aunque
de carcter voluntario con la nica excepcin de los instrumentos de
planificacin territorial busca evaluar en trminos ambientales las polticas, planes y programas del Ejecutivo de manera de propender a un
diseo ambientalmente favorable de las polticas pblicas sectoriales.
Por ltimo, la creacin de la Superintendencia del Medio Ambiente
da avances sustantivos en materia de fiscalizacin, en particular al constituir un monopolio sancionatorio que slo deja pendiente un mecanismo
de fiscalizacin igualmente potente para los recursos naturales sujetos
a competencias sectoriales.
Todava queda por determinar las caractersticas y competencias
de los futuros tribunales ambientales y del Servicio de Biodiversidad y

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

reas Protegidas, lo que permitir contar con el panorama completo de


la nueva institucionalidad ambiental.

2. AIRE Y ATMSFERA

42

Las recomendaciones de la OCDE en materia de gestin del aire abordan,


en realidad, una cantidad nada despreciable de cuestiones por hacer que
dan cuenta del rezago del pas en ese mbito. Se apunt, en primer lugar,
la necesidad de progresar y poner en prctica programas de calidad del
aire y la creacin de indicadores para el seguimiento de los programas
de salud en relacin con la calidad del aire. Junto a esto, desarrollar el
monitoreo de la calidad del aire y normas de emisin. Finalmente, poner
en prctica planes de manejo del aire, el trfico y el transporte en la Regin Metropolitana y elaborar y ejecutar planes mejorados para reducir
las emisiones del transporte en todas las ciudades. Sobre las cuestiones
relativas a la gestin del aire en relacin con la energa, volveremos al
hablar de dicho sector ms adelante.
Sin entrar en detalles, es posible afirmar que desde 2005 ao en
que fueron hechas estas recomendaciones se ha avanzado bastante.
Asimismo, es posible observar que todava queda mucho por hacer
y que la gestin del aire es un desafo considerable por los intereses
econmicos que se encuentran involucrados, los problemas de salud
pblica que rodean a la poltica del aire e, incluso, por consideraciones
de orden climatolgicas que pueden involucrar estos problemas, como lo
demuestra la ley N 20.096 de 2006, que establece mecanismos de control
aplicables a las sustancias agotadoras de la capa de ozono.
Por otro lado, el mayor desafo en cuanto a la gestin y, por consiguiente, a la calidad del aire, se concentra principalmente en la RM que
debe lidiar con una cuenca la de Santiago que est sobrepoblada y que
cuenta con una ventilacin que no favorece la calidad del aire capitalino.
Junto a la RM, el aire se presenta como un problema en la industria de
la minera y en la produccin de energa. Por ltimo, los problemas de
contaminacin atmosfrica han trascendido a la RM instalndose en diversas ciudades y comunas del sur del pas, tales como Temuco y Padre
Las Casas donde, entre otras cosas, el mal uso de la lea favorece unas
malas condiciones del aire que ha redundado en smog y problemas de
salud.
En trminos de poltica pblica, cabe destacar en este sector la elaboracin y actualizacin de diversos planes de descontaminacin, tales
como el de la RM y de Temuco y Padre Las Casas. En lo referente a la
normativa relevante veremos que los avances se relacionan con los proyectos de norma primaria de calidad ambiental para material particulado

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INTRODUCCIN

fino respirable MP2,5 (el cual supondr modificar algunas de las polticas
antes apuntadas) y sobre la tipificacin de la contaminacin atmosfrica
por malos olores o contaminacin olfativa. En cuanto a leyes aprobadas,
lo ms destacado en los ltimos aos es la Ley Ozono de 2006.

3. RECURSOS HDRICOS
Junto a la reforma institucional medioambiental y al sector energtico,
la actividad experimentada en lo relativo a los recursos hdricos en los
ltimos tiempos ha sido alta y, claro est, no exenta de problemas y de
polmicas. Dos cuestiones revelan con claridad lo dicho. En primer lugar,
el debate sobre la necesidad de nacionalizar el agua, cuestin que, aunque
en rigor resulta imprecisa dado que las aguas son bienes nacionales de
uso pblico de acuerdo con el Cdigo Civil (artculo 595) y el Cdigo de
Aguas (artculo 5) da cuenta de la necesidad perentoria de modificar el
rgimen actual que, aunque ha funcionado para algunos sectores de la
poblacin que aseguran que el mercado resulta ser un eficiente distribuidor de este bien, otros sectores consideran que siendo un recurso
cada vez ms escaso y estratgico, dicho rgimen requiere de cambios
fundamentales.
La otra polmica, menos meditica, sin duda, da cuenta de un problema institucional del que se deja constancia y se analiza en profundidad
en el captulo respectivo. En efecto, diversos conflictos han puesto de
manifiesto la ausencia de mecanismos institucionales adecuados dentro
del ordenamiento jurdico para resolver conflictos entre usuarios. As,
han surgido casos como el de Chusmiza que en rigor se analiza en el
captulo sobre el Convenio 169 de la OIT, que trata sobre una vertiente
del mismo nombre sobre la cual se reclamaban derechos histricos
frente a derechos inscritos de una sociedad, Agua Mineral Chusmiza
S.A.I.C. El caso es paradigmtico en varios sentidos. En primer lugar, por
el reconocimiento a los derechos ancestrales de los pueblos indgenas
en este caso, comunidades aimaras y atacameas en lo referente a la
administracin de los recursos naturales que se encuentren en sus tierras en este caso las aguas. Y, en segundo lugar, puesto que tambin
refleja la competencia por el agua dentro el marco del cambio climtico
y de la vulnerabilidad que presenta Chile en este mbito, en particular
en la zona norte, un aspecto que seguramente modificar el devenir del
actual rgimen.
El informe de la OCDE de 2005 destina parte importante de sus recomendaciones a las aguas dulces o continentales chilenas. Se puso acento,
dentro de muchas cosas, a invertir en alcantarillado, tratamiento de aguas
servidas y otras infraestructuras sanitarias; aumentar el tratamiento

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eficaz de efluentes industriales; reducir los efectos de la agricultura en


la calidad y la cantidad del agua (pesticidas y salinizacin, entre otros);
desarrollar un enfoque integrado de gestin de cuencas; poner nfasis
en el manejo del agua para la proteccin de los ecosistemas acuticos;
y mejorar la base de informacin y conocimientos sobre el manejo del
agua14. El Informe Pas de 2005, por su parte, entreg un anlisis sobre
las perspectivas hacia la gestin del recurso agua, fijando tareas prioritarias y estrategias e intentando trazar lneas de accin para las futuras
actuaciones destinadas a formular una adecuada gestin.
Si bien Chile tena una poltica nacional de recursos hdricos de 1999,
es en 2005, con la estrategia nacional de gestin integrada de cuencas
hidrogrficas cuando se manifiestan los principales objetivos de una
poltica pblica en el tema de los recursos hdricos y la proteccin del
ambiente. Esta estrategia nos dice que su objetivo general el cual est
luego desarrollado en objetivos especficos es
proteger el recurso hdrico, tanto en calidad como en cantidad, para
resguardar el consumo humano y armonizar objetivos de conservacin
de los ecosistemas con el aprovechamiento sustentable del recurso, por
parte de las actividades econmicas.

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En otras palabras, equiparar o calibrar el pilar econmico actividades


econmicas con el social consumo y el ambiental conservacin de
ecosistemas.
Pero es en materia constitucional y legal donde ms movimiento
ha habido. Sin embargo, la nica reforma que se ha llevado a cabo es la
contenida en la ley N 20.017 de 2005, que modifica el Cdigo de Aguas,
introduciendo instrumentos tales como la patente por el no uso del
recurso y el caudal ecolgico mnimo. Cabe sealar que la modificacin
legal no incluye reformas importantes en materia de resolucin de conflictos entre usuarios del recurso, ya que el papel de la autoridad (DGA)
se mantiene como subsidiario al de las Organizaciones de Usuarios. Lo
anterior, implica que la competencia por el uso del recurso sigue siendo,
en lo fundamental, un problema entre privados.
Por ltimo, cabe sealar que la actividad regulatoria de la administracin en materia del recurso hdrico se ha centrado en la elaboracin
de normas de calidad ambiental, de las que se da cuenta en el captulo.

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No todos estos temas se abordan en el captulo destinado a los recursos hdricos.


Algunos, tales como el tratamiento de aguas servidas, alcantarillado y, en general, todo lo relacionado con infraestructura sanitaria se analiza en el captulo correspondiente a residuos.

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4. ENERGA
Los cambios en el sector de la energa ocurridos durante el ltimo tiempo
han sido contundentes. Muchos de ellos tienen relacin con el ambiente.
En el informe sobre nuestro desempeo ambiental de la OCDE (2005) no
se destina un apartado exclusivo a la energa, sino que, dado su carcter
transversal, se hacen diversas recomendaciones a partir de los distintos sectores analizados por la organizacin. As, por ejemplo, se puso
acento en llevar a cabo medidas de eficiencia energtica para todos los
aspectos del consumo de energa, examinar la combinacin de la oferta
futura de energa, elaborar y ejecutar planes mejorados para reducir las
emisiones del transporte en todas las ciudades, realizar evaluaciones
ambientales estratgicas a las polticas energticas de Chile y a los planes
de transporte. Tambin se prest importancia a las fuentes de energa
renovables no convencionales.
A la luz de dichas recomendaciones, es posible afirmar que Chile
ha avanzado en este sector probablemente ms que en ningn otro. En
efecto, los cambios ocurridos han ido, incluso, ms all de las recomendaciones formuladas por evaluadores nacionales e internacionales. Lo
anterior, sin embargo, significa que Chile slo ha puesto al da una poltica
y una institucionalidad energtica vetusta, estrechando la brecha enorme
que mantena en este sector.
Hemos identificado tres polticas energticas que han marcado el
pulso legislativo de los ltimos aos. La ms general y global de todas,
se encuentra plasmada en el informe llevado a cabo por la CNE y el ministro presidente Marcelo Tokman, titulado: Poltica energtica. Nuevos
lineamientos. Transformando la crisis energtica en una oportunidad.
Este documento pasa revista a todos los sectores relevantes en relacin
con la energa, desde la seguridad energtica hasta la cooperacin internacional. El aspecto ms relevante tal vez sea la modificacin estructural
en materia institucional, cuestin que se materializ con la creacin del
Ministerio de Energa. Cuestiones ms especficas dentro del sector de la
energa han sido atendidas mediante polticas ad hoc, como se desprende
del Plan nacional de accin de eficiencia energtica 2010-2020 y del Plan
de seguridad energtica.
El desarrollo institucional y normativo de estas polticas ha sido
tan explosivo como las polticas mismas. En efecto, se aprob la ley N
20.402, que crea el Ministerio de Energa, otorgando una nueva institucionalidad donde se distinguen las funciones polticas de las tcnicas y
de fiscalizacin, producindose un traspaso de competencias desde los
ministerios de Economa y de Minera, hacia el de Energa. Esta misma
ley incorpora un mandato para la creacin de la Agencia Chilena de

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Eficiencia Energtica como una corporacin de Derecho Privado y con


una estructura pblico-privada que se supone que es la mejor frmula
para abordar todas las cuestiones propias de la eficiencia energtica,
que van desde problemas en el sector elctrico, hasta las condiciones y
caractersticas de la construccin de viviendas.
Por su parte, el sector de las ERNC ha adquirido, por fin, relevancia
tras la promulgacin de la ley N 20.257 que, si bien fue publicada en
2008 sus efectos comenzaron a partir de enero de 2010. A esto, hay que
sumar la creacin del Centro de Energas Renovables que funciona bajo
el organigrama de CORFO. Cabe mencionar que del conjunto de ERNC,
Chile cuenta con ventajas comparativas en casi todas. La energa solar,
si bien contina poco competitiva como la mayora resulta que se
encuentra en abundancia en el norte del pas. La elica, mejor distribuida a lo largo de Chile, ha sido tal vez la que ms acogida ha tenido, en
particular por el grado de desarrollo que en la actualidad tiene y por la
inversin espaola y alemana, as como los intereses de la gran minera
de contar con grados relativos de suministro original. Pero han sido la
geotermia y los biocombustibles los que han adquirido ms atencin y
desarrollo normativo. Aqulla, porque se encuentra en gran cantidad
dada nuestra posicin en el cinturn de fuego que recorre todo Amrica
hasta Japn, y, tambin quiz por los acontecimientos ocurridos en los
giseres de El Tatio en el segundo semestre de 2009. Los biocombustibles, por su parte, como los virtualmente nicos sustitutos al transporte
terrestre, han adquirido un potencial internacional enorme, acompaado de mltiples crticas relativas al ambiente (uso intensivo de tierra y
agua y emisin de gases de efecto invernadero), como a la desmejora
de la seguridad alimentaria mundial. Chile cuenta con un potencial en
biomasa importante; los biocombustibles de segunda generacin, como
los lignocelulsicos o los provenientes de algas marinas pueden tener
un futuro respetable en el caso chileno. En ambos sectores geotermia
y biocombustibles se han elaborado diversas normativas en orden a
potenciarlos, resguardando los eventuales efectos perniciosos de su
explotacin descontrolada.
Los desafos que enfrentar el sector energtico en general y, en
particular, en relacin con el ambiente, se relacionan precisamente con
las ERNC, con la actual matriz elctrica basada en megacentrales hidroelctricas y termoelctricas a carbn, as como con el tema de fondo
relativo al cambio climtico.
Para concluir, cabe sealar que una de las cuestiones ms difciles
de abordar dadas las posturas ms o menos contrapuestas de las carteras de Medio Ambiente y de Energa, como por las quejas del sector
privado y las denuncias de las ONG ambientalistas, se relaciona con la

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INTRODUCCIN

norma de emisin para termoelctricas presentada a fines de 2009 por


la CONAMA, que busca conciliar la relacin entre produccin de energa
elctrica basada en combustibles fsiles versus la calidad del aire. Algo
parecido puede ocurrir con la energa nuclear, cuestin tan trascendental que parece pertinente resolver el problema junto a la participacin
ciudadana y, quiz, por medio de una consulta plebiscitaria.

5. CAMBIO CLIMTICO
El marco jurdico e institucional del cambio climtico en que se mueve
la gran mayora de los pases del planeta est configurado en lo fundamental por la CMNUCC de 1992 y el PK de 1997, en vigor desde 1994 y
2005, respectivamente.
Chile no escapa a esta realidad; por el contrario, ha sido un participante activo en dichos acuerdos y las polticas que se han llevado a cabo
en la materia responden al cumplimiento de obligaciones internacionales
contenidas en tales instrumentos.
La ltima cumbre, la XV Conferencia de las Partes, realizada durante
el mes de diciembre de 2009 en la ciudad de Copenhague, Dinamarca, fue
el intento ms ambicioso desde la Cumbre de Rio en 1992 por establecer
un marco de accin vinculante que exigiera compromisos ms exigentes
e, incluso, se pens en incorporar a pases emergentes como China, India
y Brasil dentro de los pases obligados a reducir sus emisiones de GEI.
Sin embargo, para la gran mayora, la cumbre termin en un fracaso, con
un instrumento poltico negociado por un puado de pases dentro de
los cuales Estados Unidos fue protagonista. As, el acuerdo pos Kyoto
queda a la espera de un mejor escenario internacional, uno ms favorable
a concretar obligaciones reales llevadas a cabo de forma multilateral.
Mientras tanto, nos quedaremos con un acuerdo poltico ms bien vago
que abre paso a la va bilateral o al acuerdo de pocos Estados, y da rienda
libre a las regulaciones unilaterales.
Sobre estas ltimas los pases en desarrollo han prendido algunas
alarmas, porque las polticas pblicas de algunos pases desarrollados
encaminadas a limitar sus emisiones de GEI contienen a veces obligaciones de carcter extraterritorial que con probabilidad afectarn la
colocacin de productos provenientes de pases en vas de desarrollo.
Esto puede ocurrir si lo que engloba la huella de carbono se institucionaliza en normas de pases industrializados impidiendo el ingreso en
frontera de bienes y servicios provenientes de pases que no prueben
estndares similares a los del pas de destino o no compensen a travs
de la compra en el mercado internacional de bonos de carbono. Todo
esto puede repercutir en la competitividad de pases como Chile. Por

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otro lado, si Chile no se adelanta a los cambios, le costar todava ms


evitar una merma en sus ventajas competitivas.
Los sectores que ms afectan el cambio climtico de acuerdo con
el informe conducido por la CEPAL en 2009 titulado La economa del
cambio climtico en Chile, son el energtico por una parte, y el conjunto de otros sectores que resultan ser grandes emisores de GEI, como el
forestal, el qumico, el agrcola, por otra. Esta transversalidad, propia del
cambio climtico, exige abordar la cuestin, para efectos de la presente
publicacin, desde una posicin ms limitada, pues la mayora de los aspectos relacionados con el cambio climtico, como la energa, la prdida
de biodiversidad, el transporte, los bosques y el cambio de uso de suelo,
han sido tratados en distintos captulos. Por consiguiente, el captulo se
esfuerza por continuar con la estructura de los dems, comenzando por
la descripcin de las polticas, planes y programas del Ejecutivo en relacin con el tema, para luego identificar su desarrollo normativo, el que
resulta adelantando al lector ms bien de orden administrativo y muy
relacionado con las polticas llevadas a cabo, es decir, muy en lnea con
los compromisos internacionales y no tanto con los problemas locales
del cambio climtico.
En Chile no existe ninguna ley ni proyecto de ley sobre cambio climtico, a diferencia de algunos otros pases como Brasil. Tampoco la
institucionalidad creada resulta ser abundante, pero se estima que en
los aos que vienen esta realidad debera cambiar si el contenido de las
polticas se cumple, pues para llevar a cabo los objetivos impuestos es
necesaria una implementacin legal e institucional.
Como se aprecia, Chile cuenta con unas polticas determinadas para
mitigar y adaptarse al cambio climtico as como para crear capacidades.
Falta, sin embargo, un desarrollo ms profuso de su regulacin legal y
de una institucionalidad ms slida que permita enfrentar los desafos
que se anuncian desde la arena internacional. Falta, por consiguiente,
ocuparse de forma pormenorizada de los efectos locales y sectoriales del
cambio climtico, de lo contrario, la mitigacin y la adaptacin se dirigir
toda hacia el cumplimiento de los compromisos internacionales y de
las exigencias del comercio internacional, las que no siempre coinciden
con las cuestiones locales como, por ejemplo, la relacin entre cambio
climtico y derretimiento y repliegue de nuestros glaciares.

6. ORDENAMIENTO TERRITORIAL
El ordenamiento territorial es de suma importancia para la preservacin del ambiente. Por ello resulta relevante, para efectos de analizar el
contenido del Derecho y las polticas pblicas en la materia, identificar

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INTRODUCCIN

la manera en que el Estado chileno ha prestado atencin a los costos


ambientales de sus patrones de uso de suelo. Para esos propsitos,
el captulo identifica cul es el marco institucional de la planificacin
territorial en Chile, llegando a la conclusin de que se trata de uno que
privilegia la decisin centralizada, con especial injerencia de slo una
parte de los potencialmente involucrados en su elaboracin el MINVU,
y que carece de una orientacin actualizada la ltima poltica urbana
fue dictada hace veinticinco aos. Esta situacin, se seala, tiende a
favorecer intereses sectoriales sobre los usos de suelo ms all de la
proteccin del ambiente.
En efecto, a la fecha Chile carece de una autoridad en materia de
ordenamiento territorial, hecho que permite explicar la descoordinacin
que puede evidenciarse entre los distintos niveles de la planificacin
territorial y, sobre todo, aquella descoordinacin entre la planificacin
territorial y las decisiones sectoriales con efectos sobre el territorio.
Lo que s existe, es una serie de instrumentos de planificacin urbana
(IPT), algunas normas relativas a la conservacin del suelo en la ley N
19.300 que entregan competencias de conservacin al organismo sectorial competente y varias normas que otorgan competencias por lo
general de fomento a organismos sectoriales sobre bienes pblicos y
elementos ambientales eventualmente sujetos a algn tipo de planificacin territorial.
Cabe destacar que al interior del complejo orgnico de la administracin del Estado, las competencias urbansticas, expresadas en potestades
normativas sobre la materia, se distribuyen al nivel de la administracin
central entre el MINVU y sus SEREMIS; y a nivel de la administracin regional en los gobiernos regionales y, por ltimo, a nivel comunal o local
en las municipalidades.
Considerando este escenario institucional se identifican dos cuestiones relacionadas que son claves para entender la actual normativa en
materia de ordenamiento territorial. La primera de ellas es la intervencin
de la administracin central, a travs del MINVU y sus secretaras regionales, en el procedimiento de elaboracin de los planes urbansticos a
cargo de los organismos territoriales, como los gobiernos regionales y
las municipalidades. La segunda, en tanto, es la prevalencia de los instrumentos de planificacin territorial de mayor rango, en caso de que
existan antinomias de stos con otros.
Dichas cuestiones, adems, se desarrollan en ausencia de una poltica urbana acorde a la realidad del pas, pues la ltima poltica urbana
nacional fue dictada en el ao 1985. As, no obstante haber existido iniciativas que tenan como objetivo preciso la aprobacin de una poltica
de desarrollo urbano y de ordenamiento territorial como el Comit

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Interministerial de Desarrollo Urbano y Ordenamiento Territorial establecido en 1996, no ha sido posible elaborar una nueva. El efecto de esto es
que las modificaciones reglamentarias se determinan sin que exista un
parmetro como lo sera una poltica urbana que oriente el ejercicio
de la discrecionalidad en la decisin que finalmente se adopte.
ste es el marco institucional del ordenamiento territorial en Chile.
Como se podr observar en detalle en el captulo correspondiente, se
trata de uno que carece de una autoridad sobre esta materia en especfico,
y que se lleva a cabo a travs de una serie de instrumentos, cuyo nfasis,
al ser urbanstico, es slo parcial. De esta manera, el sector normativo
que aqu se analiza aparece como uno de los ms dbiles en trminos
jurdicos e institucionales, lo que conlleva importantes consecuencias
negativas en materia de poltica, normativa y gestin ambiental.

7. BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

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Dada la amplitud del tema, el captulo relativo a la biodiversidad, las


reas protegidas y la Biotecnologa est estructurado en cinco partes. La
primera entrega antecedentes sobre la diversidad biolgica en Chile y los
distintos diagnsticos realizados a su respecto. Las secciones segunda,
tercera y cuarta analizan la regulacin de la conservacin y uso de la
biodiversidad, distinguiendo tres niveles: los ecosistemas, las especies
y los genes. Finalmente, la quinta seccin se refiere a la regulacin de la
aplicacin de una tecnologa que ha ido adquiriendo gran relevancia en el
ltimo tiempo, cuya materia prima la constituyen los recursos genticos
y biolgicos: sta es, la Biotecnologa.
Tal como apunta el informe de la OCDE de 2005, Chile cuenta con
numerosas polticas elaboradas en materia de biodiversidad, incluyendo
la necesidad de reconocer la relacin habida entre regionalizacin y biodiversidad. Sin embargo, contina el rezago en cuanto a una institucionalidad que soporte y una legislacin que implemente dichas polticas.
Por desgracia, desde la fecha del informe aludido hasta nuestros das,
el desarrollo institucional y normativo ha sido ms bien lacnico, aunque hay que reconocer que se han hecho esfuerzos considerables por
cambiar esta tendencia.
En trminos generales, la poltica en materia de biodiversidad en
Chile se divide, al igual que en otros sectores, en una estrategia nacional
y un plan de accin pas que la implementa. La estrategia nacional de
2003 tiene como objetivo general llevar al campo de la diversidad biolgica en Chile los objetivos detrs del desarrollo sustentable, cuestin
que pone de manifiesto el potencial econmico y social de nuestros re-

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cursos biolgicos. Por su parte, esta estrategia se desagrega en funcin


de la realidad regional de Chile en estrategias y planes regionales para la
conservacin de la biodiversidad.
El plan de accin de 2005 tiene por objetivo fundamental implementar y aplicar los objetivos contemplados en la estrategia nacional como
en las regionales y su antecedente inmediato lo constituye el plan de
accin de corto plazo del sector pblico de 2004.
Junto a estas polticas de orden general, hay otras que traen causa
en ellas y que han concluido en polticas sectoriales ms concretas. ste
es el caso de la estrategia nacional para la conservacin y uso racional
de los humedales en Chile, la poltica nacional de reas protegidas y la
poltica nacional para la proteccin de especies amenazadas.
El sistema relativo a reas protegidas ha estado bajo el ojo escrutador de todos los sectores desde hace aos. La poltica en este campo,
de 2005, deber acomodarse a los arreglos acordados con motivo de la
negociacin que hubo detrs de la nueva institucionalidad ambiental y
la ley que cre el Ministerio del Medio Ambiente, pues se comprometi
la creacin de un servicio de biodiversidad y reas protegidas.
En el plano normativo se han concretado menos iniciativas que en
el poltico. Sin embargo, desde hace unos aos han ingresado a discusin
diversos proyectos de ley que pretenden avanzar en la implementacin de
las polticas reseadas. A modo de ejemplo, podemos citar algunos que se
encuentran desarrollados en el respectivo captulo: proyecto de ley que
establece el derecho real de conservacin; proyecto de ley que ampla el
concepto de zona tpica y proyecto de ley de proteccin del alerce.
Ahora, en cuanto a biotecnologa se refiere, el atraso en Chile ha
sido todava mayor, aunque las polticas diseadas al respecto son de
2003, es decir, anteriores, incluso, a alguna sobre la biodiversidad en
cuanto tal. Un primer intento se llev a cabo con el informe que emitiera
la Comisin Nacional para el Desarrollo de la Biotecnologa, que luego
sera complementado con la Poltica Nacional para el Desarrollo de la
Biotecnologa cuyo objetivo general declara ser:

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Impulsar el desarrollo y la aplicacin de la biotecnologa en Chile, especialmente en los sectores productivos basados en recursos naturales,
con el fin de incrementar el bienestar y la calidad de vida de todos los
chilenos y de contribuir a la generacin de riqueza en el pas, velando por
la proteccin de la salud y la sustentabilidad ambiental.

Dentro de lo ms relevante que existe en la materia hasta la fecha


es la ley N 19.342 de 1994, que regula los derechos de los obtentores de
nuevas variedades vegetales, el proyecto de ley que busca adecuar dicha

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legislacin al convenio internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales, Acta de 1991; algunas disposiciones de la Ley de Propiedad
Industrial, y la interesante discusin sobre la reforma constitucional que
establece y regula el dominio pblico sobre los recursos genticos de las
especies animales y vegetales autctonas, de 2005. Sin embargo, hasta
ahora no se ha discutido seriamente en el pas, ni mucho menos adoptado
un marco regulatorio que tenga por objetivo determinar el acceso y uso
de los recursos genticos en Chile y la correspondiente distribucin de
los beneficios que provengan de dicho uso.

8. BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

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Chile posee una gran riqueza forestal. La importancia de este recurso es


clave, no slo en cuanto a su valor ambiental, ecolgico y social (proteccin de la biodiversidad, captura de carbono, belleza escnica, proteccin del suelo y agua, regulacin de ciclos) sino, tambin, en cuanto
al desarrollo de la industria forestal chilena. El captulo revisa el estado
actual del recurso forestal, desde la perspectiva de la evolucin que ha
tenido en nuestro pas su regulacin poltica y normativa.
En particular, destacan la ausencia de una formulacin explcita de
una poltica forestal nacional, ausencia que se ha mantenido hasta la
fecha, y la diversidad de cuerpos normativos que regulan el rea. Esta
ltima caracterstica hace, adems, muy difcil encontrar elementos implcitos de una poltica pblica en la normativa vigente. En efecto, en la
actualidad conviven normas de muy distinta data y mbitos de aplicacin,
algunas de ellas restringidas nicamente a la regulacin del bosque nativo,
otras de alcance particular a ciertas especies y, otras, de alcance general.
En este mbito se concluye y reitera la recomendacin efectuada por la
OCDE el 2005, en cuanto a la necesidad de promover un acuerdo entre
las partes interesadas sobre las orientaciones estratgicas nacionales
relativas a los recursos forestales, en aspectos tan fundamentales como
la proteccin y manejo sustentable de este recurso.
Del anlisis de la totalidad de la normativa existente en relacin
con los bosques y actividad forestal en Chile se desprende que dicha
regulacin admite dos perspectivas. Por una parte, la conservacin del
recurso y, por otra, su aprovechamiento y explotacin. Dado que esta
publicacin cuenta con un captulo especial sobre conservacin de la
biodiversidad, en el que se tratan en detalle las reas y especies protegidas, ac el anlisis se centra en la actividad forestal.
Cabe destacar como el hecho ms relevante ocurrido en este sector
normativo en el ltimo tiempo el de la dictacin de la ley N 20.283 de recuperacin del bosque nativo y fomento forestal de 2008, y sus reglamentos.

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INTRODUCCIN

Este cuerpo regulatorio constituye un avance significativo, aun cuando


no consista en una regulacin general en materia forestal que impide
resolver los problemas antes descritos. El objeto especfico de esta ley
es la regulacin del uso y manejo del bosque nativo, dejando subsistente
en lo dems a las distintas normas que se han dictado en la materia.
Sin perjuicio del avance que implica la Ley de Bosque Nativo existen
importantes falencias en la misma. En primer lugar, casi no aborda el tema
institucional ni fija ninguna modificacin sustantiva al respecto, sino que,
por el contrario, entrega mayores funciones a la CONAF. La postergacin
de este tema, tambin, en la reforma a la institucionalidad ambiental
que originalmente contemplaba la creacin de un servicio de biodiversidad y reas protegidas que separaba las funciones de conservacin y
de fomento, en la actualidad radicadas en la CONAF slo confirma la
ausencia de voluntad del legislador por resolver este problema. Lo anterior nos lleva a pensar en las dificultades que tendr este organismo
para el cumplimiento de todas sus funciones y, en especial, para llevar a
cabo una adecuada fiscalizacin en materia forestal. Si no se decide dar
urgencia a este asunto se mantendrn los problemas ms apremiantes
en materia de manejo y conservacin de los bosques chilenos.
En segundo lugar, se identifica una serie de incoherencias entre la
Ley de Bosque Nativo y otras normativas. Especial atencin ha generado
el problema que se presenta en las disposiciones de la Ley de Bosque
Nativo, que prohben y establecen excepciones a la corta de especies
forestales nativas incluidas en alguna de las categoras de conservacin
del artculo 37 de la ley N 19.300. En efecto, la relacin de estas disposiciones con otras normas especialmente aplicables a proyectos del
sector elctrico ha generado incertidumbre y conflictos que todava no
se resuelven, como se menciona en el captulo respectivo.

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9. RECURSOS HIDROBIOLGICOS Y ACTIVIDAD PESQUERA Y ACUCOLA


La incorporacin de consideraciones ambientales en la regulacin de la
actividad de la pesca y acuicultura ha sido una preocupacin reciente
surgida, al menos en materia acucola, como respuesta a los diversos problemas sanitarios y medioambientales que ha vivenciado y ocasionado,
en particular, la salmonicultura, producto, en gran medida, de la falta de
regulacin ambiental y de fiscalizacin en dicho sector. La expansin del
brote masivo de virus ISA en los centros de cultivos de salmones durante
el ao 2008 que provoc una altsima mortandad de peces, generando
bajas de consideracin en la produccin, as como los numerosos episodios de escape de salmones desde dichos centros, explican en buena
parte la movilidad que en materia normativa present el sector durante

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el ao 2009, con un nmero considerable de proyectos de ley ingresados


a tramitacin que buscan avanzar hacia una acuicultura sustentable.
En materia de polticas pblicas nuestro pas cuenta en esta rea
con dos instrumentos principales. En primer lugar, la PNP que hasta la
fecha no se ha promulgado oficialmente, fruto de un trabajo de varios
aos de la Subsecretara de Pesca y que finaliz en el 2007. El contenido
del documento de la PNP, define como su principal objetivo la promocin del mximo desarrollo posible del sector pesquero nacional, con
sostenibilidad, crecimiento econmico, equidad y gobierno. En segundo
lugar, la PNA, que se ha guiado por un programa a favor del crecimiento,
tendencia que en la actualidad se est revirtiendo. Las polticas para el
desarrollo sustentable de la acuicultura en Chile, de acuerdo con la PNA
son las siguientes:
polticas asociadas al crecimiento econmico;
polticas orientadas a la sustentabilidad ambiental;
polticas para la proteccin del patrimonio sanitario;
polticas asociadas a la equidad;
polticas asociadas a la institucionalidad pblica y marco jurdicolegal y
polticas asociadas a la investigacin y capacitacin.
Fuera de estos dos instrumentos de poltica es relevante para este
sector la PNUBC de 1994, ya que uno de los objetivos especficos de esta
poltica, consiste en proponer los usos preferentes del borde costero lo
que debiese considerarse al momento de establecer las reas apropiadas
para la acuicultura.
Dicho lo anterior, este captulo se centra en el anlisis de la reciente
ley N 20.434, que modifica la Ley de Pesca y Acuicultura, en materia de
acuicultura, dada la manera como ilustra el grado de incidencia de las
cuestiones ambientales en la regulacin de esta actividad econmica. En
particular resalta, como un elemento positivo para la proteccin del ambiente, la introduccin de elementos de planificacin o zonificacin para la
regulacin de esta actividad. Por otro lado, se analiza en trminos crticos
la incorporacin del derecho de los titulares de las concesiones de acuicultura para constituir hipoteca sobre las mismas con el objetivo de acceder
a financiamiento para el desarrollo de esta actividad econmica.

10. RECURSOS MINERALES Y ACTIVIDAD MINERA


Este captulo hace una revisin del estado actual de la actividad minera
en nuestro pas, desde la perspectiva de la evolucin que ha tenido su
regulacin poltica, normativa y jurisprudencial durante los ltimos aos,
hasta el ao 2010.

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INTRODUCCIN

Se destaca, de forma especial, lo que sucede en el mbito normativo.


Si bien es posible reconocer que en los ltimos aos ha habido un avance en cuanto a la adecuacin de los cuerpos normativos ya existentes a
la realidad nacional actual, resulta preocupante que se mantengan los
mismos vacos normativos. En particular, no se ha procedido a regular
los aspectos vinculados a la actividad minera que carecan de normativa, sino que nicamente se ha actualizado y reformulado la legislacin
anterior. Es decir, en los hechos slo se han reemplazado las normas que
datan de la dcada de 1970 por unas ms actuales, pero prcticamente
no se han regulado nuevos aspectos.
Todava se carece de una norma de carcter general que regule la
totalidad de los aspectos propios del proceso productivo minero y, en
especial, que regule todos los mbitos vinculados al cierre de los yacimientos mineros una vez que dejan de ser explotados. Pese a la dictacin
del Reglamento para la Aprobacin de Proyectos de Diseo, Construccin,
Operacin y Cierre de los Depsitos de Relaves, este reglamento est referido nicamente a los relaves mineros. Es por ello que resulta fundamental
lograr el acuerdo poltico para la promulgacin del proyecto de ley que
regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, y que se encuentra en la
actualidad en tramitacin en el Congreso, ms an si se considera que se
trata de una actividad cuyos productos y residuos tienen alta peligrosidad
para la salud de la poblacin y el ambiente. Esto, adems, es coherente
con las recomendaciones planteadas por la OCDE en torno a incorporar
los principios de responsabilidad y el de que contamina paga.
El cierre de faenas mineras hoy se encuentra regulado en el Reglamento de Seguridad Minera y, en parte, en el SEIA. El problema, sin embargo, es que las medidas de cierre que se proponen son slo compromisos adquiridos en la RCA, pero no existen garantas financieras para la
ciudadana en caso de incumplimiento, ms an considerando los graves
efectos que pueden derivarse de dichos incumplimientos, muchas veces
irreparables.

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11. CONVENIO 169 DE LA OIT Y RECURSOS NATURALES


El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes fue ratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008 y entr
en vigencia justo un ao despus. Con el Convenio 169, incorporado al
Derecho nacional, los pueblos indgenas de Chile cuentan con un nuevo
instrumento para la defensa de sus derechos e intereses que se suma a
la Ley Indgena de 1993 (ley N 19.253).
Muchas de las disposiciones contenidas en el Convenio 169 supondrn cambios y modificaciones a la regulacin sectorial ambiental que de

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alguna manera atae a los pueblos originarios. En definitiva, se requerir


de una implementacin que desarrolle normativa e institucionalmente
los derechos contenidos en el Convenio.
Este captulo se refiere justo a la regulacin de los recursos naturales en el contexto de la entrada en vigencia del Convenio 169. Es decir,
analiza las implicancias que puede suponer el cumplimiento y la eventual
exigibilidad di recta ante tribunales y dems poderes del Estado del
contenido del artculo 15 del Convenio, que consagra el derecho de los
pueblos indgenas sobre los recursos naturales, en relacin con las dems
disposiciones del Convenio. En particular resulta relevante el derecho
a consulta, pues incorpora una exigencia adicional para muchas regulaciones sectoriales en materia de recursos naturales.
A la luz de lo anterior, aqu se examinan aquellas normativas sectoriales que debieran experimentar modificaciones para cumplir con la
obligacin internacional que se ha impuesto el Estado de Chile al ratificar
el Convenio. En particular, se considera que requerirn modificaciones
las disposiciones relativas a la participacin ciudadana en el SEIA, la
regulacin minera, forestal, pesquera y acucola y, finalmente, algunos
aspectos del marco regulatorio del sector elctrico.

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12. RESIDUOS Y SUSTANCIAS PELIGROSAS


Este tema admite varias distinciones o categorizaciones. Para efectos de
este captulo se revisan las polticas y regulaciones correspondientes en
tres apartados:
residuos lquidos,
residuos slidos y
residuos y sustancias peligrosas,
distinguiendo, cuando corresponda, entre la regulacin de aqullos de
origen domiciliario y aqullos de origen industrial.
En cuanto a los desechos lquidos, se identifica un instrumento de
poltica pblica cual es la poltica nacional de produccin limpia al 2010.
En efecto, dado que no existe una poltica nacional que aborde en general
y de manera integral la gestin de residuos, ni tampoco una poltica especfica de gestin de residuos lquidos, el tratamiento indirecto de este
tema en instrumentos de poltica en el mbito nacional, aunque enfocado
nicamente desde la perspectiva industrial, se ha hecho hasta ahora a
travs de la Poltica de Fomento a la Produccin Limpia. El mbito legislativo y regulatorio en esta rea est constituido, en particular respecto
de los RILES, por aquellos cuerpos normativos en materia de servicios
sanitarios, destacando el papel institucional y las competencias de la
Superintendencia de Servicios Sanitarios las que con la dictacin de

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INTRODUCCIN

la nueva ley que crea la Superintendencia de Medio Ambiente se vieron


restringidas al control de aquellos RILES que se encuentren vinculados
a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, entregando,
en todo lo dems, la fiscalizacin de los RILES a la Superintendencia del
Medio Ambiente.
En materia de residuos slidos existe la poltica de gestin integral
de residuos slidos aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA el
17 de enero de 2005. Este instrumento parte haciendo un diagnstico
de la situacin en el manejo de esta materia en nuestro pas. En lo que
respecta a los domiciliarios, seala que la responsabilidad de la gestin
recae en las municipalidades, lo que presenta diversos problemas, tales
como la preeminencia de objetivos de corto plazo por sobre objetivos
de eficiencia tcnica a raz de la adopcin de un modelo parcialmente delegado, pero que mantiene en las municipalidades las funciones
asociadas a la cobranza de los derechos de aseo; y la incapacidad de
los municipios de hacerse cargo de las externalidades ambientales y
sanitarias negativas, cuyo control requiere de regulacin y fiscalizacin
por parte del Estado.
En segundo lugar, en lo que respecta a los no domiciliarios, plantea
que el problema es an mayor, toda vez que la informacin disponible
es limitada. El manejo de estos residuos es responsabilidad de los generadores, en su mayora privados, limitndose el papel de la autoridad a
la creacin de las condiciones para que en el mercado se ofrezcan alternativas para el manejo de ellos. Hay ausencia de informacin sobre las
cantidades generadas de residuos industriales, hospitalarios, mineros,
derivados del sector pesquero, de la construccin y silvoagropecuarios,
y desconocimiento sobre las formas adecuadas para su manejo. De modo
que muchos desechos no asimilables a residuos domiciliarios, como los
ya nombrados, se disponen en vertederos concebidos para estos ltimos
por falta de alternativas.
A partir del diagnstico anterior, identifica como los principales
problemas en el rea los vacos legales existentes, toda vez que no se
cuenta ni con una ley general de residuos, ni con leyes especficas que
aborden de manera integral el tratamiento de los distintos tipos de ellos,
sino con regulaciones dispersas e insuficientes que no entregan claridad acerca de cmo deben ser manejados los residuos. Por otra parte,
existen problemas en el mbito de la institucionalidad, pues no hay un
organismo con la responsabilidad y competencias especficas sobre el
conjunto del manejo de residuos slidos, y las competencias existentes
son insuficientes, sobre todo en materia de fiscalizacin.
Por ltimo, en cuanto a residuos y sustancias peligrosas ambas
categoras se tratan de forma conjunta porque muchas veces los residuos

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peligrosos contienen o pueden ser a su vez sustancias peligrosas, de


modo que existen una serie de regulaciones que son aplicables a ambas
categoras existen varios instrumentos de poltica pblica que orientan
la actividad y regulacin en este sector. stos son:
la Poltica Nacional de Seguridad Qumica de 2008,
el Plan Nacional de Implementacin para la Gestin de los Contaminantes Orgnicos Persistentes en Chile Fase I: 2006-2010,
aprobada en 2005 y
el Plan Nacional de Gestin de Riesgos del Mercurio de 2009.
El marco regulatorio en materia de residuos y sustancias peligrosas est
compuesto, fundamentalmente, por un conjunto de decretos y resoluciones mediante los cuales se regulan las distintas etapas en el ciclo de vida
de dichos residuos y sustancias (manipulacin, almacenaje, transporte)
o, bien, mediante los cuales se establecen restricciones y prohibiciones al
uso y manejo especfico de ciertas sustancias vinculadas en gran medida
al sector silvoagrcola (plaguicidas).
Es decir, si se adopta una mirada general para describir el mbito
poltico y regulatorio del sector de residuos llama la atencin la ausencia
de normas legales que regulen el tema y la abundancia de normas reglamentarias que se han dictado en el ltimo tiempo para hacerse cargo de
aspectos especficos de la gestin de este podramos decir problema
ambiental. Lo anterior ha permitido avanzar, pero con una mirada fragmentaria y no sistemtica. Esta deficiencia es evidente si pensamos que
no existen normas que tengan por objeto incentivar la reutilizacin o
minimizacin de los residuos.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

AGRADECIMIENTOS

Los coordinadores como los investigadores que desarrollaron este primer


volumen: Derecho Ambiental y polticas pblicas de la Coleccin de Derecho Ambiental agradecen muy especialmente a la Facultad de Derecho
de la UDP por respaldar y financiar el presente trabajo en particular, a
su actual decano, Juan Enrique Vargas y por apostar por el inicio de una
nueva lnea de publicaciones de la facultad en la disciplina del Derecho
Ambiental. Asimismo, y de manera particular, agradecen a los ayudantes
Tamara Carrera, Dusanka Inostroza, Consuelo Novoa y Sebastin Rebolledo, alumnos de la facultad, sin cuyo aporte hubiera sido imposible
llevar adelante este proyecto; y a los abogados Andrea Martnez, Ignacia
Mewes y Sergio Prez, ayudantes del Programa de Derecho y Poltica
Ambiental por su apoyo en la etapa final de esta publicacin. Por ltimo,
se agradecen los comentarios, sugerencias y revisiones que de forma
generosa realizaron Cecilia Urbina, Marie-Claude Plumer y Felipe Leiva,
a quienes, por su conocimiento en ciertas reas especficas que aqu se
abordan, les solicitamos su colaboracin.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

CAPTULO I

INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

I. ANTECEDENTES
A partir de 2007, con la invitacin de Chile a formar parte de la OCDE, se
inicia un intenso perodo marcado por la impulsin de diversas iniciativas
destinadas a alcanzar los estndares de desarrollo de los pases miembros
de esta organizacin en distintas materias relevantes, sobre todo en el
mbito de la proteccin ambiental. As, los dos aos de negociaciones que
tom desde entonces el proceso de acceso de Chile a la OCDE, tuvo como
uno de sus hitos ms relevantes el proyecto de rediseo de la institucionalidad ambiental vigente en nuestro pas desde 1994, cuya discusin y
tramitacin legislativa alcanz su ms alto nivel durante el 2009.
En la Evaluacin de desempeo ambiental de Chile, realizada por la
OCDE el ao 2005, este organismo efecta un anlisis y diagnstico de la
evolucin y el desarrollo que ha tenido el sistema institucional establecido
por la ley N 19.300 sobre bases generales del medio ambiente de 1994.
Al respecto, si bien reconoce el avance que ha significado para nuestro
pas la creacin de este marco institucional, constituido sobre la base
del principio de coordinacin y conformado por un organismo central, la
CONAMA, que encarna dicho papel coordinador; la OCDE tambin resalta
los vacos e insuficiencias que ha tenido este modelo para hacerse cargo
de la problemtica ambiental en su conjunto15.
As, seala que como en ciertos temas an habr un largo trecho
por recorrer hasta alcanzar los estndares ambientales de los pases
de la OCDE, ser necesario fortalecer y ampliar considerablemente las
instituciones ambientales.

61

15

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin


Econmica para Amrica Latina y el Caribe, Evaluacin del desempeo ambiental Chile:
2005, pp. 17 y 18.

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En particular, en materia de regulacin y de gestin ambiental, este


organismo menciona que el pas ha puesto relativamente poco nfasis en
la regulacin, as como en el acceso a la informacin; que es necesaria
una mayor proteccin de la naturaleza y de la diversidad biolgica, como
activos para las industrias de la recreacin nacional e internacional y del
turismo; y que se requieren iniciativas ms decididas en relacin con las
evaluaciones de impacto ambiental, las normas de calidad y de emisiones
para la gestin del aire, el agua, los residuos y la naturaleza, el uso de
instrumentos econmicos, las polticas de ordenamiento territorial, y los
planes y estrategias nacionales y regionales.
En suma, la OCDE plantea que es necesario integrar las consideraciones ambientales en la planificacin territorial en los mbitos regional
y municipal, as como ampliar y reforzar la cobertura y la ejecucin de
planes territoriales. Asimismo, seala que se requiere fortalecer de manera considerable la informacin y el anlisis econmico que afectan las
decisiones ambientales.
Por ltimo, en lo que respecta a la fiscalizacin, seala tambin que
una poltica de fiscalizacin de la normativa ambiental sobre la base de
la coordinacin de los rganos sectoriales de supervisin y control no es
la solucin institucional ms eficaz para asegurar su cumplimiento.
En virtud de los aspectos prioritarios antes identificados, la OCDE
realiza las siguientes recomendaciones:
1. Desarrollar y fortalecer las instituciones ambientales en los mbitos nacional y regional;
2. Desarrollar y fortalecer an ms los marcos normativos (normas,
entre otros) para mejorar la salud ambiental y cumplir los compromisos internacionales de Chile; examinar formas de fortalecer
la capacidad de cumplimiento y fiscalizacin, incluso mediante
reformas institucionales como, por ejemplo, el establecimiento
de un rgano de inspeccin ambiental;
3. Evaluar las posibilidades de introducir instrumentos econmicos
nuevos (cargos por residuos peligrosos, cargos por emisiones al
aire, cargos por contaminacin del agua, entre otros) y mejorar
los mecanismos de creacin de mercados;
4. Profundizar la aplicacin de los principios el que contamina
paga y el usuario paga, mediante cargos apropiados (sobre el
manejo de residuos, el acceso a las reas protegidas o los recursos naturales, entre otros), con la debida consideracin de las
restricciones sociales;
5. Desarrollar an ms y fortalecer la planificacin territorial: planes comunales e intercomunales, planes de desarrollo urbano
regional y planes de manejo de las costas y las cuencas fluviales;

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monitorear los humedales y asegurar su proteccin mediante


reglamentos e incentivos y
6. Desarrollar un conjunto nacional de indicadores para medir el
desempeo ambiental con respecto a objetivos nacionales y a
compromisos internacionales16.
Por su parte, el Informe pas 2005, en su apartado referente a polticas e instrumentos para la gestin ambiental, comparte gran parte del
anlisis y recomendaciones efectuadas por la OCDE respecto a la institucionalidad ambiental vigente en nuestro pas. En este sentido, seala
que dicho diseo institucional debi enfrentar el desafo de conciliar la
dispersin de competencias ambientales en una multiplicidad de organismos ya existentes, con la presencia de una institucionalidad rectora
encargada de la poltica ambiental general del pas, llamada a conducir
la actividad ambiental sectorial de todos esos organismos; y que, si bien
logr superar las principales dificultades asociadas a este mandato, la
gestin ambiental desarrollada por la CONAMA no ha estado exenta
de problemas e insuficiencias, subsistiendo importantes desafos en la
continuidad del progreso de la gestin ambiental y la integracin de las
consideraciones ambientales en las polticas sectoriales17.
De este modo, el Informe... resalta la necesidad de avanzar hacia una
institucionalidad fortalecida y capaz de generar e impulsar las polticas y
estrategias que permitan a Chile alcanzar los estndares de proteccin y
sostenibilidad ambiental que distinguen a las sociedades desarrolladas.
Agrega que su creciente integracin en los mercados internacionales ha
obligado al pas y a los exportadores a ser receptivos a las exigencias
ambientales que ello impone, de forma que este nuevo marco ambiental
en el que se desarrolla la actividad productiva, considera una interaccin entre distintos agentes y ampla el campo de accin del Estado, el
que ya no se limita a una accin slo regulatoria. De ah que las polticas pblicas impulsadas por la autoridad ambiental deben estimular la
participacin de cada uno de los nuevos actores de forma equilibrada
y no excluyente. Claramente lo anterior impone al Estado un papel ms
exigente al tradicional de regulador.
Por ltimo, en lo que respecta a la fiscalizacin ambiental que es
realizada por los diversos servicios pblicos con atribuciones para
ello, lo que implica que se utiliza bsicamente un enfoque sectorial, el
Informe... seala que esta realidad y otras consideraciones sobre el tema

63

16

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit. p. 18.
17
Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, Informe pas: estado del medio ambiente
en Chile - 2005.

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han tornado evidente la necesidad de ordenar el sistema de fiscalizacin


ambiental y con ello, el de verificacin e informacin del cumplimiento
de la normativa ambiental, en particular del SEIA.
En virtud del anlisis anterior, el Informe pas... identifica los siguientes aspectos problemticos en materia de gestin ambiental vinculados a
la institucionalidad, haciendo recomendaciones para cada uno de ellos:
1. Resulta necesario integrar de manera coherente tres mbitos diferentes: el del Estado con un amplio abanico de instrumentos de
regulacin directa e indirecta; el de la comunidad que se organiza
para velar por la proteccin del ambiente, en particular a travs
de ONG; y el de las preocupaciones ambientales de los agentes
del mercado, en especial el mercado de exportacin, creando
incentivos y desincentivos ambientales.
2. El director ejecutivo y los directores regionales de la CONAMA,
en cuanto autoridades ambientales, no tienen la jerarqua poltica necesaria para respaldar sus actuaciones. La creacin de
un ministerio del medio ambiente otorgara ganancias en este
aspecto.
3. Se plantea como una debilidad del sistema de gestin ambiental
la falta de facultades fiscalizadoras de la Direccin Ejecutiva y de
las direcciones regionales de la CONAMA, limitadas hasta ahora
a un papel bsicamente coordinador. Existe un consenso generalizado respecto de la incapacidad de los servicios pblicos con
competencias ambientales para fiscalizar de manera adecuada el
cumplimiento de las normas ambientales, debido a la insuficiencia
de recursos humanos calificados y financieros. Una opcin para
enfrentar esta debilidad es aumentar la fiscalizacin estatal, por
ejemplo, aumentando el nmero de fiscalizadores o mediante
cambios en la institucionalidad, como lo sera la creacin de una
superintendencia ambiental.
4. Las situaciones de conflicto deberan ser consideradas como
normales en la gestin ambiental; se requiere identificar de forma
anticipada las reas de disenso y crear instancias apropiadas de
resolucin de conflictos. El hecho de que los tribunales traten
un gran nmero de casos ambientales, pone de relieve que la
poblacin est ejerciendo su derecho a acudir a los tribunales,
pero tambin revela que muchos conflictos ambientales no estn
siendo resueltos adecuadamente mediante mecanismos regulares
tanto de tipo administrativos como de gestin del sistema.
5. El pas ha asumido un conjunto importante de compromisos al
suscribir todas las grandes convenciones ambientales que, al
haber sido ratificadas por el Poder Legislativo, han adquirido el

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

rango de leyes de la repblica. No obstante, existe la percepcin


de que el gobierno no ha asumido a plenitud tales compromisos
que, por lo dems, no son del todo conocidos por la comunidad.
La implementacin plena de las convenciones ambientales es un
claro desafo de los prximos aos.
6. No habra la suficiente coherencia entre los distintos instrumentos
de gestin ni estara funcionando el concepto de ventanilla nica
en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental. Se
plantea que sera necesario aumentar la nmina de permisos
ambientales a conceder por la va de la ventanilla nica y de
asegurar el carcter vinculante del procedimiento de evaluacin
ambiental, de modo de comprometer claramente a los organismos
sectoriales18.
Ante todo este panorama, en junio de 2008 el Ejecutivo present un
proyecto de ley que creaba el Ministerio de Medio Ambiente, el Servicio
de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente.
El proyecto fue aprobado, pero la entrada en vigencia de la potestad
sancionatoria de la Superintendencia qued supeditada a la aprobacin
del proyecto de ley del Tribunal Ambiental. En las lneas que siguen,
analizando antes nuestra poltica ambiental vigente y las normas legales
sobre institucionalidad ambiental existentes, este captulo describir
ambas a la luz de las modificaciones introducidas por la ley N 20.417, as
como aqullas que propone el proyecto de ley sobre tribunal ambiental.
Finaliza realizando conclusiones y recomendaciones para la adecuada
implementacin de la nueva institucionalidad, de la cual, al fin y al cabo,
depender el xito o fracaso de esta reforma.
En relacin con los enfoques analticos de los que se vale como herramienta esta publicacin, cabe sealar que la institucionalidad y gestin
ambiental en Chile no se define slo por uno de ellos. En efecto, en materia
de regulacin y poltica, el que para la elaboracin de instrumentos de
carcter regulatorio normas de calidad, emisin y planes de prevencin
y descontaminacin exista una etapa de participacin ciudadana, as
como otra de anlisis econmico y social, da cuenta de la injerencia de
consideraciones de justicia ambiental y de anlisis costo-beneficio. Lo
mismo sucede en materia de gestin, donde este anlisis es decisivo para
determinar la correcta va de ingreso al sistema de evaluacin de impacto ambiental; pero la justicia ambiental tambin tiene su lugar, desde el
momento que en los estudios de impacto y, para algunos casos, en las
declaraciones de impacto, debe realizarse una etapa de participacin
ciudadana. La fiscalizacin no escapa a esta tendencia y es as como las
18

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Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, op. cit., pp. 325-330.

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consideraciones de justicia ambiental tienen cabida al ser procedente la


denuncia ciudadana ante la Superintendencia de Medio Ambiente, como
tambin la tiene el anlisis costo-beneficio, en especial en lo que se refiere
al sistema de incentivos para el cumplimiento normativo recientemente
establecido.

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


1. POLTICA AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SUSTENTABLE

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El nico instrumento de poltica explcitamente ambiental en el mbito


nacional, corresponde hasta la fecha al documento aprobado por el Consejo Directivo de la CONAMA en sesin de 9 de enero de 1998, denominado Poltica ambiental para el desarrollo sustentable. A partir de este
instrumento, cada Regin elabor una poltica ambiental regional, bajo
la responsabilidad de la respectiva Direccin Regional de la CONAMA,
como expresin local de las orientaciones nacionales. Sin perjuicio de las
agendas asumidas por estas direcciones, y no existiendo hasta ahora una
poltica nacional en materia de institucionalidad ambiental, ni habiendo
sido derogada la Poltica ambiental para el desarrollo sustentable, debe considerarse que ella contina siendo la poltica ambiental oficial del pas.
Reconociendo que el desarrollo debe basarse en el uso eficiente, equitativo y ambientalmente responsable de todos los recursos escasos de la
sociedad, es decir, los recursos naturales, humanos y econmicos, este
instrumento se erigi sobre la base del objetivo general de promover la
sustentabilidad ambiental del proceso de desarrollo, con miras a mejorar
la calidad de vida de los ciudadanos, garantizando un ambiente libre de
contaminacin, la proteccin del ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental. En cuanto a los principios
que guan a esta poltica, destaca el perfeccionamiento del sistema, el
que apunta a consolidar y perfeccionar el modelo de gestin ambiental,
reconociendo la necesidad de mejorar la legislacin y la institucionalidad,
adems de impulsar la adopcin de nuevos mecanismos e instrumentos,
para dar estabilidad y continuidad a la poltica ambiental.
En lo que respecta a la institucionalidad ambiental, la Poltica... plantea como uno de sus objetivos especficos el fortalecer este mbito en el
entorno nacional y regional para lograr la plena aplicacin del Sistema
Nacional de Gestin Ambiental, potenciando la dimensin regional de
la gestin ambiental, las capacidades de coordinacin y tcnicas de los
recursos humanos de la CONAMA y de los otros servicios pblicos, perfeccionando la capacidad fiscalizadora, e implementando un sistema de

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

informacin ambiental19. Luego, como tareas prioritarias y compromisos


especficos para el perfeccionamiento del Sistema, la Poltica... dispone
que se deber explicitar y discutir la poltica ambiental, as como revisar
la institucionalidad y legislacin ambiental; siendo parte de los grandes
temas que el pas an debe abordar, la definicin de polticas y sistemas
de gestin para los recursos naturales renovables y la fiscalizacin y
cumplimiento de las regulaciones ambientales.

III. LEYES EN MATERIA


DE INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL
1. LEY N 19.300 DE 1994, SOBRE BASES GENERALES
DEL MEDIO AMBIENTE

Promulgada el 1 de marzo de 1994 y publicada en el Diario Oficial el 9 de


marzo del mismo ao, fue dictada con el objetivo de iniciar un proceso
ordenador de la normativa ambiental del pas y de crear una institucionalidad que dotara al Estado de instrumentos de gestin en esta materia.
Teniendo presente que los temas ambientales requeran de un tratamiento intersectorial para ser enfrentados de forma eficaz, la institucionalidad creada por esta ley se desarroll sobre dos bases: por una
parte, la de reconocer las competencias ambientales de los distintos
ministerios y servicios, involucrndolos en los temas ambientales en que,
por sus respectivas esferas de competencia, les corresponde conocer
y, por otra, la de generar una capacidad de coordinacin al interior del
Poder Ejecutivo.
Esta ltima funcin se materializ en la creacin de la CONAMA, servicio pblico, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica
y patrimonio propio, dependiente del Ministerio Secretara General de
la Presidencia, cuyas funciones ms relevantes son proponer polticas
ambientales al Presidente de la Repblica; informar sobre el cumplimiento
y aplicacin de la normativa ambiental; administrar el SEIA, as como el
proceso de elaboracin de normas de calidad ambiental y de emisin; y
actuar como un rgano de consulta, anlisis, comunicacin y coordinacin en materias ambientales20.

67

19

CONAMA, Poltica ambiental para el desarrollo sustentable, p. 15.


Ministerio Secretara General de la Presidencia, ley N 19.300, sobe bases generales
del medio ambiente de 1 de marzo de 1994, en Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, artculos 69 y 70.
20

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68

En cuanto a su estructura orgnica21, a la cabeza de la CONAMA se


encuentra el Consejo Directivo, tambin llamado Consejo de Ministros,
que es presidido por el ministro presidente de la CONAMA, e integrado por
los ministros de cuyas carteras dependen o se relacionan los servicios y
organismos pblicos con competencias ambientales22. A este organismo corresponde, entonces, la direccin superior de la Comisin, sin perjuicio de
las atribuciones que la ley confiere de manera individual a su presidente.
La CONAMA cuenta, adems, con un consejo consultivo nacional,
rgano de consulta y apoyo del Consejo Directivo23. Luego, la administracin de la Comisin se encuentra a cargo de la Direccin Ejecutiva,
conformada por un director designado por el Presidente de la Repblica,
quien es el jefe superior del servicio y tiene su representacin legal, y se
divide en departamentos.
En lo que respecta a la gestin ambiental en el mbito local, la CONAMA se desconcentra territorialmente a travs de las COREMAS, que
son rganos de carcter colegiado, presididos por el Intendente, y cuyo
objetivo principal es coordinar la gestin ambiental en el mbito regional;
pronunciarse sobre los proyectos de impacto ambiental en el entorno
local; llevar adelante el procedimiento de declaracin de una zona como
saturada o latente y emitir opinin sobre los anteproyectos de planes de
prevencin o de descontaminacin de carcter regional24.
La ley contempla, tambin, la existencia de un comit tcnico de la
COREMA, el cual est integrado por el director regional de la CONAMA,
que lo preside, y por los directores regionales de los servicios pblicos
que tengan competencia en materias ambientales, incluido el Gobernador
Martimo correspondiente.
Finalmente, en cada regin existe un director regional de la CONAMA,
designado por el director ejecutivo con acuerdo del ministro presidente
21

Vase artculos 71 a 92 de la ley N 19.300.


Esto es, por los ministros de Economa, Fomento y Reconstruccin; Obras Pblicas;
Transportes y Telecomunicaciones; Agricultura; Vivienda y Urbanismo; Bienes Nacionales;
Salud; Minera; Planificacin y Cooperacin; Educacin; Defensa; Relaciones Exteriores y
Secretara General de la Presidencia.
23
El Consejo Consultivo Nacional est conformado por dos representantes de las
organizaciones no gubernamentales, dos de los trabajadores, dos del sector empresarial,
dos cientficos de universidades, dos de centros acadmicos independientes y un
representante del Presidente de la Repblica.
24
En cuanto a su composicin, las COREMAS son presididas por el Intendente e
integradas por los gobernadores provinciales de la regin, los secretarios regionales de
aquellos ministerios que forman el Consejo Directivo de la CONAMA, cuatro consejeros
regionales elegidos por el respectivo Consejo, y por el director regional de la CONAMA,
quien, adems, acta como secretario.
22

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de la Comisin, y quien es el encargado de representar al servicio en el


mbito local, constituyendo, como ya vimos, el apoyo tcnico de la respectiva COREMA. Junto con este director, cada regin cuenta con un consejo
consultivo regional25. Corresponde fundamentalmente a dichos consejos
absolver todas las consultas que le formule la respectiva COREMA.
En lo relacionado con la fiscalizacin, la ley de bases no establece la
creacin de ningn organismo especial al efecto, sino que deja entregado
a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el SEIA, la tarea de fiscalizar el permanente cumplimiento de
las normas y condiciones sobre la base de las cuales se haya aprobado
el estudio o aceptado la respectiva declaracin de impacto ambiental. En
caso de incumplimiento, dichas autoridades podrn solicitar a la COREMA o CONAMA, en su caso, la amonestacin, la imposicin de multas de
hasta quinientas unidades tributarias mensuales e, incluso, la revocacin
de la aprobacin o aceptacin respectiva, sin perjuicio de su derecho a
ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes26.
Si bien, como hemos visto, los organismos del Estado, que de conformidad a lo recin sealado poseen competencias en materia ambiental son
diversos, podemos sealar dentro de los que revisten mayor relevancia
en materia de fiscalizacin a la Superintendencia de Servicios Sanitarios
y al Servicio de Salud, ya que la Contralora, mediante el dictamen N 774
de 10 de enero de 1994, dividi sus funciones, sealando que corresponde
a la primera el control sobre los residuos industriales lquidos, en tanto
que al segundo el control de las emisiones atmosfricas.
De este modo, las COREMAS solicitan tanto de estos organismos estatales as como de otros organismos privados, las actuaciones necesarias
para proveerse de la informacin tcnica que se requiere para determinar
si un proyecto est cumpliendo o no con las normas ambientales y con
la RCA que lo aprob. Puesto que las COREMAS carecen de facultades
directas de fiscalizacin, la CONAMA ha creado la figura del COF, que se
encuentra integrado por representantes de los distintos servicios pblicos sectoriales, para desempear la funcin de fiscalizacin en estrecha
colaboracin con las COREMAS, a quienes remite la informacin que
obtiene en el ejercicio de esta funcin, para que ellas puedan hacer uso
de la facultad sancionatoria que les asiste respecto a la infraccin de las
RCA emitidas por ellas. Adems, el COF puede proponer igualmente a
las COREMAS la adopcin de las medidas que le parezcan pertinentes

69

25

Los consejos consultivos regionales estn integrados por dos cientficos, dos representantes de ONG, dos representantes del empresariado, dos representantes de los
trabajadores y un representante del Intendente, siendo nombrados por ste ltimo.
26
Vase artculo 64 de la ley N 19.300.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

respecto de un determinado proyecto, de acuerdo con la informacin


obtenida en la fiscalizacin del mismo.
Cabe recalcar que los servicios sectoriales con competencia ambiental si bien carecen de atribuciones sancionatorias respecto a las
infracciones detectadas a las RCA y a las normas conforme a las cuales
se ha aprobado un proyecto caso en el cual deben solicitar la imposicin
de sanciones a la COREMA correspondiente, poseen de todos modos
competencias sancionatorias respecto de sus propios instrumentos como
son, por ejemplo, las resoluciones de monitoreo emitidas por dichos
organismos. Esto, ya que dichos servicios, adems de la participacin
tcnica que tienen en el SEIA, tienen la funcin de otorgar los permisos
ambientales sectoriales requeridos para la puesta en marcha de los proyectos evaluados ambientalmente.
Por ltimo, en lo que respecta a la competencia jurisdiccional, y no
existiendo un rgano especializado para conocer de estas materias, la ley
de bases seala que ser competente para conocer de las causas que se
promuevan por infraccin a este cuerpo normativo, as como las que se
promuevan en contra de la resolucin que se pronuncie sobre un recurso
de reclamacin, el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el
hecho que causa el dao, o el del domicilio del afectado a eleccin de este
ltimo27.
70

2. LEY N 20.173 DE 2007 QUE CREA EL CARGO DE PRESIDENTE


DE LA CONAMA Y LE CONFIERE RANGO DE MINISTRO DE ESTADO
Promulgada el 15 de marzo de 2007 y publicada en el Diario Oficial de 6 de
diciembre del mismo ao, constituye el comienzo del proceso que busca
dotar a Chile de una nueva institucionalidad ambiental, ms moderna y
con la debida autonoma, recursos y jerarqua poltica para alcanzar los
estndares de los pases desarrollados.
Hasta antes de esta modificacin, el Consejo Directivo de la Conama era
presidido por el ministro Secretario General de la Presidencia. Lo que hace
esta ley, es depositar en una figura distinta de los ministros cuyas carteras
tienen como objetivos bsicos tareas dismiles e, incluso, contrapuestas
a los fines de proteccin ambiental, la responsabilidad de presidir dicho
Consejo de Ministros, y con ello a la CONAMA, otorgndole, adems, el
rango de Ministro de Estado. De este modo, se avanza en especificidad y en
jerarqua, toda vez que el presidente de la CONAMA es ahora un funcionario
cuyas competencias son propiamente ambientales, y que posee el mismo
rango jerrquico que los dems integrantes del Consejo Directivo.
27

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Vanse artculos 20 y 60 de la ley N 19.300.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

Modifica, entonces, la ley de bases, incorporando un prrafo tercero


a su ttulo final, el que trata de la figura del presidente de la CONAMA y
dispone sus atribuciones individuales, sin perjuicio de aqullas conferidas
por esta ley directamente al Consejo Directivo. Corresponde as a este
funcionario actuar como colaborador directo del Presidente de la Repblica en materias ambientales y ejercer, junto con el Consejo Directivo,
la direccin superior de la Comisin.
Sin embargo, y ante la falta an de una cartera propia, se agrega un
nuevo inciso al artculo 69 de la ley de bases sealando:
Sin perjuicio de lo anterior, corresponder al Ministerio Secretara General
de la Presidencia expedir aquellos actos administrativos de la Comisin
que conforme al ordenamiento vigente deban dictarse a travs de una
Secretara de Estado.

3. LEY N 20.417, QUE CREA EL MINISTERIO, EL SERVICIO DE EVALUACIN


AMBIENTAL Y LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE28
El proyecto de ley que crea estos servicios, fue ingresado a tramitacin
a la Cmara de Diputados mediante mensaje presidencial el 3 de julio
de 2008. Con esta iniciativa no slo se buscaba resolver y mejorar los
aspectos deficitarios que haba presentado hasta ahora el modelo institucional basado en el principio de coordinacin sino, tambin, materializar
las recomendaciones efectuadas hace tres aos por la OCDE, en orden a
alcanzar los estndares ambientales de los pases miembros, sobre todo
en cuanto a dotar de la jerarqua adecuada a la proteccin del ambiente, posicionndola al mismo nivel que los dems temas ministeriales;
completndose, as, el proceso iniciado en 2007 mediante la creacin
del cargo de ministro de Medio Ambiente, que hasta la fecha careca de
la respectiva estructura institucional.
Cabe agregar que la tramitacin de este proyecto estuvo marcada
por una intensa discusin legislativa tanto al interior de la Cmara de
Diputados como del Senado, proceso en el cual el proyecto originalmente presentado sufri ms de mil indicaciones, hasta llegar a su versin
definitiva aprobada por el Congreso Nacional el 25 de noviembre de
2009, y enviada, mediante oficio N 8454 de la misma fecha, al Tribunal
Constitucional para su tercer y ltimo trmite constitucional.
En cuanto a su estructura, const de nueve artculos generales, ms
diez artculos transitorios, estructura bsica que se mantuvo hasta su

71

28

Ley promulgada el 12 de enero de 2010 y publicada en el Diario Oficial el 26 de


enero del mismo ao.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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aprobacin final en el Congreso. Los nueve artculos que lo conformaron


pueden agruparse segn las materias de que tratan:
1. El artculo primero estuvo destinado a realizar diversas modificaciones a la ley N 19.300, y a regular todo lo atingente a la nueva
institucionalidad integrada por el Ministerio del Medio Ambiente,
el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Servicio de
Evaluacin Ambiental, en especial en cuanto a sus atribuciones
y composicin.
2. Por su parte, el artculo segundo estableci la creacin de la Superintendencia del Medio Ambiente y fij su ley orgnica, regulando todo lo vinculado a su naturaleza, funciones y composicin.
3. Luego, del artculo tercero al noveno se busc concordar el contenido y reformas que implicaban los dos artculos anteriores
respecto a lo establecido en las diversas leyes vigentes en el
ordenamiento nacional que regularan algunos de los aspectos
abordados por esta nueva normativa. As, en este articulado se
establecieron las modificaciones expresas que supona la entrada
en vigencia de los dos artculos anteriores respecto a cada una
de las normas vigentes.
4. Finalmente, en el articulado transitorio de esta ley se regularon los plazos y formas en que se llevara a cabo la entrada en
vigencia y la implementacin de sus disposiciones; as como
las materias en las que se faculta al Presidente de la Repblica
para dictar decretos con fuerza de ley para su posterior regulacin y las restricciones a que queda sujeto el uso de dicha
facultad.
A continuacin, y dada la amplitud de materias que son abordadas
por esta ley, revisaremos en trminos generales el contenido de las disposiciones ms relevantes de la misma, siguiendo, para ello, la clasificacin
que recin hemos hecho respecto de su articulado.

3.1. Modificaciones a la ley N 19.300 y regulacin


de la nueva institucionalidad
Como ya indicamos, son numerosas las modificaciones que introduce la
ley N 20.417 a la ley de bases, en distintos aspectos de su regulacin.
Mencionaremos de forma breve las ms importantes para tratar con
mayor detalle lo atingente a la nueva institucionalidad.
En primer lugar, en cuanto a las reformas ms generales, se incorporan al artculo 2 de la ley de bases, que contiene la definicin de los
principales conceptos tratados por ella, una serie de nuevas definiciones. Entre stas, destaca la incorporacin del concepto de cambio cli-

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

mtico, de evaluacin ambiental estratgica y de mejores tcnicas


disponibles.
Luego congruentemente con la incorporacin al derecho interno
del Convenio 169 de la OIT, en el artculo 4, que consagra el deber del
Estado respecto a la participacin y educacin en materia ambiental, se
agrega el de permitir el acceso a la informacin ambiental y el de todos
los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales
y en la aplicacin de los instrumentos de gestin ambiental, de:
propender por la adecuada conservacin, desarrollo y fortalecimiento
de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales
de los pueblos, comunidades y personas indgenas, de conformidad a lo
sealado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes29.

En segundo lugar, en cuanto a las reformas ms especficas, se


agrega a continuacin del artculo 7 de la ley de bases el prrafo 1 bis,
que incorpora y regula un nuevo instrumento de gestin ambiental: la
evaluacin ambiental estratgica. La instauracin de este mecanismo,
aun cuando tiene el carcter de voluntario (excepto para los instrumentos de planificacin territorial), busca realizar una evaluacin de
todas las polticas y planes de carcter normativo general, as como sus
modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el ambiente o la
sustentabilidad. La regulacin ms detallada del procedimiento y plazos
en virtud del cual se tramitar este tipo de evaluacin queda entregada
a un reglamento30.
En tercer lugar, se realizan diversas modificaciones al SEIA. Entre
ellas, destaca la incorporacin sin perjuicio de los permisos sectoriales
de un informe sobre la compatibilidad territorial de todos los proyectos
que deban ingresar al SEIA y que sean susceptibles de causar impacto
ambiental de conformidad al artculo 10 de la ley de bases31, adems de
un informe de compatibilidad con las polticas, planes y programas de
desarrollo regional como, asimismo, con los planes de desarrollo comunal32. De manera adicional, se establece, mediante la incorporacin
del artculo 9 bis, la obligacin de aprobar o rechazar los proyectos o
actividades sometidos al SEIA slo en virtud del informe consolidado
de evaluacin en lo que se relaciona con los aspectos normados en la

73

29

Ley N 20.417, artculo primero, nmero 2, letra b).


Op. cit., nmero 3.
31
Op. cit., nmero 4.
32
Op. cit., nmero 6.
30

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

74

legislacin ambiental vigente, y cuyo incumplimiento se considerar vicio


esencial del procedimiento de calificacin ambiental33.
Destaca tambin la incorporacin en el artculo 10 de la ley de bases
de una nueva categora de proyectos que, conforme a dicho artculo,
debern someterse al SEIA, as como el reemplazo en el artculo 11 de
algunos de los efectos, caractersticas o circunstancias que hacen que un
proyecto requiera de la elaboracin de un EIA34. En este mismo mbito,
se instaura la prohibicin de fraccionar proyectos o actividades con la
finalidad de variar el instrumento de evaluacin o de eludir el ingreso al
SEIA, as como la evaluacin independiente de las modificaciones de un
proyecto o actividad ya existente35.
Enseguida, introduce modificaciones a los procedimientos de tramitacin y aprobacin de las DIA y los EIA, en lo que respecta principalmente
a la participacin ciudadana en ellos, a las facultades de los titulares de
reclamar de las resoluciones de calificacin ambiental, al acceso a la informacin ambiental y a la incorporacin de las facultades de los organismos
que conforman la nueva institucionalidad ambiental en estos procesos,
modificando y reemplazando en todo lo pertinente las menciones a los
organismos vigentes hasta ahora y a sus atribuciones36.
Por ltimo, la nueva normativa sustituye el ttulo final de la ley de
bases, antes destinado a la regulacin de la CONAMA, estableciendo y
regulando en detalle el Ministerio del Medio Ambiente, sus atribuciones
y composicin37.
En cuanto a su naturaleza y funciones, se reemplaza el artculo 69
de la ley de bases, disponiendo:
Artculo 69. Crase el Ministerio del Medio Ambiente, como una Secretara de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la Repblica
33

Ley N 20.417, op. cit., nmero 6.


Se agrega al artculo 10 la siguiente letra: r) Proyectos de desarrollo, cultivo o
explotacin, en las reas mineras, agrcolas, forestales e hidrobiolgicas que utilicen
organismos genticamente modificados con fines de produccin y en reas no confinadas.
El reglamento podr definir una lista de especies de organismos genticamente modificados
que, como consecuencia de su comprobado bajo riesgo ambiental, estarn excluidos de
esta exigencia. El mismo reglamento establecer el procedimiento para declarar reas como
libres de organismos genticamente modificados. Op. cit., nmero 7 letra c; y se reemplaza
la letra d del artculo 11 por la siguiente: d) Localizacin en o prxima a poblaciones,
recursos y reas protegidas, sitios prioritarios para la conservacin, humedales protegidos
y glaciares, susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en
que se pretende emplazar. Op. cit., nmero 8.
35
Op. cit., nmeros 7 a 10.
36
Op. cit., nmeros 11 al 62.
37
Op. cit., nmero 63.
34

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

en el diseo y aplicacin de polticas, planes y programas en materia


ambiental, as como en la proteccin y conservacin de la diversidad
biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos, promoviendo
el desarrollo sustentable, la integridad de la poltica ambiental y su regulacin normativa.

Luego, se enumeran las distintas atribuciones especficas del Ministerio, todas ellas asociadas fundamentalmente a la proposicin y
formulacin de las polticas, planes, programas y normas de carcter
ambiental.
Adems, se contempla la creacin del denominado Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad, presidido por el ministro del Medio
Ambiente e integrado por los ministros de Agricultura; Hacienda; Salud; Economa, Fomento y Reconstruccin; Energa; Obras Pblicas;
Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Minera y
Planificacin. Este organismo asesor del Presidente de la Repblica, tiene
como principales funciones, sugerir al Presidente las polticas para el
manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales
renovables; proponerle los criterios de sustentabilidad que deben ser
incorporados en la elaboracin de las polticas y procesos de planificacin de los ministerios, as como en la de sus servicios dependientes
y relacionados; y, del mismo modo, plantearle la creacin de las reas
protegidas del Estado, incluyendo parques y reservas marinas, as como
los santuarios de la naturaleza y las reas marinas costeras protegidas
de mltiples usos. Especialmente importante, para efectos de asegurar
la integridad de la normativa y poltica ambiental, parece su atribucin
de pronunciarse respecto de los proyectos de leyes y de actos administrativos relativos a normas de carcter ambiental, cualquiera que sea el
Ministerio de origen.
En cuanto a la organizacin del Ministerio, se encuentra integrado
por el ministro de Medio Ambiente, el subsecretario, las SEREMIS del Medio Ambiente y los consejos consultivos Nacional y Regionales; dejando
encargado a un reglamento la determinacin de la distribucin temtica
en las divisiones del Ministerio, de conformidad a lo sealado en la ley N
18.575, orgnica constitucional de bases generales de la administracin
del Estado.
Dentro del mismo ttulo final, en el nuevo artculo 80 y siguientes,
la ley de bases dispone y regula la creacin del Servicio de Evaluacin
Ambiental, como un servicio pblico funcionalmente descentralizado,
con personalidad jurdica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio
Ambiente.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Su principal funcin ser la administracin del SEIA, y su direccin


superior estar a cargo de un director ejecutivo, quien ser el jefe superior del servicio y tendr su representacin legal.
El Servicio de Evaluacin Ambiental se desconcentrar territorialmente a travs de las direcciones regionales de Evaluacin Ambiental.
En cada regin del pas habr un director regional, quien representar al
servicio y ser nombrado por el Director Ejecutivo, mediante el Sistema
de Alta Direccin Pblica.
Su tarea fundamental consiste en la administracin del SEIA, para
lo cual se le otorgan otras facultades relativas a la administracin de un
sistema de lneas de bases de los proyectos; de un registro de consultores;
de uniformar criterios y procedimientos en la materia; de simplificar los
trmites en la misma; de interpretar administrativamente las RCA salvo
en lo que respecta a aspectos normados de competencia de algn organismo sectorial y, por ltimo, de fomentar y facilitar la participacin
ciudadana en la materia38.
En relacin con los proyectos:,
sern calificados por una Comisin presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente,
de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras
Pblicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera, y de Planificacin, y el Director Regional
del Servicio, quien actuar como secretario39.

76

Adems, las direcciones regionales de Evaluacin Ambiental conformarn un comit tcnico integrado por el secretario regional ministerial
del Medio Ambiente, quien lo presidir, el director regional de Evaluacin
Ambiental, los directores regionales de los servicios pblicos que tengan
competencia en materia del ambiente, incluido el Gobernador Martimo
correspondiente y el Consejo de Monumentos Nacionales. Este Comit
elaborar un acta de evaluacin de cada proyecto la que ser de libre
acceso a los interesados.40

3.2. Creacin y regulacin de la Superintendencia


del Medio Ambiente
El proyecto, en su artculo segundo, establece la creacin y fija la Ley
Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, como un servicio
38

Ley N 20.417, op. cit., nmero 63.


