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1 Parte (Documento- A Cincia do Direito):

A Cincia pode ser vista sobre trs aspectos principais:


- O TERICO, ou especulativo, que se limita a conhecer o que ;
- O TICO ou moral, que nos revela como agir;
- O TCNICO ou artstico, que indica como fazer.

O DIREITO PODE SER VISTO COMO CINCIA. Deve-se visualizar o direito


como uma cincia normativa, atravs de um traado histrico, a fim de
compreender sua evoluo at os dias atuais.

Na atualidade contempornea praticamente unnime (seno, pelo menos,


amplamente majoritria):
- A posio doutrinria que entende o Direito como autntica e genuna cincia
autnoma especialmente aps a notvel obra de Hans Kelsen, Teoria Pura do
Direito, em que o autor demonstrou, como mentor do positivismo jurdico
moderno, a pureza jurdica do Direito em seu aspecto tipicamente cientfico.

Mesmo assim, h os que defendem o ponto de vista do Direito como uma


forma no-cientfica, desafiando no s o caminho lgico-evolutivo do estudo
do Direito;

Classificao da Cincia do Direito:


- Numa anlise mais ampla, a CINCIA DO DIREITO tem sido corretamente
classificada como cincia social hermenutica, porque possu um PROCESSO
(fase legislativa) sistema peculiar de interpretao de fatos sociais. Na
elaborao da norma (atravs da trade fato/valor/norma), processo
genuinamente judicial de aplicao efetiva da norma abstrata (atravs de um
complexo hermenutico de mecanismos de interpretao da norma jurdica)
da norma concreta (ou efetiva).

MTODOS DO RACIOCNIO CIENTFICO ou de FORMAO DO


CONHECIMENTO CIENTFICO - So trs: a induo, a deduo e a analogia.
- Assim, no momento da elaborao da norma jurdica, aplica-se mtodo
indutivo.
- Quando o Juiz analisa a norma vigente e aplica ao caso concreto, est se
utilizando do mtodo dedutivo.
- Quando aplica a norma jurdica existente a um CASO CONCRETO que no
possui regulamentao, mas que semelhante quela norma, est ele
utilizando-se da analogia.

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2 Parte (Documento- Noes de Administrao da Justia):

A Justia o pressuposto da existncia da CF/88.

O comando constitucional = ordem jurdica justa = prembulo da CF/88.

Tem-se a JUSTIA como um dos valores supremos do Estado Democrtico de


Direito.

A justia representa preocupao com a igualdade pela correta aplicao das


regras de direito evitando-se o arbtrio, pela PROPORCIONALIDADE (tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mas na proporo de sua
desigualdade e de acordo com seus mritos).

O problema central: Determinar o "devido", o justo, dando-se a cada um de


acordo com seu trabalho e a utilidade social do que produz.

Podem-se visualizar duas espcies de justia:


- Geral, que a conformidade do comportamento da pessoa com a lei moral;
- Particular, que se manifesta nas relaes da pessoa com os demais
membros da sociedade.

Aristteles distinguia a JUSTIA PARTICULAR em trs espcies: a comutativa,


a distributiva e a legal.
- Comutativa = visa a igualdade entre os sujeitos, a equivalncia das
prestaes, o equilbrio patrimonial entre as partes da relao jurdica. a
justia dos contratos, da vida particular.
- Distributiva = repartir proporcionalmente entre os membros da comunidade
as vantagens sociais e os encargos comuns = Princpio da proporcionalidade;
- Legal (ou geral) = a justia nas relaes dos sujeitos com autoridade, que
se traduz na submisso ordem vigente.

A justia comutativa = o ideal do cidado.


A distributiva = o ideal do governante;
A legal = o ideal do cidado-pessoa.

Mas a JUSTIA no se identifica com nenhum deles: ELA A CONDIO


PRIMEIRA DE TODOS ELES. Ela vale para que todos os valores valham.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE = mtodo de interpretao capaz de


solucionar os aparentes conflitos mais importantes do sistema constitucional
que visa garantir os DIREITOS FUNDAMENTAIS e o ESTADO DE DIREITO
DEMOCRTICO, possibilidade de realizao de JUSTIA.

A complexidade das relaes e do processo de desenvolvimento econmico e


social que EXIGIU um DIREITO eficaz, capaz de harmonizar os interesses dos
indivduos e dos grupos, fez surgir a justia social. A Igreja estabelece
conexo entre a conscincia moral e a conscincia social da coletividade,
exigindo que a ordem jurdica se mantenha ligada ordem moral.

A justia social surge no mais como VIRTUDE, como tomada de conscincia


da noo de bem comum, em uma perspectiva do Direito como instrumento de
controle e de mudana social.

Assim, a justia no caso concreto busca o justo com equidade, na norma


constitucional e norma infraconstitucional.

Mas nem toda norma infraconstitucional justa; o fato de poder ser injusta no
a torna inconstitucional e s o uso da equidade capaz de resolver o
problema.

Caso concreto = conflito entre normas ou entre princpios = incongruncia do


sistema na sua aplicao.

Ex.: Negativao do devedor possvel nos Servios de Proteo ao Crdito


(art. 43 CDC Lei 8.078/90) desde que o credor cumpra os seguintes
requisitos:
a) haver dvida lquida, certa e exigvel, vencida:
b) haver clusula contratual autorizando a negativao;
c) ter o credor ou o rgo negativador avisado previamente o consumidor de
que vai negativ-lo;
d) ter o consumidor, aps ter recebido aviso, se calado, isto , deixado
transcorrer o prazo de 5 dias sem se opor ao registro negativo.
- Por isso, h um conflito existente: entre o direito de o credor negativar e
cobrar o consumidor inadimplente e o direito deste de questionar a
abusividade da cobrana e da dvida e de todas as demais aes praticadas
pelo credor em consequncia dessa abusividade,

- PORQUE A NEGATIVAO, constrangimento e a possibilidade de violao


dignidade e imagem do devedor.

O JUIZ, no exame do caso concreto, verificar:


a) se a Constituio est sendo respeitada,
b) lanar mo do PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, sempre guiado
pelo princpio da equidade = tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais; se algum direito est em conflito com o princpio da dignidade, este
prevalecer;
c) verificar ainda o PRINCPIO DA IGUALDADE = se h equilbrio entre as
pessoas quanto igualdade real.

P. Ex.: No mbito do direito civil: a JUSTIA = princpios fundamentais:


- Nos contratos onerosos, como justia comutativa = igualdade ou proporo;
- Nos contratos gratuitos, como defesa da parte que pratica a liberalidade
contra seus prprios excessos;
- E nos contratos bilaterais, em geral, como proteo da parte
economicamente mais fraca.

Procura realizar a equivalncia das prestaes: cada parte deve receber o


equivalente ao que entrega, legitimando o poder do credor de exigir do
devedor a prestao devida.

Com base no mesmo princpio: as limitaes autonomia da vontade, como


medida de proteo parte contratual mais fraca, que se concretiza a
legislao da defesa do consumidor (Lei 8.078/90) e a locao de imveis
urbanos (Lei 8.245/91).

Equidade a justia bem aplicada ao caso concreto.

A equidade a percepo da IGUALDADE no caso concreto, mas os juzos


equitativos no podem ser generalizados para todos os casos, sob pena de
desigualdade, pois o que EQUITATIVO numa situao, pode no ser em
outra.

Na tica a Nicmaco, Aristteles desenvolveu o conceito de EQIDADE: uma


correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade.

A EQIDADE tem a funo de adaptar a norma jurdica geral e abstrata s


condies do caso concreto.

Portanto: Eqidade a justia do caso particular, "no mais do que um modo


particular de aplicar a norma jurdica aos casos concretos.

O juiz, autorizado por lei, que julgar determinado caso com plena liberdade,
configura EQIDADE.

No ocorre uma adaptao da norma ao caso concreto, mas a elaborao da


norma e sua aplicao. Tal prtica se enquadra no conceito de que
EQIDADE a justia do caso concreto.

Direito brasileiro = EQIDADE = previso:


- Art. 8 da CLT, que determina a sua aplicao "na falta de disposies legais
ou contratuais";
- LICC omissa,
- Art. 127CPC: "o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei".
- Art. 944, pargrafo nico CC.; Art. 953, pargrafo nico CC.
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3 Parte (Slide- Hermenutica I (Tradicional)):

HERMENUTICA JURDICA:
- Conceito: Hermenutica = grego Hermeneein = interpreter
- Deriva ainda de HERMES = deus da mitologia grega = filho de Zeus e de
Maia = intrprete da vontade divina.
- Em ROMA = o vocbulo INTERPRES = expressava a figura do intrprete ou
adivinho, daquele que lia o futuro da pessoa pelas entranhas da vtima.
- Portanto: Interpretar = consiste em desentranhar o sentido e o alcance das
expresses jurdicas.
- Assim: Hermenutica jurdica: a cincia e arte da intepretao da
linguagem jurdica, tendo como objetivo sistematizar princpios e regras.

Interpretao = o processo de definio do sentido e alcance das normas


jurdicas, tendo em vista a integrao do sistema com a harmoniosa aplicao
da fonte a um determinado caso concreto.

Pois bem: A hermenutica terica e visa a estabelecer princpios, critrios,


mtodos, orientao geral = tcnica de interpretao.

A interpretao (exegese) de cunho prtico, aplicando a tais diretrizes. Ela


aproveita os subsdios da hermenutica, de modo que o magistrado no pode
julgar um processo sem antes interpreter as normas reguladoras da questo.

Alm de conhecer os FATOS, precisa conhecer o Direito, isto , dominar a arte


de reveler o sentido e o alcance das normas aplicveis.

A hermenutica portanto busca:


- Interpretar normas garantindo a sua aplicabilidade;
- Constatar a existncia de lacunas e apresentar critrios para o preenchimento
das mesmas;
- Solucionar antinomias jurdicas.

Toda norma precisa de interpretao, por mais clara que seja. Interpretar o
direito representa revelar o seu sentido e alcance.

Elementos de interpretao:
- Revelar o seu sentido = a lei que concede frias anuais ao trabalhador tem o
significado de proteger a sua sade fsica e mental;
- Fixar O ALCANCE DAS NORMAS JURDICAS = significa delimitar o seu
campo de incidncia.
- NO CASO = Trabalhador assalariado = CAMPO DE INCIDNCIA =
RELAO DE EMPREGO = CLT. Funcionrios pblicos = incidncia =
Estatuto dos funcionrios pblicos da unio.
- Norma jurdica: No s as leis precisam de interpretao: as jurisdicionais
(sentenas judiciais) as costumeiras e as negociais (negcios jurdicos) tb.

O JUIZ nunca pode se eximir de sentenciar alegando que no conhece a lei.

Alis: O art. 5 da LINDB: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
- Significa que as funes da interpretao so:
1) Conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais;
2) Estender o sentido da norma s relaes novas;

3) Dar o alcance do preceito normativo para que corresponda s necessidades


sociais;
4) Garantir intersubjetividade, o intrprete e o legislador dando sentido a um
significado objetivamente vlido.

O juiz recebe informao normativa mediante normas gerais que lhe so


dirigidas e escolhe uma possibilidade interpretativa. tudo uma questo
axiolgica. S a interpretao pela autoridade constituda autntica, porque
cria o direito para o caso concreto.
- Todo magistrado um intrprete necessrio e permanente da lei.

O magistrado: Tem autoridade da coisa julgada, s tem efeito para o caso


concreto, no obrigando outro magistrado, nem mesmo para outro caso
semelhante. A liberdade do Judicirio completa, s estando limitado pela
obrigatria fundamentao (art. 93, IX, CF/88).

A deciso judicial = juzo deliberativo do juiz = uma operao dedutiva (do


todo para a parte) por meio de uma construo silogstica.

Construo silogstica:
- Premissa maior: Norma agendi (descries tpicas da norma jurdica)
- Premissa menor: facultas agendi (lide = fato litigioso)
- Concluso: juzo de concreo ou subsuno ( a adaptao da regra
abstrata ao caso concreto).

H questes fundamentais na hermenutica jurdica:


1) A vontade do legislador
2) Mens legis (vontade da lei).

Por vontade s poderia cogitar a do LEGISLADOR, porque a LEI no possui


vontade. O que o LEGISLADOR quis, no se sabe, seno atravs da LEI ou de
todo o sistema jurdico.

TEORIAS:
1) Subjetiva:
- H autores que afirmam que origem desta teoria = Escola da Exegese = aps
o Cdigo de Napoleo = trazendo alteraes na HERMENUTICA JURDICA.

- O Direito Positivo era apenas o Cdigo de Napoleo, que no possuia


lacunas.
- A tcnica de revelao da vontade do legislador exigia que o intrprete
examinasse bem o valor semntico de todas as palavras. Pelos subsdios da
gramtica o intrprete vai descobrir o pensamento do legislador.
- Assim, pela teoria subjetiva, atravs da subordinao do intrprete ao
pensamento do legislador, impedia os processos de aperfeioamento da ordem
jurdica.

2) Objetiva:
- Aps a superao do codicismo = passou-se ao processo de
aperfeioamento da teoria da interpretao. A teoria subjetiva foi sendo
abandonada em favor da TEORIA OBJETIVA que leva o intrprete a pesquisar
a vontade da lei. A escola histrica, com a concepo evolutiva do Direito, foi
quem concorreu para construir a moderna teoria da interpretao.
- Para Savigny: A lei no seria produto s da vontade do legislador, mas tb. do
querer social.
- Assim, pela teoria objetiva, quando o legislador elabora um texto normativo,
no pode pressentir a infinidade de situaes que sero alcanadas no futuro,
pela abstratividade da lei.

Espcies de interpretao:
1) Quanto ao agente = de quem interpreta a lei (fonte que emana): Pode ser
PBLICA ou PRIVADA.
1.1) PBLICA: autntica, judicial, administrativa e doutrinria.
- AUTNTICA = aquela em que a prpria lei revela o significado de outra norma
jurdica. Quando emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance
ela declara. Se o ato interpretado emanou do Poder Executivo
decreto/medida provisria A interpretao autntica ser a que for objeto de
um novo decreto ou medida provisria com esclarecimentos sobre o contedo
do ato anterior. Isso vale para a lei, cabendo ao Poder Legislativo a
interpretao. Por ter fora obrigatria garante uma maior exatido e fora de
incidncia.
Ex.: LEI 5.334/1967, estabelece limitaes ao reajustamento de
alugueis e d outras providncias. - Art. 1. os reajustamentos de que
trata o artigo 19 da Lei 4494, de 25/11/1964, quando relativos as
locaes a que se refere o artigo 18 da mesma lei, no podero ser
percentualmente superiores ao aumento do maior salrio-mnimo no
pas. - Revoga os artigos 31 e 32 da LEI 4494, DE 25/11/1964.
Ex.: O Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e complet-lo, mas
no tem o valor de interpretao autntica a oferecida por aquele, ou
por qualquer outro ato ministerial como uma portaria, uma vez que no
decorrem do mesmo poder.

- JUDICIAL = a resultante das decises prolatadas pelos rgos do Poder


Judicirio (sentenas, acrdos e smulas, formando as orientaes
jurisprudenciais). Para muitos autores, a jurisprudncia tem natureza de
mtodo de interpretao da lei. rara a hiptese em que se considerada uma
fonte do direito.
- ADMINISTRATIVA = aquela cuja fonte elaboradora pelos membros do Poder
Executivo, isto , feita pela prpria Administrao Pblica, atravs de seus
rgos e mediante pareceres, despachos, decises, circulares, portarias, etc.
Essa interpretao abrange tambm qualquer representante do Poder Pblico
em sua competncia administrativa. Ela se realiza de forma regulamentar ou
casustica.
Regulamentar = quando o administrador interpreta por meio de
decretos, portarias, determinada fonte do direito.
Casustica = aquela em que o administrador apenas resolve uma
determinada pendncia administrativa (caso concreto).

- CASUSTICA = aquela que vem do direito consuetudinrio. H o costume


interpretativo, ou seja, a prtica reiterada e constante estabelecida em uma
orientao interpretativa de uma determinada norma. Em nosso sistema
jurdico, esta forma de interpretao pouco usada.
1.2) PRIVADA OU DOUTRINRIA: aquela realizada cientificamente pelos
doutrinadores e juristas em suas obras e pareceres, tratados. a opinio
comum dos doutores. H livros especializados de Direito, que comentam artigo
por artigo de uma lei, cdigo ou consolidao, dando o sentido do texto
comentado, com base em critrios cientficos.

2) Quanto sua natureza, a interpretao pode ser:


- 2.1) Gramatical ou literal = o ponto de partida do significado literal de cada
uma das palavras da norma jurdica. Verifica-se o sentido dos vocbulos e sua
correspondncia com a realidade que eles designam. o primeiro momento no
processo de interpretao e integrao da norma.
Sobre o provrbio in claris cessat interpretatio = A norma clara no necessita
de interpretao. A clareza uma noo relativa. Por isso, no existe norma
clara o suficiente que no necessite de interpretao.
- 2.2) Lgico sistemtica = O que se busca descobrir o sentido e alcance da
norma, situando-a no conjunto do sistema jurdico; busca compreend-la como
parte integrante de um todo, em conexo com as demais normas jurdicas que
com ela se articulam logicamente.
- 2.3) Histrica = Consiste em esclarecer e interpreter as condies de meio e
momento da elaborao da norma jurdica, bem como das causas pretritas da
soluo dada pelo legislador.

- 2.4) Teleolgica ou sociolgica: A adaptao da norma sua realidade social


= o fim que a norma jurdica busca tutelar (Art. 5LINDB).
Fins sociais = Toda lei visa harmonizar interesses sociais. O fim social
objetivo da sociedade.
Bem comum = uma noo que envolve fatores como a igualdade, a
liberdade, a justia social, a segurana, paz e a solidariedade, devendo
haver uma harmonizao entre esses elementos. O bem comum que
estimula o ser humano a um ideal de justia.

3) Quanto a seus efeitos ou resultados, a interpretao pode ser:


- 3.1) Extensiva: quando o intrprete conclui que o alcance da norma mais
amplo do que indicam os seus termos. O intrprete, constatando que o
legislador escreveu menos do que queria dizer, alarga o campo de incidncia
da norma em relao aos seus termos.
P. ex.: A lei diz filho, quando na realidade queria dizer descendente.
- 3.2) Restritiva: O intrprete restringe o sentido da norma ou limita sua
incidncia, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente
pretendia dizer. O intrprete elimina a amplitude das palavras.
P. ex. a lei diz descendente, quando na realidade queria dizer filho.
- 3.3) Declarativa ou Especificadora: O intrprete se limita a declarar ou
especificar o pensamento expresso na norma jurdica, sem ter necessidade de
estend-la a casos no previstos ou restring-la mediante a excluso de casos
inadmissveis.
- A interpretao estrita ou declarativa h de ser aplicada, p. ex. quando se
trata de leis que impem penalidades, que cominam multas, etc.

