DERECHO CIVIL I

(Apuntes de Clases)

PROFESOR: JUAN ANDRES VARAS BRAUN

PRIMERA PARTE

INTRODUCCION Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL

I) GENERALIDADES
A) CONCEPTO DE DERECHO PRIVADO
Derecho: conjunto de normas que regulan la conducta.
Derecho privado: seccin del ordenamiento jurdico que contiene las reglas que regula las relaciones entre
particulares o de los particulares con el estado cuando este acta como particular.
B) EL DERECHO CIVIL COMO SISTEMA
Derecho civil: El derecho civil es el derecho privado general, comn y subsidiario de las otras ramas.
Conjunto normativo que, en defecto de una normativa especial que regule las relaciones entre particulares, se
nos aplica a los particulares. El derecho civil es una regulacin completa, que pretende abordad la totalidad
de las relaciones posibles entre particulares y es adems una regulacin esencialmente sistemtica, es decir
un conjunto de normas con una interrelacin de modo funcional.
Dentro del derecho civil hay distintas categoras de normas que configuran subsistemas.
Por ejemplo el que tiene que ver con la propiedad y el de la familia que tienen cierta autonoma pero que se
mezclan entre s en algunas materias, dentro de estos subsistemas hay otros subsistemas relacionados.
Cdigo civil: jerarqua de ley ordinaria. Hay otras normas que configuran el derecho civil adems del cdigo
civil, son leyes complementarias, algunas son leyes ordinarias, algunos reglamentos, tratados internacionales,
decretos ley. La fuente fundamental siempre va a ser el cdigo. El cdigo data de 1857, se mantiene en
esencia este cdigo aunque ha sufrido varios cambios, principalmente en derecho de familia, el patrimonial
se conserva prcticamente igual.
C) NOCIONES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
La fuente fundamental del derecho nacional es la ley, que es especialmente importante en el derecho civil. La
ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin,
manda, prohbe o permite (art.1 CC) lo que caracteriza a la ley es que es obligatoria, general, abstracta,
emana del poder pblico y es exigible coactivamente. Adems son permanentes y tienen un procedimiento de
creacin que garantiza certeza.
Siguiendo una antigua costumbre, que se remonta a los cuerpos legales romanos, los cdigos modernos se
dividen en libros y estos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradicin,
asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.
II) FORMACION DEL DERECHO CIVIL CHILENO1
3) Estructura (*)
El cdigo civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del Titulo final. Cada libro
se divide en ttulos y muchos de estos en prrafos. Por ltimo el cdigo se divide en artculos, desde el 1 al
2524, ms el artculo final.
1

Figueroa Yez, Gonzalo. Curso de Derecho Civil. Tomo I, edicin 2006.

El Titulo preliminar comprende seis prrafos y consta de 53 artculos. Trata de todo lo relativo a la ley y de
la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del derecho. Se las ha colocado en este cdigo por ser el ms general y
porque fue el primero que se dict entre nosotros.
El Libro I, que est dividido en 33 ttulos que comprenden los artculos 54 a 564, se titula De las personas.
Trata de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia;
del matrimonio; de las diferentes categoras de hijos (legtimos, naturales e ilegtimos); 2 de las pruebas del
estado civil; de la emancipacin; de la habilitacin de edad; de las tutelas y curatelas; de las personas
jurdicas; etc.
El Libro II se titula De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce. Se divide en 14 ttulos que
comprenden los artculos 565 a 950. Ocupase de las varias clases de bienes: del dominio; de la ocupacin;
de la accesin; de las servidumbres; de los derechos de uso y habitacin; de la reivindicacin; de las acciones
posesorias, etc.
El Libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Se divide en
13 ttulos que comprenden los artculos 951 a 1436. Trata de la sucesin intestada; de los testamentos; de las
asignaciones testamentarias; de las asignaciones forzosas; de la revocacin y reforma del testamento; de la
apertura de la sucesin, y de su aceptacin, repudiacin e inventario; de los ejecutores testamentarios; de los
albaceas fiduciarios; de la participacin de los bienes; del pago de las deudas hereditarias y testamentarias;
del beneficio de separacin; y de las donaciones entre vivos.
El Libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, se divide en 2 ttulos que
comprenden los artculos 1437 a 2524. Trata de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de
los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su prueba; de las capitulaciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal que forma parte del rgimen de la familia; de las diversas clases de
contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos
civiles; de la fianza; de la prenda; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos; y de la
prescripcin.
El Ttulo final consta slo del artculo final.
En resumen, el cdigo civil se compone de ciento cuarenta ttulos, comprendiendo el preliminar y el final, y
de 2525 artculos con el final.

INTERPRETACIN DE LA LEY
Reglas auxiliares prcticas de interpretacin
Son en general criterios admitidos doctrinaria y jurisprudencialmente, cuyo fin es determinar la extensin que
deba drsele a una ley en cuanto a la produccin de sus efectos.
En general estos criterios o reglas o tienen una base retrica argumentativa o una raz de carcter lgico.
1 Todo aquello que no est prohibido est permitido:
Solo tiene aplicacin estricta en el derecho penal. All por mandato constitucional se produce un
cumplimiento estricto. (Principio de reserva legal, 19 n 3 de la C)
En derecho pblico, en cambio, el principio carece de toda aplicacin, solo puede hacerse aquello que est
permitido explcitamente.

La distincin entre legitimo e ilegitimo no tiene mucha importancia debido a la ley de filiacin, por la cual ahora todos son hijos legtimos.