Ibid.
40
Ibid.
39

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

pblico funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica


y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la
Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente y a la fiscalizacin
de la Contralora General de la Repblica.
Esta institucin fiscalizadora, que tendr su domicilio en Santiago
sin perjuicio de las oficinas regionales que pueda disponer el Superintendente en otras ciudades del pas tendr por objetivo ejecutar, organizar y
coordinar el seguimiento y fiscalizacin de las RCA; de las medidas tanto
de los planes de prevencin como de descontaminacin ambiental; del
contenido de las normas de calidad ambiental y normas de emisin; de
los planes de manejo, cuando corresponda; y de todos aquellos otros instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley. En lo relacionado
con el SEIA, esta atribucin ya fue sealada por el proyecto dentro de las
modificaciones que introduce a travs de su artculo primero a la ley de
bases, disponiendo en el nuevo artculo 64 de dicha ley que la fiscalizacin
del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base
de las cuales se han aprobado o aceptado los estudios y declaraciones
de impacto ambiental, ser efectuada por la Superintendencia41.
Sin embargo, la nueva normativa aclara que los organismos sectoriales que cumplen funciones de fiscalizacin ambiental, conservarn sus
competencias y potestades de fiscalizacin, en todas aquellas materias
e instrumentos que no sean de competencia de la Superintendencia, y
que dichos organismos sectoriales debern adoptar y respetar todos los
criterios que la Superintendencia establezca en relacin con la forma de
ejecutar las actuaciones de fiscalizacin, pudiendo solicitar a sta que
se pronuncie al respecto42.
En cuanto a su organizacin, el superintendente de Medio Ambiente
ser el jefe de servicio, y ser nombrado por el Presidente de la Repblica,
contar con las atribuciones propias de un jefe de servicio y tendr la
atribucin privativa e indelegable de aplicar las sanciones establecidas en
esta ley. Por su parte, a las oficinas regionales les corresponder ejercer,
dentro del territorio de su competencia, las funciones y atribuciones que,
siendo competencia de la Superintendencia, les sean delegadas por el Superintendente. Finalmente, se establece que las funciones de fiscalizacin
e instruccin del procedimiento sancionatorio y la aplicacin de sanciones
estarn a cargo de unidades diferentes dentro de la Superintendencia43.

77

41

Ley N 20.417, op cit., nmero 59.


Op. cit., artculo segundo (artculo 2 de la Ley Orgnica de la Superintendencia
del Medio Ambiente).
43
Op. cit. (artculos 4 a 7 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente).
42

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

78

Para el desarrollo de las actividades de fiscalizacin ambiental, la


Superintendencia deber establecer, anualmente, programas y subprogramas de fiscalizacin, tanto en el mbito regional como sectorial, los que
tendrn por objetivo ordenar el ejercicio de las facultades de fiscalizacin
tanto de s misma como de los organismos sectoriales competentes.
En lo relativo a sus procedimientos de fiscalizacin, realizar la
ejecucin de las inspecciones, mediciones y anlisis que se requieran
para el cumplimiento de los programas y subprogramas de fiscalizacin,
como tambin encomendar dichas acciones a los organismos sectoriales,
cuando corresponda. Para esos efectos impartir directrices a los mencionados organismos, informando las acciones de fiscalizacin que stos
asumirn, los plazos y oportunidades para su realizacin y las dems
condiciones pertinentes. A su vez, deber informar a los organismos sectoriales correspondientes la ejecucin de sus inspecciones, mediciones
y anlisis respectivos, de manera de evitar duplicidad de funciones.
Adems, la fiscalizacin tambin podr ser efectuada por privados,
toda vez que pueda contratar las labores de inspeccin, verificacin,
mediciones y anlisis del cumplimiento de las normas, condiciones y
medidas de las RCA, planes de prevencin, de descontaminacin ambiental o ambos, de las normas de calidad ambiental y normas de emisin,
cuando correspondan, y de los planes de manejo, cuando procedan, a
terceros idneos debidamente certificados44. Para ello, administrar un
sistema de acreditacin y registro de personas naturales y jurdicas que
realicen estas evaluaciones y certificaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona podr denunciar
ante la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestin
ambiental y de normas ambientales, debiendo informar sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a sesenta das hbiles. En el
evento de que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento
administrativo sancionador, el denunciante tendr para todos los efectos
legales la calidad de interesado en el precitado procedimiento45.
En lo que respecta al acceso a la informacin, administrar un sistema nacional de informacin de fiscalizacin ambiental, de acceso pblico,
que se conformar, entre otras cosas, con las RCA y la totalidad de sus
antecedentes; los permisos ambientales sectoriales asociados a cada una
de ellas; las acciones de fiscalizacin desarrolladas a su respecto y sus
resultados; las mediciones, anlisis y dems datos que los titulares deban
44

Ley N 20.417, op. cit., (artculo 3 letra c) de la Ley Orgnica de la Superintendencia


del Medio Ambiente).
45
Op. cit. (artculos 16 a 30 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente).

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

proporcionar de conformidad a las exigencias establecidas por dichas resoluciones; as como con los procesos sancionatorios incoados respecto
de cada actividad, proyecto y sujeto fiscalizado y sus resultados46.
Finalmente, en cuanto a las infracciones y sanciones, la nueva normativa enumera aquellas infracciones respecto de las cuales corresponde de
forma exclusiva a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de
la potestad sancionadora, entre las que se encuentra el incumplimiento
de las condiciones, normas y medidas establecidas en las resoluciones
de calificacin ambiental; el incumplimiento de las leyes, reglamentos y
dems normas relacionadas con las descargas de residuos lquidos industriales y el incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carcter
ambiental que no tenga establecida una sancin especfica.
Adems, para los efectos del ejercicio de esta potestad, las infracciones de competencia de la Superintendencia se clasificarn en gravsimas,
graves y leves, de modo que la sancin que corresponda aplicar a cada
infraccin se determinar segn su gravedad, dentro de los rangos que
seala la nueva ley; y para la determinacin de la sancin especfica que
corresponde aplicar dentro de dicho rango se considerarn las siguientes
circunstancias:
a) la importancia del dao causado o del peligro ocasionado;
b) el nmero de personas cuya salud pudo afectarse por la infraccin;
c) el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin;
d) la intencionalidad en la comisin de la infraccin y el grado de
participacin en el hecho, accin u omisin constitutiva de la
misma;
e) la conducta anterior del infractor;
f) la capacidad econmica del infractor;
g) el cumplimiento del programa sealado en la letra r) del artculo
347;
h) el detrimento o vulneracin de un rea silvestre protegida del
Estado y
i) todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia,
sea relevante para la determinacin de la sancin48.

79

46
Ley N 20.417, op. cit., (artculos 31 a 34 de la Ley Orgnica de la Superintendencia
del Medio Ambiente).
47
Dicha letra seala como una de las funciones y atribuciones de la Superintendencia,
la de: Aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a
lo establecido en el artculo 42 de esta ley.
48
Ley N 20.417, artculo segundo (artculos 35 a 46 de la Ley Orgnica de la
Superintendencia del Medio Ambiente).

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Las sanciones de las que podrn ser objeto dichas infracciones son:
a) amonestacin por escrito;
b) multa de una a diez mil unidades tributarias anuales;
c) clausura temporal o definitiva y
d) revocacin de la RCA.
El procedimiento administrativo sancionatorio podr iniciarse de
oficio, a peticin del rgano sectorial o por denuncia. Una vez iniciado, el
instructor de dicho procedimiento, con el objetivo de evitar dao inminente al ambiente o a la salud de las personas, podr solicitar fundadamente al Superintendente la adopcin de alguna o algunas de las medidas
provisionales que consagra la nueva normativa. Por ltimo, en contra de
las resoluciones de la Superintendencia que apliquen sanciones, se podr
interponer el recurso de reposicin, en el plazo de cinco das hbiles contado desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin. Adems, los
afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se
ajustan a la ley, reglamentos o dems disposiciones que le corresponda
aplicar, podrn reclamar de la ilegalidad de las mismas, dentro del plazo
de quince das hbiles contado desde la notificacin, ante el Tribunal Ambiental49; en tanto que las resoluciones que impongan multas sern siempre
reclamables y aqullas no sern exigibles mientras no est vencido el plazo
para interponer la reclamacin, o sta no haya sido resuelta50.
80

3.3. Modificaciones a otros cuerpos normativos


Como sealamos en un principio, los artculos tercero a noveno del
proyecto de ley estn destinados principalmente a concordar el contenido y reformas que implican los dos artculos anteriores respecto a lo
establecido en las diversas leyes vigentes en el ordenamiento nacional
que regulan alguno de los aspectos que son abordados por el proyecto.
Revisaremos, a continuacin, las reformas ms importantes.
En primer lugar, en el artculo tercero se dispone la modificacin
del decreto supremo N 430 de 1992 del Ministerio de Economa, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.892,
General de Pesca y Acuicultura, estableciendo que las declaraciones
de parques y reservas marinas sern realizadas mediante decreto del
49
Como se ver ms adelante, el proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental ya
se encuentra en tramitacin en el Congreso, y conforme al protocolo de acuerdo suscrito
entre los parlamentarios y el gobierno el 26 de octubre de 2009, deba ser aprobado antes
del 11 de marzo de 2010, cuestin que no fue posible dado el cambio en las prioridades
polticas y legislativas a raz del terremoto del 27 de febrero.
50
Ley N 20.417, artculo segundo (artculo 55 y siguientes de la Ley Orgnica de la
Superintendencia del Medio Ambiente).

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

Ministerio del Medio Ambiente. Adems, se incorpora la participacin


de este Ministerio en otras dos disposiciones de dicha ley, junto con el
Ministerio de Economa.
Del mismo modo, en el artculo cuarto se dispone la modificacin de
la ley N 17.288, sobre monumentos nacionales, sustituyendo en determinadas funciones al Consejo de Monumentos Nacionales y al Ministerio
de Agricultura, por el Ministerio de Medio Ambiente. Asimismo, en el
artculo quinto se dispone la modificacin del decreto ley N 1.939 de
1977, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, incorporando a algunas
funciones del Ministerio de Agricultura la posibilidad de ser realizadas
por el Ministerio del Medio Ambiente cuando corresponda.
Por su parte, en el artculo sexto se establece la modificacin del
decreto con fuerza de ley N 1 de 2006, del Ministerio del Interior, que fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N 18.695, Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades, incorporando a la unidad
encargada del aseo y ornato, la denominacin de medio ambiente, aseo
y ornato, junto con una serie de atribuciones en esta materia, como la
de elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental.
En el artculo sptimo del proyecto se dispone la modificacin del
decreto con fuerza de ley N 294 de 1960, del Ministerio de Hacienda, que
fija la funciones y estructura del Ministerio de Agricultura, delimitando
las atribuciones de este ltimo a la proteccin de los recursos naturales
renovables en el mbito silvoagropecuario, y sin perjuicio de las atribuciones del Ministerio del Medio Ambiente.
El artculo octavo, en tanto, implanta la modificacin del Cdigo de
Aguas, disponiendo:

81

Un reglamento, que deber llevar la firma de los Ministros del Medio


Ambiente y Obras Pblicas, determinar los criterios en virtud de los
cuales se establecer el caudal ecolgico mnimo.

Junto con ello, se reemplaza en lo pertinente la mencin a la CONAMA, por el Ministerio del Medio Ambiente.
Por ltimo, en el artculo noveno, se establece una modificacin a la
ley N 18.902 de 1989, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
restringiendo sus atribuciones en materia de RILES nicamente al control
de aqullos que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios
de las empresas sanitarias; puesto que en lo dems, la fiscalizacin queda
ahora entregada a la Superintendencia del Medio Ambiente.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

3.4. Disposiciones transitorias

82

En el articulado transitorio de la nueva ley se regulan los plazos y formas en que se llevar a cabo la entrada en vigencia y la implementacin
de sus disposiciones; as como las materias en las que se faculta al
Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley para
su posterior regulacin y las restricciones a que queda sujeto el uso de
dicha facultad.
As, se regula la entrada en vigencia del Sistema Nacional de Informacin Ambiental, para lo cual se establece un plazo de dos aos contado
desde la publicacin de esta ley.
Por otro lado, dentro de las materias en las que se faculta al Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley destaca la de
ordenar el traspaso de los funcionarios titulares de planta y del personal a
contrata desde la CONAMA al Ministerio del Medio Ambiente y al Servicio
de Evaluacin Ambiental, sin solucin de continuidad, manteniendo la
calidad jurdica y el mismo grado que tenan a la fecha de traspaso. En
relacin con esto, se dispone tambin que el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluacin Ambiental se constituirn para todos
los efectos en los sucesores legales de la CONAMA, en las materias de
su competencia, de manera que las menciones que la legislacin general o especial realice a la precitada institucin se entendern hechas al
Ministerio del Medio Ambiente o al Servicio de Evaluacin Ambiental,
segn correspondan.
Igualmente relevante resulta la mencin de que los proyectos o
actividades sometidos al SEIA antes de la publicacin de esta ley, se sujetarn en su tramitacin y aprobacin a las normas vigentes al momento de su ingreso; al igual que los procedimientos de fiscalizacin y los
sancionatorios iniciados con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, los que seguirn tramitndose conforme a sus normas hasta su total
terminacin.
Por otra parte, cabe referirse de manera especial al artculo octavo
transitorio de la ley, el que hace referencia a un nuevo organismo, antes
mencionado slo brevemente en el artculo primero del mismo, a propsito de las modificaciones efectuadas a la ley de bases. En el nmero 42
y 43 de dicho artculo primero, la nueva ley dispone una modificacin al
artculo 34 y 35 de la ley de bases, agregando:
La administracin y supervisin del Sistema Nacional de reas Silvestres
Protegidas del Estado corresponder al Servicio de Biodiversidad y reas
Protegidas.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

Si bien no se efecta otra mencin a dicho organismo en la ley, en


el referido artculo octavo transitorio se establece:
Dentro del plazo de un ao desde la publicacin de esta ley, el Presidente
de la Repblica deber enviar al Congreso Nacional uno o ms proyectos
de ley por medio de los cuales se cree el Servicio de Biodiversidad y reas
Protegidas, y se transforme la Corporacin Nacional Forestal en un servicio
pblico descentralizado.
El rediseo a que se refiere el inciso anterior se efectuar resguardando los derechos de los trabajadores de la referida Corporacin.

La incorporacin de este nuevo organismo fue uno de los resultados obtenidos luego de la negociacin realizada entre el gobierno y el
Senado para acelerar la aprobacin del proyecto de Reforma a la Institucionalidad Ambiental y destrabar su discusin, la cual concluy el 26 de
octubre de 2009 con la suscripcin de un histrico protocolo entre los
parlamentarios y el gobierno. Entre los once puntos de acuerdo de que
consta este protocolo, se comprende el mandato de creacin del Servicio
de Biodiversidad y reas Protegidas, el que reemplazar a la CONAF en
las funciones de conservacin y proteccin de reas silvestres pblicas,
y fiscalizar los parques privados; en tanto que esta ltima se dedicar
al fomento productivo.
Por ltimo, el artculo noveno transitorio dispone:

83

las normas establecidas en los Ttulos II, salvo el prrafo 3, y III del
Artculo Segundo de la presente ley, que crean la Superintendencia del
Medio Ambiente, entrarn en vigencia el mismo da que comience su
funcionamiento el Tribunal Ambiental.

De este modo, queda supeditada la plena vigencia de la Superintendencia a la creacin de este nuevo organismo constituido por el Tribunal
Ambiental.
Esta ltima disposicin, al igual que en el caso del Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas, constituye uno de los puntos de acuerdo
alcanzados en el protocolo suscrito entre los parlamentarios y el gobierno, conforme al cual se acord la creacin de un tribunal ambiental
a travs de un proyecto de ley distinto y se determin que las normas
relativas a la potestad sancionatoria de la Superintendencia slo entrarn
en vigencia una vez creado dicho tribunal.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

IV. PROYECTOS DE LEY


1. BOLETN N 6747-12/2009, PROYECTO DE LEY QUE CREA
EL TRIBUNAL AMBIENTAL51
Ingresado a tramitacin al Senado mediante mensaje presidencial el 3
de noviembre de 2009.
Entre las consideraciones que se tuvieron a la vista para su elaboracin, el mensaje de la Presidenta de la Repblica con el cual se inicia este
proyecto seala la necesidad que han tenido los sistemas democrticos
de buscar equilibrios dotando, por una parte, a los organismos administrativos de competencias regulatorias y de sancin, con una finalidad de
disuasin efectiva y no una retributiva para promover cumplimientos
y, por la otra, estableciendo un mecanismo eficaz de revisin judicial de
las intervenciones de las autoridades pblicas.
En este contexto:
los jueces cumplen un rol esencial en el sistema de contrapesos de
un sistema democrtico, pero tambin tienen un rol esencial e insustituible en la proteccin de los derechos de las personas. Es decir,
actan como instrumentos al servicio de la democracia para limitar
los desbordes del poder pblico, en especial de la Administracin en
relacin a las competencias conferidas por el legislador, y por la otra,
como instrumento al servicio de la tutela de derechos, ah donde la
exigencia de tutela efectiva resulta indispensable. Esto explica por qu
resulta necesario crear un tribunal, pero concretamente un tribunal
especializado. Medio Ambiente es un buen espacio para conjugar
ese equilibrio. En el que est en juego el bienestar de la comunidad,
pero tambin el derecho de personas especficas que puedan verse
afectadas por las decisiones de la autoridad pblica52.

84

Luego, el mensaje enumera y desarrolla las ideas estructurales sobre


las cuales est basado el proyecto, esto es, sobre las ideas de:
a) disponer de un control jurisdiccional de las decisiones de la
autoridad administrativa ambiental;
b) que este control est a cargo de jueces especializados y no generalistas;
c) que el tribunal sea un organismo de integracin mixta y

51

El anlisis de este proyecto de ley se hizo de acuerdo con la informacin disponible


hasta el 31 de agosto de 2010.
52
Boletn N 6747-12/2009 proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, p. 9.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

d) que dada su especializacin y carcter nico provea de decisiones predecibles, permitiendo certeza jurdica para todos los
interesados.
De este modo, y como se sealara ms atrs al citar un extracto del mensaje de este proyecto de ley, ante el dilema entre la garanta de los derechos
de los regulados y los derechos de los ciudadanos en general, los elementos que estn en juego en la creacin del tribunal ambiental no son slo la
certeza jurdica para la inversin y la proteccin del ambiente, tambin el
acceso a la justicia ambiental. Esto es, el adecuado acceso a los mecanismos
para exigir el cumplimiento de la normativa ambiental o para obtener los
remedios adecuados en la solucin de conflictos ambientales.
As, el proyecto establece en su artculo 1:
El Tribunal Ambiental es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica
de la Corte Suprema, cuya funcin ser resolver aquellas controversias
de carcter ambiental en materias que sea competente de conformidad
a lo sealado en la presente ley.

En cuanto a su composicin, el proyecto dispone que el tribunal estar


integrado por cinco ministros: un abogado, quien lo presidir, designado
por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes
confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes; y cuatro profesionales universitarios expertos en materias
ambientales, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o
con posgrados en Ciencias o Economa. Sern designados por el Presidente
de la Repblica previo concurso pblico de antecedentes en el Sistema de
Alta Direccin Pblica. Adems, el tribunal tendr dos ministros suplentes,
un abogado y un licenciado o con posgrado en Ciencias o Economa53.
En lo relativo a sus competencias, se pueden clasificar en dos grupos: por una parte, aqullas contenciosas administrativas, las que se
ejercern contra los actos administrativos de alcance general, los actos
administrativos del Servicio de Evaluacin Ambiental y los actos administrativos de la Superintendencia de Medio Ambiente y, por otra parte,
aqullas por dao ambiental, correspondindole conocer slo de las
demandas por dao ambiental que se interpongan de conformidad a la
accin regulada en la ley N 19.30054.

85

53

Boletn N 6747-12/2009..., op. cit.,, artculo 2. La composicin del tribunal ha sido


objeto de diversas indicaciones parlamentarias, que reducen el nmero de ministros que
lo integran y aumentan el nmero de tribunales ambientales en el pas.
54
Op. cit., artculo 17.

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86

De esta forma, no se ha restringido la competencia del tribunal


slo al control de las decisiones de la Superintendencia, sino que se ha
ampliado a todo el contencioso de la ley N 19.300, permitiendo con ello
el igual acceso a la jurisdiccin a todos los ciudadanos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe referirse de manera especial a
algunas de las competencias especficas del tribunal que se vinculan
directamente con el ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia.
Conforme al artculo 17 N 6 del proyecto de ley, el tribunal ambiental
conocer, en trmite de consulta obligatoria, de las resoluciones de la
Superintendencia que apliquen las sanciones establecidas en las letras
c) y d) del artculo 38 de la ley que la crea; esto es, clausura temporal o
definitiva, y revocacin de la RCA. Adems, conforme al N 5 del mismo
artculo 17, se requerir de la autorizacin previa del tribunal para la
aplicacin por parte de la Superintendencia de las medidas provisionales
sealadas en las letras c), d) y e) del artculo 48 de su ley orgnica; esto
es, clausura temporal, parcial o total de las instalaciones; detencin del
funcionamiento de las instalaciones y suspensin temporal de la RCA.
De modo que ninguna de las sanciones o medidas provisionales sealadas podrn entrar en efecto antes del pronunciamiento o autorizacin
respectiva del tribunal.
Conforme al artculo 18 y siguientes del proyecto, que regulan el
procedimiento, estarn legitimados para intervenir ante el tribunal las
personas naturales o jurdicas que se encuentren en alguna de las hiptesis sealadas en el artculo 21 de la ley N 19.88055. La demanda se
presentar directamente ante el tribunal ambiental, pero cuando el domicilio del interesado se ubique fuera de la ciudad de asiento del tribunal,
podr presentarse ante las intendencias regionales o gobernaciones provinciales respectivas56. En este caso, el Intendente o Gobernador, segn
corresponda, deber remitirla al tribunal el mismo da o, a ms tardar, el
da hbil siguiente, contado desde su recepcin. El procedimiento ser
escrito salvo la vista de la causa, pblico e impulsado de oficio por el
tribunal hasta su resolucin definitiva, y las partes debern comparecer
55

Seala el artculo: se consideran interesados en el procedimiento administrativo:


1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisin que en el mismo se adopte. 3. Aqullos cuyos intereses,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en
el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.
56
El tribunal ambiental tendr como lugar de asiento la ciudad de Santiago. Sin
perjuicio de lo anterior, en la discusin parlamentaria se ha propuesto que no se cree un
solo tribunal ambiental de manera de aumentar su nmero al menos a tres tribunales,
uno en la zona norte y otro en la zona sur.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

representadas en la forma prevista en el artculo 1 de la Ley N 18.120,


sobre comparecencia en juicio.
En lo relacionado con el estndar de revisin, el artculo 27 del proyecto de ley regula el contenido que deber tener la sentencia, as como
el procedimiento que deber seguir el tribunal para su dictacin, cuando
lo impugnado sea un acto administrativo; de modo que dicho estndar de
revisin queda fuera de la discrecionalidad del propio tribunal, teniendo
este organismo plenas atribuciones para revisar el procedimiento administrativo de que se trate, verificar los hechos sobre los cuales descansa
la decisin y sustituir la decisin en la parte que corresponda, pero
siempre dentro del marco que para el ejercicio de estas competencias
ha establecido antes el proyecto de ley.
En cuanto a los recursos, las resoluciones pronunciadas por el tribunal ambiental, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso
de reposicin, al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto
de plano. Slo ser susceptible de recurso de reclamacin, ante la Corte
Suprema, la sentencia definitiva. Dicho recurso deber ser fundado y
podr interponerse por cualquiera de las partes, en el tribunal ambiental, dentro del plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva
notificacin. Este plazo se ampliar con el aumento que corresponda al
lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la
sede del tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo
259 del Cdigo de Procedimiento Civil. La ejecucin de las resoluciones
pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponder directamente al tribunal ambiental el que contar, para tales efectos, con todas
las facultades propias de un tribunal de justicia57.
Adems, el artculo 30 del proyecto dispone que las normas contenidas en los libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicarn de
manera supletoria al procedimiento mencionado en los artculos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con l.
En lo que respecta a la accin de indemnizacin de perjuicios a que
haya lugar, con motivo de la dictacin por el tribunal ambiental de una
sentencia definitiva ejecutoriada, sta se interpondr ante el tribunal
civil competente de conformidad a las reglas generales y se tramitar
de acuerdo con las normas del juicio sumario. El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo
en los hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la
sentencia del tribunal ambiental, dictada con motivo de la aplicacin de
la presente ley58.
57
58

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87

Boletn N 6747-12/2009..., op. cit., artculos 28 y 29.


Op. cit., artculo 31.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Finalmente, conforme al artculo primero transitorio del proyecto,


el Tribunal Ambiental deber entrar en funcionamiento dentro del plazo
de seis meses de dictada la presente ley.

Como se puede apreciar, el proyecto de ley establece un tribunal


ambiental cuyo alcance es mucho ms amplio que el de un organismo
que sirva de contrapeso a la Superintendencia de Medio Ambiente. Dada
la ausencia de tribunales contenciosos administrativos, parece ser sta
una opcin acertada. Con todo, su configuracin como un autntico y
adecuado contencioso administrativo general en materia ambiental depender fundamentalmente de tres cuestiones en las cuales se centra la
discusin del proyecto:
1) legitimacin activa en los trminos del artculo 21 de la ley N 19.880
de bases generales de los procedimientos administrativos;
2) competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
del Servicio de Evaluacin Ambiental y
3) que sea la propia ley la que determine el estndar de las facultades
de revisin del tribunal59.

88

59

Fruto de la discusin generada al interior del Senado, el proyecto fue objeto de


diversas indicaciones. Respecto al nmero y composicin del tribunal, se aument a tres el
nmero de tribunales (Antofagasta, Santiago y Valdivia), se reducen a tres sus integrantes
aunque se mantiene la composicin mixta y se establece un sistema de nombramiento
nico para todos los miembros. En cuanto a las competencias del tribunal, el Senado
introdujo un nuevo numeral al artculo 17 de la ley N 19.300, mediante el cual se faculta
al Tribunal para: conocer de las reclamaciones en contra de la resolucin que resuelva
un procedimiento administrativo de invalidacin de un acto administrativo de carcter
ambiental, debiendo entenderse por acto administrativo de carcter ambiental toda
decisin de carcter formal que emita un organismo de la Administracin del Estado
con competencia ambiental, que contenga el ejercicio de una potestad pblica y que
corresponda a un instrumento de gestin ambiental o se encuentre directamente asociado
con uno de stos (artculo 17 N 8). Respecto al procedimiento, se determin en el Senado
la creacin de tres procedimientos especiales para las tres materias que regula el Proyecto,
uno para las reclamaciones, otro para las solicitudes y otro para las demandas por dao
ambiental. La legitimacin activa tambin fue objeto de una indicacin que prescindi
de la remisin al artculo 21 de la Ley de Procedimientos Administrativos y se opt por
conferir la calidad de parte, en los procedimientos de reclamacin, a todos aqullos
que se encuentren dentro de las hiptesis de legitimacin contempladas en los distintos
numerales donde se definen las competencias de los tribunales. Fue eliminado asimismo
el establecimiento de un estndar de revisin para el tribunal. Por ltimo, en materia de
prueba y a diferencia del proyecto original, se propuso disponer la libertad de prueba y
excluir expresamente la prueba obtenida de forma ilcita o a travs de la vulneracin de
derechos humanos.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

V. CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES
Como se ha podido apreciar, con la dictacin de la ley N 20.417, Chile
salda buena parte de su deuda en materia de institucionalidad ambiental.
En efecto, las modificaciones introducidas por aquel texto legal se hacen
cargo de varios de los aspectos criticados en la evaluacin de desempeo
realizada por la OCDE en el ao 2005. Para efectos de fundamentar la afirmacin anterior, revisemos de manera somera los cambios ms relevantes
en las diversas dimensiones de la institucionalidad ambiental.
En materia de regulacin, la modificacin ms relevante es la creacin del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad60. Lo anterior, en el
entendido que este organismo no es un mero sucesor del antiguo Consejo
Directivo de la CONAMA, sino que uno bien distinto y con mayores atribuciones. No es un continuador del Consejo Directivo, decimos, porque
el nuevo Consejo, ms que un organismo transversal de direccin superior, se constituye como uno transversal de deliberacin en materia de
poltica ambiental. De ah que, a diferencia del Consejo Directivo que
mezclaba facultades de regulacin, con otras administrativas e, incluso,
de gestin, sus atribuciones, establecidas en el artculo 71 de la ley N
20.417, se refieran nicamente a cometidos de regulacin.
Pero hay ms, en lo que a regulacin se refiere, ya que sus atribuciones son mayores que las del Consejo Directivo establecido en 1994.
stas, no se limitan a proponer actos administrativos y proyectos de ley
en materia ambiental al Presidente de la Repblica, sino que a pronunciarse sobre stos, independiente de cual sea su ministerio de origen. Con
esto se intenta corregir quiz el mayor problema que hasta el momento
ha presentado el modelo transversal en materia de regulacin: que la
transversalidad opera slo para la aprobacin de normativa cuyo proceso
de elaboracin es coordinado por la CONAMA.
Dentro del esquema actual, aquella regulacin ambiental cuya dictacin es de competencia de algn organismo sectorial, se dicta unilateralmente por aqul, sin necesidad de pronunciamiento previo por parte del
organismo transversal. Esto hace posible que los organismos sectoriales,

89

60
Hay, adems, otras modificaciones en materia de regulacin, que van desde la
creacin de un nuevo instrumento de gestin, la Evaluacin Ambiental Estratgica, el
perfeccionamiento de algunos de los instrumentos existentes (por ejemplo, el cese de
vigencia de la calificacin de saturacin para una zona), hasta disposiciones que armonizan
las competencias ambientales de organismos sectoriales con las de la autoridad ambiental
en relacin con determinadas materias (caudal mnimo ecolgico, declaracin de parques y
reservas marinas, proteccin de los recursos naturales silvoagropecuarios, entre otros).

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en ejercicio de sus competencias ambientales, dicten regulaciones contradictorias con aqullas cuya elaboracin es coordinada por la autoridad
ambiental y, peor todava, que stos dicten regulaciones que no cuentan
con el consenso necesario al interior del Consejo de Ministros.
De esta manera, es posible apreciar que la creacin del Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad constituye, sin duda, un gran avance
en materia de regulacin ambiental. A diferencia de lo que antes suceda,
ahora s va existir un organismo focalizado de manera exclusiva en la
regulacin ambiental y donde la transversalidad va a operar tanto para
la regulacin emanada de la autoridad ambiental como para aqulla elaborada por las autoridades sectoriales competentes en la materia. Es de
esperar que este nuevo organismo se tome en propiedad estas nuevas
atribuciones que la ley le ha concedido.
En lo que a gestin se refiere, es acertada la opcin por entregar la
evaluacin de proyectos a un organismo especializado como el Servicio
de Evaluacin Ambiental, en cuanto descentraliza y tecnifica la toma de
decisiones en materia de proyectos61. El problema es que la nueva ley
no asegura que la poltica no tenga ms injerencia que la razonable en la
decisin de aprobar o rechazar un proyecto. Esto, por cuanto, la integracin del nuevo organismo calificador, si bien es bastante ms reducida
que la de las antiguas COREMAS, igualmente contempla, adems de los
SEREMIS que han intervenido en la evaluacin del proyecto, al Intendente
en calidad de presidente de ese organismo.
Cierto es que la figura del Intendente tuvo que ser introducida en el
segundo trmite constitucional de la discusin del proyecto, por cuanto
la frmula original propuesta por el Ejecutivo, que contemplaba slo a
los SEREMIS y atribua la presidencia al de Medio Ambiente, no fue aprobada en la votacin del proyecto en la Cmara de Diputados. Ms an, a
la mxima autoridad regional se la introdujo justamente para darle algn
tipo de incidencia a las regiones en la toma de decisiones. El problema es
que este ltimo argumento es falaz, por cuanto en nuestro ordenamiento
jurdico la figura del Intendente tiene una doble militancia: es, por una
parte, el rgano ejecutivo del gobierno regional y el presidente del Consejo

61

Acertada tambin parece la incorporacin de mecanismos que propendan a una


mayor integracin entre la gestin ambiental y los aspectos territoriales, como la exigencia
de informes de compatibilidad con los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo
regional y comunal contemplada en los artculos 8 inciso 3 y 9 ter de la ley N 20.417.
Lo propio puede ser dicho de aquellas modificaciones que hacen ms concordantes con
la prctica al SEIA, como las introducidas en materia de suspensin del procedimiento.
El mismo juicio, por ltimo, puede realizarse sobre la modificacin que transparenta y
prohbe en trminos generales el fraccionamiento de proyectos.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

Regional, pero es tambin, por otra, el representante natural e inmediato


del Presidente de la Repblica en el territorio de su jurisdiccin, siendo
su cargo uno que depende de la exclusiva confianza de este ltimo62.
As, en la medida que el Intendente no queda sujeto a rendicin
de cuentas ante la ciudadana de su regin, sino que, por el contrario,
debe mantener la confianza del Presidente de la Repblica, su inclusin
en el Organismo Calificador de Proyectos, ms que darle voz y voto a la
ciudadana regional respectiva, refuerza an ms el poder del gobierno
central. Podra pensarse que dado que los dems integrantes los SEREMIS son tambin representantes del poder central, la presencia del
Intendente no es relevante. El planteamiento es, con todo, errneo, ya que
el SEREMI, junto con representar a su respectivo Ministerio en la regin,
es tambin colaborador directo del Intendente, quedando subordinado a
ste en la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes,
presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias de competencia
del gobierno regional63.
De esta manera, como se puede apreciar, no obstante su dependencia
del respectivo ministerio, los SEREMIS quedan igualmente subordinados
al Intendente. Este ltimo, tal como se ha sealado, tiene una estructura
de incentivos que lo lleva a favorecer la decisin central por sobre la regional. Cul es el punto entonces, si ambos, los SEREMIS y el Intendente,
representan a organismos del gobierno central? El punto es que, a diferencia del Intendente, quien es representante directo del Presidente de la
Repblica, los SEREMIS representan al respectivo ministerio, organismo
este ltimo que por ley es el encargado de las polticas, planes y normas
relativas a su sector64.
En nuestro ordenamiento jurdico, por expreso mandato del artculo
38 inciso 1 de la Constitucin Poltica, la administracin se organiza en
torno a principios tcnicos. Expresin de este mandato es la atribucin de
diversos mbitos tcnicos a ministerios especficos. En el mbito regional
estos ministerios especficos se desconcentran por regla general a travs
de los SEREMIS65. Son stos los que en la respectiva regin deben realizar
los cometidos del ministerio de que se trate como, por ejemplo, conceder
los permisos correspondientes para la realizacin de actividades econmicas relacionadas con el mbito de competencia de cada sector.

91

62
Vanse artculos 1 y 23 de la Ley Orgnica Constitucional 19.175 sobre gobierno
y administracin regional.
63
Vase, op. cit., artculo 62.
64
Vase artculo 19 de la Ley Orgnica Constitucional 18.575, sobre bases generales
de la administracin del Estado.
65
Vase op. cit., artculo 23.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

92

En materia ambiental, dada su inherente transversalidad, el otorgamiento del permiso por excelencia, la RCA, queda sujeto a la calificacin
de un organismo transversal en cuanto a su integracin. No obstante, y
habida consideracin del carcter ambiental del permiso, lo razonable
sera que, al igual como sucede en materia de regulacin, el organismo
transversal fuera presidido por la autoridad ambiental.
Pues bien, en la medida que la ley N 20.417, en vez de esto, opta por
otorgarle la presidencia del organismo transversal al Intendente, resta
incidencia a lo tcnico en la decisin final, aumentando consiguientemente la de la poltica; incidencia que se acenta desde el momento en
que los SEREMIS, como se ha visto, no son del todo independientes del
Intendente.
Tratndose de los elementos reglados de la RCA, que se relacionan
con el cumplimiento de la normativa ambiental vigente, la nueva ley evita
el problema denunciado asignndole un carcter vinculante al Informe
Consolidado de Evaluacin. El problema persiste, sin embargo, en lo que
se refiere a los elementos no reglados de esta resolucin, como la idoneidad de las medidas de mitigacin, compensacin y reparacin, las
que quedan a la entera discrecionalidad del organismo calificador, la que
sabemos, ser influenciada de manera relevante no por un representante
de un organismo tcnico, sino que por el Intendente.
Una ltima cuestin a la que cabe aludir de manera pormenorizada
en materia de gestin, es a la participacin ciudadana en el SEIA. En este
respecto, no caben dudas de que la ley N 20.417 ampla los supuestos
para su procedencia. El problema es que, en la medida que lo realiza a
travs de conceptos jurdicos ms o menos indeterminados algunos precisados en la misma ley y otros cuya precisin se entrega al reglamento,
el grado en que la participacin se ample depender, en definitiva, en
gran medida de la administracin de turno.
Especficamente, puede sealarse que en relacin con las nuevas
hiptesis de procedencia de la participacin ciudadana, la ley N 20.417
distingue tres escenarios:
1) declaracin de impacto ambiental presentada por una empresa
de menor tamao, que compromete, a su costo, someterse a un
proceso de evaluacin y certificacin de conformidad, respecto
del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto
o actividad:
siempre y cuando este o aquella se localice en un rea no regulada por
instrumentos de planificacin territorial vigentes y que no genere cargas
ambientales.

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

2) declaracin de impacto ambiental presentada por una empresa


que no es de menor tamao y
3) estudio de impacto ambiental que (con posterioridad a la etapa
de participacin ciudadana que se lleva a cabo una vez presentado el estudio), ha sido objeto de aclaraciones, rectificaciones
o ampliaciones que afectan sustantivamente el proyecto.
En el caso de la primera, la participacin ciudadana, en la medida que
se trata de proyectos o actividades que no generan cargas ambientales, se
justifica por el emplazamiento en un rea no regulada desde el punto de
vista de la planificacin territorial. En el de la segunda, porque se trata de
proyectos que generan cargas ambientales reportan beneficios sociales y
ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades prximas
durante su construccin u operacin, quedando la determinacin de
cules son los proyectos que generan stas a un reglamento que deber
elaborar el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. En el caso de la
tercera hiptesis, tambin queda a la determinacin de este instrumento
normativo aquellas aclaraciones, modificaciones y ampliaciones que tienen una entidad tal que afecten de manera sustantiva al proyecto.
As, como se puede apreciar, la ley abre la puerta a la procedencia
de la participacin ciudadana en las DIA adems de los EIA. No lo hace,
eso s, de manera decidida, pues deja a la determinacin de la potestad
reglamentaria, aunque entregando criterios para orientar su ejercicio, la
precisin de sus hiptesis de procedencia.
Un ltimo aspecto de este apartado es la gestin ambiental de los
recursos naturales renovables. En lo que a esta materia concierne, a
diferencia de lo que sucede tratndose de regulacin, la ley N 20.417
no atribuye la gestin de stos al Ministerio del Medio Ambiente. Sin
perjuicio de ello, la citada ley igualmente se pronuncia sobre el tema en
un artculo transitorio, en el cual ordena al Ejecutivo presentar dentro
del plazo de un ao desde su publicacin un proyecto de ley para crear
un servicio de biodiversidad y reas protegidas.
Si bien se destaca el haber abordado el asunto, queda la sensacin
de que se perdi una buena oportunidad para hacerlo de manera coherente con la nueva institucionalidad que se est creando. Nada asegura
sobre todo si se considera que ya han pasado diecisis aos desde la
dictacin de la ley (condicional) del Sistema Nacional de reas Protegidas del Estado que en los prximos aos se aborde esta importante
materia. Fuera de eso, en el evento que dicha ley se apruebe, habr que
ver en qu trminos se hace, los que por ms amplios que sean, abarcarn slo los aspectos relacionados con la biodiversidad, dejando a los
organismos sectoriales aquellos aspectos de la gestin de los recursos
naturales renovables que no se relacionen con sta.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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En materia de fiscalizacin, con la creacin de una superintendencia


de medio ambiente, la ley N 20.417 da avances sustantivos. Parece destacable que la regulacin especfica enfatice aspectos como la coordinacin
para el ejercicio de labores de fiscalizacin, a travs del mecanismo de
los programas y subprogramas de fiscalizacin. Destacable es, asimismo,
la uniformidad que se busca en el establecimiento de metodologas de
fiscalizacin. Pero, sin duda, lo que constituye el mayor avance es el establecimiento, en lo que a instrumentos de gestin ambiental concierne,
de un monopolio sancionatorio. Lo nico que va quedando pendiente es
contar con un mecanismo de fiscalizacin igualmente potente para los
recursos naturales sujetos a competencias sectoriales.
Sin embargo, no es posible tener la misma visin sobre el poder
disuasorio de la nueva Superintendencia. En la prevencin de conductas
daosas resulta crucial contar con un rgimen de sanciones que oriente
el esquema de incentivos de los sujetos regulados de forma tal que eviten
incurrir en aquellas conductas que, dado su potencial daino sobre un
determinado bien jurdico, llevan asociado una sancin de envergadura.
En la ley N 20.417, no obstante, estas sanciones no son todo lo disuasorias que debieran ser, ya que para poder aplicarlas, la Superintendencia
debe elevarlas a consulta al tribunal ambiental. Es esto lo que sucede con
sanciones como la clausura temporal o definitiva y la revocacin de la
RCA. Cuestin similar sucede con algunas medidas provisionales, es as
como para aplicar la clausura temporal, sea total o parcial, de las instalaciones, la detencin del funcionamiento de las mismas y la suspensin
temporal de la RCA, la Superintendencia debe contar con la autorizacin
del tribunal ambiental.
Estas autorizaciones previas no se avienen bien con un sistema de
fiscalizacin que busca generar disuasin. S lo hacen, en cambio, con
una lgica donde lo relevante es producir la dilacin de la sancin. Es por
eso que ste es quiz el nico aspecto donde la nueva Superintendencia
de Medio Ambiente queda en deuda; que puede acentuarse, considerando que el tribunal ambiental an es slo materia de un proyecto de ley
en tramitacin en el Congreso, por lo que es posible que se extienda la
intervencin del tribunal a otras atribuciones de la Superintendencia.
En relacin con este nuevo organismo, slo parece tener sentido si
sus cometidos van ms all de ser un contencioso a ser utilizado slo
por los regulados. Es cierto que se ha creado una superintendencia en
la materia, y que como tal cuenta con potestades exorbitantes para el
cumplimiento de sus funciones. Lo que no puede olvidarse, con todo, es
que stas se justifican en la relevancia del inters pblico que buscan proteger. Ahora bien, si a pesar de lo anterior se estima pertinente otorgarle
un contencioso especializado al regulado, elementales consideraciones

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CAPTULO I: INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

de simetra justifican que este contencioso especializado tambin pueda


abrirse a intereses distintos a los de ese sector, cuestin que entendi
bien el Ejecutivo estableciendo una legitimacin activa que va ms all
del inters econmico en la cuestin.
Para concluir, slo resta destacar el establecimiento de un derecho
de acceso a la informacin ambiental; creacin que se aviene con una de
las recomendaciones efectuadas por la OCDE. Su regulacin, en un prrafo
especfico de la nueva ley, sita a la institucionalidad ambiental dentro de
aqullas que protegen de modo ms vigoroso el acceso a la informacin
pblica. En el mismo sentido, es tambin elogiable que la ley finalmente se
haya hecho cargo de la problemtica de las cuentas ambientales entregndole, en el artculo 70, atribuciones al nuevo ministerio en la materia.

RECOMENDACIONES
1.

2.

3.

4.

5.

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En materia de regulacin, la principal recomendacin es que el


Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se tome en serio su
facultad de pronunciarse sobre los proyectos de actos administrativos que contengan normas de carcter ambiental, cuestin que
slo podr hacer si es que se pronuncia sobre ambas regulaciones, es decir, aqullas cuyo proceso de elaboracin es coordinado
por la CONAMA, como tambin las que son de competencia de
organismos sectoriales.
En la misma materia, se recomienda someter polticas sectoriales
distintas a las de ordenamiento territorial a Evaluacin Ambiental
Estratgica. Naturales candidatas a sta, dada su ntima vinculacin con el uso del territorio y el resguardo de la biodiversidad,
parecen ser las de obras pblicas, energa y agricultura.
En el mbito de la gestin, se recomienda ser riguroso en la exigencia y ponderacin de los informes de compatibilidad territorial
y de desarrollo establecidos en los artculos 8 inciso 3 y 9 ter de
la ley N 20.417.
En una misma lnea, para efectos de que exista una adecuada
retroalimentacin y se genere informacin de utilidad para los
proponentes y las comunidades, es recomendable tambin que
las comisiones calificadoras de proyectos den cuenta de manera
peridica al Servicio de Evaluacin Ambiental de las dificultades
recurrentes que surjan en la calificacin de proyectos, especficamente en lo referido a aspectos no normados y a normas
ambientales que presenten dificultades interpretativas.
En esta misma dimensin, por ltimo, tratndose de la participacin ciudadana en el SEIA, se recomienda que los reglamentos

95

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

6.

7.

que se pronuncien respecto a su procedencia en DIA y en EIA,


entreguen lineamientos cuantitativos y cualitativos, de manera
de no dejar a la discrecionalidad de la respectiva Direccin Regional del Servicio de Evaluacin Ambiental, si es que se trata de
un proyecto que genera cargas ambientales o si es uno que ha
sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que
lo modifican sustantivamente.
En materia de fiscalizacin, para efectos que la Superintendencia
cumpla su funcin de lograr el cumplimiento de la normativa
previniendo los daos al ambiente, se recomienda que en la
discusin del proyecto de ley sobre el tribunal ambiental, no se
sujeten otras resoluciones o medidas de la Superintendencia al
control previo de aquel.
Por ltimo, tratndose del tribunal ambiental, se recomienda que
ste sea ms que un contencioso administrativo para resguardar
a los regulados frente a las determinaciones de la Superintendencia de Medio Ambiente, sino que uno que proteja en general a
ciudadanos y regulados de las determinaciones de los diversos
organismos que componen la institucionalidad ambiental.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

CAPTULO SEGUNDO

AIRE Y ATMSFERA

I. ANTECEDENTES
La gestin de la calidad del aire es una cuestin clave en el desarrollo
econmico de Chile. Las consideraciones ambientales y de salud pblica
se encuentran detrs de las polticas dirigidas a disciplinar las actividades
que afectan o pueden afectar la calidad de nuestro aire. El objetivo ltimo
es alcanzar un equilibrio que permita crecer y desarrollarse sin contaminar el aire a niveles peligrosos. Para esto, la legislacin chilena contempla
un abanico de instrumentos diseados para este fin que permiten, en
principio, internalizar el costo de las actividades contaminantes hasta
alcanzar un ptimo; cuestin que no resulta siempre fcil de determinar
y supone una decisin, en ltima instancia, ms poltica que tcnica.
Como puede apreciarse, los problemas asociados a la calidad del aire
se encuentran directamente relacionados con el modelo de crecimiento
de una sociedad determinada. En nuestro caso, la urgencia por alcanzar
grados de desarrollo ms elevados retras la preocupacin por la calidad
del aire, sobre todo en la RM, donde los primeros gestos dirigidos a atacar la causa de la contaminacin ocurrieron cuando el problema estaba
ya en marcha, dificultando la recuperacin. A esto debemos agregar
unas condiciones climticas y geogrficas que no facilitan la adecuada
ventilacin en muchas ciudades y localidades de Chile, como es el caso
de la ciudad de Santiago
Sin embargo, el origen mismo de la preocupacin no surge en las
ciudades sino que en los centros industriales mineros del norte del pas.
En ellos y sus alrededores la calidad del aire resultado de la produccin
y refinamiento, en particular, de cobre, ha obligado a la autoridad a
adoptar medidas y planes de descontaminacin.
Junto a la minera y a la contaminacin atmosfrica de las grandes
ciudades y otras no tan grandes, se ha sumado la generacin de energa,

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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cuestin que, si bien est ntimamente relacionada de maneras diversas


con las dos cuestiones antedichas, en s misma resulta un factor y una
fuente de contaminacin atmosfrica en Chile sin precedentes66.
Para hacer frente a los complejos problemas de la gestin del aire
se han dictado e implementado un conjunto de normas dirigidas a la
contaminacin atmosfrica que dan cuenta de una gran congestin e,
incluso, duplicaciones normativas que han exigido esfuerzos para su
armonizacin y sistematizacin, como queda de manifiesto en la publicacin de la CONAMA del ao 200167, la que ha sido tenida en cuenta como
antecedente para la realizacin del presente captulo.
La gestin del aire muestra, de manera efectiva, altos grados de
ineficiencia normativa y de ineficacia material. Aunque existen logros
parciales, a los ojos de cualquier ciudadano de aquellas ciudades ms
contaminadas en su atmsfera, si bien los planes de descontaminacin
han sido relativamente eficientes en sus propios trminos, reducindose,
por ejemplo, los das al ao declarados como de emergencia, la calidad
de nuestro aire contina siendo mala y, en ese sentido, no se ha sido todo
lo eficaz que se quisiera.
Causa de lo anterior claro est, ha sido el crecimiento demogrfico,
industrial y del parque automotriz de las ciudades chilenas. Pero esto, en
verdad, pone de nuevo en evidencia la distancia que todava existe entre
crecimiento y proteccin de nuestra salud pblica y de los ecosistemas,
donde nos desenvolvemos, pues la calidad del aire que respiramos y de
la cual depende tambin el ecosistema mismo, en trminos absolutos,
no ha mejorado con el tiempo68.
Una segunda fuente tenida en cuenta para el presente captulo es el
informe de la OCDE69, en el cual se identifican los desafos pendientes de
la gestin del aire, entre los cuales cabe resaltar los siguientes:
66
Dado que el sector de la energa se trata en un captulo respectivo de esta publicacin, el presente captulo abordar fundamentalmente las cuestiones del aire relacionadas con la minera y la contaminacin atmosfrica de las ciudades, en particular en la
RM, sin perjuicio que ah donde sea pertinente se vern los ltimos eventos relacionadas
con el aire y la energa, como es el caso del anteproyecto sobre normas de emisin para
las termoelctricas.
67
Vase al efecto Plumer, Programa de armonizacin..., op. cit., pp. 121-170.
68
Si bien Chile figura al cierre de esta publicacin en un notable puesto diecisis
en el ltimo ndice de Desempeo Ambiental realizado por las universidades de Yale y
Columbia ( EPI, 2010), no cabe duda que la calidad del aire capitalino y el de muchas otras
ciudades del pas, contina siendo un problema mayor que pone a prueba, ao tras ao,
el sistema de salud pblica del Estado y la calidad de vida de los ciudadanos.
69
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 36.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

1.

Progresar an ms en la puesta en prctica de programas de calidad de aire, incluidos los relacionados con la minera y los que
se orientan al material particulado (MP 2.5, MP10) y al ozono;
2. Dar seguimiento al avance y a los efectos de los programas en la
salud mediante indicadores apropiados;
3. Desarrollar normas de emisin nacionales;
4. Desarrollar el monitoreo de la calidad del aire en todas las ciudades
principales y crear un sistema de manejo integrado de informacin
del aire;
5. Poner en prctica planes de manejo de aire, el trfico y el transporte de la RM y
6. Elaborar y ejecutar planes mejorados para reducir las emisiones
de transporte en todas las ciudades.
Una tercera fuente relevante tenida en cuenta es el Informe pas...70,
que lleva a cabo un exhaustivo anlisis del estado de la calidad del aire,
el cual se presenta desagregado por regiones y dentro de stas por ciudades, comunas, unidades o complejos mineros industriales y tcnicos.
El Informe Pas, tambin toma en consideracin el informe realizado por
la OCDE haciendo suyas las conclusiones de ste en el sentido que:
en la ltima dcada se ha verificado un fortalecimiento de las instituciones ambientales del pas, as como la implementacin de Planes de
Descontaminacin y Prevencin de la Contaminacin Atmosfrica, lo que
ha posibilitado disminuciones significativas de las emisiones de Material
Particulado y SOx, y la fijacin de normas de calidad de aire y de normas
de emisiones de contaminantes atmosfricos. No obstante estos avances,
(...) an se requiere progresar en la implementacin de programas de
monitoreo de MP10, MP2.5 y Ozono Troposfrico a nivel nacional. [S]e
deben elaborar normas de emisin para contaminantes txicos de aire
y, adems, el pas sigue enfrentando importantes desafos en materia de
salud y calidad del aire en la Regin Metropolitana71.

99

En general, podemos afirmar que el pas ha avanzado en la gestin


del aire y que el movimiento institucional, normativo y jurisprudencial
ha sido bastante intenso. Este captulo se abocar al examen de los
acontecimientos normativos ms relevantes del bienio 2009-2010, sin
retroceder al origen de la gestin del aire en Chile72.
70

Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, op. cit.


Op. cit., p. 38.
72
Adicional a las fuentes citadas, y sobre la contaminacin atmosfrica en general,
vase Roberto Corvaln, Introduccin a la contaminacin atmosfrica, diploma en
contaminacin atmosfrica, Programa de Diplomas en Medio Ambiente.
71

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

100

El presente captulo se divide en una seccin sobre polticas, planes


y programas, donde se revisa el estado actual de la descontaminacin de
la RM, Temuco y Padre Las Casas, as como de Mara Elena. Esta ltima,
en atencin a su calidad de localidad minera y porque ha experimentado
una fiscalizacin y seguimiento interesantes durante el 2009. A continuacin, se exponen las normas ms relevantes que se encuentran en
proyeccin o en ejecucin, tanto de naturaleza legal como administrativas. Seguidamente, se pasa revista por alguna jurisprudencia atingente a
cuestiones de contaminacin atmosfrica, para finalizar con conclusiones
y recomendaciones.
A lo largo del anlisis se formulan ciertas apreciaciones en torno a los
enfoques de las diversas regulaciones ambientales que se consideran en
este captulo. Es posible adelantar que en materia de aire y contaminacin
atmosfrica se advierte una predominancia del enfoque costo-beneficio.
En menor medida, el enfoque centrado en los derechos ambientales es
a veces tenido en consideracin por la jurisprudencia. Por su parte, no
parece existir, ni de forma indirecta, un criterio de justicia ambiental en
la normativa, jurisprudencia y fiscalizacin de las cuestiones relativas a la
contaminacin atmosfrica. Slo basta recordar, por ejemplo, que la comuna de Santiago ms contaminada en cuanto aire se refiere, es la de Cerro
Navia, donde se emplaza una central termoelctrica basada en carbn.
Para los efectos de este captulo las cuestiones ms relevantes que
se examinarn se relacionan con los siguientes puntos:
1. Aprobacin del nuevo plan de prevencin y de descontaminacin
atmosfrica para la RM.
2. Aprobacin del plan de descontaminacin de Temuco y Padre
Las Casas.
3. Plan de descontaminacin de Mara Elena y Pedro de Valdivia.
4. Aprobacin del anteproyecto de la norma de emisin MP 2.5.
5. Anteproyecto de norma de emisin para termoelctricas.

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


La reforma institucional sobre el ambiente de 2009 y puesta en ejecucin
durante 2010, supondr un cambio estructural en cuanto a la poltica
medioambiental de Chile. Hasta antes de la creacin del Ministerio de
Medio Ambiente, las polticas principalmente se han realizado de manera
sectorial por aquellas autoridades con competencia en el rea de que se
trate, cumpliendo, sin embargo, un papel predominante en el organigrama
general la CONAMA y las COREMAS.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

En el caso de la gestin del aire, existen mltiples rganos involucrados que conviene tener en cuenta para contar con un mapa resumido de
la institucionalidad que rodea el nacimiento de una poltica determinada
en materia de gestin del aire (CONAMA, COREMAS, Secretara General
de la Presidencia, Ministerio de Salud, Ministerio de Minera, MOP, etc.).
A diferencia de otras polticas sectoriales en materia del ambiente, como
la de la biodiversidad o la de la pesca, por dar dos ejemplos, en aire se
carece de una poltica nacional.
El modus operandi de la gestin del aire, a muy grandes rasgos, consiste en disciplinar las actividades humanas contaminantes a travs,
fundamentalmente, de la dictacin de normas de emisin y de calidad del
aire. Cuando las normas de calidad se ven sobrepasadas surgen los planes
de descontaminacin y de prevencin, instrumentos que podramos calificar como de poltica ambiental al margen de su origen normativo, pues
el contenido de los mismos le otorga una naturaleza ms programtica
que vinculante y en ellos se contiene un cronograma y unos objetivos
que guan la accin de la autoridad en el futuro. Es por esta razn que
en este apartado trataremos algunos planes de descontaminacin bajo
la nocin de polticas del aire.
En concreto, y sin perjuicio de lo anterior, el plan de descontaminacin es un instrumento de gestin ambiental que tiene por finalidad
recuperar los niveles sealados en las normas tanto primarias como
secundarias de calidad ambiental de una zona saturada. El plan de
prevencin, por su parte, es un instrumento de gestin ambiental que
tiene por finalidad evitar la superacin de una o ms normas de calidad
ambiental primaria o secundaria, en una zona latente.
Como bien seala la CONAMA de la RM en su pgina web,

101

la declaracin de un determinado territorio como zona saturada o zona


latente es el fundamento necesario y directo para la posterior elaboracin
e implementacin de un Plan de Descontaminacin o Plan de Prevencin.
Es decir, no puede haber plan sin previa declaracin de la zona como saturada o latente. Este procedimiento de declaracin de zona est a cargo
de la Comisin Regional del Medio Ambiente (COREMA), a menos que
la zona objeto de la declaracin estuviere situada en distintas regiones,
en cuyo caso el procedimiento est a cargo de la Comisin Nacional del
Medio Ambiente (CONAMA)73.

De acuerdo con la ley N 19.300, sobre bases generales del medio


ambiente, se define como zona saturada aqulla en que una o ms normas
73

Vase http://www.conama.cl/rm/568/article-38464.html, visitada el 4 de marzo


de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas y como zona latente


aqulla en que la medicin de la concentracin de contaminantes se sita
entre el 80% y el 100% de la respectiva norma de calidad ambiental.
El procedimiento para la dictacin de normas de calidad ambiental
primarias y secundarias y el procedimiento y los criterios para la revisin
de dichas normas, se sujetan a las disposiciones del reglamento respectivo (decreto supremo N 93 de 1995 del Ministerio Secretara General
de la Presidencia). Por su parte, el procedimiento para la elaboracin de
los Planes de Prevencin y de Descontaminacin, y su proposicin a la
autoridad para su establecimiento, conforme a lo dispuesto en el inciso
final del artculo 44 de la ley N 19.300 se sujeta, asimismo, a las normas
del reglamento correspondiente (decreto supremo N 94 de 1995 del
Ministerio Secretara General de la Presidencia).
Para concluir con este panorama general, y siguiendo la informacin
disponible en lnea de la CONAMA RM, un plan, en trminos generales,

102

es un instrumento de gestin que agrupa a varios otros instrumentos,


entre los que es posible utilizar aquellos de control directo (normas de
emisin, establecimiento de zonificacin, regulaciones tecnolgicas, etc.),
de incentivo econmico (permisos de emisin transables, impuestos, subsidios, incentivos de localizacin, emisin de bonos, etc.), de educacin,
de participacin y de generacin de informacin. Dependiendo de la combinacin de instrumentos que se aplica en cada caso, es decir, cada Plan,
depender la eficacia y la eficiencia del instrumento en su globalidad74.

En la actualidad, la CONAMA ha elaborado o se encuentra en proceso


de elaboracin de los siguientes planes:
Proceso de elaboracin del anteproyecto del plan de descontaminacin atmosfrica de Tocopilla.
Plan de descontaminacin atmosfrica de Mara Elena y Pedro
de Valdivia.
Plan de prevencin y descontaminacin atmosfrica de Temuco
y Padre Las Casas.
Plan de prevencin y descontaminacin atmosfrica para la RM
y sus actualizaciones.
Plan de descontaminacin atmosfrica fundicin Hernn Videla
Lira (Paipote).
Plan de descontaminacin atmosfrica de fundicin Chuquicamata.
Plan de descontaminacin atmosfrica de Potrerillos.

74

Vase http://www.conama.cl/rm/568/article-38464.html, visitada el 4 de marzo


de 2010.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

Plan de descontaminacin atmosfrica fundicin Caletones.


Plan de descontaminacin atmosfrica del complejo industrial
Ventanas.
A continuacin, veremos el anteproyecto de revisin, reformulacin
y actualizacin del plan de prevencin y de descontaminacin atmosfrica
para la RM (2008); el plan de prevencin y descontaminacin de Temuco
y Padre Las Casas, cuyo proceso concluy en 2009; y el plan de descontaminacin de Mara Elena y Pedro de Valdivia, pues es representativo de
la descontaminacin atmosfrica en centros mineros y porque en 2009
se public el segundo informe de seguimiento de este plan, por lo cual
resulta pertinente comentarlo brevemente.

1. REVISIN, REFORMULACIN Y ACTUALIZACIN


PPDA RM75

DEL

El PPDA RM tuvo una primera actualizacin en el ao 2004 (decreto


supremo N 58 del Ministerio Secretara General de la Presidencia) y
contiene medidas estructurales con un fuerte impacto en la reduccin de
las emisiones de material particulado y gases a la atmsfera. Las medidas
ms importantes estn relacionadas con la implementacin del plan de
modernizacin de transporte pblico, el expendio de nuevos combustibles ms limpios y el cumplimiento de metas de reduccin de emisiones
para el sector industrial. A contar del ao 2006, se dio inicio a la segunda
actualizacin del PPDA cuyo anteproyecto fue aprobado por la CONAMA,
mediante resolucin exenta N 2321 de julio de 200876.

103

75

Este proceso se inicia por la Direccin Ejecutiva de la CONAMA durante el ao


2006. El anteproyecto se aprueba mediante resolucin exenta N 2321 de la Direccin
Ejecutiva de la CONAMA de julio de 2008. El proyecto definitivo del plan fue aprobado
por el Consejo Directivo de la CONAMA mediante acuerdo 389 de 26 de enero de 2009,
que se tradujo en el decreto supremo N 66 de 3 de junio del mismo ao del MINSEGPRES.
Con fecha 30 de marzo de 2010 la Contralora General de la Repblica toma razn de este
decreto, publicndose en el Diario Oficial con fecha 16 de abril de 2010.
76
Un anlisis crtico y algunas recomendaciones al anteproyecto del PPDA RM
fueron hechos en un seminario sobre el tema en el Centro de Estudios Pblicos en
septiembre de 2008. Las presentaciones se encuentran en la pgina del CEP (http://www.
cepchile.cl/dms/lang_1/doc_4174.html, visitada el 5 de marzo de 2010). A los efectos
de esta publicacin, resultan relevantes las crticas dirigidas a la tcnica regulatoria
(ponencia del abogado Gabriel del Favero Valds) dado que el PPDA RM aborda algunas
cuestiones que son materias de ley (como cambios relativos a los impuestos en los
combustibles) o materias propias del reglamento del SEIA, entre otras consideraciones,
cuestin que, en opinin del ponente, hace del anteproyecto un instrumento que no es
autosuficiente para lograr las metas propuestas y, por esta razn, no estara garantizada
la eficacia de las medidas adoptadas.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

El anteproyecto cuenta de tres partes. La primera es sobre los


antecedentes (parte A); la segunda, sobre las medidas orientadas a la
reduccin de emisiones (parte B) y la tercera, relativa a las medidas complementarias (parte C).
Los antecedentes del plan (parte A), distingue a los responsables
de las emisiones y su impacto, las metas de calidad y de emisin y las
consideraciones generales para la revisin, reformulacin y actualizacin
del plan mismo.
Las medidas de reduccin de emisiones (parte B) se encargan del
control de emisiones del transporte, la industria y otros. En cuanto al
transporte, la actualizacin de 2008 persigue el siguiente objetivo:
establecer un nuevo escenario tecnolgico, con nfasis en la reduccin
de emisiones de los vehculos diesel con sello verde (automviles, buses
o camiones), donde mejoras tecnolgicas, sumadas al uso de dispositivos
de post combustin sean soluciones ambientales ya incorporadas en los
vehculos, logrando de esta forma niveles de emisin similares a los vehculos gasolineros con convertidor cataltico en el caso de los vehculos
livianos y medianos77.

104

De esta forma, se busca lograr reducciones significativas en las


emisiones de partculas, COV y xidos de nitrgeno, que traen consigo
un mayor aporte al MP 2.5 (fino).
Las medidas a tomar en el mbito del transporte se encaminan a:
control de emisiones del transporte pblico; normas de emisin para
buses nuevos; actualizacin de los estndares de emisin de vehculos
controlados en plantas de revisin tcnica; programa para acelerar el
retiro de los vehculos sin sello verde y excepciones temporales para
algunas propiedades de los combustibles.
En cuanto al control de emisiones de la industria, un punto muy
discutido en la elaboracin de este nuevo anteproyecto, fue la existencia
de compensaciones a las emisiones de determinadas industrias. El plan,
al efecto, seala lo siguiente:
las fuentes categorizadas como mayores emisiones de MP y NOX que no
utilicen combustibles limpios o no incorporen tecnologas de control de
emisiones, pueden optar por el cumplimiento de sus metas por la va de
implementar programas de compensacin de emisiones aprobados por
la autoridad, o ASRM78.
77

PPDA RM, captulo II: Transporte y combustibles, p. 19.


ASRM sigla utilizada en el anteproyecto del PPDA para aludir a la Autoridad Sanitaria de la Regin Metropolitana de Santiago.
78

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

Por ejemplo, en el caso del MP, se considerarn aspectos como


la toxicidad y la granulometra del mismo. De esta forma, se evitar la
existencia de compensaciones entre partculas de alta toxicidad y poco
tamao, como tambin entre fuentes estacionarias y mviles.
Con todo, en relacin con este punto, el artculo 80 del decreto supremo N 66 de 2009, del Ministerio Secretara General de la Presidencia,
que revisa, reformula y actualiza el Plan de Prevencin y Descontaminacin de la RM, fue impugnado por ilegal, en consideracin a lo dispuesto
por el artculo 79 de la ley N 19.300, sobre bases generales del medio
ambiente, como se ver ms adelante en este captulo. Sin embargo,
podemos adelantar que la Contralora tom razn del decreto a pesar
de la impugnacin, con fecha 30 de marzo de 2010. En cuanto a la impugnacin, la Contralora seal al efecto, en el apartado m) relativo a los
contenidos del PPDA, que:
se considera el uso de instrumentos como la compensacin de emisiones,
cuyo fin es otorgar la flexibilidad necesaria para asegurar el cumplimiento
permanente de las normas establecidas en el presente Decreto79.

Finalmente, en relacin con el control de emisiones provenientes


de otras fuentes, basta indicar que han sido agrupadas en aqullas provenientes de: equipos de calefaccin a lea y pellets de madera; quemas
agrcolas en la RM (para lo cual existe un plan de erradicacin); fraccin
gruesa del MP10 y polvo.
Las medidas complementarias (parte C), por ltimo, estn en el
captulo tercero del anteproyecto del PPDA donde se establecen los programas de vigilancia y fiscalizacin. Estos programas tienen las siguientes
subdivisiones: sistemas de seguimiento y vigilancia del PPDA; programa
de seguimiento de contaminacin intramuros; control de gestin del PPDA
en los episodios crticos80; plan de fiscalizacin de las medidas del PPDA;
programa de fortalecimiento de la gestin ambiental local y del acceso a
la informacin y programa de educacin ambiental y calidad del aire.
Como se puede apreciar, el desafo es de proporciones. La necesidad de volver a reformular el plan de 2004 se debe a que los objetivos

105

79

Vase: http://www.conama.cl/portal/1301/articles-34930_PPDA_Decreto_Metropolitana.pdf. En cuanto a la ilegalidad, vase : http://www.defendamoslaciudad.cl/subidos/


noticias/docs/documento-contraloria.pdf, visitadas el 5 de marzo de 2010.
80
El PPDA RM contiene cuatro objetivos respecto del plan operacional de episodios
crticos en atencin a los posibles efectos de morbilidad y mortalidad que puedan derivarse
de exposiciones a niveles muy elevados de contaminantes durante un perodo de corta
duracin (episodio crtico). Para mayor informacin, vase http://www.conama.cl/rm/568/
article-38317.html, visitada el 4 de marzo de 2010.

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originales no eran posibles de lograrse. En efecto, como apunta Gonzalo


Fernando Blmel,
A poco menos de 3 aos del fin del perodo de implementacin del PPDA
se observa que las metas de emisin establecidas inicialmente no podrn
ser alcanzadas en los plazos definidos, salvo en el caso del dixido de
azufre, SOx. Las emisiones proyectadas al 2010 para material particulado
grueso, PM10, sern 1,3 veces la meta establecida para el ao 2011 por el
plan. En el caso del monxido de carbono, CO, esta cifra ser 2,37 veces,
y en el caso del dixido de nitrgeno, NOx, esta cifra ser de 2,71 veces.
Sin embargo, el peor escenario proyectado es para el caso de los compuestos orgnicos voltiles, COV, donde las emisiones sern 3,44 veces
la meta respectiva.
Al separar las emisiones por tipo de fuente emisora (transporte;
industria, comercio y construccin; agricultura; domsticas y polvo resuspendido) se tiene que ninguna cumplir las metas sectoriales establecidas
en los casos de CO y COV, siendo especialmente preocupante el exceso
de emisiones pronosticado para la industria en el caso del CO y para las
fuentes domsticas en el caso del COV. Extremadamente complejas son
las proyecciones para el sector transporte, el que se prev que superar
las metas de emisin para todos los contaminantes. Ello resulta grave por
cuanto se proyecta que dicho sector sea responsable del 88% de las emisiones totales de CO y del 76% de las emisiones totales de NOx en el ao
2010. Este ltimo elemento junto a los COV son precursores del material
particulado fino y del ozono, dos de los contaminantes ms dainos para
la salud de la poblacin81.

106

2. PLAN DE DESCONTAMINACIN ATMOSFRICA PARA LAS COMUNAS


TEMUCO Y ZONA DE PADRE LAS CASAS82

DE

En marzo de 2005, tanto la zona de Temuco como la de Padre Las Casas


fueron declaradas zonas saturadas por la presencia de MP respirable
MP10, en razn a la medicin de veinticuatro horas. Fue, por consiguiente,
necesaria la elaboracin de un PDA.
Mediante la resolucin exenta N 1190 de 23 de mayo de 2007 de
la CONAMA, se aprob el anteproyecto del plan de descontaminacin
atmosfrica para las comunas de Temuco y Padre Las Casas. El artculo
primero del PDA, establece que el objetivo es el cumplimiento de la nor81
Gonzalo Fernando Blmel, El plan de prevencin y descontaminacin de la Regin
Metropolitana: anlisis de sus avances, p. 3.
82
Decreto supremo N 78 de 20 de julio de 2009 de MINSEGPRES, cuya toma de razn
por Contralora se produjo el da 25 de mayo de 2010. Al cierre de esta publicacin no se
pudo constatar la fecha de publicacin del mismo en el Diario Oficial.

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mativa sobre MP respirable MP10. Sin embargo, con la posterior dictacin


de la norma sobre MP2.5, dicho plan deber, quiz al igual que el de la
RM, ser reajustado.
Como ambas zonas son calificadas como saturadas, el desafo es disminuir las concentraciones diarias de MP10 hasta los valores necesarios
para que no haya ms saturacin y, por ende, se d cumplimiento a la
norma de calidad83.
Para cumplir este objetivo, el plan pone nfasis en la quema de biomasa, en el transporte, en las emisiones industriales y las emisiones de
polvo. El orden anterior, responde a la participacin de las fuentes en la
contaminacin. El aspecto fundamental, que no se da en otras ciudades
como, por ejemplo, en la capital, es la quema de material orgnico, en
particular, de la lea. El uso trmico de la lea para cocinar y para calentar
los hogares, es el principal causante de la contaminacin atmosfrica en
dichas localidades84.

3. PLAN DE DESCONTAMINACIN MARA ELENA


PEDRO DE VALDIVIA85

Las localidades de Mara Elena y Pedro de Valdivia fueron declaradas


zonas saturadas por el Ministerio de Salud en 1993 en razn de los niveles
de MP10 (decreto supremo N 1162). El plan de descontaminacin respectivo se contiene en el decreto supremo N 164 de 1998 del Ministerio
Secretaria General de la Presidencia y modificado por el decreto supremo
N 37 de 2004 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia.
Mara Elena y Pedro de Valdivia, pero en particular la primera por ser
una localidad poblada (aunque cada vez menos), resulta ser un lamentable ejemplo de cmo puede afectar la actividad minera a una localidad
completa al punto de prcticamente eliminar la presencia urbana en la

107

83
Un detallado estudio sobre inventario de emisiones en ambas localidades, as como
una proyeccin sobre la base de diferentes escenarios a 2010 y 2015 (con y sin PDA), en
el siguiente informe: DICTUC, Actualizacin del inventario de emisiones atmosfricas en
las comunas de Temuco y Padre las Casas.
84
Vase captulo sobre energa y medio ambiente, donde aparecen los proyectos de
ley de 2009 relativos a la lea, como, entre otros, aqul que exige certificacin de la lea
y combustin de doble cmara en zonas declaradas saturadas, o aqul que contempla
reconocer a la lea como combustible, supeditando de esta manera la disciplina de la lea
en s misma a la SEC. Un informe acabado sobre el uso y potencial de la lea en Chile, en
CNE, Anlisis del potencial estratgico de la lea en la matriz energtica chilena.
85
Un breve artculo que da cuenta de los planes de descontaminacin en localidades
mineras y, por consiguiente, del plan de Mara Elena y Pedro de Valdivia, Descontaminacin
atmosfrica en centros mineros.

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zona, lo que da cuenta de los resultados y eficacia de algunos planes as


como de los intereses contrapuestos de la industria y la poblacin86.
En junio de 2009, la COREMA de Antofagasta public el Informe de
seguimiento, plan de descontaminacin para las localidades de Maria Elena
y Pedro de Valdivia: perodo abril 2008 - marzo 2009. Las conclusiones
del Informe... son lapidarias, tanto en relacin con el incumplimiento
del plan de descontaminacin como a la responsabilidad que en el mismo cabe a la SQM donde es posible advertir que el contenido de las
diversas resoluciones de calificacin ambiental no han sido ejecutadas
a cabalidad y tanto la COREMA de Antofagasta, como el Ministerio de
Salud han exigido reiteradamente y sancionado la actitud de la empresa
en cuestin.

III. NORMATIVA RELATIVA


AL AIRE Y A LA ATMSFERA

108

A continuacin, se expone un conjunto de normas relativas de manera


ms o menos directa a la gestin del aire durante el ao 2009. En concreto, se presentan dos proyectos de ley; dos anteproyectos de normas,
uno de emisin y otro de calidad ambiental y otras normas provenientes
del Ejecutivo.

1. PROYECTOS DE LEY
1.1. Proyecto de ley que tipifica la contaminacin atmosfrica
por malos olores o contaminacin olfativa87
La contaminacin atmosfrica no slo puede darse por las emisiones de
componentes materiales como el MP10 o MP2.5. Tambin existen otros
agentes que pueden causar mucho dao a la composicin de la atmsfera,
repercutiendo en la calidad de la misma as como en la salud y calidad
de vida de la poblacin.
Uno de estos agentes es la existencia de pestilencias y malos olores.
Esta realidad, reporta daos al ambiente que son considerados como
contaminacin olfativa y en virtud de su real importancia, tanto para la
86
Sobre la afectacin a la poblacin de Mara Elena y los cambios de las relaciones
laborales entre la SQM y los trabajadores, vase Juan Carlos Rodrguez y Pablo Miranda,
Mara Elena: el fin de una experiencia urbana. Un estudio de caso en el desierto de
Atacama, Chile, pp. 113-136.
87
Boletn N 6577-12, Mocin, Cmara de Diputados, Etapa primer trmite constitucional.

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salud como para el desarrollo de la comunidad, se decidi legislar sobre


este tema regulando esta situacin.
No obstante, no es la primera iniciativa en la materia, pues la anteceden otros dos proyectos dirigidos a abordar el mismo problema. Por
su parte, hasta el momento, como seala el proyecto de ley
slo existen dos normativas, el Decreto N 144 del Ministerio de Salud,
que Establece normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosfricos de cualquier naturaleza, y el Decreto N 167 del Ministerio Secretaria
General de la Presidencia, que Establece norma de emisin para olores
molestos (compuestos sulfuro de hidrgeno y mercaptanos: gases TRS)
asociados a la fabricacin de pulpa sulfatada.

Como la realidad nos ha demostrado, estas normativas no son suficientes


para enfrentar esta materia88.
Sin embargo, la particularidad de este proyecto de ley es que tipifica
una conducta como infraccin muy grave, grave y leve y, en definitiva,
crea un tipo penal ambiental sancionado con multas pecuniarias e, incluso, el cierre de la actividad. En efecto, la comisin de infracciones muy
graves puede implicar, adems de la sancin pecuniaria que corresponda, la suspensin temporal de la actividad durante un plazo superior a
seis meses o con carcter definitivo, la retirada temporal o definitiva de
la autorizacin y el precintaje de los focos emisores. El responsable es
el administrador o responsable de un establecimiento o actividad que
infrinja las hiptesis contempladas en el proyecto.
El fundamento de una regla como la que se propone est dado en el
hecho de que la existencia de malos olores perturba el desarrollo de la
vida de las personas que estn en contacto con ellos, afectando tanto la
parte squica como fsica de las personas. De acuerdo con el proyecto,
stos provocan, entre otras cosas, vmitos, mareos, dolores de cabeza,
stress, etctera.
Es ms, impiden que las personas expuestas a esta clase de olores,
cualquiera sea la causa o fuente de los mismos, puedan realizar conductas
tan simples como abrir una ventana porque el alcance de algunos olores
es tan grande que penetra en sus casas, perturbando su calidad de vida
y bajando la plusvala de sus terrenos89.

109

88
Vase el proyecto de ley, Boletn N 6577-12. Vase tambin, Biblioteca del Congreso
Nacional, Contaminacin por olores. Aspectos legales, p. 10 y ss.
89
Sobre los olores y la manera en cmo afectan la vida familiar y privada, resulta
interesante tener en mente la jurisprudencia internacional del TEDH que ha acogido los
intereses relativos a la proteccin del ambiente precisamente a travs del derecho humano
a la vida familiar, como ocurri en el caso Lpez Ostra contra Espaa, sentencia dictada el

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La idea central de esta mocin es que se logre tipificar las conductas de ciertas empresas consistentes en emanaciones indiscriminadas
de malos olores que afectan o puedan afectar a los pobladores que se
encuentren en la zona. Esta conducta, pues, sera contraria a los establecido en el artculo 19 N 8 de la Constitucin Poltica.
Para ello, los diputados fijaron los siguientes objetivos: garantizar
la calidad de vida de las personas y el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin mediante la regulacin de los olores molestos;
dar respuesta a la demanda social existente para la regulacin de la
contaminacin ambiental por malos olores o contaminacin olfativa;
conseguir la proteccin de las personas frente a la contaminacin olfativa
mediante los instrumentos legales previstos en este proyecto de ley en
cuanto a las acciones a seguir contra todo el que culposa o dolosamente,
mediante el desempeo de su actividad o proyecto, cause una molestia
por malos olores en la comunidad90.
El proyecto de ley define primero lo que se entender por contaminacin olfativa. Luego, establece las legitimaciones tanto pasivas como
activas en forma bastante amplia. Enseguida, seala las conductas que
comprenden el hecho ilcito, gradundolas en leves, graves y muy graves.
Despus, determina su respectiva sancin.
Por ltimo, cabe destacar que este proyecto de ley de alguna manera estara estableciendo una tcnica regulatoria distinta para regular
las emisiones de olores, pues, a diferencia de los contaminantes atmosfricos que se regulan mediante el proceso de dictacin de normas de
emisin que dispone la ley N 19.300, en este caso se estara disciplinando
la cuestin mediante ley y no mediante reglamento, dada la naturaleza
sancionatoria-penal de la norma.

9 de diciembre de 1994. En Chile, cabe resaltar la sentencia de 2009 que afect a la Farfana
sobre la que volveremos ms adelante.
90
El proyecto es, sin duda, un avance en la materia. No obstante, creemos que sera
bueno que si se transforma en ley no slo se apele al derecho fundamental del 19 N 8 de
la Constitucin sino, tambin, al derecho a la vida privada y familiar, como al derecho a
la propiedad. Si bien la jurisprudencia del TEDH antes citada ha reconocido de manera
indirecta al medio ambiente sano como un derecho humano subsumiendo la proteccin del
ambiente en algn otro derecho ya reconocido, lo cierto es que los malos olores no slo
afectan al ambiente propiamente tal sino, tambin, y muy en especial, a la vida privada y
familiar, as como a la propiedad y su valor comercial. Eso fue lo que seal el Tribunal de
Estrasburgo en 1994, como en otras oportunidades desde ese entonces. En este sentido
creemos que sera oportuno que el legislador chileno explicite que lo que se protege es
un conjunto de derechos de carcter fundamental, y no slo el ambiente y la salud.

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1.2. Proyecto de Ley que incentiva el uso,


fomento e integracin de la bicicleta91
Este proyecto, si bien tiene por objetivo fomentar la bicicleta como medio
de transporte adicional a los tradicionales y, en este sentido, modificar
la Ley de Trnsito (ley N 18.290), otorgar una serie de prerrogativas a
las municipalidades y regular a los ciclistas en, por ejemplo, el consumo de alcohol, lo cierto es que viene al caso comentarlo pues en los
antecedentes tenidos en cuenta por los proponentes, se sealan las
bondades ecolgicas y de salud que tiene este medio de transporte. En
particular, el proyecto seala:
Su uso y fomento contribuir a la disminucin de la contaminacin
ambiental, lo que repercutir positivamente en la salud pblica y en la
sustentabilidad del medio ambiente.

2. PROYECTOS DE NORMA DE EMISIN Y DE CALIDAD AMBIENTAL


2.1. Proyecto sobre norma primaria de calidad ambiental
para material particulado fino respirable MP 2.592
El 10 de agosto de 2009, mediante la resolucin exenta N 4.624 del director ejecutivo de la CONAMA, se aprob el anteproyecto sobre la norma
primaria de calidad ambiental para material particulado fino respirable
MP 2.5, publicado el da 17 de agosto en el Diario Oficial93.
El marco terico del anteproyecto comprende el documento Antecedentes para el anlisis general de impacto econmico y social del
anteproyecto de la norma de calidad primaria para MP 2.5 (AGIES) elaborado por el DICTUC S.A. de la Pontificia Universidad Catlica de Chile
de 5 mayo de 2009; las recomendaciones de la OMS sobre los niveles de
riesgo; y normas provenientes del Derecho Comparado, como la de la
Environmental Protection Agency de Estados Unidos.
Se debe tener en consideracin que la regulacin sobre la normativa
del material particulado ha girado mundialmente en torno a dos ejes. El
primero de ellos, se relaciona con la dictacin de nueva regulacin o la

111

91

Boletn N 6586-15. Ingres como iniciativa de la Cmara de Diputados en julio de


2009. Se encuentra en su primer trmite constitucional, sin urgencia.
92
Con fecha 9 de marzo de 2010 se adopt el acuerdo 419 del Consejo Directivo de
la CONAMA, que aprueba el proyecto definitivo de norma primaria de calidad ambiental
para material particulado fino respirable MP 2.5.
93
Sobre la consulta pblica, vase una presentacin hecha por la CONAMA explicativa
del proceso que ha rodeado la norma MP 2.5, en http://www.conama.cl/portal/1301/articles-46407_PPT.pdf, visitado el 15 de marzo de 2010.