ESCOLAS DE INTERPRETAO:
1) Escola da Exegese OU DOGMTICA:
- o mtodo tradicional ou clssico do meio gramatical e da lgica interna.
- poca da valorizao do Cdigo Napolenico, 1804, que no apresentava
lacunas. O objetivo central desta escola, era revelar a vontade do legislador, ou
seja, a nica intepretao correta seria a que traduzisse o pensamento de seu
autor.
- Dogmtica legal = autossuficincia dos cdigos.
- Limitar toda produo jurdica aos comandos do Estado uma atitude
contrria Cincia do Direito.

2) Escola Histrico-evolutiva:

- Afirma que a norma jurdica (legal ou costumeira) um produto de formao


social e no uma livre criao do legislador. Baseia-se nos critrios lgico e
teleolgico. O legislador apenas declara o direito, que adquire vida prpria. Ao
intrprete cumpre fazer uma interpretao atualizadora. No apresenta
solues para o caso de lacunas da lei.

3) Livre investigao cientfica do direito = (Concepo do francs Geny, final


do sc. XIX):
- Atravs dela entendia-se que o intrprete deveria pesquisar a vontade do
legislador (EXEGESE), mas no concordou que a lei fosse a nica fonte formal
do Direito. Pela Livre Investigao do Direito, o intrprete tem ampla liberdade
na adoo de fontes para os casos concretos, valendo-se, inclusive, dos
princpios gerais de direito. Cientfico, porque a soluo se funda em critrios
objetivos, baseado na organizao social. Admitia-se a existncia de lacunas: a
limitao legal, o uso da analogia, etc.

4) A corrente do direito livre = (Surgiu na Alemanha, desde 1840).


- Concedia ampla liberdade ao intrprete na aplicao do Direito. O juiz, ao
decidir uma questo, poderia abandonar o texto legal se entendesse que ele
fosse incapaz de uma soluo justa para o caso. Assim, difundia o repdio
doutrina da suficincia absoluta da lei. O juiz deve realizar um trabalho pessoal
e criador, a funo do julgador h de aproximar cada vez mais atividade
legislativa, na busca da justia. Presente no pensamento jurdico mais recente,
pluralismo das fontes e a justia no caso concreto.

NOVAS FIGURAS HERMENUTICAS:


1) Clusulas gerais: So normas orientadoras sob forma de diretrizes,
dirigidas fundamentalmente ao juiz, vinculando-o na mesma medida em que
lhe do poder para decidir.
Ou: So normas lanadas em forma de diretrizes, dirigidas ao estado-juiz, que
dever dentro do que foi previamente traado pelo legislador dar a
soluo mais perfeita, observando para a concretizao da atuao judicial,
no s o critrio.
- Clusulas gerais equivalem a normas jurdicas aplicveis direta e
imediatamente nos casos concretos. Entende-se por clusula geral um tipo
especial de norma jurdica que, por sua natureza, encontra-se carecida de
preenchimento de seu contedo, a ser efetuado com valoraes provenientes
de seu aplicador, ou seja, a clusula geral no fornece critrios necessrios
para a sua concreo, podendo estes, fundamentalmente, serem determinados
apenas com a considerao do caso concreto. A clusula geral, portanto, no
meramente direito material, mas pontos de apoio para a formao judicial da
norma no caso concreto. As clusulas gerais no so princpios, nem regras de
intrepretao, pois tm natureza jurdica de fonte criadora de direitos e
obrigaes. Ex. Arts. 421 e 1.521 CC.

2) Preceitos jurdicos indeterminados: So palavras ou expresses indicadas


na lei, de contedo e extenso vagos, genricos e imprecisos, no admitindo
qualquer espcie de conceituao.
- O uso dos conceitos jurdicos indeterminados gera, tecnicamente, uma
diminuio de vinculao legal. A origem desses conceitos do direito privado,
no qual o juiz deve concretizar diariamente termos como, vcios ocultos, bons
costumes, referentes aos contratos.
- So tambm exemplos desses incontveis conceitos as expresses boa-f;
perigo iminente; diviso cmoda; fumus boni iuris; bem comum;
probidade; atividade jurdica, termo este tido como polmico e emblemtico,
includo na Constituio Federal, art. 93, inciso I, atravs da Emenda 45/2004,
pressuposto para a inscrio em concurso pblico para as carreiras do
Ministrio Pblico e Magistratura.
- Tb. o caso do art. 422 CC. = pois o conceito de boa-f, p. ex.,
indeterminado.

Na interpretao da norma jurdica, o intrprete vale-se de vrios mtodos


necessrios sua compreenso. O processo de interpretao uno e
complexo, composto de vrios momentos (literal, gramatical, lgicosistemtico, histrico, teleolgico). Em tais momentos, h um entrelaamento
entre ambos e se exigem reciprocamente.

Na unidade concreta do ato interpretativo: Significa que tais momentos se


implicam e se complementam, contribuindo para a averiguao do sentido e
alcance da norma que est sendo interpretada.

Pode ocorrer a preponderncia de um sobre os outros na medida em que se


mostra mais adequado consecuo da funo prpria do ato interpretativo.

Integrao (deciso) e Aplicao do Direito:


- Aps a fixao da norma jurdica, caberia ao jurista interpret-la =
(Hermenutica jurdica), por fim, aplicao da lei.
- J foi dito que o processo de interpretao uno e complexo, composto de
vrios momentos. H um entrelaamento entre ambos e se exigem
reciprocamente. Se implicam e se complementam, contribuindo para a
averiguao do sentido e alcance da norma que est sendo interpretada.
- A deciso judicial ( tomada como um complexo) orienta a escolha das
prprias normas e dos mtodos hermenuticos mais apropriados a
determinados fins, pois o fenmeno jurdico no se divide em fases. Esta
diferenciao de momentos apenas uma forma didtica.

NA TEORIA GERAL DO DIREITO: A aplicao das normas do direito, ao caso


concreto, se d por um modelo especfico = SUBSUNO. A NORMA
INTERPRETADA CHEGARIA AO CASO CONCRETO pela subsuno jurdica,
que se daria pelo modelo terico = da lgica formal = mtodo dedutivo.
- Exemplo: Se h uma norma geral que prev que o ladro deve ser punido
com recluso de 12 anos, e JOS o ladro, ento a JOS cabe uma pena de
recluso de 12 anos. ESSE MTODO EXCLUIRIA DO JUIZ UMA
APRECIAO DE VALORES.
- A subsuno foi o modelo ideal dos sculos XIX, XX. O pice da mecnica de
aplicao do direito positivo.

A deciso jurdica tanto a sentena do juiz, como a escolha de um


determinado caminho de argumentao por um advogado, na defesa do ru
quando estacionar o veculo em local proibido e sofrer as possveis
consequncias de uma multa de trnsito. A deciso jurdica no est vinculada
apenas ao processo judicial.

NOS PROCESSOS JUDICIAIS: Os atos de deciso jurdica so muito maiores


que as decises judiciais, pois todo ato jurdico uma deciso que representa
um ato de poder. O PODER se verifica na deciso e na aplicao do direito. A
questo DO PODER na DECISO JURDICA se liga tambm questo da
argumentao. O DIREITO se estrutura por procedimentos comunicativos.

Os processos judiciais so escritos, os testemunhos orais so recolhidos e, em


geral, transcritos linguagem escrita. AS SENTENAS so tb. redigidas no
vernculo = Quando O JUIZ julga cada caso concreto, necessita explicitar os
fundamentos de sua DECISO (ART. 93, IX, CF/88) = A argumentao jurdica
se revela, ento, o meio mais importante tanto para estruturar a
institucionalizao do direito quanto para control-lo = Ela a expresso da
TCNICA JURDICA contempornea e a forma do CONTROLE DO PODER
que se materializa no DIREITO.

ASSIM: Para aplicar o DIREITO o RGO julgador precisa, antes,


INTERPRET-LO. A APLICAO DO DIREITO um modo de exerccio
condicionado por uma prvia escolha de natureza axiolgica, entre vrias
interpretaes possveis. Se entender que LEI tem lacunas, preciso
preencher tais vazios para se dar uma resposta jurdica. Esse processo de
preenchimento das lacunas = Integrao do Direito.

A integrao se processa por analogia ou princpios gerais de Direito.

A LACUNA se caracteriza no s quando a LEI omissa em relao ao caso,


tambm quando o legislador deixa o assunto a critrio do julgador. Ou, ainda,

quando A LEI APRESENTA DUAS DISPOSIES CONTRADITRIAS, uma


anulando a outra (de ocorrncia mais difcil).

Os processos de INTEGRAO DA LEI, diferentes da INTERPRETAO do


direito, apenas orientam o aplicador para localizar as LACUNAS.

Integrao da lei = um processo de preenchimento das lacunas existentes na


lei.

Meios de integrao = Art. 4 da LINDB: Indica os meios de que o juiz dispe


para solucionar os casos lacunosos = (analogia, os costumes, o princpios
gerais de direito) + equidade.

Postulado da plenitude da ordem jurdica = Pelo qual, o direito positive pleno


de respostas e solues para todas as questes que surgem no meio social.

Art. 126 CPC. = JUIZ NO PODE EXIMIR-SE DE SENTENCIAR


Art. 4 LINDB = Ordem de preferncia para juiz solucionar o caso, DE
ACORDO COM a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.

NOES sobre ANALOGIA:


- Conceito: um recurso tcnico que consiste em se aplicar; a uma hiptese
no prevista pelo legislador; a soluo por ele apresentada para um outra
hiptese fundamentalmente semelhante (paradigma) no prevista.
- Ela utilizada para aplicao do Direito, sendo um fator de INTEGRAO
DO DIREITO mas no uma fonte formal porque no cria normas jurdicas. H
autores que distinguem duas espcies de analogia = legal e jurdica.
- Analogia legal = quando o paradigma se localiza em um determinado
ato legislativo.
- Analogia jurdica = quando o paradigma fosse o prprio ordenamento
jurdico.
- H autores que entendem que h somente a Analogia legal, pois, a Analogia
jurdica seria apenas o aproveitamento dos princpios gerais do direito.

ANALOGIA e INTERPRETAO EXTENSIVA:


- INTERPRETAO EXTENSIVA: o caso previsto na lei, apenas com
insuficincia verbal, ou seja, a m redao do texto, revela a no
correspondncia entre as PALAVRAS DA LEI e o seu ESPRITO. Nesse caso,
no se pode falar em LACUNA DA LEI.

- ANALOGIA: ausncia de dispositivo legal, DEVE LOCALIZAR um


PARADIGMA = (UM CASO SEMELHANTE AO NO PREVISTO).
- Equidade = elemento de integrao do DIREITO.
ART. 127 CPC. = EQUIDADE: S nos casos previstos em lei.
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4 Parte (Slide- Hermenutica II (Ps-Moderna)):

HERMENUTICA = Da concepo clssica ps-moderna:


- O termo hermenutica aparece a partir do sc. XVII = atravs de Johann
Conrad Dannhauer = em sua obra A hermenutica sagrada, o mtodo para
explicar.
- Interpretao o mtodo ou operao que permite alcanar o entendimento
do sentido. H trs possveis CONCEPES DA HERMENUTICA:
1) CLSSICA = A ARTE DE INTERPRETAR OS TEXTOS = Usado mais na
interpretao dos textos sagrados/cannicos = hermenutica sacra, e
hermenutica juris. Quis propor regras a fim de combater a arbitrariedade e o
subjetivismo das disciplinas, COMO A TEOLOGIA E O DIREITO. Tinha
FUNO AUXILIAR e NORMATIVA = propunha regras e preceitos que
permitisse interpretar os textos.
2) Fundamento metodolgico = Surgiu com Wilhelm Dilthey (1833-1911) = a
hermenutica se torna uma reflexo metodolgica sobre a pretenso da
verdade e e cientificidade das cincias humanas (que aparecem muito
deficientes com o rigor de seus mtodos) = (HISTRIA, TEOLOGIA,
FILOSOFIA).
3) Filosofia universal da interpretao = Hermenutica contempornea = com
caracterstica essencial do entendimento de nossa presena no mundo
(universal). (Gadamer, Ricoeur e Heidegger).

Heidegger = A universalidade da hermenutica comporta, um sentido


existencial, pelo fato de ser uma interrogao para si mesmo. Ele ressalta que
a tarefa primeira da interpretao elaborar seus projetos de entendimento
diretamente sobre as prprias coisas.

Gadamer, a universalidade da hermenutica deve ser entendida, em um


SENTIDO LINGUSTICO: toda interpretao, toda relao com o mundo,
pressupe o ELEMENTO LINGUAGEM.

Entretanto, a tese ps-moderna est baseada no pensamento ps-moderno,


segundo a qual o sentido seria circunscrito por um quadro interpretativo
globalizante. Ora, se a hermenutica universal, porque este o sentido da
prpria vida. (GRONDIN, Jean. Hermenutica. So Paulo: Parbola Editorial,
2012).

Desde o sc. XIX, com Savigny, foram elaboradas 04 tcnicas sistematizadas:


1) Interpretao gramatical = buscava o sentido vocabular da lei;
2) Interpretao lgica = que visava ao sentido proposicional;
3) Intepretao sistemtica = que procurava o sentido global;
4) Interpretao histrica = que se destinava ao sentido de sua gnese.

Esta a interpretao dos autores dogmatistas. Mas, possvel apreendermos


literalmente do do texto legal o seu significado? Deveremos buscar o momento
social em que a lei foi produzida? A partir da discusso legislativa possvel
aprender o significado da lei?

H questes filosficas, hermenuticas que transcendem o campo jurdico O


juiz realiza a justia aplicando a lei no caso concreto? O juiz alcana a justia
quando segue o modelo legislativo?

A deciso judicial se constitui numa construo que, em qualquer circunstncia,


reveste-se de complexidade. Diante disso, a hermenutica exige do operador
do direito um profundo conhecimento da realidade social em que est inserido.
Precisa sempre levar a termo a REFLEXO TICA, porque sem ela no se
promve a JUSTIA. Porque o Direito muito mais que um conjunto de
princpios e regras.

A viso tradicional tem objetivo contribuir para a reproduo do sistema de


dominao, que se expressa no nvel macro ou micro. H uma violncia
simblica na reproduo desse sistema. O que se busca, ideologicamente, a
padronizao de condutas, ou uma doutrina por todos (seno pela maioria)
aceita tranquilamente. Na verdade, as ESCOLAS mostram diferentes vises de
mundo. Porm, todas elas escondem ideologias, mtodos e caminhos traados
politicamente. H um pouco de verdade em cada uma delas. Temos que ver o
que h de melhor. Elas contribuem muito pouco para que o DIREITO avance
em direo ao conhecimento.

necessria a ruptura da hermenutica tradicional e a superao da


modernidade. Uma hermenutica de integridade deve necessariamente contar
com os princpios, sem dispensar as regras, deixando de considerar os

padres preestabelecidos pelo sistema. A hermenutica jurdica passa ao


estabelecimento de uma verdadeira teoria da interpretao, surgindo as
condies para o aparecimento de uma reflexo sobre o mtodo e o objeto da
teoria da interpretao, como ponto comum = o problema do sentido.

Nesse caso, Emilio Betti = na interpretao jurdica A NORMA no se esgota


em sua primeira formulao, ela tem vigor atual em relao com o
ordenamento de que forma parte integrante e est destinada a permanecer e a
transformar a vida social.

Para isso, deve considerar o ORDENAMENTO JURDICO como UM


ORGANISMO EM MOVIMENTO, que, imerso no mundo atual, capaz de
AUTOINTEGRAR-SE COM AS MUTVEIS CIRCUNSTNCIAS DA
SOCIEDADE.

Constitui uma iluso acreditar que a disciplina codificada no apresenta


lacunas jurdicas e que seja direito vivo e vigente tudo o que est no Cdigo.
Atualmente, a tese de que no h norma sem interpretao desponta como um
postulado quase universal da cincia jurdica, pois toda norma posta passvel
de uma interpretao reconstitutiva pelos aplicadores do Direito. Pois o mundo
jurdico pode ser vislumbrado como uma grande rede de interpretaes.

Os autores Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, atravs de suas obras


fizeram surgir uma hermenutica contempornea, onde o processo da
interpretao no decorre da descoberta do correto sentido da norma, mas sim
do exame da realidade, das condies em que ocorre essa interpretao. A
hermenutica tida, hoje, como uma teoria ou filosofia de interpretao, capaz
de tornar compreensvel o objeto de estudo mais do que sua mera aparncia
ou superficialidade. Visa descobrir, esclarecer qual o significado mais profundo
que est oculto, dentro de uma norma, de um texto at mesmo o sentido da
linguagem utilizada. Por isso, pode-se dizer que atravs da hermenutica
pode-se compreender o homem em sua essncia, suas relaes no mundo,
sua histria etc.

Diante de uma nova perspectiva de se interpretar as normas, de se


compreender o homem houve a necessidade de ultrapassar a viso tradicional
da hermenutica, que a tem como um problema normativo e metodolgico,
para chegar-se viso contempornea, que a tem como um problema
universal. Assim sendo um problema filosfico e ontolgico, que interfere na
relao existente entre o homem e a realidade. Sob a viso da hermenutica
contempornea a interpretao vista como algo inerente totalidade da
experincia humana, sendo uma tarefa criadora, que ocorre no mbito da
linguagem.

Ensina-nos MENDES (2008, p. 97): (...) atualmente, a interpretao das


normas constitucionais um conjunto de mtodos e de princpios,
desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou
premissas filosficas, metodolgicas, epistemolgicas diferentes mas, em
geral, reciprocamente complementares, o que s confirma o j assinalado
carter unitrio da atividade interpretativa.

Atualmente, qualquer indagao sobre a hermenutica, a interpretao e a


correlata deciso jurdica passa pela investigao do papel da linguagem, nos
quadros da existncia humana.

Nesse caso, foram lanadas as bases para uma nova espcie de saber = a
semitica = teoria geral dos signos lingusticos, incumbida de levantar os
estudos do significao da linguagem.

Assim, sob o prisma da semitica jurdica, ao decodificar a linguagem no


modelo normativo, o intrprete remodela o discurso do direito positivo.