En derecho privado en principio la regla tiene algn valor, pero hay que tener presente la existencia de ciertos
conceptos de contenido indeterminado como lo es por ejemplo el Orden Pblico, Buena Fe, Buenas
Costumbres, moral. 3
2 Principio de contradiccin (o argumento a contrario sensu):
A partir de una norma determinada, que establece una voluntad legal en una determinada direccin, se
supone para todos los dems casos la voluntad legal contraria.
Este principio se concretiza en la retrica jurdica en dos axiomas:
a.- Quien dice de unos niega de otros.
b.- Incluida una cosa, debe entenderse excluidas las dems.
La crtica que se le hace a este principio es se quiere hacer hablar a la ley cuando ella guard silencio.
Se le denomina Interpretacin a Contrario Sensu. Slo es aplicable en situaciones de excepcin y para volver
a la regla general. (Por ejemplo en el artculo 1447 en cuanto a incluir a los mudos en esta disposicin)
3 Principio de analoga o Apari Ratione:
Se basa en la idea de que los hechos de igual valor jurdico deben tener iguales consecuencias jurdicas. Se
expresa en la retrica forense con el aforismo:
Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin"
Hay que distinguir la analoga interpretativa de la analoga integrativa. Se basan sobre distintos aforismos.
Analoga interpretativa: Existe una norma A, cuya consecuencia jurdica no es clara, por lo tanto necesita ser
interpretada. No se sabe si el legislador le asigna como consecuencia X, Y o Z. Existe un asegunda norma
que para A' prev claramente Y'. Si A es equivalente jurdicamente a A', a A se le asignar Y.
Analoga integrativa: Al hecho A la ley le aplica la consecuencia X. A' no tiene consecuencia en la ley, por lo
tanto a A' se le aplica X'.
4 Argumento a fortiori:
Se basa en la premisa de extender la aplicacin de una norma a los casos en que las razones para aplicarla son
ms poderosas que en el caso dogmtico o legalmente previsto:
A maiori ad minus: quien puede lo ms puede lo menos.
A maiori ad maius: a quien le est prohibido lo menos, tambin le est prohibido lo ms. (A minori ad
maius)
5 Argumento de no distincin o a generale sensu:
Se expresa en: " Donde la ley no distingue, no le es lcito a quien la interpreta realizar una distincin.
Ubi lex non distinguit, nec nos distuinguere rese mus
Podra haber una distincin implcita.
6 Argumentacin por reduccin al absurdo:
El ejemplo clsico es el de los contratantes diligentes y la ley del contrato. Los contratos quedan perfectos si
las partes acuerdan sus partes elementales, por lo tanto todo lo que no pacten se rige por el CC. Se trata de
seguir una tesis hasta llegar a un absurdo, como por ejemplo que un juez no puede invalidar una parte del
contrato porque estara invalidando al CC. Si los contratantes diligentes anotaran todo lo que se entiende
incorporado al contrato, el juez podra en ese caso invalidarlas. En cambio, si no los incluyen no podra
porque estara negando al CC, esto es absurdo.
7 Argumento de los resultados prcticos:
Est relacionado con el anterior, y consiste en concretar una determinada interpretacin de carcter abstracto
para demostrar la inviabilidad o inconveniencia de la praxis de esa tesis interpretativa.
3

P.ej. en materia contractual uno de los requisitos de valor del contrato es que este tenga un objeto lcito y es ilcito el objeto que contraviene la
moral, el orden pblico o las buenas costumbres.

Se siguen consecuencias prcticas y no lgicas como en el caso anterior.

8 Regla o argumento del efecto til:
Sostiene que debe preferirse en la interpretacin aquel de los sentidos posibles que sea capaz de producir
resultados o consecuencias por sobre aquellos en que aquel resultado o consecuencia no se produce.
En nuestro sistema est expresamente consagrado a propsito de la interpretacin de contratos en el art.
1562, regla que la jurisprudencia ha entendido aplicable a la interpretacin de la ley.
Por ejemplo en un contrato las partes fijaron residencia, como esta no produce efectos, se entendi que
fijaron domicilio.
9 Argumento Ab Auctoritate:
Consiste en invocar a favor de la interpretacin que uno postula la opinin favorable de cierto tratadista,
instancias judiciales altas, derecho comparado, etc.
10 Argumento pro subyecta materia:
Consiste en privilegiar la aplicacin de aquella norma que se encuentra sistemticamente mejor ubicada en
un texto legal, frente a la contradiccin de dos normas, o frente a una interpretacin en que dos normas se
contradicen.
Por ejemplo los artculos 1874 y 680. Ambas normas se refieren a la compraventa. Prima el 1874 por estar
mejor ubicado en el CC.
11 Argumento pro librtate:
Se sustenta en el ppio de la autonoma de la voluntad.
En la duda interpretativa se debe favorecer la libertad de los privados, aquella interpretacin que favorezca la
autonoma de la voluntad por sobre otra que la restrinja.
No siempre es clara cul es la que favorece la libertad de los privados; abstractamente es posible sostenerlo
pero en el caso concreto es susceptible de atacarse.
D dominio

U
G
D

pactos de no enajenar; puede el duelo restringir su facultad de disposicin.

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

El principio general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta ser derogada.
Existen tres perodos analticos:
1 Desde que entra en vigencia hasta que se deroga.
2 Momento anterior a la entrada en vigencia.
3 Perodo posterior a la derogacin.
El efecto de la ley en el momento desde que entra en vigencia hasta que se deroga se denomina Efecto
Inmediato o Normal de la ley.
El segundo y tercer perodo se llaman respectivamente Efecto Retroactivo y Efecto Ultraactivo o
Subsistencia.
En el mbito jurdico son pocas las cosas que ocurren instantneamente, y tales desarrollan sus efectos en el
tiempo. Por lo tanto ocurre que un hecho acaecido en el perodo normal puede estar desarrollando sus efectos
en el perodo posterior a la derogacin. O puede ser que un hecho que se comenz a producir dentro de la
vigencia de la ley se termine de producir en el perodo posterior a la derogacin.
Se genera entonces la duda de si a estos efectos se le aplica la ley antigua o la nueva. (Esto debe ser
aclarado para su solucin).
5