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actualizacin de la ya existente y, el segundo, es el tamao del MP y los


niveles de concentracin fijados por las normas creadas. Esto responde
a la tendencia internacional de hacer cada vez ms exigente las normas
y realizar controles a partculas mucho ms pequeas.
En el documento AGIES de la norma de calidad primaria MP 2.5, se
analizaron los siguientes puntos:
A. Existencia y mayor efectividad de las diferentes alternativas de
consagracin de norma primaria de calidad sobre MP fino respirable MP 2.5
En el estudio realizado se contemplan cuatro alternativas de
medicin anual y tres diarias de esta norma. Niveles que debern
ser cumplidos en forma gradual desde el 2012 al 2041, incluyendo
varios procedimientos como, por ejemplo, las declaraciones de
zonas saturadas, la dictacin e implementacin de los planes de
prevencin y descontaminacin y la aplicacin de dichas normas
en las diferentes realidades del pas.
Para la medicin de la norma anual, la alternativa ms laxa es la
que considera un nivel anual de 25 g/m3 (equivalente a lo que dispone
la actual norma MP10); y la ms estricta, es aqulla que cumple con las
recomendaciones de la OMS. Situacin que se reitera en la medicin diaria
del contaminante, ya que su parmetro ms alto est determinado por
dichas recomendaciones.
B. La existencia de diferentes variantes: riesgos para la salud, beneficios y costos de su implementacin en Chile
En el caso del riesgo para la salud se estim que la exposicin
al MP fino respirable ocasionaba grandes problemas cardiorespiratorios y enfermedades de diversa ndole, siguiendo las
guas de la OMS.
Respecto de los costos y beneficios de su implementacin, se concluy que la creacin de esta norma, si bien acarrea costos que debern
ser soportados por parte de la poblacin, los beneficios generan un gran
contrapeso, que hace que sea una buena idea adoptar esta norma.
En consecuencia, resulta que establecer la norma primaria de calidad para el material particulado fino respirable MP 2.5 es favorable de
acuerdo con los tres criterios anteriores.
Con todo, y como lo seala el informe de la DICTUC, actualmente
no existe un nivel de concentracin atmosfrica que pueda proteger a
la poblacin de las emisiones de MP, tanto de MP 10 como de MP 2.5. Es
decir, no existe el llamado umbral94.
94

Por umbral el informe del DICTUC entiende que es el paradigma de que existe una
concentracin bajo la cual no existen efectos nocivos para la salud. Resumen ejecutivo-1.

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La OMS, por su parte, ha sealado en sus guas de 2005 las recomendaciones de calidad del aire y los objetivos intermedios para el material
particulado.
Por ultimo, estudios realizados en Estados Unidos por parte de la
EPA han demostrado que se producen efectos nocivos para las personas
debido a la contaminacin atmosfrica, sobre todo con la exposicin a
emisiones de MP10 y MP 2.5.
A continuacin, una breve revisin de los diferentes puntos del proyecto.

A. Fundamentos
La creacin de este anteproyecto viene determinada por el mandato
constitucional al Estado y a sus rganos en el artculo 19 N 8 de la Constitucin Poltica, que establece el derecho a vivir en un ambiente libre
de contaminacin y del artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental, que
consagra el derecho a la vida. Situacin que es reconocida por la ley N
19.300.
Tal como fue reconocido en el informe del DICTUC, en el mbito
internacional el MP se clasifica segn su dimetro aerodinmico. De ah
que se elaboren normas como el MP 10 y MP 2.5. Siendo esta ltima de
vital importancia, debido a que las partculas con ese dimetro tan pequeo son altamente nocivas para la salud humana porque se depositan
en el tracto respiratorio.
Ahora bien, se debe tener en consideracin para el tratamiento de
este tema lo siguiente: el MP puede tener una fraccin gruesa y otra fina.
Esto hace que existan normas cuya instancia de medicin sea el MP10 y
en otras sea el MP 2.5.
Sin embargo, existen diferencias mayores que slo el dimetro del
material particulado entre ambas: su origen, su fuente de formacin, sus
fuentes emisoras, y tanto la composicin qumica como su comportamiento en la atmsfera son diferentes.
En este caso, el MP 2.5 se produce por:
a) Emisiones directas de los procesos de combustin de combustibles fsiles, a partir de la condensacin de gases;
b) Reacciones qumicas en la atmsfera a partir de gases precursores como el dixido de azufre, xidos de nitrgeno, compuestos
orgnicos voltiles, amonaco y otros compuestos.
c) Procesos de nucleacin y coagulacin de partculas ultra finas.
Sus principales fuentes son: automviles, buses, camiones, plantas
termoelctricas, calderas, procesos industriales, calefaccin residencial
y quemas forestales, entre otras.

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B. Objetivos
Tal como lo seala el artculo primero del anteproyecto, este tiene por
objetivo crear la norma primaria de calidad MP 2.5 para proteger la salud de las personas de los efectos agudos y crnicos del contaminante,
determinando un nivel aceptable para su concentracin en el aire.

C. Anlisis de la normativa

114

El anteproyecto contiene un cuerpo de diecisis artculos. Dentro de este


articulado, se contempla una parte de definiciones que nos dice qu se
entender por MP 2.5.
Luego, establece cules sern los lmites de la norma. Cuenta con
dos variables, una de tipo anual de forma gradual desde el ao 2012,
2022 y 2032, y otra diaria de concentracin. A continuacin, determina
las condiciones que deben generarse para su superacin.
Posteriormente, realiza una determinacin de estados de emergencia
ambiental y mtodos de medicin. Concluye estableciendo las respectivas normas de competencia de los diferentes organismos sectoriales,
encargados de fiscalizar el cumplimiento de dicha norma.
Por ltimo, cabe destacar que con su aprobacin se abri el da 18
de agosto de 2009 una instancia de participacin ciudadana para la realizacin de observaciones de la norma, que termin el 11 de noviembre
del mismo ao.
Frente al anteproyecto, la SOFOFA en noviembre de 2009, present
una serie de indicaciones a la CONAMA a travs de las cuales se opona a
la dictacin de dicha norma. Esto debido a que las condiciones impuestas
por el anteproyecto seran tan extremas que, de acuerdo con la Sociedad,
hace inviable la realizacin de las diferentes actividades industriales.
Incluso sealaron que la norma de MP 2.5 traera consigo la obligacin
de la CONAMA de elaborar diversos planes de descontaminacin que se
adecuaran con la norma en cuestin.
Estas indicaciones fueron:
1. La readecuacin de los estndares;
2. La aceptacin del valor sugerido por la OMS como objetivo intermedio, esto es, 75 ug/m3, sin perjuicio de que en futuros procesos
se analice la factibilidad de avanzar hacia niveles ms estrictos;
3. La necesidad de derogar las normas diarias y anuales para material particulado respirable de diez micrones, considerando el
hecho que nuestro pas posee un alto nivel de MP10 de origen
natural que no es factible controlar.
Frente a esta situacin, diferentes instituciones han sealado que
la postura adoptada por la SOFOFA no es procedente y que la norma

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cuestionada no presenta tales problemas. Es ms, para algunos, todava


podra haber estndares ms estrictos95.
Al cierre de esta publicacin el anteproyecto haba terminado el
proceso de consulta pblica y haba sido aprobado el proyecto definitivo
de norma por el Consejo Directivo de la CONAMA96.

2.2. Anteproyecto sobre norma de emisin


para termoelctricas
Este anteproyecto, al igual que aqul sobre MP 2.5, ha generado bastante
ruido por las supuestas consecuencias econmicas para el sector privado,
actor predominante en la iniciativa de la generacin elctrica en Chile.
Fue aprobado por la CONAMA mediante resolucin exenta N 7.550 el 7
de diciembre de 2009 y comprende un escenario que abarca hasta el ao
2020, con una aplicacin gradual de tres aos para las termoelctricas
existentes y de aplicacin inmediata para las nuevas. La norma entrar
en vigencia desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial del decreto que la establezca, aunque cabe sealar que el proceso de consulta
ciudadana recin finaliz el mes de abril de 2010.
A continuacin, se exponen brevemente los aspectos relevantes en
funcin de los resultados del informe solicitado por la CONAMA al consorcio KAS Ingeniera y GEOAIRE, titulado Anlisis general del impacto
econmico y social de una norma de emisin para termoelctricas, de
diciembre de 2009.
De acuerdo con este informe, los fundamentos que han guiado la
discusin, diseo y elaboracin de la norma de emisin para termoelctricas han sido los siguientes:
Las termoelctricas son un sector prioritario a regular dado su
aporte en las emisiones de MP, gases y metales pesados.
Chile se comprometi en 2009 a gestionar los riesgos provenientes
del mercurio (Plan nacional para la gestin de los riesgos del mercurio, acuerdo 415/2009 del Consejo Directivo de la CONAMA).
Una norma de emisin para las termoelctricas es necesaria para
el cumplimiento de la norma de calidad sobre MP 2.5.
La poltica energtica de Chile, consignada en el documento Nuevos lineamientos, seala que se debe velar porque las opciones

115

95

Para mayor informacin acerca de la disputa entre la SOFOFA y la sociedad civil,


vase http://www.revistaei.cl/noticias/index_neo.php?id=18648, visitada el 18 de noviembre de 2009.
96
Una interesante pgina web ha dispuesto la CONAMA para la discusin del anteproyecto. Al respecto, vase http://epacplanesnormas.conama.cl/ver_detalle.php?id=14,
visitada el 21 de diciembre de 2009.

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de generacin energtica seleccionadas minimicen los impactos


sobre el ambiente y sobre el territorio.
En la actualidad existe tecnologa disponible de control de emisiones de los contaminantes regulados para termoelctricas en
Chile y son costo efectivas.
Las conclusiones ms relevantes del informe apuntan a que con
una norma de emisin para las termoelctricas se reducira de manera
significativa la cantidad de contaminantes emitidos directamente a la
atmsfera (14.000 ton/ao menos de MP; 53.000 ton/ao menos de NOx;
y 118.000 ton/ao menos de SO2).
Se espera evitar doscientas ochenta y dos muertes por ao por
concepto de mejor calidad del aire y una mejora en la agricultura aledaa
por reduccin de los depsitos de MP que impactan los terrenos agrcolas, plantaciones, bosques, praderas y renovales. Tambin mejorara la
calidad del agua dulce en razn de la disminucin de concentraciones
de mercurio en las mismas, lo que mejora, a su turno, la cadena trfica,
debido a la bioacumulacin del mercurio en peces, principalmente.
En trminos monetarios, la reduccin de mortalidad y morbilidad,
implicar un beneficio de hasta US$672.000.000 al ao.
En cuanto a los efectos derivados de la aplicacin de la normativa
de emisiones en las tarifas de los clientes libres y regulados97, no se
veran afectadas, dado que los contratos de suministro se encuentran
negociados hasta el ao 2018, slo despus del cual se iniciaran los
nuevos procesos de licitacin de suministro para las concesionarias de
distribucin elctrica. Para los clientes libres, por su parte, la seal dada
por el sector regulado, a travs del proceso de licitaciones, influye de
forma directa en la definicin de los contratos con los generadores, por
ende, dichos contratos incorporan la informacin relacionada con los
costos asociados a los sistemas de abatimiento98.

3. NORMAS ADMINISTRATIVAS DISTINTAS A LOS ANTEPROYECTOS


A continuacin, una breve exposicin de otras normativas de naturaleza
administrativa dictadas durante 2009 relativas al aire, distintas de las
contenidas en los anteproyectos arriba reseados.
97
Por cliente libre se entiende: corresponde a consumidores sobre un determinado
volumen (> 500 kW). Puede haber ms de un tipo de cliente libre. Estos consumidores tienen
la opcin de acceder a precios libremente pactados. Se relaciona con cliente en mercado
mayorista. Por cliente regulado: corresponde al consumidor final con tarifa definida por
la autoridad (< 500 kW) o, bien, de forma voluntaria hasta 2.000 kW.
98
KAS Ingeniera y GEOAIRE, Anlisis general del impacto econmico y social de una
norma de emisin para termoelctricas, p. 193.

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3.1. Decreto supremo N 42 de 2009, que modifica el decreto


supremo N 130 de 2001 del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, que crea normas de emisin de CO,
HCT, HCNM, CH4, NOX y MP, para motores de buses
de locomocin colectiva de la ciudad de Santiago
Este decreto se encuadra en el contexto de la modificacin del actual
anteproyecto del PPDA RM. Dicho plan, en sus considerandos, establece
la necesidad de disminuir las emisiones de material particulado fino y
de sus precursores provenientes de los procesos de combustin y del
uso de combustibles fsiles.
Esto bajo la idea de que Santiago es una zona doblemente contaminada. Por un lado, es una zona saturada debido a la presencia excesiva
de ozono, MP respirable, partculas en suspensin y CO y, por otro, es
una zona latente debido a la existencia de dixido de nitrgeno en proporciones que superan el 80% de la norma en cuestin.
Por lo tanto, las disposiciones del decreto supremo N 130, que
establecan las normas de emisin para los componentes ya sealados,
deben adecuarse a las nuevas condiciones medioambientales, es decir,
a las condiciones tecnolgicas actuales y al PPDA RM. Para ello, se dict
el decreto supremo N 42.
Ahora bien, debemos tener en consideracin que la locomocin
colectiva es una de las mayores fuentes de contaminacin que tiene la
RM. Por esto, es necesario considerar la toxicidad de sus emanaciones y
de esta manera instalar filtros de partculas para un control eficiente de
HCT, CO y MP, bajo cualquier condicin de operacin, tal como lo seala
el artculo tercero ter del decreto.

117

3.2. Decreto supremo N 30 de 2009, que modifica el decreto


supremo N 61 de 2008 del Ministerio de Salud, reglamento
de estaciones de medicin de contaminantes atmosfricos
Este decreto cumple el papel de modificar el antiguo decreto supremo
N 61, con la finalidad de determinar el alcance del reglamento de estaciones de medicin de contaminantes atmosfricos. Para ello realiza los
siguientes cambios:
1. Define contaminante de inters sanitario y promedio diario.
2. Dispone que las estaciones de monitoreo slo debern utilizar
los instrumentos de medicin de concentraciones ambientales
de contaminantes atmosfricos incluidos en la lista de Mtodos
Denominados De Referencia Y Equivalentes, publicada por la
Agencia de Proteccin Ambiental de Estados Unidos de Norteamrica, o que cuenten con certificacin de alguna de las agencias de

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

los pases miembros de la Comunidad Europea que implementan


las directrices del Comit Europeo para Estandarizaciones o que
tengan certificacin de que dan cumplimiento a los estndares
de calidad exigidos en el pas de origen entregada por algn ente
acreditado por el gobierno de ese pas. Ello, sin perjuicio de lo
dispuesto en las normas primarias de calidad del aire respectivas
(artculo quinto decreto supremo N 30).

3.3. Resolucin N 13.454 de 13 de abril de 2009 del Ministerio de


Salud, que clasifica estaciones de monitoreo de MP respirable
MP10 con representatividad poblacional (EMRP).

118

Tiene por fianlidad establecer cules son las estaciones de monitoreo de


MP respirable MP10, que cumplen con los requisitos para ser considerada como EMRP.
Estos requisitos son:
1. La existencia al menos de un rea edificada en un crculo de radio
de dos kilmetros, contados desde la ubicacin de la estacin;
2. Estar colocadas a ms de quince metros de la calle o avenida ms
cercana, y a ms de cincuenta metros de la calle o avenida ms
cercana que tenga un flujo igual o superior a dos mil quinientos
vehculos da;
3. Estar colocadas a ms de cicuenta metros de la salida de un sistema de calefaccin (que utilice carbn, lea o petrleo equivalente
a petrleo 2 o superior) o de otras fuentes similares.
Sobre la base de estos requisitos, el SEREMI de Salud decide cules
son EMRP:
a) Estacin EMS, ubicada en avenida Ejrcito Libertador N 2413,
de la comuna de Puente Alto, con una poblacin expuesta de
69.858 habitantes, con un porcentaje de 1,2% del total de la poblacin de la RM.
b) Estacin EMT, ubicada en avenida OHiggins con calle Tegualda
s/n, de la comuna de Talagante, con una poblacin expuesta de
5.957 habitantes, con un porcentaje de 0,1% del total de la poblacin de la RM.
c) Estacin EMV, ubicada en calle B, esquina avenida San Luis s/n,
altura del 300, de la comuna de Quilicura, con una poblacin expuesta de 27.504 habitantes, con un porcentaje de 0,5% del total de
la poblacin de la RM.
Sin perjuicio de estas mediciones, se debe tener en consideracin
que el porcentaje poblacional es equivalente a la poblacin censada en
el radio de dos kilmetros contados desde la ubicacin de la estacin.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

No obstante, la medicin es una muestra representativa de la calidad del


aire a la que toda la poblacin de la RM est expuesta.

IV. JURISPRUDENCIA
1. DEMANDA DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL: CASO LA FARFANA (18 JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO,
ROL 322-2005, 18 DE ABRIL DE 2009)
Las partes de este caso fueron Letelier del Solar, en representacin de
trescientos diez vecinos afectados con la planta de tratamiento aguas
servidas, y Aguas Andinas. La materia especfica consisti en una demanda de indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual,
con el objetivo de que se condene a la empresa a pagar a cada afectado
diez millones de pesos por concepto de dao moral ms reajustes, intereses y costas.
Los hechos comienzan el 28 de octubre de 2003 con la inauguracin
de la planta de tratamiento para aguas servidas La Farfana, de propiedad
de Aguas Andinas S.A. A partir de ese momento se presentaron defectos
y fallas tcnicas, significando un tratamiento defectuoso y trayendo
consigo las emanaciones de malos olores, nauseabundos y pestilentes,
los cuales debieron ser soportados por los vecinos, afectando tanto la
salud fsica como squica de los demandantes.
Del considerando 18 al 20 de la sentencia, se encuentra el razonamiento del tribunal para dar por acreditada la existencia de los diversos
elementos de la responsabilidad extracontractual medioambiental. Se
seala que las emanaciones de estos malos olores han significado una
vulneracin a diversos bienes jurdicos y, por ende, a los elementos del
ambiente. Por lo tanto, se configura el dao ambiental y Aguas Andinas
S.A. es responsable de un cuasidelito civil. Adems, se recalca la naturaleza de sujeto de derecho privado del demandado, al que se le puede
aplicar el principio contaminador-pagador, es decir, el que contamina
debe pagar, pues el dao se genera en el desarrollo de una actividad que
cede en su exclusivo beneficio99.
Finalmente, el tribunal, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009,
de fojas 1.183 a 1.349 de la causa rol C-322-2005 del 18 Juzgado Civil de

119

99

Cabe sealar que el principio ambiental quien contamina paga tiene, adems
de lo dicho y afirmado con motivo de la sentencia en el caso La Farfana, una dimensin
preventiva que alude a la necesidad de exigir a los operadores privados que internalicen
los externalidades negativas de su actividad.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Santiago, acogi la demanda interpuesta por los demandantes y conden


al demandado a indemnizar con cinco millones de pesos a cada demandante. Ambas partes apelaron, sin embargo, con posterioridad, ambas
partes se desistieron de los recursos100.

2. IMPUGNACIN DEL ARTCULO 80 DEL PPDA RM ANTE


LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
En este caso, Fernando Dougnac Rodrguez y Flavia Liberona Cspedes,
como miembros del Consejo Consultivo de la CONAMA, Patricio Hernn
Pacheco, presidente de la fundacin Defendamos la Ciudad y Francisco
Ferrada Culaciati, director ejecutivo de la Fiscala del Medio Ambiente,
decidieron hacer uso de su derecho de peticin, consagrado constitucionalmente en el artculo 19 N 14, y solicitarle al Contralor la no toma
de razn del decreto supremo N 66 del 2009, del Ministerio Secretara
General de la Presidencia, que revisa, reformula y actualiza el Plan de
prevencin y descontaminacin de la RM.
De acuerdo con los peticionarios, el artculo 80, sobre el control de
emisiones de xidos de nitrgeno en el sector industrial puede ser catalogado como inconstitucional e ilegal. El referido artculo establece:
120

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 69 y 70 del presente Decreto, las fuentes existentes podrn solicitar a la Autoridad Sanitaria la
eximicin, durante el perodo que corresponda, del cumplimiento de las
metas de emisin individuales, y las fuentes nuevas de su obligacin de
compensar, cuando acrediten la imposibilidad de cumplir con dichas
metas u obligaciones. Para tal efecto, dichas fuentes debern presentar
ante la Seremi de Salud RM una evaluacin sobre la factibilidad tcnica y
econmica que acredite dicha circunstancia, debiendo dicha autoridad
pronunciarse dentro del plazo de 45 das hbiles.
Lo dispuesto en el inciso anterior, no podr alterar de manera alguna
la meta global del sector industrial establecida en el inciso segundo del
Artculo 69 del presente Decreto.

El argumento central para sostener la inconstitucionalidad del precepto consisti en que los peticionarios afirmaban que con la aprobacin
del decreto supremo se generara una vulneracin de una serie de principios constitucionales, a saber: legalidad, supremaca constitucional,
igualdad ante la ley, as como de normas ambientales establecidas en la
100

Bajo el rol 5576/2007, el ltimo trmite es el desistimiento de la parte demandada


(Aguas Andinas). Bajo el rol 3622/2007, tambin el ltimo trmite es el desistimiento del
recurrente.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

ley N 19.300. Los peticionarios consideraban que fijar esta distincin en


el cumplimiento de la norma, acarreaba diferencias arbitrarias debido a
que stas no se fundamentan en la razn ni en la justicia.
Por otra parte, para sostener la ilegalidad del precepto, se afirm
que el artculo 80 resultaba ser ilegal en relacin con el artculo 79 de
la ley N 19.300. Es decir, todos los planes de descontaminacin deban
contar con la opinin del Consejo Consultivo de la CONAMA para su aprobacin, aun cuando no fuera obligatoria y tendra que ser adoptado en
consideracin al momento de tomar la decisin la autoridad competente.
Sin embargo, dicho Consejo nunca pudo ver el texto del anteproyecto
del PPDA RM, por lo tanto, no pudo pronunciarse sobre el artculo 80,
objeto de la discusin101.

V. CONCLUSIONES
La gestin medioambiental del aire en Chile se ha visto fuertemente determinada por el desarrollo econmico del pas, lo que ha retrasado el
surgimiento de normas de emisin y de calidad nacionales y sectoriales
y, por lo mismo, la puesta en marcha de planes de descontaminacin.
En cuanto a la fiscalizacin de los planes, si bien es posible afirmar que
la autoridad ha hecho grandes esfuerzos al respecto, lo cierto es que el
sistemtico incumplimiento de los mismos ha transformado al aparato
fiscalizador en cmplice.
Los avances de la gestin del aire en los centros mineros, ha sido
ms exitosa que aqulla ocurrida en los centros urbanos. En cuanto a la
gestin del aire en relacin con la produccin de energa elctrica, recin
Chile comienza a adoptar normas encaminadas a hacer frente a este problema, el que a fines de la primera dcada del siglo XXI ha demostrado ser
un foco de conflictos socioambientales de primer orden.
En trminos generales, la crtica ms evidente que se puede hacer a
la gestin ambiental del aire en Chile, es la falta absoluta de una poltica
nacional que delinee los principios, y medios para alcanzar los objetivos,
reconociendo la necesidad de diferenciacin producto de la diversidad
de actividades sectoriales y, tambin, de la heterogeneidad climtica y
geogrfica de nuestro pas.
A falta de una poltica nacional, el sector aire ha sido objeto de
una regulacin sectorial abrumadora que ha demostrado altos grados

101

121

Vase al efecto lo que se dice respecto a esta impugnacin en el II.1 de este ca-

ptulo.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

122

de ineficiencia e ineficacia, solapamientos y duplicidades que no han


alcanzado la necesaria armonizacin y sistematizacin al presente. Sin
embargo, ha habido avances que este captulo ha destacado aunque
no tengan relacin directa con la armonizacin necesaria como los
procesos de reformulacin del Plan de descontaminacin de Santiago,
el seguimiento del Plan de descontaminacin de Mara Elena y el Plan de
descontaminacin de Temuco y Padre Las Casas.
Junto a estos planes de descontaminacin, tal vez lo ms destacable
ha sido el anteproyecto de norma de calidad MP2.5 y el anteproyecto de
emisin para las termoelctricas. Sin embargo, estos cuerpos normativos
han tenido que resistir la fuerte oposicin de parte del sector privado,
puesto que ambos suponen una expresin del principio contaminador
pagador que, como se sabe, eleva los costos de produccin al exigir, en
principio, aplicacin de mejor tecnologa.
Estos anteproyectos son tambin expresin evidente de la toma de
decisiones ambientales en torno al enfoque costo-beneficio. La viabilidad
de estas normas es funcin de la vinculacin que existe entre los costos
y los beneficios. En trminos generales, los beneficios ms ostensibles,
se relacionan con lo que deja de gastar el Estado en salud pblica como
consecuencia del mejoramiento de la calidad del aire o disminucin de
la contaminacin atmosfrica. El costo, dentro de otros, est dado por
un eventual encarecimiento de los bienes y servicios que debern internalizar el precio que supone dejar de contaminar en el producto final.
La justicia ambiental en su dimensin distributiva, no ha sido considerada por la autoridad ni siquiera de forma inconsciente. Cabe aqu
una aclaracin: la desigual reparticin en la poblacin de las cargas y
beneficios ambientales de una determinada actividad, puede ser corregida
en los mbitos de las polticas, de las normas legales y reglamentarias, y
de la jurisprudencia. As, en el primero, dado que no existe una poltica
del aire en Chile tampoco es posible advertir decisiones orientadas a
corregir la desigual distribucin de la contaminacin atmosfrica. En el
segundo, tampoco parece haber una preocupacin por la justicia ambiental distributiva. Por ejemplo, el anteproyecto de normas de emisin
para las termoelctricas, no impide en s mismo que esta actividad se
concentre en centros urbanos con menos ingresos, cuestin que ocurre
en la realidad.
En cuanto a la dimensin participativa de la justicia ambiental en el
sector del aire, es posible advertir algunos avances en los procesos de
participacin ciudadana en los anteproyectos de norma de MP2.5 y de
norma de emisin para las termoelctricas. Restara averiguar, cuestin
que excede los objetivos de este captulo, si dicha participacin fue exitosa y si las demandas de la ciudadana fueron debidamente recogidas.

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CAPTULO II: AIRE Y ATMSFERA

En el jurisprudencial, la justicia ambiental que no encuentra apoyo


positivo normativo explcito en la legislacin chilena no es una consideracin que sea posible advertir de los fallos y decisiones. El caso de
La Farfana que hemos comentado sumariamente, adopta una posicin
que se relaciona ms bien con el enfoque de los derechos ambientales,
aunque de manera mediatizada por el estatuto de la responsabilidad
extracontractual. Es decir, no estn en juego en la decisin del tribunal
un anlisis de los costos y beneficios a nivel pas involucrados, sino si
los demandantes han sufrido un dao que debe ser reparado mediante
la debida indemnizacin.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

CAPTULO TERCERO

EL RECURSO HDRICO

La problemtica hdrica es una de las fundamentales en el mbito nacional y mundial. Es un tema vasto, en el cual al menos pueden distinguirse
cuatro dimensiones, a saber:
a) cuestiones institucionales;
b) temas de calidad del recurso (incluyendo al agua como medio ambiental susceptible de ser afectado por la emisin de residuos);
c) todo lo relativo al rgimen de agua potable y servicios de alcantarillado y
d) lo relacionado con el acceso y uso del recurso.
De todos los anteriores, para los propsitos de una publicacin
como sta, parece relevante poner el acento sobre algunos aspectos de
la institucionalidad que inciden sobre el manejo sustentable del recurso.
stos, no son otros que aqullos que se relacionan con la resolucin de
conflictos sobre el recurso entre usuarios del mismo. Por cuanto, en la
medida que los efectos ambientales de los usos del recurso no sean considerados relevantes para la resolucin de conflictos, la solucin a la que
al final se arribe no ser la mejor para efectos de su sustentabilidad.
En las lneas que siguen, sin perjuicio de tener en cuenta los aspectos
de calidad del recurso hdrico, focalizaremos el anlisis en la institucionalidad de la materia, demostrando su particular incidencia en el manejo
sustentable del recurso y, particularmente, en la resolucin de conflictos
por el uso del mismo. Se ha escogido ese enfoque, en consideracin a
que las otras dimensiones de la problemtica hdrica, como la proteccin
ambiental del recurso o el acceso y uso de las aguas, ya han sido mayormente tratadas por la literatura ambiental en esta materia.
Si bien las investigaciones en torno a las aguas han tenido claros
puntos de atraccin, es igualmente evidente que han habido temas ausentes en la investigacin y no por eso menos importantes. De acuerdo

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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con la literatura102, los temas ausentes en la investigacin de los mercados


de aguas en Chile son: el impacto del mercado de aguas en la equidad
social; el mercado de las aguas y la sostenibilidad ambiental; la gestin
de las cuencas hidrogrficas y la coordinacin de los usos mltiples del
agua y la resolucin de conflictos.
Dentro de los anteriores, uno que parece especialmente relevante
es el de la gestin de cuencas hidrogrficas103, el cual como seala Carl
Bauer encierra una serie de medidas de regularizacin de diferentes
tpicos relativos al agua, tales como el uso del recurso, la proteccin
ambiental del mismo o la resolucin de conflictos104. Es as como, desde
principios de los aos noventa del siglo pasado, se lo ha reconocido como
punto crtico en materia de aguas, al punto de ser un tema central en los
diferentes proyectos de reforma del Cdigo de Aguas. A pesar de que en
Chile se reconoce la carencia relativa a la falta de instituciones de cuencas
hidrogrficas, este reconocimiento ha sido slo enunciativo.
Desde 1993, como resultado de un frreo rechazo en las primeras
etapas de discusin parlamentaria, el gobierno abandon la posibilidad
de crear nuevas organizaciones de cuencas hidrogrficas como parte del
paquete de reformas del Cdigo de Aguas. El problema es que, mientras el
Cdigo de Aguas otorga un sin nmero de facultades a las organizaciones
de usuarios, desprende de las mismas a la DGA, el organismo que por lo
menos en el papel por su alta capacidad tcnica, sera el indicado para
el manejo de las cuencas y la resolucin de conflictos entre los titulares
de los derechos de agua.
Ejemplos actuales de las carencias que existen en Chile en relacin
con la gestin de cuencas hidrogrficas, son los casos de las cuencas
de los ros Copiap y Maule. En estas cuencas la falta de gestin y de
supervigilancia ha provocado que exista un grave problema en torno a la
disponibilidad del recurso. Los cauces de los ros se estn secando. Sin
embargo, la falta de investigacin en torno al tema y la inexistencia de
estudios casusticos no permiten conocer casos puntuales de ribereos
que hayan visto truncadas sus aspiraciones por la falta de agua, recurso
esencial para la vida y el desarrollo econmico social de toda comunidad,
que por la falta de desarrollo legislativo y, por supuesto, por la debilidad
de las instituciones, desaparece da a da.
102
Vase Carl Bauer, Canto de sirenas. El Derecho de Aguas chileno como modelo para
reformas internacionales, p. 137 y ss.
103
El artculo 3 inciso segundo del Cdigo de Aguas seala: La cuenca u hoya
hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas,
esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial
o subterrneamente.
104
Bauer, op. cit., p. 147.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

Sobre la base de estas consideraciones, luego de revisar las evaluaciones que se han hecho al marco regulatorio del recurso hdrico, este
captulo analiza pormenorizadamente un aspecto del mismo, que es parte
esencial de lo que debiera ser una gestin integrada de cuencas, aqul
relacionado con la resolucin de conflictos. Demostrando las carencias
existentes en la materia, describe enseguida los diversos proyectos de
ley que se han presentado y analiza de manera crtica las reformas introducidas en el ao 2005 por la ley N 20.017, que modifica el Cdigo de
Aguas. Con el objetivo de ilustrar los efectos ambientales y sociales de
las carencias institucionales del aludido marco regulatorio, se describe
a continuacin el caso del ro Copiap. Finaliza el captulo estableciendo
una serie de conclusiones y recomendaciones.

I. ANTECEDENTES GENERALES
Junto al sector energtico y producto quiz tambin de su estrecha
vinculacin con el mismo, el sector hdrico es uno de los que mayor
movilidad ha tenido en el ltimo ao a nivel de propuestas normativas en
nuestro territorio. Desde la reforma realizada al Cdigo de Aguas el ao
2005, mediante la ley N 20.017, hasta el presente ao, no se haba visto
tanta actividad fundamentalmente legislativa tendiente a reformar el
rgimen jurdico de las aguas interiores con el objetivo de adecuarlo a los
estndares ambientales internacionales y a las recomendaciones hechas
al Estado de Chile por ciertas organizaciones internacionales.
En el marco de la Evaluacin de desempeo ambiental realizada por la
OCDE en el ao 2005, se efectu un diagnstico de la situacin del recurso
hdrico en nuestro pas, formulando una serie de recomendaciones que
ste deba cumplir con el objetivo de ingresar a dicha organizacin.
As, la OCDE reconoce los esfuerzos hechos por Chile desde fines de
la dcada de 1990, en especial por la importante reforma realizada en el
sector del agua y los servicios sanitarios, en lo que atae al suministro
de agua potable y a los servicios de alcantarillado; incluyendo, adems,
la mantencin de caudales mnimos de agua en los ros a travs de la ley
N 19.300 y de la ley N 20.017 de 2005 que modific el Cdigo de Aguas
en cuanto a la proteccin de este recurso incorporando la obligacin
para la DGA de establecer un caudal ecolgico mnimo al constituir los
derechos de aprovechamiento de aguas. Reconoce tambin la OCDE
otros avances, como la introduccin en el Cdigo de Aguas de 1981 de
un sistema nacional pionero de derechos de aprovechamiento de agua,
transables para las aguas superficiales y subterrneas; y la existencia de

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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un alto cumplimiento de las normas de la OMS sobre calidad del agua


potable.
No obstante lo anterior, estima la OCDE que an existen diversos
aspectos deficitarios en la gestin de este recurso105. A pesar de la calidad
aceptable de la mayor parte de las masas de agua de Chile, la calidad del
agua es mala en algunos lagos, ros y aguas costeras, principalmente debido a los vertidos urbanos e industriales de residuos lquidos no tratados,
tales como los metales pesados de la minera en el norte, los insumos de
la salmonicultura en el sur y los insumos agrcolas en las zonas rurales del
pas. Por otra parte, no existen objetivos de calidad de agua orientados
a la conservacin de los ecosistemas, lo que ha generado que una gran
proporcin de las especies de agua dulce se encuentre en peligro. En el
mbito de la gestin institucional del recurso, la supervisin y la inspeccin de la calidad del agua estn dispersas entre varios organismos; slo
el Cdigo Sanitario estipula la autoridad para aplicar sanciones, mientras
que las normas ambientales tienen una jerarqua jurdica inferior; y recin
se est tratando el concepto de manejo de cuencas hidrogrficas106.
Pese a que varios de estos aspectos se estn debatiendo desde
entonces, y que se han realizado diversas propuestas para la inclusin
de disposiciones ms especficas en relacin con dichos mbitos en el
Cdigo de Aguas y en los cuerpos normativos pertinentes, ellas an no
se han materializado.
En virtud de lo anterior, las principales recomendaciones que efecta
la OCDE a Chile en materia de aguas son las siguientes:
1. Continuar invirtiendo en alcantarillado, tratamiento de aguas
servidas y otras infraestructuras sanitarias en las reas urbanas
y rurales;
2. Aumentar el tratamiento eficaz de efluentes industriales, y fortalecer las capacidades de inspeccin y cumplimiento de las normas
relacionadas;
3. Reducir los efectos de la agricultura (relacionados con el riego,
nutrientes, pesticidas y salinizacin, entre otros) en la calidad y
la cantidad del agua;
4. Desarrollar un enfoque integrado de gestin de cuencas para
mejorar el manejo de los recursos hdricos y forestales y para
proporcionar servicios ambientales con ms eficiencia;
5. Poner ms nfasis en el manejo del agua para la proteccin de
los ecosistemas acuticos; mejorar la integracin de las consi105

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 20.
106
Op. cit., p. 21.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

deraciones ambientales en el manejo del agua estableciendo un


rgimen slido para los caudales ecolgicos mnimos y normas
biolgicas sobre la calidad del agua;
6. Mejorar la base de informacin y conocimientos sobre el manejo
del agua (control de la calidad del agua del ambiente, registro
de derechos de agua, datos sobre gasto y financiamiento, entre
otros)107.
Como puede apreciarse, el punto relativo a la resolucin de conflictos, expresado en el mecanismo de la gestin integrada de cuencas, no
estuvo ausente de la evaluacin realizada al marco regulatorio del sector
hdrico por la OCDE en el ao 2005.
Por su parte, en el captulo sobre las aguas continentales del Informe pas... 2005, se realiz un estudio de carcter tcnico en el cual
se abord el tema desde diversas perspectivas. Primero, se entregaron
los datos para informar sobre el estado de las aguas continentales a ese
momento, tanto cuantitativa como cualitativamente. Segundo, se analizaron las distintas presiones a las que estaba sometido el recurso agua,
atendiendo a los diversos usos de los cuales es susceptible. Tercero, se
revisaron los avances y la posicin que haba tomado el Estado de Chile y
las instituciones con competencia en la gestin de los recursos hdricos.
Y, finalmente, el Informe Pas... entreg un anlisis sobre las perspectivas
hacia la gestin del recurso agua, fijando tareas prioritarias y estrategias,
e intentando trazar lneas de accin para las futuras actuaciones destinadas a formular una adecuada gestin, abordando, de este modo, los
distintos aspectos que la OCDE identific como prioritarios108.
Los recursos hdricos no encuadran dentro de los enfoques analticos
de los que generalmente se vale esta publicacin. Sin perjuicio de ello,
s es posible sealar que al marco regulatorio de la institucionalidad y
la gobernanza de los recursos hdricos, lo subyace una clara preferencia
por el mercado como mecanismo de asignacin y de solucin de controversias. Clara manifestacin de ello es el hecho de que el Cdigo de
Aguas deja la solucin de controversias por regla general en manos de
las organizaciones de usuarios. De esta manera, como se puede apreciar,
en el aspecto de los recursos hdricos que a este captulo le interesa
abordar la institucionalidad para efectos de la solucin de conflictos,
el enfoque analtico fundamental es el del libre mercado.

129

107

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 21.
108
Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, op. cit., p. 71 y ss.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


En la actualidad, existe una poltica en Chile destinada, especficamente, a
proponer y sentar los objetivos, principios bsicos y lineamientos estratgicos del rgimen general de los recursos hdricos: la poltica nacional de
recursos hdricos. Tambin se ha establecido una estrategia nacional de
gestin integrada de cuencas hidrogrficas que, como veremos, hasta la
fecha no ha generado acciones de implementacin de la misma. A su vez,
atendiendo tanto a los diversos usos que se le pueden dar a los recursos
hdricos como a los distintos estados en los que se pueden encontrar,
es posible distinguir una serie de sectores especficos que cuentan con
instrumentos independientes, como es el caso, por ejemplo, de la poltica
nacional de riego y drenaje, los cuales no sern tratados en este apartado
que, como ya dijimos, est destinado a la revisin del rgimen propio de
los recursos hdricos en general.

1. POLTICA NACIONAL DE RECURSOS HDRICOS

130

Este instrumento fue elaborado por la DGA del MOP, y fue presentado al
Presidente de la Repblica el 11 de noviembre de 1999 con ocasin de
la conmemoracin de los treinta aos de la DGA, para dar cumplimiento
al requerimiento que haba efectuado el Presidente al MOP en orden a
preparar una poltica nacional de recursos hdricos, siendo finalmente
publicada en diciembre del mismo ao.
Si bien ha pasado ms de una dcada desde su adopcin, la poltica
nacional de recursos hdricos impuls varias de las reformas legales ms
importantes en materia de aguas de la primera dcada del siglo XXI109.
Su texto resume los principios, objetivos y tareas que debe incluir
una poltica de aguas en nuestro territorio, as como los antecedentes
tcnicos y jurdicos que la justifican. Sin embargo, este documento se
ha limitado al anlisis del recurso hdrico en su carcter de recurso que
puede ser utilizado con fines mltiples y al estudio de aquellos aspectos
sectoriales que se ligan de forma directa con su gestin, sin abordar
aquellas materias propias de dichas polticas sectoriales que no se relacionan con el tema hdrico. En ese contexto, se presentan primeramente

109
Por ejemplo y ms all de la discusin sobre la real eficacia y eficiencia de las
reformas, la poltica nacional consagr expresamente, dentro de sus proposiciones, el
establecimiento del pago de una patente a los derechos de agua constituidos y cuyos
dueos no los utilizan (p. 36); as como la obligacin de reserva de caudales mnimos
ecolgicos en la constitucin de nuevos derechos (p. 37). Ambas proposiciones se
materializaron mediante la dictacin de la ley N 20.017 de 2005.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

los principios y objetivos de una poltica del recurso hdrico para Chile.
A continuacin, se exponen los principales desafos que debe enfrentar
y, por ltimo, se hace un diagnstico en cada uno de los temas ms relevantes, con sus proposiciones especficas.
De este modo, la poltica se plantea los siguientes objetivos especficos o principales:
4.2.1. Asegurar, en lo relativo a la disponibilidad de agua, el abastecimiento de las necesidades bsicas de la poblacin.
4.2.2. Mejorar la eficiencia de uso, a nivel de la cuenca hidrogrfica,
en un marco de factibilidad econmico, considerando su condicin
de bien escaso en gran parte del territorio.
4.2.3. Lograr la localizacin del recurso hdrico en aquellas demandas que presentan el mayor beneficio econmico, social y medio
ambiental para el pas.
4.2.4. Maximizar el aporte de los recursos hdricos al crecimiento del
pas, a travs del desarrollo de las fuentes no utilizadas y del re uso.
4.2.5. Disminuir el impacto de la variabilidad hidrolgica en la
actividad del pas.
4.2.6. Recuperar el pasivo ambiental existente y asegurar el desarrollo de los Recursos Hdricos sin que ello signifique un deterioro
para el medio.
4.2.7. Minimizar los niveles de conflicto relacionados con el agua
y contribuir de ese modo a la paz social110.

131

2. ESTRATEGIA NACIONAL DE GESTIN INTEGRADA


DE CUENCAS HIDROGRFICAS

Como ya se indic, en la Evaluacin de desempeo ambiental en Chile,


desarrollada por la OCDE en 2005, se hizo al Estado chileno la recomendacin de:
Desarrollar un enfoque integrado de gestin de cuencas para mejorar
el manejo de los recursos hdricos y forestales y para proporcionar
servicios ambientales con ms eficiencia111.

En afinidad con dicha recomendacin, y con el compromiso que fue


sealado en el programa de gobierno 2006-2010, en orden a definir una
estrategia nacional de cuencas, el Consejo Directivo de la CONAMA, el
25 de mayo de 2006, acord la creacin de un comit interministerial
110

Direccin General de Aguas, Poltica nacional de recursos hdricos, p. 33.


Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 66.
111

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

con el objetivo de elaborar una propuesta de estrategia. Dicho Comit


fue coordinado por la Direccin Ejecutiva de la CONAMA e integrado
por los distintos ministerios que tienen injerencia o inters en la gestin
de los recursos hdricos, esto es, Obras Pblicas, Agricultura, Minera,
Energa, Vivienda y Urbanismo, Defensa, Economa, Hacienda, Relaciones
Exteriores, Planificacin y Salud.
La propuesta de Estrategia nacional de gestin integrada de cuencas
hidrogrficas fue aprobada al final por el Consejo Directivo de la CONAMA
el 25 de julio de 2007, siendo luego aprobada con fecha 28 de diciembre
del mismo ao por la Presidenta de la Repblica, poniendo de esta manera fin al proceso de diseo y dando inicio, a la vez, a la etapa de implementacin que contempla el desarrollo de tres experiencias piloto en
las cuencas de los ros Copiap, Rapel y Baker.
Tiene como objetivo general:
proteger el recurso hdrico, tanto en calidad como en cantidad, para
resguardar el consumo humano y armonizar objetivos de conservacin
de los ecosistemas con el aprovechamiento sustentable del recurso,
por parte de las actividades econmicas112.

Adicionalmente, comprende seis objetivos especficos:


132

1. Desarrollar una institucionalidad que permita instalar un enfoque


integrado de gestin de cuencas; 2. Reducir las presiones de los sectores productivos, en la calidad y cantidad del recurso hdrico en zonas
de mayor criticidad; 3. Fortalecer el rol de los usuarios de la cuenca,
a travs de la generacin de condiciones, que permitan canalizar sus
demandas; 4. Avanzar en la incorporacin de consideraciones ambientales en la gestin del recurso hdrico, estableciendo las bases para la
aplicacin de caudales mnimos ecolgicos e indicadores biolgicos
sobre la calidad del agua, entre otros; 5. Mejorar la base de conocimiento e informacin sobre la gestin del recurso hdrico, as como,
el conocimiento de las relaciones y dinmicas de los ecosistemas; y
6. Implementacin gradual de la Estrategia mediante la figura de iniciativas piloto113.

En cuanto a la institucionalidad de cuencas, en lo que respecta a los


organismos competentes para cumplir sus objetivos y aplicar sus lneas de
accin, se propuso crear, en primer lugar, un consejo ministerial de cuencas

112

CONAMA, Estrategia nacional de gestin integrada de cuencas hidrogrficas, p.

113

Ibid.

46.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

en el mbito nacional que tendra por misin asesorar al Presidente de la


Repblica y establecer un marco de funcionamiento general de la gestin
integrada de cuencas hidrogrficas en Chile, conciliando los diversos intereses. En segundo lugar, se propuso la creacin de una secretara tcnica
que tendra como misin ser el ente operativo del Consejo Ministerial de
Cuencas, siendo integrada por la DGA y la CONAMA. De manera adicional,
propona en el mbito local la creacin de un organismo de cuencas, que
tendra como objetivo la gestin del recurso hdrico para satisfacer los
usos prioritarios del mismo, y armonizar la adecuada proteccin de los
ecosistemas con el desarrollo de las actividades.
Todos los organismos recin sealados tendran un carcter pblico-privado y estaran integrados por los principales agentes o actores
vinculados al recurso hdrico en el mbito territorial, representantes de
los distintos usuarios del agua y actores relevantes de la cuenca.
Hasta la fecha de realizacin de esta publicacin no se ha dictado
norma legal alguna que implemente los objetivos o lineamientos de la
Estrategia...

III. LEYES EN MATERIA DE GESTIN


DE RECURSOS HDRICOS

133

Actualmente existe una serie de normas que conforman un vasto marco


jurdico respecto de las aguas continentales, abarcando muchos de los
mbitos del sector hdrico relevantes para el ambiente. Sin embargo,
podemos decir que la norma de carcter general ms importante en esta
materia es el Cdigo de Aguas de 1981114.
En lo que a este captulo respecta, tal como se ha sealado, las normas que interesan analizar de ese cuerpo normativo son las relativas a
la resolucin de conflictos por el uso del recurso115.
Un papel clave en la materia es el que representan las organizaciones de usuarios. De acuerdo con lo establecido por el Cdigo de Aguas
de 1951, bajo el nombre de organizaciones de usuarios podemos encontrar tres tipos de asociaciones: comunidades de aguas, asociaciones de
canalistas las que de acuerdo al Cdigo quedan reservadas para los
canales artificiales y Juntas de Vigilancia las que se refieren a los cau-

114

Para efectos de la contaminacin del agua, la ley N 19.300, sobre bases generales
de medio ambiente, es tambin bastante relevante.
115
En toda la descripcin de las organizaciones de usuarios que se realizar a continuacin se sigue a Francisco Segura, Derecho de Aguas, pp. 175 a 193.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

134

ces naturales. El Cdigo de Aguas regula las organizaciones de usuarios


en sus distintas versiones en el libro segundo, ttulo tercero, entre los
artculos 186 a 293. Para descubrir qu papel representan en la resolucin de conflictos en el mercado de las aguas en Chile, en las lneas que
siguen analizamos las atribuciones y aspectos de estructura interna de
las organizaciones de usuarios.
Cabe referirse, en primer lugar, a las comunidades de aguas. Para
que nos encontremos frente a una comunidad de aguas es necesario que
existan varios usuarios de derechos de agua de la misma fuente (hay que
recordar que las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas
surgen cuando las aguas se extraen de un cauce artificial), de manera
tal que cada uno de los titulares que utilizan la fuente afecta de modo
directo el aprovechamiento de los dems. En las comunidades de aguas
no existe un derecho comn posedo, sino que lo comn es el lugar donde
las aguas se toman o extraen.
Antes de la dictacin del Cdigo de Aguas, los usuarios se dieron
cuenta de la necesidad de fiscalizar a sus cousuarios para, de esta manera, lograr un manejo ms racional del recurso. En 1951, el legislador,
consciente de la realidad del mercado de las aguas, crea definitivamente
las comunidades de aguas consagrndolas en el artculo 186 del Cdigo
de Aguas116.
El Cdigo en comento regula las comunidades de aguas entre los
artculos 186 a 251. De la lectura de los mismos es posible determinar
que la organizacin interna de las comunidades de aguas est construida
sobre la base de dos rganos: las juntas de comuneros117, reguladas en
116

De acuerdo con el artculo 186, las comunidades de aguas, por estricto derecho,
nacen por el slo ministerio de la ley cuando (...) dos o ms personas tienen derechos
de aprovechamiento en las aguas de un mismo acufero (...). Pero a partir de 2005, con
la modificacin introducida por la ley N 20.017 al Cdigo de Aguas, se estableci que las
comunidades de aguas tendrn personalidad jurdica una vez inscritas en la DGA (requisito
necesario para que stas se entiendan organizadas) y les sern aplicables las normas sobre
personalidad jurdica del Cdigo Civil (artculos 560, 562, 563 y 564).
117
Las juntas de comuneros son el organismo central de las comunidades de aguas y
en ellas se resuelven todos los negocios que interesen o afecten a la comunidad. Tienen dos
formas de funcionamiento que reciben el nombre de juntas ordinarias y extraordinarias,
tanto una como la otra requieren la formacin de la llamada sala, que consiste en la reunin
de la mayora absoluta de los comuneros con derecho a voto. Cada comunero tiene un voto
por cada accin que tenga en la comunidad, y tendr derecho a votar mientras est al da
en el pago de las cuotas. A las ordinarias y extraordinarias les corresponden diferentes
funciones. A la ordinaria le concierne la eleccin del directorio; acordar el presupuesto
de gastos; pronunciarse sobre las cuentas del directorio y nombrar inspectores para que
realicen este trabajo; fijar las sanciones que sean aplicables a los deudores morosos; y
tratar todas aquellas materias que no estn en la esfera de las atribuciones de las juntas

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

el artculo 218 y siguientes; y el Directorio, regulado a partir del artculo


228. Dadas sus atribuciones en la materia que interesa ac analizar, nos
detendremos por algunos instantes en el Directorio.
Como se sealara en lneas precedentes, es posible encontrar dentro
del organigrama interno de las comunidades de aguas, a su vez, al llamado
Directorio, el cual corresponde al rgano ejecutivo de la comunidad. Es
elegido por la junta ordinaria y su duracin es de un ao, contemplndose
la posibilidad de reeleccin. Cualquier comunero con derecho a voto puede ser parte de l, as como tambin el mandatario o representante legal
de una persona natural o jurdica que tenga la calidad de comunero.
Tiene un sin numero de atribuciones, todas ellas reguladas en el
artculo 243 del Cdigo de Aguas, entre las que podemos destacar: la
administracin de los bienes de la comunidad, la fijacin de multas a los
comuneros, la distribucin de las aguas entre los comuneros de acuerdo
con los derechos de cada uno y la realizacin de las obras necesarias
para la debida distribucin de las aguas.
De todas sus atribuciones, la que llama mayormente la atencin es su
facultad jurisdiccional para resolver los conflictos que se susciten entre
los usuarios. Ejemplos de conflictos que quedan en la esfera de sus competencias son: los reclamos que los comuneros realicen contra los repartidores de agua o los delegados en terreno del Directorio empleados de la
comunidad, cuyas labores consisten en cumplir en terreno las resoluciones
adoptadas por el Directorio, funcin consagrada en el artculo 243.
Le corresponder, de acuerdo con lo establecido en los artculos
244 a 247, resolver como rbitro arbitrador, todas las cuestiones que se
susciten entre comuneros sobre la reparticin de aguas o ejercicio de
los derechos que tengan como miembros de la comunidad. Asimismo,
le corresponder resolver los conflictos entre los comuneros y la comunidad de aguas.
Como puede apreciarse, es el propio Directorio de esta organizacin
de usuarios cuyo objetivo es la proteccin de las fuentes de agua y de
las obras de captacin, aqul al cual el ordenamiento jurdico dota de
atribuciones para la resolucin de conflictos. Como es de intuirse, dada su
naturaleza de rgano ejecutivo de la comunidad, a la hora de adjudicar, lo
har teniendo en cuenta los intereses de la comunidad, pero no aqullos
otros que bien pueden verse afectados por el uso del recurso.

135

extraordinarias. Por otra parte, las extraordinarias estn muchsimo ms limitadas que
las primeras en la esfera de sus atribuciones, ya que stas slo tienen competencias para
resolver los asuntos para los cuales han sido convocadas. Ser necesaria la reunin de
los comuneros en junta extraordinaria, por ejemplo, para resolver las modificaciones de
los estatutos de la comunidad de aguas. Vase Segura, op. cit., p. 182 y ss.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

En cuanto a las asociaciones de canalistas, pueden definirse, de


acuerdo con Francisco Segura, como:
aquellas personas jurdicas formadas por todos los dueos de derechos
de aprovechamiento de las aguas de un mismo cauce artificial y que tiene
por objeto tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los asociados,
construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captacin, acueductos y otras obras que sean necesarias para su aprovechamiento118.

136

Se encuentran reguladas en los artculos 257 a 262 del Cdigo de


Aguas y se plantean como alternativa a las comunidades de aguas. Se forman de manera voluntaria, mediante escritura pblica, y estn dotadas
de personalidad jurdica. En relacin con su forma de funcionamiento,
este es muy similar al de las comunidades de aguas.
Respecto al punto en anlisis, basta con sealar que de acuerdo
con el artculo 258 del Cdigo de Aguas, son aplicables a las asociaciones de canalistas, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y no
contradigan lo dispuesto en sus estatutos, las disposiciones del prrafo
1 recientemente analizado, que regula a la comunidades de aguas. Por
lo mismo, en el entendido de que el directorio de las asociaciones de
canalistas ejerza facultades jurisdiccionales, resultan aplicables tambin
los cuestionamientos realizados a propsito del otorgamiento de estas
facultades al directorio de las comunidades de aguas.
Por ltimo, las juntas de vigilancia se encuentran reguladas en los
artculos 263 a 282 del Cdigo de Aguas. Corresponden a personas naturales o jurdicas y otras organizaciones de usuarios, que en cualquier forma
aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca u
hoya hidrogrfica. Hay que hacer presente que las juntas de vigilancia
son organizaciones de usuarios que aprovechan aguas de cauce natural. En comparacin con las comunidades de aguas y las asociaciones
de canalistas, las juntas de vigilancia abarcan una extensin territorial
mucho mayor.
Respecto a su regulacin, depende del acuerdo de las partes, aplicndose en subsidio las reglas relativas a las comunidades de aguas.
En palabras de Francisco Segura, la intencin del legislador es que las
juntas de vigilancia sean una especie de superintendencia privada o supraorganizacin, que fiscalice las labores de las dems organizaciones
de usuarios, asumiendo, a la vez, la funcin de distribuir los derechos de
aprovechamiento luego de tomadas las aguas de los cauces naturales,
de manera de evitar conflictos entre los distintos usuarios.
118

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Segura, op. cit., p. 188.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

Una vez ms, como se puede apreciar, la funcin de resolucin de


conflictos se le asigna a los propios usuarios, dejando fuera los criterios
de inters pblico en la solucin de stos. No obstante, tratndose de las
juntas de vigilancia, el problema descrito se acenta, por cuanto no slo
abarcan una extensin territorial mucho ms extensa sino que, tambin,
por la funcin de supraorganizacin o superintendencia privada que el
marco regulatorio las llama a asumir.
El cuadro recin descrito no sera problemtico desde la ptica del inters pblico, si la resolucin de conflictos quedara entregada, en alguna medida relevante, a un rgano que adjudique con criterios de inters pblico.
Lamentablemente eso no es as; si bien la DGA tiene facultades en relacin
con las organizaciones de usuarios, stas inciden slo marginal o subsidiariamente en la materia. Marginalmente, por cuanto la DGA puede intervenir
pero slo en supuestos de faltas graves del directorio o administradores en
la distribucin de las aguas y para investigar la gestin econmica de las
organizaciones; y subsidiariamente, en cuanto le corresponde supervigilar
el funcionamiento de las juntas de vigilancia y de las organizaciones de
usuarios en general, tras la aprobacin de la ley N 20.017.
Como se demostrar a continuacin, este cuadro en materia de
resolucin de conflictos, no garantiza la existencia de un organismo que
solucione los conflictos de acuerdo con criterios de inters pblico, a
pesar de la existencia de una profunda reforma y varios proyectos de ley
en la materia, manteniendo su vigencia hasta hoy.

137

1. LEY N 20.017 DE 2005, QUE MODIFICA EL CDIGO DE AGUAS


Promulgada el 11 de mayo de 2005 y publicada en el Diario Oficial el 16
de junio de 2005, constituye una de las reformas ms importantes que
se han realizado al Cdigo de Aguas de 1981.
Dicho cuerpo normativo estableci, entre otras cosas, el pago de la
patente por no uso de los derechos de aprovechamiento otorgados; estableci expresamente algunos aspectos acerca de la naturaleza jurdica y
alcances de las organizaciones de usuarios; modific plazos y otorg potestades ms contundentes a la DGA en materia de distribucin de aguas
en contextos de escasez y disponibilidad, consagrndole la obligacin
de establecer un caudal ecolgico mnimo al constituir los derechos de
aprovechamiento de aguas119.
Es de suma importancia dilucidar cules fueron las reformas introducidas por la ley N 20.017, pues debera ser el retrato de las preocupaciones de las autoridades en torno al tema de las aguas en el mbito
119

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Vase artculos 129 bis y siguientes del texto refundido del Cdigo de Aguas.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

nacional. La intencin inicial de reforma qued retratada en el Mensaje


que dio inicio al proyecto de ley. Al revisarlo es posible encontrar la
intencin primitiva del gobierno.
El Mensaje, como punto inicial, declara que uno de los mayores desafos y problemas a los que se ver enfrentada la sociedad chilena ser
la disponibilidad de agua en las cantidades y calidad apropiadas, para
responder a los requerimientos del desarrollo econmico y social y, al
mismo tiempo, asegurar el respeto al ambiente y a la calidad de vida de
los habitantes de nuestro pas.
Las normas que el proyecto propone son descritas por l mismo
como herramientas
...para desarrollar una poltica nacional de aguas, fundamentada en la
equidad y eficiencia, cuyos propsitos estn constituidos, bsicamente,
por el desarrollo mximo y aprovechamiento racional de nuestros recursos de aguas, por su conservacin y proteccin, por una administracin
integrada de nuestras cuencas hidrogrficas sometidas a una presin
creciente por sus distintos usuarios y por el establecimiento de normas
adecuadas a las caractersticas geogrficas especficas de algunas zonas
de nuestro pas120.

138

El Mensaje del Ejecutivo agrup de forma metodolgica las modificaciones propuestas en cuatro grandes grupos:
1. Normas sobre recuperacin de la condicin de bien nacional de
uso pblico del agua, la justificacin de su necesidad y obligatoriedad;
2. Normas sobre conservacin y proteccin de las aguas y cauces;
3. Normas sobre administracin integrada de cuencas y perfeccionamiento de organizaciones de usuarios y
4. Normas relacionadas con aspectos regionales121.
Si bien en estos cuatro grupos se encontraba recogida la intencin
inicial de la reforma, luego de doce aos de intensa discusin parlamentaria, sufri una serie de modificaciones, las que terminaron en lo que hoy
conocemos como ley N 20.017, cuyos puntos principales, para efectos del
enfoque adoptado en el presente captulo, revisaremos a continuacin.

1. Normas ambientales
La ley N 20.017 introdujo en el Cdigo el ttulo X De la proteccin de las
aguas y cauces, el cual incluye normas que tienen como fin proteger el
120
121

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Vase Mensaje N 283-325, que modifica el Cdigo de Aguas.


Ibid.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

ambiente, destacando las que hacen referencia al denominado caudal


ecolgico, que es aqul que debe mantener un ro para preservar el medio natural y no daar el ecosistema. La reforma establece parmetros
mnimos y mximos para constituir caudales ecolgicos.
Como segundo punto, dentro de las disposiciones ambientales,
la reforma estableci normas para proteger los cauces naturales, por
ejemplo, facultando a la DGA para paralizar cualquier obra o labor que
se realice en los cauces naturales, tanto de aguas corrientes como detenidas, que no cuenten con la debida autorizacin y que puedan perjudicar a terceros. En el mismo sentido, toda solicitud de autorizacin a la
DGA para la realizacin de nuevas obras o de modificaciones en cauces
naturales, que signifiquen una disminucin en la recarga natural de los
mismos, deber contener todas las medidas mitigatorias. De no ser as
la DGA podr denegar la autorizacin.
Finalmente el ttulo X, en su afn de proteccin ambiental, seala que
la DGA deber fijar una red de estaciones de control de calidad, cantidad y
niveles de las aguas, tanto superficiales como subterrneas, en cada cuenca
y hoya hidrogrfica. Apegndose al principio de publicidad, la ley N 20.017
dispone que la informacin obtenida por las estaciones de monitoreo deber
ser pblica y, adems, proporcionarse a quien la solicite.

2. Modificacin de la legislacin en relacin con las atribuciones


de la DGA en materia de proteccin de cauces naturales
y resolucin de conflictos por el uso del recurso

139

El artculo 299 del Cdigo de Aguas regula las atribuciones y funciones


que corresponden a la DGA. La citada disposicin fue modificada en la
reforma de 2005, otorgndole las nuevas atribuciones que a continuacin
se describen. Primero, ejercer las funciones de polica y vigilancia en
los cauces naturales de uso pblico, impidiendo que se realicen en ellos
cualquier tipo de obras sin la debida autorizacin. Segundo, en caso de
no existir en determinadas reas juntas de vigilancia legalmente constituidas, le corresponder impedir que se extraiga agua de esos cauces,
sin ttulo o en mayor cantidad de lo que concierna. Con el fin de cumplir
con esta obligacin, podr solicitar el auxilio de la fuerza pblica. Tercero, le compete, desde 2005, supervigilar el funcionamiento de todas las
organizaciones de usuarios y no slo el de las juntas de vigilancia.
Como puede apreciarse, si bien existen modificaciones en torno
al papel de la DGA en la resolucin de conflictos por el uso del recurso
hdrico, stas no son sustanciales, por cuanto la funcin que cumple en
la materia sigue siendo subsidiaria al de las organizaciones de usuarios.
Cierto es que ahora, ese papel es ms amplio en la medida que se re-

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

fiere a las organizaciones de usuarios en general, en vez de a las juntas


de vigilancia, pero, al fin y al cabo, sigue siendo subsidiario y el grueso
de la resolucin de conflictos queda en manos de las aludidas organizaciones de usuarios.

2. LEY N 20.417, QUE CREA EL MINISTERIO, EL SERVICIO DE EVALUACIN


AMBIENTAL Y LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE
Este proyecto contemplaba, en su artculo octavo, una modificacin
expresa al Cdigo de Aguas, incorporando a su regulacin las facultades
de la nueva institucionalidad ambiental. As, dispone:

140

Artculo Octavo. Modificase el artculo 129 bis 1 del Cdigo de Aguas, en


el siguiente sentido:
a) Agrgase, en el inicio del inciso segundo, el siguiente prrafo: Un
reglamento, que deber llevar la firma de los Ministros del Medio
Ambiente y Obras Pblicas, determinar los criterios en virtud de
los cuales se establecer el caudal ecolgico mnimo.
b) En el inciso tercero:
i) Sustityese la frase de la Comisin Regional del Medio Ambiente
respectiva por del Ministerio del Medio Ambiente.
ii) Elimnase la oracin Si la respectiva fuente natural recorre ms
de una Regin, el informe ser evacuado por la Comisin Nacional
del Medio Ambiente122.

122

La determinacin del caudal ecolgico mnimo en la prctica ha tenido algunas


dificultades. Si bien el Cdigo de Aguas impone su determinacin a la DGA, como una forma
de velar por la preservacin de la naturaleza y la proteccin del ambiente, al constituir
los derechos de aprovechamiento de aguas, el criterio aqu adoptado se contrapone en
algunos casos con lo dispuesto en las resoluciones de calificacin ambiental de proyectos
particulares construccin de embalses o proyectos hidroelctricos que modifican de
forma sustancial el flujo hdrico ya que en ellos el caudal ecolgico mnimo se dispone
como una medida de mitigacin del proyecto que no necesariamente coincide con el
criterio adoptado por la DGA. Creemos que con la ley en comento el legislador intenta
salvar este problema al establecer que los criterios bsicos para determinar el caudal
ecolgico mnimo deben ser elaborados por un reglamento que contenga la firma del
ministro del Medio Ambiente y el de Obras Pblicas, pues con ello se pretende dar
uniformidad en la materia y as impedir que los parmetros usados por la DGA y por el
SEIA sean dismiles entre s. Si bien de la historia de la ley no es posible extraer razones
explcitas que justifiquen esta modificacin, ello se deduce del espritu de sta, que en
su Mensaje seala expresamente que uno de los motivos de la reforma es dotar de mayor
coherencia e integracin a la normativa ambiental.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

IV. PROYECTOS DE LEY


Intentando recoger los cambios, avances y descubrimientos en el campo
de las ciencias que revelan el actual y eventual estado de las aguas en
el futuro, existen en la actualidad en el Congreso diversos proyectos de
reforma tanto constitucionales como legales destinados a adecuar el
rgimen legal de las aguas a los estndares internacionales y a la disponibilidad del recurso.

1. PROYECTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL


1.1. Boletn N 6254/2008, proyecto de reforma constitucional que
garantiza el acceso y uso del agua
Cronolgicamente, el ms antiguo de los proyectos corresponde a una
reforma constitucional que garantiza acceso y uso del agua, ingresada
a trmite el 10 de diciembre de 2008, mediante mocin parlamentaria
impulsada por el senador Antonio Horvath, sin urgencia alguna. El proyecto en cuestin consta de un artculo nico que dice:
Agrguese el siguiente inciso final al Art. 24 de la Constitucin Poltica:
Se asignarn y ajustarn los derechos de agua, sus distintos tipos de uso,
incluyendo la conservacin, en base a los Planes de Manejo de Cuencas
Regionalizado acordados segn la ley, sin perjuicio de las indemnizaciones
que establece este artculo.

141

Se fundamenta la reforma en una serie de antecedentes tcnicos y


jurdicos, intentando demostrar la necesidad de actualizar el rgimen
hdrico nacional a la realidad ambiental de este recurso en Chile y el
mundo, sealando como importantes factores a considerar la cada vez
mayor escasez del agua dulce, el cambio climtico, la erosin y la desertificacin, as como el mayor costo que tendr el recurso en los prximos
aos producto de su escasez y difcil acceso.

1.2. Boletn N 6268/2008, proyecto de reforma constitucional


que modifica el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, con el objeto de establecer que las aguas
tienen la calidad de bienes nacionales de uso pblico
El segundo proyecto es el que modifica el artculo 19 N24 de la CPR,
con el objeto de establecer que las aguas tienen la calidad de bienes
nacionales de uso pblico, ingresado a trmite el 16 de diciembre de
2008, mediante mocin parlamentaria en la Cmara de Diputados, sin

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

presentar urgencia alguna. En concreto, el texto de reforma en su artculo


nico seala:
Modifcase el inciso final del artculo 19 N 24 de la CPR, sustituyndose
su texto por el siguiente: Las aguas terrestres son bienes nacionales de
uso pblico y los derechos de aprovechamiento de los particulares sobre
ellas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre los mismos, en los trminos establecidos en
el inciso segundo precedente.

El objetivo de la reforma, como se indica en el mismo proyecto, es


armonizar el estatuto constitucional de las aguas terrestres y de los derechos de aprovechamiento con el resto de las normas constitucionales
y legales que se refieren a la propiedad; elevar a rango constitucional,
de forma expresa, lo dispuesto en el artculo 595 del Cdigo Civil123 y 5
del Cdigo de Aguas124; pero, principalmente, relacionar la funcin social
de la propiedad con las aguas terrestres que, segn los redactores del
proyecto, tambin debe extenderse a la propiedad que tiene el titular
sobre su derecho de aprovechamiento.

142

1.3. Boletn N 6697/2009, proyecto de reforma constitucional


en materia de concesiones de derechos de agua
El tercer proyecto de reforma constitucional se refiere a uno de los dos
principales temas del derecho de aguas: la asignacin de los derechos
de aprovechamiento. En ese sentido, y en virtud de la potestad que tiene
la administracin para otorgar derechos de aprovechamiento sobre las
aguas mediante el acto administrativo denominado concesin, se encuentra en trmite una reforma constitucional en materia de concesiones de
derechos de agua, iniciado mediante mocin de los senadores Nelson
vila, Ricardo Nez y Guillermo Vsquez con fecha de ingreso 15 de
septiembre de 2009, sin urgencia.
En los antecedentes, se sostiene que es un imperativo poltico
que el Estado, como ente representante de la voluntad soberana y de
la nacin toda, no pierda su soberana sobre los recursos naturales en
virtud de acuerdos, contratos o actos administrativos y especialmente
concesiones. Por ello, y citando las normas del Derecho Internacional
que sustentan sus pretensiones, la reforma tiene por objetivo evitar
que las concesiones (o derechos de aprovechamiento) sean otorgados
123

Cdigo Civil, artculo 595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso p-

blico.
124

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Cdigo de Aguas, artculo 5: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico ....

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

de forma permanente a los particulares, eliminando la perpetuidad de


las mismas, sealando entre otras razones, que el sistema actual genera
errores en el mercado de las aguas, ya que se han formado monopolios
de este recurso en manos de las empresas y personas que pueden pagar
las patentes por el no uso del derecho. En ese sentido la reforma propone
de manera expresa los siguientes cambios:
a) Reemplzase el inciso final, por el siguiente: Las concesiones que
otorgue el Estado, incluidos los derechos sobre las aguas y los contratos
especiales de operacin, no podrn ser otorgadas por ms de treinta aos,
salvo que los actos administrativos, resoluciones judiciales o contratos
respectivos sean aprobados previamente por el Senado, en cuyo caso
podr extenderse hasta por quince aos ms.
b) Agrgase el siguiente artculo transitorio: Las actuales concesiones,
incluidos los derechos sobre las aguas y los contratos especiales de
operacin, se entendern otorgadas hasta la fecha de su vencimiento o a
contar de la presente reforma constitucional, segn corresponda.

1.4. Boletn N 6795-07/2009, proyecto de reforma que modifica


el artculo 19 N24 de la CPR, con el objeto de establecer
que el aprovechamiento y consumo humano del agua
es de carcter prioritario

143

Ingresado mediante mocin a la Cmara de Diputados, con fecha 16 de


diciembre de 2009, sin urgencia, propone la siguiente modificacin:
Artculo nico: Modifcase el artculo 19 N 24 de la CPR, agregndose un
inciso final, del siguiente tenor: Con todo, el aprovechamiento y consumo
humano del agua tendr prioridad sobre cualquier otro destino de dicho
recurso.

1.5. Boletn N 6816-07/2010, proyecto de reforma constitucional


que modifica el artculo 19, numerales 23 y 24,
de la CPR
Ingresado mediante Mensaje a la Cmara de Diputados, el 7 de enero de
2010, con suma urgencia. El Mensaje de la ex Presidenta de la Repblica, dentro de los antecedentes que fundamentan la reforma, consagra
diversos argumentos, muchos de los cuales ya han sido sostenidos en
los anteriores proyectos de reforma en esta materia. Sin embargo, considerando el contenido de este proyecto, no cabe duda que en el caso
de ser aprobado por el Congreso resultara ser una de las reformas ms
paradigmticas del rgimen hdrico desde la entrada en vigencia del
Cdigo de Aguas de 1981.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Concretamente, el proyecto seala, entre otros, los siguientes argumentos para fundamentar la reforma. Primero, compara el rgimen minero
con el hdrico, sealando que en aqul se consagran las minas como bienes nacionales de uso pblico en la misma Constitucin, mientras que en
ste slo se consagra en el mbito legal, a pesar de que el recurso agua
es, en la actualidad, mucho ms relevante que las minas.
Tambin seala que, en virtud del crecimiento poblacional y econmico de Chile en los ltimos aos y el aumento de la demanda por el
recurso agua, se ha generado un desbalance en la relacin oferta-demanda
que se ha traducido en la generacin de focos de conflictividad por el
recurso. Se deben agregar a la ecuacin anterior los desconocidos e
inmensurables efectos que se producirn sobre la disponibilidad real
del recurso producto del cambio climtico. Incluso, el proyecto llega a
sealar que la escasez del recurso es un tema de seguridad nacional.
De modo adicional, el proyecto tambin se refiere al tema de la propiedad de los derechos de aprovechamiento, sealando:
Se conserva en su integridad el dominio que los titulares actuales tienen
sobre sus respectivos derechos reales de aprovechamiento de aguas,
constituidos y reconocidos en conformidad a la ley, como asimismo las
facultades inherentes a su carcter de propietarios.

144

Agrega, adems, un par de novedosas instituciones en este sentido al


sealar:
Sin embargo, resulta fundamental consagrar en sta los mecanismos de
constitucin, reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos de los
particulares sobre las aguas como tambin la facultad de reservar aguas.

Finalmente, se fundamenta en el desbalance entre el bien comn


y los intereses de los particulares que afectan al mercado de las aguas,
cuando indica:
la actual normativa dio origen a una concentracin desproporcionada
de derechos de aprovechamiento para fines hidroelctricos, concentrando, segn lo ha resuelto el tribunal de Defensa de Libre Competencia, el noventa por ciento de tales bienes en slo tres empresas.

En virtud de los fundamentos recin sealados y otros, propone


la siguiente reforma:
Artculo Primero. Elimnase el inciso final del artculo 19 N 24 de la CPR
de Chile.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

Artculo Segundo. Agrganse los siguientes incisos tercero, cuarto y


quinto al numeral 23 del artculo 19 de la CPR de Chile:
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico, cualquiera sea el
estado en que se encuentren, el lugar en que estn depositadas o el curso
que sigan, incluidos los glaciares.
Corresponder a la ley regular el procedimiento de constitucin, reconocimiento, ejercicio y extincin de los derechos que sobre las aguas se reconozca a los particulares, considerando la diversidad geogrfica y climtica
del pas, la disponibilidad efectiva de los recursos hdricos y, especialmente,
la situacin de las cuencas hidrogrficas. Dichos derechos otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre los mismos. La ley podr establecer limitaciones
y obligaciones al ejercicio de stos, en conformidad con lo prescrito en el
inciso 2 del numeral 24 de este artculo.
La autoridad competente tendr la facultad de reservar caudales de
aguas superficiales o subterrneas, para asegurar la disponibilidad del
recurso hdrico.

V. REGULACIN ADMINISTRATIVA
El Cdigo de Aguas y la ley N19.300, sobre bases generales de medio ambiente sealan una serie de instrumentos y regulaciones para el resguardo
del recurso hdrico. Revisaremos, a continuacin, normas de calidad
establecidas conforme a la ley N 19.300, cuya dictacin constituye un
hito, pues hasta antes de la promulgacin de sta no existan normas de
calidad tratndose de recursos hdricos125.

145

1. NORMAS DE CALIDAD PRIMARIAS


1.1.Decreto N 143 de 2008 del Ministerio Secretara General
de la Presidencia, que establece normas de calidad primaria
para las aguas continentales superficiales aptas para
actividades de recreacin con contacto directo
Promulgado el 30 de diciembre de 2008 y publicado en el Diario Oficial el 27 de
marzo de 2009 dispone, conforme seala su artculo primero, lo siguiente:
Las normas primarias de calidad ambiental de las aguas continentales
superficiales en el territorio de la Repblica, aptas para actividades de
recreacin con contacto directo.
125
Dentro de este mismo acpite, destacan tambin regulaciones que declaran zonas
de restriccin y otras que regulan la exploracin y explotacin de aguas subterrneas,
el anlisis de las cuales excede los objetivos de este captulo. Caben, asimismo, aqullas
que deniegan solicitudes de derechos no consuntivos, declarando zonas de reserva, las
que sern objeto de anlisis especfico en el captulo sobre biodiversidad.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Las normas de calidad contenidas en el presente decreto tienen por


objetivo general proteger la calidad de las aguas continentales superficiales
de manera de salvaguardar la salud de las personas.

Luego, define en su artculo 2 qu se entender para efectos de lo


dispuesto en l por: 1. Actividad de recreacin con contacto directo:
Toda actividad de recreacin en la cual el cuerpo humano est en contacto directo con el agua.

1.2. Decreto N 144 de 2008 del MINSEGPRES, que establece


normas de calidad primaria para la proteccin
de las aguas marinas y estuarinas aptas para actividades
de recreacin con contacto directo
Promulgado el 30 de diciembre de 2008 y publicado en el Diario Oficial
el 7 de abril de 2009 seala, conforme dispone su artculo primero, lo
siguiente:

146

El presente decreto establece las normas primarias de calidad ambiental


de las aguas marinas y estuarinas, en el territorio de la Repblica, aptas
para actividades de recreacin con contacto directo. Las normas de calidad
contenidas en el presente decreto tienen por objetivo general proteger
la calidad de las aguas marinas y estuarinas de manera de salvaguardar
la salud de las personas.

2. NORMAS DE CALIDAD SECUNDARIAS PARA LA PROTECCIN


DE LAS AGUAS EN CIERTOS CAUCES Y LAGOS

En virtud del Programa de desarrollo de normas secundarias de calidad


de aguas, elaborado por la CONAMA y que comenz en diciembre de 2004
con la oficializacin de la gua del mismo nombre, se han dictado varios
anteproyectos de normas de calidad secundarias con destino a no slo
elaborar sino, tambin, a homogeneizar dichas normas en el pas.
Las normas de calidad secundarias son un instrumento de gestin
ambiental expresamente reconocido en la ley N 19.300126. A continuacin,
se sealan aquellas normas que han sido aprobadas y que estn en la
actualidad vigentes.

126
Artculo 2. Para todos los efectos legales se entender por: () Norma Secundaria
de Calidad Ambiental: aqulla que establece los valores de las concentraciones y perodos,
mximos o mnimos permisibles de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos,
cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la proteccin o
la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza.

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

2.1. Decreto supremo N 122 de 2009 del MINSEGPRES, que establece


norma secundaria de calidad ambiental para la proteccin
de las aguas del lago Llanquihue, en la X Regin de Los Lagos
2.2. Decreto supremo N 75 de 2009 de MINSEGPRES, que establece
norma secundaria de calidad ambiental para la proteccin de las
aguas de la cuenca del ro Serrano, en la Regin de Magallanes

VI. CASO PRCTICO


La cuenca del ro Copiap se encuentra en la Regin de Atacama y abarca
una superficie total de casi 18.400 km2. El ro Copiap se forma en La Junta
1.230 metros sobre el nivel del mar a partir de la confluencia de sus
dos tributarios ms importantes: el Jorquera que viene del norte y el
Pulido que viene del sureste. Dos kilmetros aguas abajo de La Junta
se agrega el ro Manflas. Prcticamente estos ros son los nicos que
aportan caudales superficiales, lo que implica que slo alrededor de un
tercio de la hoya hidrogrfica es activa. Una vez formado el ro Copiap,
en La Junta, su cauce toma un franco rumbo hacia el noroeste hasta la
confluencia de la quebrada de Paipote, con una longitud de noventa kilmetros. A la altura de la ciudad de Copiap toma direccin oeste.
Lamentablemente desde 1990 poco ms o menos, el ro Copiap
se ha sumido en una crisis hdrica. El valle de Copiap se est secando,
pero no se trata de la falta de lluvia propia de una zona desrtica, sino
que simplemente se consume mucho ms que lo que el acufero recarga
de modo natural127. Los estudios disponibles dicen que ciertos tramos
del acufero no recuperan su nivel normal desde 1988 y que ste no corre
de cordillera a mar desde 1997128.
La crisis tiene una clara explicacin y los nmeros son elocuentes:
el acufero recarga naturalmente cerca de cuatro mil quinientos litros por
segundo, pero, en la actualidad, se extraen ms de siete mil, es decir, casi
el doble. Lo ms preocupante es que los derechos otorgados cuadruplican
la recarga, lo que indica que si todos quienes los poseen intentaran ocupar el agua, el desabastecimiento sera total. Los agricultores enfrentan
serios problemas para regar sus cultivos y las mineras pagan hasta US$
60.000 por litro/segundo de agua para asegurar su abastecimiento.