Para Trcio Sampaio: Ao se utilizar de seus mtodos, a hermenutica identifica


o sentido da norma, dizendo como ele deve-ser (dever-ser ideal). Assim, ele
realiza uma reformulao de um texto cujo resultado um substituto mais
conveniente.

O Direito uma cincia de carter normative que recebeu os VALORES das


demais cincias. No pode ser visto apenas no seu aspecto normativo.
Emprega a TCNICA, insere-se no projeto tecnolgico e, por meio da RAZO,
procura promover mudanas nas vidas das pessoas.

Mas, a ordem imposta pelo sistema jurdico tem o controle de tudo e de todos,
prometendo SEGURANA ABSOLUTA. Assim, o DIREITO buscou, desde sua
origem, estabelecer uma SOCIEDADE TRANQUILA, amordaada pela PAZ
defendida pelo PODER POLTICO. O Direito no reconhece a DESORDEM,
pois a CONCEPO DE QUE H ORDEM NO SISTEMA desvirtua sua
ORIGEM.

O reconhecimento da complexidade, num sistema de ordem como o Direito,


significa sua aproximao com a DESORDEM, com o NO-DIREITO. o
reencontro do Direito com a essncia humana, com seu prprio OBJETO. S
ser possvel surgir um novo Direito a partir da compreenso da complexidade,
da DIMENSO que envolve todos OS FENMENOS DA VIDA.

No final do sc. XX, atentando para a complexidade da vida, surgiu um


paradigma inovador, que recebeu a denominao de paradigma emergente ou
sistmico, utilizada por Capra (1997) e Boaventura Santos (1997). No incio do
sc. XXI, Capra (2002) em sua obra As conexes ocultas cincias para vida
sustentvel passa a denominar o referido paradigma emergente de
paradigma da complexidade.

O paradigma da complexidade trata-se de uma estrutura conceitual que


integra as dimenses biolgica, cognitiva e social da vida, da mente e da
sociedade e inclui o desenvolvimento de forma SISTMICA.

Com o reconhecimento da complexidade num sistema de ordem, como o


Direito, significa sua aproximao com a desordem, com o no-direito, com o
diagnstico de uma crise revolucionria, radicalmente transformadora das
estruturas vigentes. S ser possvel surgir um novo direito a partir da
compreenso da complexidade, isto , da MULTIDIMENSIONALIDADE que
envolve todos os fenmenos da vida.

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5 Parte (Slide- O Direito e os Limites da Racionalidade Cartesiana):

O ABSOLUTISMO e o REGIME FEUDAL no sculo XVII, na Europa


enfraqueceram e findaram com o crescimento da classe burguesa e a
necessria mudana estrutural para o atendimento de seus interesses. Foi com
a Ilustrao que as novas propostas vieram tona e se expandiram da Europa
para todo o mundo. Na Idade Mdia a f sustentava as premissas da
sociedade. Na Idade Moderna a f substituda pela razo. Os dogmas, as
crenas e o misticismo so deixados de lado, uma vez que somente passa a
ser vlido aquilo que possa ser comprovado cientificamente. As crenas
existentes na sociedade tornam-se questionveis empiricamente, sendo
refutadas se no puderam ser racionalmente provadas como vlidas.

Com a Ilustrao no fim do sculo XVII e incio do sculo XVIII surge a


valorizao da RAZO como instrumento de eficcia dos objetos de
conhecimento. Na modernidade, verifica-se o fortalecimento da subjetividade,
pois a RAZO governa o mundo, significa que o poder de comando est no
HOMEM que a detm, e no em explicaes transcendentais como outrora.

Em fins do sculo XVII e incio do sculo XVIII, a Europa vivia no Antigo


Regime, cuja estruturao era de economia agrcola, poltica absolutista e
sociedade organizada em clero, nobreza e povo.

A Frana encontrava-se sob o governo de Lus XIV em regime absolutista


tambm. Com o crescimento da sociedade burguesa, adveio o
desenvolvimento cultural questionador dos valores tradicionais, avessos ao
dinamismo capitalista.

O Estado, que antes fora visto como uma aproximao terrena de uma ordem
eterna, com a cidade do homem modelada na cidade de DEUS, passou a ser
considerado como um arranjo mutuamente benfico entre os homens, voltado
para a proteo dos direitos naturais e do interesse prprio de cada um. A
Ilustrao, portanto, se fez crtico, reformista e revolucionrio contra o Estado
autoritrio.

No sculo XVIII, ocorre o rompimento com as formas de explicao dos


fenmenos pela deduo e pela derivao sistemtica, buscando um novo
mtodo fundado na calculabilidade e na anlise racional.

O sculo XVIII ficou conhecido como Sculo das Luzes, querendo o termo
luzes demonstrar a capacidade de conhecer do homem mediante a razo,
no estando mais limitado ao saber dos dogmas e aprisionado na escurido do
desconhecimento. O ILUMINISMO apresenta-se como processo que coloca a
razo sempre a servio da crtica do presente, de suas estruturas e realizaes
histricas. O Iluminismo traduz-se em: Um estado de esprito que se
manifesta em reflexes filosficas e aspectos da atividade humana fulcrados
na convico de que a RAZO, em seu progresso, pode esclarecer todas as
questes, e de que a sociedade, mediante princpios racionais, pode ser
reorganizada.

importante distinguir os termos Ilustrao e Iluminismo:


- Ilustrao refere-se defesa da cincia e da racionalidade crtica contra a f,
a superstio e o dogma religioso, bem como das liberdades individuais e dos
direitos do cidado contra o autoritarismo e o abuso de poder que floresceram
no sculo XVIII;
- Iluminismo trata de uma tendncia intelectual no-limitada a nenhuma poca
especfica, que combate o mito e apresenta o poder da razo.

A filosofia do sculo XVII inaugurara as principais vertentes do pensamento


moderno: o racionalismo de Descartes cujo escopo era reduzir o conhecimento
cientfico a idias claras e distintas, atravs da matemtica. Descartes e Bacon
traziam na cincia a confiana em que todos os problemas poderiam ser
resolvidos. O avano da cincia, pois afastaria as sombras e traria a claridade
da compreenso, o reino das luzes.

O racionalismo de Descartes trouxe as potencialidades da razo, mas


diferencia-se da razo do sculo XVIII porque no Iluminismo no se parte de
princpios inatos do indivduo, mas de uma fora que se desenvolve com a
experincia.

A razo dedutiva de Descartes substituda pela razo operativa do Iluminismo


que atua sobre os dados provenientes dos sentidos. Assim, A MODERNIDADE
ASSENTADA NO PARADIGMA CARTESIANO.

A ideia de cincia surge com a modernidade, quando a revoluo no


pensamento, levada a cabo pelas descobertas cientficas de Coprnico e
Galileu, rompeu o paradigma at ento em vigor. As concepes reinantes na
Europa at o sculo XVI reconheciam um universo finito, com Deus em seu
epicentro.

UMA CARACTERSTICA BASILAR DO MUNDO PR-MODERNO era a


existncia de um centro, que fornecia a orientao para a atuao humana.
Este centro foi a polis na Grcia Antiga e a Igreja na Idade Mdia.

A Igreja monopolizava a produo do conhecimento e de todo e qualquer saber


que colidisse com dogmas sacralizados, erigidos a verdades absolutas,
universais e atemporais. Nesse cenrio o conhecimento estava carregado de
carter teolgico, no h falar-se, em saber cientfico. Por sua vez, o indivduo
exerce papel secundrio, encarado, to-somente, como integrante de um corpo
social, o que desvela a perspectiva organicista da sociedade.

A despeito das crticas que se sucederam ao MTODO preconizado por


Descartes, o fato que o mtodo cartesiano constituiu um dos pilares sobre os
quais se assentou a MODERNIDADE.

Na clebre obra Discurso do mtodo, do pensador francs Ren Descartes,


consta a consagrao do MTODO DEDUTIVO. Em suma, o raciocnio
dedutivo um caminho percorrido do geral ao particular.

A cincia moderna assenta-se nos postulados do racionalismo cartesiano.

consectrio da influncia cartesiana a pretenso cientfica, muito em voga, de


segmentar o conhecimento. Cada vez mais existem disciplinas, especialidades,
ramos especficos de estudo, enfim, busca-se uma especializao, um
conhecer o todo de pouco. Este estudo fragmentado (reduzir o todo em partes
to pequenas quanto possvel, com o objetivo de aprofundar o estudo sobre

elas) sustentado, por Descartes. Foi este reducionismo que conduziu seo
das disciplinas acadmicas.

Apenas o homem um fim em si mesmo, tudo o mais so objetos ou


instrumentos postos disposio dele, para a realizao de suas pretenses,
para a emancipao da humanidade. Este paradigma dominante cuja raiz
remonta ao cartesianismo, espraiou seus efeitos por todos os ramos do
conhecimento cientfico. O paradigma cartesiano orienta-se pela busca da
verdade: fortemente influenciado pelas cincias exatas, pretende alcanar um
grau de preciso cada vez maior.

Na esfera jurdica, esta lgica conduziu observncia, de um DOGMA


cristalizado na atuao dos operadores do Direito: a segurana jurdica.
Ademais, a pretenso de objetividade da cincia, destituda de maiores cargas
valorativas, contribuiu para a definio de vertentes jurdicas associadas ao
positivismo. Desta forma, o aplicador da norma deve se adstringir a retratar o
preconizado na legislao. O juiz no cria o direito: apenas declara o direito
previamente previsto na legislao. Esta declarao deve vir desacompanhada
de VALORES outros que no aqueles j insertos no enunciado normativo,
quando da sua elaborao.

O Estado de Direito, como representao jurdica e poltica da organizao


social, contribuinte do iderio liberal, consolidado com as revolues
burguesas. conceito fundamental na lgica moderna do Direito. A obedincia
do Estado lei por ele prprio elaborada insere-se no contexto das lutas
liberais contra o arbtrio do poder estatal. Constituem decorrncia desta noo
de Estado de Direito ideias como a separao dos Poderes constitudos e,
sobretudo, a supremacia constitucional. Assim a LEGISLAO passa a ser
encarada como representao mxime dos direitos inerentes natureza
humana, inviolveis e imutveis, na linha das posturas universalistas, que so
prprias da MODERNIDADE.

A POSITIVAO DO DIREITO resplandece como corolrio da busca moderna


pela certeza, preciso e racionalizao das decises. A despeito das
contendas envolvendo partidrios e crticos da POSITIVAO, a codificao
do Direito consagrou-se na cultura jurdica ocidental, perfilhando, assim, o
caminho percorrido por outros campos da cincia, aderindo ao PARADIGMA
que norteia a modernidade.

Na linha preconizada por Bobbio (O positivismo jurdico: lies de filosofia do


direito. Traduo e notas de Marcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 131-134), coube identificar sete
caractersticas principais do POSITIVISMO JURDICO:
(1) o positivismo encara o direito como um fato e no como um valor;

(2) o positivismo adota a teoria da coatividade do direito13;


(3) a legislao a fonte preeminente do direito;
(4) no que toca teoria da norma jurdica, o positivismo entende a norma como
um comando, formulando a teoria imperativa do direito;
(5) no que concerne teoria do ordenamento jurdico, o positivismo sustenta a
teoria da coerncia e da completude;
(6) o juspositivismo sustenta a teoria da interpretao mecanicista, que confere
nfase ao elemento declarativo do direito, em detrimento ao elemento criativo;
(7) o juspositivismo encampa a teoria da obedincia absoluta da lei.
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6 Parte (Slide- Sistemas Jurdicos):

Conceito:
- um conjunto ordenado de princpios e regras decorrentes dos seus
institutos que se sustentam e se explicam reciprocamente.
1) Sistema consuetudinrio fonte imediata = O COSTUME: conjunto de
regras no escritas, observadas h muito tempo pelos indivduos, que so
consideradas como LEIS. Este sistema contm algumas normas de direito
escrito, elaboradas como forma de consagrao dos prprios costumes do
povo. Mas, o costume prevalece sobre a lei ou equiparado. Apenas integra o
sistema consuetudinrio o COSTUME estabelecido como JURDICO,
determinado pelo Poder Judicirio, na soluo do processo judicial.

2) Sistema legal fonte imediata = NORMA JURDICA: A norma escrita


prevalece sobre a norma no-escrita, podendo o costume coexistir
juridicamente com o direito escrito ou positivado.
2.1) SISTEMA ROMANO: Adota a LEI = FONTE de direito. Em 450 a.C. foi
editada Lei das XII Tbuas = casamento, propriedade, herana, delitos, direito
pblico, sacro, etc. Constituies imperiais como FONTES de direito. De 284
at 565, Justiniano elaborou o CORPUS IURIS CIVILIS, um conjunto de
cdigos refundidos, com modificaes de toda legislao romana. O Direito
romano era tradicionalista, realista, casustico, individualista, formalista, com
desigualdade jurdica.

2.2) SISTEMA GERMNICO: Adotou como FONTES, para elaborao de seu


Cdigo, (1900): O direito romano, o Cdigo Civil Francs de 1804, o Cdigo
Civil Austraco de 1812 e o Cdigo Civil Suo de 1883. Este sistema prima-se
pela observncia da LEI, sendo que o juiz pode-se valer da ANALOGIA. O
COSTUME tem aplicao acessria. A JURISPRUDNCIA possui fora de LEI

quando oriunda do Tribunal Constitucional Federal, sendo que, em outros


casos, apenas usada com a funo de interpretar a norma legal.

2.3) SISTEMA ANGLO-SAXNICO - Divide-se em:


- Direito comum (common law) de origem consuetudinria = surge das
relaes sociais, de elaborao judiciria = vigora quando reconhecido pela
jurisprudncia, tornando DIREITO NORMATIVO.
- Direito estatutrio (statute law) - decorre da aprovao de leis escritas,
mediante processo legislativo prprio, posto pelo Rei e o Parlamento.
- Equidade (equity) constitui
prevalecendo sobre o common law.

direito

costumeiro-jurisprudencial,

Para MIGUEL REALE Dois tipos de ordenamento jurdico:


- Romanstica (civil law) - (naes latinas/germnicas);
- Anglo-saxnica (common law) = (Inglaterra).

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Adendo- Lei Complementar n 95/1998:

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI COMPLEMENTAR N 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998
Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao
e a consolidao das leis, conforme determina o
pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal,
e estabelece normas para a consolidao dos atos
normativos que menciona.

O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o
Complementar:

Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei

CAPTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES
Art. 1o A elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis
obedecero ao disposto nesta Lei Complementar.

Pargrafo nico. As disposies desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, s


medidas provisrias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituio
Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de
regulamentao expedidos por rgos do Poder Executivo.
Art. 2o (VETADO)
1o (VETADO)
2o Na numerao das leis sero observados, ainda, os seguintes critrios:
I - as emendas Constituio Federal tero sua numerao iniciada a partir da
promulgao da Constituio;
II - as leis complementares, as leis ordinrias e as leis delegadas tero
numerao sequencial em continuidade s sries iniciadas em 1946.
CAPTULO II
DAS TCNICAS DE ELABORAO, REDAO E ALTERAO DAS LEIS
Seo I
Da Estruturao das Leis
Art. 3 A lei ser estruturada em trs partes bsicas:
I - parte preliminar, compreendendo a epgrafe, a ementa, o prembulo, o
enunciado do objeto e a indicao do mbito de aplicao das disposies normativas;
II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de contedo substantivo
relacionadas com a matria regulada;
III - parte final, compreendendo as disposies pertinentes s medidas
necessrias implementao das normas de contedo substantivo, s disposies
transitrias, se for o caso, a clusula de vigncia e a clusula de revogao, quando
couber.
Art. 4 A epgrafe, grafada em caracteres maisculos, propiciar identificao
numrica singular lei e ser formada pelo ttulo designativo da espcie normativa,
pelo nmero respectivo e pelo ano de promulgao.
Art. 5 A ementa ser grafada por meio de caracteres que a realcem e
explicitar, de modo conciso e sob a forma de ttulo, o objeto da lei.
Art. 6 O prembulo indicar o rgo ou instituio competente para a prtica do
ato e sua base legal.
Art. 7 O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de
aplicao, observados os seguintes princpios:
I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto;

II - a lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por


afinidade, pertinncia ou conexo;
III - o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto
o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea respectiva;
IV - o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto
quando a subsequente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculandose a esta por remisso expressa.
Art. 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a
clusula "entra em vigor na data de sua publicao" para as leis de pequena
repercusso.
1 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam
perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do
prazo, entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral.
2 As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula
esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial
Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou
disposies legais revogadas
Pargrafo nico. (VETADO)
Seo II
Da Articulao e da Redao das Leis
Art. 10. Os textos legais sero articulados com observncia dos seguintes
princpios:
I - a unidade bsica de articulao ser o artigo, indicado pela abreviatura "Art.",
seguida de numerao ordinal at o nono e cardinal a partir deste;
II - os artigos desdobrar-se-o em pargrafos ou em incisos; os pargrafos em
incisos, os incisos em alneas e as alneas em itens;
III - os pargrafos sero representados pelo sinal grfico "", seguido de
numerao ordinal at o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente
apenas um, a expresso "pargrafo nico" por extenso;
IV - os incisos sero representados por algarismos romanos, as alneas por letras
minsculas e os itens por algarismos arbicos;
V - o agrupamento de artigos poder constituir Subsees; o de Subsees, a
Seo; o de Sees, o Captulo; o de Captulos, o Ttulo; o de Ttulos, o Livro e o de
Livros, a Parte;
VI - os Captulos, Ttulos, Livros e Partes sero grafados em letras maisculas e
identificados por algarismos romanos, podendo estas ltimas desdobrar-se em Parte

Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal,


por extenso;
VII - as Subsees e Sees sero identificadas em algarismos romanos,
grafadas em letras minsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em
realce;
VIII - a composio prevista no inciso V poder tambm compreender
agrupamentos em Disposies Preliminares, Gerais, Finais ou Transitrias, conforme
necessrio.
Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e
ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas:
I - para a obteno de clareza:
a) usar as palavras e as expresses em seu sentido comum, salvo quando a
norma versar sobre assunto tcnico, hiptese em que se empregar a nomenclatura
prpria da rea em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as oraes na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e
adjetivaes dispensveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais,
dando preferncia ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuao de forma judiciosa, evitando os abusos de
carter estilstico;
II - para a obteno de preciso:
a) articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar perfeita
compreenso do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o
contedo e o alcance que o legislador pretende dar norma;
b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras,
evitando o emprego de sinonmia com propsito meramente estilstico;
c) evitar o emprego de expresso ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do
territrio nacional, evitando o uso de expresses locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princpio de que a
primeira referncia no texto seja acompanhada de explicitao de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referncias a nmeros e percentuais, exceto data,
nmero de lei e nos casos em que houver prejuzo para a compreenso do texto;
g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remisso, em vez de usar as
expresses anterior, seguinte ou equivalentes;