El efecto ultraactivo ocurre cuando la ley antigua sigue afectando la situacin despus de haber sido
derogada.
El art. 9 del CC establece el principio general de la irretroactividad de la ley. 4
El fundamento de este artculo se encuentra en una preocupacin por la certeza y seguridad jurdica. Sin
embargo es solo una ley, por lo tanto la posicin del legislador es distinta a la del juez. El legislador no est
obligado por este principio, pero el juez si lo est.
Esto siempre y cuando el legislador no altere hoy el derecho de propiedad consagrado en el art. 19 n 24 de la
C, que constituye una limitacin al legislador para dictar normas con efecto retroactivo. 5 (Prevencin
importante en materia civil).
En materia Penal s existe tal limitacin. La retroactividad solo se acepta en lo favorable al reo.
El juez, frente a la irretroactividad debe obedecer al artculo 9 del CC. Est imposibilitado de dar a cualquier
norma efecto retroactivo. La retroactividad es de derecho estricto y debe ser interpretada
restrictivamente por el juez.
Toda la actividad judicial y la que gira en torno al Derecho, est fundada sobre el proceso de la
interpretacin, de ah deriva que va esta interpretacin el juez podra darle efecto retroactivo a una ley, pero
aqu cobra relevancia el artculo 9.
Existen dos teoras principales que determinan cundo hay o no hay efecto retroactivo:
1 Teora Clsica o de los Derechos Adquiridos y las Simples Expectativas.
2 Teora de la Situacin Jurdica.
1 TEORA CLSICA, O DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y LAS SIMPLES EXPECTATIVAS
Parte de la base de la distincin entre las ideas de derecho adquirido y simple expectativa.
La ley tiene efecto retroactivo cuando lesiona derechos adquiridos durante el imperio de la ley antigua, y no
lo tiene cuando afecta meras expectativas.
ROBERTO GABBA sostiene que debe entenderse por derecho adquirido aquel Derecho que es consecuencia
de un hecho apto para producirlo bajo el imperio de la ley vigente en el momento de realizarse el hecho y que
ha ingresado al patrimonio de la persona.
Simple expectativa en cambio, es la esperanza de adquirir un Derecho fundado en la ley vigente, y que no se
ha convertido en Derecho por carencia de condiciones o requisitos establecidos legalmente.
CONCEPTO DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA:
Derecho Adquirido es aquel derecho que por un acto o hecho del hombre, o por ministerio de la ley, se ha
incorporado al patrimonio y se asimila al derecho adquirido la facultad que ha sido legalmente ejercida.
Mera expectativa es aquel derecho que no se ha incorporado al patrimonio o la facultad que no se ha ejercido
legalmente.
Inconvenientes a la Teora Clsica:
1 Hay situaciones intermedias entre las hiptesis que no son claras. El lmite entre Derechos Adquiridos y
simple Expectativa se hace difuso.
2 Existen Derechos sin contenido patrimonial, como por ejemplo algunos Derechos de familia, tambin los
Derechos polticos. No son susceptibles de valuacin pecuniaria y quedan fuera de la teora Clsica.
4
5

Corresponde al art 2 del Cdigo de Napolen

Solo en materia Civil

2 Teora de la Situacin Jurdica de Paul Roubier

Surge como consecuencia de la anterior. Se formula un intento por superar las debilidades de la otra teora y
se basa en el concepto de Situacin Jurdica.
SITUACIN JURDICA es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de Derecho o de una
Institucin Jurdica.
Estas situaciones jurdicas se pueden encontrar en tres estados o momentos:
1 Momento de constitucin de la situacin jurdica.
2 Momento de produccin de efectos de la situacin jurdica.
3 Momento de la extincin de la situacin jurdica.
A partir de esta idea, Roubier sostiene que la norma que comienza a regir una situacin jurdica tiene efecto
retroactivo cuando:
- Afecta a situaciones jurdicas ya constituidas.
- Afecta a situaciones jurdicas ya extinguidas.
- Se afectan los elementos ya existentes de una situacin jurdica por
constituirse o por
extinguirse.
No tiene efecto retroactivo cuando:
- La nueva ley afecta o rige la produccin de efectos de situaciones jurdicas ya constituidas.
- Cuando rige la extincin de situaciones jurdicas constituidas.
- Si la ley se limita a regir la constitucin de nuevas situaciones jurdicas.
El inciso 2 del art. 9 se refiere a la retroactividad de las leyes interpretativas:
Ley interpretativa es aquella que se limita a declarar el sentido y alcance de una ley anterior.
Por mandato de este inciso, ocurre que las leyes interpretativas se entienden incorporadas a la ley que
interpretan, por lo tanto, jurdicamente, no hay efecto retroactivo de esa norma interpretativa.
Sin embargo el lmite lo impone la realidad. En este tiempo intermedio ocurren cosas, y se fallan juicios
conforme a la ley interpretada, por lo que las sentencias judiciales ejecutoriadas en los tiempos intermedios
no se ven afectadas.
ANLISIS DE LA LEY DE EFECTO
RETROACTIVO DE 18616
En trminos generales la Ley de Efecto Retroactivo sigue a la teora clsica.
Establece en su art. 1, que su fin es decidir los conflictos que resultaren de la aplicacin de las leyes dictadas
en diversas pocas.
Trataremos de agrupar las diversas materias a que ella se refiere, en ciertas categoras principales.
1 Estado civil:
Se refieren a l, los art. 2 a 7 de la ley. El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en
la sociedad, y que depende principalmente de sus relaciones de familia.
El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste aunque esta pierda
despus su fuerza.
Las leyes que establezcan para la adquisicin del estado civil condiciones diferentes de las que antes existan
se aplican desde que comienzan a regir.
6

Segn el texto de Carlos Ducci.

Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno
efecto de los actos ejecutados vlidamente bajo el imperio de la ley anterior.
Las reglas que el art. 3 prescribe para el estado civil, se aplican a la existencia y derechos de las personas
jurdicas, conforme al art. 10 de la ley.
2 Capacidad:
Se refieren a l, los art. 7 inc. 2 y 8 de la ley.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para la adquisicin de los derechos civiles (capacidad de
goce) o para el ejercicio de los mismos (capacidad de ejercicio).
Respecto a la capacidad de goce, generalmente se acepta que ella es una mera expectativa y queda sujeta a la
nueva legislacin. Se cita al efecto el inc. 2 del art. 7 de la ley.
El art. 8 en cambio, dispone que la capacidad de ejercicio, vigente en el momento de obtenerla, no se pierde,
aunque la nueva ley exija nuevas condiciones para ella.
El ejercicio y continuacin de la capacidad se rigen por la ley posterior. Se argumenta que al subordinar la
continuidad de la capacidad a la ley posterior se est contraviniendo el principio sustentado en la misma
disposicin.
Una norma anloga seala para los guardadores el art. 9, que constituidos bajo una ley continan ejerciendo
sus cargos bajo una ley posterior, pero que quedan sometidos a esta ltima en cuanto a sus funciones,
remuneracin, incapacidad o excusas.
3 Derechos reales:
Los contemplan los art. 12, 15, 16 y 17 de la ley.
El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella subsiste bajo la ley posterior.
Sus goces, cargas y extensin se rigen por la nueva ley. Se hace el mismo argumento sealando en cuanto a
que si la nueva ley rige la extensin del derecho, se atenta en realidad al derecho adquirido, que puede ser
totalmente suprimido por la nueva legislacin.
4 Posesin:
Se refiere a ella el art. 13 de la ley.
La ley posterior rige tanto la retencin como la prdida o recuperacin de la posesin. En realidad la posesin
queda entregada totalmente a la nueva ley. Es lgico, ya que la posesin no constituye un derecho.
5 Derechos condicionales:
Art. 14 de la ley.
El plazo para que se considere fallida una condicin bajo la cual se ha definido un derecho es el de la ley
antigua, a menos que excediere el establecido en la ley nueva a contar desde su vigencia.
6 Sucesiones:
Art. 19, 20 y 21 de la ley.
Las solemnidades o requisitos externos de los testamentos se rigen por la ley vigente a la poca de su
otorgamiento.
Las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, las reglas que fijan la incapacidad, o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, pocin conyugal y desheredaciones, se rigen por la nueva
ley.
Nada dice la ley respecto de los requisitos internos del testamento, como la capacidad y libre voluntad del
testador. Algunos autores estiman que ellos deben regirse por la ley vigente a la apertura de la sucesin; otros
a la ley vigente al otorgarse el testamento; otros en fin, que deben conformarse tanto a la ley vigente al
otorgarse el testamento como a la apertura de la sucesin. La opinin hoy da mas aceptada es que ellos se
rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los llamados a ellas se rige por la ley
bajo la cual se hubiere verificado la apertura.
La adjudicacin o particin de una herencia o legado se rige por la ley vigente al tiempo de su delacin.
8

Debe tenerse presente que de acuerdo a los art. 955 y 956 del CC, la sucesin de una persona se abre en el
momento de su muerte, y que en ese momento se defieren tambin las herencias o legados.
7 Contratos:
El art. 22 de la LER establece el principio fundamental de que en todo contrato se entendern incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos internos como externos de los actos y contratos,
y an ms los efectos de dichos actos en el futuro.
Este principio, de enorme importancia en la vida del derecho, y que es de aplicacin prcticamente universal,
plantea en realidad no un problema de retroactividad de la ley, sino un problema de supervivencia de la ley.
El art. 22 habla solo de contratos; en cambio el art. 23 habla de los actos y contratos. La omisin de la
palabra actos en el art. 22 se debe a un error en la tramitacin de la ley, pero, en todo caso, la disposicin
debe entenderse que se aplica a todos los actos jurdicos y no solo a los contratos.
El mismo art. 22 seala dos excepciones a la regla que considera incorporadas al acto las leyes vigentes al
tiempo de su celebracin. La primera consiste en las leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos
que resultaren de ellos; y la segunda a las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado.
De acuerdo con el art. 23, los actos y contratos podrn probarse con los medios de prueba que estableca la
ley vigente al celebrarlos, pero que la forma de rendir la prueba se regular por la ley vigente al tiempo de
rendirla.
8 Procedimiento judicial:
Las leyes procesales rigen in actum. No obstante esta disposicin general, los trminos que hubieren
empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin.
9 Prescripcin:
En el art. 25 de la ley da al prescribiente, ya sea en la prescripcin adquisitiva o extintiva la opcin de
escoger entre el plazo de la ley antigua o de la ley nueva, pero si escoge el de la ley nueva no se empieza a
contar el plazo sino desde que esta haya empezado a regir.
El art. 26 dispone que si una ley declara algo imprescriptible no puede adquirirse por prescripcin adquisitiva
bajo su vigencia, sin importar para ello cuanto tiempo de posesin llevara antes el prescribiente.
Efecto Ultraactivo:
En el art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en materia de contratos las leyes siguen vigentes despus de su
derogacin.

Efecto diferido:
Por mandato expreso de la ley nueva o derogatoria, la ley derogada sigue produciendo sus efectos, para
situaciones especiales o particulares.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL

Los principios establecen directrices generales que no apuntan a una situacin determinada como lo hacen las
normas. Los principios generales del derecho civil estn entre los principios generales y otros principios
especficos del derecho civil. Son directrices generales y abstractas que tienen un origen ideolgico en la
conformacin normativa del derecho civil, pero que pueden obtenerse por induccin del conjunto de sus
9