147

127

http://aprchile.cl/modules.php?name=News&file=print&sid=1034, visitada el 23
de agosto de 2010.
128
http://www.avina.net/ImagesAvina/BecasSkoknic1.pdf, visitada el 17 de agosto
de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

148

De acuerdo con don Nildo Pedemonte, quien hasta 1992 fue director
de la DGA de la Regin de Atacama, hasta 1981 se entregaban mercedes de
agua en proporcin a los cultivos que desarrollaba cada persona, lo que
haca que el agua estuviera ligada a la tierra y que no se otorgaran ms
derechos de los que se iban a usar para una actividad en particular. Sin
embargo, ese vnculo desapareci con el nuevo Cdigo de 1981129. Los aos
ochenta del siglo pasado fue la poca en que el valle empez a llenarse de
plantaciones de vias y las empresas mineras se multiplicaron; la regin
se desarrollaba. Durante toda la dcada de los ochenta y hasta comienzos
de los noventa del siglo XX, las solicitudes se dispararon, hasta que los
derechos otorgados quintuplicaron la capacidad de la cuenca130.
Slo en 1992, y cuando el problema era ya evidente, la DGA determin
que ante la falta de disponibilidad de agua no podan seguir otorgndose
derechos. Pero el dao ya estaba hecho. La resolucin que decret la
prohibicin de otorgar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas131
llevaba la firma del abogado Gustavo Manrquez, quien encabez la DGA
durante el primer gobierno de la Concertacin. Tom la decisin tras
recibir un informe que revelaba que la cuenca era deficitaria.
El tema se ha transformado en una cuestin central en la Regin de
Atacama. Primero, debido a que buena parte de la actividad econmica
de la regin corresponde a exportacin agrcola y produccin minera,
y para ambas el agua constituye un factor esencial. Segundo, debido a
que el agua subterrnea se ha deteriorado de manera sostenida, tanto
por el descenso del nivel del acufero como por el empobrecimiento de
su calidad. Y tercero, porque el ro Copiap ha desaparecido en zonas
donde antes su caudal era intermitente pero frecuente132.
Frente a esta situacin, el gobierno regional form en el ao 2006
la MPP de recursos hdricos de Copiap, donde participaron todos los
sectores pblicos y privados y fue presidida por la Intendenta. La MPP
buscaba generar un espacio de dilogo, reflexin y cooperacin que
permitiera afianzar la articulacin entre las comunidades de usuarios
y la institucionalidad pblica relacionada con el recurso hdrico en la
cuenca del valle de Copiap133.
129

http://www.avina.net/ImagesAvina/BecasSkoknic1.pdf, visitada el 17 de agosto

de 2010.
130

Ibid.
Esta facultad de la DGA se encuentra regulada principalmente en los artculos
63, 65 y 282 del Cdigo de Aguas, y tiene por objetivo garantizar la sustentabilidad del
recurso en una zona determinada.
132
http://aprchile.cl/modules.php?name=News&file=print&sid=1034, visitada el 23
de agosto de 2010.
133
Ibid.
131

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CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

La MPP present en 2008 una estrategia a la DGA, que contiene, en


una primera parte, un diagnstico en cuanto a las fuentes de agua primordiales, las demandas de agua de los diferentes sectores y la situacin
de los derechos de aprovechamiento en la cuenca de Copiap. Posteriormente, plantea las definiciones estratgicas desarrolladas en la MPP y los
lineamientos y objetivos de la estrategia de desarrollo regional. Luego,
sobre la base de estos objetivos generales, se proponen unos territoriales
especficos e intervenciones posibles, y se revisa el nivel de avance de
estas intervenciones de acuerdo con el trabajo realizado en el perodo
2007-2008. Por ltimo, se proponen prioridades y un esquema de trabajo
sobre cmo seguir avanzando en el trabajo regional134.
En noviembre de 2009, la DGA finaliza el diseo de un modelo del
acufero que permite realizar una evaluacin, pues al momento de presentar la estrategia, en el ao 2008, no se contaba con esta herramienta. Este
informe constituye, entonces, un reporte complementario a la estrategia
orientado a desarrollar proyecciones sobre el acufero entre La Puerta
y Angostura, y a evaluar diferentes escenarios de gestin. La estrategia
presentada el 2008 ser evaluada recin este ao en cuanto a los avances
y metas, pues un ao no parece un plazo razonable para actualizar un
trabajo pensado a largo plazo135.
El caso recin descrito ilustra de manera ntida a lo que puede llevar
la falta de integracin en el manejo del recurso hdrico. El hecho de que el
ro se haya secado demuestra que la respectiva organizacin encargada
de administrar el recurso en esa cuenca fall. Pero, por otra parte, aunque
se trate de una experiencia piloto y sin respaldo en texto legal alguno,
el caso tambin es bastante grfico en mostrar qu se puede hacer ante
ese escenario: reunir a los actores pblicos y privados interesados para
tratar de manejar el asunto. La interrogante que naturalmente surge entonces es, por qu debemos esperar un escenario tan complejo un ro
seco para integrar consideraciones pblicas y privadas en el manejo
del recurso hdrico?

149

VII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES


No puede negarse que la regulacin de los recursos hdricos ha evidenciado importantes avances en los ltimos aos. Poco a poco, el sistema
mercantilista establecido en 1981 por el Cdigo de Aguas se ha ido mo134

http://aprchile.cl/modules.php?name=News&file=print&sid=1034, visitada el 23
de agosto de 2010.
135
Ibid.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

150

rigerando. Buenas demostraciones de ello son las modificaciones introducidas por la ley N 20.017 a las atribuciones de la DGA en materia
de otorgamiento de derechos de agua. Asimismo, la introduccin de una
patente por no uso, aun cuando tibiamente, reestructura los incentivos
en la utilizacin del recurso. No slo eso, en lo que respecta a los aspectos ambientales, tras la aludida reforma del ao 2005, el Cdigo de Aguas
incorpora algunos de ellos. Muestra de esto es el establecimiento de la
figura del caudal mnimo ecolgico, la obligacin de establecer redes de
monitoreo para la calidad de las aguas y el establecimiento de las normas
que velan por la proteccin de los cauces naturales.
Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto a los mecanismos
para resolver los conflictos por el uso del recurso. Como se ha podido
apreciar, no obstante haber sido uno de los asuntos que formaba parte
del proyecto de ley original que present el Ejecutivo para reformar el
Cdigo de Aguas en 1992, el establecimiento de mecanismos destinados a resolver conflictos a nivel de cuenca no ha sido hasta la fecha
posible. Esto, como lo demuestra el caso del ro Copiap, trae vastas
consecuencias desde el punto de vista ambiental, en cuanto la falta de
consideracin de intereses distintos a aqullos de naturaleza econmica
resta incidencia al resguardo de los dems intereses pblicos, como los
ambientales, en los mecanismos de resolucin de conflictos a nivel de
la unidad territorial relevante.
As, en materia de resolucin de conflictos, los intereses distintos a
aqullos de ndole econmica carecen de un mecanismo de resguardo en
la actual institucionalidad, lo que en definitiva redunda en que muchas
veces, tal como sucedi en el ro Copiap, las soluciones para los conflictos sean a costo del recurso hdrico. En otras palabras, en la medida
que la institucionalidad subestima los intereses pblicos para efectos
de la resolucin de conflictos, es natural que stos sean los mayores
perjudicados al producirse los conflictos por usos econmicos.

RECOMENDACIONES
1.

2.

3.

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Para efectos de continuar con la senda que se ha iniciado en materia de aspectos ambientales, se recomienda continuar con el proceso de dictacin de normas de calidad para cursos de aguas.
Considerando el papel orientador que tiene sobre la discrecionalidad administrativa, se recomienda que la Poltica nacional de
recursos hdricos sea utilizada a la hora de dictar regulaciones
en esta materia.
Para efectos de contar con antecedentes que ilustren una eventual
discusin legislativa, as como elementos de juicio para estructu-

13/4/11 15:09:20

CAPTULO III: EL RECURSO HDRICO

4.

rar posibles modelos, se recomienda documentar y analizar bien


las lecciones de las experiencias piloto de utilizacin de la Estrategia nacional de gestin integrada de cuencas hidrogrficas.
De manera concordante con lo anterior, se propone retomar la
idea descartada en 1993, de revisar en el mbito legal las facultades de las organizaciones de usuarios, estableciendo en su
reemplazo mecanismos de gestin integrada de cuencas.

151

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

CAPTULO CUARTO

ENERGA Y AMBIENTE

En parte importante la poltica energtica de un pas es el espejo de


su poltica econmica, social y ambiental. Sin embargo, poca atencin
se ha prestado, en particular, a la dimensin ambiental de la energa.
Esto es as porque las necesidades de crecimiento incluso, de pases
desarrollados exigen postergar, en parte, altos estndares ambientales
para evitar desacelerar la economa, encarecer el precio de la energa
o ambos.
Hablar de energa y ambiente es hablar de economa o comercio y
ambiente. La energa proviene y tiene su fuente en el ambiente, y, por su
parte, los desechos que produce la energa los que se producen en la
generacin de la misma son finalmente depositados en el ambiente136.
Esta estrecha relacin ha pasado inadvertida o soslayada hasta hace poco
tiempo. Hoy, sin embargo, las consecuencias de unos patrones de vida
que exigen un consumo per cpita de energa elevado, son tan grandes
que la carga sobre el ambiente se ha hecho ostensible y no existe pas
que no est ocupado en el tema, incluidos los tradicionales productores
de energas convencionales.
Alineados con la tendencia mundial, la energa en Chile es uno de
los sectores que quiz ha experimentado ms movimiento en el ltimo
tiempo y en particular durante el bienio 2009-2010. Este dinamismo
encuentra su explicacin en diversos factores. En cuanto a las razones
de orden interno, se haya el hecho de que el crecimiento econmico de
Chile proyecta una demanda de energa cada vez ms intensa y requiere,
por consiguiente, de ms energa, nacional e internacional. Las fuentes

153

136

Se puede afirmar que toda actividad econmica se basa en el ambiente (y el


comercio, sobre todo el internacional, es cada vez ms parte clave de la misma). El ambiente
es la fuente de todos los insumos bsicos (minerales, bosques, peces, etc.), as como de
la energa necesaria para procesarlos, que es lo que nos atae en este captulo.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

de energa de Chile137, fuertemente dependiente de los hidrocarburos y


sus derivados, han revelado la necesidad de alcanzar grados relativos
de seguridad que apunten a una mayor independencia, diversificacin y
eficiencia en el sector. Por su parte, en el plano internacional ha surgido
con fuerza la estrecha relacin entre energa y cambio climtico138, que
exige cada vez ms que la generacin, transmisin y distribucin se adecuen a estndares ms elevados y que la demanda incorpore criterios
de uso eficiente de la energa tanto para consumir menos como para
producir lo mismo con menos energa, para, de esta forma, reducir las
emisiones de gases de efecto invernadero y mitigar as las consecuencias
del cambio climtico139.
La madurez que ha alcanzado nuestro territorio en diversos campos, refrendada con nuestro ingreso a la OCDE, es un signo de que los
tiempos estn cambiando, aunque en materia energtica todava se requiere recorrer un largo camino, puesto que Chile en gran medida abdic
de establecer polticas generales entregando a la mano del mercado la
gestin de un sector tan clave como el que estamos presentando. Pero,
137

154

Respecto a la matriz energtica de Chile, debemos distinguir las fuentes energticas que la componen. Por una parte, tenemos las fuentes de energa primaria, aqullas
provenientes de un recurso natural disponible ya sea en forma directa (como es el caso
de la energa elica, por ejemplo) o indirecta (por ejemplo, el petrleo crudo). A su vez,
se clasifican en no renovables, como son el petrleo crudo, gas natural, carbn mineral,
energa nuclear; y en energas primarias renovables: hidroenerga, geotermia, elica, solar,
biomasa y geotermia. Por otra parte, tenemos las fuentes de energa secundarias, aqullas
provenientes de procesos de transformacin de recursos energticos. Dentro de este
grupo se distinguen los derivados del petrleo (petrleo combustible, diesel, gasolina
de motor, kerosene, nafta, gas licuado, etc.), los derivados del gas natural (metanol y gas
licuado), los derivados del carbn (coque, gas coque, gas de altos hornos y alquitrn), la
electricidad, el gas de ciudad y el biogas.
En la actualidad el 60% de la energa primaria del mundo proviene del petrleo y del
gas natural. Por su parte, la hidroelectricidad es considerada el ms significativo recurso
renovable en el corto y mediano plazo para la generacin de energa secundaria.
138
El fenmeno del cambio climtico aqul que se produce como consecuencia del
calentamiento de la Tierra debido a la concentracin de gases de efecto invernadero en
la atmsfera tiene estrecha relacin con el sector energtico y sobre todo las empresas
elctricas, responsables del 16% y 37% de emisiones de CO2, respectivamente. Vase http://
www.cgfmdl.cl/informacion-general/cambio-climatico/, visitada el 10 de febrero de 2010.
139
Chile tambin es parte de esta transicin en la bsqueda de sistemas energticos
ms sustentables, que den cumplimiento a sus obligaciones internacionales como es la
ratificacin del Protocolo de Kyoto, que en su artculo 12 crea el Mecanismo de Desarrollo
Limpio, del cual Chile participa. Asimismo, en el mbito legislativo cabe destacar la ley N
20257, promulgada el 20 de marzo de 2008, que introduce modificaciones a la Ley General
de Servicios Elctricos respecto de la generacin de energa elctrica con fuentes de
energas renovables no convencionales.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

hoy, Chile ha alcanzado unos niveles de ingreso que, de acuerdo con la


curva ambiental de Kuznets140, deberan reflejarse en mayores niveles de
proteccin ambiental y conciencia social, por lo que esperamos que en
el futuro cercano logremos grados de desarrollo que tambin se reflejen
en nuestra poltica energtica.
En el presente captulo abordamos el tema energtico con un exclusivo nfasis en lo ambiental. No todo lo que se relaciona con la energa
tiene un correlato ambiental, pero, en cualquier caso, nos interesan de
sobremanera las polticas energticas diseadas por el gobierno, en
particular, los Nuevos lineamientos. Por su parte, mencionaremos las
normas legales y reglamentarias en materia de energa que tengan algn
componente ambiental y evaluaremos algunas de ellas por su trascendencia contingente, como la ley que cre el Ministerio de Energa, la ley sobre
ERNC o el anteproyecto relativo al establecimiento de compensaciones
a los municipios por proyectos elctricos. Enseguida, abordaremos de
manera breve alguna jurisprudencia que ha sido paradigmtica como
el caso Campiche, adems de algunos casos relevantes que interesa
tener en cuenta y que desbordan lo estrictamente judicial. Por ltimo,
terminaremos con unas conclusiones preliminares y, si caben, con las
recomendaciones del caso.
155

I. ANTECEDENTES
Para llevar a cabo el presente captulo, hemos tenido en cuenta diversas fuentes que consideramos importante revelar y resaltar. En funcin
de ellas, entre otras cosas, hemos querido entregar una visin general
140
Simn Kuznets fue premio Nobel de Economa en 1971. La curva de Kuznets
(con forma de U invertida) relaciona niveles de ingreso con equidad. La parte superior
de la curva muestra que en un nivel de ingreso determinado se produce la inflexin
y la inequidad comienza a ceder paso hasta alcanzar niveles de igualdad propios de
los pases ms desarrollados. Esta curva ha sido trasladada por el Banco Mundial a la
realidad ambiental, ejemplificando con ella que a cierto nivel de ingreso el cuidado por el
ambiente comienza a mejorar considerablemente. La crtica que, no obstante, se puede
hacer al anlisis del Banco Mundial, es que durante los primeros estadios de desarrollo
de los pases se justifica una mayor presin sobre el ambiente para alcanzar luego el
punto de inflexin.
Otra crtica se relaciona con las emisiones, puesto que en el caso de contaminantes
que implican costos locales de corto plazo, como sulfuro, la interpretacin de la curva
resulta vlida, sin embargo, puede no serlo en el caso de contaminantes ms dispersos y
que implican costos de largo plazo, como el caso del CO2. Vase: http://www.grupochorlavi.
org/php/doc/documentos/curvakuznetsambiental.pdf, visitada el 10 de febrero de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

156

acerca de lo que se ha dicho en relacin con el ambiente y la energa en


nuestro pas. Aunque no siempre sea posible confrontar estas fuentes
con el resultado final del captulo, la intencin consiste en tener a mano
la mayor cantidad de informacin posible para evaluar si Chile ha alcanzado mejores estndares, si va bien encaminado y si ha recogido las
sugerencias hechas por entes u organismos especializados.
Para lo anterior, hemos tenido en mente un informe institucional
de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe141, un documento
privado del Centro de Anlisis de Polticas Pblicas142 y uno oficial de
Marie Cluade Plumer143 y un conjunto de enfoques o marcos analticos que
permiten entregar una visin ms enriquecida de los complejos asuntos
ambientales y que se encuentran desarrollados en la introduccin de
esta publicacin.
Las recomendaciones que ha hecho la OCDE en su informe Evaluaciones del desempeo ambiental: Chile, de 2005, en lo que nos interesa
para efectos de este captulo, apuntan en lo fundamental a la relacin
entre energa y la gestin del aire, el cambio climtico, la eficiencia energtica, el transporte, la actividad industrial en particular la minera y
la propiamente energtica, entre otras. En este mismo sentido, seala
tambin el informe la necesidad de que Chile aplique de forma cabal sus
polticas ambientales, integrando las consideraciones ambientales en las
decisiones econmicas, sociales y sectoriales adems de la necesidad de
fortalecer la cooperacin ambiental en el mbito internacional.
El informe de la OCDE, dado el carcter transversal del sector energtico, no destina un apartado especial para abordar la energa sino
que la trata con motivo de los distintos sectores examinados. En este
sentido, las recomendaciones las encontramos a lo largo del informe. As,
por ejemplo, sucede con el llamado a desarrollar medidas de eficiencia
energtica para todos los aspectos del consumo de energa. De igual
forma, al examinar la combinacin de la oferta futura de energa (incluidos los planes de contingencia), se toma en cuenta las consideraciones
ambientales como son las emisiones de contaminantes del aire y gases
de efecto invernadero, entre otras. Tambin hace un llamado a poner en
prctica planes de manejo del aire, el trfico y el transporte en la RM y
141
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit.
142
Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, op. cit.
143
Plumer, op. cit. Desafortunadamente no hubo continuidad con este proyecto de
la CONAMA, que tiene su origen en el acuerdo de cooperacin ambiental del TLC entre
Chile y Canad de 1996.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

a elaborar y ejecutar planes mejorados para reducir las emisiones del


transporte en todas las ciudades.
Junto a lo anterior, el informe llama la atencin en cuanto a la necesidad de llevar a cabo evaluaciones ambientales estratgicas relativas a:
i) el marco de la poltica energtica de Chile y
ii) los planes de transporte de largo plazo para la RM, para otras
reas urbanas y para el resto del pas.
Por ltimo, cabe destacar lo que seala en cuanto a que sobre la base de
una evaluacin social de costos y beneficios de la eficiencia energtica
y de fuentes de energa renovables no convencionales, se debera considerar la posibilidad de otorgar un incentivo financiero positivo para
estimular una asimilacin ms rpida.
Por su parte, el Informe pas..., tambin de 2005, hace un anlisis particularizado del sector energtico en Chile, destinando diversos apartados
al examen general del mismo, uno de los cuales se refiere a la energa y el
ambiente. En dicho apartado, el acento est en el impacto de proyectos
de generacin de energa elctrica presentados al SEIA y en las emisiones
de gases de efecto invernadero vinculadas a la energa. Como el Informe
tiene por objetivo principal presentar el estado de la cuestin ambiental en
Chile, no hay recomendaciones explcitas como en el informe de la OCDE,
aunque las coincidencias son evidentes; lo que cambia, es el enfoque.
Cabe destacar aqu que, a pesar de que el Informe pas... se ocupa
de la relacin entre energa y ambiente dentro del contexto del SEIA, no
existe ninguna mencin relativa tampoco en el informe de la OCDE a
las fortalezas y debilidades del SEIA cuando ste debe lidiar con la aprobacin de proyectos energticos de gran envergadura, siendo un aspecto
fundamental de la relacin institucional entre energa y ambiente144.
A diferencia de otros captulos de esta publicacin, el libro de Marie C. Plumer ya citado, no tiene relevancia para este captulo porque
sencillamente no contiene dentro de s un apartado o consideraciones
relativas a la energa, cuestin que revela que dichos problemas en
conexin con el ambiente, al menos en el esfuerzo gigantesco que hizo
la CONAMA en 2001, no estaban del todo presentes o no se ajustaban a
los requerimientos del acuerdo de cooperacin ambiental del TLC entre
Chile y Canad de 1996, que fue el origen de la publicacin.

157

144
Sobre la relacin entre el SEIA y proyectos de gran envergadura, en particular,
energticos, vase Centro de Energa y Desarrollo Sustentable, Seguridad energtica y
biodiversidad: elementos claves para el desarrollo sustentable y para incrementar la competitividad de Chile, proyecto adjudicado al Centro de Energa y Desarrollo Sustentable de la
UDP en licitacin de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Por ltimo, consideramos como antecedentes al presente captulo,


los marcos conceptuales delineados en la introduccin de esta publicacin, pues es interesante contar con enfoques analticos que permitan
poner a prueba las polticas y las normas del sector energtico en relacin con el ambiente. La ley relativa a la promocin de las ERNC puede,
por ejemplo, analizarse desde un enfoque costo-beneficio que permita
averiguar si los incentivos estn bien puestos. El anteproyecto (proyecto
de ley) relativo al establecimiento de compensaciones a los municipios
por proyectos elctricos, por su parte, puede someterse al enfoque de la
justicia ambiental para afirmar si con l se mejora la distribucin de las
cargas ambientales y de las externalidades negativas de los proyectos
energticos como el de Hydroaysn o si, por el contrario, puede agudizar todava ms la injusticia ambiental que rodean muchas veces los
proyectos de generacin elctrica. Sobre estas cuestiones volveremos
al final del captulo.

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS DE ENERGA


EN RELACIN CON EL AMBIENTE
158

1. CNE: POLTICA ENERGTICA. NUEVOS LINEAMIENTOS.


TRANSFORMANDO LA CRISIS ENERGTICA EN UNA OPORTUNIDAD
Las diversas crisis energticas sufridas durante los diez ltimos aos145
han hecho ostensible nuestra inseguridad y vulnerabilidad energtica,
cuestin que ha impulsado, entre otras consideraciones, un cambio estructural en relacin con la poltica energtica chilena. Se ha transcurrido
as desde un papel estatal estrictamente policiaco a uno ms protagonista
en la materia. En este contexto se inserta el documento elaborado por
la CNE en diciembre de 2008 titulado, Poltica energtica. Nuevos lineamientos. Transformando la crisis energtica en una oportunidad.
El cambio en marcha no es meramente cosmtico y apunta a un papel del Estado que, si bien se mantiene firme en su carcter subsidiario,
asume su deber de regular y no slo de arbitrar. En concreto, el texto
oficial nos seala:

145
En los ltimos diez aos, el sector energtico chileno ha tenido tres crisis de
consideracin: la primera, los aos 1998-1999 cuando la peor sequa de los ltimos cuarenta
aos merm su capacidad de generacin hidroelctrica; la segunda, a partir del ao 2004
a raz de la disminucin de las entregas argentinas de gas; y la tercera, los aos 2007-2008
en los que se cort la provisin argentina de gas y se enfrent una nueva sequa.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

La poltica energtica implementada en Chile se enmarca en una poltica


general de desarrollo econmico y social que concibe a la libre iniciativa
e inversin privada como un eje central, velando por la eficiencia en la
asignacin de recursos a travs del fomento a la libre competencia, junto
con un Estado que juega un papel subsidiario esencial.
El rol regulador y subsidiario del Estado se establece a travs de un
marco normativo para el desenvolvimiento de la iniciativa privada que
fomenta una mayor competencia cuando es posible y que corrige eventuales fallas de mercado. En general, la regulacin busca ser transparente,
eficiente y estable, de forma de generar reglas del juego que faciliten la
inversin privada con las caractersticas esperadas, evitando normas que
distorsionen los precios, de modo que tanto las decisiones de produccin
como las de consumo sean socialmente eficientes146.

La relacin entre la poltica energtica y el ambiente se aborda desde la perspectiva del desarrollo sustentable y define esta tarea como la
capacidad:
de proveer para las necesidades econmicas y sociales actuales y futuras,
respondiendo a las exigencias de usos alternativos de los recursos y de
proteccin del medio ambiente con una perspectiva de largo plazo147.

Muchas de las relaciones entre energa y desarrollo sustentable apuntan a cuestiones relativas con el cambio climtico que sern expuestas
en el captulo correspondiente.
En cualquier caso, el conjunto de aspectos que engloban la poltica
energtica de Chile desbordan los objetivos de este captulo. Sin embargo,
pueden resumirse en los siguientes: fortalecimiento institucional, eficiencia energtica, optimizacin de la matriz energtica, compatibilizacin
con el desarrollo sustentable, apoyo a la equidad de uso y preparacin
para escenarios adversos. Algunos de los cuales se expondrn ms adelante por su vnculo ms o menos estrecho con el ambiente.
Antes de continuar revisando la institucionalidad energtica chilena
y su relacin con el medio ambiente, cabe apuntar que la actual poltica
energtica no se someti, tal y como fue recomendado por la OCDE, a una
EAE, lo cual no significa que no lo vaya a hacer en el futuro. En efecto,
como se vio en el primer captulo, la EAE, con la nueva ley de reforma a la
institucionalidad ambiental, es hoy obligatoria slo para los instrumentos
de planificacin territorial, siendo voluntaria para los dems casos.

159

146

CNE, Poltica energtica. Nuevos lineamientos. Transformando la crisis energtica


en una oportunidad, p. 53.
147
Op. cit., p. 88.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

2. PLAN NACIONAL DE ACCIN DE EFICIENCIA


2010-2020148

ENERGTICA

160

Como seala el informe del Centro de Energa y Desarrollo Sustentable


de la UDP, la eficiencia energtica es clave desde varios puntos de vista.
En primer lugar, su potencialidad la transforma en uno de los pilares de
la seguridad energtica, puesto que el ahorro de energa hace menos
vulnerable a los pases en cuanto a suministro se refiere. Adems, la
eficiencia energtica es una herramienta de gestin que se encuentra
alineada con los objetivos ambientales y de sostenibilidad, porque al
consumir menos energa los niveles de contaminacin, presin sobre los
recursos naturales y emisin de gases de efecto de invernadero bajan.
Adicionalmente, una poltica agresiva en eficiencia energtica es uno de
los caminos dirigidos a desacoplar el crecimiento econmico del consumo
de energa necesario para ese crecimiento.
En cuarto lugar, el uso eficiente de la energa se encuentra asociado
a la mejora en la calidad, aumento en la productividad y disminucin
de costos del sector productivo. Por ltimo, la eficiencia energtica o
el uso eficiente de la misma contribuye, entre otras cosas, a disminuir los gastos de las familias, a mejorar el confort de las viviendas y
a reducir algunos tipos de enfermedades como las pulmonares, todas
cuestiones que estn relacionadas con el tema de la equidad social y
la energa149.
El camino seguido por Chile en esta materia se inicia con el PPEE150,
creado en diciembre de 2005 bajo la dependencia del Ministerio de Economa. En 2008 pas a depender de la CNE y, en la actualidad, el PPEE es
parte del Ministerio de Energa y
tiene como misin consolidar el uso eficiente como una fuente de energa,
contribuyendo al desarrollo energtico sustentable de Chile151.

148

De acuerdo con el Programa pas de eficiencia energtica, esta se define como


el conjunto de acciones que permiten optimizar la relacin entre la cantidad de energa
consumida y los productos y servicios finales obtenidos. Esto se puede lograr a travs de
la implementacin de diversas medidas e inversiones a nivel tecnolgico, de gestin y de
hbitos culturales en la comunidad. Vase: http://www.ppee.cl/576/propertyvalue-12850.
html, visitada el 15 de febrero de 2010.
149
Centro de Energa y Desarrollo Sustentable, op. cit., p.199 y ss.
150
Decreto supremo N 336 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin,
promulgado el 14 de diciembre de 2005 y publicado el 12 de abril de 2006.
151
Vase: http://www.ppee.cl/576/propertyvalue-12848.html, visitada el 15 de febrero
de 2010.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Del PPEE surge la poltica nacional en la materia, plasmada en el Plan


nacional de accin de eficiencia energtica 2010-2020.
De acuerdo con la informacin dispuesta en la pgina web del
PPEE152, los objetivos consisten en tener un plan de accin para el perodo
2010-2020 para el Estado y los distintos actores en cada sector relevante
a fin de incrementar la eficiencia energtica del pas, especificando lneas
de accin, programas, objetivos, impactos, indicadores, metas e instrumentos de evaluacin, as como los mecanismos de financiamiento del
plan. Este plan debe indicar un camino y entregar seales claras y de
largo plazo para que se incremente la eficiencia en el uso de la energa
en cada sector usuario.
Por su parte, los resultados esperados consisten en que a travs de la
aplicacin del plan, un porcentaje relevante (a definir) del crecimiento de
la demanda por energa al 2020 sea suplido por la eficiencia energtica.
La estructura del PPEE, tiene un componente extraestatal importante,
cuestin que es vista como necesaria porque es principalmente el sector
privado153 (energtico, minero, industrial, de la construccin, etc.) donde
existe el mayor potencial de eficiencia energtica y es por esta razn que
se ha estructurado como un rgano pblico privado que se quiere replicar
para su continuador, la ACHEE sobre la que volveremos ms adelante.

3. PSE, CNE

161

La CNE en 2006 publica el PSE154 en el cual se afirma, dentro de los antecedentes, lo siguiente:
152

www.ppee.cl
El sector pblico chileno no es un consumidor preponderante de energa, sin
embargo, muchas iniciativas se han originado e implementado precisamente aqu, como
se desprende de la directiva a Chile Compra para incorporar criterios de eficiencia
energtica; el Programa de mejoramiento de la eficiencia energtica en edificios pblicos
y el reglamento de alumbrado pblico dirigido a los gobiernos locales y realizado junto
con la SEC. En esta lnea, cabe mencionar tambin al Programa nacional de recambio de
ampolletas y la implementacin del programa de incentivo al reacondicionamiento trmico
de viviendas existentes. De todo lo sealado, lo relativo a las compras pblicas es un
aspecto central, pues representa uno de los componentes principales del sector pblico
en donde es posible introducir la eficiencia energtica. Sobre esto, vase: Programa de
Estudios e Investigaciones en Energa, Universidad de Chile, PRIEN-UCH, Aplicacin de
criterios de eficiencia energtica en contrataciones pblicas, Informe Final.
154
Este plan no se encuentra sancionado por la autoridad, pero fue posible acceder al mismo en la pgina web de la Biblioteca del Congreso Nacional: http://docs.
google.com/viewer?a=v&q=cache:lX2kejL6DtoJ:www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-09-07.5139377319/documentos_pdf.2006-09-07.4324473670/archivos_pdf.2006-09,
visitada el 15 de febrero de 2010.
153

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

...el Gobierno chileno est impulsando su propio ambicioso, pero realista, Plan de Seguridad Energtica (PSE) a travs de acciones de corto y
mediano plazo tendientes a:
Diversificar la matriz (en trminos de insumos y proveedores)
Lograr mayor independencia/autonoma
Promover uso eficiente e inteligente de la energa
Estamos conscientes que enfrentamos un desafo importante y es
por eso que estamos activamente fomentando las inversiones en fuentes
tradicionales y no-tradicionales. Chile necesita una buena combinacin
de insumos en su matriz, que contemple el uso de fuentes propias hidrulicas, elicas, geotrmicas, biomasa, solar y fuentes en base a combustibles importados, como el carbn y el Gas Natural Licuado (GNL), de
forma de minimizar la dependencia respecto a insumos y proveedores
especficos.

162

Este documento esboza las lneas generales encaminadas a alcanzar


grados mayores de seguridad energtica, dentro de los cuales varios de
ellos estn en estrecha relacin con el ambiente, como es el caso de la
eficiencia energtica, las energas renovables no convencionales, estrategias relativas al aire, etc. No obstante ser un texto breve, se abordan
en l todas las cuestiones relevantes.
Sin embargo, es posible advertir algunas exageraciones en las predicciones y objetivos como el caso de las ERNC, porque de acuerdo con
el documento los objetivos del gobierno en 2006 eran de un 15% de la
nueva capacidad instalada para el ao 2010, cuestin que, como veremos
ms adelante, est lejos de la realidad impuesta aos despus.

III. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


EN MATERIA ENERGTICA
CON IMPACTO EN EL AMBIENTE CHILENO
Como se ha dicho con anterioridad, Chile ha experimentado un dinamismo en materia energtica que se aprecia con claridad en la cantidad de
leyes promulgadas y proyectos de ley en discusin sobre el tema. Comenzaremos por aquellas leyes que han modificado la institucionalidad
energtica en Chile para luego continuar con aspectos ms especficos
como la ley sobre fomento de las ERNC y seguir con otras que se refieren
a alguna ERNC en particular y terminar con los proyectos de ley ms
relevantes.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

1. LEY N 20.402 QUE CREA EL MINISTERIO DE ENERGA, ESTABLECIENDO


MODIFICACIONES AL DECRETO LEY N 2.224, DE 1978 Y A OTROS CUERPOS
LEGALES

Publicada el 3 de diciembre de 2009, y vigente desde el 1 de febrero de


2010, esta ley supone un cambio clave en la poltica energtica de Chile.
El aspecto central de la ley radica en la separacin de funciones distinguiendo entre elaboracin de polticas (rectora), regulacin tcnicaeconmica y fiscalizacin, lo que implica un traspaso de competencias
desde los Ministerios de Minera y de Economa hacia el de Energa.
Hasta antes de esta ley, la institucionalidad energtica en Chile se encontraba ineficientemente diseminada entre la CNE y los ministerios de Economa y Minera que a su vez albergaban distintas agencias a su cargo.
Como seala el informe de la CNE, este panorama:
origina importantes costos de coordinacin y conlleva el riesgo de dilucin de las responsabilidades polticas e institucionales ya que existen
prioridades polticas y lineamientos estratgicos diversos. Adems, la
CNE no cuenta con atribuciones para impulsar polticas, las cuales recaen
esencialmente en los Ministerios de Minera y Economa y, los servicios
pblicos sectoriales no se encuentran bajo su supervigilancia155.

A esto hay que aadir que la CNE no ha podido cumplir de forma


cabal su papel de rectora, pues ha tenido que ocuparse de resolver
problemas coyunturales propios de la crisis energtica. Su tarea se ha
visto, adems, dificultada por no tener participacin formal en la institucionalidad ambiental y no contar con una autoridad regional que la
represente en la ejecucin de sus programas, operando hasta entonces
a travs de las SEREMIS de Minera y Economa.
Este escenario desapareci en 2010, pues en el Ministerio se radican
hoy las competencias en materias de formulacin de polticas, normas
legales y reglamentarias, planes y programas. La Direccin Superior
del Ministerio corresponde al ministro de Energa, mientras que la administracin y la coordinacin de los servicios pblicos sectoriales le
corresponden al subsecretario de Energa. La ley crea seis SEREMIS de
Energa, las que representan al Ministerio en una o ms regiones y estn
focalizadas en la participacin en el SEIA, integrndose a la COREMA156;

163

155

CNE, Poltica..., op. cit., p. 42 y ss.


Cabe sealar que, de acuerdo con la ley que modifica la institucionalidad
ambiental (vase captulo I), se crea un servicio de evaluacin ambiental como servicio
pblico funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio,
y sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del
156

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

y en todas las acciones de diseo, coordinacin y ejecucin de los programas relacionados con la eficiencia energtica y la energizacin rural
y social. El ministro de Energa, por su parte, se incorpora al Consejo
Directivo de la CONAMA157.
La CNE mantiene las funciones relativas a la regulacin tcnicaeconmica del sector y su carcter de servicio pblico descentralizado,
encargado de analizar precios, tarifas y normas tcnicas a las que deben
ceirse las empresas de produccin, generacin, transporte y distribucin de energa, con el objetivo de disponer de un servicio suficiente,
seguro y de calidad, compatible con la operacin ms econmica. Los
procedimientos para la regulacin de tarifas se mantienen de acuerdo
con la normativa vigente. Los informes son evacuados por la CNE y las
tarifas se determinan mediante decreto conjunto del Ministerio de Energa y Economa158.
Dado que este nuevo Ministerio se conforma con la estructura que
contempla la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, el dilogo entre el Presidente de la Repblica y
la CNE, la SEC y la Comisin Chilena de Energa Nuclear se canalizarn a
travs del Ministerio de Energa.

164

2. ARTCULO CUARTO TRANSITORIO DE LA LEY N 20.402:


ACHEE

BASE NORMATIVA PARA LA CREACIN DE LA

El artculo cuarto transitorio de la Ley N 20.402, que crea el Ministerio


de Energa seala:
Medio Ambiente, que tendr a su cargo la administracin del SEIA. A su vez, se sustituyen
las actuales COREMAS por comisiones regionales que sern presididas por el Intendente
regional e integradas, asimismo, por los SEREMIS Medio Ambiente, de Salud, de Economa,
Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras Pblicas, de Agricultura, de Vivienda y
Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minera, de Planificacin y el director
regional del Servicio de Evaluacin Ambiental, quien actuar como secretario.
157
De acuerdo con la ley que modifica la institucionalidad ambiental se elimina el
Consejo Directivo de la CONAMA. Sin embargo, se crea un consejo de ministros para
la sustentabilidad, presidido por el ministro del Medio Ambiente, adems, por los de
Hacienda, de Salud, de Economa, Fomento y Reconstruccin, de Energa, de Obras
Pblicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones,
de Minera y de Planificacin. Este consejo tiene diversas funciones, entre las cuales
cabe sealar, por ejemplo, la de proponer las polticas sectoriales que deben someterse
a evaluacin ambiental estratgica.
158
CNE, Poltica..., op. cit., p. 55. Como seala este informe, tanto el Secretario Ejecutivo
como los cargos de segundo nivel jerrquico sern concursados bajo el mecanismo
contemplado para la alta direccin pblica. Junto a esto, el proyecto de ley contempla
remuneraciones competitivas con el sector privado para evitar fugas de cerebros.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Facltese a la Comisin Nacional de Energa, representada para estos


efectos por su Ministro Presidente, y al Ministerio de Hacienda, para
que participen en la formacin y constitucin de una persona jurdica de
derecho privado, sin fines de lucro, regulada en el Ttulo XXXIII del Libro
Primero del Cdigo Civil, cuyo objetivo fundamental sea el estudio, evaluacin, promocin, informacin y desarrollo de todo tipo de iniciativas
relacionadas con la diversificacin, ahorro y uso eficiente de la energa.
Del mismo modo, estos organismos estarn facultados para participar en la disolucin y liquidacin de dicha entidad, con arreglo a sus
estatutos.
La referida entidad se denominar Agencia Chilena de Eficiencia
Energtica, la que, conforme a lo dispuesto en el artculo 6 de la ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, no podr ejercer potestades pblicas.
La entidad que se forme en ningn caso podr celebrar ninguna
clase de operacin que pueda comprometer en forma directa o indirecta
el crdito o la responsabilidad financiera del Estado o sus organismos...
En la persona jurdica sealada en los incisos anteriores debern
participar organismos privados representativos de amplios sectores de
la economa y la sociedad, tales como universidades, institutos de investigacin u organizaciones empresariales transversales y representativas,
en una proporcin no menor al 30% ni mayor al 50%. Los estatutos de la
corporacin o fundacin debern contemplar el mecanismo de reemplazo
de los organismos privados participantes en caso que su participacin sea
inferior a la sealada. El directorio de la referida persona jurdica deber
tener como mximo nueve miembros....

165

La estructura pblico-privada escogida por el Ejecutivo para dar vida


a la ACHEE ha sido desaconsejada por uno de los estudios encargado
por la propia CNE. El Informe para el grupo de trabajo sobre energa de
APEC seala, textual:
...el equipo advierte que la participacin directa del sector privado en
ACHEE mediante una estructura de gestin pblica/privada conlleva un
alto riesgo de que el diseo e implementacin de programas puedan verse
sesgados o incluso resulten socavados por los intereses comerciales creados de las organizaciones del sector privado representadas en el consejo
directivo. En consecuencia, el equipo de expertos ha recomendado que el
Ministro de Energa debiera crear ACHEE pero asignando la responsabilidad de gestin de la agencia al control absoluto del sector pblico159.

159

APEC, Revisin de expertos sobre la eficiencia energtica en Chile, borrador del


Informe final, APEC, abril de 2009, p. iv.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Se suma al estudio anterior, el estudio realizado por Santiago Consultores en 2005, donde se seala la conveniencia de crear, por ley, una agencia de
eficiencia energtica estatal, resaltando las ventajas aparejadas de ello, dentro de las cuales, enfatiza las consideraciones presupuestarias que tendra
una agencia creada mediante una ley marco de eficiencia energtica160.
La historia de la ley N 20.402, no obstante, da cuenta que sobre el
punto no hubo mucho debate y, cuando existi, se alab la estructura
mixta aduciendo la necesidad de otorgar flexibilidad a la agencia. Por su
parte, el ex ministro presidente de la CNE Marcelo Tokman afirm en su
oportunidad ante el Congreso:
Una revisin por parte de expertos de la APEC, Foro de Cooperacin
Econmica Asia-Pacfico, concluy: El Gobierno propone establecer una
nueva estructura institucional que supone la creacin de un Ministerio de
Energa. Adicionalmente, el Gobierno pretende crear una Agencia Chilena
de Eficiencia Energtica (ACHEE). El equipo de expertos felicita la nueva
estructura propuesta161.

166

En definitiva, Chile contar con una ACHEE de carcter mixto pblicoprivada a pesar de que el informe solicitado al respecto concluyera de
forma categrica la conveniencia de una agencia 100% pblica, por la
mayor flexibilidad que ofrece el arreglo aprobado en el Congreso.

3. LEY N 20.257 SOBRE ERNC


Publicada el 1 de abril de 2008 y supuso un cambio cualitativo en el devenir de la generacin de energa elctrica en Chile. Introdujo cambios a
la LGSE decreto con fuerza de ley N 1, hoy refundido en el decreto con
fuerza de ley N 4 del Ministerio de Economa; cambios que se suman a
los introducidos mediante la Ley Corta I (ley N 19.940) y la Ley Corta II
(ley N 20.018) de 2004 y 2005, respectivamente.
La ley N 19.940 Ley Corta I dio las primeras seales de apertura
del mercado de la generacin elctrica hacia las ERNC y las pequeas
unidades de generacin en Chile, y describi una lista de las fuentes que
se consideraran como ERNC y estableci en su beneficio la liberacin del
pago de peaje de transmisin al que hasta el momento se encontraban
obligadas. Dicho beneficio se estructur de manera escalonada162.
160
Santiago Consultores, Identificacin, evaluacin y propuestas de medidas e instrumentos de eficiencia energtica, para los distintos sectores de consumo del pas, Informe
final definitivo, p. 42 y ss.
161
Historia de la ley N 20.402, p. 214 y ss.
162
Ley N 19.940, artculo 71-7, inciso 2: Los peajes a pagar sern determinados
ponderando los peajes que correspondera pagar conforme a las normas generales

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Por su parte, la ley N 20.018 Ley Corta II tan slo un ao despus


al anterior, contempl nuevos beneficios para los propietarios de medios de generacin cuyas fuentes fueran ERNC, al incluir el artculo 96
ter en el texto de la LGSE, que asegura una participacin mnima para
los pequeos generadores que utilizaran ERNC. La norma les concedi
el derecho de suministrar a los concesionarios de distribucin, hasta el
5% del total de la demanda destinada a clientes regulados, obteniendo
por la potencia que inyectaran a la red, un precio nudo vinculado a sus
costos de generacin y equivalente al promedio de las licitaciones que
se obtuvieran en el mercado spot163.
De acuerdo con la ley N 20.257, la ERNC es aquella energa elctrica generada por medios de generacin renovables no convencionales,
aqullos descritos en la letra aa del artculo 225 de la LGSE modificado
por esta ley. Los cuales, a grandes rasgos, son: la energa de biomasa; la
hidrulica, cuya potencia mxima sea inferior a 20.000 kW; la geotrmica;
la solar; la elica; y la de los mares. El nmero 7 de la letra aa, contempla
una clusula general abierta que supone la posibilidad de adicionar otras
fuentes generadoras de energas renovables al sealar:
Otros medios de generacin determinados fundadamente por la Comisin, que utilicen energas renovables para la generacin de electricidad,
contribuyan a diversificar las fuentes de abastecimiento de energa en los
sistemas elctricos y causen un bajo impacto ambiental, conforme a los
procedimientos que establezca el reglamento.

167

Por su parte, la letra ac aadida al artculo 225 de la LGSE, contempla la cogeneracin en las ERNC al definir la instalacin de cogeneracin
eficiente como la:
instalacin en la que se genera energa elctrica y calor en un solo proceso
de elevado rendimiento energtico cuya potencia mxima suministrada
al sistema sea inferior a 20.000 kilowatts y que cumpla los requisitos establecidos en el reglamento.

Si bien las ERNC han sido clasificadas e incorporadas dentro del ordenamiento jurdico nacional como una fuente para la produccin de energa
de peajes por un factor proporcional igual al exceso por sobre 9.000 kilowatts de los
excedentes de potencia suministrada al sistema dividido por 11.000 kilowatts. En caso que
dichos excedentes de potencia sean inferiores a 9.000 kilowatts, el factor ser nulo.
163
Un estudio acabado acerca de las energas renovables tras la Ley Corta I y II, en
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Energas renovables y generacin
elctrica en Chile.

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168

elctrica, hay algunas, en particular la biomasa (lea y biocombustibles


de primera generacin), que pueden estar destinadas a la produccin de
energas distintas de la elctrica (transporte y calefaccin domiciliaria).
La relevancia de esta ley fue justamente obligar a las empresas distribuidoras, a partir del ao 2010, a entregar un porcentaje de energa elctrica
que proviniera de fuentes de ERNC. El nuevo artculo 150 bis de la LGSE, nos
seala que las empresas elctricas que efecten retiros de energa desde los
sistemas elctricos, para comercializarla con distribuidoras o clientes finales, estn o no sujetos a regulacin de precios, y que tengan una capacidad
instalada superior a 200 MW, debern acreditar ante la Direccin de Peajes
del CDEC respectivo, que un porcentaje de sus retiros por cada ao calendario, corresponde a electricidad inyectada al sistema elctrico por medios
de generacin renovables no convencionales, propios o contratados.
Dicho porcentaje corresponder a una cifra progresiva, que aumentar a partir del ao 2014. En el primer perodo, que va desde enero de
2010 hasta enero de 2014, el porcentaje a acreditar ser de un 5%. Luego,
desde 2014 en adelante, el porcentaje se ir incrementado anualmente
en un 0,5%, hasta completarse para el ao 2024 un porcentaje total de
10% en la obligacin.
La sancin para los casos de incumplimiento en la acreditacin, es
una multa a beneficio fiscal que recaer sobre aquellas empresas que no
den cumplimiento a su obligacin legal, y que ser proporcional al monto
de la energa renovable no convencional que no haya sido acreditada
dentro de plazo. El monto de la multa es de 0,4 UTM por megawatt-hora
de dficit respecto de su obligacin.
A efectos de facilitar y flexibilizar el cumplimiento de la obligacin,
incentivando el desarrollo de los proyectos referidos, esta ley permite
postergar hasta por un ao la acreditacin de hasta un 50% de la obligacin. Con el mismo objetivo, y para dar mayor flexibilidad en la manera
de satisfacer la norma, se permite la acreditacin del porcentaje con
energa renovable no convencional inyectada a los sistemas elctricos
en el ao previo a la obligacin, as como el traspaso de los excedentes
de cumplimiento entre empresas.
Del conjunto de ERNC identificadas en la ley N 20.257, slo la energa
geotrmica cuenta con un marco regulatorio vigente propio. Junto a ella,
veremos una iniciativa en relacin con la energa solar.

3.1. Ley N 19.657 sobre concesiones


de energa geotrmica
La energa geotrmica, de acuerdo con la ley N 20.257 es aqulla que se
obtiene del calor natural del interior de la tierra. Pero su marco regulatorio

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

propio es la ley N 19.657 de 2000, que establece que la energa geotrmica


es un bien del Estado, susceptible de ser explotado, previo otorgamiento
de una concesin por parte de ste. Igualmente define las condiciones
reglamentarias para la participacin de empresas privadas en las actividades de exploracin y explotacin de la energa geotrmica, excluyendo las
aguas termales utilizadas para fines tursticos o medicinales. Asimismo,
regula las relaciones entre los concesionarios, el Estado, los dueos de
los terrenos superficiales, los titulares de pertenencias mineras, las partes
involucradas en operaciones petroleras o empresas autorizadas a explorar
y explotar hidrocarburos, entre otras materias. Un aspecto destacable, es
el desigual tratamiento que recibi esta fuente de energa en relacin con
la minera en general, pues las concesiones geotrmicas son administrativas, no judiciales como las de la minera, asemejndose de esta manera
a las concesiones elctricas, de telecomunicaciones, etctera.
A la fecha, dos reglamentos complementan esta ley:
para los MGNC y pequeos medios de generacin establecidos
en la LGSE (decreto supremo N 244, de 2005 del Ministerio de
Economa)164.

para la aplicacin de la ley N 19.657 sobre concesiones de energa geotrmica (decreto supremo N 32, de 2004 del Ministerio
de Minera).
Es en este ltimo donde se detalla el procedimiento para el otorgamiento
de concesiones de energa geotrmica.
Teniendo en mente el Ejecutivo los problemas institucionales, operacionales y financieros para dar impulso a la energa geotrmica, en
enero de 2009 se envi un proyecto de ley que modifica las concesiones
de energa geotrmica. El proyecto bsicamente tiene tres objetivos:
reducir los espacios de especulacin en las concesiones geotrmicas,
mejorar el procedimiento de otorgamiento de estas concesiones y, por
ltimo, fortalecer el papel del Estado en esta actividad165.

169

3.2. Ley N 20.365, que establece una franquicia tributaria


respecto de sistemas solares trmicos
Publicada el 19 de agosto de 2009, otorga una franquicia tributaria a las
constructoras que instalen sistemas solares trmicos de agua potable
164
Adems de la geotermia, este reglamento permiti regular de forma detallada la
conexin de pequeas centrales de ERNC a las instalaciones de distribuidoras, establecer
mecanismos de estabilizacin de precios de la energa y mecanismos de solucin de
controversias.
165
Vase Boletn N 6379-08, iniciativa del Ejecutivo, en primer trmite constitucional
y sin urgencia (a septiembre de 2010).

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

en viviendas. Tendrn derecho al crdito establecido en esta ley, los


sistemas solares trmicos que aporten al menos un 30% del promedio
anual de la demanda de agua caliente sanitaria estimada para la respectiva vivienda.
Segn el artculo 7 de la ley, el beneficio establecido comienza a
regir despus de noventa das desde la fecha de la publicacin del reglamento, slo respecto de las viviendas cuyos permisos de construccin
o las respectivas modificaciones de tales permisos se hayan otorgado a
partir del 1 de enero de 2008 y que hayan obtenido su recepcin municipal final a partir de dicha publicacin y antes del 31 de diciembre de
2013. Tambin podrn tener este beneficio las viviendas que obtengan la
recepcin municipal despus del 31 de diciembre de 2013, si la hubieren
solicitado antes del 30 de noviembre de 2013.
La iniciativa permite a los inversionistas acceder a un crdito tributario para financiar sistemas solares trmicos nuevos, que se utilicen
para abastecer de agua caliente sanitaria a las viviendas, sean casas o
departamentos. Segn explic la autoridad, el monto de dicho subsidio
alcanzar al 100% de la inversin para viviendas de hasta 2.000 UF, lo que
ir disminuyendo hasta llegar al 20% en el caso de viviendas de hasta
4.500 UF166.
170

4. LEYES TRIBUTARIAS QUE DISCRIMINAN EN FAVOR DEL GAS NATURAL167


4.1. Ley N 20.360 de 2009, que otorga un bono extraordinario
para los sectores de menores ingresos, introduce
modificaciones en la ley N 20.259
Ms all que aborde una cuestin coyuntural como la necesidad de
otorgar un bono extraordinario a los sectores de menores ingresos
tal como lo revela el nombre de la ley, de acuerdo con el ex ministro
Marcelo Tokman, discrimina positivamente a favor del gas natural y,
por consiguiente, debe entenderse que es una norma encaminada en la
direccin correcta desde el punto de vista del ambiente, en el sentido
de que contribuye a mejorar la calidad del aire y a disminuir la emisin
de gases de efecto invernadero.
166
La iniciativa se encamina en la direccin correcta. Sin embargo, han surgido problemas asociados, fundamentalmente, a los crditos bancarios para llevar a efecto estas
inversiones, a la falta de informacin, a los riesgos derivados de futuras reparaciones
que de forma eventual requieran los sistemas solares trmicos y a la responsabilidad que
pueda caberle al constructor ante desperfectos en los sistemas.
167
Sobre la discriminacin positiva hacia el uso del gas natural, vase carta al director
de El Mercurio del ex ministro de Energa Marcelo Tokman, de 30 de septiembre de 2009.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Marcelo Tokman afirm en su oportunidad que con esta ley se fij el


valor mximo rebajado del impuesto a la gasolina en 4,5 UTM/m3, valor
en que se encuentra en la actualidad.

4.2. Ley N 20.265 de 2008, que elimina el componente fijo


del impuesto especfico que grava la utilizacin
de los combustibles de gas natural comprimido
y de gas licuado de petrleo
Redujo el impuesto especfico del gas natural y del gas licuado para uso
vehicular, eliminando el componente fijo que se pagaba anualmente y que,
en el caso de los vehculos de alquiler, alcanzaba las 4 UTM/ao. Incluso,
se dispuso el reintegro de lo pagado por este concepto desde junio de 2007
por los vehculos a gas natural que hubiesen circulado por las regiones
Metropolitana y de Valparaso. Con la rebaja mencionada, el impuesto especfico para el gas natural para uso vehicular asciende en la actualidad a
1,93 UTM/1000 m3 y el del gas licuado vehicular a 1,40 UTM/ m3. En trminos
energticos, para efectos de una base comn de comparacin, el impuesto
actual a la gasolina asciende a 0,55 UTM/Gcal, el del gas natural vehicular
a 0,21 UTM/Gcal y el del gas licuado vehicular a 0,23 UTM/m3.
Segn el ex ministro de Energa, son varias las empresas privadas
que proyectan expandir el mercado del gas natural vehicular, en especial
en vehculos livianos y medianos, dados los incentivos actuales168.

171

5. PROYECTOS DE LEY MS RELEVANTES EN ERNC


Y EN OTRAS REAS RELATIVAS A LA ENERGA EN GENERAL

Se han identificado los siguientes proyectos de ley169:

Boletn N 6361-03, que introduce modificaciones a Ley General


de Servicios Elctricos, sobre el contenido de las boletas y facturas. Este proyecto ingres en 2009, por medio de mocin de la
Cmara de Diputados. Se encuentra en la actualidad en la etapa
de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6605-08, que obliga a las compaas concesionarias de
suministro elctrico a implementar y permitir tcnicamente la
conexin de sistemas de medicin neta, que faciliten la generacin
de energas renovables no convencionales. Este proyecto ingres
en 2009, por medio de mocin de la Cmara de Diputados. Se en168

Vase carta al director de El Mercurio del ex ministro de Energa Marcelo Tokman,

op. cit.
169

La etapa en que actualmente se encuentran estas iniciativas, se refiere a julio

de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

172

cuentra actualmente en la etapa de primer trmite constitucional


y no tiene urgencia.
BoletnN 6000-12, sobre la certificacin de la lea y autoriza sistemas de calefaccin y energa basado en la lea con combustin de
doble cmara en zonas saturadas. Este proyecto ingres en 2009,
por medio de mocin del Senado. Se encuentra actualmente en
la etapa de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6504-12, sobre el uso obligatorio de lea certificada en
todos los servicios municipales del pas. Este proyecto ingres
en 2009, por medio de mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en la etapa de primer trmite constitucional
y no tiene urgencia.
Boletn N 6572-03, que modifica la ley N 18.410, de Economa, que
crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, con el
objetivo de considerar a la lea oficialmente como combustible.
Este proyecto ingres en 2009, por medio de mocin de la Cmara
de Diputados. Se encuentra actualmente en la etapa de primer
trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6616-12, sobre los artefactos para la combustin a lea
y otros dendroenergticos y dichos combustibles. Este proyecto
ingres en 2009, por medio de Mensaje (N 550-357) de la entonces
Presidenta de la Repblica. Se encuentra actualmente en la etapa
de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6399-08, que instaura la medicin neta en el sistema
elctrico nacional. Este proyecto ingres en 2009, por medio de
mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en
la etapa de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6465-08, sobre proteccin de los recursos geotrmicos
en Chile. Este proyecto ingres en 2009, por medio de mocin de
la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en la etapa
de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
El 22 de diciembre de 2009 el Senado aprob de forma unnime
el proyecto de acuerdo para que los giseres del Tatio sean declarados monumento natural y santuario de la naturaleza170.
Junto a estos proyectos de ley, se suman otros de aos anteriores
que se encuentran todava en discusin:
Boletn N 4803-03, que modifica la ley N 19.496, asegurando a
los consumidores la exencin de pago por interrupciones que
indica, en los servicios de energa elctrica. Este proyecto ingres
170

Ms informacin en: http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20091222/pags/20091222182008.html, visitada el 24 de febrero de 2010.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

en 2007, por medio de mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en la etapa de primer trmite constitucional
y no tiene urgencia.
Boletn N 4873-08, sobre fomento de las energas renovables y
combustibles lquidos. Este proyecto ingres en 2007, por medio
de mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente
en la etapa de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 5238-08, sobre la investigacin y desarrollo de los
biocombustibles. Este proyecto ingres en 2007, por medio de
mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en
la etapa de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 5966-08, sobre energa nuclear. Este proyecto ingres en
2008, por medio de mocin del Senado. Se encuentra actualmente
en la etapa de primer trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 5967-08, sobre estndares mnimos de desempeo
energtico, de los artefactos elctricos que se comercialicen en
el territorio nacional. Este proyecto ingres en 2008, por medio
de mocin del Senado. Se encuentra actualmente en la etapa de
segundo trmite constitucional y no tiene urgencia.
Boletn N 6287-08, que establece una auditora energtica en las
instalaciones del Congreso Nacional. Este proyecto ingres en
2008, por medio de mocin de la Cmara de Diputados. Se encuentra actualmente en la etapa de primer trmite constitucional
y no tiene urgencia.

173

6. PROYECTO RELATIVO AL ESTABLECIMIENTO DE COMPENSACIONES


A LOS MUNICIPIOS POR PROYECTOS ELCTRICOS171

Hemos querido incluir con ms detalle el proyecto de ley de iniciativa


del Ejecutivo ingresado en enero de 2010- del establecimiento de compensaciones a los municipios por proyectos elctricos, dado el alto
impacto meditico que ha generado y la importancia de la iniciativa en
s misma, que permitira unos ingresos adicionales a los municipios y
una redistribucin que favorece la fuente de generacin, ayudando a la
descentralizacin del pas.
El Ejecutivo defini que las empresas que conecten nuevas unidades
de generacin al sistema elctrico con una capacidad instalada igual o
superior a 200 MW, en el SIC y el SING, pagarn un impuesto especfico
de beneficio municipal de 270 UTM (US$17.900) por cada megawatt de
171

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Boletn N 6823-08, enero de 2010, primer tramite constitucional, sin urgencia.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

potencia. Se pagar en cuotas anuales y segn el proyecto indica, se


autoriza a las generadoras imputar el impuesto antes referido, a los
pagos provisionales mensuales y, si hubiere excedente, a cualquier otro
impuesto de retencin o recargo.
En general, la respuesta ha sido positiva en el sector afectado por
la posibilidad de descontar de sus impuestos las sumas que se paguen
por concepto de compensacin (y la posibilidad de pago en diez cuotas
anuales), porque supone la apertura de algunas municipalidades renuentes hasta el momento por la nula participacin en los beneficios de
acoger o seguir acogiendo en sus zonas proyectos de generacin elctrica. Por su parte, otros sectores de la poblacin han advertido acerca de
la necesidad de asegurar que el dinero recolectado por esta va sea en
realidad destinado al mejoramiento de la calidad ambiental de la zona
del municipio, para que opere como una verdadera compensacin a los
daos ambientales producto de la generacin elctrica.
La nueva administracin del presidente Sebastin Piera, en junio
de 2010, seal que la frmula debe ser mejorada. Un problema que ve
es que en algunos casos sern demasiados los recursos que llegarn
hasta las pequeas localidades. Por eso, una opcin es que el beneficio
sea entregado a nivel de provincias y no de comunas172.
174

IV. NORMAS DE CARCTER ADMINISTRATIVO RELATIVAS


AL SECTOR DE LA ENERGA Y QUE CONTENGAN
UN COMPONENTE AMBIENTAL
Existe un conjunto amplio de normas de carcter administrativo relativas al sector energtico y que contienen un componente ambiental. A
continuacin, nos referimos a las normas ms relevantes en funcin de
la legislacin vigente analizada en el apartado anterior.

1. CNE

Resolucin exenta N 1278 de diciembre de 2009, que establece


normas para la adecuada implementacin de la ley N 20.257, que
introdujo modificaciones a la Ley General de Servicios Elctricos
respecto de la generacin de energa elctrica con fuentes de
energas renovables no convencionales.
172

Jessica Marticorena, Gobierno cambiar proyecto de ley que obliga a elctricas


a compensar a las comunas.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Resolucin exenta N 903 de octubre de 2009, que modifica resolucin exenta N 386, modificada a travs de resoluciones
exentas Ns 699, 786, 866, todas de 2007; 1 y 67, ambas de 2008 y
149 de 2009, que establece normas para la adecuada aplicacin
del artculo 148 del decreto con fuerza de ley N 4 del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 2006, Ley General
de Servicios Elctricos.
Resolucin exenta N 375 de junio de 2009, que aprueba norma
general de participacin ciudadana de la CNE.
Resolucin exenta N 150 de febrero de 2009, que aprueba los
grupos de consumo que se indican, de conformidad a lo establecido en el artculo 6 de la resolucin exenta N 386 y sus modificaciones, que establece normas para la adecuada aplicacin del
artculo 148 del decreto con fuerza de ley N 4 del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, de 2006, Ley General de
Servicios Elctricos.
Resolucin exenta N 92 de febrero de 2009, que aprueba los grupos de consumo que se indican de conformidad a lo establecido
en el artculo 6 de la resolucin exenta N 386 y sus modificaciones, que establece normas para la adecuada aplicacin del
artculo 148 del decreto con fuerza de ley N 4 del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, de 2006, Ley General de
Servicios Elctricos.

175

2. MINECON

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Decreto supremo N 253 de diciembre de 2009, que modifica decreto supremo N 329 de 2007, complementado por el decreto
supremo N 193 de 2008 y decreto supremo N 379 de 2008, todos
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, que establecieron subsidios elctricos al pago del consumo de energa
elctrica.
Decreto supremo N 354 de agosto de 2008, que modifica el decreto supremo que cre la Comisin del Programa Pas de Eficiencia
Energtica.
Decreto supremo N 11 de mayo de 2008, que aprueba definiciones
y especificaciones de calidad para la produccin, importacin,
transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de
bioetanol y biodiesel.
Resolucin exenta N 563 de junio de 2008, que modifica fechas
de aplicacin, sobre etiquetado de eficiencia energtica de congeladores.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Resolucin exenta N 746 de mayo de 2008, que establece protocolos tanto de normas tcnicas para anlisis como ensayos para
bioetanol y biodiesel, segn se indica.
Resolucin exenta N 690, que modifica la resolucin exenta N
1334 de octubre de 2006, que aprueba protocolos de ensayos de
etiquetado de eficiencia energtica para los productos elctricos
que se indican.

3. OTRAS NORMAS

176

CORFO: resolucin exenta N 89 de 30 de marzo de 2009, que ejecuta acuerdo del Consejo 2.547 de 2009, y aprueba reglamento
del Comit Centro de Energas Renovables.
MINISTERIO DE HACIENDA: decreto supremo N 1442, que modifica
arancel aduanero nacional del Servicio Nacional de Aduanas,
introduce nueve nuevos cdigos arancelarios para biodisel
proveniente de especies oleaginosas como colza, soya, girasol,
ricino, palma; de grasas y aceites animales; de mezclas de aceites vegetales y animales, y sintticos de biomasa, en la Partida
38.24.
SII: circular N 30 de 16 de mayo de 2007, que instruye sobre tratamiento tributario de los biocombustibles denominados biodisel
y bioetanol, donde destaca un tratamiento tributario beneficioso
para los biocombustibles.
CONAMA: resolucin exenta N 7550 de 2009, sobre anteproyecto
de norma de emisin para termoelctricas.
Del conjunto de estas normas, las siguientes resultan particularmente interesantes a los efectos del presente captulo:

4. CNE: RESOLUCIN EXENTA N 1278 DE DICIEMBRE DE 2009,


QUE ESTABLECE NORMAS PARA LA ADECUADA IMPLEMENTACIN
DE LA LEY

N 20.257

Cumple con el mandato contenido en la ley N 20.257 en orden a implementarla, es decir, a desarrollar el contenido normativo de esta ley. La
resolucin contiene tres ttulos en los que se abarcan:
i) los medios de generacin cuyas inyecciones permiten acreditar
el cumplimiento de la obligacin establecida en la ley;
ii) los contratos relacionados con la obligacin establecida en la ley
y
iii) el registro pblico que debern llevar los CDEC.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

5. CORFO: RESOLUCIN EXENTA N 89 DE 30 DE MARZO DE 2009,


QUE EJECUTA ACUERDO DEL CONSEJO 2.547 DE 2009,
Y APRUEBA REGLAMENTO DEL COMIT
CENTRO DE ENERGAS RENOVABLES
Aprueba el reglamento por el cual deber regirse el Comit Centro de
Energas Renovables173.
El numeral I.1 de la resolucin prescribe lo siguiente:
Crase un Comit en conformidad a lo dispuesto en el artculo 7 del
decreto con fuerza de ley 211, de 1960, dependiente de esta Corporacin,
que actuar bajo la personalidad jurdica de sta, con el nombre de Centro
de Energas Renovables, en adelante, tambin sealado, indistintamente
como El Centro. Dicho Comit se regir por las disposiciones contenidas en su respectivo reglamento, sin perjuicio de la normativa aplicable
a CORFO.

Por su parte, en el numeral I.2 se delimita el objeto y definen sus


funciones.
El Centro de Energas Renovables tendr por objetivo contribuir al
fortalecimiento de la matriz energtica nacional, aumentando su diversificacin e independencia para apoyar la materializacin de proyectos
de generacin de energa de fuentes renovables no convencionales,
establecidas en la ley N 20.257, debiendo cumplir con las siguientes
funciones:
a) Estudiar la evolucin y el desarrollo de las tecnologas de ERNC
y su implementacin en el mundo;
b) Gestionar y desarrollar convenios;
c) Servir como centro de informacin para el sector pblico y el
privado;
d) Generar catastros de recursos naturales para el desarrollo de
proyectos en ERNC;
e) Actuar como agente acreditador de productos y servicios conexos
a proyectos de ERNC;
f) Promover la transferencia de tecnologa;
g) Fomentar soluciones que ayuden a remover las barreras relativas
a la generacin de ERNC.

177

173

Sobre la institucionalidad creada, vase la resolucin misma publicada en el Diario


Oficial el 15 de mayo de 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

6. CONAMA: RESOLUCIN EXENTA N 7550 DE 2009,


SOBRE ANTEPROYECTO
DE NORMA DE EMISIN PARA TERMOELCTRICAS174

El 61% del parque de generacin actual del pas, que corresponde a 8.808
MW sobre la base de unidades termoelctricas que operan usando diversos combustibles fsiles, estara afectado por la norma de regulacin
de emisiones para este tipo de unidades de acuerdo con lo revelado por
la CONAMA.
Las caractersticas de la propuesta que fue sometida a un proceso
de consulta pblica generaron inquietudes debido a los lmites fijados,
que fueron calificados como muy estrictos por los actores de la industria
respectiva.
La alarma, de acuerdo con el Diario Financiero, cundi con ms
fuerza en el mbito de operadores de unidades sobre la base de carbn
actualmente en operacin que representan el 15,5% de la matriz de
generacin local, pues el texto del anteproyecto seala:
el proceso de combustin de las termoelctricas genera emisiones de
partculas, gases y metales pesados, estos ltimos principalmente por el
uso de carbn y petcoke175.

178

Este grupo est conformado por EDELNOR, ENDESA, Gener y Guacolda, que hoy operan este tipo de unidades en los sistemas interconectados
del Norte Grande (SING) y Central (SIC).

V. JURISPRUDENCIA Y CASOS MS RELEVANTES


Durante el ao 2009 y primeros meses de 2010 diversos casos ambientales han remecido tanto a la opinin pblica como al sector privado por
el probable impacto ambiental, as como por los efectos que pueden
generar en la inversin privada en el pas, nacional y extranjera. Muchos
de ellos se relacionan con cuestiones energticas. Mientras el caso de la
Central Termoelctrica Campiche, para los recurrentes, tuvo xito en los
tribunales de justicia, el de la Central Hidroelctrica Palmar-Correntoso
no. En cuanto al caso Campiche, ms all de lo que se apunta aqu, nos
remitimos al captulo de ordenamiento territorial de la presente publica174

Ms informacin sobre este anteproyecto, en el captulo


msfera.
175
Diario Financiero, 16 de diciembre de 2009.

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II

sobre el aire y at-

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

cin, que aborda el problema desde el aspecto que realmente motiv el


recurso de proteccin que impidi que el proyecto continuara.
Al margen de estos casos, se han producido muchos otros dentro
del sector energtico. Algunos de ellos an no se han iniciado, otros
pareciera que no llegarn a tribunales y otros tantos se encuentran
concluidos.
A continuacin, expondremos en forma breve algunos casos relacionados con energa que hayan tenido o tengan actualmente relevancia
ambiental.

1. EL TATIO
Es el campo de giseres ms grande del hemisferio Sur y el tercero en
el mundo con ms de cien manantiales en erupcin a ms de cuatro mil
metros de altura en la cordillera de los Andes y recibe cien mil turistas
al ao. En uno de los pozos en funcin se produjo una fumarola de decenas de metros prolongndose por varios das antes de ser sofocada.
Los daos ambientales y personales debern ser determinados por los
tribunales de justicia.
Dado que no se ubica en una zona protegida que impida el establecimiento de industrias energticas, fue posible que en el lugar se otorgara una concesin para la exploracin y explotacin de energa geotrmica176.
Hoy, la concesin es de la EGN y en ella participan las estatales ENAP
y CODELCO, junto a la italiana Enel. La petrolera estatal tiene el 44% de
participacin en EGN. La cuprera, en tanto, posee el 5% de la participacin
en EGN. Enel, por su parte, controla la sociedad con el 51% de EGN177.
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente confiere al Estado
la titularidad de la accin para obtener ante los tribunales de justicia la
reparacin del dao ambiental.
El CDE ha informado que est recopilando antecedentes por posible
dao ambiental,

179

176

La ex ministra de Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, expres en su oportunidad una


autocrtica al indicar que la falta de una nueva institucionalidad ambiental ha permitido
que el pas no tenga hoy reas protegidas como para resguardar El Tatio. San Pedro
de Atacama, Mario Rojas y Eduardo Campos El Mercurio, martes 6 de octubre de 2009.
Tambin, en Boletn GAL, N 852 en http://boletingal.blogspot.com/2009/10/boletin-gal-852.
html, visitada el 25 de febrero de 2010.
177
El 2009, Enel se hizo del control de ENDESA Espaa, con lo que pas a manejar en
Chile la firma ENERSIS, compaa que, a su vez, controla la principal generadora elctrica
(ENDESA Chile) y la distribuidora Chilectra, entre otras empresas.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

con el objetivo de ejercer todas las facultades que la ley le confiere para
evaluar la eventual presentacin de acciones legales de reparacin y de
indemnizacin de perjuicios en caso de configurarse un dao al medio
ambiente178.

Junto a las acciones legales que pueda llevar adelante el CDE, los
dirigentes de la comunidad de San Pedro de Atacama presentaron un
recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta por la
fumarola artificial de sesenta metros, que fue admitido, pero finalmente
rechazado, tras haber quedado en acuerdo179.
La accin en tribunales est dirigida en contra de las autoridades
ambientales COREMA y la EGN. En forma paralela, la Municipalidad
de Calama, tambin present un recurso de proteccin que fue rechazado.
Al recurso de proteccin se sumarn acciones internacionales, afirm en su oportunidad la abogada de los detractores de la exploracin
geotrmica en la zona, Marisol Lpez, agrupados en Unidos por El Tatio.
Al respecto asegur:

180

En los prximos das viajaremos a Washington para solicitar ante la


Corte [sic] Interamericana de Derechos Humanos medidas cautelares en
favor de los giseres y habitantes del rea. Para ello estamos buscando
financiamiento180.

De manera adicional, el 30 de diciembre de 2009 la Corte de Apelaciones de Antofagasta rechaz los recursos de proteccin presentados por
comunidades indgenas y asociaciones del comercio, turismo y vecinos
de San Pedro de Atacama, que buscaban prohibir sondeos geotrmicos
en los giseres de El Tatio181.
178
Vase Consejo de Defensa del Estado fiscaliza dao ambiental en El Tatio, en La
Nacin, de 22 de octubre de 2009. A julio de 2010, la Unidad del Medio Ambiente del CDE
continuaba evaluando la posibilidad de incoar la accin de dao ambiental.
179
Luego de or los alegatos de las partes, la Corte de Apelaciones dej en acuerdo
el recurso de proteccin interpuesto por la agrupacin Unidos por El Tatio, en contra de la
COREMA y la EGN por el accidente registrado durante las exploraciones en los giseres.
180
Vase Surgen demandas contra el Estado y empresa de geotermia por perjuicios
en giseres de El Tatio, en El Mercurio, de 6 de octubre de 2009.
181
El fallo fundamenta el rechazo en que no se vulneraron las garantas constitucionales
reclamadas, ni hay acto legal que implique la necesidad de cautela pretendida. Agrega que
por la va del recurso de proteccin no puede pronunciarse sobre los aspectos tcnicos
de un proyecto que ha sido sometido a un organismo competente, sobre todo si ella ha
sido resuelta dentro de un determinado marco legal. Vase: http://www.terram.cl/index.
php?option=com_content&task=view&id=5081, visitada el 31 de diciembre de 2009.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Por su parte, el Ministerio Pblico inici una investigacin de oficio


con el objetivo de determinar si existe algn tipo de responsabilidad
penal en la emergencia. As lo inform el fiscal jefe de Calama, Cristin
Aliaga, quien explic que la medida fue adoptada por el organismo para
establecer un posible delito medioambiental y, de ser as, descubrir
posibles responsables. Precis que an estn estudiando cul sera la
figura legal que involucrara este hecho.
ste no es el primer problema que enfrenta la empresa. En abril
de 2009 fue sancionada por una serie de incumplimientos en materias
de extraccin de agua y proteccin a la zona, y fue condenada a pagar
2.700 UTM (casi cien millones de pesos). Ahora est en proceso de apelacin182, 183.

2. EVENTUAL DEMANDA DE AES GENER CONTRA EL ESTADO DE CHILE


ANTE EL CIADI POR CASO CENTRAL CAMPICHE
Esta posibilidad se filtr a la prensa en octubre de 2009184. Se dice que la
filial estadounidense preferira recurrir ante el CIADI, que a la va interna
(tribunales nacionales). En este caso en particular, de acuerdo con lo prescrito en el TLC entre Chile y Estados Unidos de 2003, los inversionistas
extranjeros deben escoger excluyentemente si seguir sus demandas
ante el CIADI o ante los tribunales nacionales respectivos185.
Las razones que estaran detrs de esta demanda seran las incongruencias de la normativa interna o del comportamiento de autoridades
administrativas y judiciales en Chile, que supusieron la concesin del
permiso al proyecto sin cambiar el uso de suelo de la zona el que, de
acuerdo con el PREMVAL, corresponde al desarrollo de reas verdes y
recreacionales. Lo anterior, dependiendo de cmo se aborde la estrategia, podra entenderse como una especie de expropiacin indirecta o
regulatoria.

181

182

Vase Giseres del Tato: Gobierno recurrir a expertos extranjeros para evaluar
daos, en La Tercera, de 30 de septiembre de 2009.
183
En el mes de julio del presente ao, luego de que la empresa fuera obligada al
pago de una multa de 5.500 UTM por el incumplimiento de ciertos requerimientos de la
RCA, se inform que no continuar con el proceso de pruebas de produccin, retirando
las instalaciones de la zona. Fuente: http://www.elnortero.cl/admin/render/noticia/23614,
visitada el 3 de agosto de 2010.
184
Vase Claudia Urquieta AES Gener estudia demandar a Chile ante el CIADI por
Central Campiche.
185
Vase el captulo 10 (Inversin) del TLC Chile- EEUU, Artculo 10.17 Condiciones
y limitaciones al consentimiento de las Partes.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

3. CASO DE LA CENTRAL HIDROELCTRICA


PALMAR-CORRENTOSO
Como expone una carta abierta de la ciudadana,
El 8 de enero de 2009 la Corte Suprema emiti un fallo186 dividido en contra del recurso de proteccin presentado por un grupo de parlamentarios
sobre la legalidad de la RCA de COREMA de la Regin de los Lagos, que
autoriza el proyecto mini centrales hidroelctricas de pasada PalmarCorrentoso. Se trata de una central hidroelctrica de pasada (13 MW),
emplazada en los ros Pulelfu y Correntoso, ubicados en la Comuna de
Puyehue. Las obras de bocatoma y parte de las tuberas de conduccin
de las aguas se localizan en el extremo sur poniente del Parque Nacional
Puyehue, rea protegida desde 1941 y parte de la Reserva de la Biosfera
de los Bosques Templados Lluviosos de Los Andes Australes desde 20 de
septiembre 2007187.

182

Al margen de si este caso en concreto impacta fuertemente el


ambiente o no (existe la posibilidad que no lo haga y, en general, las
minicentrales de pasada, consideradas ERNC, estn bien alineadas con
las exigencias ambientales en materia energtica), cabe hacer al menos
dos consideraciones.
En primer lugar, fueron muchos los informes tcnicos que desaconsejaban el proyecto hidroelctrico por diversas razones, pero en
particular por el emplazamiento de las minicentrales, ubicadas, como
se dijo, en un parque nacional protegido, entre otros instrumentos, por
la Convencin de Washington subscrita por Chile en 1967. A pesar de
dichos informes la COREMA de la Regin de Los Lagos calific de modo
favorable el proyecto, cuestin que fue luego refrendada por la Corte
Suprema y su interpretacin del artculo 10 letra p) de la ley N 19.300,
que permitira actividades econmicas dentro de parques nacionales.
A nuestro juicio, lo que seala el artculo es ms bien una prohibicin
general de desarrollar actividades en lugares como Puyehue, con la nica excepcin de los casos en que la legislacin respectiva lo permita.
Sin embargo, entendemos que en este caso la legislacin no lo permite
a menos que se desafecte mediante decreto supremo el parque nacional
que alberga las centrales.
186
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 8 de enero de 2009, que confirma sentencia
de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que rechaza recurso de proteccin. Rol
6397/2008.
187
http://www.ieb-chile.cl/outreach/pdf/Boletin_Nodo_Santiago_IEB_N9.pdf, p. 6,
visitada el 15 de febrero de 2010.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

En segundo lugar, esta sentencia es un mal precedente en varias


direcciones. Por lo pronto, expone a Chile a ser responsable internacionalmente por violacin de la convencin de Washington que seala lo
siguiente:
los parques nacionales no sern alterados ni enajenada parte alguna de
ellos sino por accin de la autoridad legislativa competente. Las riquezas
existentes en ellos no se explotarn con fines comerciales.

Pero, junto a esto, sin querer, la Corte Suprema hace un guio a uno
de los proyectos ms resistidos por la ciudadana chilena: Hidroaysn,
toda vez que su lnea de transmisin con seguridad tendr que cruzar
parques nacionales u otros sitios protegidos, y ahora contarn con un
precedente nada menos que de la Corte Suprema, que permite proyectos
energticos en ellos sin necesidad de desafectar los mismos.

4. HIDROELCTRICA DE PASADA LA CONFLUENCIA,


PROPIEDAD DE SN POWER Y PACIFIC HYDRO
En esta oportunidad, los intereses en juego son todos del sector privado
o, al menos, el pleito se inici sin la intervencin de la sociedad civil
ni del Estado. El origen del conflicto se encuentra en las desavenencias respecto de las actividades realizadas por la ganadera y agrcola
Courtin, quien agrupa a varias sociedades que poseen cerca de dos mil
hectreas en la Sexta Regin, dedicadas principalmente al desarrollo del
turismo, y SN Power y Pacific Hydro, propietarias de la hidroelctrica,
cuya construccin, a juicio de los demandantes, afecta de modo severo
un turismo verde.
La ganadera y agrcola Courtin interpuso el 13 de agosto de 2009 una
demanda ante el Primer Juzgado de Letras de San Fernando, alegando
la construccin ilegal de nuevas obras en un terreno donde esta firma
posee seis sptimos de la propiedad, mientras que el otro sptimo es
de SN Power y Pacific Hydro. Los demandantes sostienen que La Confluencia est llevando a cabo las obras con servidumbres que no fueron
constituidas de forma legal y, adems, temen que parte de sus terrenos
sean inundados. Frente a lo anterior, el juzgado determin la paralizacin
provisoria de las obras con una inversin de trescientos millones de
dlares188.