III - para a obteno de ordem lgica:


a) reunir sob as categorias de agregao - subseo, seo, captulo, ttulo e
livro - apenas as disposies relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou princpio;
c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma
enunciada no caput do artigo e as excees regra por este estabelecida;
d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos, alneas e
itens.
Seo III
Da Alterao das Leis
Art. 12. A alterao da lei ser feita:
I - mediante reproduo integral em novo texto, quando se tratar de alterao
considervel;
II mediante revogao parcial;
III - nos demais casos, por meio de substituio, no prprio texto, do dispositivo
alterado, ou acrscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:
a) revogado;
b) vedada, mesmo quando recomendvel, qualquer renumerao de artigos e
de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser
utilizado o mesmo nmero do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de
letras maisculas, em ordem alfabtica, tantas quantas forem suficientes para
identificar os acrscimos;
c) vedado o aproveitamento do nmero de dispositivo revogado, vetado,
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execuo suspensa
pelo Senado Federal em face de deciso do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei
alterada manter essa indicao, seguida da expresso revogado, vetado, declarado
inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal, ou
execuo suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituio
Federal;
d) admissvel a reordenao interna das unidades em que se desdobra o
artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alterao de redao, supresso
ou acrscimo com as letras NR maisculas, entre parnteses, uma nica vez ao seu
final, obedecidas, quando for o caso, as prescries da alnea "c".
Pargrafo nico. O termo dispositivo mencionado nesta Lei refere-se a artigos,
pargrafos, incisos, alneas ou itens.
CAPTULO III

DA CONSOLIDAO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS


Seo I
Da Consolidao das Leis
Art. 13. As leis federais sero reunidas em codificaes e consolidaes,
integradas por volumes contendo matrias conexas ou afins, constituindo em seu todo
a Consolidao da Legislao Federal
1 A consolidao consistir na integrao de todas as leis pertinentes a
determinada matria num nico diploma legal, revogando-se formalmente as leis
incorporadas consolidao, sem modificao do alcance nem interrupo da fora
normativa dos dispositivos consolidados
2 Preservando-se o contedo normativo original dos dispositivos consolidados,
podero ser feitas as seguintes alteraes nos projetos de lei de consolidao:
I introduo de novas divises do texto legal base
II diferente colocao e numerao dos artigos consolidados;
III fuso de disposies repetitivas ou de valor normativo idntico;
IV atualizao da denominao de rgos e entidades da administrao
pblica;
V atualizao de termos antiquados e modos de escrita ultrapassados;
VI atualizao do valor de penas pecunirias, com base em indexao
padro;
VII eliminao de ambiguidades decorrentes do mau uso do vernculo;
VIII homogeneizao terminolgica do texto;
IX supresso de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, observada, no que couber, a suspenso pelo Senado Federal de
execuo de dispositivos, na forma do art. 52, X, da Constituio Federal;
X indicao de dispositivos no recepcionados pela Constituio Federal;
XI declarao expressa de revogao de dispositivos implicitamente revogados
por leis posteriores.
3 As providncias a que se referem os incisos IX, X e XI do 2o devero ser
expressa e fundadamente justificadas, com indicao precisa das fontes de
informao que lhes serviram de base.
Art. 14. Para a consolidao de que trata o art. 13 sero observados os
seguintes procedimentos:

I O Poder Executivo ou o Poder Legislativo proceder ao levantamento da


legislao federal em vigor e formular projeto de lei de consolidao de normas que
tratem da mesma matria ou de assuntos a ela vinculados, com a indicao precisa
dos diplomas legais expressa ou implicitamente revogados;
II a apreciao dos projetos de lei de consolidao pelo Poder Legislativo ser
feita na forma do Regimento Interno de cada uma de suas Casas, em procedimento
simplificado, visando a dar celeridade aos trabalhos;
III revogado.
1 No sero objeto de consolidao as medidas provisrias ainda no
convertidas em lei.
2 A Mesa Diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas Casas e
qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional poder formular projeto de lei de consolidao.
3 Observado o disposto no inciso II do caput, ser tambm admitido projeto
de lei de consolidao destinado exclusivamente :
I declarao de revogao de leis e dispositivos implicitamente revogados ou
cuja eficcia ou validade encontre-se completamente prejudicada;
II incluso de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes,
revogando-se as disposies assim consolidadas nos mesmos termos do 1o do art.
13.
4 (VETADO)
Art. 15. Na primeira sesso legislativa de cada legislatura, a Mesa do Congresso
Nacional promover a atualizao da Consolidao das Leis Federais Brasileiras,
incorporando s coletneas que a integram as emendas constitucionais, leis, decretos
legislativos e resolues promulgadas durante a legislatura imediatamente anterior,
ordenados e indexados sistematicamente.
Seo II
Da Consolidao de Outros Atos Normativos
Art. 16. Os rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica e os
Ministrios, assim como as entidades da administrao indireta, adotaro, em prazo
estabelecido em decreto, as providncias necessrias para, observado, no que
couber, o procedimento a que se refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a
consolidao dos decretos de contedo normativo e geral e demais atos normativos
inferiores em vigor, vinculados s respectivas reas de competncia, remetendo os
textos consolidados Presidncia da Repblica, que os examinar e reunir em
coletneas, para posterior publicao.
Art. 17. O Poder Executivo, at cento e oitenta dias do incio do primeiro ano do
mandato presidencial, promover a atualizao das coletneas a que se refere o artigo
anterior, incorporando aos textos que as integram os decretos e atos de contedo
normativo e geral editados no ltimo quadrinio.

CAPTULO IV
DISPOSIES FINAIS
Art. 18. Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante processo
legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento.
Art. 18 - A (VETADO)
Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir
da data de sua publicao.
Braslia, 26 de fevereiro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Iris Rezende
Este texto no substitui o publicado no DOU de 27.2.1998
*

1 Parte (Documento- Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito):

Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito


(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)
Lus Roberto Barroso*1 2
Sumrio: Introduo. Parte I. Neoconstitucionalismo e transformaes do direito
constitucional contemporneo. I. Marco histrico. II. Marco filosfico. III. Marco terico.
1. A fora normativa da Constituio. 2. A expanso da jurisdio constitucional. 3. A
nova interpretao constitucional. Parte II. A constitucionalizao do Direito. I.
Generalidades. II. Origem e evoluo do fenmeno. III. A constitucionalizao do
Direito no Brasil. 1. O direito infraconstitucional na Constituio. 2. A
constitucionalizao do direito infraconstitucional. 3. Constitucionalizao do Direito e
seus mecanismos de atuao prtica. IV. Alguns aspectos da constitucionalizao do
Direito. 1. Direito civil. 2. Direito administrativo. 3. Direito penal. V. Constitucionalizao
e judicializao das relaes sociais. Concluso
INTRODUO
"Chega de ao. Queremos promessas".
Annimo
Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no
corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica natural d conta de uma
das marcas dessa gerao: a velocidade da transformao, a profuso de idias, a
multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da
vida. Os tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de
consumo rpido.Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise
existencial. No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao
longo dos sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes3 e a
insegurana a caracterstica da nossa era4.
Na aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se
do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao contrrio,
precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa explicao
para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-positivismo,
neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a
pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto.
Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento
circular, uma dessas guinadas de 360 graus.
O artigo que se segue procura estudar as causas e os efeitos das transformaes
ocorridas no direito constitucional contemporneo, lanando sobre elas uma viso
positiva e construtiva. Procura-se oferecer consolo e esperana. Algum dir que
parece um texto de auto-ajuda. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo.
Parte I

NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO DIREITO


CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
Nos trs tpicos que se seguem, empreende-se o esforo de reconstituir, de maneira
objetiva, a trajetria percorrida pelo direito constitucional nas ltimas dcadas, na
Europa e no Brasil, levando em conta trs marcos fundamentais: o histrico, o terico
e o filosfico. Neles esto contidas as idias e as mudanas de paradigma que
mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo, criando uma nova percepo
da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica em geral.
I. Marco histrico
O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia. No Brasil,
foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a
protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos.
A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2a. Grande Guerra e ao
longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a
influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas. A
aproximao das idias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova
forma de organizao poltica, que atende por nomes diversos: Estado democrtico de
direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau
investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semnticas na matria.
A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional a Lei
Fundamental de Bonn (Constituio alem5 ), de 1949, e, especialmente, a criao do
Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da teve incio uma
fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela ascenso cientfica do
direito constitucional no mbito dos pases de tradio romano-germnica. A segunda
referncia de destaque a da Constituio da Itlia, de 1947, e a subseqente
instalao da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da dcada de 70, a
redemocratizao e a reconstitucionalizao de Portugal (1976) e da Espanha (1978)
agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional.
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no
ambiente de reconstitucionalizao do pas, por ocasio da discusso prvia,
convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. Sem embargo de
vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulso com que tem
sido emendada ao longo dos anos, a Constituio foi capaz de promover, de maneira
bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e,
por vezes, violento para um Estado democrtico de direito.
Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo de estabilidade
institucional da histria republicana do pas. E no foram tempos banais. Ao longo da
sua vigncia, destituiu-se por impeachment um Presidente da Repblica, houve um
grave escndalo envolvendo a Comisso de Oramento da Cmara dos Deputados,
foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da Repblica, foi eleito
um Presidente de oposio e do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias
estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vantagens para
parlamentares, em meio a outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a
cogitao de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional.
Nessa matria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso6 .

Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da


desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s
tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de
mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um
sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um
sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a
despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica
indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que
sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor.
II. Marco filosfico
O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. O debate acerca
de sua caracterizao situa-se na confluncia das duas grandes correntes de
pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o
positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual
assinalada pela superao - ou, talvez, sublimao - dos modelos puros por um
conjunto difuso e abrangente de idias, agrupadas sob o rtulo genrico de pspositivismo7 .
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da
razo e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crena em
princpios de justia universalmente vlidos, foi o combustvel das revolues liberais e
chegou ao apogeu com as Constituies escritas e as codificaes. Considerado
metafsico e anti-cientfico, o direito natural foi empurrado para a margem da histria
pela ascenso do positivismo jurdico, no final do sculo XIX. Em busca de
objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e
de discusses como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da
primeira metade do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada
derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a
barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2a. Guerra, a tica e os valores
comeam a retornar ao Direito8 .
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram
caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito,
sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade
estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do
Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do
ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem
comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de
idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo
incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes
com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a
formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma
teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia9 .
III. Marco terico
No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conhecimento
convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o reconhecimento
de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. A seguir, a
anlise sucinta de cada uma delas.

1. A fora normativa da Constituio


Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a
atribuio norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o
modelo que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio
era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao dos
Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente
condicionada liberdade de conformao do legislador ou discricionariedade do
administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao
do contedo da Constituio.
Com a reconstitucionalizao que sobreveio 2a. Guerra Mundial, este quadro
comeou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha10 e, com maior retardo, na Itlia11 .
E, bem mais frente, em Portugal12 e na Espanha13 . Atualmente, passou a ser
premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do
carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas
constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas
jurdicas, e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de
cumprimento forado. A propsito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinrio e
jurisprudencial na matria no eliminou as tenses inevitveis que se formam entre as
pretenses de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as
circunstncias da realidade ftica e as eventuais resistncias do status quo.
O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao Brasil, de maneira
consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as resistncias previsveis14 .
Alm das complexidades inerentes concretizao de qualquer ordem jurdica,
padecia o pas de patologias crnicas, ligadas ao autoritarismo e insinceridade
constitucional. No surpresa, portanto, que as Constituies tivessem sido, at
ento, repositrios de promessas vagas e de exortaes ao legislador
infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube Constituio de
1988, bem como doutrina e jurisprudncia que se produziram a partir de sua
promulgao, o mrito elevado de romper com a posio mais retrgrada.
2. A expanso da jurisdio constitucional
Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do
Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da
concepo francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da
dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies,
mas tambm um novo modelo, inspirado pela experincia americana: o da supremacia
da Constituio. A frmula envolvia a constitucionalizao dos direitos fundamentais,
que ficavam imunizados em relao ao processo poltico majoritrio: sua proteo
passava a caber ao Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a adotar um modelo
prprio de controle de constitucionalidade, associado criao de tribunais
constitucionais.
Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itlia (1956), como
assinalado. A partir da, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a
Europa continental. A tendncia prosseguiu com Chipre (1960) e Turquia (1961). No
fluxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais
constitucionais na Grcia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E tambm
na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo XX, foram criadas cortes
constitucionais em pases do leste europeu, como Polnia (1986), Hungria (1990),
Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992), Romnia (1992), Repblica Eslovaca (1992)

e Eslovnia (1993). O mesmo se passou em pases africanos, como Arglia (1989),


frica do Sul (1996) e Moambique (2003).Atualmente na Europa, alm do Reino
Unido, somente a Holanda e Luxemburgo ainda mantm o padro de supremacia
parlamentar, sem adoo de qualquer modalidade de judicial review. O caso francs
ser objeto de meno parte.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a
primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao genrica (ou,
atualmente, ao direta), destinada ao controle por via principal - abstrato e
concentrado -, foi introduzida pela Emenda Constitucional n 16, de 1965. Nada
obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da
Constituio de 1988. A causa determinante foi a ampliao do direito de propositura15
. A ela somou-se a criao de novos mecanismos de controle concentrado, como a
ao declaratria de constitucionalidade16 e a regulamentao da argio de
descumprimento de preceito fundamental17 .
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer o
controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia originria (CF, art.
102, I), (ii) por via de recurso extraordinrio (CF, art. 102, III) e (iii) em processos
objetivos, nos quais se veiculam as aes diretas18 . De 1988 at abril de 2005 j
haviam sido ajuizadas 3.469 aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn), 9 aes
declaratrias de constitucionalidade e 69 argies de descumprimento de preceito
fundamental. Para conter o nmero implausvel de recursos extraordinrios interpostos
para o Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n 45, que procedeu a
diversas modificaes na disciplina do Poder Judicirio, criou a figura da repercusso
geral da questo constitucional discutida, como requisito de admissibilidade do
recurso19 .
3. A nova interpretao constitucional
A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdica. Tal
circunstncia uma decorrncia natural da fora normativa da Constituio, isto , do
reconhecimento de que as normas constitucionais so normas jurdicas,
compartilhando de seus atributos. Porque assim , aplicam-se interpretao
constitucional os elementos tradicionais de interpretao do Direito, de longa data
definidos como o gramatical, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Cabe anotar,
neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que os critrios tradicionais de soluo
de eventuais conflitos normativos so o hierrquico (lei superior prevalece sobre a
inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial
prevalece sobre a geral).
Sem prejuzo do que se vem de afirmar, o fato que as especificidades das normas
constitucionais (v. supra) levaram a doutrina e a jurisprudncia, j de muitos anos, a
desenvolver ou sistematizar um elenco prprio de princpios aplicveis interpretao
constitucional. Tais princpios, de natureza instrumental, e no material, so
pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos da aplicao das normas
constitucionais. So eles, na ordenao que se afigura mais adequada para as
circunstncias brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de
constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme
a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade20 .
Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertncia: a interpretao jurdica tradicional
no est derrotada ou superada como um todo. Pelo contrrio, no seu mbito que
continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas, provavelmente a maioria

delas. Sucede, todavia, que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram


conta, nos ltimos tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais da
interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto
de problemas ligados realizao da vontade constitucional. A partir da deflagrou-se
o processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob
a denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal
terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico21 . Procede-se, a
seguir, a uma breve comparao entre os dois modelos.
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i)
quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para
os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no
ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser resolvido, revelando a
soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas est integralmente no
sistema jurdico e o intrprete desempenha uma funo tcnica de conhecimento, de
formulao de juzos de fato. No modelo convencional, as normas so percebidas
como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicveis
mediante subsuno22 .
Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre as quais se
erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser integralmente
satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a soluo dos
problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo.
Muitas vezes s possvel produzir a resposta constitucionalmente adequada luz do
problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j
no lhe caber apenas uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a
soluo contida no enunciado normativo. O intrprete torna-se co-participante do
processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer
valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues
possveis.
Estas transformaes noticiadas acima, tanto em relao norma quanto ao
intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias com as
quais trabalha a nova interpretao. Dentre elas incluem-se as clusulas gerais, os
princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a argumentao.
Abaixo uma breve nota sobre cada uma delas.
As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados contm
termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um
incio de significao a ser complementado pelo intrprete, levando em conta as
circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no contm integralmente os
elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues como ordem pblica, interesse
social e boa f, dentre outras, o intrprete precisa fazer a valorao de fatores
objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o
alcance da norma. Como a soluo no se encontra integralmente no enunciado
normativo, sua funo no poder limitar-se revelao do que l se contm; ele ter
de ir alm, integrando o comando normativo com a sua prpria avaliao23 .
O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitativa em
relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v. supra). Princpios no so,
como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas especficas, mas
sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins pblicos a serem
realizados por diferentes meios. A definio do contedo de clusulas como dignidade
da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficincia tambm transfere para o

intrprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a


menor densidade jurdica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato
abstrato, a soluo completa das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui,
portanto, impe-se a atuao do intrprete na definio concreta de seu sentido e
alcance24 .
A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de
direitos fundamentais25 , passou a ser percebida como um fenmeno natural - at
porque inevitvel - no constitucionalismo contemporneo. As Constituies modernas
so documentos dialticos, que consagram bens jurdicos que se contrapem. H
choques potenciais entre a promoo do desenvolvimento e a proteo ambiental,
entre a livre-iniciativa e a proteo do consumidor. No plano dos direitos fundamentais,
a liberdade religiosa de um indivduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de
privacidade e a liberdade de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de
reunio de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais26 . Quando duas
normas de igual hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no possam fornecer,
pelo seu relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao do intrprete criar o
Direito aplicvel ao caso concreto.
A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de
ponderao27. A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por no
ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco podem ser
teis os critrios tradicionais de soluo de conflitos normativos - hierrquico,
cronolgico e da especializao - quando a coliso se d entre disposies da
Constituio originria. Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores (v.
infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i) far concesses
recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em
disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir prevalecer, em
concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave
na matria o princpio instrumental da razoabilidade.
Chega-se, por fim, argumentao28 , razo prtica, ao controle da racionalidade
das decises proferidas, mediante ponderao, nos casos difceis, que so aqueles
que comportam mais de uma soluo possvel e razovel. As decises que envolvem
a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentao, por no estarem
inteiramente legitimadas pela lgica da separao de Poderes - por esta ltima, o juiz
limita-se a aplicar, no caso concreto, a deciso abstrata tomada pelo legislador. Para
assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o
intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema
jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento - a
legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao
majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento
jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha pretenso de
universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas; (iii) levar em conta as
conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos29 .
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui
desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e
no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco
histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao
longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo,
com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica;
e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma

nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos


resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.
Parte II
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
I. Generalidades
A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na
terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia
pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse
uma Constituio dotada de supremacia. Como este um trao comum de grande
nmero de sistemas jurdicos contemporneos, faltaria especificidade expresso.
No , portanto, nesse sentido que est aqui empregada. Poderia ela servir para
identificar, ademais, o fato de a Constituio formal incorporar em seu texto inmeros
temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenmeno iniciado,
de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado pela Constituio
espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988. Embora
esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela, tampouco, que
se estar cuidando30 .
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia,
com fora normativa, por todo o sistema jurdico31. Os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.
Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes,
inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original
ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares. Veja-se como este
processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima
referidas.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou
liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe
determinados deveres de atuao para realizao de direitos e programas
constitucionais. No tocante Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe
a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece
fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da
Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao
Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele
desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao
de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes
sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da
propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos
fundamentais.
II. Origem e evoluo do fenmeno
O estudo que se vem empreendendo at aqui relata a evoluo do direito
constitucional na Europa e no Brasil ao longo das ltimas dcadas. Este processo, que
passa pelos marcos histricos, filosficos e tericos acima expostos, conduz ao
momento atual32, cujo trao distintivo a constitucionalizao do Direito. A
aproximao entre constitucionalismo e democracia, a fora normativa da Constituio

e a difuso da jurisdio constitucional foram ritos de passagem para o modelo atual .