disposiciones y cuya aplicacin permite interpretar adecuadamente las normas. Con los principios no se
regula, sino que tienen un carcter orientador. Los principios son ideologas que conforman un sistema
normativo y que posteriormente las podemos inducir del propio conjunto de disposiciones.
Hay autores que sostienen que los principios no obligan, sino que es optativo o voluntario recurrir a ellos,
hay otros autores que sostienen que los principios son obligatorios. Dworkin plantea que los jueces a veces se
apartan de las normas y cuando lo hacen, lo hacen invocando principios, entonces si los jueces no hacen caso
a las normas invocando un principio que no es obligatorio, entonces tampoco lo son las normas y por lo tanto
las normas y los principios son obligatorios aunque no en el mismo sentido, no tienen la misma
obligatoriedad. Las normas jurdicas son univocas, los principios son de aplicacin difusa por lo tanto en su
aplicacin entra en juego el sistema de ponderacin de principios. Es cierto que los principios son
obligatorios pero no al modo en que lo son de una manera difusa a travs de un ejercicio de ponderacin y
valoracin.
1- principio de autonoma de la voluntad:
Autonoma es la capacidad de autor regularse del querer individual, la autonoma de la voluntad es una
doctrina de filosofa del derecho que le reconoce a los individuos el poder abstracto para auto regular sus
intereses y relaciones y que en concreto supone la posibilidad del individuo de actuar libremente en dos
grandes reas: la creacin de derechos y obligaciones y el ejercicio del poder y facultades. El principio de
autonoma de la voluntad se concreta en otros cuatro principios: consensualismo, libertad contractual, fuerza
obligatoria del contrato y efecto relativo del contrato.
Consensualismo:
Doctrina jurdica que propugna la idea de que los contratos deben nacer por la sola concurrencia de la
voluntad de las partes (postula la validez del pacto sin formalidades)
Libertad contractual: en materia de creacin de derecho y obligaciones las partes deben ser libres para
celebrar el tipo de obligaciones contractuales que estimen convenientes a sus propios intereses. Esto tiene un
aspecto interno y uno externo: el externo se refiere al tipo de negocio y a la contraparte. El aspecto interno se
refiere a la libre determinacin del contenido negocial, las clausulas del contrato son de libre disposicin de
las partes. El fundamento filosfico de la libertad contractual es la igualdad esencial de la persona. Desde el
punto de vista econmico est la idea de que el bien comn se consigna a travs de la satisfaccin egosta de
los bienes individuales, como la igualdad no es tal entonces debe haber un cierto limite a la libertad
contractual en beneficio de las partes ms dbiles
Fuerza obligatoria del contrato: las obligaciones provenientes del contrato son efectivamente obligatorias
como si fueran ley (art. 1545) porque no servira de nada la facultad de las personas de crear derechos y que
luego este no sea obligatorio.
Efecto relativo del contrato: si reconocemos que es el querer individual el que obliga a los que contratan,
entonces los nicos que se ven obligados son los que han celebrado el contrato. Res nter alios acta (los
contratos son cosa entre parte) excepcin: art. 1449 estipulacin por otro.
2- principio de responsabilidad:
Quien causa un dao mediante su actuar culposo debe reparar ntegramente el prejuicio que produjo. El
principio de responsabilidad concreta la mxima neminem laedere (no daar a nadie) en el plano
contractual y extracontractual. En el contractual cuando alguien causa un dao a otro con un vnculo
contractual, en el extra contractual cuando se genera un dao cuando no hay vinculo o este no tiene que ver
con el dao. Entre el contractual y el extra contractual hay un factor de imputacin que es la culpa o el dolo
(culpa es negligencia, dolo es intencin de producir dao). En la responsabilidad contractual hay una
presuncin de culpa por incumplimiento (no es necesario probar que el incumplimiento es negligente o
doloso), en la extra contractual hay que probar el dolo o negligencia y el dao. Derecho de prenda general
(art. 2465) para responsabilidad contractual y extra contractual

10

3- Principio de proteccin de la buena fe

Es un principio que abarca tres contenidos: presuncin, amparo y sancin
Presuncin: supone que los privados en ejercicio de la autonoma de la voluntad actan o creyendo que estn
obrando de manera licita y legitima (buena fe subjetiva) o bien conformando su actuar a parmetros
socialmente estimados como estndares de correccin, socialmente aceptados como correctos (buena fe
objetiva).
Amparo: presuncin general, cuando se concreta probando que un sujeto acta de buena fe recibe amparo
legislativo.
Sancin: en los casos en que se demuestra que un sujeto actu de mala fe, el derecho sanciona esta mala fe.
4- principio de evitacin y reparacin del enriquecimiento injustificado o sin causa:
Postula que el derecho tiene que evitar los incrementos patrimoniales que se produzcan sin razn
justificadora suficiente y si e producen el derecho debe tender a reparar el empobrecimiento correlativo que
otro patrimonio ha experimentado. Actio in rem verso: accin de reembolso.

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

A efecto de situar al Acto Jurdico en un contexto ms global, se realiza una clasificacin de los hechos, es
decir todo aquello que ocurre
Lcitos
/
Hechos jurdicos -- Ilcitos

Unilaterales
/
Contratos --

Bilaterales
/
Voluntarios

/
Bilaterales o convenciones -- Otras

convenciones
/
Humanos
/
\
Con relevancia jurdica
/
\
Hechos
Naturales
\
Sin relevancia jurdica

/
Acto jurdico
\
Involuntarios

Simples
/
Unilaterales
\
Complejos

Acto o negocio jurdico: instrumento a travs del cual los privados ejercen su autonoma, mecanismo tcnico
mediante el cual se regulan los propios intereses. La autonoma privada se ejerce a travs de actos o negocios
jurdicos La teora como tal es prcticamente nueva, es una construccin realizada desde principios del siglo
XIX. Por qu razn ideolgica se construye una teora en base al derecho civil? El propsito de la
codificacin es limitar el poder, este proceso de codificacin es omnicomprensivo? No, tiene vacios
tcnicos e ideolgicos, el legislador no puede regular la totalidad de situaciones jurdicas, el propsito de la
teora del negocio jurdico es entonces salvar los vacios legislativos que sean coherentes con el resto del
sistema. Que contiene esta estructura de la teora? Una parte general con conceptos y clasificaciones, una
parte sustancial con los requisitos del negocio, la teora de la invalidez y la parte final que contiene elementos
accesorios o modalidades.
Negocio jurdico:

11

Requisitos de existencia:
Voluntad
Objeto
Causa
Solemnidades
Requisitos de validez:
Voluntad sin vicios
Capacidad
Objeto licito
Causa licita.
Hecho: Es todo acaecimiento, todo lo que sucede y es, cualquiera sea su origen. La relevancia o irrelevancia
jurdica no es una cuestin interna del hecho. El concepto de clasificacin est determinado por la produccin
o no produccin de consecuencias jurdicas. Un mismo hecho en circunstancias externas distintas puede tener
o no relevancia jurdica.
Los hechos con relevancia jurdica se clasifican en aquellos que son producto de la naturaleza, y aquellos que
son producto de la actividad del hombre.
Nos centraremos en los hechos humanos que tienen relevancia jurdica. Estas consecuencias pueden
producirse con o sin participacin de la voluntad, entendida esta no como intencin, sino como una aptitud
abstracta para querer, desear, aptitud que se debe encontrar sustentada en la libertad y en la racionalidad. Sin
ellas no hay aptitud para querer.
Son actividades humanas involuntarias las de un demente, borracho, infante, etc.
Dentro de los actos humanos consientes y voluntarios, est los hechos jurdicos y los Actos Jurdicos. Si l o
los autores del hecho quisieron producir los determinados efectos que el derecho prev para el hecho,
estamos frente a un Acto Jurdico. Si por el contrario no quisieron producir esas consecuencias, estamos
frente a un hecho jurdico.
Hecho jurdico es aquel al que la ley atribuye un efecto distinto al querido por su autor, o un efecto que este
no deseaba.
Estos hechos jurdicos en que se produce esta discrepancia pueden ser lcitos, que se denominan en general
cuasicontratos, art. 2290; o pueden ser ilcitos, que se denominan cuasidelitos.
DEFINICIONES DE ACTO JURDICO
Carlos Ducci
Acto Jurdico es un hecho humano consiente y voluntario destinado a producir efectos jurdicos determinados
y queridos por su autor.
Jurisprudencia
Acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a producir las consecuencias jurdicas queridas por su
autor y que las produce en cuanto la ley sanciona esa manifestacin de voluntad.
En la definicin de Ducci no hay legalismo.
Federico de Castro
Negocio jurdico es la declaracin o acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir un
resultado que el derecho estima digno de su especial tutela, sea en base solo a dicha declaracin o acuerdo,
sea completado con otros hechos o actos.
Se enmarcan dentro de la Teora Clsica de las consecuencias jurdicas, de origen francs, y postula que las
partes lo que quieren con el Acto Jurdico, es conseguir los efectos jurdicos que el acto jurdico genera.
12

La doctrina italiana es crtica al respecto en base a un anlisis sociolgico.

El cuestionamiento que hace se basa en la siguiente constatacin: Si cada vez que se celebra un acto jurdico
se tuviera que tener en mente la produccin de todos los efectos de derecho que ese acto jurdico genera,
resulta que solo podran celebrar actos jurdicos los buenos abogados.
En consecuencia la doctrina italiana esboza una definicin de acto jurdico basada en la Teora del fin general
prctico, la cual se pregunta que es lo que las partes realmente quieren al celebrar un acto jurdico.
Las partes lo que pretenden es satisfacer una necesidad o alcanzar un fin prctico de carcter general.
Nicols Covellio
Entiende que acto jurdico es la manifestacin de voluntad de una o mas personas cuyas consecuencias
jurdicas van encaminadas a realizar el fin prctico de aquellas.
Si un acto jurdico constituye la manifestacin de voluntad de una sola parte, se habla de acto jurdico
unilateral.
Si constituye la manifestacin de voluntad o el acuerdo de ms de una parte se habla de acto jurdico bilateral
o convencin.
El art. 1438 identifica la nocin de contrato y convencin. La mayor parte de la doctrina coincide en que
constituye una inconveniencia, ya que el contrato es una especie del gnero convencin.
Adems este art. deja claro que cada parte puede ser una o varias personas.
Hay que entender que PARTE en el contexto del acto jurdico, es el inters o haz de intereses, cuya voluntad
tiene la misma direccin. En los actos jurdicos unilaterales se habla de autor o declarante y no de parte.
Los actos jurdicos unilaterales se clasifican en simples o complejos, segn si su autor es una o muchas
personas. El acto jurdico simple por definicin es el testamento porque no se puede testar en conjunto, no
existen testamentos mancomunados. (Art. 1003).
Acto unilateral complejo es la manifestacin de voluntad de varias personas que expresan una sola voluntad
en el mismo sentido, p.ej. las corporaciones, art. 550.
Los actos jurdicos bilaterales o convenciones son los acuerdos de voluntad encaminados a crear, modificar o
extinguir obligaciones.
Los CONTRATOS son convenciones que generan obligaciones, o sea, aquellas encaminadas a crear
obligaciones.
Los contratos se dividen en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales cuando resulta obligada solo una de las
partes (comodato o prstamo de uso). Son bilaterales cuando ambas partes se obligan recprocamente.
Anlisis de la definicin de Acto Jurdico
1 Es una manifestacin de voluntad:
Se colige que no basta la pura voluntad interna o sicolgica. Para servir de base a un acto jurdico la voluntad
debe expresarse. Debe haber voluntad de contenido y voluntad de manifestacin.
Se requiere la concurrencia de un elemento interno que es la voluntad de contenido, y la expresin de esa
voluntad que sale del fuero interno para que haya manifestacin de voluntad.
2 La manifestacin de voluntad debe perseguir un fin o propsito especfico y determinado.
Para la teora francesa sern los efectos del acto jurdico; para la teora italiana en cambio, el fin general
prctico que las partes persigan al celebrar el acto jurdico.
3 Los efectos del acto se producen porque el derecho sanciona la manifestacin de voluntad:
Es decir el derecho autoriza la manifestacin de voluntad. Existe una corriente individualista que dice que los
efectos del acto jurdico se producen directamente por obra de la voluntad humana. (Ducci)