183

188

Ms informacin en: http://www.revistaei.cl/noticias/index_neo.php?id=17909,


visitada el 30 de septiembre de 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

5. DGA CONTRA AES GENER ANTE LA CONTRALORA GENERAL


DE LA REPBLICA: SOLICITUD DE DERECHOS EN EL RO BUENO
Este caso comenz con la entrada en vigencia de la modificacin del
Cdigo de Aguas en 2005, que instaur la figura de la subasta en caso de
colisin de peticiones, la que, a juicio de la DGA, se produjo entre Gener
y ENDESA en los ros Bueno y Manso.
La Contralora rechaz un recurso de reconsideracin interpuesto
a fines de 2008 por el titular de la reparticin dependiente del MOP. La
accin tena por objetivo seguir adelante con el remate de los derechos
de agua sobre el ro Bueno, por los que estimaban recaudar alrededor
de US$ 15.000.000 por un total de 350 m/s que tendran un potencial para
generar cerca de 120 MW, cuestin que desestim la Contralora.
En su pronunciamiento, la Contralora oblig a la DGA a constituir a
favor de Gener el derecho sobre este caudal ubicado en la Regin de Los Lagos, tal como lo haba decretado antes del recurso de reconsideracin189.

6. REPRESENTANTES DE ORGANIZACIONES PRODUCTIVAS, SOCIALES Y POLTICAS


EN CONTRA DEL PROYECTO DE LA PLANTA TERMOELCTRICA A CARBN

LOS ROBLES, DE LA EMPRESA AES GENER


(REGIN DEL MAULE, COMUNAS DE CONSTITUCIN Y CHANCO)
184

La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Talca, rechaz los recursos


de proteccin que se interpusieron contra la COREMA del Maule por la
aprobacin del proyecto Termoelctrica Los Robles en el sector Faro
Carranza, en el lmite de las comunas de Constitucin y Chanco. El considerando 9 de la resolucin de la Corte dice, respecto de la resolucin
de la COREMA:
Es decir, formalmente, el Estudio de Impacto Ambiental, su proceso de
evaluacin y aprobacin y por tanto la RCA 214 de 2008, cumple con la
normativa legal ambiental, no presentando defectos formales que le puedan
ser reprochados o que afecte su legalidad. Tampoco se aprecia arbitrariedad
en el actuar de la COREMA VII Regin, desde el momento que se cumplieron
todos los pasos que la Ley Ambiental exige, dando los diversos servicios
pblicos participantes, explicacin sobre la razn de su decisin.

Si bien el fallo se fund en aspectos formales, la opinin del ministro Rodrigo Biel Melgarejo, presidente de la Segunda Sala, estamp una
importante opinin divergente al expresar:
189

Vase Gener gana en Contralora y se queda con emblemticos derechos de


agua, en Diario Financiero, de 25 de septiembre de 2009.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

si bien se ha dado cumplimiento formal a la normativa legal ambiental


por lo que debe, necesariamente, concluirse que no hay ilegalidad, a
su parecer no se agotaron todas las discusiones ambientales de fondo,
pudiendo haberse ordenado los estudios que el derecho comparado nos
indica, del todo necesarios para mitigar los efectos de la contaminacin
ambiental, que se producirn de todas maneras, lo que a su entender
constituye una arbitrariedad.

Ms adelante, esta misma opinin construye un argumento en favor


del principio de precaucin y la no necesidad de contar con antecedentes
cientficos categricos para ceder paso, bajo ciertas circunstancias, a la
verdad social. En concreto, el Ministro, citando doctrina internacionalista, afirm:
las limitaciones de la ciencia para predecir de manera anticipada y con
exactitud los daos que puede sufrir el medio ambiente y la posibilidad
de alternativas tanto de procesos, como de productos menos daosos y
a esa ausencia de verdad cientfica, debe ceder paso a la verdad social,
es decir cimentada sobre la decisin de los ciudadanos.

Luego sostuvo que:


por lo que resultaba del todo conveniente agotar el anlisis de lo que
seala la comunidad, que en este caso, se ver afectada.

185

Este caso ha transcendido la esfera judicial dados los impactos en


la zona que, de acuerdo con los alegatos de los abogados representantes de la comuna y de la sociedad civil, alcanzan a impactos en la pesca
artesanal, en la forma de vida de las comunidades, en el patrimonio
cultural por sitios paleontolgicos, en la imagen de la ciudad balneario
y en el valor de las propiedades cercanas a la planta. Junto a esto, se
aleg tambin que el estudio de impacto ambiental tampoco especific
medidas de mitigacin y reparacin sobre los recursos marinos (existe
una zona de manejo de recursos pesqueros a escasos 390 metros de la
zona de succin y descarga de aguas de la planta).
Por estas razones, el asunto lleg a la Comisin de Medio Ambiente
de la Cmara de Diputados donde se emiti un informe en el que se validan
totalmente las objeciones que siempre sostuvo la ciudadana. Ms an,
se plantea que en este estudio de impacto ambiental hubo irregularidades impresentables. El presidente de la Comisin, el diputado Roberto
Seplveda, expres:

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

En resumen, creemos que aqu ha habido situaciones muy oscuras, muy


lamentables y nosotros vamos a ejercer nuestra funcin fiscalizadora.

Prosigui manifestando que


vamos a colocar los antecedentes en manos de la Contralora General de
la Repblica, del Ministerio Pblico y tambin del Consejo de Defensa del
Estado (...) ese Estudio de Impacto Ambiental, a nuestro juicio, debiera
ser absolutamente nulo190.

7. PROCESO OPEN SEASON IMPUESTO POR EL TDLC SOBRE LA PARTICIPACIN


HIDROAYSN
(ASUNTO NO CONTENCIOSO)

EN LA LNEA DE TRANSMISIN DEL PROYECTO

Este proceso no contencioso corresponde a una de las condiciones impuestas por el TDLC para autorizar a la sociedad de ENDESA y Colbn
en la inversin de la lnea de transmisin (TRANSLEC), obligndolas a
evaluar la inclusin de terceros en el extenso tendido. Con esta motivacin, Energa Austral, filial elctrica de la suiza Xstrata Copper, particip
en el denominado open season191, aunque finalmente la sinergia que se
buscaba no fructific.
186

8. ACCESO A LA INFORMACIN, CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA:


PATRICIO SEGURA ORTIZ EN ASUNTO CONTRA SERNAGEOMIN
En mayo de 2009, Patricio Segura solicit al director regional del SERNAGEOMIN de la zona sur (Aysn), copia de toda la documentacin relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos, permutas,
fiscalizaciones, controles, sanciones, multas y cualquier informacin o
antecedente que relacionara a dicha institucin o a instituciones bajo su
dependencia con las sociedades HidroAysn y Energa Austral, o con sus
empresas contratistas o subcontratistas. La respuesta del SERNAGEOMIN
fue otorgada con fecha 17 de mayo del ao 2009.
El 25 de junio de 2009, Patricio Segura deduce amparo ante el Consejo (rol: A135-09), por considerar que la informacin que le fue facilitada
es parcial e incompleta. El Consejo rechaza el amparo deducido (con lo
190
Ms informacin en: http://www.losrobles-no.cl/?p=389#more-389, visitada el 26
de febrero de 2010.
191
El open season no es sino la exigencia del TDLC de consultar a los interesados
en utilizar la lnea de transmisin que eventualmente recorrer la sorprendente distancia
que separa Aysn de la capital, de manera que se vele por una competencia libre en este
particular sector.

Derecho ambiental.indd 186

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

cual termina el caso), por considerar su presentacin extempornea, en


virtud del artculo 24 de la Ley de Transparencia y los artculos 42 y 44 del
reglamento, que establecen un mximo de quince das, contados desde la
notificacin de la denegacin de informacin, o veinte das en caso que
el rgano no responda, para interponer el amparo ante el Consejo.

9. PROYECTO HIDROELCTRICO ALTO MAIPO


(CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, ROL 851-2010)
La misma empresa transnacional que se vio enfrentada por la ciudadana
por la central termoelctrica Campiche, donde perdi en tribunales, esta
vez triunf, tambin ante los tribunales superiores de justicia chilenos,
ante la frrea oposicin de las comunidades de base del cajn del Maipo
y otras ONG.
AES Gener se dispuso en 2007 a realizar un proyecto hidroelctrico
que se emplazar en la zona alta de la Regin Metropolitana con una
inversin de novecientos millones de dlares. Este proyecto contempla
la construccin de dos nuevas centrales, Alfalfal II y Las Hojas, con capacidad de generacin de 531 MW para el SIC.
La Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, agrupacin que albergaba al conjunto de la ciudadana organizada en contra del proyecto,
recurri de proteccin en contra de la CONAMA, por haber dictado la
resolucin exenta N 82/2010, que slo acogi de modo parcial su recurso
de reclamacin interpuesto en contra de la resolucin exenta N 256/2009
de la COREMA Metropolitana, dejando calificado como ambientalmente
favorable el PHAM.
Sin embargo, la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
desech en forma unnime este recurso. Los argumentos de los recurrentes fueron tres. En primer lugar, la primera irregularidad denunciada por la
organizacin apunt a omisiones sobre la normativa de reas protegidas
y bosques, pero la Corte seal al respecto:

187

la Ley N 20.283 no prohbe en forma absoluta la corta de especies nativas (...) la permite en forma excepcional, mediando un plan de manejo
debidamente formulado y controlado, lo que ocurri en este caso192.

Sobre la segunda imputacin, el tribunal expres:


el tema del cambio climtico se encuentra presente en el Estudio (de
Impacto Ambiental), en concordancia con lo sealado en el Plan de Accin
Nacional de Cambio Climtico, promovido por la propia Conama193.
192
193

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Considerando 7 de la sentencia.
Ibid.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Por ltimo, hacindose cargo de una tercera alegacin, la Corte


sostiene:
la llamada divisin arbitraria del proyecto, consistente (...) en haberse
aprobado lo pertinente a la generacin de la energa, desligado de la distribucin de ella, o relegando para un estudio posterior este segundo tem,
debe sealarse que la Ley N 19.300 permite tal fraccionamiento194.

La Coordinadora Ciudadana No Alto Maipo, tras el fracaso judicial,


decidi no apelar ante la Corte Suprema.

10. PROYECTO HIDROAYSN Y SU LNEA DE TRANSMISIN

188

El proyecto Hidroaysn y su lnea de transmisin han resultado ser


unas de las iniciativas con efectos ambientales ms resistidas por la sociedad chilena. Sin embargo, han contado con el apoyo gubernamental
en diversas ocasiones dadas las necesidades de abastecimiento y las
proyecciones de crecimiento.
Las noticias al respecto se agolparon durante 2009 y 2010 puesto que
los permisos, las evaluaciones ambientales y, por ende, las resoluciones
que aprueben el proyecto, continan en trmite y la oposicin ciudadana
no ha cesado con el transcurso del tiempo.
Una de las cuestiones interesantes en este megaproyecto consiste
en los problemas que enfrentar la operadora espaola TRANSELEC. La
mayor traba que enfrentar est en el acceso a terrenos para desplegar
los tendidos elctricos. Obtener las servidumbres para el tendido se ha
convertido en uno de los puntos ms crticos para cualquier proyecto
elctrico. Ms todava, con la entrada en vigencia de la ley de bosque
nativo y del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales.
Otro aspecto importante de este proyecto, al igual como ocurri
en su oportunidad con el Proyecto Trillium, es el modo de operar de las
ONG ambientalistas que apuntan no slo al mbito interno sino, tambin,
al mercado externo, esta vez, a la banca, es decir, al financiamiento del
proyecto.
La directora de la ONG International Rivers seal que habr problemas para la imagen de BBVA y Santander si se involucran en el proyecto
HidroAysn195.
Segn su directora, Aviva Imhof, el propsito de la organizacin es
crear conciencia sobre el impacto social, medioambiental y econmico
194
195

Derecho ambiental.indd 188

Considerando 13 de la sentencia.
Diario Financiero, 18 de noviembre de 2009.

13/4/11 15:09:21

CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

de las grandes represas. Se encuentra en contacto con un grupo espaol


llamado Setem, que tiene una campaa con los bancos BBVA y Santander,
porque se estima probable que Hidroaysn recurra a ellos para financiar
el proyecto.
Una tercera cuestin que ha surgido en el debate, consiste en la estrategia de las empresas controladoras del proyecto por s o por terceras
personas, de constituir pertenencias mineras en las zonas que consideran
claves para dominar tambin el subsuelo de los emplazamientos donde se
ubicarn las represas as como a lo largo de la lnea de transmisin196.
En 2009 hubo mil seiscientas solicitudes que afectan a unos ochocientos predios y se calculan ms de seiscientos los propietarios afectados.
Adems de tener la propiedad del agua de la Regin de Aysn, empresas
elctricas como Hidroaysn, TRANSELEC y Energa Austral estn logrando
con xito controlar el subsuelo regional, con insospechados perjuicios
a los campesinos y pobladores de sectores rurales.
Por su parte, cabe destacar que tambin desde el mundo acadmico
han surgido fuertes voces disidentes al proyecto, como lo demuestran las
primeras conclusiones del estudio Se necesita el proyecto Hidroaysn?:
Un anlisis del futuro energtico chileno, que estima que entre 2014
y 2025 las cinco centrales se enfrentarn a una sobreoferta energtica
cuestin que, segn el texto, hace que las hidroelctricas de ENDESA y
Colbn, en la Patagonia, sean prescindibles, hecho que al menos hace
recomendable aplazar su definicin en cerca de diez aos197.
Por ltimo, habr que esperar a ver qu ocurre con la invocacin
del tratado con Argentina para rechazar Hidroaysn198. El tratado de
recursos hdricos compartidos con Argentina ratificado por las presidentas Cristina Fernndez y Michelle Bachelet se ha convertido en un
nuevo frente de cuestionamientos de los ecologistas al megaproyecto
Hidroaysn.
El CDP activ su acusacin, sealando un eventual incumplimiento a
este acuerdo binacional, pues los ros Baker y Pascua que aportarn los
caudales a las futuras centrales se originan en lagos binacionales lo cual
obligara a ser aprobado el proyecto por ambos pases. Es precisamente
esta consideracin la que ha permitido a la organizacin ciudadana de
Patagonia Chilena Sin Represas pertenecientes al CDP, a travs de un
conspicuo estudio jurdico de Santiago, activar los mecanismos que entrega el ACA del TLC entre Chile y Canad de 1996. Tras un largo proceso,

189

196

CDP, 19 de abril de 2009.


La Nacin, 8 de mayo de 2009. Sobre lo mismo, vase Sthephen Hall et al., Se
necesitan represas en La Patagonia?
198
La Segunda, 2 de noviembre de 2009.
197

Derecho ambiental.indd 189

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

190

el 19 de diciembre de 2008 el Comit Conjunto Revisor de Peticiones


concluy que la solicitud cumple con los criterios para ser admitida, lo
que puede terminar eventualmente con un expediente de hechos.
El expediente de hechos se trata de una sancin especialsima y que
equivale, en la prctica, a un llamado de atencin o a una sancin moral en contra de la parte denunciada199. Sin embargo, esto ltimo podra
dejar de ser una mera advertencia para las partes si es que una de ellas
de manera sistemtica omite aplicar de manera efectiva su legislacin
ambiental. As, en la quinta parte del ACA, se establece un mecanismo
especfico de consultas y solucin de controversias, mediante el cual
cualquiera de las partes le podr consultar por escrito a la otra acerca
de la existencia de una pauta persistente de omisiones en la aplicacin
efectiva de su legislacin ambiental. En caso de que las partes no alcancen
una solucin satisfactoria, podrn citar extraordinariamente al Consejo
el que, en ltimo trmino, podr convocar a un panel arbitral para que
resuelva la controversia200.
La eventual violacin de Chile del ACA y, por ende, del TCL, consistira
en el no cumplimiento de la obligacin principal de este tratado internacional, a saber, hacer cumplir la legislacin ambiental nacional. En este caso, el
incumplimiento estara dado porque el estudio de impacto ambiental y las
respuestas al mismo por parte de la autoridad, no contemplan el tratado
internacional entre Chile y Argentina de 1991, que regula las cuencas de
donde nacen los ros Baker y Pascua y que exige una comunicacin previa a
cualquier proyecto que eventualmente pueda afectar la cuenca, como sera
el caso de Hidroaysn. En efecto, el caso fue llevado por diversas organizaciones ciudadanas representadas por el abogado Marcelo Castillo ante
la Comisin para la Cooperacin Ambiental la que, mediante los rganos
pertinentes solicit al gobierno de Chile que respondiera de las afirmaciones de la ciudadana, cuestin que ocurri con fecha 12 de mayo de 2010.
En la actualidad, el caso sigue el curso establecido en el tratado201.
Situacin similar a la resuelta en 2010 por la Corte Internacional de
Justicia en relacin con la papelera instalada en el ro Uruguay -frontera natural entre Argentina y Uruguay, donde se resolvi acerca de la
responsabilidad internacional de este ltimo al no notificar a Argentina
de la instalacin de la Pulp Mill202.
199
Marie Claude Plumer Bodin, De las Peticiones en el Acuerdo de Cooperacin
Ambiental Chile-Canad. Una evaluacin a 7 aos de su entrada en vigencia, p. 24.
200
Vase http://www.can-chil.gc.ca, visitada el 31 de mayo de 2010.
201
Vase: http://www.ec.gc.ca/can-chil/default.asp?lang=En&n=D3DE2C48-1, visitada
el 31 de mayo de 2010
202
http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15877.pdf, visitada el 3 de mayo de 2010.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

11. ERNC
La ley que fomenta las ERNC examinadas en este captulo ha sido objeto
de crticas desde su promulgacin e, incluso, antes, en atencin a las
debilidades de la misma en diversas materias. En particular, el sector
privado se queja de las barreras de entrada que impiden una buena
competencia con las energas convencionales.
De acuerdo con la ACERA, si se realiza un importante cambio en el marco regulatorio en el corto plazo, las ERNC podran competir con el resto de
las tecnologas y aumentar, as, las inversiones en esta rea, las que podran
llegar a unos US$6.000.000.000, aportando unos 3.000 MW al sistema203.
Otra barrera importante esta vez no en la ley N 20.257 se encuentra en el SEIA. Segn ACERA, est diseado, cuando se trata de proyectos de energa, ms para megaproyectos que para planes pequeos y
medianos de ERNC. Se requiere para estos ltimos un modelo distinto,
con las mismas exigencias de los proyectos grandes, pero adecundolo
al tamao de la iniciativa.
Tambin existen severas trabas ante la banca, especialmente en el
aspecto del financiamiento, donde se debe crear un clima adecuado, ya
que los bancos ven todava a las ERNC como empresas riesgosas.
En el mbito de los biocombustibles considerada por la ley como
una ERNC, ha despertado mucho inters en Chile la posibilidad de participar en este nuevo mercado que se est creando en el mbito internacional. Los dardos apuntan a biocombustibles de segunda generacin,
es decir, no a los que se han denominado agrocombustibles sino que a
aqullos que provienen de productos lignocelulsicos, como los desechos
de maderas o los cultivos de algas.
En este ltimo caso, cabe mencionar la iniciativa de cultivo de macroalgas en Chilo para biocombustibles. La compaa BAL, constituida por
diversos cientficos, cre en el pas la filial BAL Chile, y por su intermedio
empez a cultivar cien hectreas de macroalgas en la isla de Chilo. Esta
materia prima ser ocupada en 2010 para la produccin de etanol, proceso
que se realizar en una planta piloto en la Regin de Los Lagos204.
Tambin es destacable la primera central elctrica basada en biodisel en el pas. EPC vende energa verde desde Chilo y llevan meses
comercializndola a clientes mayoristas del SIC. Durante el ao 2010 el
negocio se afirma no requerir de subsidios dado que la ley N 20.257
comienza a ser operativa en lo relativo a las exigencias de porcentajes

203
204

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191

Diario Estrategia, 27 de octubre de 2009.


El Mercurio, 23 de noviembre de 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

192

de ERNC en la electricidad que se produzca en Chile205. La materia prima


del biodisel es soya proveniente de Argentina.
Otra iniciativa interesante, aunque de escala menor, es la de proveer
las condiciones necesarias para generar energa solar para las poblaciones206. Estudiantes de la Universidad de Chile ensean en diversas
comunidades a construir sus propios colectores. Llegan con esta tecnologa a localidades de escasos recursos rurales y urbanos con el fin de
abaratar gastos de agua caliente.
Sin embargo, ha sido la energa elica la que ha ingresado a Chile
con ms fuerza, con capitales nacionales y extranjeros, particularmente
de Espaa y Alemania.
En el ao 2009 Grard Mestrallet CEO de GDF SUEZ, inaugur el
mayor parque elico de Chile con una inversin de US$ 100.000.000207. Se
estima que entregar energa limpia a cincuenta y siete mil hogares del
SIC, reduciendo las emisiones de gases con efecto invernadero en unas
cincuenta y cuatro mil toneladas de CO2 al ao.
Por su parte, el parque elico Monte Redondo (100% de GDF SUEZ)
aportar 38 MW al SIC de Chile y est compuesto por diecinueve modernos aerogeneradores Vestas V90 de 2 MW de potencia cada uno, transportados en barco desde Europa hasta el puerto de Coquimbo, y luego
en camiones especiales hasta este lugar. Las torres miden 80 m de alto
y las aspas ms de 44 m.

12. ENERGA NUCLEAR


La energa nuclear ha sido otro frente de batalla en la discusin sobre
la seguridad energtica chilena. Y ha representado uno de los debates
ms espinudos de todos, hasta el punto de haberse politizado con las
elecciones presidenciales de 2009. Al cierre de esta publicacin, ya haba
ocurrido el terremoto de 27 de febrero de 2010, evento que probablemente
acallar las demandas de energa nuclear.
Durante la Semana de Energas Renovables, en Antofagasta, en octubre de 2009, el fsico italiano Carlo Rubbia, principal orador del evento,
estim que la energa solar debera ser la principal fuente de abastecimiento en nuestro pas, quitando piso a la posible construccin de una
planta nuclear en el norte de Chile.
Apunt que la energa nuclear no puede ser una alternativa, porque lo
que definitivamente produce menos dixido de carbono es la energa solar.
205

El Mercurio, 1 de diciembre de 2009.


La Nacin, 28 de abril de 2009.
207
Invertia.cl, 9 de octubre 2009.
206

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

No es correcto compararla con el carbn. Debera comparrsela con la solar


o carbn con energa solar. Hay tres posibilidades: energa solar, nuclear y
carbn. El carbn es malo y no funciona. Quedan la nuclear y la solar. En
mi opinin dijo el fsico en Chile deberan ocupar energa solar208.

13. DESENCUENTROS ENTRE LOS EX MINISTROS DE ENERGA Y MEDIO AMBIENTE


POR ANTEPROYECTO DE NORMA DE EMISIN PARA TERMOELCTRICAS

La discusin se produjo entre el ex ministro de Energa y la ex ministra


del Medio Ambiente, en relacin con el anteproyecto que busca regular
las emisiones de las centrales termoelctricas209.
De acuerdo con Marcelo Tokman, el anteproyecto es una norma estricta si se compara con las de la Unin Europea. Por su parte, la ministra
Ana Lya Uriarte seal:
No es adecuado hacer una comparacin con la realidad europea. Estos
pases no tienen las instalaciones en los lugares que las tenemos nosotros,
ni la cantidad (de centrales) de acuerdo con la densidad de poblacin y
lugares ecosistmicos donde se instalan210.

La ex Ministra tambin dijo que la ciudadana debe saber que las


tecnologas que van a tener que incorporar las empresas en Chile, a
propsito de la norma, son las que estn incluyendo los inversionistas
en todas partes del mundo.

193

Como estas empresas son transnacionales, no veo por qu debemos ser


tratados como pases del tercer mundo, cuando estamos en condiciones
de exigir condiciones de primer mundo.

14. CASO CENTRAL TERMOELCTRICA BARRANCONES


El proyecto Barrancones de capitales belgas y franceses (Suez Energy), contemplaba la construccin y operacin de tres unidades de
generacin trmica de 180 MW brutos cada una (540 MW en total), en
el borde costero de la comuna de La Higuera (Regin de Coquimbo), a
cinco kilmetros de la localidad ms prxima (Chungungo) y a veintids
kilmetros de la reserva marina de isla Choros y de la reserva nacional
Pingino de Humboldt (isla Damas), donde vive el 80% de la poblacin
mundial de esta especie en peligro de extincin. El proyecto con una
208

La Nacin, 13 de octubre de 2009


El Mercurio, 23 de diciembre de 2009
210
El Mercurio, 24 de diciembre de 2009.
209

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

inversin de US$ 1.100.000.000 y una vida til de treinta aos contemplaba la construccin de un puerto de descarga de insumos para la central, de un depsito de cenizas y escorias, y de toda la infraestructura
necesaria para el funcionamiento de las unidades generadoras.
Fue ingresado a tramitacin ante el SEIA en enero de 2008 y desde
muy temprano el proyecto de inversin adquiri una alta connotacin pblica debido al rechazo por parte de los habitantes de esas costas quienes
viven de los recursos naturales que posee esa zona (fundamentalmente
pescadores artesanales y trabajadores del turismo). Sin embargo, luego de
ms de dos aos de compleja tramitacin y en una polmica decisin, el
24 de agosto de 2010 la COREMA de Coquimbo decidi autorizar la construccin de la central termoelctrica, condicionndolo al cumplimiento
de todos los requisitos y obligaciones ambientales fijadas en la RCA211.
No obstante, una determinacin an ms polmica fue la que tom
el presidente Sebastin Piera, apenas dos das despus de aprobado el
proyecto. Apelando a un compromiso de campaa y prescindiendo de
los procedimientos y la institucionalidad vigente, dispuso la detencin y
reubicacin de la central termoelctrica, sealando al respecto:

194

Le he pedido y hemos acordado con Suez Energy cambiar la ubicacin de


la Central Termoelctrica Barrancones, de forma tal de alejarla del sector
Punta de Choros, Isla Dama e Isla Gaviota, y proteger ese maravilloso
Santuario de la Naturaleza (...). Creo que con esto hemos enfrentado con
responsabilidad, con sabidura y respetando el Estado de Derecho el tema
de la Central Termoelctrica de Barrancones212.

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES


Podemos afirmar que Chile ha iniciado el reconocimiento de la estrecha relacin entre energa y ambiente. Sin embargo, creemos que los
indicios no son suficientes y que existen seales que pueden resultar
contradictorias. Muchas incoherencias tienen su origen en el hecho de
que el sector energa est liderado por la iniciativa privada. El ambiente,
y en particular su proteccin, son un bien comn, un inters general de
la nacin, que redunda en una obligacin que recae sobre todos y cada
una de las personas que residen en nuestro pas, siendo el Estado el
principal responsable en su proteccin.
211

La referida RCA se encuentra ntegramente disponible en https://www.e-seia.cl/


archivos/RCA_BARRANCONES_1_parte._pdf.pdf, visitada el 10 de septiembre de 2010.
212
La Nacin, 26 de agosto de 2010.

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

Por consiguiente, la proteccin del ambiente dentro del contexto


de la energa liderada por los privados se enfrenta a esta contradiccin
vital, la que comienza a superarse con la participacin ms activa del
Estado en su papel regulador y fiscalizador, aunque segn lo analizado,
contina siendo subsidiario.
Asimismo, carece de una poltica energtica propiamente tal, es decir, sancionada por la autoridad y ampliamente discutida y consensuada
por todos los sectores interesados. En su defecto, existen unos lineamientos que creemos se dirigen por el camino correcto, pero que no dejan de
ser lneas programticas ms que polticas concretas. Es importante, no
slo desde el punto de vista formal sino, tambin, desde una perspectiva
de significado, contar con una poltica escrita, sancionada y publicada,
porque permite la mxima transparencia y compromiso por parte de la
autoridad y una ms efectiva rendicin de cuentas (accountability).
Es por todo lo anterior, que una de las recomendaciones clave de la
OCDE, es realizar una EAE de la poltica energtica. Desafortunadamente
la nueva institucionalidad ambiental (y tambin la energtica) no exigen
que se lleve a cabo una EAE obligatoria. A travs de ella podran echarse
mano a los tres enfoques analticos en la toma de decisiones, en este
caso, decisiones energticas en relacin a lo ambiental: costo-beneficio,
justicia ambiental y derechos ambientales.
Del conjunto de normas que hemos identificado en este captulo,
es destacable, por los efectos sobre el ambiente, la ley sobre ERNC. Al
margen de algunas imperfecciones que hicimos notar ms atrs, cabe
agregar en estas conclusiones algunos reparos de parte de la literatura
ms especializada que se relacionan con las multas impuestas al operador privado en caso de incumplimiento de la ley. Bajo un enfoque
costo-beneficio, el empresario tiene altos incentivos para no cumplir
con las disposiciones relativas a los porcentajes de ERNC anuales porque todo indica que es ms barato pagar la multa que cumplir con los
nuevos estndares. A esto, habra que aadir que Chile, al exigir ERNC,
puede estar impidiendo el surgimiento de nuevos proyectos de MDL en
el marco del PK, puesto que sera ms difcil superar los requisitos que
exige la adicionalidad contemplado en el MDL. Si la autoridad hubiera
tenido esto en mente, tal vez el diseo de la ley hubiera sido diferente. A
este respecto no se debe olvidar que Chile es uno de los receptores ms
importantes de MDL en Latinoamrica junto con Brasil.
Fuera de los aspectos sealados, las ERNC tienen otro gran obstculo que se not con fuerza en el caso de la fumarola del Tatio. Requieren
de grandes cantidades de tierra, de espacio fsico. Esto puede suponer
una competencia adicional por un recurso cada vez ms escaso como
es el suelo. Los conflictos socioambientales tambin tendrn causa en el

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

196

desarrollo de las ERNC si la autoridad no se antepone a los mismos, con


el claro precedente del Tatio. Si se permite la instalacin, por ejemplo,
de granjas elicas, todas en un mismo lugar, cercano a localidades habitadas, nos enfrentaremos a casos tpicos de (in)justicia ambiental, es
decir, de desigual reparticin de las cargas ambientales en relacin con
los beneficios de una determinada actividad, en este caso, de las ERNC,
que buscan, precisamente, dejar de empeorar el ambiente, pero que si
no se encuentra bien diseado, su rgimen pueden terminar causando
graves injusticias.
En cuanto, al proyecto de norma de emisin para termoelctricas,
creemos que es una de las iniciativas ms contundentes en relacin con
la proteccin del ambiente (cambio climtico y calidad del aire) y en
particular con la proteccin de la salud. Es indudable que a este proyecto es posible aplicarle todos los enfoques analticos que ya hemos
mencionado. El anlisis costo-beneficio ha sido el ms aludido, sobre
todo por parte de los directamente afectados, puesto que si el proyecto
sube los costos para los dueos de las termoelctricas, se encarecern,
por consiguiente, las cuentas de la electricidad.
Sin embargo, como por lo general las termoelctricas se ubican en
sectores urbanos, el costo gubernamental en salud se reducira de manera significativa con esta norma, as como otros costos asociados a la
contaminacin, como la gestin de los planes de descontaminacin all
donde los hay. Con esta norma se reducira el consumo de carbn, que
es uno de los principales insumos de las termoelctricas en Chile tras la
crisis del gas con Argentina.
La justicia ambiental tambin es atingente para este proyecto, en
tanto que si la norma supone la concentracin de termoelctricas en un
solo lugar o slo algunos lugares, estara desatendiendo los requerimientos descritos bajo la nocin de la justicia ambiental distributiva, dado
que el anlisis costo-beneficio no atiende a los resultados distributivos
de una determinada regulacin ambiental menos onerosa que otra. Es
decir, al momento de adoptar una decisin o una regulacin en materia
ambiental, lo que prevalece es cul de todas las regulaciones es la menos
costosa en relacin con los beneficios, pero no vinculado a la distribucin
de las cargas ambientales.
Por su parte, el enfoque de los derechos ambientales es muy pertinente para esta norma porque con ella se protegen dos garantas constitucionales: la salud y el ambiente libre de contaminacin.
En relacin con la adjudicacin de responsabilidades y de verificacin de la normativa ambiental y energtica, creemos que la jurisdiccin administrativa y judicial en ocasiones contempla ms criterios
costo-beneficio que el de los de derechos ambientales, con notables

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CAPTULO IV: ENERGA Y AMBIENTE

excepciones como fue la confirmacin de la Corte Suprema de lo resuelto por la de Apelaciones de Valparaso en el caso Campiche. En efecto,
los encargados de aplicar el derecho en la toma de decisiones estn de
alguna manera poniendo precio a las actividades econmicas y, por ende,
a las energticas. Si la jurisprudencia fuera consistentemente a favor de
los recurrentes en casos energticos-ambientales, el llamado sera a una
mucha mayor cautela por parte de los inversionistas. Sin embargo, lo frecuente, al menos en el sobreexplotado recurso de proteccin ambiental,
es que los derechos ambientales no sean finalmente contrastados con
los proyectos energticos y los abogados tienen que hacer malabarismo
jurdico para encontrar la ilegalidad o arbitrariedad.
En cuanto a los requerimientos de la justicia ambiental, por fin, no
parecen haberse infiltrado todava en la jurisdiccin administrativa y
judicial chilena. Las consideraciones de equidad y distribucin de las
cargas ambientales no es un tema que haya sido ventilado en los juicios
donde lo involucrado es la generacin de energa, a pesar de que el caso
de las termoelctricas en Chile es ejemplar en esto.

197

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

CAPTULO QUINTO

CAMBIO CLIMTICO

El presente captulo aborda las principales polticas y normativas nacionales en materia de cambio climtico. Para ello, se parte por dar cuenta
de aquellos antecedentes internacionales y comparados en la materia
que ayudan a fijar el contexto en que se desenvuelven las polticas y
decisiones nacionales en torno al cambio climtico. A continuacin, se
abordan las diversas polticas y programas elaborados por el gobierno de
Chile para dar cumplimiento a sus compromisos internacionales en esta
rea y las normas provenientes del Ejecutivo, que persiguen implementar
dichos planes y programas. Por ltimo, se hace referencia al papel del
Poder Legislativo y a ciertos casos que se considera relevante destacar.
Finaliza realizando una serie de conclusiones y recomendaciones en la
materia.

199

I. ANTECEDENTES
El cambio climtico es por definicin un problema a escala global que
trasciende fronteras y, por consiguiente, se necesita de la coordinacin
y la cooperacin internacional para hacerle frente. Si bien el aforismo
seala que la contaminacin no conoce fronteras, el cambio climtico
definitivamente las borr. El problema, no obstante, contina, dada la
fragmentacin jurdico-poltica de la sociedad internacional y los distintos
intereses en juego.
Cambio climtico quiz sea la frase ms repetida (junto a la de desarrollo sustentable) de las dos ltimas dcadas. No existe casi ninguna
disciplina que no se haya fijado en l, comenzando por los cientficos
que nos han alertado de la magnitud del problema; seguido luego por
los economistas que han puesto nmero a la accin y omisin de los

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

200

gobiernos en el asunto (Informe Stern, por ejemplo); continuando con


los polticos que han decidido ubicar el problema en la agenda internacional y, cerrando el crculo, los juristas y abogados, que han traducido
al lenguaje legal los compromisos internacionales, compromisos que
constituyen el marco jurdico para la gran mayora de los pases del
planeta en materia de cambio climtico.
Tal vez, si fuera posible resumir el espritu que inspira el conjunto
de normas y principios relativos al cambio climtico, aunque no se diga
por escrito en ninguna parte, consiste en pensar globalmente y actuar
localmente. Esto, sin embargo, resulta ser una empresa casi imposible,
como lo demostr el documento final de la Cumbre de Copenhague,
resultado de las negociaciones in extremis (como suele suceder en este
tipo de cumbres) de un puado de Estados213. Ha sido, desde este punto
de vista, un fracaso no slo de la cooperacin internacional sino del Derecho Internacional en s mismo. No existe todava un acuerdo poltico
slido capaz de sortear las gigantescas diferencias entre los pases y
concluir con un compromiso que se relacione con esa realidad polticointernacional.
Todo indica que el derrotero de la lucha contra el cambio climtico
ser un camino de distintas velocidades, donde veremos en juego el
Derecho Internacional, la cooperacin internacional y, sobre todo, los
acuerdos voluntarios bi o multilaterales o, incluso, algunas medidas de
carcter unilateral214. As las cosas, ser necesario estar muy atentos
a lo que se haga en los distintos Derechos nacionales de los pases o
grupo de pases ms poderosos del planeta, pues sus polticas internas,
quermoslo o no, afectarn la de los dems pases del mundo.
Uno de los problemas que rodea al cambio climtico, es la inevitable
necesidad de relacionar todo con todo. La alta interdependencia de los
problemas que causan el calentamiento global exige abordar el tema,
213
El documento final de la reunin de la Conferencia de las Partes N 15, fue
adoptado en ltimo momento por cuatro grandes pases emergentes China, India, Brasil
y Sudfrica y Estados Unidos. La decisin contenida en el documento consta de tan slo
de tres pginas y ha sido calificada como una mera declaracin de principios. El texto
oficial se encuentra disponible en el sitio web de la secretara de la Convencin sobre el
Cambio Climtico: www.unfccc.int/resource/docs/2009/cop15/eng/l07.pdf, visitada el 21
de diciembre de 2009.
214
Como se apunta ms adelante en este captulo, se han iniciado por algunos
pases desarrollados iniciativas legales dirigidas a detener la emisin de GEI que no slo
afectan a la realidad del pas que adopta la medida sino que, tambin, tienen un efecto
extraterritorial, que seguramente ser contestado en el futuro por los pases afectados
por la misma. ste podra ser el caso, segn veremos, de la ley francesa Grenelle 2 o el
proyecto de ley estadounidense conocido como Ley Lieberman-Warner.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

como dicen los juristas, in toto. No es, sin embargo, sa la intencin de


la presente publicacin, pero parece necesario mencionar aqu, al menos, cules son los sectores que se encuentran comprometidos en esta
nueva cruzada que supone mitigar los efectos del cambio climtico que
ya estn en marcha.
De acuerdo con la publicacin dirigida por la CEPAL, La economa
del cambio climtico en Chile215, la emisin de GEI se aborda dividiendo
la actividad econmica en dos grandes sectores: el energtico y el no
energtico.
En primer lugar, el vnculo ms fuerte que existe es el que hay entre
cambio climtico y el sector de la energa. La produccin y el consumo
de energa son las fuentes responsables de la mayor emisin de GEI.
Los combustibles fsiles (carbn, petrleo y gas) son los principales
agentes en esta ecuacin. El advenimiento de las energas renovables
no convencionales y el uso eficiente de la energa surgen en respuesta al
desafo del cambio climtico, entre otras consideraciones. En este campo,
segn tuvimos oportunidad de ver en el captulo sobre energa, Chile ha
avanzado mucho en relacin con s mismo, sin embargo, le falta un largo
camino por recorrer para alcanzar niveles de pases desarrollados216.
En segundo lugar, los sectores no energticos que contribuyen a
la emisin de GEI corresponden al sector forestal cambio del uso del
suelo, al sector de procesos industriales, al sector del uso de solventes
y, finalmente, al de agricultura y residuos. Para todos stos, menos para
el forestal217, el estudio citado cuenta con la informacin relativa a la
incidencia de dichos sectores en el total de GEI emitidos por Chile.
Por su parte, y en directa relacin con la tendencia a medir las emisiones de GEI, y en particular el CO2, se ubica en esta larga ecuacin el
comercio internacional y los efectos de la huella de carbono en el mismo. La UK Carbon Trust 2008 ha definido la huella de carbono como la
totalidad de gases de efecto invernadero emitidos por efecto directo o

201

215

CEPAL y gobierno de Chile, La economa del cambio climtico en Chile, p. 65 y ss.


A modo de ejemplo, en el Reino Unido se adopt la denominada Obligacin de
las energas renovables en el ao 2002 y que requiere que para los aos 2010-2011 los
suministradores de electricidad produzcan un porcentaje de sus ventas de electricidad
utilizando energas renovables. Adems se ha adoptado la CCL, que consiste en un impuesto
sobre la energa utilizada en la industria, en el comercio y en el sector pblico. Chile en
algunos de estos campos como la ley que promueve las energas renovables (vase el
captulo sobre energa) tambin ha hecho avances, aunque los mecanismos y plazos
distan de los pases desarrollados.
217
Respecto del sector forestal cambio del uso del suelo no se han evaluado
emisiones futuras, debido a la complejidad de llevar a cabo proyecciones, segn el mismo
informe seala.
216

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

indirecto de un individuo, organizacin, evento o producto. En el caso


de Espaa, la huella de carbono es un
certificado en el se que miden las emisiones de CO2 que se realizan en la
cadena de produccin de bienes, desde la obtencin de materias primas
hasta el tratamiento de desperdicios, pasando por la manufacturacin y
el transporte.

202

Por tanto, la huella de CO2 es la medida del impacto que provocan las
actividades del ser humano en el ambiente y se determina segn la cantidad de gases de efecto invernadero producidos, medidos en unidades
de dixido de carbono218.
Si bien el comercio internacional se encuentra regulado por un conjunto de acuerdos administrados por la OMC, lo cierto es que estamos
presenciando diversas acciones unilaterales de pases desarrollados encaminadas a restringir la entrada de bienes y servicios en sus fronteras,
de acuerdo con si cuentan o no con determinados estndares (los del pas
importador) relacionados con los GEI en el ciclo de vida de dicho producto
o servicio. De esta manera, se persigue limitar la prdida de competitividad
que puede sufrir la industria nacional en relacin con la industria de pases
que no tienen la obligacin de disminuir sus GEI, ya sea porque no forman
parte del PK o porque, formando, no son pases del anexo I del mismo.
Francia, por ejemplo, dio un paso decisivo en la materia con la ley
Grenelle 2, de octubre de 2009 y en virtud de la cual, en 2011, regular
la huella de carbono en ese pas, estableciendo, adems, reglas para las
importaciones de alimentos y sus derivados219.
Por su parte, el proyecto de ley estadounidense de seguridad climtica de 2008 (S. 3036), conocido como ley Lieberman-Warner220, propone
un sistema de fijacin de lmites mximos e intercambio de derechos
de emisin (cap and trade) para las empresas estadounidenses del
sector elctrico, industrial y de productos qumicos combustibles y no
combustibles que superen un determinado nivel de emisiones de gases
de efecto invernadero. Si bien las prescripciones de esta ley apuntan al
sector nacional, se incluy en el proyecto una seccin que exige que los
productos que ingresen a Estados Unidos despus del ao 2020 cumplan
con determinados requisitos ambientales, lo que puede repercutir, de

218

Vase http://www.huellacarbono.es/, visitada el 22 de diciembre de 2009.


Pilar Moraga, Evolucin de la poltica nacional energtica frente a la regulacin
del cambio climtico, p. 125.
220
Hay otros proyectos similares como el proyecto de ley 1766 (S. 1766) del Senado
de Estados Unidos, presentado por los senadores Jeff Bingaman y Arlen Specter.
219

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

acuerdo con la CEPAL, en los flujos comerciales procedentes de Amrica


Latina y el Caribe221.
La ex ministra de Medio Ambiente, Ana Lya Uriarte, fue clara en este
punto en su discurso del 17 de diciembre de 2009 en la COP 15, al sealar:
...que los compromisos de los pases desarrollados no pueden ser una
excusa para la implementacin de medidas que pongan trabas al comercio
internacional, afectando as el desarrollo de nuestros pases. Pero entendemos, que todos estamos convocados a hacer mayores esfuerzos en la
lucha contra el cambio climtico.

Ms adelante, la ex ministra expres:


En materia de mitigacin, y pese a que aportamos un 0,2% de las emisiones
totales, queremos entregar un testimonio de esfuerzo, como pas en vas
de desarrollo que somos, sealando que estamos dispuestos a contribuir
a los esfuerzos mundiales de mitigacin, a travs de una desviacin significativa de nuestra lnea base hasta en un 20% al ao 2020 financiada
significativamente con recursos nacionales222.

Las medidas de mitigacin citadas por la ex Ministra se han concentrado en los siguientes campos: eficiencia energtica, energas renovables,
forestacin y reforestacin, as como, en la conservacin de los bosques
naturales y mejoras en el transporte pblico.
Junto a lo anterior, apunt a una de las polticas ms mediticas del
gobierno: Chile: agricultura carbono neutral, fomentando plantaciones,
bioenerga, eficiencia energtica y buenas prcticas en el sector.
Por otro lado esta vez fuera del alcance globalizador del comercio
internacional, Chile enfrenta un escenario ms complejo que otros
pases, pues es ms vulnerable223 al cambio climtico de acuerdo con el
cuarto informe (2007) del IPCC y, en este sentido, urge adelantarse en
ganar experiencia y capacidades en mitigacin y adaptabilidad224.

203

221

Juan Pablo Arstegui, Cambio climtico y comercio internacional: aspectos


generales e implicancias para Chile y la regin, p. 78.
222
El discurso completo en: www.conama.cl/portal/1301/articles-47189_recurso_1.
pdf, visitada el 5 de enero de 2010.
223
Como seala la Evaluacin del Desempeo Ambiental (OCDE, 2005), Chile
reconoce su vulnerabilidad a los cambios del clima, dadas sus reas costeras bajas, sus
zonas ridas y semiridas, las reas expuestas a la sequa, desertificacin y deterioro
forestal, y las reas urbanas con elevados niveles de contaminacin, p. 218.
224
De acuerdo con la CONAMA: Se entiende por mitigacin (IPCC), una intervencin
antropognica para reducir las fuentes o mejorar los sumideros de gases de efecto
invernadero. Por su parte, La adaptabilidad es el grado en que los sistemas pueden

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

204

En consecuencia, el cambio climtico tiene una faz interna y otra


internacional y ambas se encuentran muy interconectadas como hemos
podido apreciar. Ahora bien, dado el carcter transversal del tema,
muchas de las cuestiones aqu dichas, en particular las relativas al sector de la energa, se encuentran examinadas en otros captulos de esta
publicacin. En el presente, nos haremos cargo en especial del marco
jurdico que rodea la cuestin del cambio climtico y las polticas adoptadas por Chile.
Uno de los antecedentes que hemos tenido en cuenta para elaborar
este captulo es la Evaluacin del desempeo ambiental... hecha por la
OCDE225 que, al igual que con la energa, no destina un apartado especial
al cambio climtico sino, ms bien, lo aborda de manera transversal. Sus
recomendaciones consisten de manera fundamental en desarrollar una
estrategia programada y equilibrada en relacin con los temas de cambio
climtico y un calendario de mitigacin de emisiones, y en fortalecer las
polticas de eficiencia en el uso de la energa y de mitigacin de los gases de efecto invernadero, incluidas las combinaciones de energas ms
limpias, y la promocin del uso de MDL en el contexto de la Convencin
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y el PK. Chile
tiene un porcentaje del total de MDL relativamente alto en el contexto
latinoamericano (10%)226, si tenemos en cuenta que Brasil acumula el
43%. El MDL ha probado funcionar, aunque requiere cambios sustanciales227, al margen de que su propia existencia se encuentre condicionada
al PK, que expira en 2012 y respecto del cual no se sabe si se alcanzar
un posKyoto tras el fracaso reciente en Copenhague.

ajustarse en respuesta o en previsin a un cambio de las condiciones. La vulnerabilidad


define la medida en que el cambio climtico puede perjudicar o daar un sistema; depende
no slo de la sensibilidad del sistema, sino tambin de su capacidad de adaptacin.
Vase: http://www.conama.cl/portal/1301/propertyvalue-15482.html, visitada el 5 de enero de 2010.
225
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin
Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit.. Los otros antecedentes bibliogrficos
que se han tenido en cuenta en la mayora de captulos de esta publicacin no presentan
inters para el caso del cambio climtico. En efecto, el Informe Pas de 2005 no aborda
el tema y, en cuanto al libro de la CONAMA sobre armonizacin de la normativa chilena
de 2001, si bien destina su ltimo captulo al cambio climtico, por la fecha en que fue
publicado (Chile no haba ratificado el PK y no exista ninguna norma relativa al tema),
tampoco contiene pautas relevantes.
226
En el mbito mundial, Chile ocupa el sptimo lugar con 1,93% de los proyectos
registrados.
227
Michael Mehling y Arturo Brandt, Pasado, presente y futuro del mecanismo de
desarrollo limpio: Una propuesta para una participacin equitativa, p. 93 y ss.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


SOBRE EL CAMBIO CLIMTICO
Tanto la CMNUCC como el PK institucionalizan el principio 7 de la Declaracin de Rio, sobre el ambiente y el desarrollo, relativo a las responsabilidades comunes, pero diferenciadas: un directo reconocimiento a la
contribucin en distinta medida a la degradacin del ambiente mundial
por parte de los pases de la comunidad internacional.
De acuerdo con este principio, ambos acuerdos internacionales
contemplan un conjunto de obligaciones comunes y otro conjunto de
obligaciones que pesan exclusivamente sobre los pases del anexo I
(pases desarrollados y pases miembros de la OCDE228).
Dentro de las obligaciones comunes, es decir, obligaciones que pesan
sobre todos los Estados parte de dichos acuerdos, est la de llevar a cabo inventarios nacionales de GEI y la de formular planes nacionales de mitigacin
y adaptacin a las exigencias y desafos propios del cambio climtico.
As, pues, las polticas y planes nacionales sobre cambio climtico
tienen su causa directa en el cumplimiento de una obligacin internacional. De forma sucinta: la poltica chilena sobre el cambio climtico se
ha elaborado a partir de la estrategia nacional para el cambio climtico
que fuera luego desarrollada por el plan de accin nacional de cambio
climtico. En consecuencia, Chile se encuentra formalmente al da con
su compromiso internacional y, a continuacin, veremos en qu consiste
esta poltica llevada a cabo en varios actos.

205

1. LA ESTRATEGIA NACIONAL PARA EL CAMBIO CLIMTICO (2006)


Elaborada por el Comit Nacional Asesor sobre Cambio Global y aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA en enero de 2006. Es un
documento ejecutivo de tan slo ocho pginas, en el que se da cuenta
de la justificacin del mismo. En primer lugar, se justifica por la situacin
de vulnerabilidad de nuestro pas ante los posibles efectos negativos del
cambio climtico. El documento seala: Chile es un pas social, econmica y ambientalmente vulnerable al cambio climtico. A lo anterior
se aade el reconocimiento de que el Estado no conoce a ciencia cierta
los costos econmicos de los impactos esperados del cambio climtico
228
Organizacin de la cual Chile es parte desde 2010, convirtindose en el pas
miembro nmero treinta y uno y primero de Sudamrica como parte de esta organizacin.
Sin embargo, el hecho de que Chile ingrese a la OCDE no lo transforma ipso facto en pas del
anexo I del PK; para ello, habra que modificar el protocolo de acuerdo con los mecanismos
contemplados en ese mismo instrumento internacional.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

206

para el territorio nacional y, por consiguiente, una estrategia al respecto


es necesaria. Por ltimo, como ya se apunt, este documento cumple
con las obligaciones internacionales asumidas por Chile y, por lo tanto,
encuentra tambin una justificacin jurdico-internacional.
Respecto a esto ltimo, las acciones llevadas a cabo por Chile que
dan cuenta en buena medida del cumplimiento de las obligaciones asumidas, pueden listarse en las siguientes:
1. La creacin del CNACG en 1996, que acta como la institucionalidad nacional para abordar la temtica en Chile.
2. La entrega de la primera comunicacin nacional sobre cambio
climtico a la secretara de la CMNUCC en febrero de 2000, cuyos
contenidos fueron aprobados por el CNACG.
3. Desarrollo de los lineamientos estratgicos en materia de cambio
climtico por el CNACG, que fueron aprobados en diciembre de
1998 por el Consejo Directivo de CONAMA. Estos lineamientos
sirvieron de base para orientar las acciones del Estado y del
sector privado en materias de cambio climtico hasta la fecha
de preparacin de la Estrategia Nacional de Cambio Climtico.
4. La promocin del MDL del PK y el establecimiento de la autoridad nacional designada del MDL en 2003, cuya coordinacin y
representacin est a cargo de la CONAMA.
5. Preparacin de la segunda comunicacin nacional y la elaboracin
de proyectos en adaptacin mediante financiamiento FMAM. La
segunda comunicacin nacional debera ser finalizada y entregada
en junio de 2010229.
Seguidamente, la estrategia nacional da cuenta de las oportunidades
del cambio climtico, los avances hasta la fecha (2006) y los principales
desafos. Lo ms relevante, no obstante, es la seccin 2 del documento
que contiene los ejes de la estrategia. Estos ejes se clasifican en tres
ejes temticos a los cuales les acompaan un conjunto de objetivos especficos. Dichos ejes son:
i) Adaptacin a los Impactos del Cambio Climtico;
ii) Mitigacin de las Emisiones de Gases de Efecto Invernadero y
iii) Creacin y Fomento de Capacidades en Cambio Climtico.
Los objetivos especficos son slo enunciados, destinando su definicin
y desarrollo para la elaboracin del plan de accin de la Estrategia que:
incluir entre otros aspectos, la definicin de lneas de accin y actividades por cada eje, y una propuesta de alternativas de financiamiento para
el conjunto de actividades programadas.
229

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A julio de 2010 an no haba sido entregada.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

2. PLAN DE ACCIN NACIONAL


CAMBIO CLIMTICO (2008-2012)

DE

Aborda el problema de manera amplia, incluyendo todos los temas y


subtemas detrs de los objetivos y desafos del cambio climtico. Sin
embargo, es un documento general, que sienta las bases de las acciones
a seguir, no profundiza mayormente en dichos temas e intenta guardar
un equilibrio entre todos los puntos examinados230.
Contiene tres grandes secciones aparte de la introduccin y los
anexos. En los diagnsticos, se aborda el asunto desde un punto de
vista general prestando atencin a la situacin de vulnerabilidad en Chile.
Resulta interesante que junto al anlisis realizado por el IPCC acerca de la
vulnerabilidad de Chile ante el cambio climtico, estn las conclusiones
de los estudios locales231 que ofrecen una mirada ms particular y que
no siempre coincide con los estudios forneos.
En la segunda seccin consideraciones de orden estratgico, se
pone el acento en una cuestin clave: el cambio climtico como un eje
central de las polticas pblicas y las regulaciones nacionales. Al efecto,
el documento seala:
En funcin de las sinergias entre los temas globales y la agenda local,
un desafo de Estado es integrar cambio climtico en las diferentes polticas pblicas e instrumentos de gestin que abordan aspectos como
la generacin de energa y el uso eficiente de la energa, la conservacin
y uso sostenible de la biodiversidad, la educacin, la salud y la gestin
sostenible del recurso hdrico, entre otros232.

207

La tercera seccin lneas prioritarias de accin es la parte del


Plan... que desarrolla el mandato contenido en la Estrategia Nacional,
objetivo por objetivo, es decir,
1) adaptacin a los impactos del cambio climtico,
2) mitigacin de las emisiones de gases de efecto invernadero y
3) creacin y fomento de capacidades.
Cada uno de estos objetivos concluye con la necesidad de formular un
nuevo plan especfico, entre otros planes puntuales:

230
As, por ejemplo, sobre los glaciares en Chile no hay un gran desarrollo. Vase un
examen sobre las polticas y reglas que han surgido para la proteccin de los glaciares,
en el captulo sobre aguas dulces.
231
Vase al efecto Departamento de Geofsica, Estudio de la variabilidad climtica
en Chile para el siglo XXI.
232
CONAMA, Plan de accin nacional de cambio climtico (2008-2012), p. 32.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

2.1. Formulacin del Plan nacional de adaptacin al cambio


climtico y de los planes sectoriales correspondientes
Ser representado sobre la base de la informacin que se genere referente
a escenarios climticos locales, vulnerabilidad de los sectores productivos y recursos estratgicos y escenarios de impactos del cambio climtico
en los sectores prioritarios. Su formulacin involucrar la identificacin
y seleccin de los criterios generales de opciones y medidas de polticas
de adaptacin. El perodo abordado va desde 2010 a 2030 y su ejecucin
debe realizarse entre 2010 y 2012233.

2.2. Formulacin del Plan nacional de mitigacin de emisiones


de gases de efecto invernadero y de los planes sectoriales
correspondientes
Involucrar la identificacin y seleccin de una serie de opciones y medidas de mitigacin, para lograr un programa de mitigacin integrado
y coherente. Del mismo modo que para la adaptacin, se conformar
con la suma de los planes sectoriales que evaluarn, en cada mbito de
generacin, el nivel de mitigacin considerado. El perodo abordado va
de 2010 a 2025 y el de ejecucin se encuentra en marcha (2008-2010).
208

2.3. Preparacin de la Segunda Comunicacin Nacional


a la Convencin Marco de Naciones Unidas sobre
Cambio Climtico
Este punto se aborda en el nmero 3 a continuacin.

3. SEGUNDA COMUNICACIN NACIONAL SOBRE CAMBIO CLIMTICO


En junio de 2010, Chile debera haber contado con su segunda comunicacin nacional sobre cambio climtico, documento que deben realizar
peridicamente los pases que han ratificado la Convencin Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, y que en el caso de Chile, sigue
a la Primera Comunicacin presentada a Naciones Unidas el ao 2000.
El documento, de acuerdo con la informacin contenida en la pgina
web de la CONAMA, reunir diversos antecedentes sobre el fenmeno en
el pas, como un inventario actualizado de emisiones de gases de efecto
invernadero, informacin sobre vulnerabilidad, impacto y opciones de
adaptacin ante el cambio climtico, as como alternativas de mitigacin
233

Este solapamiento entre su elaboracin y su ejecucin puede producirle un


desfase que traiga como consecuencia el hecho de que el perodo abordado no comprenda
finalmente los primeros aos.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

de las emisiones de estos gases. Tambin, incluir informacin acerca de


la sensibilizacin de los ciudadanos frente al tema234.

4. CHILE: AGRICULTURA CARBONO NEUTRAL


As rotul Ana Lya Uriarte ex ministra del Medio Ambiente la idea
propuesta por la cartera de Agricultura para su sector. La ex Ministra
del ramo, Marigen Hornkohl, ha dicho:
en el marco de convertir a Chile en una Potencia Alimentaria y Forestal,
Chile cuenta con una Estrategia Nacional de Cambio Climtico, la que
considera tres ejes principales: adaptacin, mitigacin y desarrollo de capacidades, as como un plan de accin....

Asimismo, en su oportunidad seal:


si estamos apostando a tener un liderazgo alimentario de carcter global,
a tener el mejor estndar fito y zoosanitario del mundo, tambin debiramos proponernos ser de los mejores en el desafo del cambio climtico,
plantendonos claramente, por ejemplo, que nuestra agricultura y sector
alimentario sean carbono neutral.

Esta neutralidad, en un sector en el que las emisiones de GEI forman


parte consustancial de la propia actividad, se alcanzara por medio de
la compensacin, que consiste en un proceso que opera de la siguiente
manera:

209

si una empresa contamina con CO2, debe comprar la misma cantidad o


una mayor de bonos de reduccin de emisiones de carbono para compensar su dao medioambiental, los cuales son utilizados para cubrir el
costo de plantar rboles y de muchos otros programas de proteccin
medioambiental235.

5. CAMPAA GUBERNAMENTAL: CHILE NECESITA


GENTE DE OTRO PLANETA

La campaa Chile necesita gente de otro planeta se inserta tambin


dentro de las polticas adoptadas por el gobierno en materia de cambio
234
Vase: http://www.conama.cl/portal/1301/article-45315.html, visitada el 5 de
enero de 2010.
235
Vase: http://www.chilepotenciaalimentaria.cl/content/view/300485/Ministra-deAgricultura-propone-que-sector-alimentario-chileno-sea-carbono-neutral.html#contenttop, visitada el 5 de enero de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

climtico, esta vez de una forma ms meditica de manera de llegar a


una audiencia mayor.
El 9 de noviembre de 2009, junto a la imagen de un termmetro de
cinco metros de altura instalado a pocos metros del palacio de La Moneda,
la ministra del Medio Ambiente dio a conocer los detalles de la campaa
nacional sobre el cambio climtico, denominada: Chile necesita gente
de otro planeta.
A travs de spots de televisin, avisos en la prensa escrita, va pblica
y medios online, la iniciativa busca educar a la ciudadana respecto a las
causas y eventuales efectos del calentamiento global en nuestro pas,
as como entregar sencillos consejos para que los chilenos puedan a
travs del uso eficiente de la energa, el cuidado del agua y privilegiando
el transporte pblico, ayudar a enfrentar este fenmeno global. Todo lo
anterior, acompaado del sitio web educativo (www.enfrentaelcambioclimatico.cl), que se encuentra operativo236.

6. EL MDL EN CHILE

210

Para favorecer el cumplimiento de los objetivos del PK, el protocolo previ para los pases del anexo I, los pases desarrollados, tres mecanismos
de flexibilidad a partir de 2008. Mediante stos se busca disminuir los
costos financieros que implica la obtencin de tales objetivos.
Tres son los mecanismos desarrollados con este fin. El primero es el
denominado Comercio Internacional de Derechos de Emisin, que autoriza a los pases desarrollados a vender o comprar derechos de emisin
en un mercado entre los pases del mismo anexo. En tal caso, los pases
partes del anexo I, o aquellas personas jurdicas a las que stos hayan
autorizado, pueden intercambiar en el mercado los distintos tipos de
unidades contables reconocidos por el PK que surgen, entre otras fuentes,
de los otros dos mecanismos237. As, los pases que no han utilizado en su
totalidad los derechos de emisin que les corresponden podrn vender
a aqullos que han sobrepasado sus cuotas los derechos que necesiten
para cumplir con sus obligaciones internacionales.
La aplicacin conjunta, en cambio, permite a los pases del anexo
I el obtener nuevos derechos de emisin mediante la participacin en
proyectos de reduccin de emisiones o de absorcin de CO2 situados en
otros pases del mentado anexo.
236

Vase: http://www.conama.cl/portal/1301/article-46889.html, visitada el 5 de enero

de 2010.
237

Unidades de Reduccin de Emisiones (fruto de proyectos de aplicacin conjunta);


CERs (generadas por proyectos del MDL); Unidades de Absorcin (procedentes de
actividades en sumideros) y UCAs (inicialmente asignadas a cada parte).

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

El tercer mecanismo, que es el que nos interesa, tiene el mismo objetivo que el de aplicacin conjunta, con la diferencia de que los proyectos
deben estar situados en pases no anexo I238.
La aplicacin conjunta y el MDL, entonces, estn basados en proyectos reales; en cambio, el comercio de emisiones no.
El objetivo del MDL es doble:
ayudar a las Partes no incluidas en el Anexo I a lograr un desarrollo sostenible y contribuir al objetivo ltimo de la Convencin, as como ayudar
a las partes incluidas en el Anexo I a dar cumplimiento a sus compromisos
cuantificados de limitacin y reduccin de emisiones en virtud del artculo
3 (art. 12.2 del PK).

Las caractersticas ms destacables de los mecanismos consistentes en proyectos y, por lo tanto, del MDL, es que los mismos deben
ser complementarios y adicionales. Ambas nociones continan siendo
objeto de debate. La primera apunta a que las medidas llevadas a cabo
a travs de MDL, por ejemplo, no sean las nicas para alcanzar los objetivos sino que complementarias. Esta caracterstica, por consiguiente,
afecta a los pases desarrollados, pues lo que dejen de contaminar no
puede, de acuerdo con esta explicacin, provenir exclusivamente de los
mecanismos flexibles.
La adicionalidad, por su parte, ha sido todava ms engorrosa de
entender y de mejorar a travs del tiempo. En trminos muy sencillos,
apunta a que la cantidad de GEI que se deja de emitir por concepto
de MDL sea adicional a la que corresponda de conformidad con una
determinada lnea base. En efecto, cada proyecto MDL debe ser capaz
de acreditar que la cantidad de GEI que deja de emitir en el caso que
involucren una disminucin de emisiones de CO2 como, por ejemplo, de
mejora de procesos productivos industriales o absorbe como en el
caso de los de reforestacin, por ejemplo, no se habra producido si el

211

238

Cabe sealar que fuera del mercado de bonos de carbono generado bajo el
alero del PK existe el llamado mercado voluntario, que funciona fuera de los objetivos
formales de reduccin. En este mercado, organizaciones o individuos compran bonos
de carbono ya no por razones impositivas, sino, ms bien, con objetivos publicitarios
o razones ticas. Los creadores de proyectos generan bonos de carbono voluntarios
llamados Verified Emission Reduction siguiendo un procedimiento diverso al creado
por el protocolo (ejemplos de procedimientos son el Voluntary Carbon Standard o el
Voluntary Gold Standard). Una vez que estos bonos han sido obtenidos, los creadores de
proyectos podrn venderlos en el mencionado mercado voluntario. Las transacciones
de este mercado suelen llevarse a cabo mediante ventas directas entre los creadores de
proyectos voluntarios y los compradores de bonos.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

proyecto en cuestin no existiese. Para ello, debe establecer una lnea


base que define qu ocurrira si el mencionado proyecto no existiese. Por
otro lado, la lnea base puede venir impuesta por ley como sera el caso
en Chile de las cuotas exigidas por la ley que fomenta las ERNC y que
exige un determinado porcentaje de este tipo de energa ao a ao. As,
pues, se considerara adicional slo la diferencia entre la lnea base y lo
que el proyecto en efecto dej de emitir o absorbi. Solo dicha diferencia
podr, entonces, generar bonos de carbono239.
Las condiciones para que un pas en vas de desarrollo pueda participar y aprovechar el MDL son: que haya ratificado el PK y designado
una autoridad nacional240. Chile cumple con ambas desde 2005 y 2003,
respectivamente241.
Una de las acciones propuestas en el Plan de accin nacional de
cambio climtico, apunta a:
Con el objeto de robustecer la utilizacin de mecanismos flexibles o de
mercado como el MDL, se evaluar la creacin de una instancia nacional
(oficina o unidad tcnica), especializada en este tipo de instrumentos que
facilitan la reduccin de emisiones de GEI, para que provea de asistencia
tcnica y legal a los proponentes de proyectos, y apoye las actividades
de promocin correspondientes.

212

Otro aspecto interesante que destaca, es el relativo al MDL programtico, sealando al efecto:
Chile debiese tender hacia una consideracin de los distintos sectores
productivos en la presentacin de proyectos MDL, con el objetivo de ser
parte ms activa en satisfacer esa demanda, y promover al mismo tiempo, una transformacin tecnolgica a nivel sectorial, utilizando el MDL
Programtico como una alternativa viable para este propsito.
239
El PK, en su artculo 6.1b) seala: Todo proyecto de ese tipo permitir una
reduccin de las emisiones por las fuentes, o un incremento de la absorcin por los
sumideros, que sea adicional a cualquier otra reduccin u otro incremento que se producira de no realizarse el proyecto.
240
Cabe sealar que en el caso de los proyectos de reforestacin, adems, los pases
deben haber determinado una definicin de lo que entienden por bosque, segn tres
criterios definido por la junta ejecutiva del MDL. Con respecto a la AND de Chile, ha sido
asumida por el consejo directivo de la CONAMA. Dado que en virtud de la reforma a la
institucionalidad ambiental este rgano ha dejado de existir, se deber establecer quin
asume dicha funcin.
241
Esta aparente contradiccin en las fechas, se debe a que la junta ejecutiva del PK
(7 Conferencia de las Partes sobre Cambio Climtico, Marrakech, 2001) permiti que el
mecanismo estuviera operativo incluso antes que el Protocolo mismo entrara en vigor.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

El MDL programtico implica el potencial registro en la Junta Ejecutiva de un programa de reduccin de emisiones en un determinado
sector o actividad, que se ejecutar a travs de proyectos MDL. Como
afirma el Plan de accin..., es una modalidad interesante para promover
transformaciones sectoriales a travs del MDL.
En trminos generales, como se seal al comienzo de este captulo, Chile ha sido un buen candidato y receptor de proyectos MDL tanto
en el mbito regional como mundial. A abril de 2009, de acuerdo con la
informacin entregada por la CONAMA, Chile tiene registrado cincuenta
y un proyectos aprobados por la AND243.
242

III. NORMAS RELATIVAS AL CAMBIO CLIMTICO


PROVENIENTES DEL EJECUTIVO
Hasta la fecha, el cuerpo normativo es ms bien modesto. Y, en general,
son de carcter infralegal. El rgimen del cambio climtico en el mbito
interno se encuentra as poco institucionalizado todava y a cargo por
completo del Ejecutivo. El Congreso Nacional no ha representado hasta
el momento un papel activo en el problema.
El marco jurdico del cambio climtico se encuentra estructurado
como se dijo ms atrs, en el mbito internacional, en particular a
travs de la CMNUCC y del PK244. Bajo este rgimen, en Chile es el Ejecutivo quien ha asumido fundamentalmente las obligaciones contenidas
en dichos instrumentos internacionales. A continuacin, una relacin de
aquellas normas ms importantes identificadas sobre el tema.

213

242
La Junta Ejecutiva del MDL representa un papel fundamental en el sistema. Ello es
as, ya que un proyecto slo podr ser considerado como MDL una vez que ste haya sido
autorizado por dicha Junta, quien ser, a su vez, la encargada de administrar y entregar
los bonos de carbono creados. Asimismo, otorga luces respecto de la manera correcta
de interpretar el PK y los acuerdos de Marrakech, con el fin de facilitar la puesta en
marcha del sistema.
243
Vase: http://www.conama.cl/portal/1301/article-44977.html, visitada el 5 de
enero de 2010. Sobre los tipos de proyectos (hidroelctricas, recuperacin de metano
en relleno sanitario, biomasa, captura de metano, etc.), los actores involucrados, los
pases contrapartes, las etapas y, en general, todo lo que rodea a un proyecto de MDL en
Chile, vase Solange Villarroel, Mecanismo de desarrollo limpio en Chile: diagnstico y
perspectivas, p. 129 y ss.
244
En rigor, tambin forma parte de este rgimen el Convenio de Viena de 1985
para la proteccin de la capa de ozono y el Protocolo de Montreal de 1987 relativo a las
sustancias agotadoras de la capa de ozono.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

1. DECRETO SUPREMO N 87 DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA,


PUBLICADO EL 20 DE JUNIO DE 2009, QUE CREA
EL CONSEJO ASESOR DE CAMBIO CLIMTICO Y AGRICULTURA
Por medio de este decreto se avanza en el mbito de la adaptacin y mitigacin en un sector especialmente sensible en relacin con el cambio
climtico, tanto por su aporte de GEI como por su condicin de vulnerabilidad. De acuerdo con su artculo 1, su objetivo
ser apoyar en la definicin de los principales aspectos y prioridades a
considerar en un programa de adaptacin al cambio climtico en el mbito
silvoagropecuario, y en la determinacin de las principales medidas de
mitigacin que se podran implementar en las actividades sectoriales.

Estar integrado por un conjunto amplio de personas representantes de diversos sectores de la administracin del Estado (incluyendo
a las universidades) como del sector privado, colegios profesionales,
federaciones, etctera.

214

2. DECRETO SUPREMO N 336 DEL MINISTERIO DE ECONOMA,


PUBLICADO EL 12 DE ABRIL DE 2006 QUE CREA
LA COMISIN DEL PPEE
Sobre este decreto nos referimos en el captulo sobre energa y al cual
nos remitimos. No obstante, cabe recordar que el PPEE naci por esta
va y se instituy como dependiente del Ministerio de Economa. Sin embargo, en 2008 fue traspasado a la CNE. Por otra parte, con motivo de la
nueva institucionalidad en materia de energa, el PPEE pasar a llamarse
ACHEE, estructurada, esta vez, como una corporacin de Derecho Privado
creada bajo el ttulo XXXIII del libro primero del Cdigo Civil, quien ser la
continuadora legal del Programa245.
Cabe destacar que a pesar de uno de los motivos que estn detrs
tanto del PPEE como de la ACHEE es el cambio climtico, sus fuentes
normativas nada dicen al respecto, al margen de una mencin sobre la
CMNUCC y el PK que apunta al fomento de la eficiencia energtica en los
sectores pertinentes de la economa. Nada se dice en relacin con los
GEI, con los objetivos de mitigacin y adaptabilidad, etctera.

245

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Vase el apartado relativo al PPEE y al de la ACHEE del captulo sobre energa.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

3. DECRETOS SUPREMOS NS 262 Y 263 DEL MINISTERIO DE RELACIONES


EXTERIORES, PUBLICADOS EL 14 DE FEBRERO DE 2006, QUE PROMULGA EL
MEMORNDUM DE ENTENDIMIENTO CON EL REINO DE DINAMARCA EN MATERIA
DE INICIATIVAS SOBRE CAMBIO CLIMTICO Y EL ACUERDO DE COOPERACIN
BILATERAL EN MATERIA DE CAMBIO CLIMTICO CON LA REPBLICA FRANCESA

Aunque los acuerdos con los pases de Dinamarca y Francia tengan algunas diferencias de origen, ambos tienen su causa en el CMNUCC y el PK y
ambos, asimismo, se refieren a la coordinacin y cooperacin en materia
de cambio climtico, en particular, el MDL y el mercado de carbono que
se potencia con el mismo.
Es interesante este tipo de acuerdos porque institucionaliza la cooperacin y facilita, de este modo, la implementacin y ejecucin de proyectos de MDL, as como de la conveniente transferencia de tecnologa.

4. DECRETO SUPREMO N 349 DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,


PUBLICADO EL 16 DE FEBRERO DE 2005,
QUE PROMULGA EL PK DE LA CMNUCC Y SUS ANEXOS A Y B
Este decreto se limita a promulgar y dar publicidad al PK y sus anexos,
transcribiendo el texto oficial en castellano de dichos instrumentos. El
ao 2005 fue, adems, en el que entr en vigor el PK con motivo de la
ratificacin de la Federacin de Rusia, pues con ella se lograba cumplir
con lo dispuesto en el propio PK en orden a alcanzar un determinado
nmero de pases y una determinada representacin en la cantidad total
de emisiones de GEI proveniente de los pases del anexo I.

215

5. DECRETO SUPREMO N 446 DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,


PUBLICADO EL 29 DE MAYO DE 1996, QUE CREA EL CNACG
sta fue la primera institucin relativa al cambio climtico creada por el
gobierno de Chile, a menos de un ao de promulgar el CMNUCC. Fue este
Comit el encargado de elaborar la Estrategia Nacional para el Cambio
Climtico, que fuera aprobada por la CONAMA en 2006 y que contena los
ejes de la misma que luego fueran desarrollados por el Plan de Accin...
Su artculo cuatro nos seala las funciones para las cuales fue creado:
Asesorar al Ministerio de Relaciones Exteriores en lo que dice relacin
con la posicin nacional respecto del Convenio Marco sobre Cambio
Climtico, del IAI, de los Convenios sobre deterioro de la capa de ozono,
y de cualquier cambio climtico y global que le solicite el Ministerio de
Relaciones Exteriores;

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Asesorar a las instituciones dedicadas a la investigacin del cambio


global y a toda aquella que as lo requiera y/o lo soliciten;
Servir de mecanismo de coordinacin entre todas las entidades
vinculadas a los temas relativos a los cambios climticos y globales.

6. DECRETO SUPREMO N 123, DE 13 DE ABRIL DE 1995,


DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES,
QUE PROMULGA LA CMNUCC
Con este decreto se inicia en Chile el conjunto normativo y de polticas
pblicas relativo al cambio climtico, pues traspone el CMNUCC, dando
el primer paso en la lucha conjunta de la comunidad internacional contra
este fenmeno que tiene hoy no se discute, causa directa en la accin
del hombre.

7. VARIOS DECRETOS SUPREMOS DEL MOP QUE DENIEGAN EN PARTE


SOLICITUDES DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO
NO CONSUNTIVOS DE AGUAS SUPERFICIALES

216

Durante 2009, el MOP promulg diversos decretos supremos (entre otros,


el N 1712, 1706 y 1519), donde deniega en parte solicitudes de derechos
de aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales para lo cual,
dentro de mltiples razones (disponibilidad del recurso), en los considerandos de dichos decretos se ha tenido en cuenta el cambio climtico.
As, por ejemplo, en el decreto supremo N 1712 de diciembre de
2009 se seala:
Que, el cambio climtico entendido como un efecto directo de la actividad humana, plantea un escenario en que se hace evidente el impacto
que nuestro quehacer genera en la dinmica del planeta, concordando
con los trminos de la Carta Fundamental en el sentido que la ley -en
la especie el inciso tercero del artculo 147 bis del Cdigo de Aguas-,
puede establecer limitaciones y obligaciones al derecho de propiedad
en resguardo de su funcin social, comprendiendo en ella los intereses
generales de la Nacin y la conservacin del patrimonio ambiental.

IV. LEYES Y PROYECTOS DE LEY RELATIVOS


AL CAMBIO CLIMTICO
En cuanto al desarrollo normativo e institucional, el cambio climtico
contina circunscrito en lo fundamental al mbito internacional. En los
diversos derechos nacionales, los avances provienen del Ejecutivo y no

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

existen muchos ejemplos de leyes sobre dicho cambio propiamente tal.


A parte de los casos comentados al comienzo de este captulo, y que
apuntan a las iniciativas de pases desarrollados, una notable excepcin,
dentro de la regin, lo constituye Brasil.
En efecto, el 31 de diciembre de 2009, Luiz Incio Lula da Silva, sancion la nueva Ley de Cambio Climtico que torna en compromiso oficial la
meta de reduccin de emisiones de GEI entre 36,1% y 38,9% para el 2020,
presentada en diciembre ante la Conferencia de Copenhague. El texto
fue publicado en una edicin especial del Diario Oficial de la Unin, que
establece la entrada en vigencia de la norma a partir de enero de 2010.
La ley ordena la realizacin de reuniones con el sector empresarial
para definir las metas de reduccin de gases de polucin de cada segmento de la economa. En enero comenzaron los encuentros con los gobiernos
estatales y municipales y con el medio acadmico y empresarial246.
Junto a Brasil, diversos pases de la UE (Climate Change Act 2008
de Reino Unido o la ya citada Ley Grenelle 2 -Francia), la propia UE247,
Japn y Estados Unidos (Ley Lieberman-Warner) han de alguna manera
iniciado leyes sobre el cambio climtico o relativas al mismo.

V. JURISPRUDENCIA
Y OTRAS CUESTIONES RELEVANTES

217

Todava ms difcil es encontrar alguna jurisprudencia que haya sido dictada apelando al cambio climtico. Esto parece ajustarse a la ausencia de
legislacin nacional al respecto, pues los tribunales de justicia aplican las
leyes nacionales. Ahora bien, si un determinado pas incorpora el Derecho
Internacional de manera automtica y sin necesidad de implementacin
posterior, algn tribunal podra eventualmente apelar a normas internacionales sobre el cambio climtico, o relativas al mismo, como si fueran
normas nacionales. Con todo, este tipo de normas internacionales no
suelen contemplar derechos individuales esgrimibles por los particulares
cuando crean verse afectados en alguno de sus intereses, sino que crean
obligaciones interestatales.
En Espaa, en 2008, se dict una interesante sentencia por el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y Len donde se impidi llevar a cabo un
proyecto de centro de esqu (San Gregorio) proyectado en parte sobre
246

Vase: http://spanish.news.cn/tec/2009-12/31/c_13124132.htm, visitada el 30 de


diciembre de 2009.
247
Regulation (EC) N 443/2009 of the European Parliament and of the council, 23
de abril de 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

un parque natural entre Palencia, Len y Cantabria. De acuerdo con uno


de los argumentos principales que tuvo el alto tribunal fue que, como
sealan los informes cientficos, es muy dudosa la viabilidad econmica
de la estacin por el cambio climtico. En otras palabras, dados los
efectos del cambio climtico en las nieves, el centro de esqu se presenta
eventualmente como un proyecto inviable en trminos econmicos.
La sentencia, pionera en reconocer el cambio climtico, dio la razn a
la ARCA248. En todo caso, como puede verse, sta es una sentencia donde
el cambio climtico, si bien estuvo presente, no lo hizo en su carcter
normativo.
Desde el punto de vista de los derechos humanos, el cambio climtico ha ido ganando algn terreno y puede ser posible que en el futuro
tanto la jurisprudencia nacional como la internacional, encargada de velar
por los tratados sobre derechos humanos de carcter regional (Corte
Interamericana de DDHH, Tribunal Europeo de DDHH, etc.), fallen en
consideracin al cambio climtico como un componente de algn otro
derecho humano o derecho fundamental.
Al margen de los aspectos jurisprudenciales, durante 2009 y 2010
hubo informacin variada sobre el cambio climtico que puede complementar la entregada hasta aqu y que se aborda a continuacin.
218

1. CIENTFICOS BRITNICOS RECONSTRUIRN EL CLIMA


DE LOS LTIMOS CIENTO CINCUENTA AOS EN CHILE
El proyecto, liderado por la Direccin Meteorolgica del Reino Unido, es
parte de una iniciativa denominada Atmospheric Circulation Reconstructions over the Earth, que se desarrolla en pases como Estados Unidos,
Canad y Australia. En Chile, se obtendrn los datos de instituciones como
la Direccin Meteorolgica, el Servicio Meteorolgico de la Armada, el
Servicio Hidrogrfico de esa misma entidad y el Museo Naval.
Estas instituciones entregarn antecedentes sobre precipitaciones,
temperatura superficial del mar, presin en el ocano, direccin del
viento, tipo y altura de la nubosidad. Tambin se incorporarn datos
sobre glaciares y fiordos y las variaciones que han experimentado en
las ltimas dcadas.
El coordinador del captulo chileno del estudio, el investigador de
la Universidad de Cambridge, Jorge Guzmn, seal que se quieren obtener datos a partir del ao 1860 hasta la fecha, poca que se ha tomado
en cuenta en los otros pases participantes: Precisamente ese perodo
248

Rafael Mndez, La justicia veta una estacin de esqu al ser inviable con el
cambio de clima.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

coincide con el comienzo de la industrializacin en el mundo, sostuvo


a la prensa 249.