O leitor atento j ter se dado conta, no entanto, de que a seqncia histrica
percorrida e as referncias doutrinrias destacadas no so vlidas para trs
experincias constitucionais marcantes: as do Reino Unido, dos Estados Unidos e da
Frana. O caso francs ser analisado um pouco mais frente. Um breve comentrio
pertinente sobre os outros dois.
No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado
precursor do modelo liberal, com limitao do poder absoluto e afirmao do rule of
the law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como
o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo,
que h entre os britnicos uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida
que boa parte das Cartas escritas do mundo. Ou reconhecer o fato de que o
Parlamento ingls adotou, em 1998, o "Human Rights Act", incorporando ao direito
interno a Conveno Europia de Direitos Humanos33 . Mas mesmo que se
concedesse a esses argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia
do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma jurisdio
constitucional no sistema ingls34 . No modelo britnico vigora a supremacia do
Parlamento, e no da Constituio.
J quanto aos Estados Unidos, a situao exatamente oposta. Bero do
constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituio
americana - a mesma desde 1787 - teve, desde a primeira hora, o carter de
documento jurdico, passvel de aplicao direta e imediata pelo Judicirio. De fato, a
normatividade ampla e a judicializao das questes constitucionais tm base
doutrinria em O Federalista e precedente jurisprudencial firmado desde 1803, quando
do julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte. Por esta razo, a
interpretao de todo o direito posto luz da Constituio caracterstica histrica da
experincia americana, e no singularidade contempornea35 . O grande debate
doutrinrio nos Estados Unidos acerca da legitimidade e dos limites da atuao do
Judicirio na aplicao de valores substantivos e no reconhecimento de direitos
fundamentais que no se encontrem expressos na Constituio (v. infra).
H razovel consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalizao do
Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e
consagrando desenvolvimentos doutrinrios que j vinham de mais longe, o Tribunal
Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso
subjetiva de proteo de situaes individuais, desempenham uma outra funo: a de
instituir uma ordem objetiva de valores . O sistema jurdico deve proteger
determinados direitos e valores36, no apenas pelo eventual proveito que possam
trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua
satisfao. Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os
ramos do Direito, pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro
grande precedente na matria foi o caso Lth37 , julgado em 15 de janeiro de 195838 .
A partir da, baseando-se no catlogo de direitos fundamentais da Constituio alem,
o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira "revoluo de idias"39 ,
especialmente no direito civil. De fato, ao longo dos anos subseqentes, a Corte
invalidou dispositivos do BGB, imps a interpretao de suas normas de acordo com a
Constituio e determinou a elaborao de novas leis. Assim, por exemplo, para
atender ao princpio da igualdade entre homens e mulheres, foram introduzidas
mudanas legislativas em matria de regime matrimonial, direitos dos ex-cnjuges
aps o divrcio, poder familiar, nome de famlia e direito internacional privado. De igual
sorte, o princpio da igualdade entre os filhos legtimos e naturais provocou reformas

no direito de filiao40 . De parte isso, foram proferidos julgamentos interessantes em


temas como unies homossexuais (homoafetivas)41 e direito dos contratos42 .
Na Itlia, a Constituio entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948. O processo de
constitucionalizao do Direito, todavia, iniciou-se apenas na dcada de 60,
consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Constitucional italiana
somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle de constitucionalidade foi
exercido, por fora da disposio constitucional transitria VII, pela jurisdio ordinria,
que no lhe deu vitalidade. Pelo contrrio, remonta a esse perodo a formulao, pela
Corte de Cassao, da distino entre normas preceptivas, de carter vinculante e
aplicveis pelos tribunais, e normas de princpio ou programticas, dirigidas apenas ao
legislador e no aplicveis diretamente pelo Judicirio. Assim, pelos nove primeiros
anos de vigncia, a Constituio e os direitos fundamentais nela previstos no
repercutiram sobre a aplicao do direito ordinrio43 .
Somente com a instalao da Corte Constitucional - e, alis, desde a sua primeira
deciso - as normas constitucionais de direitos fundamentais passaram a ser
diretamente aplicveis, sem intermediao do legislador. A Corte desenvolveu um
conjunto de tcnicas de deciso44 , tendo enfrentado, durante os primeiros anos de
sua atuao, a arraigada resistncia das instncias ordinrias e, especialmente, da
Corte de Cassao, dando lugar a uma disputa referida, em certa poca, como "guerra
das cortes"45 . A exemplo do ocorrido na Alemanha, a influncia da
constitucionalizao do Direito e da prpria Corte Constitucional se manifestou em
decises de inconstitucionalidade, em convocaes atuao do legislador e na
reinterpretao das normas infraconstitucionais em vigor.
De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em questes
constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam a
inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza: 8 de
invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas46 (sobre as caractersticas de cada uma
delas, v. nota ao pargrafo anterior). Foram proferidos julgados em temas que
incluram adultrio47 , uso do nome do marido48 e direitos sucessrios de filhos
ilegtimos49 , em meio a outros. No plano legislativo, sob influncia da Corte
Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modificaes profundas no direito
de famlia, inclusive em relao ao divrcio, no direito adoo e no direito do
trabalho. Estas alteraes, levadas a efeito por leis especiais, provocaram a
denominada "descodificao" do direito civil50 .
Na Frana, o processo de constitucionalizao do Direito teve incio muito mais tarde e
ainda vive uma fase de afirmao. A Constituio de 1958, como se sabe, no previu
o controle de constitucionalidade, quer no modelo europeu, quer no americano, tendo
optado por uma frmula diferenciada: a do controle prvio, exercido pelo Conselho
Constitucional em relao a algumas leis, antes de entrarem em vigor51 . De modo que
no h no sistema francs, a rigor tcnico, uma verdadeira jurisdio constitucional.
No obstante, alguns avanos significativos e constantes vm ocorrendo, a comear
pela deciso de 16 de julho de 197152 . A ela seguiu-se a Reforma de 29 de outubro
de 1974, ampliando a legitimidade para suscitar-se a atuao do Conselho
Constitucional53 . Aos poucos, comeam a ser incorporados ao debate constitucional
francs temas como a impregnao da ordem jurdica pela Constituio, o
reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais e o uso da tcnica da
interpretao conforme a Constituio54 . Tal processo de constitucionalizao do
Direito, cabe advertir, enfrenta a vigorosa resistncia da doutrina mais tradicional, que
nele v ameaas diversas, bem como a usurpao dos poderes do Conselho de
Estado e da Corte de Cassao55.

III. A constitucionalizao do Direito no Brasil


1. O direito infraconstitucional na Constituio
A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia
democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a consolidao do mais
longo perodo de estabilidade poltica da histria do pas. No pouco. Mas no se
trata, por suposto, da Constituio da nossa maturidade institucional. a Constituio
das nossas circunstncias. Por vcio e por virtude, seu texto final expressa uma
heterognea mistura de interesses legtimos de trabalhadores, classes econmicas e
categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas de mercado e
privilgios corporativos. A euforia constituinte - saudvel e inevitvel aps tantos anos
de excluso da sociedade civil - levaram a uma Carta que, mais do que analtica,
prolixa e corporativa56 .
Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito
infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na
Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras
midas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito
administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e
oramentrio, tributrio, internacional e mais alm. H, igualmente, um ttulo dedicado
ordem econmica, no qual se incluem normas sobre poltica urbana, agrcola e
sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido em numerosos captulos
e sees, que vo da sade at os ndios.
Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se
confunda com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h
um natural espao de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em
que princpios e regras especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua
interao com as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a
ter um carter subordinante. Trata-se da constitucionalizao das fontes do Direito
naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre desejvel57 , interfere com os limites
de atuao do legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser empreendida
pelo Judicirio em relao ao tema que foi constitucionalizado.
2. A constitucionalizao do direito infraconstitucional
Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o
Brasil, a constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito
intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente
na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do
sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos,
a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre
teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela
abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande
mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na
paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito
civil desempenhou no Brasil - como alhures - o papel de um direito geral, que
precedeu muitas reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao
ordenamento. A prpria teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s
mais recentemente adquiriu autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar,
o Cdigo Civil j vinha perdendo influncia no mbito do prprio direito privado. que,

ao longo do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especficas


foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a ele, em
temas como alimentos, filiao, divrcio, locao, consumidor, criana e adolescente,
sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia, tambm entre ns
deu-se a "descodificao" do direito civil58 , fenmeno que no foi afetado
substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com vigncia a
partir de 200359 .
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si - com a sua
ordem, unidade e harmonia - mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os
demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como
filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela
consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito
infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de
normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus
institutos sob uma tica constitucional60 .
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao
constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta
ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio:
a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto
constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria
(CF, art. 150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art.
5, LVI);
b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional,
por duas razes:
(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a
Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre
presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada;
(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao
dos fins constitucionais.
Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua
fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no
apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm
como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.
3. A constitucionalizao do Direito e seus mecanismos de atuao prtica
A constitucionalizao do Direito, como j antecipado, repercute sobre os diferentes
Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impe deveres negativos e
positivos de atuao, para que observem os limites e promovam os fins ditados pela
Constituio. A constitucionalizao, no entanto, obra precpua da jurisdio
constitucional, que no Brasil pode ser exercida, difusamente, por juzes e tribunais, e
concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando o paradigma for a
Constituio Federal. Esta realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da
Constituio envolve diferentes tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem:

a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais anteriores


Constituio (ou emenda constitucional), quando com ela incompatveis;
b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores
Constituio, quando com ela incompatveis;
c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente convocao
atuao do legislador61 ;
d) a interpretao conforme a Constituio, que pode significar:
(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o
alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste
na excluso de uma determinada interpretao possvel da norma - geralmente a mais
bvia - e a afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a
Constituio62 .
Aprofunde-se um pouco mais o argumento, especialmente em relao interpretao
conforme a Constituio. O controle de constitucionalidade uma modalidade de
interpretao e aplicao da Constituio. Independentemente de outras
especulaes, h consenso de que cabe ao Judicirio pronunciar a invalidade dos
enunciados normativos incompatveis com o texto constitucional, paralisando-lhes a
eficcia. De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele no caberia
inovar na ordem jurdica, criando comando at ento inexistente. Em outras palavras:
o Judicirio estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo
por um ato de vontade prpria63 .
Pois bem. As modernas tcnicas de interpretao constitucional - como o caso da
interpretao conforme a Constituio - continuam vinculadas a esse pressuposto, ao
qual agregam um elemento inexorvel. A interpretao jurdica dificilmente unvoca,
seja porque um mesmo enunciado, ao incidir sobre diferentes circunstncias de fato,
pode produzir normas diversas64 , seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode
admitir vrias interpretaes, em razo da polissemia de seus termos. A interpretao
conforme a Constituio, portanto, pode envolver (i) uma singela determinao de
sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma determinada situao de fato ou (iii) a
excluso, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extradas do texto.
Em qualquer dos casos, no h declarao de inconstitucionalidade do enunciado
normativo, permanecendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo se
reconciliam o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da presuno de
constitucionalidade. Naturalmente, o limite de tal interpretao est nas possibilidades
semnticas do texto normativo65 .
IV. Alguns aspectos da constitucionalizao do Direito
1. Direito civil66
As relaes entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram, nos ltimos dois
sculos, trs fases distintas, que vo da indiferena convivncia intensa. O marco
inicial dessa trajetria a Revoluo Francesa, que deu a cada um deles o seu objeto
de trabalho: ao direito constitucional, uma Constituio escrita, promulgada em 1791;
ao direito civil, o Cdigo Civil napolenico, de 1804. Apesar da contemporaneidade
dos dois documentos, direito constitucional e direito civil no se integravam nem se

comunicavam entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximao
lenta e progressiva:
1a. fase: Mundos apartados
No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituio era vista como
uma Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes entre o Estado e o
cidado, ao passo que o Cdigo Civil era o documento jurdico que regia as relaes
entre particulares, freqentemente mencionado como a "Constituio do direito
privado". Nessa etapa histrica, o papel da Constituio era limitado, funcionando
como uma convocao atuao dos Poderes Pblicos, e sua concretizao
dependia, como regra geral, da intermediao do legislador. Destituda de fora
normativa prpria, no desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. J o direito civil
era herdeiro da tradio milenar do direito romano. O Cdigo napolenico realizava
adequadamente o ideal burgus de proteo da propriedade e da liberdade de
contratar, dando segurana jurdica aos protagonistas do novo regime liberal: o
contratante e o proprietrio. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi sendo
progressivamente superado.
2a. fase: Publicizao do direito privado
O Cdigo napolenico e os modelos que ele inspirou - inclusive o brasileiro baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e na
garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do sculo XX, com o advento do
Estado social e a percepo crtica da desigualdade material entre os indivduos, o
direito civil comea a superar o individualismo exacerbado, deixando de ser o reino
soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da funo
social de instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir
nas relaes entre particulares, mediante a introduo de normas de ordem pblica.
Tais normas se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao jurdica,
como o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual, que
consolida a publicizao do direito privado67 .
3a. fase: Constitucionalizao do direito civil
"Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra Roma" 68. A
fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico,
de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. H
regras especficas na Constituio, impondo o fim da supremacia do marido no
casamento, a plena igualdade entre os filhos, a funo social da propriedade. E
princpios que se difundem por todo o ordenamento, como a igualdade, a
solidariedade social, a razoabilidade. No o caso de se percorrerem as mltiplas
situaes de impacto dos valores constitucionais sobre o direito civil, especificamente,
e sobre o direito privado em geral69 . Mas h dois desenvolvimentos que merecem
destaque, pela dimenso das transformaes que acarretam.
O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana na nova
dogmtica jurdica. Ao trmino da 2a. Guerra Mundial, tem incio a reconstruo dos
direitos humanos70 , que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana71 ,
referncia que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituies
democrticas72 , tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos
da Repblica (art. 1, III). A dignidade humana impe limites e atuaes positivas ao
Estado, no atendimento das necessidades vitais bsicas73 , expressando-se em
diferentes dimenses74 . No tema especfico aqui versado, o princpio promove uma

despatrimonializao75 e uma repersonalizao76 do direito civil, com nfase em


valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento
dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica quanto psquica.
O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial a
aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas77 . O debate remonta
deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade pblico-privado ao
admitir a aplicao da Constituio s relaes particulares, inicialmente regidas pelo
Cdigo Civil. O tema envolve complexidades e no ser aprofundado aqui. As
mltiplas situaes suscetveis de ocorrerem no mundo real no comportam soluo
unvoca78 . Nada obstante, com exceo da jurisprudncia norte-americana (e, mesmo
assim, com atenuaes), h razovel consenso de que as normas constitucionais se
aplicam, em alguma medida, s relaes entre particulares. A divergncia nessa
matria reside, precisamente, na determinao do modo e da intensidade dessa
incidncia. Doutrina e jurisprudncia dividem-se em duas correntes principais:
a) a da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuao do
legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas abertas;
b) a da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critrio de
ponderao entre os princpios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da
vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado.
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a
realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderao a ser empreendida,
como na ponderao em geral, devero ser levados em conta os elementos do caso
concreto. Para esta especfica ponderao entre autonomia da vontade versus outro
direito fundamental em questo, merecem relevo os seguintes fatores: a) a igualdade
ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia
contratualmente a um direito, tal situao diversa daquela em que um trabalhador
humilde faa o mesmo); b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio
(e.g., escola que no admite filhos de pais divorciados); c) preferncia para valores
existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g.,
ningum pode se sujeitar a sanes corporais)79.
O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou de maneira
progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia e pela doutrina,
inclusive civilista. Alis, coube a esta, em grande medida, o prprio fomento da
aproximao inevitvel. Ainda se levantam, aqui e ali, objees de naturezas diversas,
mas o fato que as resistncias, fundadas em uma viso mais tradicionalista do
direito civil, dissiparam-se em sua maior parte. J no h quem negue abertamente o
impacto da Constituio sobre o direito privado. A sinergia com o direito constitucional
potencializa e eleva os dois ramos do Direito, em nada diminuindo a tradio secular
da doutrina civilista.
2. Direito administrativo82
O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e objetivos comuns: o
advento do liberalismo e a necessidade de limitao do poder do Estado. Nada
obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob influncia do paradigma
francs. De fato, o direito constitucional passou o sculo XIX e a primeira metade do
sculo XX associado s categorias da poltica, destitudo de fora normativa e
aplicabilidade direta e imediata (v. supra). O direito administrativo, por sua vez,
desenvolveu-se como ramo jurdico autnomo e arrebatou a disciplina da