13

Existe otra corriente ms estatista y legalista que postula que el acto jurdico produce sus efectos solo porque
el ordenamiento jurdico autoriza su celebracin y les atribuye efectos.
ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO
Composicin o elementos del acto jurdico:
Los actos jurdicos estn compuestos por ciertos elementos esenciales, otros de la naturaleza o naturales, y
por otros meramente accidentales.
ELEMENTOS ESENCIALES son los necesarios y suficientes para la existencia de un acto jurdico.
Necesario quiere decir que sin cualquiera de ellos no existe acto jurdico. Suficientes quiere decir que si solo
estn ellos el acto jurdico existe.
Los elementos esenciales se dividen en generales y especiales. Los generales son los requeridos para todo
acto jurdico, p.ej. la voluntad. Los especiales son aquellos requeridos para ciertos y determinados actos
jurdicos, p.ej. en la compra venta el precio.
Los elementos esenciales generales son segn la doctrina clsica o tradicional la VOLUNTAD, OBJETO y
CAUSA.
Segn cierta parte de la doctrina, y en base a ciertas definiciones del objeto, se puede prescindir del objeto,
quedando solo la voluntad y la causa.
Para otros la causa es prescindible, por lo tanto solo queda la voluntad como nico elemento esencial general
de los actos jurdicos.
El art. 1444 del CC, resea los elementos que es necesario que estn presentes para que se genere la
obligacin, sin embargo no nos indica cuales son esenciales y cuales no.
De acuerdo al anlisis segn el 1444:
La capacidad no es esencial.
La voluntad si es esencial - la voluntad sin vicios no es esencial.
El objeto si es esencial - el objeto lcito no es esencial.
La causa si es esencial - la causa lcita no es esencial.
El CC sigue la doctrina clsica.
As, los REQUISITOS de EXISTENCIA del acto jurdico son la voluntad, la causa, el objeto y las
solemnidades.
Los REQUISITOS de VALIDEZ son la voluntad exenta de vicios, la causa lcita, el objeto lcito y la
capacidad.
ELEMENTOS NATURALES son aquellos elementos que no siendo esenciales, se entienden pertenecerle al
acto jurdico sin necesidad de una clusula especial.
Son elementos de la naturaleza aquellos efectos o consecuencias del acto que ocurren en virtud de la sola
disposicin de la ley, frente al silencio de las partes. Por lo tanto la voluntad de las partes no es necesaria para
que se produzcan estos efectos, an cuando esa misma voluntad es suficiente para modificarlos o
extinguirlos. P.ej. los vicios redhibitorios. En todos los contratos de orden patrimonial las partes pueden
modificar los elementos de la naturaleza.
Autores espaoles e italianos han criticado esta concepcin de elementos naturales en base a un principio de
lgica: cmo puede entenderse que las consecuencias de un acto jurdico sean parte del mismo? Se debiera
hablar de efectos naturales.
El art. 1444 utiliza la expresin cosas de la naturaleza, por lo tanto es mejor, pero tambin dice que se
distingue en el contrato, por lo tanto la crtica es vlida. Sin embargo esta estructura en trminos de eficiencia
es operativa.
ELEMENTOS ACCIDENTALES son aquellos que las partes pueden incorporar o introducir al acto jurdico,
en virtud del principio de la autonoma privada, que no alteran su naturaleza.
14

Estos elementos accidentales pueden referirse a la existencia misma del acto, que son los ms escasos, o
tambin a la forma en que el acto producir sus efectos, que son los ms frecuentes.
Una clusula en que el comprador renuncia a la accin redhibitoria es un elemento accidental que modifica
un elemento natural, pero que no altera su naturaleza. Tambin las modalidades que se le incluye a los
contratos, las clusulas penales, etc. Todos estos modifican la eficacia del acto jurdico.
P.ej. el art. 1802, la compraventa es en general un contrato consensual, sin embargo, el art. 1801 establece la
solemnidad de ciertos contratos de compraventa, p. ej los inmuebles.

REQUISITOS DEL ACTO JURDICO

Dentro de estos se distinguen los requisitos de existencia y los requisitos de validez.
Los requisitos de existencia son aquellas condiciones requeridas para que el acto nazca, aparezca en el
mundo jurdico.
Los requisitos de validez son aquellas condiciones que el derecho exige para que el acto nazca a la vida del
derecho sin defectos, sin taras o vicios que impiden la produccin normal de sus efectos.
Todos los elementos esenciales son a su vez requisitos de existencia: voluntad, causa y objeto. A ellos se les
agrega nica y exclusivamente las solemnidades.
Si faltan los requisitos de validez el acto nace, pero nace viciado y en consecuencia nace expuesto a ser
invalidado.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
1 Actos jurdicos unilaterales y bilaterales
Los actos jurdicos UNILATERALES son obra de la expresin de voluntad de una sola parte, autor o
declarante.
P.ej. el testamento, la oferta, la aceptacin, la renuncia, la ratificacin, reconocimiento voluntario de un hijo
natural, repudio a una herencia, etc.
Los actos jurdicos BILATERALES o CONVENCIN, son aquellos que requieren de la voluntad de dos o
ms partes para su perfeccin.
P.ej. todos los contratos, algunos de los modos de extinguir obligaciones como el pago, la tradicin.
2 Actos jurdicos entre vivos y mortis causa
Atiende a si la produccin de efectos del acto requiere o no de la muerte de una de las partes.
Acto jurdico ENTRE VIVOS es aquel que no requiere para la produccin de sus efectos de la muerte de una
de las partes.
Acto jurdico MORTIS CAUSA es aquel que si requiere para producir sus efectos la muerte de una de las
partes.
3 Actos jurdicos patrimoniales y de familia
Atiende al contenido del acto jurdico; si es de carcter patrimonial y tiene por finalidad la adquisicin,
modificacin o extincin de un derecho pecuniario o apreciable en dinero se trata de un acto jurdico
PATRIMONIAL. P.ej. el contrato de compraventa 1793, contrato de arrendamiento 1915, contrato de
sociedad 2053, etc.
En cambio, aquellos otros actos que atienden al estado civil de las personas o a las relaciones del individuo
dentro de la familia son actos jurdicos de FAMILIA.