2. CREAN FUNDACIN PARA BAJAR


HUELLA DE CARBONO

Considerando que los pases, en general, comenzarn a medir la huella


de carbono de los productos importados, la empresa de asesoras ambientales de Puerto Varas, GEQ, ligada a los ex directores regionales de
la CONAMA, Ral Arteaga y Jos Luis Garca Huidobro, lanz la primera
calculadora de CO2 chilena.
A travs de la fundacin Reduce tu huella (www.reducetuhuella.
org) promovern entre empresas y exportadores la importancia del levantamiento de la huella de carbono. Tambin lanzarn un registro que
respaldar la seriedad de este proceso250.

3. CUNTO MIDE CHILE SU HUELLA


DE CARBONO?
La cuenta regresiva ya empez para la colocacin de nuestros productos
en los mercados extranjeros, sobre todo los agrcolas. A fines de 2007, la
BBC de Londres realiz un reportaje cuestionando el hecho de comprar
cerezas provenientes de ms de once mil kilmetros de distancia, ms
o menos el recorrido que hace un avin entre Chile y Gran Bretaa. El
cuestionamiento de la cadena de noticias no apuntaba a la calidad, las
buenas prcticas agrcolas o la inocuidad de las cerezas, sino al impacto
que tenan sobre el calentamiento global. Ocurre que para producir los
alimentos y transportarlos se queman hidrocarburos, es decir, se generan las temidas emisiones de carbono que, suspendidas en la atmsfera,
forman parte de los GEI251.

219

249

La Tercera, 2 de mayo de 2009.


Diario Financiero, 3 de noviembre de 2009
251
Con esta expresin, el artculo quiere destacar los problemas que enfrentar
Chile para cumplir con las exigencias de los mercados internacionales en cuanto a que los
productos sobre todo agrcolas sealen no slo los GEI que han sido necesarios emitir
para producir el mismo sino que, tambin, y en lo fundamental, el petrleo que ha sido
necesario consumir para transportar el producto. Es precisamente aqu donde nuestro
pas tiene una clara desventaja comparativa, pues por lo general nuestros productos son
colocados en destinos muy alejados. Revista del Campo, diario El Mercurio, 11 de mayo
de 2009.
250

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

4. ENERGA Y MINERA ENTRE LOS SECTORES


MS AFECTADOS POR CAMBIO CLIMTICO

La menor disponibilidad de los recursos hdricos, derivada del calentamiento global, impondr a la economa nacional desafos de consideracin
en diversos sectores productivos.
El sector energtico, por ejemplo, podra reducir su produccin hidroelctrica entre 10% y 20%, de acuerdo con los escenarios evaluados
en el estudio de la CEPAL252, a un costo de US$ 100.000.000 anuales y el
aumento de las emisiones de CO2. En tanto, la minera tendr que enfrentar aumentos de costos, producto del uso de plantas desalinizadoras y
una mayor cantidad de energa para la operacin de estas ltimas, lo que
tambin elevara las citadas emisiones253.

VI. CONCLUSIONES

220

Como se puede apreciar, el desafo que presenta el cambio climtico no


es una prioridad real en Chile, aunque hemos comenzado quiz una nueva
fase al contar con una poltica estructurada a travs de ejes fundamentales que parece bien orientada. Sin embargo, el problema del cambio
climtico es que sus efectos no son perceptibles en el corto plazo y, por
lo mismo, los compromisos al respecto inevitablemente aparecen ms
bien programticos que normativos y vinculantes. No hay inters, como
en Brasil, por ejemplo, de legislar al respecto.
Seguramente nuestro legislador se ver obligado a enfrentar el
asunto cuando Chile tenga problemas reales en relacin con su huella de
carbono, si es que las legislaciones de otros pases efectivamente dejan
a Chile en una posicin menos ventajosa en trminos comparativos.
En general, parece que las decisiones que se toman en relacin con
el cambio climtico estn orientadas por un enfoque costo-eficiencia.
Desde los instrumentos internacionales y los mecanismos creados por
los mismos como el MDL, pasando por el Informe Stern y hasta las polticas domsticas, lo que justifica las medidas es la prdida de beneficios
a mediano y largo plazo relacionadas con los costos que supone adoptar
medidas fuertes en el presente.
Lo que inspira, entonces, las normativas que enfrentan los problemas
del cambio climtico son, en general, consideraciones ms econmicas
que ambientales. No parece todava razonable pensar, por ejemplo, que
252
253

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CEPAL y gobierno de Chile, op. cit.


El Mercurio, 23 de noviembre de 2009.

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CAPTULO V: CAMBIO CLIMTICO

alguien esgrima los acuerdos internacionales suscrito por los Estados,


como el CMNUCC o el PK, para justificar el derecho a una reparacin de
la violacin a vivir en un medio libre de contaminacin o de su derecho
a la vida, aunque el cambio climtico y los DDHH cada vez estn ms
vinculados.
Por ltimo, en cuanto a la justicia ambiental como otro de los enfoques analticos que hemos tenido presente en esta publicacin para
analizar las polticas y las normas ambientales de Chile, quiz se presente
en el futuro como uno de los enfoques ms relevantes a la hora de evaluar
cmo reacciona la autoridad, nacional e internacional, en la materia. En
el mbito internacional, las diferencias en la vulnerabilidad vinculada a
los efectos del cambio climtico ha sido denunciada a travs de la nocin
de justicia climtica, pues no todas las regiones ni pases del planeta se
vern afectados, al menos a mediano plazo, de la misma manera por el
cambio climtico. Ni menos todava existe la misma capacidad de mitigacin y adaptacin a los devastadores efectos que denuncia la comunidad
internacional en relacin con este fenmeno.
En el plano domstico, la justicia ambiental y la justicia climtica
puede aplicarse como marco analtico para evaluar las polticas que se
han hecho a este respecto. Pero la verdad es que no parece que dichas polticas contemplen, al menos de manera directa, cuestiones de esta ndole.
Sin embargo, todas aquellas cosas relativas a la vulnerabilidad y creacin
de capacidades en Chile en relacin con el cambio climtico, igualmente
dan cuenta de consideraciones que apuntan a una cooperacin al interior
del pas, y que podran ajustarse a las exigencias de la justicia ambiental,
es decir, a una mejor reparticin en las cargas ambientales derivadas de
las adecuaciones que vaya a imponer el cambio climtico. El sector agrcola, por ejemplo, podra verse seriamente afectado por los cambios en
el clima y por las exigencias de los mercados internacionales. El turismo,
por otra parte, puede eventualmente verse favorecido al alcanzar Chile
unas temperaturas ms clidas en el sur de nuestro pas.
En suma, el cambio climtico no afecta a todos por igual, ni en el
plano internacional ni en el interno, y eso exige acciones que tengan en
cuenta esa realidad, pues no parece justo que pases, regiones, poblaciones o sectores productivos carguen con todo el costo del cambio
climtico cuando los generadores del mismo no son siempre los que
sufren las consecuencias. Otro tanto habra que decir de las generaciones futuras.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

CAPTULO SEXTO

ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Y AMBIENTE

La literatura especializada define al ordenamiento territorial como:


la accin pblica destinada a armonizar las demandas de uso territorial
del sector pblico y privado en un contexto de utilizacin racional y
sustentable254.

Desde otra perspectiva, la Carta Europea de Ordenacin del Territorio de 1983, concibe al OT como una poltica articuladora de polticas
al definirla como:

223

la expresin espacial de las polticas econmicas, sociales, culturales


y ecolgicas de una sociedad. Es a la vez una disciplina cientfica, una
tcnica administrativa y una poltica concebida como un enfoque interdisciplinario y global.

En definitiva, el propsito del OT: es resolver los conflictos por el uso


del espacio, teniendo presentes las capacidades y limitaciones del sistema natural255.
El OT es un tema transversal y complejo, ya que:
cuando hablamos de territorio estamos hablando de una infinidad de
cosas y nos estamos moviendo desde la forma de organizacin de los
asentamientos en un determinado espacio, el grado de urbanizacin,
la estructura, pasando por las limitaciones que el territorio ofrece se254

Gerhard Werner, Florian Bemmerlein- Lux y Federico Arenas, Ordenamiento


territorial, medio ambiente y planificacin regional.
255
Marco Aurelio Mrquez, El ordenamiento territorial en el pas: Algunos elementos
para la formulacin de una poltica de Estado, p. 19.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

gn sea el tipo de recursos naturales que tiene y el tipo de actividades


que la poblacin desarrolla, las caractersticas geoeconmicas de los
distintos mercados presentes, pasando por el grado de transformacin
del medio fsico y el tipo de cadenas estructurantes del punto de vista
productivo, entre otras256.

La ordenacin del territorio es ms amplia que otras visiones especficas y sectoriales del territorio, como la del urbanismo. Segn esta
ltima:
el territorio corresponde al suelo ocupado por las ciudades o que est
disponible para su expansin, considerando el rea rural slo como espacio residual y mero soporte para la expansin urbana, adoptando una
consideracin de espacio igualitario, sin reconocer adems la influencia
del medio fsico en la conformacin de las aptitudes territoriales257.

224

No obstante, ante la ausencia de una ley de ordenamiento territorial propiamente tal, la normativa urbanstica se ha expandido hasta
cubrir la totalidad del territorio. De ah que, tanto en Chile como en el
extranjero no hay espacio del territorio que permanezca ajeno a la legislacin urbanstica y a la consiguiente intervencin de la administracin
del Estado. La literatura da cuenta de la fuerza expansiva del Derecho
Urbanstico258.
El ordenamiento territorial es de suma importancia para la preservacin del ambiente. La literatura especializada en el mbito comparado afirma que el progreso en materia ambiental depender de manera
creciente de la atencin que se le preste a los costos ambientales de los
patrones de uso de suelo259. stos no son uniformes, por cuanto como
seala Federico Arenas:
cada modelo econmico y, ms globalmente, cada modelo de sociedad
(con su escala de valores, sus pautas econmicas, polticas y culturales),
marca su espacio, organizndolo, producindolo y diferencindolo260.

256

Federico Arenas, El ordenamiento territorial: un nuevo tema para la planificacin,


pp. 204-205.
257
Hugo Romero y Alexis Vsquez, Pertinencia y significado del ordenamiento territorial en Chile, p. 10.
258
Eduardo Cordero, El derecho urbanstico, los instrumentos de planificacin territorial y el rgimen jurdico de los bienes pblicos, p. 270.
259
John Turner y Jason Rylander, Land Use: The forgotten Agenda, p. 709.
260
Arenas, op. cit., p 202.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

En el mismo sentido, afirma Hugo Romero, que la ordenacin del


territorio es funcional al estilo de desarrollo adoptado por una sociedad
dada261.
As las cosas, el propsito del presente captulo es escrutar, a travs de la revisin de las ltimas polticas, planes, normativas (legales y
administrativas) y jurisprudencia (legal y administrativa), la manera en
que el Estado chileno ha prestado atencin a los costos ambientales de
sus patrones de uso de suelo. Para esos propsitos, el captulo comienza
por establecer cul es el marco institucional de la planificacin territorial en Chile. Luego, habiendo concluido que este ltimo es uno que
privilegia la decisin centralizada, con especial injerencia de slo una
parte de los potencialmente afectados en su elaboracin, y que carece
de una orientacin actualizada veremos que la ltima poltica urbana
fue dictada hace veinticinco aos se realizar el escrutinio antes sealado, el cual, demostrar que la decisin centralizada tiende a favorecer
intereses sectoriales sobre los usos de suelo, culminando, por ltimo,
con algunas recomendaciones.

I. ANTECEDENTES
1. LA INSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL

225

A la fecha, Chile carece de una autoridad en materia de ordenamiento


territorial, hecho que permite explicar la descoordinacin que puede
evidenciarse entre los distintos niveles de la planificacin territorial y
sobre todo aquella descoordinacin entre la planificacin territorial y las
decisiones sectoriales con efectos sobre el territorio. Lo que s existe,
es una serie de instrumentos de planificacin urbana, normas relativas
a la conservacin del suelo en la ley N 19.300 sobre bases generales
de medio ambiente que entregan competencias de conservacin al
organismo sectorial competente y varias normas que otorgan competencias generalmente de fomento a organismos sectoriales sobre
bienes pblicos y elementos ambientales, a veces, sujetos a algn tipo
de planificacin territorial.
No es ste el lugar para analizar con detencin los diversos IPT
lo haremos en la seccin II de este captulo, sin perjuicio de lo cual,
para efectos de un mejor entendimiento de los puntos que se expresan
a continuacin, baste sealar que dentro de la legislacin urbanstica

261

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Romero y Vsquez, op. cit., p. 10.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

226

pueden distinguirse cuatro IPT propiamente tales: 262, 263 el PRDU, el PRI,
el PRC y el Seccional264.
Al primero de ellos corresponde orientar el desarrollo de los centros
urbanos en las regiones, prevaleciendo por sobre las disposiciones de los
PRI y PRC (artculo 33 LGUC). El segundo, en tanto, regula el desarrollo de
diversas reas urbanas o rurales que, por sus relaciones, se integran en
una sola unidad (artculo 34 LGUC). Al tercero, corresponde promover el
desarrollo armnico del territorio comunal, en conformidad con las metas
regionales de desarrollo econmico y social (artculo 41 de la LGUC). El
cuarto, por ltimo, desarrolla un PRC o realiza una ordenacin autnoma de
una parte o seccin del territorio municipal (artculo 46 de la LGUC)265.
Como ha sealado la literatura266, en la articulacin entre los IPT, as
como en la de stos con los bienes pblicos sectoriales, influye de manera
manifiesta la forma unitaria del Estado. Al interior del complejo orgnico de
la administracin del Estado, las competencias urbansticas, expresadas en
potestades normativas sobre la materia, se distribuyen en el mbito de la
administracin central entre el MINVU y las SEREMINVU; en el mbito de la
administracin regional en los gobiernos regionales y, por ltimo, en el mbito comunal o local en las municipalidades. Adicionalmente, esta distribucin
no es del todo afortunada, porque en la normativa relativa al procedimiento
de elaboracin de IPT es posible evidenciar muchas duplicidades267.
Con todo, no es sa la expresin ms manifiesta de la forma de Estado
en la materia, sta viene dada, ms bien, por dos cuestiones relacionadas. La primera, es la intervencin de la administracin central a travs
del MINVU o la SEREMINVU, en el procedimiento de elaboracin de los
planes urbansticos a cargo de los organismos territoriales, como los
gobiernos regionales y las municipalidades268. La segunda, en tanto, es
la prevalencia de los instrumentos de planificacin territorial de mayor
rango, en caso que existan antinomias con otros de stos.
262
Se deja afuera por no constituir en s mismo un IPT, al lmite urbano. Por
idnticas razones se excluye tambin del anlisis a la calificacin industrial establecida
en la OGUC.
263
Existen otros IPT consagrados en legislaciones diversas. Es ste el caso de la
regulacin del uso del borde costero, que se encuentra contenida en diversos cuerpos
normativos y de las zonas de inters turstico, reguladas por el decreto ley, que crea el
Servicio Nacional del Turismo (decreto ley N 1224 de 1975).
264
En esta descripcin se sigue de cerca a Cordero, op. cit., p. 278 y ss.
265
La LGUC contempla en sus artculos 27, 28 y 29 un sistema nacional de planificacin
urbana, el cual, hasta la fecha, no ha sido utilizado.
266
Cordero, op. cit., p. 276.
267
Vase, Plumer, Programa de armonizacin..., op. cit., p. 82.
268
Cordero, op. cit., pp. 278 y 279.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

En efecto, tratndose de la elaboracin de los PRDU y PRI (por regla


general, aunque la excepcin slo confirma el punto que se viene desarrollando)269, sta se lleva a cabo por un rgano desconcentrado territorialmente de la administracin central, como la SEREMINVU, limitndose
el papel de los organismos territoriales a pronunciarse aprobando o rechazando el respectivo proyecto270. En la misma lgica, los PRC, si bien se
elaboran por la respectiva municipalidad y son aprobados por el Consejo
Regional, deben contar con un informe tcnico realizado por la misma SEREMINVU, exigencia que tambin debe cumplirse en la elaboracin de un
seccional, que, de acuerdo con el artculo 2.1.15 de la OGUC, se sujeta al
mismo procedimiento que la de un PRC. Pero hay ms, tratndose de planes
seccionales, la correspondiente SEREMINVU, de forma excepcional, por
consideraciones topogrficas o por urgencia en materializar determinadas
obras pblicas o expropiaciones, puede obligar su elaboracin271.
No slo eso, en caso de que existan antinomias entre los diversos instrumentos de planificacin territorial, prevalecen aqullos de mayor rango272.
De ah que las disposiciones de un PRDU se entiendan incorporadas a las de
los PRI y PRC. Como es fcil de apreciar, el efecto de ambas cuestiones es el
de desplazar el poder de decisin desde el mbito local hasta el central273.
El mismo efecto produce que, en caso de antinomias entre un IPT y
la OGUC, prevalezca esta ltima, cuestin que se encuentra determinada
a nivel de gobierno regional en el artculo 16 de la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno Regional (N 19.175), y a nivel municipal en el artculo 3 letra e) de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (N
18.695), todas las cuales sujetan el ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma de estos organismos territoriales a las disposiciones administrativas. La regla, asimismo, la reitera el artculo 2.1.1 inciso segundo de la
OGUC. Lamentablemente, adems de centralizacin como se demostrar
mediante el ltimo desarrollo normativo y jurisprudencial en el sector
lo que esto genera es un incentivo perverso: la posibilidad de anular la
planificacin territorial en el mbito central, para facilitar polticas o
proyectos que sean prioritarios para el gobierno de turno.

227

269

La LGUC contempla la posibilidad que, previa autorizacin de la respectiva


SEREMINVU, un grupo de municipalidades afectas a relaciones intercomunales elabore
su propio PRI, el cual finalmente deber ser aprobado por la misma SEREMINVU.
270
Vase Contralora General de la Repblica, dictamen N15.466/95.
271
Vase artculo 46 de la LGUC.
272
Cordero, op. cit., p. 277.
273
Adems de subordinar la potestad normativa autnoma del organismo regional
o local a la de uno nacional. Vase Gonzalo Moyano, Avanzando hacia un desarrollo
urbano-territorial responsable: Propuestas para una descentralizacin de la gestin ambiental, pp. 189-190.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

228

Dicho incentivo aumenta por otras dos razones relativas a la manera


en que se efectan las modificaciones a la OGUC que, como se vio, prevalecen por sobre las disposiciones de los respectivos IPT. La primera
de ellas, es que el artculo 1.1.1 inciso segundo de la OGUC, al atribuir al
MINVU la competencia de modificar la OGUC, le permite efectuar consultas
acerca de dichas modificaciones a las asociaciones gremiales e instituciones ligadas al mbito del urbanismo y la construccin. De esta manera,
en el procedimiento administrativo de elaboracin de modificaciones a
la OGUC slo se considera la opinin de esos actores, dejando fuera la
de otros actores a los que esa modificacin puede afectar, por lo que es
bastante probable que la modificacin que al final se apruebe sea favorable
para los intereses de aqullos a los que la OGUC ordena consultar.
La segunda, es que dichas modificaciones se llevan a cabo en ausencia
de una poltica urbana acorde a la realidad del pas274. Al respecto, cabe sealar que la ltima poltica urbana nacional fue dictada en el ao 1985275. De
ah en ms, no obstante haber existido iniciativas que tenan como objetivo
preciso la aprobacin de una poltica de desarrollo urbano y de ordenamiento territorial, como el Comit Interministerial de Desarrollo Urbano y
Ordenamiento Territorial276, no ha sido posible elaborar una nueva. El efecto
de esto es que las modificaciones a la OGUC, adems de considerar slo
a una parte de los que pueden verse afectados por ella, se determinan sin
que exista un parmetro como lo sera una poltica urbana que oriente el
ejercicio de la discrecionalidad en la decisin que finalmente se adopte.
ste es el marco institucional del ordenamiento territorial en Chile.
Como se ha podido observar, se trata de uno que carece de una autoridad
sobre esta materia en especfico, y que se lleva a cabo a travs de una
serie de instrumentos, cuyo nfasis, al ser urbanstico, es slo parcial.
Adems, en razn de la prevalencia de los instrumentos de mayor nivel,
es un marco con fuertes incentivos para que las decisiones se desplacen
desde el mbito local al central. No slo eso, dentro del mbito central,
los incentivos se estructuran para posibilitar que estas decisiones se
tomen considerando slo la opinin de una parte de los potencialmente

274

Esta poltica urbana se dicta bajo la autoridad que confiere el artculo 8 del
decreto ley N 1305, el cual encomienda al MINVU la formulacin de la poltica nacional
habitacional y urbanstica del gobierno. Vase, Cordero, op. cit., p. 277.
275
Se encuentra formulada en el decreto supremo N 31 de 1985.
276
Establecido por el Presidente de la Repblica en 1996. Lo integraban el ministro
de la Vivienda y Urbanismo y estaba compuesto por el ministro Secretario General de la
Presidencia, el ministro de Planificacin y Cooperacin, el ministro de Obras Pblicas, el
ministro de Vivienda y Urbanismo, el ministro de Agricultura, el ministro de Transportes
y Telecomunicaciones y el ministro de Bienes Nacionales.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

afectados, sin que exista una poltica nacional urbanstica la ltima es


de hace veinticinco aos que oriente el ejercicio de la discrecionalidad
administrativa al tomar esas decisiones.

2. EVALUACIN DE LA OCDE
De acuerdo con la Evaluacin del Desempeo Ambiental hecha por la
OCDE277, las preocupaciones y recomendaciones sobre la planificacin
del uso del suelo en nuestro ordenamiento jurdico son las que siguen:
Chile no cuenta con un sistema nacional formal de planificacin
territorial que le permita asegurar la identificacin de reas de
gran diversidad biolgica ubicadas fuera de las reas formalmente
protegidas, y tenerlas en cuenta al adoptar decisiones relativas
al uso del suelo.
A fin de compensar la carencia de un sistema de planificacin
territorial, las autoridades han comenzado a usar diversos mecanismos de planificacin sectorial para alcanzar cierto grado de
integracin entre las polticas del uso del suelo y la conservacin
de la naturaleza (aunque hasta ahora slo un 2% del territorio
nacional est sujeto a planificacin). Siendo el mayor de stos la
planificacin que lleva a cabo el MINVU en el marco de la LGUC
(decreto con fuerza de ley N 458 de 1976).
En el ao 2002, el MINVU y la CONAMA acordaron comenzar a
incorporar reas protegidas actuales y futuras, as como evaluaciones de impacto ambiental en los planes regionales de desarrollo
urbano, de zonificacin intercomunales y comunales. Aun cuando
se concentran sobre todo en las reas urbanas, presentan la ventaja
de ser obligatorios para las municipalidades. El respeto a dichos
planes en las decisiones diarias del uso del suelo ser la clave para
obtener el xito final y, lo cual conlleva un riguroso seguimiento.
Da cuenta de la existencia de la Poltica nacional de uso del borde
costero, supervisada por la Comisin Nacional de Uso del Borde
Costero del Litoral del Ministerio de Defensa, la cual puede servir
como mecanismo para incorporar la proteccin de la diversidad
biolgica y la naturaleza en el uso del territorio de las zonas costeras, tanto urbanas como rurales.

229

3. INFORME PAS 2005


El Informe pas... de 2005, por su parte, no tiene dudas en calificar al ordenamiento territorial como el gran ausente en la gestin ambiental de
277

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Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos, op. cit.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

la nacin278. Consecuentemente, en su anlisis de los distintos mbitos


donde recae la gestin ambiental, alude a la incidencia de la falta de
ordenamiento territorial. Es as como se menciona su injerencia sobre
la calidad del aire279, para la preservacin del bosque nativo280, de la
biodiversidad en general281 y su relacin con el crecimiento urbano282.
Adems, explicita la ntima relacin entre el ordenamiento territorial y
la conflictividad en materia ambiental283.
En lo relativo a la evaluacin de la planificacin territorial en s
misma, critica a los gobiernos regionales por no utilizar todas sus atribuciones en la materia284. En el mismo sentido, no obstante apreciar una
mayor preocupacin por la sustentabilidad de los asentamientos, se alude a la cantidad de superficie regulada bajo conservacin ambiental285,
sin perjuicio, tambin, de reconocer algn grado de avance, dado por
el establecimiento de reas de conservacin en determinados PRDU y
PRC286.
De esta manera, recomienda finalmente:
acelerar el avance hacia el establecimiento de un sistema eficaz de
ordenamiento territorial que sea capaz de incorporar los valores de la
diversidad biolgica, as como criterios de compensacin territorial,
complementariedad y subsidiaridad territorial287.

230

En materia de ordenamiento territorial, al menos de modo explcito,


no resultan aplicables, en trminos generales, los enfoques analticos
que utiliza como herramienta esta publicacin. Sin perjuicio de eso,
un instrumento especfico, la evaluacin ambiental estratgica, parece
fundarse en consideraciones de justicia ambiental. Esto por cuanto contempla una etapa de participacin ciudadana, tornando, de esta manera,
en relevante la opinin de los afectados por la distribucin de cargas y
beneficios ambientales.

278

Vase Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, op. cit., p. 343.


Op. cit., p. 69.
280
Op. cit., p. 136.
281
Op. cit., p. 156.
282
Op. cit., p. 189.
283
Op. cit., p. 357.
284
Op. cit., p. 289.
285
Op. cit., p. 290.
286
Op. cit., p. 159.
287
Op. cit., p. 291.
279

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS RELEVANTES


EN MATERIA DE ORDENAMIENTO
TERRITORIAL Y AMBIENTE
1. EL SNIT
Esta instancia fue creada por el gobierno en el ao 2006, por medio del
decreto supremo N 28 del Ministerio de Bienes Nacionales, con el fin de
mejorar la gestin de los antecedentes geogrficos y espaciales generados
por las diferentes instituciones pblicas288.
En efecto, el vistos del decreto supremo, reconoce:
la informacin sobre el territorio es un aspecto fundamental para el proceso de toma de decisiones en el ejercicio de la funcin pblica289.

Su objetivo consiste en:


facilitar el acceso igualitario, oportuno y expedito de los ciudadanos y de
las distintas instituciones a la Informacin Territorial [...] para garantizar
el acceso de todos los ciudadanos a la informacin territorial pblica que
generan los distintos organismos del Estado290.

231

As, el SNIT se constituye como un mecanismo de coordinacin


interinstitucional permanente para la gestin de informacin territorial
pblica en el pas, integrado por las instituciones del Estado generadoras
y usuarias de dicha informacin, y cuyo objetivo es apoyar y optimizar
la ejecucin de la poltica de gestin de informacin territorial y velar
por el pleno cumplimiento de ella.
Su conduccin queda a cargo del Consejo de Ministros de la Informacin Territorial, integrado por el ministro de Bienes Nacionales (quien
lo preside), por los ministros de Interior, de Relaciones Exteriores, de
Defensa Nacional, de Hacienda, de Economa, de Planificacin, de Educacin, de Obras Pblicas, de Vivienda y Urbanismo, y de Agricultura. Existe
un director ejecutivo, cuyo nombramiento queda a cargo del ministro de
Bienes Nacionales. En lo que se refiere a sus atribuciones, la principal es
la implementacin de la poltica de gestin de informacin territorial.
288
Vase http://www.snit.cl/OpenNet/asp/default.asp?boton=Hom, visitada el 14 de
julio de 2010.
289
Vase decreto supremo N 28, del 10 de marzo de 2006, del Ministerio de Bienes
Nacionales.
290
Ibid.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

2. LA PNUBC291
Tiene como objetivos generales propender a una adecuada compatibilizacin de las mltiples actividades que se realizan o puedan realizarse en
el borde costero, mediante una apropiada consideracin de la realidad
geogrfica de cada uno de los sectores o reas del litoral, que en algunos
casos condicionan en forma determinante usos especficos, como es el
caso de las bahas naturales, proximidad a centros poblados, condiciones
meteorolgicas locales, accesos, entre otras.
Cabe agregar que dicha poltica seala como uno de sus objetivos
especficos, proponer los usos preferentes del borde costero. Los usos preferentes especficos se determinarn teniendo en consideracin factores
geogrficos, naturales, recursos existentes, planes de desarrollo, centros
poblados prximos o aledaos, definiciones de usos ya establecidos por
organismos competentes, entre otros292.
Por ltimo, en la poltica se establece la creacin de la Comisin
Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral, la que tiene como una de
sus principales funciones:

232

proponer una zonificacin de los diversos espacios que conforman el


Borde Costero del Litoral de la Repblica, teniendo en consideracin los
lineamientos bsicos contenidos en la zonificacin preliminar elaborada
por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina293.

En relacin con la zonificacin del Borde Costero, la jurisprudencia


administrativa de la Contralora General de la Repblica ha sealado que
no tiene la aptitud como para limitar el desarrollo de actividades econmicas294 y, a propsito de la tramitacin de una solicitud de concesin
martima, ha sealado que el pronunciamiento que efecte la Comisin
Regional de Uso del Borde Costero no tiene carcter vinculante, sin perjuicio de ser igualmente un antecedente para mejor resolver295.

291

La PNUBC fue promulgada por decreto supremo N 475 de 1994 del Ministerio de
Defensa Nacional, en el Diario Oficial de 11 de enero de 1995.
292
Jorge Bermdez y Dominique Herv, Informe final, propuesta de homologacin y
modificacin de figuras de proteccin para la conservacin de las reas marinas y costeras, p 40.
293
http://www.bordecostero.cl/index.php/politica/cnubc.html, visitada el 15 de
julio de 2010.
294
Dictamen N 865, del 7 de enero de 2005.
295
Dictamen N 28.021, del 17 de junio del 2008.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

3. ENB Y SU PLAN DE ACCIN296


En diciembre de 2003, el Consejo Directivo de la CONAMA adopt la
ENB, en cumplimiento de lo dispuesto por la CDB, ratificada por Chile en
1994297. El objetivo general de la Estrategia es conservar la biodiversidad
del pas, promoviendo su gestin sustentable, con el objeto de resguardar
su capacidad vital y garantizar el acceso a los beneficios para el bienestar
de las generaciones actuales y futuras.298
A continuacin, y con el fin de materializar los objetivos propuestos
en la ENB, se dise el plan de accin de pas para la implementacin
de la ENB 2004-2015, el que contempla dentro de sus lneas de accin,
el establecimiento de una red nacional de reas protegidas terrestres y
costero marinas, con el objeto de integrar los actuales subsistemas de
AP en un sistema nacional que los conecte tanto desde la perspectiva
fsica como organizacional.

4. POLTICA NACIONAL DE REAS PROTEGIDAS299


Aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA en diciembre de 2005,
en respuesta a los vacos legales existentes en materias de AP. Por ende,
dicha poltica tiene como objetivo general crear e implementar un sistema
nacional de reas protegidas, terrestres y acuticas, pblicas y privadas,
que represente adecuadamente la diversidad biolgica y cultural de la
nacin, garantizando la proteccin de los procesos naturales y la provisin de servicios ecosistmicos, para el desarrollo sostenible del pas,
en beneficio de las generaciones actuales y futuras.
Dentro de sus objetivos especficos podemos destacar los siguientes:
a) Estructurar un sistema nacional de AP, terrestres y acuticas, a
partir de lo existente y de las adecuaciones normativas e institucionales en los subsistemas pblico, privado y pblico-privado,
para optimizar la gestin y proteccin de dichas reas.
b) Incorporar la participacin de los diferentes actores, en las instancias que corresponda, para la creacin, el manejo y la evaluacin
de las AP.

233

296
Ms informacin al respecto en captulo sobre conservacin, uso y aprovechamiento de la biodiversidad.
297
Decreto supremo N 1.963, de 1994 del MINREL.
298
Bermdez y Herv, op. cit., p. 23.
299
Ms informacin al respecto en captulo sobre conservacin, uso y aprovechamiento de la biodiversidad.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

c) Fomentar la incorporacin del sector privado y otros actores, en


la creacin y gestin de AP en los subsistemas privado y pblicoprivado.
d) Fortalecer la participacin de terceros en las AP del subsistema
pblico, para el manejo de recursos y en la prestacin de servicios
tursticos, de acuerdo con los objetivos de las categoras.

5. ESTRATEGIA NACIONAL DE GESTIN INTEGRADA


DE CUENCAS HIDROGRFICAS

La ex presidenta Bachelet, en el discurso de 21 de mayo de 2006, ya sealaba:


Impulsaremos una nueva poltica ambiental, ms exigente y moderna, basada en el desarrollo sustentable y la participacin social. Ningn proyecto
de inversin podr pretender hacerse rentable a costa del medioambiente.
Tampoco evaluaremos proyectos aislados, sino que incorporaremos el
ordenamiento territorial y el manejo integrado de cuencas, como eje de
nuestra nueva poltica.

234

La propuesta de estrategia nacional de gestin integrada de cuencas


hidrogrficas fue aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA el 25
de julio de 2007, siendo luego ratificada con fecha 28 de diciembre del
mismo ao por la Presidenta de la Repblica, poniendo fin al proceso
de diseo y dando inicio, a la vez, a la etapa de implementacin, que
contempla el desarrollo de tres experiencias piloto en las cuencas de los
ros Copiap, Rapel y Baker300.

6. PROGRAMA DE SISTEMA DE INCENTIVOS PARA LA RECUPERACIN DE SUELOS


DEGRADADOS (DECRETO CON FUERZA DE LEY N 235 DE 1999)
Tiene por propsito detener o revertir los procesos de erosin de los
suelos, la prdida sostenida del fsforo y la acidificacin progresiva de
ellos, debido al uso excesivo o intensivo de los suelos.
Su realizacin depende de tres organismos sectoriales: el SAG, el
INDAP y la subsecretara de Agricultura, debiendo los dos primeros administrar el programa a travs de:
Difusin e informacin a los usuarios.
Preasignacin de los incentivos.
Administracin de los recursos de fiscalizacin.
Tramitacin del pago de incentivos del sistema.
300

Vase el capitulo sobre recurso hdrico, donde se examina con mayor detalle
esta estrategia nacional.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

Estas actividades son realizadas en cada una de las regiones y sectores en que se encuentra dividido en el pas.

III. LEYES RELATIVAS AL ORDENAMIENTO TERRITORIAL


EN RELACIN CON EL AMBIENTE301
1. LGUC (DECRETO CON FUERZA DE LEY N 458
13 DE ABRIL DE 1976)302

PUBLICADO EL

Tiene relevancia para este captulo en la medida que regula la planificacin territorial del pas, en particular, la planificacin urbana. En efecto,
segn su artculo 27:
... se entender por Planificacin Urbana, para los efectos de la presente
Ley, el proceso que se efecta para orientar y regular el desarrollo de los
centros urbanos en funcin de una poltica nacional, regional y comunal
de desarrollo socio-econmico. Los objetivos y metas que dicha poltica
nacional establezca para el desarrollo urbano sern incorporados en la
planificacin urbana en todos sus niveles.

Los mbitos a los que se refiere son cuatro: nacional, regional, intercomunal y comunal. La planificacin nacional se encuentra contemplada
en los artculos 27, 28 y 29 de la LGUC, aunque como sucede con todos
los otros tipos de planificacin urbana no hace referencia alguna a los
aspectos ambientales303. Asimismo, el decreto ley N 1.305 de 1975, que
reestructura y regionaliza el MINVU, dispone que a esta reparticin toca
formular y supervigilar las polticas nacionales en materia habitacional
y urbanstica y elaborar los planes nacionales de desarrollo urbano304.
No obstante, no han sido elaborados por el Ministerio ni menos desarrollados por la OGUC.
La planificacin urbana regional es aqulla que se orienta al desarrollo de los centros urbanos de las regiones y se realiza por medio de
un plan regional de desarrollo urbano, que fija los papeles de los centros
urbanos, sus reas de influencia recproca, relaciones gravitacionales,

235

301
Se ha dejado fuera de este anlisis los cambios introducidos a las modificaciones
de IPT por la nueva Ley de Turismo (ley N 20.423), a propsito de la regulacin de las
zonas de inters turstico.
302
Bermdez y Herv, op. cit., p. 45.
303
Vase, Plumer, Programa de armonizacin..., op. cit., p. 84.
304
Op. cit., p. 73.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

236

metas de crecimiento, etc.305. En cuanto a los requisitos de los PRDU, se


encuentran establecidos en el artculo 2.1.2 de la OGUC.
Finalmente, la LOCGAR establece como principio bsico, orientador
de la actuacin de los gobiernos regionales en la administracin de la
regin, el deber de observar el desarrollo armnico y equitativo de sus
territorios tanto en lo concerniente al desarrollo econmico como al
social y cultural. No slo eso, el mismo cuerpo legal dispone como una
de las funciones de los GORES en materia de ordenamiento territorial la
de fomentar y velar por la proteccin, conservacin y mejoramiento del
ambiente, adoptando las medidas adecuadas a la realidad de la regin,
aunque y esto es decisivo para el alcance de las facultades de stos en
materia de OT con sujecin a las normas legales y decretos supremos
reglamentarios que rijan la materia306.
La planificacin urbana intercomunal es aqulla que regula el desarrollo fsico de las reas urbanas y rurales de diversas comunas que, por
sus relaciones, se integran en una unidad urbana307. Cuando esta unidad
sobrepase los quinientos mil habitantes, le corresponder la denominacin de rea Metropolitana para los efectos de su planificacin. Los planes
reguladores intercomunales o metropolitanos estn constituidos por un
conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo fsico
del rea correspondiente. Dentro de estas normas cabe destacar que la
ordenanza y los planos que comprendan dicho plan deben expresar la
zonificacin general, las reas de desarrollo prioritario y los lmites de
extensin urbana308.
La planificacin urbana comunal
es aquella que promueve el desarrollo armnico del territorio comunal,
en especial de sus centros poblados, en concordancia con las metas regionales de desarrollo econmico-social309.

Las disposiciones de este plan se refieren, entre otros, al uso del


suelo o zonificacin, fijacin de lmites urbanos, determinacin de prioridades en la urbanizacin de terrenos. El procedimiento de elaboracin
y los requisitos de un PRC se encuentran regulados en los artculos 2.1.10
y siguientes de la OGUC.
Cabe destacar que segn el artculo 60 de la ley, el PRC debe sealar:

305

Vase artculo 30 y siguientes de la LGUC.


Vase artculo 17 de la LOCGAR.
307
Vase artculo 34 de la LGUC.
308
Vase artculo 35 de la LGUC y 2.1.3 de la OGUC.
309
Vase artculo 41 de la LGUC.
306

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

los terrenos que por su especial naturaleza y ubicacin no son edificables.


Estos terrenos no podrn subdividirse y slo se aceptar en ellos la ubicacin de actividades transitorias, mantenindose las caractersticas rsticas
del predio (...). Igualmente, el Plan Regulador sealar los inmuebles o
zonas de conservacin histrica, en cuyo caso los edificios existentes no
podrn ser demolidos o refaccionados sin previa autorizacin.

Por ltimo, cabe sealar que el artculo 64 de la LGUC dispone:


en las reas urbanas, los bienes nacionales de uso pblico que correspondan a terrenos de playa o riberas de mar, de ros y de lagos navegables,
se usarn en concordancia con lo dispuesto en el Plan Regulador y su
Ordenanza Local. Las concesiones que la Direccin del Litoral otorgare
sobre ellos requerirn el informe previo favorable de la Direccin de Obras
Municipales respectiva.

La situacin de las zonas rurales se encuentra regulada en el artculo 55 de la LGUC, aunque slo para los efectos de su interferencia con
la planificacin urbana. En efecto, la aludida disposicin permite en las
zonas rurales slo aquellas construcciones necesarias para la explotacin
agrcola del inmueble y asigna a la SEREMINVU el deber de velar para
que las construcciones y subdivisiones que se realicen en zonas rurales
aparte, obviamente, de las necesarias para la explotacin agrcola del
inmueble no originen ncleos urbanos al margen de la planificacin
urbana- regional310.

237

2. LBGMA (LEY N 19.300 DE 1 DE MARZO DE 1994, COMPLEMENTADA


POR LA LEY N 20.417 DE 26 DE ENERO DE 2010)
Su texto primitivo contena dos disposiciones relacionadas con el OT.
La primera de ellas en la regulacin del SEIA, estableciendo el deber de
sometimiento al sistema de evaluacin. En efecto, de acuerdo con la letra
h) del artculo 10 de dicha ley, deban someterse al SEIA:
[Los] Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales,
planes reguladores comunales, planes seccionales, proyectos industriales
o inmobiliarios que los modifiquen o que se ejecuten en zonas declaradas
latentes o saturadas.

De esta manera, la LBGMA agreg otro requisito, adicional a aqullos


contenidos en la legislacin urbanstica, regional y municipal, a los IPT.
310

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Vase artculo 55 de la LGUC.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Considerando que el objetivo de la evaluacin de impacto ambiental


es determinar si un proyecto se ajusta o no a la legalidad vigente, el sometimiento a la misma de un instrumento normativo, como un IPT, no
pareca del todo afortunado311. La otra dificultad que esta inclusin presentaba al igual como ocurre con varios de los literales contenidos en
la enumeracin del artculo 10 es que no quedaba claro si este ingreso
deba ser mediante una DIA o un EIA312.
La segunda, en tanto, es el artculo 39 de la LBGMA, el cual dispone:
La ley velar porque el uso del suelo se haga en forma racional, a fin de
evitar su prdida y degradacin.

238

Dicho reenvo no ha sido recogido hasta el da de hoy por el legislador, sin perjuicio de la aprobacin de disposiciones especficas relacionadas con el uso razonable del suelo en leyes de fomento especiales
(como la Ley de Bosque Nativo).
La ley N 20.417 soluciona la ambigedad en torno a la manera de
someter a evaluacin a los IPT, en lo que a efectos sobre el ambiente
concierne. Entrada en vigencia esta ley una vez que se haya dictado el
reglamento especfico sobre este nuevo instrumento, en rigor los IPT de
la LGUC, as como otros debern someterse a la EAE. No slo se soluciona
dicha ambigedad con esto sino, tambin, se recoge la crtica relativa a
la falta de idoneidad del SEIA para evaluar instrumentos normativos.
En lo sustantivo, el nuevo artculo 7 bis. de la Ley de Bases establece:
Se sometern a evaluacin ambiental estratgica las polticas y planes
de carcter normativo general, as como sus modificaciones sustanciales,
que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que
el Presidente de la Repblica, a proposicin del Consejo de Ministros,
sealado en el artculo 71, decida.
En todo caso, siempre debern someterse a evaluacin ambiental estratgica los planes regionales de ordenamiento territorial, planes reguladores
intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales, planes
311
Vase Osvaldo de la Fuente, La ordenacin del territorio como instrumento de
gestin ambiental, pp. 201-211.
312
Esta dificultad no es propia de la legislacin urbanstica, sino que de la medioambiental, en cuanto la va de ingreso al SEIA para las actividades sealadas en el artculo
10 es siempre en abstracto indetermninada, dependiendo, en definitiva, de la magnitud
en que se presenten en concreto los efectos, caractersticas y circunstancias sealados
en el artculo 11 de la LBGMA.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio martimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de
ordenamiento territorial que los reemplacen o sistematicen. En esta situacin
el procedimiento y aprobacin del instrumento estar a cargo del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier
otro organismo de la Administracin del Estado, respectivamente.

En lo que a gestin se refiere, una de las modificaciones que la ley


N 20.417 establece para tecnificar el SEIA, relacionada con la ordenacin
del territorio, es la relativa a la exigencia de un informe de compatibilidad
territorial por parte de los rganos regionales, locales y de la autoridad
martima, en caso que correspondiera.
En efecto, el artculo primero, nmero 4, letra a) de la ley N 20.417
dispone:
Sin perjuicio de los permisos o pronunciamientos sectoriales, siempre
se requerir el informe del Gobierno Regional, del Municipio respectivo
y la autoridad martima competente, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado.

No slo eso, con el mismo propsito de limitar la discrecionalidad


en la evaluacin de impacto ambiental, el inciso segundo de la misma
disposicin obliga a que los proyectos en evaluacin consideren las
polticas y planes sujetos a EAE. La disposicin seala:

239

Los proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluacin de impacto ambiental debern considerar siempre las polticas y planes evaluados estratgicamente, de conformidad a lo sealado en el Prrafo 1
bis de este ttulo.

De esta manera, el aludido informe de compatibilidad y el deber de


considerar los instrumentos que se hayan sometido a EAE introducen consideraciones de ordenacin del territorio hasta ahora ausentes en el SEIA.
Por ltimo, la misma ley N 20.417 introduce una modificacin
importante en materia de aprobacin de regulaciones ambientales, la
cual por ser de alcance general, puede entenderse aplicable y como
veremos ser un gran aporte en materia de regulaciones sectoriales de
ordenamiento territorial.
El artculo 71 letra f) de la ley N 20.417 dispone que el Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad deber:
Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica, cualquiera sea el ministerio de

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

origen, que contenga normas de carcter ambiental sealadas en el artculo 70.

Esta norma, si bien similar, es bastante ms amplia que la contenida


en el artculo 72 letra b) del antiguo texto de la LBGMA. sta, limitaba el
alcance de esa atribucin que entonces perteneca al Consejo Directivo
de la CONAMA a los proyectos de ley y actos administrativos que se
propongan al Presidente de la Repblica dentro del mbito de competencias de la Comisin.
Hay buenas razones para interpretar la nueva redaccin de manera
amplia. En primer lugar, porque seala expresamente que ese pronunciamiento puede efectuarse de manera indistinta del Ministerio de origen. En
segundo lugar, porque para dilucidar qu es lo que ha de entenderse por
norma de carcter ambiental, la disposicin hace un reenvo al artculo
70, en el cual son varios los numerales que le atribuyen competencias al
Ministerio en diversas materias como: biodiversidad, cambio climtico,
recursos naturales renovables y no renovables, evaluacin ambiental
estratgica, procesos de planificacin, etctera313.

240

De esta manera, cada vez que un ministerio, en el ejercicio de sus


competencias medio ambientales como las que tienen los organismos
competentes en materia de ordenamiento territorial sobre el suelo o
ante los efectos ambientales de una actividad de fomento, pretenda dictar un acto administrativo con incidencia sobre alguno de los mbitos
establecidos en el artculo 70, deber someterlo al pronunciamiento del
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

3. LEY N 20.249 DE 2008, QUE CREA EL ESPACIO COSTERO MARINO


DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Publicada en febrero de 2008, estableciendo una nueva figura jurdica


de proteccin: el espacio costero marino de los pueblos originarios. A ella
queda sometida la destinacin, la administracin y el trmino de dichas
reas. Dispone que en un plazo de seis meses desde su publicacin debe
dictarse el reglamento al que hace referencia, el cual fue publicado en el
Diario Oficial el 26 de mayo del ao 2009.
De acuerdo con la ley:
sern susceptibles de ser declarados como espacio costero marino de
pueblos originarios los bienes comprendidos en el borde costero que se
313

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Vase artculo 70 de la ley N 20.417.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

encuentran bajo la supervigilancia y administracin del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina, de conformidad con el artculo. 1
del Decreto con Fuerza de Ley N 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda,
sobre Concesiones Martimas, o la normativa que lo reemplace.

Esta figura de proteccin se crea con el objetivo de resguardar el


uso consuetudinario de dichos espacios, de mantener las tradiciones y el
uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas
al borde costero.
Podrn acceder a la administracin de los espacios costeros marinos de pueblos originarios, las asociaciones de comunidades indgenas
compuestas de dos o ms comunidades indgenas, o en casos excepcionales, de una sola comunidad indgena, cuando se constate que slo
ella ha realizado el uso consuetudinario del espacio y no existen otras
comunidades vinculadas a l. Dicha administracin se realizar conforme
a un plan de administracin, que deber asegurar la conservacin de
los recursos naturales comprendidos en l y propender al bienestar de
las comunidades314.

IV. REGULACIN ADMINISTRATIVA


1. MODIFICACIONES A LA OGUC, DECRETO SUPREMO N 47
DE 16 DE ABRIL DE 1992

241

De acuerdo con el artculo 2 de la LGUC, corresponde al segundo nivel


de accin de la legislacin urbanstica. Su objetivo es reglamentarla, y
regular el procedimiento administrativo, el proceso de planificacin urbana, el proceso de urbanizacin, el proceso de construccin, adems
de los estndares tcnicos de diseo y de construccin exigibles en los
dos ltimos. Es el MINVU el responsable de estudiar las modificaciones
que la OGUC requiera.
En el ejercicio de esa facultad, en el ao 2009 dicha reparticin introdujo dos modificaciones a la OGUC315, siendo el comn denominador de
ellas que ambas buscaron destrabar restricciones de localizacin para
proyectos de infraestructura energtica establecidos en los respectivos
IPT. Ms an, en ambos casos la compatibilidad del proyecto en cuestin
con la zonificacin establecida en el respectivo IPT haba sido informada
favorablemente por parte de la autoridad urbanstica. Estos dos casos
314

Vase captulo relativo al Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas.


Obviamente varias ms fueron las modificaciones introducidas a la OGUC durante
2009, sin embargo, para efectos de coherencia y sntesis, se han dejado fuera del anlisis.
315

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fueron el de la planta de Metrogas en Pealoln y el de la central termoelctrica Campiche en Ventanas. A continuacin, nos avocamos de forma
separada al anlisis de estas modificaciones.

2. DECRETO SUPREMO N 8, QUE MODIFICA EL ARTCULO 2.1.29


(PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL EL 13 DE ABRIL DE 2009)
Mediante esta resolucin, se modific el artculo 2.1.29 de la OGUC, el
cual regula el uso de suelo para infraestructura energtica, que se refiere
a las edificaciones o instalaciones y a las redes o trazados destinados
a infraestructura de transporte, sanitaria y energtica. La discusin se
trab, sin embargo, en relacin con cmo interpretar el inciso tercero,
particularmente la expresin se entendern siempre admitidos. El tenor
de ese inciso era el siguiente:
Las redes de distribucin, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados de infraestructura se entendern
siempre admitidos y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los
organismos competentes. El instrumento de planificacin territorial deber
reconocer las fajas o zonas de proteccin determinadas por la normativa
vigente y destinarlas a reas verdes, vialidad o a los usos determinados
por dicha normativa.

242

La Contralora General de la Repblica, en tres dictmenes distintos


(N 37.731 de 2007 Metrogas, N 13.529 de 2008 subestacin Marbella y N 59.822 de 2008 Campiche), interpret que la expresin se
entendern siempre admitidos, se refera slo a las redes y trazados,
pero no a las instalaciones o edificaciones, las que, de esta manera, habran de entenderse plenamente sometidas al respectivo instrumento
de planificacin territorial.
Ante eso, el MINVU, junto con acotar la definicin de redes y trazados,
se hizo cargo de la situacin de las instalaciones o edificaciones, distinguiendo aqullas localizadas en zonas urbanas, de las situadas en zonas rurales
abarcadas por un PRM o PRIC. Esto, lo hizo de la siguiente manera.
A continuacin del hasta entonces existente inciso segundo, se
intercal un nuevo inciso tercero, pasando los actuales incisos tercero,
cuarto y quinto a ser cuarto, quinto y sexto, respectivamente. El tenor
del nuevo inciso fue el siguiente:
Para estos efectos se entender por redes y trazados, todos los componentes de conduccin, distribucin, traslado o evacuacin, asociados a
los elementos de infraestructura indicados en el inciso anterior.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

Junto con eso y haciendo frente a las interpretaciones de la Contralora, el antiguo inciso tercero (ahora cuarto, tras la dictacin de este
decreto supremo), se modific, quedando su redaccin de la siguiente
manera:
El Instrumento de Planificacin Territorial respectivo definir en las reas
al interior del lmite urbano, las normas urbansticas que regulen el emplazamiento de las instalaciones o edificaciones necesarias para este tipo
de uso, que no formen parte de la red, sin perjuicio del cumplimiento de
las normas ambientales, de las normas de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, de esta Ordenanza y dems disposiciones pertinentes. En
el rea rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos,
dichas instalaciones o edificaciones estarn siempre admitidas y se sujetarn a las disposiciones que establezcan los organismos competentes,
sin perjuicio del cumplimiento de la ley 19.300 y de lo dispuesto en el
artculo 55 del DFL N 458 (V y U), de 1975, Ley General de Urbanismo y
Construcciones.

Con esto, se salv para lo sucesivo que la Contralora tal como lo


haba hecho en tres dictmenes anteriores, todos relativos a infraestructura energtica- planteara objeciones de legalidad a la localizacin de proyectos, fundados en que sta no fuera concordante con el uso establecido
por el PRI o PRM. No slo eso, de pasada convalid un vicio de legalidad
que afectaba al emplazamiento de la planta de Metrogas en Pealoln, la
que fue autorizada en una zona, que de acuerdo con el PRM de Santiago,
corresponda a un rea de preservacin ecolgica, que no comprenda
dentro de los usos de suelo posibles el de infraestructura energtica
Ahora bien, considerando el alcance general y no especfico de las
disposiciones de la OGUC, es posible sentar la interrogante de si acaso,
para darle viabilidad o coherencia con la legislacin sectorial a un proyecto determinado, es una buena idea modificar un cuerpo normativo
cuyo alcance, por el contrario, es general. Elementales razones de teora
general del Derecho, como que una normativa general no debe estar
hecha a la medida de una necesidad particular qu va a pasar con
todas aquellas otras situaciones y necesidades de diversa ndole que
van a regirse por esa modificacin introducida a la ordenanza? , llevan
a optar por la negativa.
Dicho eso, en conformidad con el anlisis realizado a la institucionalidad en materia de ordenamiento territorial, puede afirmarse que es
la propia distribucin de potestades normativas en la materia, la que
posibilita este fenmeno. Como se ha sealado, las disposiciones de la
OGUC prevalecen sobre aqullas de los IPT, y ello posibilita que, ante la
no conformidad con el IPT de un proyecto importante para algn inters

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

pblico, esto pueda ser subsanado introduciendo una modificacin a la


ordenanza. De esta manera, las decisiones en torno a los patrones de uso de
suelo, habiendo un proyecto emblemtico de por medio, se centralizan.
Podra pensarse, no obstante, que eso est bien. Al fin y al cabo, la
decisin de aprobar o no un proyecto determinado, y la de establecer los
patrones de uso del territorio son decisiones polticas. Aun aceptando
esta premisa, y desde la ptica de lo que interesa al ordenamiento territorial, el establecimiento de los patrones de uso de suelo en consideracin
a las aptitudes y limitaciones del entorno natural, hay una visin que
falta. sta es la de la institucionalidad cuya vocacin es la regulacin del
entorno natural: la institucionalidad ambiental.

3. DECRETO SUPREMO N 68, QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 2.1.21, 2.1.28


Y 2.1.29 DE LA OGUC (PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL
EL 31 DE DICIEMBRE DE 2009)

244

Esta modificacin tuvo como propsito armonizar las propias disposiciones de la ordenanza que no eran concordantes con las modificaciones
introducidas en materia del uso de suelo, infraestructura y actividades
productivas316, pero, adems, su efecto fue solucionar los problemas de
localizacin del proyecto central termoelctrica Campiche317, como lo
demuestra su calificacin ambiental favorable, poqusimos das despus
de su dictacin318.
316

El citado decreto supremo, adems de introducir modificaciones al artculo


2.1.21, hizo lo propio con el 2.1.28 y 2.1.29, flexibilizando las consecuencias para el uso
actividades productivas de la calificacin establecida en el artculo 4.14.2 de la OGUC y
eliminando la exigencia que las instalaciones o edificaciones correspondientes al uso de
infraestructura que contemplen procesos de transformacin deban localizarse fuera del
lmite urbano, en caso de ser calificadas como contaminantes.
317
Ilustrativa es a este repecto la carta enviada por Electrica Campiche, empresa de
AES GENER, el 14 de enero de 2010 a la Secretaria de la COREMA Quinta Regin, solicitando
dar curso progresivo a la tramitacin del expediente de evaluacin de impacto ambiental
del proyecto central termoelctrica Campiche. En su cuerpo, estableciendo previamente
que el proyecto habra en lo sucesivo de acogerse al nuevo inciso 3 del artculo 2.1.21 de
la OGUC y la superioridad normativa de la OGUC sobre el respectivo IPT, la misiva seala:
ha quedado subsanada in actum y por la sola virtud de la disposicin reglamentaria
aludida, la disconformidad normativa relativa al uso de suelo que afectaba al proyecto.
Vase Carta de 14 de Enero de 2010 EEC- N 078/2010, a la Secretaria de la COREMA
Quinta Regin, en http://www.elmostrador.cl/media/2010/01/carta-AES-Gener-Conama.
pdf, visitada el 28 de mayo de 2010.
318
El considerando 3.1 de la RCA N 275, seala que el decreto supremo 68/2009
del MINVU subsan los reparos formulados por la Corte Suprema al emplazamiento del
proyecto. Vase resolucin exenta N 275 de la CONAMA de la Regin de Valparaso, del 26

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

Especficamente, el primero de los cometidos del decreto supremo


N 68, que a la sazn permiti la pronta calificacin favorable de Campiche, fue modificar el artculo 2.1.21 de la OGUC. La citada disposicin se
refiere a la situacin de un predio que en el respectivo IPT queda sujeto
a ms de un uso de suelo. Hasta antes del citado decreto supremo N 68,
en lo que a ordenacin del territorio se refiere, la ltima palabra la tena
el respectivo IPT. En efecto, la disposicin sealaba:
Si al predio de que trata el inciso anterior lo afectaren dos o ms zonas o
subzonas con distintos usos de suelo, se admitirn todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que
afecte a dos tercios o ms de la superficie del terreno, salvo que alguno
de los destinos tuviere restriccin expresa indicada en el instrumento de
planificacin territorial o que se trate de los usos de Actividades Productivas o Infraestructura.

El decreto supremo N 68 reemplaz la segunda mitad del inciso


por el siguiente texto:
salvo que alguno de los destinos tuviere restriccin expresa indicada
en el instrumento de planificacin territorial o que se trate de los usos
de Infraestructura y/o de Actividades Productivas, circunstancias estas
ltimas (sic) en donde se aplicar lo dispuesto en el inciso siguiente.

Consiguientemente, determinando la regla aplicable en esas circunstancias el inciso tercero dispuso:

245

Si del predio afecto a dos o ms zonas o subzonas con distintos usos de


suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho
uso de suelo, debiendo observarse lo sealado en el inciso precedente
en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de
planificacin territorial que corresponda podr prohibir la aplicacin de
este inciso dentro de su territorio.

De esta manera, a diferencia de lo que ocurra antes, donde, en caso de


que alguno de los usos de suelo que admitiera el predio implicara restriccin, la existencia de una limitacin expresa impeda aplicar la regla general
que los usos del predio se determinaran por los que permitiera su frente a
la calle de mayor ancho o los que permitiera la zonificacin que afectara a
dos tercios de la superficie de su terreno, la nueva regla determina que si
el 30% del predio permite los usos de actividades tanto productivas como
de febrero de 2010. Disponible online en https://www.e-seia.cl/archivos/Res._275_R3.pdf,
visitada el 28 de mayo de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

de infraestructura, se entender que todo el terreno tambin lo admite,


quedando, por tanto, la totalidad del terreno libre de la restriccin.

V. JURISPRUDENCIA
1. JURISPRUDENCIA JUDICIAL

246

Sin perjuicio de haber sido el 2009 un ao en el cual abundaron pronunciamientos relevantes de tribunales de justicia sobre la ordenacin del
territorio319, dada su ntima vinculacin con los aspectos ambientales de
la planificacin territorial, esta seccin se referir nicamente el caso
Campiche320. Al respecto, para una mejor comprensin de este anlisis,
cabe referirse, en primer lugar, a los hechos del caso.
La central termoelctrica Campiche pretenda emplazarse en una
zona que desde el punto de vista de la regulacin ambiental estaba
declarada como saturada por MP10 y SO2 y, desde la perspectiva de la
planificacin territorial, se encontraba calificada como zona de restriccin primaria de riesgo para el asentamiento humano, calificacin que
implicaba que dicha zona slo poda ser utilizada para el desarrollo de
reas verdes y recreacionales vinculadas a las actividades propias del uso
de las playas con sus instalaciones mnimas complementarias calificadas como tales por la SEREMINVU de la V Regin como sombreadores,
camarines de carcter transitorio, etctera.
En razn de esta ltima calificacin, para poder emplazar el proyecto en esa zona, de acuerdo con el artculo 2.1.17 de la OGUC (en su

319

Vase, rol 3136-2009, Corte Suprema, sentencia de 25 de agosto de 2009,


revocando en fallo dividido un recurso de proteccin acogido por la Corte de Apelaciones
de Valparaso, fundado en la afectacin del derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminacin, derivada del acto presuntamente ilegal de no haber ingresado al SEIA las
modificaciones establecidas al proyecto del nuevo PRM de Valparaso, introducidas a raz
de reparos planteados en la toma de razn por la Contralora General de la Repblica.
Como, asimismo, rol 1808-2007, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de
noviembre de 2009, acogiendo el recurso de casacin en la forma interpuesto por el fisco,
pero confirmando la sentencia de primera instancia, que acoge una demanda de nulidad
de Derecho Pblico en contra de la resolucin exenta N 147 de 2005 de la COREMA de
la Regin Metropolitana, que calific de manera favorable la declaracin de impacto
ambiental del Proyecto de modificacin del plano regulador metropolitano de Santiago
80 aeropuerto Los Cerrillos Portal Bicentenario, en circunstancias que, en virtud de la
concurrencia de los efectos establecidos en el artculo 11 de la LBGMA, el proyecto debi
haber sido presentado a evaluacin mediante un estudio de impacto ambiental.
320
Corte Suprema, rol 1219-2009, sentencia del 22 de junio de 2009.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

redaccin de ese entonces), resultaba necesario obtener una autorizacin, la cual fue otorgada mediante la dictacin de la resolucin N 112
de la Direccin de Obras de la Municipalidad de Puchuncav. Luego,
habindose previamente levantado la restriccin de emplazamiento por
la aludida resolucin, la COREMA de la Regin de Valparaso calific de
modo favorable el proyecto a travs de la resolucin exenta N 499. sta,
fue impugnada a travs de un recurso de proteccin presentado ante la
Corte de Apelaciones de Valparaso, fundado en la presunta afectacin
al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, derivada de
la ilegal RCA que aprob el proyecto.
La cuestin jurdica sobre la cual la Corte de Apelaciones de Valparaso (en primera instancia) y la Corte Suprema (en segunda) se pronunciaron, se refiere a si se dio cumplimiento a los requisitos del artculo 2.1.17
de la OGUC para autorizar el proyecto en una zona de riesgo. De acuerdo
con esta disposicin, tratndose de supuestos en que la restriccin de
uso se deba a riesgos por desastres naturales u otros motivos subsanables mediante la incorporacin de obras de ingeniera, se permite que,
previa presentacin de estudios tcnicos fundados, pueda autorizarse un
proyecto en el rea afecta a restriccin. Ambos tribunales coincidieron
en que no se cumpli con ellos, aunque difirieron en la fundamentacin
de ese juicio.
En su anlisis, la Corte de Apelaciones de Valparaso elimin toda
consideracin al texto del artculo 2.1.17. Lo que hizo, en cambio, fue
incorporar al texto de la sentencia la parte medular del anlisis relativo
a la imposibilidad de verificar el carcter fundado del estudio de riesgo,
efectuado por la Contralora en el dictamen N 59.822, relativo a la legalidad de la resolucin N 112. Luego de llevarlo a cabo, afirm que la autorizacin para el levantamiento de la restriccin de emplazamiento debi
haberse tramitado como modificacin al respectivo plan regulador.
Para la Corte Suprema, en tanto, lo decisivo no fue la constatacin
del carcter fundado del estudio presentado para subsanar el riesgo
originalmente establecido, sino que el hecho de que la autoridad local no
reparara en si un proyecto de la magnitud de una central termoelctrica
cumpla con todos los requisitos y condiciones para emplazarse en un
rea de riesgo.
Ahora bien, del anlisis anterior deriva necesariamente la ilegalidad de la resolucin N 112, pero no la de la RCA N 499. Para que la
ilegalidad del primer acto sea comunicable al segundo, es necesario
antes establecer de forma fundada la vinculacin entre uno y otro. Esto
lo hace la Corte Suprema en el considerando 9 del fallo, al sealar que
la calificacin favorable del proyecto se sustent en la actuacin de un
rgano incompetente en la modificacin de los usos del suelo, de lo cual

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

fluye un vicio que impide que la RCA se genere de manera legtima, pues
hay un defecto originario que le resta validez.
Establecida la ilegalidad de la actuacin recurrida, la Corte debi
avocarse a constatar si ella afectaba o no el legtimo ejercicio del derecho
a vivir en un ambiente libre de contaminacin. Su respuesta a esta pregunta fue afirmativa, y se fundament en que la eliminacin ilegal de un
uso de suelo para reas verdes en una zona fuertemente golpeada por la
emisin de contaminantes, provoca un menoscabo que afecta el derecho
a vivir en un ambiente libre de contaminacin de los recurrentes.

2. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

248

El 21 de agosto de 2007, la Contralora General de la Repblica emiti el


dictamen N 37.731, declarando la legalidad de la resolucin exenta N
368 de la COREMA de la Regin Metropolitana, que se pronunci a favor
respecto de la solicitud de autorizacin provisoria del proyecto Sistema de respaldo de red de distribucin de gas natural zona oriente de la
Regin Metropolitana, de la empresa Metrogas.
El organismo de control debi pronunciarse respecto a si dicha
resolucin cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 15
inciso segundo de la LBGMA, en relacin con los artculos 113 y 114 del
decreto supremo N 95 de 2001, Reglamento del SEIA. De acuerdo con la
interpretacin de la Contralora (en cuyo respaldo cita historia legislativa,
doctrina y jurisprudencia judicial), uno de esos requisitos es que la solicitud de autorizacin provisoria slo puede ser aprobada si el proyecto
o actividad en cuestin, de acuerdo con sus caractersticas esenciales,
es factible de realizarse en conformidad a la normativa vigente.
Uno de los cuestionamientos efectuados en la solicitud de dictamen
fue que el proyecto, que habra de emplazarse en una zona rural, no cumpla
con la normativa urbanstica vigente, en particular con las disposiciones
del PRM de Santiago. Especficamente, se argument que el artculo 8.3.1.1
de dicho plan dispone que el rea en la cual el proyecto pretenda emplazarse era una de preservacin ecolgica que, de acuerdo con el propio IPT,
constitua un rea restringida o excluida al desarrollo urbano.
Frente a estos cuestionamientos, la respuesta del titular del proyecto fue que, de acuerdo con el artculo 2.1.29 de la OGUC, los IPT slo
pueden establecer condiciones y requisitos para el emplazamiento de
infraestructura energtica en zonas rurales, pero jams prohibirlas, pues
la aludida disposicin seala de manera textual que la infraestructura
energtica se entender siempre admitida. As, para dilucidar la cuestin
de la legalidad de la resolucin que se pronunci de modo favorable respecto de la solicitud de autorizacin provisoria, el organismo contralor

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

hubo de pronunciarse respecto del sentido y alcance del artculo 2.1.29


de la OGUC.
Antes de referirse al pronunciamiento del ente contralor, cabe sealar que, en conformidad a la entonces vigente circular N 173 de la DDU
del MINVU 321, 322, que emiti instrucciones para la correcta aplicacin del
artculo 2.1.29 de la OGUC, la infraestructura energtica independientemente de si se tratara de edificaciones o de redes y trazados habra
de entenderse siempre admitida, quedndole, de esta manera, vedado a
los IPT prohibir su emplazamiento, limitndose su competencia slo al
establecimiento de las condiciones para su instalacin.
En definitiva, la Contralora estim que la interpretacin literal
sugerida por el titular del proyecto slo era aplicable para las redes y
trazados de infraestructura energtica, pero no para sus edificaciones.
Siendo esto as, por no haber una norma de la OGUC que determinara
lo contrario, la aludida disposicin del PRM de Santiago era la que rega
los usos de suelo posibles y, de esta manera, se estim que emplazar
un proyecto de generacin energtico en una zona que la planificacin
territorial destinaba a la preservacin ecolgica, era contrario a la legalidad vigente. Con todo, la interpretacin del organismo de control del
artculo 2.1.29 de la OGUC trascendi a este caso en particular y un ao
ms tarde sirvi de base para otros dos dictmenes.
El primero de ellos es el N 13.529 de 2008, referido al emplazamiento
de la subestacin elctrica Marbella. La solicitud de pronunciamiento
al ente contralor se funda en la presunta ilegalidad de la resolucin N
16 de 2005 de la Direccin de Obras de la Municipalidad de Puchuncav,
que autoriz el cambio de destino de servicios a infraestructura de un
sector del rea de expansin urbana, el que de acuerdo con el PRIC de
Valparaso, slo puede ser utilizado para el destino vivienda, sin que se
contemple ninguna clase de infraestructura.
Frente a esta alegacin, la SEREMINVU de la Regin de Valparaso
argumenta la interpretacin ya analizada de la DDU acerca de la regla
del artculo 2.1.29 de la OGUC, en conformidad a la cual los trazados de
infraestructura deben entenderse siempre admitidos, prevaleciendo
sobre cualquier destinacin establecida en el respectivo IPT.

249

321
Disponible on line en http://www.minvu.cl/opensite_20090911173715.aspx, visitada
el 6 de julio de 2010.
322
Al respecto, no est de ms sealar, que de acuerdo con el artculo 4 de la LGUC,
corresponde a la DDU impartir las instrucciones para la aplicacin de las disposiciones de
la OGUC y de la LGUC. En tanto, a las SEREMINVU les toca supervigilar las disposiciones
legales, reglamentarias, administrativas y tcnicas sobre construccin y urbanizacin e
interpretar las disposiciones de los IPT.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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As las cosas, la cuestin jurdica a resolver es si la aludida resolucin de la Direccin de Obras de la Municipalidad de Puchuncav se
ajusta al respectivo IPT y, para el caso en que la primera interrogante
sea respondida de forma negativa, s resulta procedente la instalacin
de una subestacin elctrica en ese sector.
El organismo contralor responde de manera negativa a la primera
pregunta, sobre la base de que la destinacin infraestructura excede
la naturaleza y finalidades de un predio, autorizado originalmente para
ser usado con fines habitacionales de veraneo y que cuenta para esos
efectos con equipamiento deportivo. As, la pretendida modificacin
constituira una reforma esencial al proyecto original.
Seguidamente, previa constatacin que el rea de expansin urbana,
a diferencia de lo argido por la Municipalidad de Puchuncav, es rea
urbana, la Contralora seala que ella, de acuerdo con el artculo 57
de la LGUC, se rige por el respectivo IPT y, por consiguiente, cualquier
modificacin en cuanto al uso de suelo que se pretenda introducir debe
tramitarse como modificacin al respectivo plan regulador.
Finalmente, la Contralora discrepa de la interpretacin del artculo
2.1.29 de la OGUC, en conformidad a la cual la infraestructura energtica
debe entenderse siempre admitida. De manera consistente con la interpretacin que formul sobre esta disposicin para el caso de la planta
de Metrogas, interpreta esta disposicin como referida nicamente a las
redes y trazados de esta infraestructura, pero no a las edificaciones e
instalaciones, las que, por el contrario, quedan plenamente sometidas a
la planificacin territorial.
Siguiendo la misma lnea, en diciembre de 2008, la Contralora emite
el dictamen N 59.822, referido a la legalidad de la resolucin N 112 de la
Direccin de Obras de la Municipalidad de Puchuncav. Dicha resolucin
aprob la construccin de obras fluviales en la ribera norte del estero
Campiche por parte de la empresa AES GENER, as como la instalacin
de la central termoelctrica Nueva Ventanas, en un sector definido como
zona de riesgo primario para el asentamiento humano por el PRIC de
Valparaso.
Para resolver el requerimiento, el ente contralor solicita el pronunciamiento de los organismos involucrados en la cuestin: la Direccin de
Obras de la Municipalidad de Puchuncav, la SEREMINVU de la Regin de
Valparaso y la COREMA de la misma regin. La respectiva reparticin
municipal defiende dicha resolucin sealando que sta fue dictada
en conformidad a los artculos 2.1.17 y 2.1.29 de la OGUC. Asimismo,
la SEREMINVU de la Regin de Valparaso, argumenta la legalidad de la
aludida resolucin, en razn de su conformidad con la ya citada circular
N 173 de la DDU.

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

Por ltimo, la autoridad ambiental regional seala que calific de


forma favorable el proyecto Ajuste de la disposicin general de las instalaciones de la central Nueva Ventanas, sobre la base del levantamiento
de la restriccin de uso de suelo determinado por la resolucin N 112 y
de lo manifestado en el procedimiento de calificacin ambiental de este
proyecto por la SEREMINVU regional, en relacin con que sera factible el
emplazamiento de ste en la zona si se cumplen con los requisitos establecidos en el artculo 2.1.17 de la OGUC, no siendo necesario modificar
el respectivo plan regulador para cambiar el uso de suelo en el rea, en
virtud del artculo 2.1.29 de la OGUC.
De esta manera, la Contralora debe resolver dos cuestiones:
1) si se ha cumplido para la dictacin de la resolucin N 112 con
los requisitos establecidos en el artculo 2.1.17 de la OGUC y
2) si el artculo 2.1.29 de la OGUC confiere a la Direccin de Obras
Municipales la facultad de autorizar el emplazamiento de infraestructura energtica.
Al respecto, luego de analizar el tenor literal del artculo 2.1.17 de la
OGUC, la Contralora concluye que s puede autorizarse el emplazamiento
de proyectos en reas donde la restriccin impuesta obedece a razones
de riesgos contra desastres naturales u otros motivos subsanables por
la incorporacin de obras de ingeniera. Con todo, esta autorizacin slo
proceder si el alzamiento de la restriccin se avala a travs de estudios
fundados.
Determinado el sentido y alcance de la aludida disposicin, el ente
contralor verifica el cumplimiento de sus supuestos fcticos, concluyendo
que no pueden darse por cumplidos para el caso en cuestin, por cuanto
es imposible determinar el carcter fundado de los estudios presentados
por el titular del proyecto, ya que requerida a la SEREMINVU regional la
memoria explicativa de la modificacin de 1987 al PRIC de Valparaso,
que introdujo la respectiva zona de riesgo, la autoridad responde que
sta no ha podido ser habida.
En relacin con la interpretacin del artculo 2.1.29, la Contralora
una vez ms mantiene su interpretacin contraria a la de la DDU, sealando que la infraestructura energtica slo se entiende siempre admitida
respecto de redes o trazados, pero no tratndose de edificaciones o instalaciones, las que, para efectos de su localizacin, quedan plenamente
sometidas a lo que disponga el respectivo IPT.
As, la Contralora determina la ilegalidad de la resolucin N 112
de la Direccin de Obras de la Municipalidad de Puchuncav, ordenando
su invalidacin.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

252

Como se ha podido apreciar, existe una ntima conexin entre la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, con las modificaciones
introducidas mediante la regulacin administrativa. Esta conexin, independientemente de sus connotaciones polticas, es absolutamente
predecible si se considera el sistema de distribucin de potestades
normativas existentes en materia de ordenamiento territorial, en el cual
las disposiciones de la OGUC prevalecen sobre aqullas establecidas en
los IPT.
Este sistema genera una serie de incentivos perversos, los que
lamentablemente han podido apreciarse en la prctica, donde la OGUC
termina siendo modificada, en lo que a planificacin del territorio se refiere, para resolver casos concretos de incompatibilidad de un proyecto
con el respectivo IPT.
El efecto de esta prctica es nefasto por donde se le mire. Primero
que todo, por cuestiones de tcnica regulatoria, en cuanto una norma
de aplicacin general no puede modificarse a la medida de un proyecto
determinado, pues una vez que se concrete, la aludida norma habr de
aplicarse a todas las situaciones donde se presenten los supuestos de
hecho que hacen procedente su aplicacin y en ese escenario posterior
no podr proveer orientacin alguna.
En segundo lugar, la utilizacin de esta prctica desconoce determinaciones tomadas por organismos con especiales deberes en materia
de uso del territorio y preservacin del ambiente, como los gobiernos
regionales y las municipalidades, entidades que, al fin y al cabo, habrn
de recibir los costos y beneficios que la determinacin sobre los patrones
de uso de suelo irrogue, incluso, rindiendo cuentas a la ciudadana, en
el caso de las municipalidades.
Es nefasta, por ltimo, ya que en el mbito central, no obstante sus
efectos sobre el ambiente, la toma de decisiones queda entregada al
MINVU, sin considerar las opiniones y polticas de otras reparticiones a
quienes les compete la preservacin o el uso del ambiente y los recursos
naturales.
En efecto, a diferencia de lo que sucede con un instrumento de gestin ambiental como un plan de prevencin o descontaminacin que
debe ser aprobado por un consejo de ministros luego de un procedimiento reglado, tcnico y participativo, una modificacin a la OGUC en
materia de planificacin del territorio queda a la sola discrecionalidad
tcnica del MINVU, el cual, como ya se ha sealado, para la elaboracin
de estas modificaciones puede hacer consultas, pero slo a las asocia-

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CAPTULO VI: ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y AMBIENTE

ciones gremiales e instituciones ligadas al mbito del urbanismo y de la


construccin, dejando afuera del procedimiento a otros diversos actores
interesados en la materia.
De ah que, en lo que a ordenamiento territorial se refiere, las conclusiones no puedan ser de lo ms alentadoras. No obstante los avances
aludidos en el desarrollo de determinadas polticas, como las de informacin territorial, reas protegidas, biodiversidad y gestin integrada de
cuencas, as como en la paulatina incorporacin de reas de conservacin
en algunos PRDU y PRC, en tanto se mantenga el esquema de distribucin de potestades normativas, al final del da todo se determinar por
el inters coyuntural dominante en el mbito central; inters que hasta
el momento nunca ha velado por la sustentabilidad de los patrones de
uso de suelo.

RECOMENDACIONES
Tres son las recomendaciones que se formulan. Las dos primeras, plenamente implementables, por cuanto no requieren de una modificacin
legislativa para poder efectuarse. La ltima, por el contrario, depende
de una modificacin de esta naturaleza, por lo que, sin perjuicio de que
es aconsejable, en la actualidad no se puede ejecutar.
1. Para efectos que la normativa sobre planificacin territorial sea
idnea, se recomienda no seguir modificando disposiciones generales de la OGUC para los propsitos de facilitar el emplazamiento
de un proyecto incompatible con un IPT determinado.
2. En consideracin a lo establecido en los artculos 73 y 70 de la
ley N 20.417, se recomienda someter a la aprobacin del nuevo
Consejo de Ministros de la Sustentabilidad toda modificacin con
efectos ambientales que se pretenda introducir a la OGUC.
3. Con la finalidad de dejar en manos de los ms inmediatamente
afectados la determinacin relativa a los patrones de uso de suelo
en su territorio, se recomienda modificar las disposiciones de las
leyes orgnicas constitucionales de gobierno regional y municipalidades, as como la norma de la OGUC, que hacen prevalecer
las disposiciones adoptadas por la administracin en el mbito
central por sobre las de los IPT.
Se podra ser mucho ms ambicioso, por cierto, en esta lista de
recomendaciones, incluyendo cuestiones tales como la modificacin
de la regla de prevalencia de los IPT adoptados en niveles ms altos
de planificacin, por sobre los que se adoptan en los niveles inferiores
cuestin que slo sera aconsejable si se contemplara otra regla distinta
para resolver la eventual antinomia entre un instrumento y otro o la

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

propuesta de una ley base de ordenamiento territorial, que consagre una


institucionalidad dedicada especficamente a la materia. Sin embargo,
estimamos que a la luz del ltimo desarrollo normativo y jurisprudencial, son stas las que con un sentido de urgencia y de manera realista
se podran emprender.

254

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

CAPTULO SPTIMO

BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS


Y BIOTECNOLOGA

La biodiversidad o diversidad biolgica es un concepto amplio, que abarca toda la vida en el planeta, de modo que los impactos negativos que
se producen sobre ella alteran las funciones ecolgicas vitales para todo
el sistema. Es por esto que de su adecuado uso y proteccin depende la
calidad de vida y la satisfaccin de las necesidades humanas.
La ley N 19.300, sobre bases generales del medio ambiente de 1994,
distinguiendo niveles o componentes de la biodiversidad, la ha definido
en su artculo 2 letra a) como:
255
la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los
ecosistemas terrestres y acuticos. Incluye la diversidad dentro de una
misma especie, entre especies y entre ecosistemas.