Administrao Pblica. A existncia de uma jurisdio administrativa dissociada da


atuao judicial e o prestgio do Conselho de Estado francs deram ao direito
administrativo uma posio destacada no mbito do direito pblico83 , associando-o
continuidade e estabilidade das instituies84 . Somente aps a 2a. Guerra Mundial,
com o movimento de constitucionalizao, esta situao de preeminncia iria se
modificar.
No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito constitucional e o direito
administrativo, que feito pelos administrativistas em geral85 e desviaria o foco da
anlise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, trs conjuntos de
circunstncias devem ser considerados no mbito da constitucionalizao do direito
administrativo: a) a existncia de uma vasta quantidade de normas constitucionais
voltadas para a disciplina da Administrao Pblica; b) a seqncia de transformaes
sofridas pelo Estado brasileiro nos ltimos anos; c) a influncia dos princpios
constitucionais sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam
para a configurao do modelo atual, no qual diversos paradigmas esto sendo
repensados ou superados.
A presena de dispositivos sobre a Administrao Pblica nas Constituies modernas
tem incio com as Cartas italiana e alem, em precedentes que foram ampliados pelos
Textos portugus e espanhol. A Constituio brasileira de 1988 discorre amplamente
sobre a Administrao Pblica (v. supra), com censurvel grau de detalhamento e
contendo um verdadeiro estatuto dos servidores pblicos. Nada obstante, contm
algumas virtudes, como a dissociao da funo administrativa da atividade de
governo86 e a enunciao expressa de princpios setoriais do direito administrativo,
que na redao original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade. A Emenda Constitucional n 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o
princpio da eficincia87 . A propsito, a tenso entre a eficincia, de um lado, e a
legitimidade democrtica, de outro, uma das marcas da Administrao Pblica na
atualidade88 .
De parte isso, deve-se assinalar que o perfil constitucional do Estado brasileiro, nos
domnios administrativo e econmico, foi alterado por um conjunto amplo de reformas
econmicas, levadas a efeito por emendas e por legislao infraconstitucional, e que
podem ser agrupadas em trs categorias: a extino de determinadas restries ao
capital estrangeiro, a flexibilizao de monoplios estatais e a desestatizao. Tais
transformaes modificaram as bases sobre as quais se dava a atuao do Poder
Pblico, tanto no que diz respeito prestao de servios pblicos como explorao
de atividades econmicas. A diminuio expressiva da atuao empreendedora do
Estado transferiu sua responsabilidade principal para o campo da regulao e
fiscalizao dos servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas
que exigem regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agncias
reguladoras, via institucional pela qual se consumou a mutao do papel do Estado
em relao ordem econmica89 .
Por fim, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito administrativo,
foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais - no apenas os
especficos, mas sobretudo os de carter geral, que se irradiam por todo o sistema
jurdico. Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservao
dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre Administrao e
administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais90 . Dentre
eles possvel destacar:
a) a redefinio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado

Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino necessria entre
interesse pblico (i) primrio - isto , o interesse da sociedade, sintetizado em valores
como justia, segurana e bem-estar social - e (ii) secundrio, que o interesse da
pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estados e Municpios), identificando-se com
o interesse da Fazenda Pblica, isto , do errio91 . Pois bem: o interesse pblico
secundrio jamais desfrutar de uma supremacia a priori e abstrata em face do
interesse particular. Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete
proceder ponderao desses interesses, vista dos elementos normativos e fticos
relevantes para o caso concreto92 .
b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria
Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador lei, na leitura
convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao estava pautada por
aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve
atuar tendo por fundamento direto a Constituio e independentemente, em muitos
casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade
transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade ou, talvez mais
propriamente, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao
Constituio e lei, nessa ordem.
c) a possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo
O conhecimento convencional em matria de controle jurisdicional do ato
administrativo limitava a cognio dos juzes e tribunais aos aspectos da legalidade do
ato (competncia, forma e finalidade) e no do seu mrito (motivo e objeto), a
includas a convenincia e oportunidade de sua prtica. J no se passa mais assim.
No apenas os princpios constitucionais gerais j mencionados, mas tambm os
especficos, como moralidade, eficincia e, sobretudo, a razoabilidadeproporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa
(observando-se, naturalmente, a conteno e a prudncia, para que no se substitua a
discricionariedade do administrador pela do juiz)93 .
Um ltimo comentrio se impe nesse passo. H autores que se referem mudana
de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como caracterizadores de
uma privatizao do direito pblico, que passa a estar submetido, por exemplo, a
algumas categorias do direito das obrigaes. Seria, de certa forma, a mo inversa da
publicizao do direito privado. Na verdade, a aplicao de princpios constitucionais
que leva determinados institutos de direito pblico para o direito privado e,
simetricamente, traz institutos de direito privado para o direito pblico. O fenmeno em
questo, portanto, no nem de publicizao de um, nem de privatizao de outro,
mas de constitucionalizao de ambos. Da resulta uma diluio do rigor da dualidade
direito pblico-direito privado, produzindo reas de confluncia e fazendo com que a
distino passe a ser antes quantitativa do que qualitativa94 .
3. Direito penal
A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas
ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira abrangente e
sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio tem impacto sobre a validade e
a interpretao das normas de direito penal, bem como sobre a produo legislativa na
matria. Em primeiro lugar, pela previso de um amplo catlogo de garantias, inserido
no art. 5 (v. supra). Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de
criminalizar determinadas condutas95 , assim como impede a criminalizao de

outras96 . Adicione-se a circunstncia de que algumas tipificaes previamente


existentes so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da
transformao dos costumes97 , assim como podem ser excepcionadas em algumas
de suas incidncias concretas, se provocarem resultado constitucionalmente
indesejvel98 .
A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e controvertido
de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e considerao da
jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das potencialidades das
penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipteses
extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a proteo dos
interesses constitucionalmente relevantes99 . Os bens jurdicos constitucionais
obedecem a uma ordenao hierrquica, de modo que a gravidade da punio deve
ser graduada em funo dessa lgica100 . A disciplina jurdica dada a determinada
infrao ou a pena aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do
necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. No primeiro caso,
haver inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade101 ; no
segundo, por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio102 .
Uma hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal suscitou candente
debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimidade ou no da
interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na ao constitucional
ajuizada pediu-se a interpretao conforme a Constituio dos dispositivos do Cdigo
Penal que tipificam o crime de aborto, para declarar sua no incidncia naquela
situao de inviabilidade fetal. A grande questo terica em discusso era a de saber
se, ao declarar a no incidncia do Cdigo Penal a uma determinada situao, porque
isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a
Constituio - que o seu papel - ou criando uma nova hiptese de no punibilidade
do aborto, em invaso da competncia do legislador103 .
No propsito desse estudo, voltado para uma anlise panormica, percorrer caso a
caso o impacto da Constituio sobre os diferentes segmentos do Direito. A
constitucionalizao, como j observado, manifesta-se de maneira difusa pelos
diferentes domnios, ainda que em graus variados. As idias gerais apresentadas so
vlidas, portanto, para todos os ramos, a includos o direito do trabalho, o direito
comercial, o direito ambiental, o direito processual e assim por diante.
V. Constitucionalizao e judicializao das relaes sociais
A constitucionalizao, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa a
irradiao dos valores constitucionais pelo sistema jurdico. Esta difuso da Lei Maior
pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional, que abrange a aplicao
direta da Constituio a determinadas questes; a declarao de inconstitucionalidade
de normas com ela incompatveis; e a interpretao conforme a Constituio, para
atribuio de sentido s normas jurdicas em geral. No caso brasileiro, deve-se
enfatizar, a jurisdio constitucional exercida amplamente: do juiz estadual ao
Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituio, podendo, inclusive,
recusar aplicao lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional104 .
Ao lado desse exerccio amplo de jurisdio constitucional, h um outro fenmeno que
merece ser destacado. Sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa
a demanda por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta
da cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios direitos. Em
seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional criado novos direitos,

introduzido novas aes e ampliado a legitimao ativa para tutela de interesses,


mediante representao ou substituio processual. Nesse ambiente, juzes e
tribunais passaram a desempenhar um papel simblico importante no imaginrio
coletivo. Isso conduz a um ltimo desenvolvimento de natureza poltica, que
considerado no pargrafo abaixo.
Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso
institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as
garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico
especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o
Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na
relao da sociedade com as instituies judiciais, impondo reformas estruturais e
suscitando questes complexas acerca da extenso de seus poderes.
Pois bem: em razo desse conjunto de fatores - constitucionalizao, aumento da
demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio -, verificou-se no Brasil uma
expressiva judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos
tribunais a sua instncia decisria final105 . Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns
dos temas e casos que foram objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal
ou de outros tribunais, em perodo recente:
(i) Polticas pblicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da
Previdncia (contribuio dos inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do
Conselho Nacional de Justia);
(ii) Relaes entre Poderes: determinao dos limites legtimos de atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebra de sigilos e decretao de
priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal;
(iii) Direitos fundamentais: legitimidade da interrupo da gestao em certas
hipteses de inviabilidade fetal;
(iv) Questes do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrana de assinaturas
telefnicas, a majorao do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixao do
valor mximo de reajuste de mensalidade de planos de sade.
Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so, como se sabe,
jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente poltica, aspecto que
reforado pela exemplificao acima. Sem embargo de desempenhar um poder
poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas das dos outros Poderes. que seus
membros no so investidos por critrios eletivos nem por processos majoritrios. E
bom que seja assim. A maior parte dos pases do mundo reserva uma parcela de
poder para que seja desempenhado por agentes pblicos selecionados com base no
mrito e no conhecimento especfico. Idealmente preservado das paixes polticas, ao
juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e nas leis. Mas o poder
de juzes e tribunais, como todo poder em um Estado democrtico, representativo.
Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade.
Nesse ponto se coloca uma questo que s mais recentemente vem despertando o
interesse da doutrina no Brasil, que a da legitimidade democrtica da funo judicial,
suas possibilidades e limites. Relativamente ao controle de constitucionalidade das
normas, j h alguma literatura recente106 . No tocante ao controle de
constitucionalidade de polticas pblicas, o tema s agora comea a ser desbravado107
. Vale a pena investir uma energia final nessa matria.

Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da


Constituio, tendo como uma de suas principais expresses o controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta possibilidade vem desde
a primeira Constituio republicana (controle incidental e difuso), tendo sido ampliada
aps a Emenda Constitucional n 16/65 (controle principal e concentrado). A existncia
de fundamento normativo expresso, aliada a outras circunstncias, adiou o debate no
pas acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um papel
normalmente referido como contra-majoritrio108 : rgos e agentes pblicos no
eleitos tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes
escolhidos pela vontade popular.
Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente duas grandes
linhas de justificao desse papel das supremas cortes/tribunais constitucionais. A
primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania popular e na separao de
Poderes: a Constituio, expresso maior da vontade do povo, deve prevalecer sobre
as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. Cabe assim ao Judicirio, no
desempenho de sua funo de aplicar o Direito, afirmar tal supremacia, negando
validade lei inconstitucional. A segunda, que lida com a realidade mais complexa da
nova interpretao jurdica, procura legitimar o desempenho do controle de
constitucionalidade em outro fundamento: a preservao das condies essenciais de
funcionamento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar
determinados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados de
participao e deliberao109 .
A questo do controle das polticas pblicas envolve, igualmente, a demarcao do
limite adequado entre matria constitucional e matria a ser submetida ao processo
poltico majoritrio. Por um lado, a Constituio protege os direitos fundamentais e
determina a adoo de polticas pblicas aptas a realiz-los. Por outro, atribuiu as
decises sobre o investimento de recursos e as opes polticas a serem perseguidas
a cada tempo aos Poderes Legislativo e Executivo. Para assegurar a supremacia da
Constituio, mas no a hegemonia judicial, a doutrina comea a voltar sua ateno
para o desenvolvimento de parmetros objetivos de controle de polticas pblicas110 .
O papel do Judicirio, em geral, e do Supremo Tribunal, em particular, na
interpretao e na efetivao da Constituio, o combustvel de um debate
permanente na teoria/filosofia111 constitucional contempornea, pelo mundo afora.
Como as nuvens, o tema tem percorrido trajetrias variveis, em funo de ventos
circunstanciais, e tem assumido formas as mais diversas: ativismo versus conteno
judicial; interpretativismo versus no-interpretativismo; constitucionalismo popular
versus supremacia judicial. A terminologia acima deixa trair a origem do debate: a
discusso existente sobre a matria nos Estados Unidos, desde os primrdios do
constitucionalismo naquele pas. A seguir uma palavra sobre a experincia americana.
A atuao pr-ativa da Suprema Corte, no incio da experincia constitucional
americana, foi uma bandeira do pensamento conservador. No h surpresa nisso: ali
se encontrou apoio para a poltica da segregao racial112 e para a invalidao das leis
sociais em geral113 , culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte .
A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando a Suprema
Corte114, nas presidncias Warren e Burger, produziu jurisprudncia progressista em
matria de direitos fundamentais115 , incluindo negros, presos e mulheres, bem como
questes relativas a privacidade e aborto116 .
Pelos anos seguintes, o debate central na teoria constitucional norte-americana
contraps, de um lado, liberais (ou progressistas), favorveis ao judicial review e a

algum grau de ativismo judicial, e, de outro, conservadores, favorveis autoconteno judicial e a teorias como originalismo e no-interpretativsimo117 . De algum
tempo para c, em razo do amplo predomnio republicano e conservador, com
reflexos na jurisprudncia da Suprema Corte, alguns juristas liberais vm
questionando o que denominam "supremacia judicial" e defendendo um ainda
impreciso constitucionalismo popular, com a "retirada da Constituio dos tribunais" 118
.
O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses e
superposies entre constitucionalismo e democracia. bem de ver, no entanto, que a
idia de democracia no se resume ao princpio majoritrio, ao governo da maioria. H
outros princpios a serem preservados e h direitos da minoria a serem respeitados.
Cidado diferente de eleitor; governo do povo no governo do eleitorado119 . No
geral, o processo poltico majoritrio se move por interesses, ao passo que a lgica
democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes, s restar o Judicirio para
preserv-los120 . O deficit democrtico do Judicirio, decorrente da dificuldade contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composio pode
estar afetada por disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina
administrativa, o abuso do poder econmico, a manipulao dos meios de
comunicao121 .
O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos
tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores
constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja
o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao, o que ocorrer se atuar
abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar os princpios
constitucionais122 . Alm disso, em pases de tradio democrtica menos enraizada,
cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional,
arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus
grandes papis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos
democrticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.
No Brasil, s mais recentemente se comeam a produzir estudos acerca do ponto de
equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao constitucional pelo Judicirio
e processo poltico majoritrio. O texto prolixo da Constituio, a disfuncionalidade do
Judicirio e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a
tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivncia brasileira espantam os
riscos de tdio ou marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difcil tarefa de
construir as instituies de um pas que se atrasou na histria exige energia, idealismo
e imunizao contra a amargura. No adianta: ningum escapa do seu prprio tempo.
CONCLUSO
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao
longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, aps a Constituio de 1988. O
ambiente filosfico em que floresceu foi o do ps-positivismo, tendo como principais
mudanas de paradigma, no plano terico, o reconhecimento de fora normativa
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das diferentes
categorias da nova interpretao constitucional.
Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na irradiao dos
valores abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento
jurdico, notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis.
Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituio a diversas situaes, a

inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta Constitucional e,


sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais conforme a Constituio,
circunstncia que ir conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalizao, o
aumento da demanda por justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso
institucional do Poder Judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das
relaes polticas e sociais.
Tal fato potencializa a importncia do debate, na teoria constitucional, acerca do
equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional, interpretao judicial da
Constituio e processo poltico majoritrio. As circunstncias brasileiras, na quadra
atual, reforam o papel do Supremo Tribunal Federal, inclusive em razo da crise de
legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo, no apenas como um
fenmeno conjuntural, mas como uma crnica disfuno institucional.
_____
[Notas de rodap]
_____
*Advogado do escritrio Lus Roberto Barroso & Associados.
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2 Parte (Slide- Hermenutica Constitucional):

Ementa: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO,
NA
PARTE
REMANESCENTE,
COMO
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIO
HOMOAFETIVA
E
SEU
RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE
OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO
CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n
4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio
ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao.

2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO,


SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO
PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO
DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIOPOLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA
SEXUALIDADE,
INSERIDA
NA
CATEGORIA
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE
VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA
PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou
implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao

jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio


Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o
bem de todos.

Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos


indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual
o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente
permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta
emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima
no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da
felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito para a proclamao do
direito liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da
autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da sexualidade nos
planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas.
Autonomia da vontade. Clusula ptrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA.


RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO
ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO
CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NOREDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade,
especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia.
Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizarse da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem
a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.

Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre


pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria
relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional de
concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por
intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais
heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido
se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada
famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais
contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de
famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento
civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes.
Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural.
Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o
Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa
pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das pessoas.

4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM


E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA.
FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES
JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS
TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS
CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia
constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, devese ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer
relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades
domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia
patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da
Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como
fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro.
Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu
diferenci-la da famlia.

Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas


formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico.
Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A
Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo.
Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de
um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a
sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos
indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos
homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a
evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados na
Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados, verbis:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO


ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar
Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas
espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo,
reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma
de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do
reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio.

6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM


CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA
INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO
HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante a
possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou discriminatrio do
art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a
utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea o

reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do


mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva.
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3 Parte (Slide- Neoconstitucionalismo e Judicirio):

Identificao do ativismo judicial na tica do neoconstitucionalismo e na


perspectiva hermenutica.

O tema vem suscitando discusses tormentosas na doutrina e na


jurisprudncia, em vrios aspectos de abordagem, inclusive na sua relao
fundamental com temticas tericas que constituem pilastras mestras na
construo e sustentao da democracia e do Estado Democrtico de Direito.

Por exemplo: H um liame cognitivo do tema com a anlise de um novo


Direito constitucional, da nova viso hermenutica constitucional, da evoluo
e do papel do Estado, do princpio da legalidade, da politizao do judicirio, da
judicializao da poltica e da democracia.

As novas tcnicas hermenuticas permitem, portanto, que a jurisdio


constitucional seja exercida da forma mais desejada pela Constituio. Por
isso, quando o juiz decidir, ele precisar dar um sentido norma, sem,
contudo, desbordar dos limites constitucionais, sob pena de se tornar arbitrrio.