Dada la amplitud de este tema, para efectos de esta publicacin, y


con la finalidad de poder abordar de manera ms clara las principales polticas relacionadas con la biodiversidad que han sido objeto de desarrollo
e implementacin durante los ltimos aos en nuestro pas, as como las
distintas leyes que regulan esta materia y los proyectos de reforma tanto
legales como constitucionales que se han propuesto, dividiremos este
captulo en cuatro grandes temas o apartados:
A) Ecosistemas.
B) Especies.
C) Diversidad gentica.
D) Biotecnologa y recursos genticos.
Antes de entrar de lleno en dichos temas se entregarn algunos
antecedentes sobre la diversidad biolgica en Chile y los distintos diagnsticos realizados a su respecto. Luego, se abordarn los tres primeros
temas que analizan la regulacin de la conservacin y uso de la biodiversidad distinguiendo tres niveles: los ecosistemas, las especies y los

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

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genes. Finalmente, el ltimo apartado se refiere a la regulacin de la aplicacin de una tecnologa que ha ido adquiriendo gran relevancia en el
ltimo tiempo, cuya materia prima la constituyen los recursos genticos
y biolgicos: la Biotecnologa.
La identificacin de los enfoques analticos que sustentan este sector regulatorio es una tarea compleja en cuanto se trata de normativa
dispersa y escasa la que, como se ver, no ha sido dictada de manera
sistemtica, sino que a partir de bases legales diferentes y por instituciones distintas. Lo anterior permite sostener que no hay un slo enfoque
en esta rea, aunque se puede afirmar que el fondo de la discusin en
materia de polticas y normativas sobre biodiversidad ha sido, en Chile,
una de derechos. En efecto, la normativa que se ha generado en materia
de biodiversidad apunta principalmente a adoptar medidas de conservacin del ambiente, lo que implica reconocer una visin antropocntrica
de la naturaleza, en que los intereses de los seres humanos deben tener
prioridad. As, se fundamenta este tipo de medidas en el derecho a vivir
en un ambiente adecuado. Por otro lado, los conflictos que han surgido
en torno a la aplicacin de esta normativa se deben al reconocimiento
de la existencia de otros derechos que pugnan con algunas medidas de
conservacin, tales como el derecho de propiedad o el derecho a desarrollar actividades econmicas. Lo anterior seguramente tambin ha
contribuido a que la regulacin en esta rea sea tan escasa y adolezca
de una normativa legal clara y sistemtica.
En cuanto a la regulacin de la Biotecnologa, su adopcin ha tenido
que ver sobre todo con las condiciones del comercio nacional e internacional y con la exigencia del Estado de otorgar estndares de proteccin
a quienes desarrollan nuevas tcnicas y tecnologas. Es as como tambin
cobran relevancia en esta rea especfica el derecho a desarrollar actividades econmicas y el derecho de propiedad (intelectual). Ambos, sin embargo, deben ser debidamente ponderados ante el ejercicio de derechos
ambientales como el vivir en un ambiente libre de contaminacin y seguro
para la salud de las personas. Cabe sealar que el vaco normativo que
se evidencia en este mbito no slo perjudica la proteccin del ambiente
sino que, tambin, est afectando a diversos sectores econmicos, aun
cuando puede estar estimulando indirectamente el desarrollo de alguna
industria en particular (por ejemplo, los semilleros).
Aunque de manera aislada, tambin se evidencia un enfoque de
justicia ambiental, en particular en el proyecto de reforma constitucional sobre regionalizacin de los recursos naturales, que expresamente
apunta al problema distributivo de los costos y beneficios ambientales.
Por ltimo, sin duda se puede sostener que existe en este sector un
enfoque costo-beneficio aunque cortoplazista, en la medida que se ha

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

optado al final por no regular en algunos mbitos y no dar jerarqua legal


a muchas de las normas que aqu se aplican, considerando seguramente
que el costo de adoptar dichas regulaciones puede ser mayor que los
beneficios que generan.

ANTECEDENTES
Chile es un pas altamente heterogneo en cuanto a sus condiciones ambientales debido a sus caractersticas geogrficas, lo que hace que posea
un alto grado de biodiversidad, es decir, una gran variedad de ambientes y de ecosistemas y, adems, dentro de ellos, una alta proporcin de
especies endmicas, nicas en el mundo. En este contexto, conservar
la diversidad de ecosistemas, especies y genes de nuestro pas, protegindolas de especies extranjeras invasoras, de la contaminacin y la
sobreexplotacin y, en suma, de los efectos que produce el desarrollo
de los asentamientos humanos en el ambiente, se convierte no slo en
una necesidad en el mbito pas para nuestra propia subsistencia sino,
tambin, en una preocupacin en el concierto mundial.
Consciente de esta particularidad y necesidad estaba la ex ministra
de Medio Ambiente cuando sealaba:

257

Las miles de especies de organismos vivos as como los variados y


complejos hbitat existentes en Chile constituyen ciertamente uno de
nuestros capitales ms preciados. Esta fantstica diversidad es uno de
los ms importantes aportes para nuestra identidad como pas, pues nos
entrega elementos que nos distinguen claramente323.

Por su parte, la OCDE, en la Evaluacin de desempeo ambiental,


hecha a nuestro territorio el ao 2005, destina un captulo especial a
analizar la evolucin de Chile desde 1990 en materia de Conservacin
de la naturaleza y la diversidad biolgica.
Especficamente, en lo que respecta a este captulo, destaca la notable diversidad biolgica de los ecosistemas, la que est dada no slo por
su amplitud de latitudes sino, tambin, por las diferencias de altitud y las
fronteras naturales formadas por los Andes y el Pacfico, siendo posible,
por ejemplo, encontrar humedales tanto al nivel del mar como en las
zonas altas de los Andes (a 4.400 metros sobre el nivel del mar). Agregndose, tambin, que los ecosistemas chilenos fluctan desde lugares con
escasas formas de vida aparente (el desierto de Atacama, el ms seco del
323

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CONAMA, Biodiversidad de Chile, patrimonio y desafos, p. 15.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

258

mundo) hasta zonas de enorme diversidad biolgica, como los bosques


de zona templada de Valdivia, lo que ha hecho que varios ecosistemas
chilenos hayan sido reconocidos por su importancia internacional, como
es el caso precisamente de los bosques de zona templada de Valdivia, los
que se encuentran entre las principales prioridades de conservacin de
la iniciativa Global 200 del WWF, en tanto que Conservacin Internacional ha designado un rea del centro de Chile que cubre casi el 40% del
pas como uno de los veinticinco puntos crticos ms importantes del
mundo para la diversidad biolgica324.
Luego, la Evaluacin... revisa cul ha sido el desempeo del pas en
hbitat y reas protegidas. Para ello realiza un anlisis del porcentaje
de ecosistemas chilenos sujetos a proteccin del SNASPE, de la participacin del sector privado en la creacin de reas protegidas y de la
integracin de las preocupaciones sobre la naturaleza en las polticas
sectoriales.
Respecto de cada uno de estos puntos, identifica como aspectos positivos, a esa fecha, el que desde 1990 Chile haya promulgado varias leyes
que incluyen una dimensin de proteccin de la naturaleza, y a fines de
2003 se adoptara una estrategia nacional de diversidad biolgica, en tanto
que se estn preparando estrategias de diversidad biolgica regionales
ms detalladas y un plan de accin nacional sobre diversidad biolgica325.
Se destaca tambin que las leyes y los reglamentos sobre recursos naturales y los planes de desarrollo del turismo incorporen disposiciones de
manejo sustentable. En cuanto al SNASPE, destaca que Chile ha declarado
legalmente protegido casi una quinta parte de su territorio, incluyendo
nueve sitios Ramsar y siete reservas de la biosfera de la UNESCO, adems
de poseer tres sitios de patrimonio mundial, aunque stos, en realidad,
protegen patrimonios culturales (como la isla de Pascua) y no patrimonios naturales. En tanto que los intereses privados (ONG, empresas e
individuos) manejan casi 17.000 km2 (equivalentes a alrededor del 12%
de las reas estatales protegidas) con fines de conservacin326.
Pese a lo anterior, la Evaluacin... seala que subsisten importantes
deficiencias en los desempeos de hbitats y reas protegidas, y que
hasta la fecha la proteccin de la naturaleza no ha contado con el nfasis
y los recursos suficientes para enfrentar las amenazas de largo plazo de
la diversidad biolgica altamente endmica de Chile.
324
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 108.
325
Que como se ver ms adelante, fue adoptado en el ao 2005.
326
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., pp. 100 y 110.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

En materia normativa, no hay ninguna ley especfica de conservacin de la naturaleza, y las estructuras institucionales y de manejo dan
una importancia secundaria a los objetivos de conservacin ante las
metas ms amplias de los organismos relevantes. Por su parte, los fondos para la proteccin de la naturaleza y la diversidad biolgica, y para
velar por el cumplimiento de las normas, son insuficientes, as como el
conocimiento sobre el funcionamiento de los ecosistemas. Asimismo, las
polticas gubernamentales no reconocen adecuadamente el valor de la
naturaleza como un activo vital para la industria turstica ni aprovechan
el potencial del turismo al mximo para contribuir al financiamiento del
manejo de la naturaleza327.
En cuanto a las reas protegidas, a pesar del alto ndice de proteccin
general por la gran extensin total que se ha alcanzado, muchas reas
que forman parte del SNASPE son muy pequeas y aisladas entre s para
representar un gran valor, muchos ecosistemas y hbitat significativos
estn subrepresentados, y al ritmo actual de avance el objetivo de proteger
el 10% de todos los ecosistemas significativos para el ao 2010 no se cumplir. El manejo de las reas protegidas sufre de falta de financiamiento e
inversin, y aun cuando en la red del SNASPE se incluyen reas martimas,
se trata, en general, de extensiones de las reas terrestres y no tienen
entidad por s mismas. La ausencia de un sistema eficaz de planificacin
territorial, con excepcin de los mecanismos de planificacin sectorial,
hace que los hbitats fuera de las reas protegidas sean sumamente vulnerables a la destruccin. Por ltimo, las reas protegidas por el sector
privado han realizado un aporte limitado a la proteccin de la naturaleza,
pues la seleccin de los sitios es aleatoria y se asigna escasa consideracin
a las prioridades de diversidad biolgica. La mayor parte de las zonas
son pequeas y aisladas, y, en general, carecen de estudios de referencia,
planes de manejo y personal capacitado, al tiempo que la mayora de estas
zonas no est protegida desde el punto de vista jurdico328.
En virtud de lo anterior, la OCDE realiza las siguientes recomendaciones329.






tegias de diversidad biolgica nacional y regionales y asignarles
los recursos apropiados;

de la naturaleza y la diversidad biolgica;

259

327

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 101.
328
Op. cit., pp. 101, 110, 111 y 113.
329
Op. cit., p. 100.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

260

tarios de las reas protegidas estatales y privadas con el fin de


lograr una red coherente de reas ncleo protegidas, zonas de
amortiguamiento y corredores ecolgicos;

de proteger el 10% de todos los ecosistemas significativos en


Chile (incluidas las reas costeras y marinas) y fomentar las actividades para la aplicacin de la legislacin relacionada con la
naturaleza;

y las instituciones acadmicas para construir la base de conocimientos cientficos (incluida la elaboracin de un catlogo de
las especies vivas) necesaria para el manejo de la naturaleza;

de ordenamiento territorial que sea capaz de incorporar los valores de la diversidad biolgica;


mentos econmicos, para crear oportunidades en las polticas
de turismo y de naturaleza de beneficio mutuo.
Finalmente, en su captulo sobre Cooperacin internacional, incluye una recomendacin en torno a la proteccin de las reas marinas,
sealando que el Estado de Chile debe
dar continuidad a las iniciativas nacionales y bilaterales en las reas
de investigacin, seguimiento y manejo sustentable de los ecosistemas
marinos (pesqueras sustentables, prevencin de contaminacin marina,
entre otros); fortalecer la prevencin de los vertidos de petrleo y las
capacidades de mitigacin330.

Por su parte, el Informe pas..., en su captulo referente al Estado


de la diversidad biolgica, realiza un diagnstico coincidente con el de
la OCDE, y seala que la prdida y fragmentacin de los hbitats debido, por ejemplo, a la deforestacin y al cambio de uso de suelo, junto
con la sobreexplotacin, constituyen las principales amenazas para la
diversidad biolgica, a lo que se suma la falta de informacin sobre la
composicin, presiones y estado de la biodiversidad, siendo esto ltimo
no slo una amenaza para la biodiversidad sino para las eventuales opciones de desarrollo basadas en el uso de ella o en el goce de los servicios
ecosistmicos que ella presta331.
330

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., p. 208.
331
Instituto de Asuntos Pblicos, Informe Pas: estado del medio ambiente en Chile
- 2005, p. 141.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

El Informe pas... seala, en cuanto a los aspectos deficitarios, que en


la medida que persistan vacos en el conocimiento sobre la composicin
y distribucin de la biodiversidad, los planes y programas de conservacin estarn basados en informacin parcial que debilita la seleccin
de reas prioritarias; y que pese a las evidentes deficiencias, no existe
ninguna lnea estratgica de accin u objetivo en la ENB tendiente a
superar estos vacos. Luego, en lo que respecta a la diversidad de ecosistemas, agrega que no existe un sistema de clasificacin consensual
de los ecosistemas chilenos, hecho que no es menor, pues la ENB tiene
entre sus lneas estratgicas el conservar y restaurar ecosistemas, lo
cual genera ambigedades en el proceso de seleccin de las entidades
a conservar y restaurar332.
Concluye sealando que, aunque al ao 2005 Chile ha mejorado la
formulacin de polticas, planes y estrategias para la conservacin de la
biodiversidad, la sola formulacin de estos instrumentos no garantiza
cambios efectivos y favorables respecto de la situacin actual. Varios aspectos a nivel de aprobacin de leyes, formulacin de polticas, diseo de
instrumentos y aplicacin de programas requieren ser mejorados, junto
con la prioridad poltica dada a la conservacin de la biodiversidad y la
consiguiente inversin de los recursos necesarios para avanzar en los
objetivos y metas que el propio pas ha definido en esta materia333.
En cuanto al SNASPE, indica que, si bien ha aumentado el nmero
y cobertura de reas silvestres protegidas, crendose por primera vez
en el pas reas protegidas marinas y costeras, persisten dieciocho formaciones vegetacionales ausentes y varias otras subrepresentadas en
el SNASPE, a la vez que sigue habiendo un presupuesto bajo comparado
con las crecientes necesidades de gestin y proteccin efectiva de las
unidades. Plantea tambin la necesidad de innovar en la gestin y enfoque
de conservacin, as como de generar instrumentos complementarios
al reglamento de APP cuya entrada en vigencia se encuentra an pendiente. Ello, a fin de contar con una definicin operacional sobre qu se
entender por APP, junto con una ampliacin de las categoras de manejo
hasta ahora reconocidas y la formulacin de un estndar nacional para
la conservacin privada, para que de esta forma sea posible avanzar
en regular las iniciativas privadas que postulen a ser reconocidas en su
contribucin a los objetivos nacionales de conservacin334.
Adems, en cuanto al enfoque de conservacin, plantea la necesidad
de orientar los esfuerzos futuros hacia territorios y paisajes de conserva-

261

332

Instituto de Asuntos Pblicos, op. cit., p. 141 y 144.


Op. cit., p. 162.
334
Op. cit., pp. 162 y 163.
333

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

cin. Esto implica incorporar, bajo distintas modalidades de proteccin,


reas naturales ubicadas fuera del SNASPE, lo que exige promover la
proteccin de tierras de parte de los agentes privados, buscar modalidades de conservacin flexibles que compatibilicen conservacin y uso
sustentable, enfocar la conservacin hacia paisajes ms que a unidades
separadas, y articular el sistema pblico de proteccin de reas silvestres
con las iniciativas privadas en esta materia335.
Teniendo presente la situacin nacional en materia de conservacin
de ecosistemas al ao 2005, descrita tanto en la Evaluacin... as como
en el Informe pas..., revisaremos, a continuacin, en detalle, la regulacin existente en esta materia, tanto en instrumentos de poltica como
propiamente normativos, con nfasis en la regulacin de las distintas
categoras de reas protegidas.

A. ECOSISTEMAS
I. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS

262

Como hemos podido ver, la conservacin de la biodiversidad constituye hoy no slo una meta pas sino una preocupacin y necesidad en el
mbito mundial, que se ha materializado en diversos instrumentos internacionales. Desde el ao 2003 Chile ha elaborado una serie de polticas,
planes y programas con el objetivo de implementar de forma adecuada
los tratados internacionales ratificados y de dar cumplimiento a las obligaciones contradas por el Estado en virtud de los mismos en materia de
conservacin de la biodiversidad.
Por esto, antes de revisar los instrumentos internos, nos referiremos
brevemente a los acuerdos internacionales que los inspiran.

1. CDB
La principal fuente de obligaciones y de principios polticos para el Estado de Chile en materia de conservacin de la biodiversidad es el CDB,
adoptado el 5 de junio de 1992 en Rio de Janeiro, y promulgado en Chile
mediante el decreto supremo N 1.963 del MINREL, el 28 de diciembre de
1994, y publicado en el Diario Oficial el 6 de mayo de 1995.
Conforme se seala en su artculo 1, sus principales objetivos, que
se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones, son:

335

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Instituto de Asuntos Pblicos, op. cit., p 163.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

(...) la conservacin de la diversidad biolgica, la utilizacin sostenible


de sus componentes y la participacin justa y equitativa en los beneficios
que se deriven de la utilizacin de los recursos genticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia
apropiada de las tecnologas pertinentes, teniendo en cuenta todos los
derechos sobre esos recursos y a esas tecnologas, as como mediante
una financiacin apropiada.

Luego, en su artculo 4 establece su mbito jurisdiccional de aplicacin en relacin con cada Estado parte, sealando que se aplica a todos
los componentes de la diversidad biolgica, en las zonas situadas dentro
de los lmites de su jurisdiccin nacional. Por ltimo, cabe agregar que
en el artculo 6 se indican las medidas generales que debern adoptar los
Estados para los efectos de la conservacin y la utilizacin sostenible,
sealando:
Cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades
particulares:
a) Elaborar estrategias, planes o programas nacionales para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica o adaptar
para ese fin las estrategias, planes o programas existentes, que habrn
de reflejar, entre otras cosas, las medidas establecidas en el presente
Convenio que sean pertinentes para la Parte Contratante interesada; y
b) Integrar, en la medida de lo posible y segn proceda, la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica en los planes,
programas y polticas sectoriales o intersectoriales.

263

2. CONVENCIN RAMSAR
Si bien el CDB es el instrumento internacional ms relevante para nuestro
pas en trminos generales respecto a la biodiversidad, cabe mencionar tambin, para efectos de este apartado sobre conservacin de los
ecosistemas, a la Convencin Ramsar, suscrita en Ramsar, Irn, el 2 de
febrero de 1971 y promulgada en Chile mediante decreto supremo N 711
del MINREL el 4 de septiembre de 1981, publicado en el Diario Oficial el
11 de noviembre de 1981336.
Dispone en su artculo 1 lo que comprende para efectos de ella el
concepto de zonas hmedas y de aves acuticas, sealando:

336

Las enmiendas a los artculos 6 y 7 de la CDB, adoptadas el 28 de mayo de 1987


por la Conferencia de las Partes Contratantes, fueron promulgadas en Chile mediante el
decreto supremo N 1338 del 6 de octubre de 1995, publicado en el Diario Oficial el 22 de
noviembre de 1995.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

1. Para el propsito de esta Convencin, las zonas hmedas se dividen en


reas de cinagas, pantanos, reas de musgos o agua, sean stas naturales
o artificiales, permanentes o temporales, de aguas estticas o corrientes,
frescas, con helechos o saladas, incluyendo zonas de agua de mar cuya
profundidad no exceda de seis metros durante la marea baja.
2. Para el propsito de esta Convencin las aves acuticas las constituyen pjaros que dependen ecolgicamente de las zonas hmedas.

Luego, en sus artculos siguientes, desarrolla los distintos deberes


y obligaciones que se derivan para los Estados en virtud de s misma,
siendo la principal de ellas el deber de cada parte contratante de designar
zonas hmedas apropiadas dentro de su territorio para ser incluidas en
una lista de zonas hmedas de importancia internacional, la cual ser
conservada por su secretara.
En cuanto a las obligaciones ms especficas respecto de estas zonas,
destaca el deber consagrado en el artculo 4 nmero 1, el que seala:
Cada Parte Contratante favorecer la conservacin de las zonas hmedas y
de las aves acuticas al crear reservas naturales en zonas hmedas, estn stas incluidas o no en la Lista, y proveer adecuada proteccin para ellas.

264

Teniendo presente los instrumentos internacionales sealados, revisaremos los instrumentos de poltica que se han adoptado en nuestro
pas en materia de conservacin de la biodiversidad y, de manera ms
especfica, en materia de conservacin de los ecosistemas.

3. ENB (2003)
Consecuentemente con las obligaciones suscritas en virtud del CDB, el
Estado de Chile adopt en el 2003 la ENB, aprobada por el Consejo de
Ministros de la CONAMA en diciembre de ese ao337.
En sus antecedentes generales, se sintetiza el fundamento que se
tuvo a la vista para su dictacin y del cual se desprende, adems, el objetivo general de este instrumento, sealando:
el establecimiento de una estrategia nacional en materia de biodiversidad,
permitir mejorar la gestin sustentable del patrimonio natural, con el
objeto de resguadar su capacidad vital y garantizar el acceso a los beneficios para el bienestar de las generaciones actuales y futuras. Se considera
como primera prioridad la prevencin del deterioro del patrimonio na-

337

Este instrumento se encuentra disponible en www.conama.cl/biodiversidad/1313/


w3-article-31858.html, visitada el 30 de agosto de 2010.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

tural, asegurando la conservacin de la biodiversidad en sus tres niveles


(gen, especie, ecosistema), de los atributos y procesos relevantes de los
suelos y las aguas, pues esto es ms simple, eficaz, eficiente y equitativo
que su recuperacin338.

La estrategia comprende una serie de objetivos especficos, y dispone ocho lneas estratgicas, proponiendo acciones concretas para cada
una de ellas. Dichas lneas son las siguientes:
1. Asegurar la conservacin y restauracin de los ecosistemas de manera de reducir de forma importante el ritmo actual de prdida de
la diversidad biolgica antes del 2010.
2. Asegurar la preservacin de especies y del patrimonio gentico.
3. Promover las prcticas productivas sustentables que aseguren el
mantenimiento de la biodiversidad.
4. Fortalecer la coordinacin interinstitucional e intersectorial para la
gestin integral de la biodiversidad.
5. Establecer los mecanismos formales y no formales requeridos para
asegurar una ptima gestin de la biodiversidad.
6. Fortalecer la educacin ambiental, la conciencia pblica y el acceso
a la informacin en el mbito de la biodiversidad.
7. Fortalecer y coordinar la investigacin que permita mejorar el conocimiento sobre conservacin y uso sustentable de la biodiversidad.
8. Consolidar los mecanismos para el financiamiento requerido para
la conservacin de la biodiversidad339.

265

4. ESTRATEGIAS REGIONALES DE BIODIVERSIDAD (2002-2003)


El proceso de elaboracin de estrategias regionales de biodiversidad, que
se inici en mayo de 2002, constituye el antecedente de la creacin de la
estrategia nacional de biodiversidad, de modo que, contrariamente a lo
que podra pensarse, surgi de la creacin, en las regiones, de sus respectivas estrategias y planes de accin para la diversidad biolgica local.
Estos instrumentos locales340 se elaboraron con el objetivo general
comn de
la conservacin de la diversidad biolgica, el uso sostenible de sus componentes y la participacin justa y equitativa en los beneficios que deriven
de la utilizacin de los recursos genticos.
338

CONAMA, Estrategia nacional de biodiversidad, p. 7.


Op. cit., pp. 15-21.
340
Las estrategias regionales de biodiversidad se encuentran disponibles en http://
www.conama.cl/portal/1301/article-35083.html, visitada el 30 de agosto de 2010.
339

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Cada estrategia contiene, adems, un plan de accin para la conservacin


y uso sustentable de la diversidad biolgica de la regin, elaborado a
partir de las necesidades identificadas en el diagnstico que se efectu
acerca del estado y caractersticas de los ecosistemas y la biodiversidad
locales.
Como ya mencionamos, este proceso se desarroll entre el ao 2002
y 2003, y en la actualidad las regiones Primera a Duodcima, adems de
la Metropolitana, cuentan con su respectiva estrategia y planes de accin
para la conservacin de la biodiversidad. A ello cabra agregar que en
el caso de la Regin Metropolitana, adems de la estrategia regional, se
elaboraron una serie de planes especficos para conservar y proteger
determinados lugares, tales como el Plan de accin sitio prioritario Cordn de Cantillana, el Plan de accin sitio prioritario El Roble, el plan de
accin sitio prioritario Humedal de Batuco, y el plan de accin Santiago
Andino341.
Respecto de las nuevas regiones de Los Ros y de Arica y Parinacota,
no se han adoptado an estrategias y planes regionales independientes
para la conservacin de la biodiversidad.

266

5. PDAP PARA LA IMPLEMENTACIN


DE LA ENB 2004-2015 (2005)
En abril de 2005 fue aprobado por el Consejo Directivo de la CONAMA
el PdAP para la implementacin de la ENB 2004-2015342. Ya en agosto de
2004 la CONAMA haba formulado un plan de accin de corto plazo del
sector pblico 2004-2006, el cual estipulaba noventa y cuatro acciones
relevantes en los diferentes ejes estratgicos de la ENB con el objetivo
de impulsar de forma coordinada un conjunto de actividades para sentar
las bases de despliegue del PdAP. Con este proceso como primer paso, se
inici el trabajo para formular el PdAP que comprende la totalidad de las
acciones y compromisos relevantes para avanzar en la implementacin
de la ENB en el corto, mediano y largo plazo, con la participacin activa
del conjunto de actores involucrados, tanto pblicos como privados y
representantes de la sociedad civil.
As, se lleg finalmente a la elaboracin del PdAP, el cul se estructura a partir del establecimiento de una imagen objetivo de lo que se
desea como pas por todos los actores involucrados. Teniendo presente
el escenario esperado en materia de conservacin y uso sostenible de
341

CONAMA, Estrategia de biodiversidad, op. cit.


Este documento se encuentra disponible en http://www.sinia.cl/1292/articles35223_PDA.pdf, visitada el 30 de agosto de 2010.
342

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

la diversidad biolgica que se propone lograr a travs de la implementacin del PdAP este instrumento desarrolla en detalle, para cada una
de la lneas estratgicas de la ENB antes revisadas, las metas y acciones
prioritarias concretas tanto a corto (2006) como a mediano (2010) y
largo plazo (2015).
En lo que respecta ms especficamente a este apartado, el PdAP
propone para la implementacin de la primera lnea o eje estratgico de
la ENB referente a la conservacin y restauracin de ecosistemas, las
siguientes acciones concretas:
1.1. Establecimiento de una Red Nacional de reas Protegidas Terrestres
y Costero Marinas: Se busca que los esquemas legales vigentes y en desarrollo se operacionalicen para una proteccin efectiva, coordinada y
participativa de los sitios prioritarios, a partir de un esfuerzo de definicin
de acciones de conservacin con los actores involucrados y antecedentes
cientficos y tcnicos pertinentes y actualizados.
1.2. Programas para la Conservacin de Humedales de Alto Valor
Biolgico Bajo Proteccin Internacional y lucha contra la desertificacin:
Se busca cumplir con los requerimientos establecidos en la Convencin
Relativa a las Zonas Hmedas de Importancia Internacional. Especialmente como Hbitat de las Aves Acuticas (Ramsar) y la Convencin de
las Naciones Unidas de Lucha Contra la Desertificacin, particularmente
con la oficializacin de los planes de accin respectivos y su puesta en
marcha para avanzar en la conservacin efectiva de estos ecosistemas y
reas de alta fragilidad.
1.3. Promocin de Mecanismos de Fomento a la Conservacin de
Sitios Prioritarios: Se busca abrir nuevos mecanismos de fomento a la
conservacin in situ a travs del desarrollo de actividades de bajo impacto ambiental probado en sitios con alto valor biolgico, por medio de
concesiones de terrenos fiscales para fines tursticos y de investigacin
cientfica, y compensaciones por impactos ambientales definidos a travs
del SEIA para fines de conservacin de la diversidad biolgica343.

267

6. POLTICA NACIONAL DE REAS PROTEGIDAS (2005)


Aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA, en sesin del 27 de
diciembre de 2005, con miras al cumplimiento de las acciones propuestas
en el primer eje estratgico del PdAP, y en respuesta a los vacos legales
existentes en materia de AP344.
343

CONAMA, Plan de accin de pas para la implementacin de la estrategia nacional


de biodiversidad 2004-2015, p. 28.
344
Este documento se encuentra disponible en http://www.sinia.cl/1292/articles-35111_
pol_areasprotegidas.pdf, visitada el 30 de agosto de 2010.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

En este marco, se plantea como objetivo general


crear e implementar un Sistema Nacional de AP, terrestres y acuticas,
pblicas y privadas, que represente adecuadamente la diversidad biolgica
y cultural de la nacin, garantizando la proteccin de los procesos naturales y la provisin de servicios ecosistmicos, para el desarrollo sostenible
del pas, en beneficio de las generaciones actuales y futuras345.

En lo que respecta a sus objetivos especficos, podemos destacar


los siguientes:

268

1. Estructurar un Sistema Nacional de AP, terrestres y acuticas, a partir


de lo existente y de las adecuaciones normativas e institucionales en los
subsistemas pblico, privado y pblico-privado, para optimizar la gestin
y proteccin de dichas reas.
(...)
3. Contar con muestras representativas de los ecosistemas terrestres,
marinos y dulce-acucolas del pas, segn compromisos internacionales
y la Estrategia Nacional de Biodiversidad, asegurando la existencia de
muestras de cada uno de stos en el subsistema pblico.
4. Asegurar la proteccin efectiva y eficiente, in situ, del Sistema
Nacional de AP, bajo un modelo de gestin, que considere: liderazgo, planificacin, administracin, regulacin, fiscalizacin y seguimiento.
(...)
7. Fomentar la incorporacin del sector privado y otros actores, en la
creacin y gestin de AP en los subsistemas privado y pblico-privado.
(...)
9. Promover la investigacin cientfica en el sistema de AP, en especial
aquella que vaya en directo beneficio de los objetivos de las reas y de su
manejo346.

Por ltimo, establece una serie de lineamientos estratgicos para


cada uno de los objetivos especficos planteados.

7. ESTRATEGIA NACIONAL PARA LA CONSERVACIN Y USO RACIONAL


DE LOS HUMEDALES EN CHILE (2005)
La creacin de la ENH, responde al compromiso internacional adquirido
por Chile, al adherir a la Convencin Ramsar, que fue tratada al inicio de
este apartado. Sin embargo, se aplica a todos los ecosistemas del pas
que corresponden a humedales y no slo a aqullos que se encuentren
345
346

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CONAMA, Poltica nacional de reas protegidas, p. 12.


Ibid.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

inscritos en la lista de la Convencin como sitios de importancia internacional de proteger.


Aprobada por el Consejo Directivo de la CONAMA en diciembre de
2005, y
responde a la necesidad del pas de abordar de manera concertada, adecuada y eficiente la proteccin efectiva de sus espacios hmedos347.

Si bien se trata de un instrumento con un campo de aplicacin ms especfico en materia de biodiversidad que los vistos anteriormente en
ste apartado, hemos incluido aqu su anlisis, pues tiene por objetivo
directo y principal la conservacin de ecosistemas. Su importancia en
este contexto ha sido reconocida por la ENB y por el PdAP, pues al igual
que en el caso de la Poltica Nacional de reas Protegidas, esta Estrategia
responde tambin al cumplimiento de una de las acciones propuestas
en el primer eje estratgico del PdAP referente a la conservacin y restauracin de ecosistemas.
Su objetivo general es:
promover la conservacin de los humedales prioritarios de Chile y de sus
funciones y beneficios en un marco de desarrollo sustentable348.

Por ltimo, se plantea seis objetivos especficos, sealando para cada


uno de ellos una serie de lneas de accin concretas. Dichos objetivos son:

269

1. Desarrollar una conducta de valoracin ambiental, econmica, social


y cultural de los humedales.
2. Incrementar el conocimiento sobre los humedales.
3. Implementar un marco de accin legal e institucional para lograr la
conservacin y uso sostenible de los humedales.
4. Promover la participacin del sector privado, organizaciones no gubernamentales, instituciones acadmicas, pueblos originarios y comunidad en general en la conservacin y uso sustentable de humedales.
5. Desarrollar e implementar instrumentos de planificacin y gestin
participativa para la conservacin y uso sustentable de los humedales prioritarios.
6. Reforzar la participacin de Chile en el quehacer internacional y obtener los apoyos externos necesarios para el logro de esta estrategia
nacional349.
347
CONAMA, Estrategia nacional para la conservacin y uso racional de los humedales
en Chile, p. 8. Este documento se encuentra disponible en http://www.sinia.cl/1292/
articles-35208_recurso_1.pdf, visitada el 30 de agosto de 2010.
348
Op. cit., p. 12.
349
Op. cit., pp. 14-27.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Si bien existen otros instrumentos de poltica en el mbito nacional


que tienen aplicacin en materia de conservacin de los ecosistemas
como, por ejemplo, la Poltica nacional de uso del borde costero de
1994, ellos no han sido abordados en este apartado toda vez que su
aplicacin en materia de biodiversidad es indirecta, y no tienen por
objetivo principal la conservacin.

II. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


Tal como sealaba la OCDE en la Evaluacin de desempeo..., Chile no
cuenta con una ley especfica sobre recursos naturales ni sobre biodiversidad, y la ley del SNASPE, como veremos en este apartado, no se
encuentra vigente. Sin embargo, existen diversos cuerpos normativos
que se aplican de manera directa o indirecta a la conservacin de los
ecosistemas, toda vez que consagran categoras o figuras de proteccin
o se refieren a ellas. A continuacin, revisaremos en lo pertinente dichas
normativas, remitindonos en primer lugar a algunos instrumentos internacionales ratificados por Chile, en la medida que constituyen la fuente de
varias de las categoras de reas protegidas que se utilizan actualmente
en nuestro pas.
270

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1.1. Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna,
y Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica
o Convencin de Washington
Suscrita el 12 de octubre de 1940 en Washington, y promulgada en Chile
mediante el decreto supremo N 531 del 23 de agosto de 1967 del MINREL,
publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967.
Este instrumento contempla cuatro figuras de proteccin: los parques nacionales, las reservas nacionales, los monumentos naturales y
las reservas de regiones vrgenes350.
Luego de definir cada una de estas figuras, establece obligaciones
especficas para los Estados en relacin con el manejo de las figuras de
parques nacionales y de reservas de regiones vrgenes. Respecto de los
primeros, dispone en su artculo III:
Los Gobiernos Contratantes convienen en que los lmites de los parques
nacionales no sern alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por
350

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Convencin de Washington, artculo I.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

accin de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en


ellos no se explotarn con fines comerciales.

Adems, se dispone la obligacin para los Estados de prohibir la


caza, la matanza y la captura de especmenes de la fauna y la destruccin y recoleccin de ejemplares de la flora en los parques nacionales,
excepto cuando se haga por las autoridades del parque o por orden o
bajo vigilancia de las mismas, o para investigaciones cientficas debidamente autorizadas351.
En cuanto a las reservas de regiones vrgenes, se adopta la obligacin para los Estados de mantenerlas inviolables en tanto sea factible,
excepto para la investigacin cientfica debidamente autorizada y para la
inspeccin gubernamental, o para otros fines que estn de acuerdo con
los propsitos para los cuales la reserva ha sido creada352.

1.2. Convencin Ramsar


Como se vio al inicio de este apartado, esta Convencin353 crea la figura
de los humedales de importancia internacional, y dispone:
Cada Parte Contratante favorecer la conservacin de las zonas hmedas y de las aves acuticas al crear reservas naturales en zonas hmedas,
estn stas incluidas o no en la Lista, y proveer adecuada proteccin
para ellas354.

271

De este modo, tambin reconoce la posibilidad de establecer paralelamente otras figuras de proteccin, con lo que pueden superponerse dos
figuras en una misma rea.

1.3. Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial,


Cultural y Natural
Suscrita en el marco de la Conferencia General de la UNESCO, en su 17
reunin celebrada en Pars, el 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972,
fue promulgada en Chile mediante decreto supremo N 259 de 1980 del
MINREL, y publicada en el Diario Oficial el 12 de mayo de 1980.
No hace referencia directa a las reas protegidas ni a la conservacin
de ecosistemas, sino que se refiere de manera genrica al patrimonio
351

Convencin de Washington, artculo III.


Op. cit., artculo IV.
353
La Convencin Ramsar, suscrita en Irn (Ramsar), el 2 de febrero de 1971, fue
promulgada en Chile por decreto supremo N 771 de 4 de septiembre de 1981 del MINREL,
y publicada en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 1981.
354
Convencin Ramsar, artculo 4.
352

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

mundial, distinguiendo dentro de l, el patrimonio cultural y el patrimonio natural. Dentro de ste ltimo se incluyen:
los monumentos naturales constituidos por formaciones fsicas y biolgicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista esttico o cientfico; las formaciones
geolgicas y fisiogrficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hbitat de especies, animal y vegetal, amenazadas, que tengan un
valor universal excepcional desde el punto de vista esttico o cientfico;
los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas,
que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la
ciencia, de la conservacin o de la belleza natural355.

272

Al respecto, se establece el deber para los Estados de procurar


adoptar una poltica general encaminada a integrar la proteccin de ese
patrimonio en los programas de planificacin general, y de instituir servicios de proteccin, conservacin y revalorizacin del mismo356.
Adems, se les solicita presentar al Comit del Patrimonio Mundial
un inventario de los bienes del patrimonio cultural y natural situados en
su territorio, para ser incluidos en la Lista del patrimonio mundial que
elaborar dicho Comit. Por ltimo, el Comit elaborar tambin una lista
del patrimonio mundial en peligro con aquellos bienes que figuren en la
lista anterior, y cuya proteccin exija grandes trabajos de conservacin
para los cules se haya pedido ayuda en virtud de la Convencin357.

1.4. Marco estatutario de la red mundial


de reservas de la biosfera
Aprobado358 mediante la resolucin N 28 C/2.4 de la Conferencia General
de la UNESCO en 1995, con el objetivo de ampliar y fortalecer la eficacia
de las diversas reservas de la biosfera, figura que haba sido establecida
en el marco del Programa de la UNESCO sobre el hombre y la biosfera,
para promover y demostrar una relacin equilibrada entre los seres
humanos y la biosfera.
Las reservas de la biosfera son definidas por el artculo 1 del marco
estatutario como aquellas:
355

Convencin para la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, art. 2.


Op. cit., artculo 5.
357
Op. cit., artculo 11.
358
El texto completo de este documento se encuentra disponible en la publicacin
UNESCO, Reservas de biosfera: la estrategia de Sevilla y el marco estatutario de la red mundial,
disponible en la pgina web http://unesdoc.unesco.org/images/0010/001038/103849sb.pdf,
visitada el 10 de septiembre de 2010.
356

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

zonas de ecosistemas terrestres o costeros/marinos, o una combinacin


de los mismos, reconocidas en el plano internacional como tales en el
marco del Programa sobre el Hombre y la Biosfera (MAB) de la UNESCO,
de acuerdo con el presente Marco Estatutario.

El documento marco aludido seala, adems, las funciones que


deben cumplir las reservas de la biosfera y los criterios para su designacin. Tambin se define el procedimiento de designacin y el proceso
de revisin peridica.
Estas figuras son designadas por la UNESCO, especficamente por
el Consejo Internacional de Coordinacin del Programa sobre el Hombre
y la Biosfera a peticin del Estado interesado, quedando cada una de
ellas sujeta a la soberana exclusiva del Estado en la que est situada y,
por lo tanto, sometida slo a la legislacin nacional. Las reservas de la
biosfera constituyen una red mundial de la cual los Estados participan
de manera voluntaria.
Cabe agregar que, adems de las directrices definidas en el marco
estatutario para una adecuada gestin de las reservas de la biosfera, se
cuenta con una gua denominada Estrategia de Sevilla359, tambin aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en 1995, que contiene un
conjunto amplio de recomendaciones para tal propsito, desarrollando
en detalle los objetivos principales de esta figura, as como los objetivos
especficos contenidos dentro de cada uno de ellos y, entregando, por
ltimo, un lista de indicadores de aplicacin de las reservas de la biosfera,
tanto en el mbito internacional como nacional.

273

2. LEYES
2.1. Ley N 19.300 de 1994, sobre bases generales
del medio ambiente
A pesar de que no establece figuras de proteccin, es relevante considerar ciertas disposiciones que contienen definiciones en materia de
proteccin ambiental y que, a su vez, hacen referencia a un sistema de
reas protegidas.
En primer lugar, el artculo 2, en sus letras b), p) y q), define los
conceptos de conservacin del patrimonio ambiental, preservacin de
la naturaleza y proteccin del ambiente. Luego, en los artculos 34, 35 y
36 se hace referencia al SNASPE. As, seala el artculo 34:
El Estado administrar un Sistema Nacional de reas Silvestres Protegidas, que incluir los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la
359

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UNESCO, op. cit.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar


el patrimonio ambiental.

Por su parte, el artculo 35 dispone:


Con el mismo propsito sealado en artculo precedente, el Estado fomentar e incentivar la creacin de reas silvestres protegidas de propiedad
privada, las que estarn afectas a igual tratamiento tributario, derechos,
obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema Nacional de reas
Silvestres Protegidas del Estado.

274

En virtud del inciso final de este ltimo artculo, se dispone que la


creacin y mantencin de las reas privadas se regir por un reglamento,
el que hasta la fecha no ha sido dictado, por lo cual no se cuenta con una
normativa especial para la proteccin de reas silvestres de propiedad
privada.
Cabe agregar, adems, que tanto en el artculo 34 como en el 35
recin citados, mediante la nueva ley N 20.417, que crea el Ministerio,
el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente, se agreg y reemplaz el inciso primero y segundo, respectivamente, para sealar que la administracin y supervisin del SNASPE
corresponder al Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas, respecto
del cual, de conformidad al artculo octavo transitorio de esta misma
ley, el Presidente de la Repblica deber enviar al Congreso Nacional el
proyecto de ley para su creacin, dentro del plazo de un ao desde la
publicacin de la misma.
Finalmente, cabe agregar que su artculo 10 letra p) somete al SEIA,
la ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales,
reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes,
santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en
que la legislacin respectiva lo permita.
Asimismo, el artculo 11 dispone como criterio para el sometimiento
de un proyecto mediante estudio de impacto ambiental, el hecho de que
este genere o presente:
d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en
que se pretende emplazar; (...)
e) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

2.2. Ley N 18.362 de 1984, que crea el Sistema Nacional


de reas Silvestres Protegidas por el Estado
Promulgada el 8 de noviembre de 1984 y publicada en el Diario Oficial
el 27 de diciembre de 1984, con el fin de crear el SNASPE cuyo principal
finalidad es la conservacin de determinadas reas normativamente
calificadas. Este objetivo general es desglosado en cinco objetivos especficos, entre los cuales destaca la mantencin de reas representativas
de la diversidad ecolgica natural del pas a fin de facilitar la educacin
e investigacin, de asegurar la continuidad de los procesos evolutivos y
la regulacin del ambiente.
Sin embargo, esta normativa no se encuentra vigente puesto que
est condicionada a la existencia de la Corporacin Nacional Forestal y
de Proteccin de Recursos Naturales Renovables a travs de la implementacin de la ley N 18.348. Esta ley entrar en vigencia al publicarse la
disolucin de la Corporacin Nacional Forestal, corporacin de derecho
privado, hecho que an no se verifica.

2.3. Ley N 18.892 de 1989, General


de Pesca y Acuicultura
La LGPA se encuentra recogida en el decreto supremo N 430 de 28 de
septiembre de 1991 del MINECON, publicada en el Diario Oficial el 21 de
enero de 1992, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la ley N 18.892 de 1989 y sus modificaciones.
Entre otras materias, regula aspectos de conservacin de los recursos hidrobiolgicos, para lo cual contempla distintos instrumentos y
figuras, como son: los planes de manejo, los parques marinos, las reservas
marinas y las reas de manejo y explotacin de recursos bentnicos. Para
efectos de este apartado nos remitiremos slo a los parques y reservas
marinas, en tanto ellos tienen fines directos de conservacin.
Los parques marinos son declarados para preservar unidades ecolgicas de inters para la ciencia y cautelar reas que aseguren la mantencin y diversidad de especies hidrobiolgicas, por lo que se prohbe
cualquier actividad en la zona salvo aqullas autorizadas con fines de
observacin, investigacin o estudio. Las reservas marinas, en cambio,
son reas de resguardo para estas especies con la finalidad de proteger
las zonas de reproduccin, caladeros de pescas y reas de repoblamiento
por manejo en las cuales slo se pueden realizar actividades extractivas
autorizadas. Ambas figuras se encuentran bajo la administracin del
SERNAPESCA.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

2.4. Decreto ley N 1.939 de 1977, sobre adquisicin,


administracin y disposicin de bienes del Estado
De 5 de octubre de 1977 del Ministerio de Tierras y Colonizacin y publicado en el Diario Oficial el 10 de noviembre de 1977, fue modificado por
ltima vez mediante la ley N 20.062 del 29 de octubre de 2005.
Este cuerpo normativo hace mencin expresa de ciertas figuras de
proteccin, disponiendo en su artculo 15:
Las Reservas Forestales, Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya
ocupacin y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecolgico, slo podrn destinarse o concederse en uso a organismos del Estado
o a personas jurdicas regidas por el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil,
para finalidades de conservacin y proteccin del medio ambiente360.

Adems, el artculo 21 del decreto ley seala:

276

El Ministerio (de Bienes Nacionales), con consulta o a requerimiento de


los Servicios y entidades que tengan a su cargo el cuidado y proteccin
de bosques y del medio ambiente, la preservacin de especies animales y
vegetales y en general, la defensa del equilibrio ecolgico, podr declarar
Reservas Forestales o Parques Nacionales a aquellos terrenos fiscales que
sean necesarios para estos fines. Estos terrenos quedarn bajo el cuidado
y tuicin de los organismos competentes.

Y agrega en su inciso segundo:


los predios que hubieren sido comprendidos en esta declaracin no
podrn ser destinados a otro objeto ni perdern esta calidad, sino en
virtud de decreto del Ministerio, previo informe favorable del Ministerio
de Agricultura.

2.5. Ley N 17.288 de 1970, sobre monumentos nacionales


Promulgada el 27 de enero de 1970 y publicada en el diario oficial el 4 de
febrero de 1970, modificada por ltima vez mediante la ley N 20.021 de
14 de junio de 2005.
Segn dispone esta ley en su artculo 1:
Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o
artstico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborgenes,
360

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Decreto ley N 1.939 de 1977, Ministerio de Tierras y Colonizacin, artculo 15.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

las piezas u objetos antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin


natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin
interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza;
los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas,
inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer
en un sitio pblico, con carcter conmemorativo. (...).

Conforme a lo anterior, la ley distingue los siguientes tipos de monumentos nacionales: monumentos histricos, monumentos pblicos,
monumentos arqueolgicos, zonas declaradas tpicas o pintorescas
y santuarios de la naturaleza361. Esta ltima figura reviste especial importancia ya que ha sido muy utilizada en nuestro pas para la proteccin
de ecosistemas relevantes.
Por ltimo, cabe sealar que esta ley reconoce indirectamente otra
figura de proteccin, al fijar una excepcin a la declaracin de santuarios
de la naturaleza y a su administracin como tales, para el caso de las
reas que el MINAGRI declare parques nacionales o tuvieran tal calidad
a la fecha de publicacin de esta ley362.

2.6. Ley N 18.378 de 1984, Ley de Proteccin


de Suelos

277

Promulgada el 13 de diciembre de 1984 y publicada en el Diario Oficial


el 29 de diciembre de 1984, modificada por ltima vez mediante la ley N
20.283 del 30 de julio de 2008. Establece una figura especial de proteccin,
disponiendo en su artculo 3:
en los predios agrcolas ubicados en reas erosionadas o en inminente
riesgo de erosin debern aplicarse aquellas tcnicas y programas de
conservacin que indique el Ministerio de Agricultura. Con tal objeto, el
Presidente de la Repblica, por decreto expedido a travs del Ministerio
de Agricultura, podr crear en las reas mencionadas distritos de conservacin de suelos, bosques y aguas.

Adems, contiene una disposicin especial referente a la conservacin de riquezas tursticas, estableciendo, con dicho fin, una prohibicin
de corta de rboles que se encuentren situados en ciertos lugares. Al
respecto, dispone en su artculo 4:

361
362

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Ley N 17.288 de 1970, artculo 31.


Ibid.

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El Presidente de la Repblica, previo informe del Servicio Nacional de


Turismo, podr decretar, a travs del Ministerio de Agricultura, la prohibicin de cortar rboles situados hasta a cien metros de las carreteras
pblicas y de las orillas de ros y lagos que sean bienes nacionales de uso
pblico, como tambin, en quebradas u otras reas no susceptibles de
aprovechamiento agrcola o ganadero, cuando as lo requiera la conservacin de la riqueza turstica.

Si bien esta disposicin no consagra propiamente una figura de proteccin, por cuanto el decreto que se dicta en virtud de ella no implica el
otorgamiento de una determinada condicin a la zona en cuestin, implica
de todos modos un instrumento de proteccin de dicho lugar mediante
el establecimiento de la prohibicin que en l se expresa.

2.7. Ley N 18.248 de 1983, Cdigo de Minera


El actual Cdigo de Minera fue promulgado mediante la ley N 18.248
del 26 de septiembre de 1983 del Ministerio de Minera, publicada en
el Diario Oficial el 14 de octubre de 1983. El artculo 17 de este cuerpo
normativo dispone que para ejecutar labores mineras en una serie de
lugares que indica, se necesitar el permiso escrito de las autoridades
que respectivamente se sealan. As, se requerir del permiso:
278
(...) 2.- Del Intendente respectivo, para ejecutar labores mineras en lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos
naturales;
3.- De la Direccin de Fronteras y Lmites, para ejecutar labores
mineras en zonas declaradas fronterizas para efectos mineros;
6.- Del Presidente de la Repblica, para ejecutar labores mineras en
covaderas o en lugares que hayan sido declarados de inters histrico o
cientfico.

A partir de esta disposicin se han creado las figuras de las reas


o zonas de inters cientfico minero, establecidas mediante decreto
supremo del Ministerio de Minera, y la declaracin de inters histrico
o cientfico debe hacerse expresamente para efectos mineros. De este
modo, creada una de dichas reas, se necesitar el permiso escrito del
Presidente de la Repblica para ejecutar labores mineras en ellas.

2.8. Ley N 20.249 de 2008, que crea el espacio costero marino


de los pueblos originarios
Ante la necesidad de contar con una figura especial respecto a la administracin de determinados territorios, el 31 de enero de 2008 fue promul-

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gada la ley N 20.249 que, junto a su reglamento (decreto N 134/2008 del


Ministerio de Planificacin), crea el espacio costero marino de pueblos
originarios. La normativa define esta nueva figura administrativa como
aquel espacio marino delimitado y administrado por las comunidades
indgenas o sus asociaciones segn sea el caso, cuyos miembros hayan
ejercido el uso consuetudinario de dicha zona (artculo 2 letra e). Asimismo, su objetivo es mantener las tradiciones y el uso de los recursos
naturales por parte de las comunidades indgenas.
Es importante destacar que en caso de existir una sobreposicin
total entre el espacio solicitado y concesiones previas de acuicultura,
martimas o reas de manejo no pertenecientes al peticionario, la solicitud ser negada. Si en la especie se verifica una sobreposicin parcial,
la Subsecretara de Pesca propondr al solicitante una modificacin del
espacio pedido.

2.9. Decreto supremo N 4.363 de 1931, Ley de Bosques


La llamada Ley de Bosques363 reconoce en su artculo 10 dos figuras de
proteccin, disponiendo:
con el objeto de regularizar el comercio de maderas, garantizar la vida
de determinadas especies arbreas y conservar la belleza del paisaje, el
Presidente de la Repblica podr establecer reservas de bosques y parques
nacionales de turismo en los terrenos fiscales apropiados a dichos fines y
en terrenos particulares que se adquieran por compra o expropiacin.

279

Sin embargo, esta disposicin fue derogada tcitamente por el


artculo 21 del decreto ley N 1.939 antes citado. De este modo, si bien
se mantiene vigente la figura de reservas forestales, no ha ocurrido lo
mismo con los llamados parques nacionales de turismo, pues el referido
artculo 21 slo contempla la figura general de parques nacionales.

2.10. Ley N 20.283 de 2008, sobre recuperacin


del bosque nativo y fomento forestal
Promulgada el 11 de julio de 2008 y publicada en el Diario Oficial el 30 de
julio de 2008. Si bien hace referencia al SNASPE (el cul no se encuentra
vigente en cuanto sistema), no dispone figuras de proteccin, sino, ms
363
El texto definitivo de la Ley de Bosques, establecida originalmente mediante
decreto ley N 656 de 1925, fue fijado por el decreto supremo N 4363 de 30 de junio de
1931 del Ministerio de Tierras y Colonizacin y publicado en el Diario Oficial el 31 de
julio de 1931, el que ha sufrido diversas modificaciones posteriores, encontrndose an
vigentes algunas de sus disposiciones.

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bien, medidas de proteccin para determinados recursos, las que en


general se expresan a travs de prohibiciones. As, en cuanto al bosque
nativo, establece una clasificacin distinguiendo entre bosque nativo de
preservacin, bosque nativo de conservacin y proteccin y bosque
nativo de uso mltiple364. Conforme al tipo de bosque de que se trate
sern las posibilidades de intervencin y las formas de manejo aplicables
a cada uno. As, tambin, para la proteccin de glaciares, fija en su artculo 17, la prohibicin de corta, destruccin, eliminacin o menoscabo
de rboles y arbustos nativos en una distancia de quinientos metros de
los glaciares, medidas en proyeccin horizontal en el plano.
Por ltimo, en este mismo artculo, se deja entregado al reglamento,
la regulacin de la proteccin de suelos, cuerpos y cursos naturales de
agua.

3. PROYECTOS DE LEY
3.1. Boletn N 6485-03/2009, proyecto de ley sobre proteccin
de ecosistemas marinos vulnerables frente a actividades
de pesca que los daen

280

Ingresado a tramitacin el 29 de abril de 2009 en el Senado, mediante


mocin parlamentaria y sin urgencia. Fue aprobado en general y en la
actualidad est siendo objeto de indicaciones.
En abril de 2009, el senador Antonio Horvath, junto a otros parlamentarios, presentaron este proyecto de ley que busca proteger los
ecosistemas marinos vulnerables frente a actividades de pesca que los
daen, principalmente ante la preocupacin de la comunidad internacional frente al efecto de determinadas actividades pesqueras en la salud y
la productividad de los ecosistemas marinos365.
Para comprender las disposiciones de esta mocin, que busca modificar la Ley General de Pesca y Acuicultura, el mismo proyecto define
Ley N 20.283 de 2008, artculo 2, Ns 4, 5 y 6.
La preocupacin internacional se ha reflejado en diversos instrumentos. Por una
parte, la resolucin N 59/25 y N 61/105 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las
cuales exhortan a los Estados a la investigacin de los ecosistemas marinos vulnerables
y a la pesca sostenible, respectivamente. Por otra parte, la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar, en el prrafo 5 de su artculo 194, solicita a los Estados a
tomar medidas necesarias para proteger y preservar los ecosistemas raros o vulnerables,
as como el hbitat de las especies y otras formas de vida marina diezmadas, amenazadas
o en peligro, siendo el trmino ecosistema marino vulnerable un concepto idneo para
englobar a todos estos tipos de ecosistemas, segn las Naciones Unidas. Por ltimo, la
Convencin para la Diversidad Biolgica, a travs de la Conferencia de las Partes, enfatiza
la proteccin que el Estado debe proporcionar a los ecosistemas marinos vulnerables.
364
365

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EMV, entendiendo por tal aquella zona que es particularmente susceptible


a una intervencin, a un dao o, incluso, a la destruccin debido a sus
caractersticas fsicas, las funciones e interacciones de los organismos
que lo habitan, y los impactos que ellos sufren producto de actividades
humanas o del ambiente circundante.
La autoridad competente declarar determinada zona como ecosistema marino vulnerable cuando el rea presente determinadas caractersticas establecidas en el artculo 3 del proyecto de ley, destacando la
siguiente:
que respalde procesos ecolgicos que dependan en gran medida de
estructuras fsicas complejas creadas por caractersticas biticas (ej.
corales, esponjas, briozoos) o por caractersticas abiticas (ej. campos
de rocas, acumulaciones de arcilla).

El proyecto seala los principales elementos que se consagran para lograr el objetivo de conservacin de los EMV, de los cuales destacan tres.
En primer lugar, prohbe la pesca extractiva que afecte los EMV,
a travs de la dictacin de cierre de actividades de pesca por
parte de la autoridad competente.
En segundo lugar, en virtud del principio precautorio, se debe
cerrar a la actividad de pesca que pueda afectar los EMV en
aquellas reas donde se encuentren montes submarinos, hasta
que no se demuestre categricamente que no sern afectados.
En tercer lugar, fomenta que los EMV sean declarados reas marinas protegidas, ya sea mediante la figura de parque o reserva
marina.

281

3.2. Boletn N 5823-07/2008, proyecto de ley que establece


el derecho real de conservacin
Ingresado a tramitacin con fecha 17 de abril de 2008, mediante mocin
de la Cmara de Diputados, sin urgencia, y se encuentra en su primer
trmite constitucional. Ya fue calificado de forma positiva por la Comisin de Recursos Naturales. Ahora corresponde que sea analizado por
la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia.
Su propuesta es importante en un doble aspecto. Por un lado, es
relevante dado que promueve la creacin de un nuevo derecho real, es
decir, un derecho cuya caracterstica esencial, de acuerdo con el artculo 577 del Cdigo Civil, es que se trata de un derecho de aqullos que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
En segundo lugar, tambin es destacable la propuesta en virtud de
las consecuencias que se derivaran de consagrar un derecho real de con-

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servacin, ya que mediante esta institucin se generarn incentivos para


impulsar la conservacin de reas, territorios e, indirectamente, incluso,
especies animales o vegetales, por parte de los privados. De hecho, el
proyecto muestra en sus antecedentes la experiencia de Estados Unidos,
donde se idearon las servidumbres de conservacin (conservation easement), en virtud de las cuales se crearon movimientos de conservacin
entre privados y organizaciones no gubernamentales que son las que han
tenido un ms rpido crecimiento en la comunidad ambiental. Adems,
este derecho real se caracterizara por ser erga omnes, vale decir, que
se puede exigir y hacer valer en contra de cualquiera, siendo un bien
incorporal e inmueble y cuyo objeto es conservar el ambiente.
Concretamente, regula la constitucin, contenidos, alcances y limitaciones del derecho real de conservacin, sealando en su artculo 2:
El derecho real de conservacin consiste en una limitacin al dominio
de un inmueble, que se constituye voluntariamente con la finalidad de
contribuir a conservar el ambiente, en beneficio de la comunidad en su
conjunto, cuyo ejercicio y proteccin quedan especialmente entregados
a una persona jurdica determinada en calidad de titular, y en virtud de
la cual se imponen ciertos gravmenes al bien raz afectado.

282

3.3. Boletn N 3822-12/2005, proyecto de ley que ampla


el concepto de zona tpica con el objetivo de preservar
el entorno de las reas silvestres protegidas del Estado
y de los santuarios de la naturaleza
Ingresado a tramitacin con fecha 5 de abril del 2005, mediante mocin,
a la Cmara de Diputados, sin urgencia, y en la actualidad se encuentra
estancado en primer trmite constitucional.
Consta de un artculo nico mediante el cual se modifica el artculo
29 de la ley N 17.288 sobre monumentos nacionales, que dispone:
Artculo 29.- Para el efecto de mantener el carcter ambiental y propio
de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueolgicas,
o ruinas y edificios declarados Monumentos Histricos, el Consejo de
Monumentos Nacionales podr solicitar se declare de inters pblico
la proteccin y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de dichas
poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellas.

Propone agregar, a continuacin de los monumentos histricos, la


frase santuarios de la naturaleza o reas silvestres protegidas del Estado
a las que se refiere la ley N 18.362 y sus alrededores, permitiendo con
ello que sean declarados zonas tpicas.

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III. NORMAS DEL EJECUTIVO


1. DECRETO SUPREMO N 238 DE 2004, REGLAMENTO DE PARQUES
MARINOS Y RESERVAS MARINAS

Promulgado el 16 de septiembre de 2004 del MINECON y publicado en el


Diario Oficial el 4 de agosto de 2005. Regula la creacin, administracin
y fiscalizacin de los parques marinos y reservas marinas establecidos
en virtud de la LGPA366.
Si bien establece la facultad y procedimiento general para la declaracin de un rea en alguna de estas figuras, el reglamento precisa el
contenido de los informes requeridos para su establecimiento y regula
la tuicin y administracin de dichas reas, estableciendo la figura del
plan general de administracin, instrumento con el que deber contar
todo parque o reserva, y que deber, adems, ser sometido al SEIA367.
Por ltimo, cabe agregar que estas figuras de proteccin corresponden a destinaciones que se otorgan de manera especfica a SERNAPESCA
con el objetivo de que las administre368.

2. Ordenanza general de la LGUC


Esta ordenanza369 reconoce una figura especfica de proteccin, sealando en
su artculo 1.1.2 que se entiende por zona de proteccin costera aquella:

283

rea de tierra firme de ancho variable, de una extensin mnima de 80 metros medidos desde la lnea de la playa, en la que se establecen condiciones
especiales para el uso del suelo, con el objeto de asegurar el ecosistema
de la zona costera y de prevenir y controlar su deterioro.

Por otro lado, la ordenanza dispone en su artculo 2.1.7 que los planes
reguladores intercomunales, indistintamente con los planes reguladores
comunales, podrn establecer, en su respectivo mbito territorial, fundadamente a travs de estudios, lo siguiente:
366

Decreto supremo N 238 de 2005, MINECON, Artculo 1: Las disposiciones del


presente reglamento se aplicarn a los parques marinos y a las reservas marinas establecidas o que se establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los art. s 3 letra d) y 48
letra b) de la Ley General de Pesca y Acuicultura (...).
367
Op. cit., artculo 2 letra j) y artculo 8.
368
Op. cit., artculo 6.
369
La nueva ordenanza general de la LGUC fue establecida mediante decreto supremo
N 47 de 16 de abril de 1992 del MINVU, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 1992,
modificada por ltima vez mediante decreto supremo N 143 de 18 de agosto de 2007, y
se encuentra actualmente vigente.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

a) La determinacin de reas de riesgo, por constituir un peligro para


los asentamientos humanos, conforme al art. 2.1.17 de este mismo Captulo.
b) La determinacin de reas de proteccin ambiental de recursos de
valor natural, en conformidad al art. 2.1.18. de este mismo Captulo.

Luego, el artculo 2.1.18. dispone que en los instrumentos de planificacin territorial que corresponda podrn definirse reas de proteccin
de recursos de valor natural o patrimonial cultural, cuando proceda y
previo estudio fundado. En dichas reas de proteccin se determinarn
zonas no edificables o de condiciones restringidas de edificacin. Por
zonas no edificables o restringidas se entendern aqullas definidas en
el inciso tercero del artculo 2.1.17.
Por recursos de valor natural se entendern los bordes costeros martimos, lacustres o fluviales, los parques nacionales, reservas nacionales,
monumentos naturales, altas cumbres y todas aquellas reas o elementos
naturales especficos protegidos por la legislacin vigente.
Por recursos de valor patrimonial cultural se entendern aquellas
reas o construcciones declaradas de conservacin histrica, incluidas
aquellas declaradas zonas tpicas y monumentos nacionales.
284

IV. JURISPRUDENCIA
1. RECURSO DE PROTECCIN CONTRA CENTRAL DE PASADA PALMARCORRENTOSO EN PARQUE NACIONAL PUYEHUE370
Con fecha 8 de enero de 2009, la Corte Suprema revoc un paradigmtico fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. En dicho fallo, la
Corte de Puerto Montt acoga un recurso de proteccin ambiental el cual
alegaba que la RCA de la COREMA371 haba vulnerado normas legales de
carcter medioambiental al permitir la construccin de unas minicentrales hidroelctricas de pasada en el extremo sur poniente del parque
nacional Puyehue.
La Corte Suprema, con un voto de minora, revoca el fallo de primera instancia, aludiendo, entre otras razones, que de acuerdo con el

370

Corte Suprema, rol 6.397/2008.


Resolucin exenta N 380 de 3 de julio de 2008, de la COREMA de la Regin de los
Lagos, mediante la cual se aprueba el proyecto Mini centrales hidroelctricas de pasada
Palmar-Correntoso, previa evaluacin del estudio de impacto ambiental presentado por
la titular del proyecto, la empresa Hidroaustral S.A.
371

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

inciso segundo del artculo 20 de la Constitucin Poltica el recurso de


proteccin ambiental procede ante un acto u omisin ilegal y que, por
lo tanto, slo proceder ante la confirmacin de dicha ilegalidad. En este
caso, la base normativa alrededor de la cual razona la Corte, es el artculo
10 letra p) de la ley N 19.300, donde se contempla, la:
Ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales,
monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualquier otras reas
colocadas bajo proteccin oficial, en los casos en que la legislacin respectiva lo permita.

As, la Corte concluye que no puede haber un acto ilegal en la aprobacin del proyecto por parte de la COREMA dado que:
lo exigido, conforme al marco jurdico que rige a esas unidades o reas,
es que la calificacin favorable de tales proyectos sea precedida de una
rigurosa evaluacin de parte de la autoridad ambiental, a fin que slo
pueda ejecutarse bajo ciertas condiciones y exigencias en defensa del
uso racional de los recursos naturales existentes. En otras palabras, por
lo que se debe velar es que las actividades que se realicen dentro de los
parques nacionales sean compatibles con los objetivos de dichos espacios
de preservacin de las bellezas naturales y de la flora y fauna asociadas.
En este caso, el proceso de evaluacin de impacto ambiental a que fue
sometido el proyecto en cuestin y que concluy en las resoluciones N 380
y 390, implicaron la imposicin a su titular de una serie de condiciones y
exigencias que, conforme a lo resuelto por la Corema X Regin, apuntan a
eliminar los efectos adversos de las obras que se pretenden construir.

285

Sin embargo, el voto de minora pronunciado por la ministra seora Sonia Araneda, parece analizar ms a fondo el asunto, sealando
que las medidas de mitigacin impuestas al proyecto no son suficientes
para compatibilizar dicha actividad con los objetivos de proteccin y
conservacin que persigue el parque. Adems, seala que en virtud de
diversos informes emitidos por rganos tcnicos de la Administracin
del Estado con competencia ambiental es posible advertir
que la ejecucin del proyecto conllevar impactos ambientales significativos en el Parque Nacional Puyehue, tales como la disminucin del
caudal de los ros Correntoso y Pulelfu, prdida de la cobertura vegetal,
alteracin de la fauna acutica, adems de la evidente alteracin de la
calidad del paisaje.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

B. ESPECIES
I. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS
Al igual que en el subapartado anterior, sobre conservacin de los ecosistemas, en este punto, antes de revisar los instrumentos internos, nos
referiremos de forma breve a los acuerdos internacionales que ha suscrito
nuestro pas, y que inspiran las polticas y normativas nacionales.

1. CONVENCIN CITES

286

En lo que respecta en lo concreto a la conservacin de especies, y sin


perjuicio de que sean igualmente aplicables en esta materia los acuerdos internacionales generales sobre biodiversidad como es el caso
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, existe un instrumento
especficamente destinado a la proteccin de especies amenazadas: la
Convencin CITES, promulgada en Chile mediante decreto ley N 873 de
1975, del MINREL. Sin embargo, ha sido de manera reiterada enmendada,
complementada y modificada a travs de diversos instrumentos nacionales e internacionales en fechas posteriores.
Su objetivo principal es asegurar que el comercio internacional de
animales y plantas silvestres no amenace la existencia de dichas especies,
apuntando con ello indirectamente a la conservacin de las mismas, al
prohibir y regular el comercio internacional de dichas especies bajo
determinadas circunstancias.

2. POLTICA NACIONAL PARA LA PROTECCIN


(2005)

DE ESPECIES AMENAZADAS

Este instrumento fue aprobado por el Consejo Directivo de la CONAMA


en diciembre de 2005.
En su introduccin se establece expresamente que los principales
antecedentes que la fundamentan son el artculo 38 de la ley N 19.300372,

372
Artculo 38. Los organismos competentes del Estado confeccionarn y mantendrn
actualizado un inventario de especies de flora y fauna silvestre y fiscalizarn las normas
que imponen restricciones a su corte, captura, caza, comercio y transporte, con el
objeto de adoptar las acciones y medias tendientes a conservar la diversidad biolgica y
preservar dichas especies. Los inventarios indicados en el inciso precedente privilegiarn
las especies consideradas en las siguientes categoras de conservacin: extinguidas, en
peligro de extincin, vulnerables, raras e insuficientemente conocidas.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

el artculo 8f del Convenio sobre la Diversidad Biolgica373, la Estrategia


Nacional de Biodiversidad y su Plan de Accin Pas, as como el marco
institucional y regulatorio vigente, en particular el reglamento para la
clasificacin de especies silvestres.
Establece el objetivo general de mejorar el estado de conservacin
de la biota nativa amenazada.
Adems, propone los siguientes objetivos especficos:
i) Promover la recopilacin y generacin de informacin cientficotcnica sobre la biota nativa, con la finalidad de determinar los
factores de amenaza y su estado de conservacin, de modo de
reconocer las especies bajo riesgo de extincin, facilitar su clasificacin y su recuperacin;
ii) Involucrar y comprometer, de modo ms eficaz, la participacin
de las instituciones relacionadas y de la ciudadana en la proteccin de la biota nativa amenazada;
iii) Adecuar el marco normativo e institucional para una mejor conservacin de la biota nativa amenazada, incluida la mitigacin
de sus amenazas;
iv) Crear, mejorar e implementar instrumentos para la recuperacin
de las especies amenazadas;
v) Fortalecer y promover mecanismos de financiamiento para la
conservacin de especies amenazadas y
vi) Promover la proteccin de especies amenazadas a travs de la
educacin, capacitacin y difusin.

287

II. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


En materia de conservacin de especies, la normativa existente en nuestro
pas se caracteriza por su ndole particular, es decir, se trata de normas
destinadas a la proteccin especfica de una determinada especie, por lo
que la mayora de ellas corresponden a normas del Ejecutivo, y sern, por
tanto, abordadas cuando corresponda revisar la normativa de carcter
administrativo.

373

Artculo 8. Conservacin in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible


y segn proceda: (f) Rehabilitar y restaurar ecosistemas degradados y promover la
recuperacin de especies amenazadas, entre otras cosas mediante la elaboracin y la
aplicacin de planes u otras estrategias de ordenacin.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

1. LEYES
1.1. Ley N 19.473 de 1996, Ley de Caza
La actual Ley de Caza, que sustituy a la anterior ley N 4.601 sobre caza,
fue promulgada el 4 de septiembre de 1996 (MINAGRI) y publicada en el
Diario Oficial el 27 de septiembre de 1996.
Este cuerpo normativo establece la figura de las reas o zonas de
prohibicin de caza. Al efecto, dispone en su artculo 4:
El Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido por
intermedio del Ministerio de Agricultura, podr prohibir temporalmente
la caza o captura en determinadas reas o sectores del territorio nacional, cuando as lo exija el cumplimiento de convenios internacionales, se
produzcan situaciones catastrficas que afecten la fauna silvestre u otras
que produzcan dao ambiental.

288

Adems de dicha figura, dispone prohibiciones especficas para la


caza, las que, en el caso de las especies marinas, revisten especial importancia, toda vez que conforme a su artculo 1, la caza o captura de mamferos anfibios de la fauna silvestre se regir por las disposiciones de esta
ley. As, en el artculo 3 se prohbe en todo el territorio nacional la caza
o captura de ejemplares de la fauna silvestre catalogados como especies
en peligro de extincin, vulnerables, raras y escasamente conocidas, as
como la de las especies catalogadas como beneficiosas para la actividad
silvoagropecuaria, para la mantencin del equilibrio de los ecosistemas
naturales o que presenten densidades poblacionales reducidas.
Por su parte, en el artculo 7:
se prohbe la caza o la captura en reservas de regiones vrgenes, parques
nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, santuarios de la
naturaleza, reas prohibidas de caza, zonas urbanas, lneas de ferrocarriles, aeropuertos, en y desde caminos pblicos y en lugares de inters
cientfico y de aposentamiento de aves guanferas374.

374
No obstante lo anterior, conforme al mismo artculo 7, el SAG podr autorizar
la caza o la captura de determinados especmenes en los lugares sealados, pero slo
para fines cientficos, para controlar la accin de animales que causen graves perjuicios
al ecosistema, para establecer centros de reproduccin o criaderos, o para permitir una
utilizacin sustentable del recurso. En estos casos, deber contarse, adems, con el
permiso de la autoridad que tenga a su cargo la administracin del rea silvestre protegida.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

1.2. Ley N 20.293 de 2008, que protege a los cetceos e introduce


modificaciones a la ley N 18.892 General de Pesca y Acuicultura
En 1979, mediante decreto supremo N 489 del MINREL, publicado en el
Diario Oficial el 21 de septiembre de 1979, el Estado de Chile promulg
la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas,
suscrita en Washington, con fecha 2 de diciembre de 1946. Dicho instrumento reconoce el inters general de las naciones de salvaguardar los
recursos naturales que representan la existencia de ballenas.
En virtud de este tratado internacional, ciertas especies de ballenas son declaradas monumento nacional en nuestro pas (decreto N
230/2008), y el Congreso Nacional aprueba la ley N 20.293 de 2008, que
protege a los cetceos e introduce modificaciones a la ley N 18.892
General de Pesca y Acuicultura, publicada en el Diario Oficial el 25 de
octubre de 2008.
Si bien este cuerpo normativo no constituye la creacin de un
santuario ballenero, declara los espacios martimos de soberana y
jurisdiccin nacional como zona libre de caza de cetceos.
Esta norma contiene tres objetivos:
Primero, la declaracin de zona libre de caza de cetceos en los
espacios martimos de soberana y jurisdiccin nacional a travs
de la regulacin y prohibicin de ciertas actividades relacionadas
a las ballenas (artculo 1). En este sentido, se encuentra prohibido
dar muerte, cazar, capturar, acosar, tener, poseer, transportar,
desembarcar, elaborar o realizar cualquier proceso de transformacin, as como la comercializacin o almacenamiento de
cualquier especie de cetceo que habite o surque por esta zona
(artculo 2). Asimismo, son protegidos los espacios claves para
el desarrollo de los ciclos de vida de las ballenas en estas zonas
enfatizando, a travs de medidas adicionales, la proteccin en
los lugares de cra, apareamiento, cuidado parental, alimentacin
y rutas migratorias (artculo 3 letra b).
Segundo, la regulacin del rescate, rehabilitacin, reinsercin y observacin de mamferos, reptiles y aves hidrobiolgicas. Al respecto, el presente instrumento agrega un prrafo sobre el tema al ttulo
II de la ley N 18.892 General de Pesca y Acuicultura, que incorpora
la conceptualizacin y regulacin de rescate, centro de rehabilitacin y observacin a travs de un comportamiento respetuoso de
las especies. Resalta que el rescate de uno de estos seres genera la
obligacin de devolver la especie al medio natural (artculo 13 B). En
el caso que no pueda retornar por ser un ambiente contaminado, el
mamfero, reptil o ave hidrobiolgica debe ser llevada a un centro

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

de rehabilitacin y, si no existen estos ltimos, sern custodiados


en establecimientos autorizados como los zoolgicos.
Tercero, la tipificacin de delitos mediante la incorporacin de
diversos artculos a la Ley General de Pesca y Acuicultura que
tipifican la accin del que d muerte o cace o capture cualquier
especie de ballena, el que estar sujeto a una sancin penal sin
perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan
(artculo 135 bis). Quien realice actividades de transporte, transformacin o comercializacin de cetceos vivos o muertos ser
responsable penalmente, sin perjuicio de eventuales sanciones
administrativas, no siendo responsables quienes realicen estas
acciones con el fin de investigar y rehabilitar a la especie y quienes
transportan de manera autorizada ejemplares muertos o sus derivados. Asimismo, sern sancionadas con multa aquellas naves
que circulen por la zona de proteccin cetcea con la finalidad
de realizar avistamientos y observaciones que no cumplan con
la regulacin correspondiente (artculo 135 ter).

2. PROYECTOS DE LEY

290

2.1. Boletn N 3923-01/2005 proyecto de ley


de proteccin del alerce
Ingresado a tramitacin al Senado, mediante mocin parlamentaria, el 12
de julio de 2005 y sin urgencia. Desde entonces se encuentra estancado
en su primer trmite constitucional.

III. NORMAS DEL EJECUTIVO


1. DECRETO N 75 DE 2005 DEL MINSEGPRES, QUE APRUEBA
EL REGLAMENTO PARA LA CLASIFICACIN DE ESPECIES SILVESTRES

Promulgado el 11 de mayo de 2005 y publicado en el Diario Oficial de la


misma fecha.
Cabe sealar que, en virtud de sus disposiciones, se realizan los
procesos de calificacin de especies silvestres con el objetivo de clasificar las especies de flora y fauna silvestres en las distintas categoras
de conservacin a las que alude el artculo 37 de la ley N 19.300. En ese
sentido, el ao 2009 se dict la resolucin exenta N 5.782 de la Secretara
General de la Presidencia, que dio inicio al sexto proceso de clasificacin
de especies e indic el listado de especies a clasificar375.
375

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Publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2009.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

Sin embargo, cabe sealar que en materia de conservacin y proteccin de especies amenazadas, adems de los instrumentos enumerados en el apartado anterior y del decreto N 75, existe una serie de
documentos que son indispensables para la planificacin estratgica de
la conservacin y uso de la biodiversidad. Estos son los denominados
libros rojos, que no constituyen fuentes de normas jurdicas vinculantes, sino slo informes sobre el estado de la flora y la fauna en una
determinada regin.
Especficamente, dichos libros informan sobre el conocimiento
actual de la flora, en virtud de la riqueza de especies, su composicin
taxonmica y la presencia de endemismos, de forma tal que conforman
un til marco comparativo sobre la biodiversidad entre las regiones del
pas, constituyendo, a su vez, una fuente de informacin indispensable
en cuanto al desarrollo de polticas de la conservacin en el mbito
nacional. De manera adicional, los libros rojos resultan ser una base
de datos de las colectas desarrolladas por las diversas instituciones
botnicas del pas que sirve para determinar el nivel de exploracin en
las diversas regiones.

2. DECRETO SUPREMO N 230 DE 2008 DEL MINECON


A travs de este decreto, el Estado de Chile declara monumento nacional a cuarenta y tres especies de cetceos que indica, declaracin que
afectar a los especmenes vivos que habiten o franqueen los lmites de
jurisdiccin nacional.
Esto en razn de que en el pas existe una alta diversidad de cetceos,
de que varias de estas especies son clasificadas como amenazadas por
la comunidad internacional y que Chile se ha comprometido a su proteccin a travs de distintos instrumentos internacionales376, los cuales
buscan principalmente que los Estados adopten las medidas tendientes
a proteger y conservar en su ambiente natural especies de flora y fauna
nativa en beneficio de la humanidad.

291

3. DECRETO SUPREMO N 179 DE 2008 DEL MINECON


Prohbe la captura de ciertas especies de cetceos en aguas de jurisdiccin nacional en consideracin a que en el territorio habitan especies
de cetceos protegidas internacionalmente a travs de la Convencin
376

Convenio de Washington sobre Convencin para la Proteccin de la Flora, la


Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica; Convenio sobre la Conservacin de
Especies Migratorias de la Fauna Salvaje; y CITES.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas, CITES y la Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales
Silvestres.
En concreto, seala las especies de cetceos respecto a los cuales
se encuentra prohibida de manera definitiva la captura con resultado
de muerte y la retencin de animales vivos en aguas chilenas. A la vez,
prohbe la comercializacin, transporte, procesamiento, elaboracin y almacenamiento de estas especies, vivas o muertas. Sin embargo, autoriza la
captura de especies vivas para su cautiverio en territorio nacional, siempre
que su fin sea de investigacin, de conservacin o de rehabilitacin de
los animales.

4. DECRETOS QUE PROTEGEN DETERMINADAS


ESPECIES ARBREAS Y ARBUSTIVAS

292

Adems de las normas antes referidas, en nuestro pas se han dictado a


la fecha diversos decretos destinados a la proteccin de determinadas
especies arbreas y arbustivas. As, por ejemplo, el alerce fue declarado
monumento natural mediante decreto supremo N 490 de 1977 del MINAGRI; la araucaria fue declarada en esta misma categora mediante decreto
supremo N 43 de 1990 del mismo Ministerio. En idntica situacin se
encuentran el queule, el quitao, el belloto del sur, el belloto del norte
y el ruil, todos catalogados como monumentos naturales en virtud del
decreto supremo N 13 del MINAGRI.

C. DIVERSIDAD GENTICA
I. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS
1. ENB
Una de las lneas estratgicas que identifica la ENB en materia de conservacin de los recursos genticos se relaciona con la necesidad de
asegurar la preservacin del patrimonio gentico. Como accin concreta en ese sentido, se propone la de establecer las condiciones para su
aprovechamiento. Especficamente se recomienda:
Adoptar marcos de regulacin para el acceso a los recursos genticos as
como para la participacin justa y equitativa de los beneficios derivados
de su utilizacin. Fortalecer las capacidades locales y nacionales377.
377

Este instrumento se encuentra disponible en http://www.inia.cl/recursosgeneticos/


descargas/EstrategiaNAcionalBiodiversidad.pdf, visitada el 25 de septiembre de 2010.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

Asimismo, seala como otra accin concreta en este mbito la de


disponer mecanismos y procedimientos apropiados para evitar o reducir
al mnimo los impactos ambientales del desarrollo de la biotecnologa,
con el fin de:
asegurar la transferencia, manipulacin y utilizacin segura de cualquier
organismo vivo modificado. De la misma manera, tomar medidas para
resguardar y potenciar los beneficios derivados del patrimonio gentico
en especies nacionales de importancia alimentaria y medicinal378.

2. PLAN DE ACCIN DE PAS PARA LA IMPLEMENTACIN


DE LA ENB 2004-2015
En relacin con la lnea estratgica recin identificada aunque limitado
exclusivamente a lo que respecta a la regulacin del acceso al patrimonio
gentico, el PdAP se fija la meta de contar en el mediano plazo (2010)
con una ley de acceso a los recursos genticos y con un programa nacional de creacin y mantencin de bancos de germoplasma, con recursos
financieros asignados para su puesta en marcha, en especial para centros
de papas, tomates y frutillas379.
Para el largo plazo (2015) se espera contar con:
las regulaciones de acceso a los recursos genticos en funcionamiento y
el desarrollo de actividades productivas nacionales, sobre la base de un
sistema de autorizacin de la bioprospeccin e instrumentos de fomento
para tales efectos. Se debe reconocer que estas actividades se constituyen en un sector productivo ms, en cuyos beneficios participa el Estado
quien se deber encargar de la retribucin de stos a las comunidades
locales y entidades regionales que participan en la conservacin y el uso
del recurso gentico prospectado380.