A temtica anseia o desenvolvimento de estudo sobre a hermenutica


constitucional como mecanismo de criao e garantia de direitos, vez que, por
meio dos mtodos de interpretao, o Judicirio diz a vontade da Constituio.
Aqui, ser identificada a insuficincia da velha hermenutica para atender os
fins almejados pela Constituio brasileira de 1988. Essa nova hermenutica
constitucional respira atravs da oxigenao que lhe fornecida pela
insurgncia dos direitos fundamentais e da nova viso que se passa a ter sobre
a fora dos princpios e a aplicao dos mesmos. Sobre isso recai uma
jurisdio constitucional criadora e protetora dos direitos fundamentais,
pontuando a velha hermenutica como impotente para, por si s, realizar a
vontade da Constituio.

OS REFLEXOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

As transformaes pelas quais vem passando o Estado brasileiro, no mbito do


Direito Constitucional e da atuao do Poder Judicirio, nos ltimos tempos,
so fruto do fenmeno identificado como neoconstitucionalismo.

Explica Sarmento, O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos


ltimos tempos, relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na
teoria jurdica quanto na prtica dos tribunais, que tem sido designado como
neoconstitucionalismo.

Trs marcos so apontados por Barroso, para a observncia de um novo


direito constitucional: no marco histrico est, na Europa continental, o
constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itlia.

Sobre o neoconstitucionalismo UADI LAMMGO BULOS tambm chama de


constitucionalismo contemporneo, explicando que o fenmeno possui DUAS
ACEPES distintas: pela primeira, chama-se neoconstitucionalismo o
modelo de Estado de Direito implantado com base em determinada forma de
organizao poltica.
Expliquemos: durante muito tempo as correntes do pensamento constitucional
andaram dissociadas. De um lado, os norte-americanos com a sua constituio
garantista, de outro os europeus sem textos constitucionais garantistas. Pois
bem, o neoconstitucionalismo prope juntar essas duas vertentes, de modo a
termos constituies normativas garantistas, dotadas de aperfeioado controle
de constitucionalidade, para propiciarem ao Poder Judicirio maior segurana
no equacionamento de conflitos. Nessa acepo, a ideia de
neoconstitucionalismo assenta-se: (i) na fora vinculante das constituies; (ii)
na supremacia constitucional diante do sistema de fontes do Direito; (iii) na
eficcia e aplicabilidade integrais da carta magna; e (iv) na sobreinterpretao
constitucional, de sorte a impedir a existncia de espaos em branco, sujeitos
discricionariedade legislativa. Por mais poltico que um litgio se apresente, ele
deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e tcnico.

J quanto segunda ACEPO, discorre o autor: denomina-se


neoconstitucionalismo o conjunto de concepes oriundas de uma nova Teoria
do Direito, a qual busca: (i) mais respeito a princpios, em vez de normas; (ii)
mais ponderao do que subsuno; (iii) mais direito constitucional, em vez de
conflitos jurdicos desnecessrios; (iv) mais trabalho judicial, em vez de ficar
esperando os legisladores cumprirem seu papel; e (v) mais valores, em lugar
de dogmas e axiomas indiscutveis. (BULOS, Uadi Lammgo. Curso de
direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009).

No Brasil, por sua vez, assumiu tal papel a Constituio de 1988 e o processo
de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar.

Quanto ao MARCO FILOSFICO, ele diz ser este o ps-positivismo.

J o MARCO TERICO, trs grandes transformaes o constitui, segundo o


autor, quais sejam: o reconhecimento de fora normativa Constituio, a
expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional.

Analisando a nova forma de observao a que se deve direcionar os estudos


constitucionais, pautada na importncia do contedo da Constituio, explana
Bonavides: Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da
Constituio, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes
ficavam na parte organizacional da Lei Magna separao de poderes e
distribuio de competncia, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente,
tpica do constitucionalismo do Estado Liberal se transportou para a parte
substantiva, de fundo e contedo, que entende com os direitos fundamentais e
as garantias processuais da liberdade, sob a gide do Estado Social.

Essa evoluo do constitucionalismo, chegando ao neoconstitucionalimo,


reflete a necessidade de se garantir e efetivar direitos fundamentais. Nessa
linha de pensamento que se reconstri a atuao do Poder Judicirio, que
ganha rtulo de protagonista em razo da suma importncia que tem de
guardar a Constituio e efetivar a vontade desta, bem como ser colaborador
da realizao da democracia. Transmuta-se de um Estado legislativo de direito
para um Estado Constitucional de direito, alcanando, como dito em linhas
acima, o Estado Democrtico de Direito.

Sarmento elenca os fenmenos resultantes do neoconstitucionalismo, que se


relacionam com as mudanas ocorridas aps a Constituio brasileira de 1988:
a) Reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao
da sua importncia no processo de aplicao do Direito;
b) Rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos
mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da
argumentao etc.;
c) Constitucionalizao do Direito, com irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para
todos os ramos do ordenamento;

d) Reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior


da filosofia nos debates jurdicos; e
e) Judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judicirio.

O Direito passa a ser visto com outros olhos, cujas lentes refletem a busca pela
realizao da Democracia, dos direitos fundamentais e da dignidade humana.
Tudo isso com alicerce estruturado numa nova forma de ver a Constituio,
quando ela ganha normatividade, fora normativa e supremacia, deslocando-se
para ocupar a centralidade do ordenamento jurdico e para permitir um
alargamento da atuao jurisdicional pela via hermenutica e aplicao dos
princpios, que passam a ser reconhecidos como normas. um contexto que
permite entender a transposio de um Estado legislativo de direito, apegado
aos formalismos do positivismo, para um Estado constitucional de direito com
aspectos ps-positivistas e neoconstitucionais.

De grande relevncia o magistrio de BARROSO sobre Estado legislativo de


direito, afirmando que: (...) Nele, a Constituio era compreendida,
essencialmente, como um documento poltico, cujas normas no eram
aplicveis diretamente, ficando na dependncia de desenvolvimento pelo
legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de
constitucionalidade das leis pelo Judicirio ou, onde existia, era tmido e
pouco relevante. Neste ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia
do parlamento.

J no tocante ao Estado constitucional de direito, Barroso: (...) a Constituio


passa a valer como norma jurdica. A partir da ela no apenas disciplina o
modo de produo das leis e atos normativos, como estabelece determinados
limites para o seu contedo, alm de impor deveres de atuao ao Estado.
Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituio e a supremacia
judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou
suprema corte na interpretao final e vinculante das normas constitucionais.

Essa transformao do nvel constitucional carrega sua essencialidade na


busca pela efetivao dos direitos fundamentais. Por esse ngulo que se
pode compreender o protagonismo do Poder Judicirio no exerccio de uma
jurisdio constitucional voltada indispensavelmente, para a concretude da
vontade da Lei Fundamental do Estado, primordialmente pelo exerccio do
controle de constitucionalidade.

de se observar que A funo jurisdicional, por muito tempo, esteve atrelada


to somente ideia de simples reproduo do contido na lei a partir das
doutrinas hermenuticas do pensamento normativo ou sistemtico. Ocorre que
a evoluo da complexidade e tecnicidade social mostrou a necessidade de se
reavaliar os mtodos de aplicao do direito ao caso concreto apresentado em
litgio.

Ora, se a sociedade se complexifica e se mostra cada vez mais tcnica,


naturalmente os conflitos sociais se mostram mais complexos e tcnicos, de
forma a demandar solues mais rebuscadas juridicamente. Nessa trilha,
identificar o anacronismo de determinadas tcnicas jurdicas para solues de
caso especfico no requer grande esforo. Isso porque, principalmente aps a
insurgncia da necessidade de se concretizar os direitos fundamentais, os
conflitos jurdicos no mais permitem mera subsuno da lei ao caso concreto.

O que dizer de um conflito de princpios que envolvam direitos


fundamentais? Obviamente, num caso desse porte, encontra-se um obstculo
mera aplicao da lei ao caso especfico.

Como sopesar os valores principiolgicos por meio do exerccio lgicoformal da jurisdio? Novas tcnicas de hermenutica jurdica que
permitiro a soluo adequada, a exemplo da ponderao, como se estudar
mais adiante.

O desenho constitucional que se apresenta, nessa perspectiva, de um


permissivo jurisdicional voltado para afirmao dos direitos fundamentais, com
base em uma nova hermenutica, permitindo ao juiz decidir, desde que de
acordo com a Constituio, com carga valorativa, se assim for a essncia do
mtodo de deciso por ele adotado.

O suporte bsico para tal fim recai na fora normativa da Constituio e na


constitucionalizao do direito, pois que a incidncia da Lei Fundamental que
permitir e limitar a atuao de quaisquer Poderes estatais, dentre eles o
Judicirio. importante perceber a distino valorativa entre regras e
princpios, no contexto de uma axiologia constitucional, relacionando
aplicao do direito na soluo do caso concreto e identificando a relevncia
do sentido material da Constituio, bem como a insuficincia de uma
Constituio apenas formal. Enfim, no contexto do Neoconstitucionalismo,
situar a importncia da Constituio, o papel do Estado e do Poder Judicirio
pressuposto lgico para que se aponte que rumo deve ser trilhado para que se
alcance a democracia.

Os limites da jurisdio constitucional merecem ser identificados e realizados.


Os valores constitucionais e os direitos fundamentais precisam ser garantidos e
concretizados. A democracia necessita ser desmistificada e consolidada.
Deve-se quebrar paradigmas para que se alcanar um Estado Democrtico de
Direito, com uma atuao ativista do Judicirio quando for necessria e
legitimamente constitucional.

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

A Constituio como centro do ordenamento jurdico, irradia sua fora


normativa, para exigir a compatibilidade das normas infraconstitucionais com o
texto constitucional, seja com os princpios, seja com as regras. Ainda, poder
limitar o exerccio do Poder Legislativo, para a consecuo de um processo
legislativo devidamente constitucional.

O que se percebe que a constitucionalizao do direito no se restringe


incluso de diversos temas de relevncia jurdica no texto constitucional, ou
seja, a Constituio passa a exigir o que a doutrina denomina de filtragem
constitucional do direito, que, para Barroso, consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a
realizar os valores nela consagrados.

Esse esprito constitucional vem atender a necessidade, no s de proteger os


direitos fundamentais, mas tambm de concretiz-los sob a tica do Estado
Democrtico de Direito que tem como fundamento a dignidade humana e que
tem como fim a efetivao da vontade da Constituio.

A CONSTITUCIONALIZAO DAS LEIS INFRACONSTITUCIONAIS

Esse redimensionamento constitucional, com uma Constituio pautada em


valores e princpios, alm de regras, passa a exigir a compatibilidade das leis
com a norma constitucional instituda, no apenas no aspecto formal, mas
tambm material. Por esse ngulo, notrio que na sistemtica da
constitucionalizao do direito, que afirma como caracterstica do fenmeno
neoconstitucionalista, a fora normativa da Constituio sobre o processo de
produo normativa e sobre as leis, de forma que a LEI cede espao para a
norma constitucional.

Tratando da Constitucionalizao do direito infraconstitucional, no Estado


brasileiro, aps a CF 88, explica BARROSO: (...) A partir de 1988, e mais
notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar
j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma
supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema

jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande mpeto, exibindo


fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica
do pas e no discurso dos operadores jurdicos.

Assim, a dicotomia existente entre direito pblico e direito privado no tem mais
sentido, em face da irradiao constitucional para todos os ramos do Direito,
por meio da j mencionada filtragem constitucional.

Para Vital Moreira: o alargamento do espao constitucional se deu a partir da


constitucionalizao dos direitos infraconstitucionais que, por sua vez, ampliou
a extenso e a intensidade da vinculao constitucional do legislador
ordinrio.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

Com a CF/88 manifestou-se uma nova forma de pensar a Constituio. Ela


deixa de ser apenas tcnica jurdica e passa a refletir contedo axiolgico cujo
alicerce recai na dignidade humana, rodeada de direitos fundamentais. Os
direitos fundamentais lograram sentido distinto a eles outorgados pela
Constituio de 1988 que os gravaram com clusula de imutabilidade ou com
a garantia de eternidade, o que permite a declarao de inconstitucionalidade
de emenda constitucional tendentes a aboli-los, pelo Poder Judicirio.

A natureza dos direitos fundamentais os revelam nuclear para o sistema


democrtico, pois eles tm o condo de limitar o exerccio do Poder Legislativo
e de reger o princpio da soberania popular. A uma pelo fato de estarem
escritos no texto constitucional estampando uma limitao formal. A duas por
estarem atrelados aos princpios constitucionais, cuja carga valorativa revela a
fora constitucional para limitao substancial ao Poder Legislativo.

Isso leva a crer que, luz dos princpios constitucionais e dos direitos
fundamentais, o entendimento sobre o que poder da maioria deve ser revisto,
tanto para fins de concretizao de vontade popular, j que o direito das
minorias passa a exigir respeito, como para legitimao do exerccio do Poder
Legislativo que, mesmo legitimado democraticamente, no pode transgredir os
direitos que se digam fundamentais, por bice constitucional.

Explicando a teoria objetiva dos direitos fundamentais, relacionando aos


valores e garantias institucionais como forma de universalidade concreta
desses direitos, Bonavides: Com o advento dos direitos fundamentais da
segunda gerao, os publicistas alemes, a partir de Schmitt, descobriram

tambm o aspecto objetivo, a garantia de valores e princpios com que escudar


e proteger as instituies. Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de
que to importante quanto salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na
concepo clssica dos direitos da liberdade, era proteger a instituio, uma
realidade social muito mais rica e aberta participao criativa e valorao
da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se
forma o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos
valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda
plenitude. Ou seja, os direitos fundamentais constituem ncleo da fora
normativa da Constituio.

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO

Com a sada da Constituio da periferia para o centro do ordenamento


jurdico, tendo ela sido reconhecida como NORMA, nota-se que h uma fora
normativa constitucional realizada pela imperatividade de suas normas, que
so dotadas de carter vinculativo e cogente. Para melhor pontuao espaotemporal e contextual da temtica, a lio de Barroso precisa: Uma das
mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo XX foi a atribuio
norma constitucional do status de norma jurdica. Superou-se, assim, o modelo
que vigorou na Europa at meados do sculo passado, no qual a Constituio
era vista como um documento essencialmente poltico, um convite atuao
dos Poderes Pblicos. A concretizao de suas propostas ficava
invariavelmente condicionada liberdade de conformao do legislador ou
discricionariedade do administrador. Ao Judicirio no se reconhecia qualquer
papel relevante na realizao do contedo da Constituio. Com a
reconstitucionalizao que sobreveio 2a. Guerra Mundial, este quadro
comeou a ser alterado [...]. Atualmente, passou a ser premissa do estudo da
Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e
obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so
dotadas de imperatividade, que o atributo de todas as normas jurdicas, e sua
inobservncia h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de
cumprimento forado [...].

No se pode afastar dessa ideia, portanto, a noo de superioridade


hierrquica formal e material da Constituio frente s normas
infraconstitucionais. Tanto a supremacia material como a supremacia formal
sujeitam-se influncia da fora normativa da constituio, que se encontra
conectada com aquele fenmeno que os alemes chamaram de vontade de
constituio.

FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO, DINAMISMO SOCIAL E


DINAMISMO CONSTITUCIONAL

A necessidade de acompanhar a realidade social constitui pressuposto


fundamental do ordenamento jurdico. No d pra se querer seja esttica a
aplicao e produo normativa diante de uma realidade social que muda a
todo tempo. Isso porque seria exigir que a norma regulamentasse o presente,

prevendo solues para todos os conflitos sociais que futuramente viesse a


existir. No se pode dissociar a realidade constitucional da realidade social,
nem mesmo imaginar uma fora normativa da Constituio desvinculada da
fora dos fatores sociais que se apresentam e requerem ser normatizados.
Conforme Bastos: No se separam as normas da realidade ftica na qual
pretendam incidir.

Sobre essa relao estabelecida entre a dinamicidade social e a dinamicidade


constitucional, ensina Justen Filho: (...) h um fenmeno de interao entre o
meio social e a constituio, com efeitos reflexos e permanentes. Uma
constituio influencia e determina a organizao social, mas a sociedade
tambm vivencia as normas constitucionais (que produz) de modos variveis e
dinmicos. Por isso, o texto constitucional comporta diferentes interpretaes
e, ao longo da trajetria de um povo, vo-se alterando as concepes jurdicas
acerca do significado e extenso das normas (e, mesmo, princpios)
constitucionais. A dinamicidade dos processos sociais se reflete sobre a
constituio, de modo que as inovaes vivenciadas ao interno da sociedade
so influenciadas pela disciplina jurdica, mas tambm se refletem sobre o
Direito, mesmo sobre aquele pr-existente.

Dessa forma, o Direito no pode ser esttico porque esttica no a


sociedade. Por consequncia, a Constituio deve acompanhar a evoluo
social, sendo esse o contexto que permite maior atuao da jurisdio
constitucional, pois que nem sempre o problema social que se apresenta
encontra soluo no texto formal, exigindo uma aplicao jurdica e
hermenutica compatveis com a realidade apresentada.

O CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIOLGICO

Com o advento do Estado Democrtico de Direito e da concepo pspositivista do Direito, observou-se um ganho de normatividade por parte dos
princpios. A relao entre princpios e Constituio tornou-se pressuposto de
essencialidade da norma constitucional. A fase programtica configura uma
mnima normatividade constitucional principiolgica, caracterizando-se pela
abstrativizao e aplicabilidade diferida. Na fase no programtica, a
aplicabilidade direta e imediata, revelando, de imediato a sua dimenso
objetiva e concretizadora.

Com o ps-positivismo, que pode ser identificado nas dcadas finais do sculo
XX, constatou-se acentuao da hegemonia axiolgica dos princpios pelas
novas Constituies que eram promulgadas, convertendo-os em pedestal
normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais.

Pensar uma nova hermenutica, portanto, necessrio para a aplicao da


norma principiolgica por meio, principalmente, da jurisdio constitucional. Os
critrios utilizados para solues de conflitos envolvendo apenas regras j no
so suficientes para a soluo de caso de cunho material e valorativo. Isso leva
constatao de que o modelo de jurisdio insculpido no Estado Liberal
tambm restou superado, j que incompatvel com as requisies da
Constituio principiolgica.