293

II. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


Como ya vimos, existe un amplio espectro de proyectos, reformas y
normas jurdicas destinadas a conservar y proteger una o ms especies
en riesgo, o alguna extensin territorial determinada del pas por considerrsele poseedora de un alto valor biolgico o susceptible de daos
ecolgicos. Sin embargo, en el caso de los recursos genticos, no existe
378

http://www.inia.cl/recursosgeneticos/descargas/EstrategiaNAcional..., op. cit.


CONAMA, Plan de accin..., op. cit., p. 41.
380
Op. cit., pp. 41-42.
379

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

normativa legal ni reglamentaria destinada a regular su uso y conservacin en nuestro pas. Sin perjuicio de lo anterior, la CDB, ratificada por
Chile segn ya se seal, establece expresamente algunas normas que son
fundamentales para el establecimiento de un rgimen jurdico nacional
relativo a los recursos genticos.

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1.1. CDB

294

Son varios sus artculos que se refieren a los recursos genticos. En


primer lugar, el artculo 15 reconoce la soberana de los Estados sobre
los recursos naturales, otorgndoles la facultad de regular el acceso
a los recursos genticos y sometiendo las condiciones de acceso a la
legislacin nacional. De forma adicional insta a facilitar las condiciones
de acceso a otras partes, para utilizaciones ambientalmente adecuadas,
sin imponerse limitaciones contrarias y de acuerdo con restricciones
mutuamente convenidas. A su vez, establece que las medidas legislativas
y administrativas que adopte cada parte contratante para el acceso de
recursos ha de hacerse en forma tal que se compartan de modo equitativo los resultados de las actividades de investigacin y desarrollo y los
beneficios derivados de la utilizacin comercial con la parte contratante
que aporta los recursos.
Otro tema que regula, en relacin con los recursos genticos, es el
acceso a los conocimientos de las comunidades indgenas. El artculo 8(j)
seala que cada parte deber respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas
y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. De
igual manera deber promover la ms amplia aplicacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas con la aprobacin y participacin de
los poseedores de los mismos y fomentar que los beneficios derivados
de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se
compartan de forma equitativa. Es decir, reconoce la validez y el valor de
los conocimientos y costumbres indgenas, pero deja la responsabilidad
de su reconocimiento a cada una de las partes.
Por ltimo, se refiere, tambin, al acceso a la tecnologa381 y a su
transferencia, y seala, en su artculo 16, que se debe asegurar y facilitar
el acceso a las tecnologas pertinentes para la conservacin y utilizacin
sostenible de la diversidad biolgica o que utilicen recursos genticos y
no causen daos significativos al ambiente. Este acceso a la tecnologa
381

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El artculo 16 seala que la tecnologa incluye la biotecnologa.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

ha de hacerse en las condiciones ms justas y en los trminos ms favorables tratndose de pases en desarrollo. De igual manera, y en el caso
de tecnologa sujeta a patentes y otros derechos de propiedad intelectual,
tambin debe asegurarse esa transferencia, ms an tratndose de pases
en desarrollo que aportan los recursos genticos. Como veremos en la
seccin siguiente sobre biotecnologa, estas ltimas disposiciones tienen
directa relacin con el uso y aprovechamiento de la biodiversidad.

2. PROYECTOS DE LEY
2.1. Boletn N 3820-07/2005, reforma constitucional
que establece y regula el dominio pblico sobre
los recursos genticos de las especies animales
y vegetales autctonas
Ingresado a discusin a la Cmara de Diputados mediante mocin parlamentaria, con fecha 25 de abril de 2005. En la actualidad se encuentra
archivado.
Realiza una exhaustiva exposicin de las razones y fundamentos por
los cuales debera consagrarse en el mbito constitucional el dominio
pblico del Estado sobre los recursos genticos de las especies animales
o vegetales.
En primer lugar, enfatiza que los avances de la tecnologa en general,
y desarrollos de la biotecnologa en especfico, han permitido que lo que
antes era considerado simplemente como material gentico sea considerado hoy un recurso natural, susceptible de valorizacin econmica, siendo,
al final, un recurso econmico. En ese sentido se refiere a experiencias
comparadas e internacionales sobre el acceso y patentabilidad de estos
recursos que es, en otras palabras, el dominio o propiedad privada sobre
los mismos.
En segundo lugar, se describe la actual posicin de Chile en torno a
los desarrollos tecnolgicos que permiten acceder a estos recursos, sealando que Chile no es precisamente un pas productor de tecnologa, y
tampoco se caracteriza por su alta inversin en desarrollo e investigacin
de la biotecnologa. Por el contrario, Chile se caracteriza, ms bien, por
ser un pas receptor de inversiones extranjeras para explotar nuestros
recursos genticos, sin tener un marco jurdico eficaz para regular el acceso a dichos recursos o para distribuir los resultados y beneficios de
esas inversiones.
Finalmente, pretende crear y establecer aquel marco jurdico que
actualmente no existe, de forma que est acorde con la realidad endmica de Chile, es decir, que reconozca la tremenda cantidad de especies
vegetales y animales autctonas que slo se encuentran en Chile. Pre-

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

cisamente, en atencin a dicha realidad, seala que a falta de un marco


jurdico que regule los aspectos recin sealados y otros, se ha producido
en la prctica que investigadores forneos extraen de especies chilenas
su material gentico y los resultados que obtengan mediante su tratamiento con biotecnologa son patentados en el exterior, desconociendo
completamente la nacin de origen de la materia prima que lo produjo.
En concreto, para cumplir los objetivos que se propone, y consecuentemente con los antecedentes presentados, presenta el siguiente texto
de reforma:

296

ARTCULO NICO.- Agrguese el siguiente inciso 12, 13 y 14 al Artculo 19,


N 24, de la CPR:
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de los recursos genticos y de sus productos derivados en relacin a las especies animales y vegetales de carcter endmicas que se
encuentren en su territorio.
Una Ley Orgnica Constitucional regular el rgimen de acceso y
patentabilidad de estos recursos, el que deber velar por la salvaguarda
de los intereses nacionales y por la participacin justa y equitativa de los
beneficios que se deriven de los recursos genticos.
El Estado, reconoce el derecho de sus comunidades indgenas sobre
sus conocimientos y prcticas tradicionales asociados a los recursos
genticos y sus productos derivados.

2.2. Boletn N 6432-06/2009, reforma constitucional


de regionalizacin de los recursos naturales
Presentado mediante mocin parlamentaria con origen en el Senado, el 31
de marzo de 2009, sin urgencia y en su primer trmite constitucional.
Propone un cambio de la ordenacin y delegacin de poderes tcnico-polticos en distintas autoridades y organismos tcnicos en virtud del
criterio de la delegacin que, si bien se refiere en general a la regionalizacin de los recursos naturales, sus efectos particulares en la prctica
alcanzarn evidentemente a los recursos genticos en especfico.
Particularmente, alude al fenmeno de la desertificacin y la erosin
como un fundamento importante para que la administracin de los recursos naturales quede en manos de cada gobierno regional. Lo anterior
tiene sentido atendiendo a que en cada regin el fenmeno de la desertificacin se manifiesta con mayor o menor intensidad, dependiendo de
las caractersticas de los suelos y el clima de cada zona del pas.
Tambin se refiere como un antecedente para la reforma a la tasa
de forestacin efectiva anual versus los incendios forestales, y enuncia
expresamente que la superficie forestada anualmente es inferior a la de
bosque quemado. Sin embargo, a pesar de la relevancia que podra tener

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

dicha informacin, desafortunadamente el proyecto no seala la fuente


de esos datos.
Critica la mala administracin que han tenido algunos organismos
en lo que respecta a determinados recursos o servicios ambientales y las
zonas geopolticas en las regiones, como en lo referente a la mala distribucin de las reas protegidas por el SNASPE, o la mala administracin
y poca fiscalizacin de las zonas contiguas. Pero en los casos que puede
tomar mayor importancia la mala administracin de los organismos son
aqullos donde la participacin ciudadana de las comunidades de cada
regin no es efectiva por problemas de voluntad poltica o eficacia y
transparencia de la informacin que manejan los rganos de la administracin, principalmente en lo que se refiere a determinados instrumentos
que exigen, para su adecuado funcionamiento, de dicha participacin.
Al respecto, seala como ejemplo el
Ordenamiento Territorial, la Zonificacin del Borde Costero y el Manejo Integrado de Cuencas, que permiten armonizar y priorizar los distintos usos,
actuales y potenciales, y la conservacin de los recursos naturales.

Se refiere tambin aunque vagamente a un aspecto de carcter ms


bien econmico, referente a la generacin de las externalidades negativas
por parte de los proyectos de inversin en determinadas regiones mientras que los beneficios de los mismos no son compartidos ni distribuidos
de forma equitativa entre quienes deben soportar los efectos negativos
que se generan. En consecuencia, se seala en los antecedentes que lo
anterior es una tendencia que va en aumento y que la afectacin de las
regiones por estos proyectos es producto de la intencin de satisfacer
intereses centralizados.
Finalmente, sostiene en sus antecedentes o considerandos que, por
los transversales efectos del cambio climtico en los diversos recursos
naturales y la biodiversidad, as como la considerable baja de los recursos
hidrobiolgicos en los ltimos aos, es necesario que las regiones ajusten
su patrimonio natural para enfrentar segn corresponda al fenmeno y
efectos del cambio climtico, tanto sobre la salud y vida de las personas
como sobre los recursos naturales administrndolos, armonizndolos,
protegindolos, conservndolos y recuperndolos de acuerdo con la
realidad de cada regin.
En ese contexto presenta, expresamente, la siguiente lnea de reforma:

297

Artculo nico.- Agrguese el siguiente inciso final nuevo al Artculo 3


de la CPR:

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Los recursos naturales del pas constituirn parte del patrimonio regional, y se administrarn y asignarn sus distintos tipos de uso, incluyendo la conservacin, por las regiones, segn sus estrategias de desarrollo
regional de acuerdo a los instrumentos participativos: Ordenamiento
Territorial, Zonificacin del Borde Costero y Planes de Manejo Integrado
de Cuencas.

2.3. Boletn N 6556-10/2009, proyecto de acuerdo


que aprueba el tratado internacional sobre
los recursos fitogenticos para la alimentacin
y la agricultura y sus dos anexos, adoptado
por la Conferencia de la FAO, el 3 de noviembre de 2001
Ingresado por mensaje presidencial a la Cmara de Diputados con fecha 29
de junio de 2009, sin urgencia. En la actualidad, el proyecto se encuentra
en su primer trmite constitucional, en la Comisin de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integracin Latinoamericana.

2.4. Boletn N 6867-12/2010, proteccin de patrimonio


gentico y de la diversidad biolgica

298

Ingresado a la Cmara de Diputados mediante mocin parlamentaria


con fecha 4 de mayo de 2010 y se encuentra, a septiembre de 2010, en
su primer trmite constitucional, sin urgencia.
Su contenido es ms amplio que la proteccin del patrimonio gentico, pues tiene por objetivo la proteccin de todos los niveles que se
encuentran en la diversidad biolgica, esto es: ecosistemas, especies y
genes. Sin embargo, sus disposiciones se refieren en particular a la proteccin de las especies de flora y fauna y los genes. As, despus de definir
una serie de conceptos que son relevantes en materia de proteccin de
la biodiversidad, incorpora dos ttulos: De la proteccin a la flora y la
fauna y De la proteccin del patrimonio gentico. Relaciona, expresamente, la conservacin y proteccin de la diversidad biolgica con sus
potenciales usos y aprovechamiento.
En particular, respecto del patrimonio gentico, establece:
Artculo 11. Reconcese como del dominio pblico de la Repblica de
Chile el patrimonio y los recursos genticos, acuticos y terrestres considerados nativos, segn las categoras existentes en la ley chilena y los
tratados internacionales aprobados por el Estado chileno.
Artculo 12. La preservacin, exploracin, utilizacin con fines de
investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, as como la explotacin comercial o industrial y el aprovechamiento integral y dems actos
consiguientes respecto de los recursos genticos debern contar con el
patrocinio del estado chileno.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

Artculo 13. La actuacin de la preservacin del patrimonio gentico


natural se basar principalmente en los siguientes criterios:
a) Dar preferencia a las medidas de conservacin y preservacin en
el hbitat natural de cada especie, considerando complementario
establecer medidas complementarias fuera del mismo.
b) Evitar la introduccin y proliferacin de especies, subespecies o
razas geogrficas distintas a las autctonas, en la medida que puedan competir con stas, alterar su pureza gentica o los equilibrios
ecolgicos.
c) Conceder prioridad a las especies y subespecies endmicas, as como
a aquellas otras cuya rea de distribucin sea muy limitada y a las
migratorias.
Artculo 14. Los recursos genticos constituyen una propiedad distinta del ecosistema al que pertenecen.
Artculo 15. Todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o
extranjeras, estn obligadas registrar las actividades que desarrollen y
a prestar la informacin correspondiente a los programas y proyectos
vinculados a la preservacin y aprovechamiento integral de los recursos
genticos.
Por otra parte, las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras que desarrollen actividades de aprovechamiento integral de
recursos genticos al tiempo de promulgarse esta ley, se regirn por el
marco jurdico actual hasta pasado un ao desde la fecha de publicacin
de la ley.

299

III. NORMAS DEL EJECUTIVO


1. RESOLUCIN EXENTA N 245 DE 4 DE AGOSTO DE 1995 DEL MINAGRI,
MEDIANTE LA CUAL SE APRUEBA EL CONVENIO ENTRE EL MINAGRI Y EL INIA
El INIA es la nica institucin dependiente del sector pblico que ha
abordado en la prctica el asunto de la conservacin y utilizacin de
los recursos genticos en Chile (especificamente en los recursos fitogenticos)382. Esta funcin la ha realizado a travs de la creacin de un
programa de recursos genticos383, que plante como su objetivo general
382
De acuerdo con el artculo 1, del decreto ley N 3277 de 1980, el INIA es una corporacin de derecho privado. Esta naturaleza jurdica genera ciertas interrogantes en torno
a la validez de sus actuaciones. Estas dudas surgen a raz de la carencia de sus atribuciones
para el ejercicio de funciones pblicas, como sera el constituirse en la prctica en la
autoridad nacional competente en materia de recursos genticos.
383
Alberto Cubillos, Criterios para el funcionamiento del sistema de preservacin de
recursos genticos, p. 13. Para el establecimiento de este programa el INIA inici en 1989 el

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

velar por la preservacin y difusin del germoplasma propio y del que


se introdujera al pas, tratando de incrementar su disponibilidad para
las generaciones futuras384. El programa cuenta con una comisin de recursos genticos cuya funcin es asesorar a las autoridades del INIA en
la toma de decisiones acerca de las polticas y acciones globales sobre
estos recursos385.
Con el objetivo de formalizar este programa se celebr un convenio
entre el MINAGRI y el INIA, con fecha 2 de agosto de 1995, en que se le
encomienda a esta ltima institucin la ejecucin de un programa de desarrollo y proteccin de los recursos fitogenticos del pas386. De acuerdo
con el convenio este programa tiene por objetivo general velar por la
preservacin e intercambio del germoplasma de las especies vegetales
silvestres y mejoradas de propiedad del Estado.

D. BIOTECNOLOGA Y RECURSOS GENTICOS

300

Los avances tecnolgicos, as como los diversos resultados que pueden


obtenerse mediante su utilizacin, han constituido a la biotecnologa en
una de las formas de uso y aprovechamiento de la biodiversidad ms
relevantes en la actualidad.
En virtud de ello, y con el objetivo de satisfacer las necesidades
cada vez ms demandantes de la sociedad, el ser humano ha encontrado
mayor valor en la utilizacin, manipulacin y transformacin del material gentico, lo que se ha traducido en que, mediante la aplicacin de
la tecnologa se ha podido otorgar un valor agregado a dicho material,
proceso por el cual se transforma en un recurso econmico cuyo valor
es mucho mayor al que tena antes de que se le hubieran aplicado los
procesos de la biotecnologa.
En razn de ese contexto cientfico, y atendiendo a las caractersticas de la diversidad biolgica de Chile que presenta un alto grado de

proyecto Conservacin de recursos genticos con la colaboracin de la JICA, proyecto


que termin en 1995.
384
Ibid.
385
Se estableci que esta Comisin estara integrada por un representante del
rea cientfica, tres representantes del rea de mejoramiento gentico de plantas, un
representante del rea de la fitopatologa, un representante del rea de la biotecnologa
y un representante del rea de los recursos genticos (todos del INIA).
386
Clasula primera del convenio. De aqu se deduce que el programa no incluye a
los dems recursos genticos, no existiendo en la actualidad un programa equivalente,
por ejemplo, para recursos zoogenticos.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

endemismo387, se ha tornado esencial e imperativo que la autoridad


desarrolle una poltica adecuada para regular los principales temas que
giran en torno al tratamiento de los recursos genticos y a su uso mediante la aplicacin de la biotecnologa.
Adicionalmente, junto al aspecto de conservacin de la biodiversidad relacionado con la biotecnologa se encuentra el paradigma de la
seguridad y prevencin de los daos al ambiente y la salud de las personas. En ese sentido, en el marco del CDB, se adopt en el ao 2000 el
Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologa del Convenio
sobre la Diversidad Biolgica, cuyo objetivo principal es el de:
contribuir a garantizar un nivel adecuado de proteccin en la esfera de la
transferencia, manipulacin y utilizacin seguras de los organismos vivos
modificados resultantes de la biotecnologa moderna que puedan tener efectos adversos para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad
biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos para la salud humana, y
centrndose concretamente en los movimientos transfronterizos.

Este ltimo instrumento internacional debera considerarse en el


anlisis jurdico y poltico que se haga sobre el marco de la biotecnologa
en el pas, sin perjuicio que no ha sido ratificado por el Estado de Chile y
no se encuentra ningn proyecto de ley en trmite con tal objetivo.

301

I. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


1. INFORME DE LA COMISIN NACIONAL PARA EL DESARROLLO
DE LA BIOTECNOLOGA (2003)
Un primer esfuerzo poltico por atender el tema de la biotecnologa se
encuentra en un informe preparado por la Comisin Nacional para el
Desarrollo de la Biotecnologa, en junio de 2003, y cuyo objetivo principal
era el de:
contribuir al posicionamiento competitivo y al desarrollo sustentable
de la economa nacional a travs del desarrollo y aplicacin de las herramientas que provee la biotecnologa, especialmente en los sectores
productores de recursos naturales, fortaleciendo para ello las capacidades
cientfico-tecnolgicas y empresariales necesarias y elaborando el marco
regulatorio e institucional que asegura la participacin responsable, el
387

Es decir, hay una gran cantidad de especies nativas que slo es posible encontrar
en Chile en estado silvestre.

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cuidado y uso racional del medioambiente y el bienestar y salud de todos


los chilenos.

Refleja cierto compromiso poltico en la materia. Incluso, en el apartado referente a las acciones prioritarias en regulaciones se dispone una
serie de objetivos concretos, que deban ser cumplidos a una fecha determinada que no iba ms all de junio de 2004 y, finalmente, se sealaba
el organismo competente o responsable de llevar a cabo dicha meta. Sus
objetivos concretos son los siguientes:
i) Fortalecer el desarrollo empresarial;
ii) Generar y fortalecer la formacin de recursos humanos;
iii) Desarrollo de capacidad cientfico-tecnolgicas;
iv) Establecer un marco regulatorio e institucional y
v) Abrir espacios de participacin e informacin pblica y transparencia.

2. PNDB (2003)

302

El gobierno adopt, unos meses despus del Informe de la Comisin en


noviembre de 2003, la PNDB, que, segn consta en los antecedentes de la
misma, es el fruto de los esfuerzos conjuntos de la comisin que redact
el Informe, el Ejecutivo, algunos parlamentarios y expertos.
Seala en su texto que su principal propsito u objetivo general,
es el de:
Impulsar el desarrollo y la aplicacin de la biotecnologa en Chile, especialmente en los sectores productivos basados en recursos naturales,
con el fin de incrementar el bienestar y la calidad de vida de todos los
chilenos y de contribuir a la generacin de riqueza en el pas, velando por
la proteccin de la salud y la sustentabilidad ambiental.

Adicionalmente a dicho propsito, seala cuatro objetivos especficos:


i) el desarrollo empresarial,
ii) el desarrollo de capacidades cientfico-tecnolgicas y formacin
de recursos humanos,
iii) la formacin de un marco regulatorio y
iv) la institucionalidad pblica y participacin ciudadana.
Al igual como en el caso del Informe de la Comisin, dichos objetivos se
plantearon como meta para los aos 2004 y 2005.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

II. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


1. LEYES
En Chile no existe una ley general que establezca las bases para desarrollar regulaciones especficas en cada uno de los aspectos que involucra
la biotecnologa388. Existen, sin embargo, algunas leyes y normas administrativas que se han adoptado y que se hacen cargo, de forma parcial,
de ciertos aspectos del desarrollo de la biotecnologa. En particular en
Chile la normativa se ha centrado en regular la reproduccin, multiplicacin y exportacin de semillas genticamente modificadas. Sin perjuicio
de lo anterior, se han dictado algunas otras normas relacionadas con la
proteccin de la salud humana y el ambiente, y con la proteccin de la
propiedad intelectual.
Revisemos las principales regulaciones que existen en la actualidad
en la materia y los proyectos de ley que se han presentado al Congreso
en los ltimos aos. Cabe, sin embargo, destacar que la principal normativa legal vigente simplemente permite establecer las competencias del
SAG en materia de bioseguridad dado que la aplicacin comercial de
la biotecnologa en el pas (y en el mundo) se ha efectuado hasta ahora
fundamentalmente en la actividad agrcola lo que ha permitido que
esta autoridad regule mediante resoluciones administrativas los aspectos relacionados con la introduccin de los organismos genticamente
modificados al ambiente.

303

1.1. Decreto ley N 3.557 de 1980, sobre proteccin agrcola


y ley N 18.755 de 1989, ley orgnica del SAG
Estos dos cuerpos legales son los que otorgan al SAG competencia para
regular en la materia. El decreto ley N 3.557 se refiere a la proteccin
de la sanidad vegetal y, por tanto, regula a los organismos capaces de
constituir plagas para la agricultura. Dentro de estos organismos se
sostiene se incluiran los OGM u OVM. Sin embargo, al no incluir esta

388

De acuerdo con la doctrina y las lecciones que se pueden extraer del Derecho
Comparado y del Derecho Internacional, los principales aspectos sobre los cuales se debe
regular el uso de los recursos genticos son: propiedad y acceso a los recursos genticos;
conservacin y uso sustentable del recurso; derechos de propiedad intelectual sobre la
biotecnologa y sus productos; la distribucin justa y equitativa de los beneficios; y el
respeto y la mantencin de los conocimientos tradicionales involucrados. Sobre la sustentabilidad y la biotecnologa, vase Dominique Herv, Hacia el establecimiento de una
frmula normativa sustentable para incentivar la utilizacin de los recursos genticos,
pp. 123-148.

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norma expresamente dentro de sus objetivos la proteccin del ambiente


y de la diversidad biolgica, no confiere al SAG competencias especficas
para regular a los OGM como organismos capaces de alterar el ambiente,
especficamente en lo que compete a la diversidad gentica. No obstante
lo anterior, el SAG tambin tiene competencias para regular los OGM en
un contexto ms amplio que el de la sanidad vegetal si consideramos
lo sealado en su ley orgnica que faculta al Servicio para proteger la
salud animal y vegetal, los recursos naturales renovables que inciden en
la produccin agropecuaria del pas y controlar los insumos y productos agropecuarios. Dentro de este mbito ms amplio se encuentra, por
ejemplo, la facultad de controlar los piensos o alimentos modificados
genticamente para consumo animal y los frmacos biotecnolgicos que
contienen OGM, de uso animal.
El artculo 2 de la ley orgnica del SAG (ley N 18.755 modificada por
la ley N 19.283) establece:

304

El Servicio tendr por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del


pas, mediante la proteccin, mantencin e incremento de la salud animal
y vegetal, la proteccin y conservacin de los recursos naturales renovables que inciden en el mbito de la produccin agropecuaria del pas y
el control de insumos y productos agropecuarios sujetos a regulacin en
normas legales y reglamentarias.

A partir de esta disposicin se puede concluir el alcance de las competencias del SAG, las que son aplicables en materia de biotecnologa
y OGM.

1.2. Ley N 20.147 de 2010 que modifica la ley N 19.300


sobre Bases del Medio Ambiente
Regula a los OGM a travs de su SEIA. La ltima modificacin legal introdujo la siguiente letra r) al artculo 10, que identifica los proyectos y
actividades que deben someterse al SEIA:
r) Proyectos de desarrollo, cultivo o explotacin, en las reas mineras,
agrcolas, forestales e hidrobiolgicas que utilicen organismos genticamente modificados con fines de produccin y en reas no confinadas.
El reglamento podr definir una lista de especies de organismos genticamente modificados que, como consecuencia de su comprobado bajo
riesgo ambiental, estarn excluidos de esta exigencia. El mismo reglamento
establecer el procedimiento para declarar reas como libres de organismos genticamente modificados.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

1.3. Decreto con fuerza de ley N 725 de 1968


del Ministerio de Salud Pblica, Cdigo Sanitario
La normativa nacional existente en cuanto a alimentos genticamente
modificados para consumo humano est dada por el Cdigo Sanitario y
el RSA. El primero, dispone la aplicabilidad del mismo a todas las cuestiones relacionadas con el fomento, proteccin y recuperacin de la
salud de los habitantes de la repblica; y al prescribir que el reglamento
determinar las caractersticas de los alimentos destinados al consumo
humano. A su vez, el RSA, en su artculo 1 fija las condiciones sanitarias
a que deber ceirse la produccin, importacin, elaboracin, envase,
almacenamiento, distribucin y venta de alimentos para uso humano, con
la finalidad de proteger la salud de la poblacin y garantizar el suministro.
En cuanto a los alimentos modificados genticamente, en un principio
se incorpor al artculo 3 del RSA un inciso segundo que estableca que
la produccin, distribucin y comercializacin de alimentos y materias
primas transgnicos debera ceirse, para su autorizacin, a las normas
tcnicas que dictara el Ministerio sobre la materia. Estas normas tcnicas
no fueron dictadas por el Ministerio de Salud, por lo cual en la prctica
esta disposicin nunca se aplic. Posteriormente, en noviembre de 2003,
se reemplaz este inciso segundo por el siguiente:
Los eventos biotecnolgicos, que modifiquen determinados alimentos
y/o materias alimentarias para consumo humano, y los alimentos, ingredientes y materias primas alimentarias nuevos, debern figurar en la
nmina dictada por el Ministerio de Salud para tales efectos, mediante la
correspondiente norma tcnica basada en la evidencia cientfica internacionalmente aceptada.

305

Esta norma tcnica fue aprobada por el Ministerio de Salud mediante resolucin exenta N 83 del 14 de febrero de 2007 y publicada en
el Diario Oficial del 7 de julio del mismo ao (aprueba norma tcnicaadministrativa sobre incorporacin a nmina de eventos biotecnolgicos
en alimentos de consumo humano).

1.4. Ley N 20.116 de 2006, que modifica


la Ley de Pesca y Acuicultura
Su objetivo fue definir a los organismos genticamente modificados, en
el mbito de los recursos hidrobiolgicos, establecer regulaciones para
la importacin de especies hidrobiolgicas que renan esta condicin,
dotar a la autoridad administrativa de facultades para controlar el cultivo
y comercializacin de estas especies y definir las sanciones a las que se
vern afectos quienes vulneren estas prohibiciones.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Seala que corresponde a la SUBPESCA autorizar la realizacin de


actividades de introduccin, investigacin, cultivo o comercializacin
de organismos genticamente modificados y establecer medidas de
proteccin y control para evitar su propagacin al ambiente natural. A
su vez, se delega a un reglamento el establecimiento del procedimiento
y las condiciones para el desarrollo de estas actividades, reglamento que
hasta la fecha no ha sido dictado.

1.5. Ley N 19.342, que regula derechos de obtentores


de nuevas variedades vegetales

306

La proteccin del derecho de los creadores de nuevas variedades se


encontraba originalmente regulado en Chile por la Ley de Semillas de
1977 (decreto ley N 1.764). Sin embargo, con la dictacin de la ley N
19.342 de 1994 y su reglamento, el decreto supremo N 373/96, obtiene
su estatuto especfico. En todo caso, se mantiene la aplicacin para esta
materia de ciertas disposiciones de la Ley de Semillas y de sus reglamentos, especficamente en lo que se relaciona con los registros de propiedad
de variedades. Los principales contenidos de esta normativa tienen que
ver con la consagracin del derecho de DOV y sus excepciones.
Consiste en someter a la autorizacin exclusiva del obtentor389 las
siguientes actividades390:
a) La produccin del material de multiplicacin de dicha variedad;
b) La venta, la oferta o exposicin a la venta de ese material;
c) La comercializacin, la importacin o exportacin del mismo.
Los requisitos que se exigen para reconocer este derecho son los
siguientes: que las variedades vegetales sean nuevas, distintas, homogneas y estables.
Dentro de sus caractersticas, la ley establece que se trata de un
derecho comerciable, transferible y transmisible. Su titular podr otorgar
las licencias que estime conveniente para la utilizacin por terceros de
la variedad protegida391.
Una de sus caractersticas ms importantes es el plazo que otorga
la ley para su proteccin, que ser de dieciocho aos para rboles y
vides y quince aos para las dems especies, contados desde la fecha

389
Obtentor es definido como toda persona natural o jurdica que en forma natural
o mediante trabajo gentico, ha descubierto y, por lo tanto, logrado una nueva variedad
vegetal (artculo 2 a) de la ley N 19.342).
390
Artculo 3 ley N 19.342.
391
Artculo 6, ley N 19.342. En caso de abuso monoplico por parte del obtentor, se
podrn otorgar licencias no voluntarias.

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de inscripcin del derecho392. Una vez cumplido el plazo, las variedades


sern consideradas de uso pblico.
Esta figura especial de proteccin de la propiedad intelectual es
aplicable a aquellas nuevas variedades vegetales que se logren mediante
la aplicacin de la biotecnologa, ya sea tradicional o moderna (ingeniera gentica). Su contenido se ajusta al Acta de 1978 de la UPOV. Como
se seala ms adelante, el proyecto de ley en discusin parlamentaria
tiene por objetivo adecuar esta normativa al Acta de UPOV de 1991, que
Chile se oblig a ratificar compromiso adquirido por el pas mediante
la suscripcin de varios TLC.

1.6. Ley N 19.996 de 2005 sobre propiedad industrial


En su artculo 3 se garantiza que la proteccin que otorgan los derechos
de propiedad industrial se conceder siempre protegiendo y respetando
tanto el patrimonio biolgico y gentico, como los conocimientos tradicionales nacionales. As, deber respetarse en todo caso el ordenamiento
jurdico vigente, cuando se haya obtenido algn material proveniente de
esos conocimientos o ese patrimonio.

2. PROYECTOS DE LEY
2.1. Boletn N 2967-11/2002, que establece la obligacin
de etiquetar productos alimenticios genticamente
modificados, indicando su calidad de tales

307

Ingresado por mocin parlamentaria al Senado el 11 de junio de 2002, se


encuentra, a septiembre de 2010, en primer trmite constitucional y sin
urgencia. Dispone lo siguiente:
Artculo 2.- Todos los productos alimentarios que sean o que en su elaboracin se hayan empleado elementos, ingredientes o aditivos genticamente modificados o transgnicos, debern llevar en un lugar destacado
de su envase una leyenda impresa que establezca claramente este origen,
y el de sus ingredientes si correspondiera. La leyenda debe sealar en
forma destacada lo siguiente: Transgnico u OGM.
Artculo 3.- Los alimentos transgnicos que se expendan a granel sin
envase deben incorporar una indicacin claramente visible para el pblico
consumidor que seale Transgnico u OGM.

Por ltimo, dispone que la contravencin a estas obligaciones se


deber penalizar con retiro de los productos del mercado, con multa e,
incluso, con pena de presidio menor en su grado mnimo.
392

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Artculo 11, ley N 19.342.

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2.2. Boletn N 2985-11/2002, que establece obligatoriedad


de etiquetar origen de los productos transgnicos
Ingresado por mocin parlamentaria a la Cmara de Diputados el 4 de
julio de 2002, encontrndose archivado. Su contenido era muy similar al
del proyecto presentado en el Senado.

2.3. Boletn N 4690-01/2006, mocin sobre bioseguridad


de vegetales genticamente modificados
Ingresado al Senado por mocin parlamentaria con fecha 15 de noviembre
de 2006. Se encuentra en primer trmite constitucional sin urgencia. Su
objetivo es fijar normas para regular la generacin, manipulacin y utilizacin de vegetales genticamente modificados y de productos derivados de
ellos, en lo relativo a la investigacin, el uso confinado, el cultivo, la produccin, la introduccin al ambiente, la comercializacin, la importacin,
la exportacin, el almacenamiento, el transporte y la disposicin final de
los residuos que puedan generarse, asegurando la proteccin de la salud
humana, la sanidad animal y vegetal, la biodiversidad y el ambiente.

2.4. Boletn N 6355-01/2008, que regula derechos sobre


obtenciones vegetales y que deroga la ley N 19.342
308

Enviado al Congreso para su aprobacin mediante mensaje de la Presidenta de la Repblica el 22 de diciembre de 2008, y a septiembre de 2010
se discute en el Senado en su segundo trmite constitucional, luego de
que la Cmara de Diputados lo aprobara.
Presenta antecedentes para una regulacin sobre las obtenciones
vegetales ms acorde a la realidad internacional y nacional, otorgando
ms y nuevos derechos a los licenciatarios y obtentores, pero, al mismo
tiempo, estableciendo una serie de obligaciones y causales de nulidad
de los derechos ms estrictas. Adicionalmente, es selectivo en sus intenciones porque los beneficios que se pretenden obtener mediante el
cumplimiento de sus objetivos se reducen a satisfacer principalmente
los intereses de agricultores y fruticultores.
Pretende expresamente adecuar los estndares nacionales a los
exigidos actualmente por la UPOV desde el acta de 1991; situar a Chile
como una potencia agroalimentaria y forestal; y atraer inversin extranjera asociada a investigacin, desarrollo e innovacin393.
393

Entre los intereses polticos y programticos del gobierno que pueden fundamentar
un proyecto como el presente, se encuentra, principalmente, el cumplimiento de los
estndares y recomendaciones impuestas por la OCDE al Estado de Chile con el objetivo
de ingresar a dicha organizacin.

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

2.5. Boletn N 6426-10/2009, proyecto de acuerdo que aprueba


el acta de 1991 del Convenio Internacional para la Proteccin
de las Obtenciones Vegetales
En relacin con sus estndares, se encuentra en la actualidad (septiembre
2010) en segundo trmite constitucional en el Senado un proyecto que
aprueba el Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales, ingresado el 31 de marzo de 2009, por mensaje del Ejecutivo sin
urgencia. Tiene por objetivo aprobar dicho Convenio, de 2 de diciembre
de 1961, revisado en Ginebra segn el acta de 19 de marzo de 1991.
Dentro de sus objetivos se encuentra el de relacionar los acuerdos
y estndares del acta de 1991 de la UPOV y la legislacin chilena con los
acuerdos de Chile en materia de propiedad industrial adoptados mediante
diversos TLC en los ltimos aos, y los compromisos internacionales
adoptados en el marco de la OMC y la OMPI394.

III. NORMAS DEL EJECUTIVO


1. RESOLUCIN N 1523/2001 DEL SAG
En Chile slo existe un procedimiento regulado y aplicable de autorizacin para la liberacin intencional al ambiente de OVM, el cual se encuentra regulado por la resolucin N 1523/2001, que dispone las normas
para la internacin e introduccin al ambiente de organismos vegetales
vivos modificados de propagacin, estableciendo un procedimiento de
autorizacin y evaluacin de riesgos caso a caso. Su principal objetivo
de regulacin son los organismos vegetales vivos modificados de propagacin que, de acuerdo con lo sealado por el artculo 1 letra l) de la
resolucin, se definen como:

309

la entidad biolgica viva, capaz de transferir o replicar material gentico,


incluidos los organismos estriles, virus y viroides que posean una combinacin nueva de material gentico que se haya obtenido mediante la
aplicacin de la biotecnologa moderna.

Estos OVM que son producidos tanto en el pas como en el extranjero,


tal como lo seala la anterior definicin, son el resultado de la denomi394

Vase, por ejemplo, el Acuerdo sobre los ADPIC y el TLC con Estados Unidos de
Norteamrica, el TLC Chile-Japn y el acuerdo de asociacin entre Chile y la Comunidad
Europea. Estos ltimos establecen compromisos respecto a la adhesin o incorporacin
en la legislacin nacional del acta de 1991.

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nada biotecnologa moderna o ingeniera gentica que, segn la letra d)


del mismo artculo, es aqulla que:
se aplica mediante tcnicas in vitro de cidos nucleicos, incluido el cido
desoxirribonucleico recombinante y la inyeccin directa de cido nucleico
en clulas u orgnulos o la fusin de clulas ms all de la familia taxonmica, que superan las barreras fisiolgicas naturales de la reproduccin o
de la recombinacin, y que no son tcnicas utilizadas en la reproduccin
y seleccin tradicional.

Por su parte, la principal actividad que regula es la internacin e introduccin al ambiente de estos organismos, lo que no vendra a ser otra
cosa que
la entrada de un OVM en el medio para el cual fue desarrollado, fuera de
los lmites de un confinamiento fsico de cualquiera estructura cerrada,
cumpliendo normas de bioseguridad reguladas por la entidad oficial
(artculo 1 letra i).

310

Su objetivo fundamental es regular las principales etapas del procedimiento de autorizacin ante el SAG para la internacin al ambiente
de estos organismos.
Fuera de esta resolucin se deben indicar, a su vez, las siguientes, que
complementan la regulacin que ha efectuado el SAG en la materia:
Resolucin N 6966/2005, que establece un comit tcnico de
OGM y su secretara tcnica.
Resolucin N 3136/1999, que establece normas generales de
bioseguridad para los productos farmacuticos biotecnolgicos
que contienen OGM.

CONCLUSIONES
Del anlisis y revisin del ordenamiento jurdico nacional aplicable a
la biodiversidad se puede llegar de manera fcil a una primera gran
conclusin: la ausencia de una normativa de rango legal que se refiera
a la conservacin, proteccin y uso sustentable de la biodiversidad
en su conjunto. Destaca a partir de una simple lectura de este captulo la gran cantidad de normas dispersas que existen, tanto de rango
legislativo como administrativo. Lo anterior ha generado duplicidades
e incoherencias, en particular en lo que se relaciona con la proteccin
de ecosistemas, donde son diversas las autoridades con competencias

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CAPTULO VII: BIODIVERSIDAD, REAS PROTEGIDAS Y BIOTECNOLOGA

en la materia y muy distintos los instrumentos regulatorios con los que


cuentan para establecer reas protegidas y administrarlas. A su vez, la
necesidad de recurrir a tratados internacionales para tener herramientas
para la proteccin de la biodiversidad en el pas, refleja la debilidad de
la normativa nacional en este sector.
Lo anterior se vincula con la ausencia ya crnica de la voluntad
de abordar el tema en su conjunto. Prueba de ello es la reciente modificacin a la institucionalidad ambiental que dej fuera la creacin de un
servicio nacional de biodiversidad y reas protegidas, postergndolo de
manera indefinida. La obligacin del Ejecutivo de presentar un proyecto
de ley que tenga por objetivo la creacin de este Servicio, dentro de un
ao de publicada la ley N 20.417 puede, sin embargo, constituir una
nueva oportunidad para insistir en la necesidad de abordar este tema
globalmente.
Cabe destacar tambin, dentro de las conclusiones, que si consideramos los tres niveles analizados en cuanto a la conservacin de la
biodiversidad ecosistemas, especies y genes, el ltimo destaca por el
prcticamente inexistente de un marco regulatorio que tenga por finalidad su conservacin y proteccin. Esta ausencia regulatoria puede tener
su origen en una aplicacin incorrecta del enfoque costo-beneficio que
considere que los beneficios a corto plazo de la inversin en la conservacin de los recursos genticos son menores a sus costos. En efecto, esta
decisin tcita de las autoridades de no regular lleva a que los costos
de la falta de regulacin los est asumiendo el patrimonio gentico del
pas y, en definitiva, las futuras generaciones. De ello se puede deducir la
ausencia de un enfoque de justicia ambiental, en trminos de distribuir
equitativamente las cargas ambientales entre las generaciones (justicia
generacional).
En cuanto a la regulacin de la biotecnologa, aun cuando algunas
de las normativas mencionadas establezcan procedimientos para ciertos
productos de origen biotecnolgico, se debe destacar que actualmente
Chile carece de una legislacin clara, coherente e integral que regule con
propiedad todos los aspectos y productos derivados de estas nuevas tecnologas y que permita proteger la biodiversidad y el patrimonio gentico
nacional. Por ejemplo, se detecta la ausencia de regulaciones en materia
de trazabilidad, coexistencia, responsabilidad por daos, uso confinado
y liberacin con fines experimentales y comerciales de los OGM, todos
aspectos integrales de un rgimen jurdico en materia de biotecnologa
y bioseguridad.
Este gran vaco normativo da origen a situaciones cada vez ms
complejas y de gran incoherencia, especialmente en relacin con los
productos agropecuarios. As, por ejemplo, la presencia en el territorio

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

nacional de grandes extensiones de semilleros de OGM que se destinan


nicamente a la exportacin, mientras que los agricultores nacionales se
encuentran imposibilitados de acceder a este insumo. Esto es an ms
contradictorio si se considera que, ao a ao, ingresan al pas grandes
cantidades de productos de origen OGM commodities y productos elaborados que compiten con la produccin nacional, estableciendo una
situacin que podra considerarse de clara desventaja para el agricultor
local.
Esta incoherencia regulatoria obedece a que Chile ha mantenido una
posicin indefinida en relacin con este tema. Las razones que han originado esta situacin son diversas y no sern analizadas aqu, sin embargo,
se hace presente la necesidad urgente de resolver este vaco normativo
si Chile quiere mantener su credibilidad en el mbito internacional y si
pretende incorporarse de forma transparente al comercio internacional
de este tipo de productos, hacindose cargo de un uso sustentable de
sus recursos genticos.

RECOMENDACIONES
312

En materia de conservacin de la biodiversidad, incluyendo los tres


niveles considerados ecosistemas, especies y genes se considera
esencial contar con una ley que ordene y establezca las bases de un
ordenamiento jurdico en esta materia. Los contenidos principales de
dicha legislacin deben incluir un sistema nacional de reas protegidas,
pblicas y privadas, terrestres y marinas; instrumentos claros para su
administracin por parte de la autoridad competente; y una institucionalidad con recursos suficientes para hacerse cargo de este tema en el pas.
La prxima discusin del proyecto de ley del Servicio de Biodiversidad
y reas Protegidas presenta la oportunidad de incorporar todos estos
temas al debate legislativo.
En materia de biotecnologa, como ya se esboz en las conclusiones, la principal recomendacin consiste en la necesidad de adoptar un
marco legal que establezca las bases del ordenamiento jurdico para la
biotecnologa y la bioseguridad. Estas bases deben incorporar principios
tan relevantes como el precautorio, la evaluacin de riesgos caso a caso
basada en antecedentes cientficos, la transparencia y publicidad, y la
relacin estrecha que existe entre biotecnologa, patrimonio gentico y
diversidad biolgica.

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

CAPTULO OCTAVO

BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

Segn datos de CONAF, los bosques de nuestro pas cubren una superficie
de 15.600.000 de hectreas, lo que representa el 20,7% de la superficie del
territorio nacional. Del total, aproximadamente 13.400.000 de hectreas
son bosques nativos, es decir, formados por especies autctonas, en
tanto que el resto (alrededor de 2.100.000 de hectreas) corresponden a
plantaciones forestales, esto es, a bosques que se han originado a travs
de la plantacin de especies exticas, constituidos en su mayora por pino
radiata y especies del gnero eucalipto395.
En lo que respecta al bosque nativo, dadas las condiciones geogrficas y climticas de Chile, ste corresponde en su mayora a bosques
templados, dominados en general por especies del gnero Nothofagus
(roble, raul, coige, lenga y hualo), los que se caracterizan por tener
un alto potencial de productividad debido a la calidad de su madera,
as como altos niveles de biodiversidad y endemismo, siendo, incluso,
identificada la regin de los bosques templados valdivianos como un
rea prioritaria de biodiversidad en el mbito mundial.
En cuanto a los usos de este recurso, la actividad forestal es la segunda actividad econmica ms importante del pas despus de la minera.
Al interior del sector forestal la actividad ms importante, en trminos
de su contribucin al PIB nacional, es la produccin de celulosa, papel
y productos de papel, le sigue la produccin de madera y de productos
de madera, luego la actividad silvcola y la industria del mueble. Pero
adems de la explotacin maderera, existen otras actividades productivas
asociadas a la utilizacin del recurso forestal, dirigidas a la obtencin
de productos no madereros, tales como miel, championes, productos

313

395

Informacin obtenida desde la pgina web de la CONAF, www.conaf.cl, visitada


en diciembre de 2009.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

314

farmacuticos y servicios como el turismo y ecoturismo. A esto cabe


agregar las nuevas perspectivas comerciales y laborales que constituyen
una oportunidad futura de desarrollo del sector forestal relacionadas con
la industria de generacin de energa a partir de la biomasa.
Todos estos datos dan cuenta de la riqueza forestal que posee
Chile y de la importancia de este recurso, no slo en cuanto a su valor
ambiental, ecolgico y social (proteccin de la biodiversidad, captura
de carbono, belleza escnica, proteccin del suelo y agua, regulacin de
ciclos, etc.) sino, tambin, en cuanto al desarrollo de la industria forestal
chilena, ms an si consideramos que adems de todo lo anterior, casi la
mitad de la superficie continental de nuestro pas cuenta con potenciales
aptitudes forestales.
En este captulo haremos una revisin del estado actual del recurso
forestal, desde la perspectiva de la evolucin que ha tenido su regulacin poltica, normativa y jurisprudencial durante el perodo 2009-2010,
toda vez que este escenario ha sufrido importantes cambios en el ltimo
tiempo, en virtud de la dictacin de la ley N 20.283 de Recuperacin del
Bosque Nativo y Fomento Forestal de 2008, y de sus reglamentos. Para
ello, nos referiremos primero, brevemente, a los antecedentes generales
que hemos tomado como lnea de base para iniciar dicha revisin.
Luego, revisaremos los instrumentos de poltica y normativos que
regulan el rea, pero dado que la legislacin previa a la ley N 20.283, que
regula o tiene relevancia en materia forestal, es bastante dispersa, as
como antigua, nos centraremos en aquellas normas ms relevantes que
continan vigentes, y que pueden considerarse como legislacin propiamente forestal, para analizar con ms detalle la nueva regulacin, y slo
de manera breve aquellas normas que tienen relevancia en la materia,
sin ser propiamente forestales. Adems, y como puede desprenderse
de la propia naturaleza del tema, el estudio del manejo y regulacin de
los bosques admite dos enfoques: por una parte, desde la perspectiva
de la conservacin del recurso y, por otra, desde la perspectiva de su
aprovechamiento y explotacin. Dado que esta publicacin cuenta con un
captulo especial sobre conservacin, uso y aprovechamiento de la biodiversidad, en el que se tratan en detalle las reas y especies protegidas,
ac nos referiremos, ms bien, a la actividad forestal, y a la conservacin
slo en cuanto la normativa forestal lo contemple.
Por ltimo, revisaremos la jurisprudencia y los casos relevantes
en materia de bosques y actividad forestal del perodo 2009-2010, para
terminar con un apartado de conclusiones y recomendaciones, en el
que haremos un breve balance de la evolucin que la regulacin de este
recurso ha tenido y de su situacin actual, a partir de los antecedentes
generales que se han utilizado como referencia.

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

I. ANTECEDENTES
Como se adelantara, hemos utilizado ciertos instrumentos como lnea de
base para efectuar el anlisis de la evolucin que ha tenido la regulacin
de las distintas reas del Derecho Ambiental tratadas en cada captulo
al perodo 2009-2010.
Desde la perspectiva regulatoria, para verificar los cambios o la
evolucin que ha tenido en nuestro pas la regulacin de la actividad
forestal, hemos tomado como referencia temporal para iniciar el estudio
del estado de dicha actividad previo al perodo 2009-2010, el Programa
de armonizacin y sistematizacin de la normativa ambiental chilena...,
preparado sobe la base de un proyecto CONAMA y publicado en 2001;
la Evaluacin de desempeo ambiental de Chile realizada por la OCDE y
el Informe Pas sobre el estado del medio ambiente en Chile realizado por
la Universidad de Chile, ambos del ao 2005.
Si bien el escenario nacional en materia de conservacin de bosques
y desarrollo de la actividad forestal que es recogido y descrito tanto en
el Programa de armonizacin... como en la Evaluacin de desempeo... y
en el Informe pas..., ha sufrido importantes cambios desde el ao 2008,
marcados, como sealramos antes, por la promulgacin de la ley N
20.283 de Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal, revisaremos los aspectos ms relevantes que fueron destacados por dichos
instrumentos para poder contrastar luego, los cambios ms especficos
que se han verificado desde entonces.
El Programa de armonizacin y sistematizacin de la normativa ambiental chilena... identifica como normas principales en esta materia a esa
fecha, al decreto ley N 701 de 1974 sobre fomento forestal y a la llamada
Ley de Bosques, conformada por el decreto ley N 656 de 1925. En este
sentido, se efecta un diagnstico de la legislacin existente, sealando
que los principales aspectos a considerar se encuentran en el mbito
de la vigencia de dicha normativa, pues, por una parte, existen diversas
disposiciones del decreto ley N 656 que han quedado obsoletas y, por
otra, existe una parte importante de la legislacin que tiene aplicacin
especficamente en materia de conservacin del recurso forestal, que no
ha podido entrar en vigencia debido a que no se ha efectuado la constitucin de la CONAF como ente pblico396, 397.
En cuanto a las propuestas, adems de la derogacin expresa de
las disposiciones del decreto ley N 656, que se encuentran obsoletas,

315

396

CONAMA, Programa de armonizacin y sistematizacin de la normativa ambiental


chilena: 1 etapa, pp. 211 y 214.
397
Esto es explicado con ms detalle en el apartado sobre Leyes y proyectos de ley.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

316

y de que se dicte con urgencia la normativa requerida para la entrada


en vigencia de las normas cuya aplicacin se encuentra suspendida, en
el Programa de armonizacin... se propone concretamente la creacin
de un Cdigo Forestal que permita sistematizar la normativa aplicable y
determinar con claridad las facultades de los organismos pblicos con
competencia en la materia.
En este sentido, se seala que dicho Cdigo debera estar conformado, adems de la legislacin vigente, por una ley de bosque nativo
(teniendo en cuenta el hasta ese entonces proyecto de ley sobre recuperacin del bosque nativo y fomento forestal); por una ley de reas
naturales protegidas; por una ley de especies vegetales amenazadas,
as como por los diversos cuerpos legales reglamentarios referidos a
especies forestales protegidas; y por una ley de institucionalidad forestal, que establezca un servicio nacional forestal que salvaguarde todo
lo relativo a la Ley de Bosques y a la Ley de Especies Vegetales Amenazadas, en tanto que otro organismo, que pudiera denominarse servicio
nacional de parques o, bien, CONAF, se haga cargo de lo referente a las
reas naturales protegidas398.
Por ltimo, tanto para efectos de la sistematizacin as como para
evitar las duplicidades normativas, se propone incorporar en el decreto
ley N 701 la prevencin de que las definiciones en l contenidas, en especial en cuanto al concepto de plan de manejo, tendrn el carcter de
generales, de manera de compatibilizarlas con el resto de la legislacin
ambiental399.
Por otra parte, y desde una perspectiva ms general acerca del desarrollo y de la regulacin que ha tenido la actividad forestal en nuestro
pas, la Evaluacin de desempeo ambiental de Chile realizada por la
OCDE, si bien destaca diversos aspectos positivos en materia de bosques,
asociados principalmente al crecimiento que a esa fecha ha tenido la
industria forestal, y a la dictacin de normativa en torno a la proteccin
de los mismos y a evitar la deforestacin, hace presente tambin los
aspectos problemticos y deficitarios existentes en esta rea.
As, se seala en trminos generales que la gestin forestal en Chile
ha prestado escasa atencin a los efectos ambientales, beneficiosos y
dainos, de la plantacin de rboles (con respecto a la conservacin del
suelo y el agua, la calidad del agua y la diversidad biolgica, entre otros
factores). En trminos concretos, se menciona el hecho de que toda cosecha de un bosque de ms de quinientas hectreas al ao debera pasar
por una evaluacin de impacto ambiental, pero los propietarios evitan
398
399

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CONAMA, Programa..., op. cit., pp. 214-216.


Op. cit., pp. 214 y 218.

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

las evaluaciones mediante la segmentacin del rea talada, en tanto que


tampoco se exige una evaluacin ambiental para una plantacin nueva.
Que aun cuando la tala de bosque nativo ha disminuido a medida que ha
aumentado el uso de maderas de plantaciones, todava se talan rboles
para su uso como combustible; y que la ausencia de un sistema eficaz de
planificacin territorial, hace que los hbitat fuera de las reas protegidas
sean muy vulnerables a la destruccin, de modo que los bosques nativos que no estn en reas protegidas continan expuestos a incendios
originados por el hombre y a la tala ilegal de especies valiosas. Por su
parte, las plantaciones de rboles tienen escasa diversidad gentica, y la
creciente dependencia de las plantaciones de clones de eucalipto para
la produccin de celulosa aumenta el riesgo de epidemias; los subsidios
a la plantacin de rboles han creado un incentivo para la conversin
de algunos bosques nativos; en tanto que se han hecho pocos esfuerzos
por proteger las riberas de ros boscosas a pesar de las disposiciones
jurdicas al respecto 400.
En virtud de los aspectos antes identificados, la OCDE realiza las
siguientes recomendaciones, desde la perspectiva de prestar ms atencin al agrupamiento de propietarios de bosques para obtener economas de escala en el avance hacia el manejo sustentable de los bosques
nativos401:
1. Promover un acuerdo entre las partes interesadas sobre las
orientaciones estratgicas nacionales relativas a los recursos
forestales (proteccin, manejo sustentable, plantacin);
2. Adoptar y ejecutar medidas para asegurar el manejo sustentable
del bosque nativo, incluidas recompensas por servicios ambientales, mecanismos de cumplimiento recproco, asociaciones y
cooperacin entre las partes interesadas sobre la gestin general;
y
3. Fortalecer la capacidad de fiscalizacin de la CONAF.
Por su parte, el Informe pas..., en su captulo tercero, se refiere especficamente a los bosques nativos, realizando un diagnstico coincidente
al efectuado por la OCDE. As, seala que las decisiones respecto a los
bosques nativos en Chile han estado dominadas por una perspectiva de
corto plazo en que se ha valorado este recurso sobre todo por el consumo industrial de madera nativa y el consumo de lea y como terrenos
para la expansin de las plantaciones forestales y de la agricultura y
ganadera, verificndose una falta de preocupacin social e institucional

317

400

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos y Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe, op. cit., pp. 22-27.
401
Op. cit, p. 29.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

318

por este tema, todo lo cual deriva en el cambio de uso de suelo y en la


fragmentacin del bosque402.
Si bien se destacan los logros alcanzados a travs de la implementacin de programas locales de conservacin, as como los avances en
materia de certificacin, lo que se aplica tambin y mayoritariamente a
las plantaciones, el Informe... critica duramente la situacin legislativa a
esa fecha, sealando que desde 2002 ha habido un retroceso en materia
de conservacin y manejo del bosque nativo, en gran medida por el estancamiento que hasta entonces tena la discusin del proyecto de ley
de recuperacin del bosque nativo y fomento forestal en el Congreso,
haciendo presente tambin la falta de una poltica nacional sobre este
recurso403.
Teniendo en consideracin este escenario, plantea las siguientes
recomendaciones404:
1. Integrar las perspectivas de los diferentes actores sociales involucrados, incluyendo a los propietarios, empresarios, organizaciones ambientalistas y acadmicas, para desarrollar en el ms
breve plazo posible un proyecto de ley simple y corto centrado
en los incentivos al manejo, conservacin y recuperacin, que
cuente con un amplio respaldo social.
2. Asegurar una asignacin adecuada de los recursos econmicos
sin un mecanismo de concurso en el caso de los pequeos propietarios, de modo que este sector social no sea desfavorecido
y se vea efectivamente beneficiado por la ley.
3. Incorporar un enfoque ecosistmico de los bosques nativos,
que busque compatibilizar la obtencin de madera, productos
forestales no madereros, servicios ecosistmicos tales como la
conservacin de la diversidad biolgica, produccin de agua y
oportunidades de recreacin a una escala de paisaje.
4. Incorporar el conocimiento respecto a la disponibilidad, composicin, estructura, y estado de conservacin de los bosques
nativos aportado por el Catastro de la vegetacin nativa405, as
como aqul relativo a su dinmica, ecologa, silvicultura, servicios ecosistmicos y su valoracin econmica entregado por la
investigacin cientfica en las ltimas dos dcadas.
Por ltimo, en lo que respecta a los antecedentes generales que
hemos escogido como lnea de base para realizar el estudio de las mate402

Instituto de Asuntos Pblicos, op. cit., p.107.


Op. cit., pp. 127 y 128.
404
Op. cit., p. 135.
405
CONAF, Catastro de la vegetacin nativa.
403

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

rias tratadas en cada captulo, utilizaremos, ya no desde una perspectiva


temporal, sino desde la perspectiva analtica, los enfoques o marcos que
han sido explicados en detalle en la introduccin de estos cuadernos, y
que han sido identificados por la literatura como los marcos que permiten
explicar o entender los criterios que se encuentran detrs de las decisiones ambientales de la autoridad. De este modo, y como ya se ha dicho,
la toma de decisiones ambientales puede estar justificada bajo diversos
enfoques, tales como el de los derechos ambientales, del utilitarismo o
anlisis costo-beneficio o el de la justicia ambiental. Retomaremos estos
antecedentes en el apartado final sobre conclusiones y recomendaciones,
como instrumento para poder evaluar sustantivamente el desarrollo y la
evolucin que ha tenido la regulacin de la actividad forestal en nuestro
pas al perodo 2009-2010.

II. POLTICAS, PLANES Y PROGRAMAS


Hasta la fecha no existe en Chile una poltica explcita en materia forestal.
Tampoco en cuanto a la conservacin de los bosques o especficamente
de los bosques nativos, de modo que resultan aplicables los instrumentos
generales de poltica en materia de conservacin y biodiversidad, como
son: la Estrategia Nacional para la Biodiversidad (2003) y su plan de accin; la Poltica Nacional de reas Protegidas (2005) y la Poltica Nacional
para la Proteccin de Especies Amenazadas (2005). Sin embargo, como
ya indicamos, estos instrumentos se encuentran tratados en el captulo
De biodiversidad, reas protegidas y biotecnologa.

319

III. LEYES Y PROYECTOS DE LEY


1. LEYES
1.1. Decreto ley N 656 de 1925, Ley de Bosques
Esta norma fue modificada con posterioridad en 1931 por el decreto con
fuerza de ley N 265, fijndose su texto definitivo a travs del decreto
supremo N 4.363 de junio del mismo ao. Despus sufri diversas modificaciones hasta el ao 2002. En la actualidad, la mayora de sus artculos
se encuentran derogados, varios de ellos, tcitamente, por el decreto ley
N 701 de fomento forestal de 1974, y otros tantos nunca han tenido aplicacin prctica, ya que no se dictaron los reglamentos correspondientes a
que ellos aludan. Define los terrenos de aptitud preferentemente forestal,

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

y establece normas para la proteccin forestal y para evitar la degradacin


de suelos, prohibiendo la corta o destruccin de determinados rboles
y arbustos, y regulando la explotacin de los bosques fiscales. Adems,
contempla incentivos para la forestacin, y dispone sanciones frente al
incumplimiento de sus disposiciones.

1.2. Decreto con fuerza de ley N 15 de 1968, modifica leyes


de control aplicables por el MINAGRI, establece normas
sobre actividades apcolas y sanciona la explotacin
ilegal de maderas

320

Reviste importancia en materia forestal, ya que fija normas de control


sobre la explotacin ilegal de maderas en bosques fiscales, reservas
forestales y parques nacionales, sealando las sanciones y medidas que
puede adoptar el SAG frente a este tipo de explotacin ilegal, las que
consisten bsicamente en medidas de retencin de la madera.
Si bien este cuerpo normativo ha sido objeto de diversas modificaciones posteriores y algunas de sus disposiciones han sido derogadas,
en lo que respecta a la explotacin ilegal de maderas contina vigente.
As, en sus artculos 6 a 10 regula la aplicacin de la medida de retencin
otorgando al director ejecutivo del SAG la facultad de ordenar dicha
retencin cuando existan antecedentes fundados de que la madera proviene de terrenos o bosques fiscales, de reservas forestales o de parques
nacionales de turismo y de que han sido explotados ilegalmente, constituyendo antecedentes fundados los informes o denuncias suscritos por
los funcionarios del SAG o por el personal del Cuerpo de Carabineros
de Chile.
Ordenada la retencin, se presumir que las maderas son de propiedad del SAG, y los afectados por la medida debern ejercer las acciones
judiciales pertinentes referentes al dominio.
Por ltimo, cabe agregar que fue modificado por ltima vez mediante
la ley N 20.283 de Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal
de 2008, la que en su artculo 64 dispuso el traspaso de las competencias,
funciones y atribuciones en materia forestal otorgadas por este decreto
en sus artculos 6 a 10 al SAG o a su director, a la CONAF o a su director
ejecutivo, segn corresponda.

1.3. Decreto ley N 701 de 1974, sobre fomento forestal


Sucede a la Ley de Bosques, regula la actividad forestal en suelos de
aptitud preferentemente forestal y en suelos degradados, y establece
incentivos para la forestacin. Dispone las normas generales del sistema
de calificacin de terrenos forestales y regula la utilizacin de los planes

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

de manejo, contemplando sanciones para el incumplimiento de sus disposiciones. En cuanto a los incentivos, fija un sistema de bonificaciones
para la forestacin y exenciones de impuestos para los terrenos que
cuenten con plantaciones bonificadas, bosques nativos y bosques de
proteccin. Se encuentra actualmente vigente (en rigor, el decreto ley N
2.565 de 1979, fij su texto definitivo), aunque con algunas modificaciones posteriores introducidas por el decreto ley N 2.691 tambin de 1979,
por la ley N 18.959 de 1990, por la ley N 19.561 de 1998 y por la ley N
20.283 de 2008.

1.4. Ley N 18.348 de 1984, crea la Corporacin Nacional Forestal


y de Proteccin de Recursos Naturales Renovables
Buscaba reemplazar a la actual CONAF por un organismo pblico, estableciendo sus objetivos, funciones y atribuciones, pero pese a encontrarse
promulgada y publicada, nunca ha entrado en vigencia, situacin que se
arrastra desde hace veintisis aos.
La actual CONAF es una corporacin de derecho privado creada
por el MINAGRI y el SAG. La ley N 18.348 que creaba la CONAF pblica
no entr en vigor, ya que nunca fue dictado el decreto supremo a que se
refiere su artculo 19, el cual dispone:
Artculo 19. La presente ley, con excepcin de su artculo 15, entrar en
vigencia el da en que se publique en el Diario Oficial el decreto en cuya
virtud el Presidente de la Repblica disuelva la corporacin de derecho
privado denominada Corporacin Nacional Forestal a que se refiere la letra
i) del artculo 4 o aquel mediante el cual apruebe su disolucin406.

321

1.5. Ley N 20.283 de 2008, sobre Recuperacin del Bosque Nativo


y Fomento Forestal
La llamada Ley de Bosque Nativo ingres a tramitacin a la Cmara de
Diputados mediante mensaje presidencial con fecha 28 de abril de 1992,
y luego de quince aos de discusin parlamentaria fue promulgada como
la ley N 20.283 de 2008, publicada en el Diario Oficial el 30 de julio de
2008.
Tiene como objetivos la proteccin, recuperacin y mejoramiento
de los bosques nativos del pas, con el fin de asegurar la sustentabilidad
forestal y la poltica ambiental. Para ello, subclasifica el bosque nativo en
406

Cabe agregar que la ley N 18.362, tambin de 1984, que crea el SNASPE, y que se
encuentra tambin promulgada y publicada, supeditaba su entrada en vigor precisamente a
la vigencia de la ley N 18.348, con lo que al carecer de eficacia la primera, tambin la segunda
qued en una situacin de suspenso que se arrastra desde hace veintisis aos.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

categoras de manejo, contempla disposiciones para el establecimiento


de los tipos forestales a que pertenecen los bosques nativos del pas y los
mtodos de regeneracin aplicables a ellos, efecta una regulacin especfica de la figura del plan de manejo aplicable al bosque nativo, dispone
normas de proteccin forestal y ambiental e incentivos para la investigacin, conservacin, recuperacin y manejo sustentable del bosque nativo,
contemplando sanciones frente a la infraccin de sus disposiciones.
Dada la amplitud de materias de que trata, revisaremos por separado
los aspectos ms relevantes de su regulacin.

1.5.1. Aspectos conceptuales


La Ley del Bosque Nativo destina su ttulo preliminar, y en particular su
artculo 2, a la definicin de los conceptos sobre los cuales se estructura
su regulacin, incorporando varios conceptos y distinciones nuevas,
modificando otros conceptos ya contenidos en la legislacin vigente,
pero sealando lo que se entender por tales nicamente para efectos
de esta ley. Destaca especialmente la ampliacin del concepto de bosque
nativo (contenido hasta entonces en el decreto supremo N 193 de 1998),
sealando en su artculo 2 N 3 que se entiende por tal aquel:
322

bosque formado por especies autctonas, provenientes de generacin


natural, regeneracin natural, o plantacin bajo dosel con las mismas
especies existentes en el rea de distribucin original, que pueden tener
presencia accidental de especies exticas distribuidas al azar.

Adems, como ya adelantamos, introduce la clasificacin, conforme


a los objetivos que tenga su manejo, entre bosque nativo de preservacin, bosque nativo de conservacin y proteccin, y bosque nativo de
uso mltiple407.
407
Artculo 2.- Para los efectos de esta ley, se entender por:
4) Bosque nativo de preservacin: aqul, cualquiera sea su superficie, que presente o constituya actualmente hbitat de especies vegetales protegidas legalmente o
aqullas clasificadas en las categoras de en peligro de extincin, vulnerables, raras,
insuficientemente conocidas o fuera de peligro; o que corresponda a ambientes nicos
o representativos de la diversidad biolgica natural del pas, cuyo manejo slo puede
hacerse con el objetivo del resguardo de dicha diversidad.
Se considerarn, en todo caso, incluidos en esta definicin, los bosques comprendidos
en las categoras de manejo con fines de preservacin que integran el Sistema Nacional
de reas Silvestres Protegidas del Estado o aquel rgimen legal de preservacin, de
adscripcin voluntaria, que se establezca.
5) Bosque nativo de conservacin y proteccin: aqul, cualquiera sea su superficie,
que se encuentre ubicado en pendientes iguales o superiores a 45%, en suelos frgiles,

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

1.5.2. Manejo del bosque


La Ley de Bosque Nativo regula expresamente el instrumento de los
planes de manejo relativos al bosque nativo, normando la procedencia
y contenido de estos instrumentos, as como el procedimiento administrativo que se requiere para su aprobacin.
As, conforme al artculo 2, para los efectos de esta ley se entender
por:
18) Plan de Manejo: instrumento que, reuniendo los requisitos que se
establecen en este cuerpo legal, planifica la gestin del patrimonio ecolgico o el aprovechamiento sustentable de los recursos forestales de un
terreno determinado, resguardando la calidad de las aguas y evitando el
deterioro de los suelos408.

Luego, el artculo 5 de la ley dispone:


Toda accin de corta de bosque nativo, cualquiera sea el tipo de terreno
en que ste se encuentre, deber hacerse previo plan de manejo forestal
aprobado por la Corporacin. Deber cumplir, adems, con lo prescrito
en el decreto ley N 701, de 1974.

Sin embargo, las particularidades de los planes de manejo aplicables


al bosque nativo surgen a propsito de la distincin o clasificacin que
efecta esta ley respecto de estos bosques. Como se indic antes, este
cuerpo normativo distingue entre bosque nativo de preservacin, bosque
nativo de conservacin y proteccin, y bosque nativo de uso mltiple,
precisando en cada caso el tipo de intervenciones que pueden realizarse,
de conformidad a los objetivos de manejo de cada una de estas categoras.
As, la ley distingue en su artculo 2 nmero 18):

323

Ser plan de manejo de preservacin cuando tenga como objetivo fundamental resguardar la diversidad biolgica, asegurando la mantencin
de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las
especies y ecosistemas contenidos en el rea objeto de su accin.
o a menos de doscientos metros de manantiales, cuerpos o cursos de aguas naturales,
destinados al resguardo de tales suelos y recursos hdricos.
6) Bosque nativo de uso mltiple: aqul, cuyos terrenos y formaciones vegetales
no corresponden a las categoras de preservacin o de conservacin y proteccin, y que
est destinado preferentemente a la obtencin de bienes y servicios maderables y no
maderables.
408
Sobre la relacin entre los planes de manejo de la Ley de Bosque Nativo y el
SEIA nos referiremos al tratar la ley N 19.300, en el apartado sobre Otras normativas de
relevancia en materia forestal.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

Ser plan de manejo forestal cuando su objetivo sea el aprovechamiento del bosque nativo para la obtencin de bienes madereros y no
madereros, considerando la multifuncionalidad de los bosques y la diversidad biolgica.

De este modo, se establece un nuevo instrumento, el plan de manejo


de preservacin, que norma el manejo de determinadas reas con fines
de conservacin.
Introduce, adems, una excepcin a la regla general del artculo 5,
antes sealada, estableciendo en el artculo 57:
No obstante lo establecido en el artculo 5 de esta ley, la Corporacin
podr otorgar, a peticin del interesado, autorizacin simple de corta
cuando se trate del aprovechamiento o corta de una cantidad reducida
de rboles, cuyo nmero se fijar en cada caso, destinados al autoconsumo o a las mejoras prediales, de acuerdo a las normas que establezca el
reglamento, con lo cul se dar por cumplida la obligacin de presentar
el plan de manejo forestal.

324

Esta disposicin regula una situacin de hecho, comn entre los pequeos propietarios forestales, quienes utilizan los productos del bosque
para su autoabastecimiento y subsistencia familiar, independientemente
de la posibilidad de explotar el bosque. As, se logra ejercer un control
por parte de la CONAF respecto de stas actividades, evitando que el
aprovechamiento se exceda de lo necesario para el autoconsumo, y que
se explote de manera desmedida bajo este pretexto.

1.5.3. Institucionalidad
En lo que respecta a la institucionalidad en materia forestal, en general no
aborda el tema ni introduce grandes modificaciones al respecto. Sin embargo, existen algunas disposiciones que resulta relevante mencionar.
Por una parte, el artculo 33 crea la figura del Consejo Consultivo del
Bosque Nativo, con el objetivo de absolver las consultas que formule el
ministro de Agricultura sobre las materias de que trata la ley, y tambin
de formular observaciones sobre los proyectos de reglamentos de la Ley
de Bosque Nativo y polticas que elabore el Ministerio de Agricultura para
la utilizacin de los recursos de investigacin que contempla este cuerpo
normativo. Este Consejo es presidido por el ministro de Agricultura y lo integran representantes de algunas instituciones del sector pblico (CONAF,
CONAMA, INFOR), del sector acadmico, de la sociedad civil, de propietarios (pequeos, medianos y grandes) de predios con bosque nativo y de
reas protegidas privadas, as como de otros sectores vinculados.

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

En cuanto a las reas protegidas privadas, reconoce a la CONAF como


el rgano encargado de la administracin de las mismas, al sealar en su
artculo 63, que modifica la ley N 19.300 sobre bases generales del medio
ambiente, que se sustituye en el inciso segundo del artculo 35 la frase
al organismo administrador del Sistema Nacional de reas Silvestres
Protegidas del Estado por a la Corporacin Nacional Forestal.
Este artculo tiene por objetivo establecer legalmente que el organismo administrador del Sistema Nacional de reas Protegidas es la CONAF,
de manera de permitir la dictacin del reglamento del artculo 35 de la
Ley de Bases del Medio Ambiente. Sin embargo, la reciente ley N 20.417
de 2010, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente, dispone en su artculo primero
N 43, que se sustituye igualmente el inciso segundo del citado artculo
35, por el siguiente:
La supervisin de estas reas silvestres corresponder al Servicio de Biodiversidad y reas Protegidas.

De este modo, queda derogada de forma tcita la disposicin del


artculo 63 de la Ley de Bosque Nativo.
Por ltimo, en el artculo 64, como ya sealamos a propsito del decreto
con fuerza de ley N 15 de 1968, se establece el traspaso a CONAF o a su
director ejecutivo, segn corresponda, de las competencias que en materia
forestal son otorgadas al SAG por algunas disposiciones legales especficas,
tales como, las sealadas en los artculos 14 y 28 de la Ley de Bosques409.
Dichos artculos consignan la facultad del SAG para otorgar las concesiones de explotacin de bosques fiscales, as como la de supervigilar
el cumplimiento de la normativa en materia de bosques. De este modo,
en virtud del referido artculo 64, se traspasa a la CONAF, que es una
corporacin de derecho privado, la facultad de otorgar concesiones a
los privados sobre bienes pblicos.

325

409

Decreto ley N 656 de 1925, Ley de Bosques:


Articulo 14. Las concesiones para explotar bosques fiscales, cualesquiera que
ellos sean, se otorgarn por el Servicio Agrcola y Ganadero, conforme a las normas y
en las condiciones que, en cada caso, establezca su Consejo, sin perjuicio de la facultad
de ese servicio para explotarlos directamente. Las concesiones que se otorguen podrn
ser dejadas sin efecto, en cualquier momento, por acuerdo del Consejo, en caso que
se compruebe que se han infringido dichas normas y condiciones. Los derechos y
prestaciones que se fijen ingresarn al patrimonio del Servicio.
Articulo 28. Corresponder la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones
legales y reglamentarias que rijan en materia de bosques al Ministerio de Agricultura, por
intermedio del Servicio Agrcola y Ganadero.

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

1.5.4. Especies forestales protegidas


De acuerdo con el artculo 19 de la ley, se prohbe:
la corta, eliminacin, destruccin o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas en las categoras de: en peligro de
extincin, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de
peligro, de conformidad con el artculo 37 de la Ley N 19.300 y su reglamento, que formen parte de un bosque nativo, como asimismo la alteracin
de su hbitat. Esta prohibicin no afectar a los individuos de dichas especies plantados por el hombre, a menos que tales plantaciones se hubieren
efectuado en cumplimiento de medidas de compensacin, reparacin o
mitigacin dispuestas por una RCA u otra autoridad competente.

Sin embargo, en el mismo artculo se seala:

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Excepcionalmente, podr intervenirse o alterarse el hbitat de los individuos de dichas especies, previa autorizacin de la Corporacin Nacional
Forestal, la que se otorgar por resolucin fundada, siempre que tales
intervenciones no amenacen la continuidad de la especie a nivel de la
cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella, que sean imprescindibles y
que tengan por objeto la realizacin de investigaciones cientficas, fines
sanitarios o estn destinadas a la ejecucin de obras o al desarrollo de
las actividades sealadas en el inciso cuarto del artculo 7, siempre que
tales obras o actividades sean de inters nacional.

De este modo, a travs de su artculo 19 estableci un procedimiento


que permite la afectacin de las especies de flora clasificadas en categoras de conservacin que son parte de un bosque nativo y de su hbitat,
bajo ciertas condiciones excepcionales:
Que la intervencin no amenace la continuidad de la especie a
nivel de la cuenca o excepcionalmente fuera de ella;
Que dichas intervenciones sean de carcter imprescindible;
Que tengan por objeto:
a) la realizacin de investigaciones cientficas;
b) fines sanitarios o
c) estn destinadas a la ejecucin de obras o al desarrollo de las
actividades sealadas en el inciso cuarto del artculo 7, siempre
que tales obras o actividades sean de inters nacional.
Sin embargo, este artculo ha presentado serias dificultades al momento de su aplicacin prctica, sobre todo debido a los problemas de interpretacin que los requisitos copulativos antes sealados conllevan410.
410

Los problemas que se han presentado en torno a la aplicacin prctica del


artculo 19 y a su interpretacin, son retomados en el apartado sobre Jurisprudencia y
casos relevantes.

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

En primer lugar, y antes de referirnos a los requisitos propiamente


tales, cabe sealar que el artculo 19 de la ley se basa, a su vez, en la clasificacin de especies realizada de conformidad con el artculo 37 de la ley
N 19.300 y su reglamento (aunque dicha clasificacin no se ha efectuado
para todas las especies). De este modo, la ley resuelve este problema
mediante la incorporacin del artculo 2 transitorio, el que dispone:
Las prohibiciones y dems regulaciones del artculo 19 de esta ley podrn
aplicarse antes de la clasificacin a que se refiere dicho precepto, respecto
de aquellas especies vegetales vivas nativas que, a la fecha de entrada
en vigencia de esta ley, estn identificadas como en peligro de extincin,
vulnerables, raras o insuficientemente conocidas en el documento denominado Libro Rojo de la Corporacin Nacional Forestal.

Para resolver, adems, los eventuales conflictos que pudieran surgir a propsito de la aplicacin del denominado Libro rojo, se dict la
resolucin exenta N 586, de 1 de diciembre de 2009, de la direccin ejecutiva de la CONAF, sobre la aplicacin del Libro rojo de la flora terrestre
de Chile, de 1989, de la CONAF, en relacin con la ley N 20.283 sobre
Recuperacin del Bosque Nativo y Fomento Forestal. Dicha resolucin
seala expresamente cules sern las especies identificadas, incluidas
en los respectivos listados nacionales, que sern consideradas para la
aplicacin del Libro rojo en lo relativo a las regulaciones de la Ley de
Bosque Nativo.
En lo que respecta a los requisitos sealados en el artculo 19, para
la afectacin excepcional de las especies vegetales nativas clasificadas
en categoras de conservacin, en cuanto al requisito de que las intervenciones no amanecen la continuidad de la especie, entrega un criterio
para su determinacin, sealando que ello se esclarecer mediante informes de expertos que la CONAF deber requerir para autorizar dichas
intervenciones, respecto a si ellas afectan la continuidad de la especie
y a las medidas a adoptar para asegurar la continuidad de las mismas.
Sin embargo, la ley no entrega ningn elemento adicional que permita
determinar cundo se entender que las referidas intervenciones son de
carcter imprescindible.
En cuanto a las obras o actividades contempladas en el inciso
cuarto del artculo 7, dicha disposicin seala que ellas consisten en la
construccin de caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres
mineras, de gas, de servicios elctricos, de ductos u otras reguladas
por ley, que impliquen corta de bosque nativo. Luego, si bien no entrega
criterios para determinar cundo se entender que estas obras o actividades son de inters nacional, seala que para calificar dicho inters,

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DERECHO AMBIENTAL Y POLTICAS PBLICAS

la CONAF podr solicitar los informes que estime necesarios a otras


entidades del Estado.
Por ltimo, cabe agregar que se ha establecido que, para llevar a cabo
la afectacin excepcional de las especies vegetales nativas clasificadas
en categoras de conservacin, se requerir, adems de la autorizacin
de la CONAF mediante resolucin fundada, y una vez obtenida dicha
autorizacin, la elaboracin de un plan de manejo de preservacin.

1.5.5. Incentivos para la actividad forestal

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Establece la figura del Fondo, concursable, de Conservacin, Recuperacin y Manejo Sustentable del Bosque Nativo, a travs del cual se otorga
una bonificacin destinada a contribuir a solventar el costo de ciertas
actividades, enumeradas en el artculo 22 de la ley, con el objetivo de
incentivar a su realizacin.
Para cada uno de los tres literales contenidos en el artculo 22 y en
los cuales son agrupadas las actividades susceptibles de bonificacin,
se fija un monto mximo a bonificar; sin embargo, distingue en la aplicacin de este incentivo entre pequeos y grandes propietarios forestales.
As, se constituye una discriminacin positiva en favor de los pequeos
propietarios, disponiendo que el monto de las bonificaciones sealadas
para cada literal deber ser incrementado hasta en un 15%, segn se
disponga en el reglamento del Fondo, en el caso de los pequeos propietarios forestales.

1.5.6. Fiscalizacin y sanciones


Contempla tanto la responsabilidad infraccional como la responsabilidad penal, manteniendo la estructura vigente en la materia. Es decir,
el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad infraccional es
mediante denuncia de los funcionarios de la CONAF o de Carabineros de
Chile ante el juez de polica local competente, quien impone la sancin.
En tanto que en materia penal, para los delitos que tipifica esta ley, se
efecta la denuncia por los funcionarios de la CONAF ante el Ministerio
Pblico, para ser conocidos por los jueces de garanta o por los tribunales
de juicio oral, segn corresponda, con competencia en el territorio en el
cual se hubiere cometido el hecho punible.
As, se dispone en su artculo 46 que, detectada una infraccin a las
disposiciones de esta ley o de su reglamento, los funcionarios de la CONAF
debern levantar un acta en que se consignarn los hechos constitutivos
de la infraccin, la diligencia inspectiva, as como la individualizacin
del infractor, y las normas legales contravenidas. Con el mrito de dicha
acta, el respectivo director regional de la Corporacin deber efectuar

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CAPTULO VIII: BOSQUES Y ACTIVIDAD FORESTAL

la correspondiente denuncia ante el tribunal competente o al Ministerio


Pblico, segn sea el caso, acompaando copia de la misma.

1.5.7. Disposiciones transitorias


Reviste especial importancia el artculo 1 transitorio, que seala:
En lo que no sean incompatibles con lo dispuesto en esta ley y en tanto
no se dicten los nuevos reglamentos, mantendrn su vigencia los reglamentos dictados sobre la materia.

Luego, el artculo 5 trans