Essa incompatibilidade da concepo atual dos princpios com o pensamento


do positivismo clssico assim explicada por Marinoni: Na linha do
positivismo clssico, no possvel aceitar que o juiz possa aplicar uma norma
que no se revele mediante o seu prprio texto e que, ao contrrio, exija do
intrprete margem de subjetividade para a definio do seu significado. A
aplicao ou a declarao da regra, prpria da jurisdio daquela poca, no
se concilia com a atribuio de significado que caracteriza a metodologia dos
princpios. O positivismo clssico, temendo que os princpios pudessem
provocar uma profunda imprevisibilidade em relao s decises judiciais o
que tambm acarretaria incerteza quanto ao significado do direito -, concluiu
que a atividade com os princpios deveria ser reservada a um rgo poltico, j
que no se amoldava com a funo que era esperada do juiz, isto , com a
simples aplicao do ditado da regra produzida e acabada pelo legislativo.

A insero dos princpios na Constituio torna-se essencial, como


fortalecimento da proteo dos direitos fundamentais, dos valores
constitucionais, da democracia e da prpria fora normativa da Constituio. A
materialidade e a carga valorativa dos princpios constitucionais ressoam a
prpria materialidade e o prprio valor da Carta Magna.

Sentido material da Constituio e a insuficincia de uma Constituio apenas


formal: Em seu mbito material, a Constituio conceito pertinente ao
contedo, mas to somente ao contedo das determinaes mais importantes,
nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de serem
designadas rigorosamente com a matria constitucional.

Conforme Silva: Constituio material pode ser atribudo sentido amplo,


representado pela organizao total do Estado, com regime poltico, bem
como pode ser atribudo sentido estrito, marcado pela existncia de normas
constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os
direitos fundamentais, referindo-se apenas matria essencialmente
constitucional.

Constituio FORMAL consiste no modo tpico de existncia estatal, reduzido


por meio da forma escrita a um documento solenemente estabelecido pelo
poder constituinte e somente modificvel por processos e formalidades
especiais nela prpria estabelecidos.

A ideia esposada pelo positivismo jurdico, conduzido s ltimas


consequncias por Kelsen, tenta reduzir a Constituio a uma classificao
legalista, por meio da abreviatura de reflexes sobre a mesma, fixando-a
unicamente sobre o seu exame e emprego como lei tcnica de organizao do
poder e exteriorizao formal de direitos. O legislador ganhou poder ilimitado,
pelo positivismo jurdico, para atuar na criao do Direito, com base no
pensamento de que as regras ou normas jurdicas que regem toda a
sociedade ou toda a realidade do Estado Constitucional.

Explica Bonavides que: A Constituio do positivismo jurdico-estatal


nomeadamente formalista e fechada, composta de preceitos normativos que
fazem coincidir por inteiro o sentido formal com o sentido material da
Constituio, fruto da confiana otimista dos positivistas. A Constituio do
positivismo em primeiro lugar conceito formal, norma que se explica pelo seu
contedo nominal, por sua rigidez, vazada por escrito, mais hermtica que
aberta em presena da realidade circunjacente, exterior, em si mesma,
prpria realidade, que ela organiza e regula juridicamente.

No modelo positivista-jurdico do constitucionalismo no cabia, portanto, ao


juiz, apreciar o litgio fora do que estritamente dizia a letra da lei. Ou seja, ao
decidir, a ele no era permitido adentrar na apreciao material que no
estivesse equivalente descrio normativa formal, at porque a legitimao
formal no encontrava limites no contedo normativo. Observa-se que essa
concepo meramente formal sobre a Constituio no atende aos anseios
sociais e no se expressa com harmonia quanto aos ditames de um Estado
democrtico de direito que tem como base os direitos fundamentais e a
democracia.

Refletindo sobre a abertura material da Constituio, no Estado brasileiro,


assim aduz Sarlet: Com efeito, no demais relembrar que a Constituio de
1988, na esteira da evoluo constitucional ptria desde a Proclamao da
Repblica e amparada no esprito da IX emenda da Constituio norteamericana, consagrou a ideia da abertura material do catlogo constitucional
dos direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras, isto quer dizer que
para alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como
tais pelo constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras
partes do texto constitucional (fora do ttulo II), sendo tambm acolhidos os
direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos
Humanos. Igualmente de acordo com expressa dico do artigo 5, 2, da
nossa Carta Magna foi chancelada a existncia de direitos no-escritos
decorrentes do regime e dos princpios da nossa Constituio, assim como a

revelao de direitos fundamentais implcitos, subentendidos naqueles


expressamente positivados.

Assim sendo, notrio que em um Estado que se diga Democrtico de Direito


no se pode permitir a insero de qualquer contedo no texto constitucional
sob o pretexto de ser a incluso formalmente vlida e legtima. O contedo
constitucional, pois, pautado nos direitos fundamentais e nos princpios, poder
limitar os Poderes do Estado e tambm estabelecer permissivos, para que se
concretize a vontade material/substancial da Constituio.

CONSIDERAES FINAIS

No Estado Democrtico de Direito, a sociedade passa a ter uma posio ativa,


exigindo do Estado o implemento das prestaes sociais por ele assumidas, o
que se coaduna com a prpria noo de realizao da Constituio. Alm
disso, foi possvel perceber um novo papel para o Poder Judicirio, que passou
a ter mecanismos de atuao, pela via jurisdicional, para exigir do Estado o
cumprimento das polticas pblicas, em consonncia com um pensar
constitucionalista. Assim, com o advento do constitucionalismo percebe-se a
derrocada do imprio da lei e do formalismo jurdico exacerbado do Estado
Liberal. O protagonismo muda de personagem, pois se no Estado Liberal o
Legislativo era o protagonista e no Estado Social passa a ser o Executivo, com
o Estado Democrtico de Direito o protagonismo recai sobre a figura do Poder
Judicirio.

As ideias de um novo constitucionalismo, ou neoconstitucionalismo, vo


intensificar mais e mais essa atuao do Judicirio. Isso porque h uma
mudana de paradigma na qual a Constituio passa a ser reconhecida como
norma, a ter fora normativa, passando ela a exigir o seu cumprimento em
todos os poderes e esferas do Estado. O caminho para uma expanso da
jurisdio constitucional. O Judicirio, mormente o Supremo Tribunal Federal,
passa a exercer sua funo em busca da realizao dos direitos fundamentais
e da concretizao da vontade da Constituio como forma de satisfazer o
novo desenho social e constitucional que se apresenta.

Como a Constituio passa a adotar princpios e valores como norte da


compatibilizao dos direitos fundamentais com a materializao
constitucional, a ideia de jurisdio, pautada no formalismo liberal e positivista,
j no se mostra suficiente para atender s demandas jurisdicionais. O
reconhecimento dos princpios como normas e a relevncia dada aos valores
vo exigir uma nova forma de jurisdio constitucional, pois, no rumo da
proteo dos direitos fundamentais, as formas de conflitos se tornam mais
complexas, exigindo respostas compatveis e atuais, o que no se poderia
fazer com base nos mtodos de hermenutica utilizados no positivismo jurdico
no qual, ao juiz, caberia apenas descrever a vontade da lei.

Ora, se o que se pretende proteger e realizar os direitos fundamentais, no


se pode esperar exclusivamente pela vontade do legislador. Ao que se
percebe, o Poder Legislativo no consegue, de forma satisfatria, acompanhar,
com a produo normativa, os passos de complexidade dados pela sociedade.
E os direitos fundamentais precisam ser atingidos, ou no se pode falar em
Estado Democrtico de Direito.

nesse contexto de expanso da jurisdio, principalmente a constitucional,


que se englobam as discusses sobre ativismo judicial e judicializao da
poltica, no prisma da tripartio dos poderes, do princpio da legalidade e da
democracia. Com essa nova forma de se perceber a Constituio no centro do
ordenamento jurdico, havendo um processo de constitucionalizao do direito
e das leis infraconstitucionais que vai exigir uma filtragem constitucional, a
jurisdio constitucional d ao Poder Judicirio um papel de destaque no
desenho institucional do Estado. Para tanto, se faz necessrio um amplo
controle de constitucionalidade, que no se resuma a aferir a compatibilidade
da norma infraconstitucional com a Constituio, mas se estenda na
conformao democrtica que venha a obstar a omisso dos Poderes
Executivo e Legislativo, para a concretizao dos direitos fundamentais.

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Adendo- Voto do Ministro Ayres Britto (STF):

Amicus Curiae:
Descrio do Verbete: Amicus Curiae = "Amigo da Corte". Interveno
assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de
entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos
autos sobre questo de direito pertinente controvrsia constitucional. No so
partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Plural:
AMICI CURIAE (amigos da Corte).
Nos julgamentos de grande repercusso no Supremo Tribunal Federal, cada
dia mais comum a permisso do uso desse instrumento como forma de dar voz
sociedade nas decises do mais alto tribunal do pas.
A figura do amicus curiae infelizmente ainda desconhecida por muitos
operadores do direito, entretanto, trata-se de um tema de extrema valia,
principalmente para aqueles que desejam atuar no ramo de Direito
Constitucional. Percebe-se que um tema que tem gerado discusso na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, e com isso tem sido destaque em
exames e concursos por todo o territrio nacional.

Esse personagem encontra fundamento no artigo 7, pargrafo 2., da Lei n


9.868 de 10 de novembro de 1999, que dispe sobre a ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal. O amicus curiae uma figura no processo objetivo
do controle concentrado de constitucionalidade.

Dados Gerais
Processo:
Relator (a):
Julgamento:
rgo
Julgador:

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL (ADPF) 132 RJ
Min. AYRES BRITTO
05/05/2011
Tribunal Pleno

O Supremo Tribunal Federal (STF) interrompeu no dia 4 de maio de 2011 o


julgamento conjunto da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em que
se discute se possvel equiparar a unio entre pessoas do mesmo sexo
entidade familiar, prevista no artigo 1.723 do Cdigo Civil (CC). A ADI foi
proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR). O governo do Rio de
Janeiro ajuizou a ADPF 132. O julgamento foi interrompido aps o relator do
caso, ministro Ayres Britto, julgar procedentes as duas aes para dar ao artigo
1.723 do Cdigo interpretao conforme a Constituio Federal (CF) e para
dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio
contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, introduzida


no ordenamento jurdico pela EC n. 03/93, prevista no 1, do art. 102, da
Constituio Federal, representa uma das formas de exerccio do controle
concentrado de constitucionalidade.
Regulada pela Lei n. 9.882/99, tem como principal objetivo, assim como todas
as aes de controle de constitucionalidade, a prevalncia da rigidez
constitucional e a segurana jurdica.

A argio de descumprimento de preceito fundamental s cabida quando


no exista outro instrumento jurdico hbil para sanar a leso, isto advm de
expressa proibio legal e trata-se de expresso do princpio da
subsidiariedade.
MORAES (2000:213) aduz que preceitos fundamentais englobam os direitos e
garantias fundamentais da Constituio, bem como os fundamentos e objetivos
fundamentais da Repblica, de forma a consagrar maior efetividade s
previses
constitucionais.

A rigidez e a relao hierrquica da Constituio e as normas


infraconstitucionais do-se o nome de princpio da supremacia formal da
Constituio. Esta supremacia reflete na obrigatoriedade de respeito das
normas infraconstitucionais para com a norma que lhes d validade, i.e., a
Constituio.
A argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tambm
pertencente ao controle concentrado de constitucionalidade, porm com uma
caracterstica muito peculiar, que o princpio da subsidiariedade, que est
prevista no art. 4, 1, da Lei 9.882/99, que dispe no se admitir a ADPF
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
Observa-se, que o art. 1, pargrafo nico, I, da Lei n. 9.882/99, dispe que
tambm caber ADPF quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio.
Desta forma, restam apenas os atos do Poder Pblico que violem ou ameacem
violar preceito fundamental e quando houver controvrsia constitucional de
relevante fundamento sobre lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 1,
caput e pargrafo nico, I, da Lei n. 9.882/99), sendo estes as hipteses de
controle efetuado pela ADPF.

VOTO
Eis o resumo do parecer em causa (fls. 848/893):
a) o no reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros
destas entidades de uma srie de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e
revela tambm a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito
devidos identidade da pessoa homossexual;
b) este no reconhecimento importa em leso a preceitos fundamentais da
Constituio, notadamente aos princpios da dignidade da pessoa humana (art.
1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3, inciso IV), e da
igualdade (art. 5, caput), da liberdade (art. 5, caput) e da proteo
segurana jurdica;
c) cabvel in casu a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
uma vez que a apontada leso decorre de atos omissivos e comissivos dos
Poderes Pblicos que no reconhecem esta unio, dentre os quais se destaca
o posicionamento dominante do Judicirio brasileiro, e inexiste qualquer outro
meio processual idneo para sanar a lesividade;
d) a redao do art. 226, 3, da Constituio, no bice intransponvel para
o reconhecimento destas entidades familiares, j que no contm qualquer
vedao a isto;

e) a interpretao deste artigo deve ser realizada luz dos princpios


fundamentais da Repblica, o que exclui qualquer exegese que aprofunde o
preconceito e a excluso sexual do homossexual;
f) este dispositivo, ao conferir tutela constitucional a formaes familiares
informais antes desprotegidas, surgiu como instrumento de incluso social.
Seria um contra-senso injustificvel interpret-lo como clusula de excluso, na
contramo da sua teleologia.
g) cabvel uma interpretao analgica do art. 226, 3, pautada pelos
princpios constitucionais acima referidos, para tutelar como entidade familiar a
unio entre pessoas do mesmo sexo;
h) diante da falta de norma regulamentadora, esta unio deve ser regida pelas
regras que disciplinam a unio estvel entre homem e mulher, aplicadas por
analogia.
Em seu voto, o ministro Ayres Britto lembrou que foi dito na tribuna que o artigo
1.723 do Cdigo Civil quase uma cpia do pargrafo 3 do artigo 226 da CF.
Mas ressaltou que h uma diferena fundamental. Isto porque, segundo ele,
enquanto a CF nos fornece elementos para eliminar uma interpretao
reducionista, o Cdigo Civil no nos d elementos, ele sozinho, isoladamente,
para isolar dele uma interpretao reducionista.
Agora, o texto em si do artigo 1.723 plurissignificativo, comporta mais de
uma interpretao, observou ainda. E, por comportar mais de uma
interpretao, sendo que, uma delas se pe em rota de coliso com a
Constituio, estou dando uma interpretao conforme, postulada em ambas
as aes.
Na sustentao do seu voto, o ministro Ayres Britto disse que em nenhum dos
dispositivos da Constituio Federal que tratam da famlia objeto de uma
srie de artigos da CF/88 est contida a proibio de sua formao a partir
de uma relao homoafetiva.
Ele argumentou, tambm, que o art. 3, inciso IV, da CF veda qualquer
discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, nesse sentido, ningum
pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual.
O sexo das pessoas, salvo disposio contrria, no se presta para
desigualao jurdica, observou o ministro, para concluir que qualquer
depreciao da unio estvel homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do
artigo 3 da CF.
Ademais, conforme argumentou, a Constituio Federal age com intencional
silncio quanto ao sexo, respeitando a privacidade e a preferncia sexual das
pessoas.
A Constituio no obrigou nem proibiu o uso da sexualidade. Assim, um
direito subjetivo da pessoa humana, se perfilha ao lado das clssicas
liberdades individuais.
A preferncia sexual um autntico bem da humanidade, afirmou ainda o
ministro, observando que, assim como o heterossexual se realiza pela relao

heterossexual, o homoafetivo tem o direito de ser feliz relacionando-se com


pessoa do mesmo sexo.
Por fim, o ministro disse que o art. 1723 do Cdigo Civil deve ser interpretado
conforme a Constituio, para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito
de famlia.
A propsito, na sustentao oral que fez perante os ministros do STF, o
advogado Hugo Cysneiros, representante da CNBB (Conferncia Nacional dos
Bispos do Brasil), contrria aos pedidos feitos na ADPF 132 e na ADI 4.277
sob apreciao, apelou exatamente para esse argumento: o da interpretao
do que se lia ipsis verbis no citado dispositivo constitucional. Entidade familiar
seria apenas um casal formado por homem e mulher, argumentou Cyneiros. E
no seria porque faltou na redao do artigo constitucional em questo
precisamente essa palavra (apenas) que esta no estaria subentendida.

KONRAD HESSE:
A interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da
fora normativa da Constituio.
A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima
concretizao da norma. A interpretao adequada aquela que consegue
concretizar, de forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa determinada situao.
A interpretao da Constituio elemento imprescindvel e da mais elevada
importncia num Estado democrtico de direito.
Nesse sentido, o voto do relator, o Min. Ayres Britto, foi interpretar o art. 226 da
Carta Magna recorrendo norma geral negativa, de Hans Kelsen.
Como bem disse o ministro, a utilizao do sexo em suas trs funes
elementares i.e., de estimulao ertica, de conjuno carnal ou de
reproduo biolgica bvia e intencionalmente no apreciada por nenhum
dispositivo de nossa Constituio. Assim sendo, em face do silncio
constitucional acerca da questo, legtimo apelar para a kelseniana norma
geral negativa, segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido. [...]
No se probe nada a ningum seno em FACE DE UM DIREITO ou DE
PROTEO DE UM INTERESSE DE OUTREM.
E J VIMOS QUE A CONTRAPARTE ESPECFICA OU O FOCADO
CONTRAPONTO JURDICO DOS SUJEITOS HOMOAFETIVOS s podem ser
os indivduos heteroafetivos, e o fato que a tais indivduos no assiste o
direito no equiparao jurdica com os primeiros.

VISTO QUE SUA HETEROAFETIVIDADE EM SI NO OS TORNA


SUPERIORES EM NADA. No os beneficia com a titularidade exclusiva do
direito constituio de uma famlia.
Aqui, O REINO DA IGUALDADE PURA E SIMPLES, pois no se pode alegar
que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. (Excertos do voto
do relator, o Sr. Min. Ayres Britto.)
Todavia, como bem disse numa entrevista TV o constitucionalista Lus
Roberto Barroso, o STF, enquanto Guardio da Constituio, s legisla (como
no presente caso) quando se o requer a fim de fazer cumprir os preceitos
constitucionais e, sempre, em face de patente omisso do Congresso em fazlo. O Judicirio no precisaria legislar se o Poder incumbido de faz-lo de fato
o fizesse, em vez de covardemente (e interesseiramente) omitir-se. Se o
Judicirio hoje inflou-se, adentrando a esfera do Legislativo, basta este Poder
atuar devidamente, e o Judicirio volta a se encolher, em virtude da prpria
dinmica que se impe na forma como os trs Poderes encontram-se
constitucionalmente estabelecidos, disse Barroso.