15

Una consecuencia clave de esta distincin, es que en los actos de familia la reglamentacin de los efectos son
de orden pblico, y no pueden ser modificados o extinguidos por la voluntad de las partes. (No se puede p.ej.
pactar en el matrimonio que la infidelidad no importar entre ambos). Son ejemplos de actos de familia el
matrimonio 102, reconocimiento del hijo natural 271 n 1, legitimacin 202, adopcin ley 18703 art. 1 y ley
7613 art. 1.
4 Actos jurdicos solemnes y no solemnes
Atiende a si la ley exige o no formalidades para reconocerle existencia o valor al acto jurdico.
Acto jurdico SOLEMNE es aquel sujeto a la observancia de ciertas formalidades de modo que sin ellas no
produce ningn efecto civil, art.1443. Por ejemplo el matrimonio 102, la compraventa de inmuebles 1801.
Acto jurdico NO SOLEMNE es aquel que en virtud de la autonoma de la voluntad y del principio de
consensualismo, no requiere para entenderse existente y/o vlido, el cumplimiento de determinadas
formalidades.
5 Actos jurdicos gratuitos y onerosos
Proviene de las clasificaciones de los contratos.
Acto jurdico GRATUITO es aquel que tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes, sufriendo la otra
el gravamen. P.ej. la donacin 1386, comodato o prstamo de uso 2174, mutuo o prstamo de consumo 2196,
mandato sin remuneracin 2116 etc.
Es ONEROSO cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes que se gravan recprocamente. P.ej.
la compraventa 1793, la transaccin 2446, etc.
Importancia de esta clasificacin:
- Para determinar la base de culpa. Para determinar, generar responsabilidad contractual en un
contrato gratuito se requiere culpa grave. Para generarla en un contrato oneroso, basta la culpa
leve - 1547 inc 1 y 44 -.
- Tambin es importante en la accin Pauliana o Revocatoria, frente a los actos ejecutados por el
deudor, para que proceda esta accin, la situacin es distinta si se trata de un acto gratuito u
oneroso.
6 Actos jurdicos sujetos a modalidades y puros y simples
Atiende a la forma en que los actos jurdicos son eficaces, a la forma como producen sus efectos.
Actos jurdicos SUJETOS A MODALIDADES son aquellos cuya eficacia se encuentra subordinadas a
clusulas incorporadas convencionalmente, legalmente, o unilateralmente, con el fin de alterar los efectos
normales del acto jurdico.
Las principales modalidades son la condicin 1473, el plazo y el modo; pero tambin existen otras como la
representacin y la solidaridad.
Los actos jurdicos PUROS Y SIMPLES son aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin
limitaciones. No hay modalidad alguna que altere su eficacia.
7 Actos jurdicos de ejecucin instantnea, de tracto sucesivo y de ejecucin diferida
Atiende a como producen sus efectos y a como los efectos se desarrollan en el tiempo. Esta no es una
clasificacin legal, y se aplica principalmente a los contratos. Tiene importancia respecto a la teora de la
imprediccin.
Son actos jurdicos de EJECUCIN INSTANTNEA son aquellos cuyas obligaciones se cumplen
inmediatamente despus de celebrado el acto, p.ej. la compraventa.

16

Son actos jurdicos DE TRACTO SUCESIVO aquellos que establecen el nacimiento de obligaciones en
etapas sucesivas, y cuyos actos de cumplimiento se van en consecuencia escalonando en el tiempo por un
perodo prolongado. P.ej. el arrendamiento.
Son actos jurdicos de EJECUCIN DIFERIDA aquellos en que media un plazo para el cumplimiento de una
o ms de las obligaciones que de l derivan, p.ej. la compraventa a plazo.
8 Actos jurdicos principales, accesorios y dependientes
Atiende a si los actos jurdicos subsisten por si mismos o no.
Actos jurdicos PRINCIPALES 1492, son aquellos que subsisten por s mismos sin necesidad de otra
convencin, p.ej. el matrimonio, la compraventa, etc.
Actos jurdicos ACCESORIOS son aquellos cuyo propsito es asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de modo que no puede subsistir sin ella. Son en general los contratos de garanta, como p.ej. la
prenda 2384, la hipoteca 2407, la clusula penal 1535, la fianza 2335, etc.
En general este tipo de obligaciones puede existir antes de la obligacin principal, lo que no pueden hacer es
subsistir una vez extinguida la obligacin principal. Esto da lugar a lo que se denomina Garantas Generales,
hipotecarias o prendarias generalmente. (Art. 2413 respecto de la hipoteca)
Acto jurdico DEPENDIENTE es aquel que no puede subsistir por s mismo, pero no tiene como propsito
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Art. 1715, capitulaciones matrimoniales.
9 Actos jurdicos tpicos y atpicos o nominados e innominados
Estando el acto jurdico reglamentado es TPICO, de lo contrario es ATPICO.
Esto es una consecuencia evidente de que nuestro sistema civil se rija por el principio de la autonoma de la
voluntad, y del principio derivado de la libertad contractual, por el cual las partes pueden celebrar tantos
actos jurdicos en el campo patrimonial, de tantas clases y con el contenido que estimen conveniente.
Ambas clases de actos jurdicos son igualmente legtimos. Respecto de unos existen efectos naturales y
respecto de los otros no.
Los actos innominados habitualmente se refieren a formas nuevas de contratacin.
La ley en general es lo que determina si un acto es tpico o no.
Tambin se da el desuso en los nominados y luego las partes pueden usarlos pasando a ser innominados.
10 Actos jurdicos causados o causales y abstractos
Atiende a la relevancia de la causa.
Si el acto requiere de la existencia y la constatacin de existencia de la causa para entenderse a la vida del
derecho, y requiere que esa causa sea lcita y la constatacin de esa licitud para que sea vlido, entonces es
un acto jurdico CAUSAL o CAUSADO. Estos son la regla general.
Aquellos actos en que la nocin de causa es jurdicamente irrelevante, se denominan actos jurdicos
ABSTRACTOS, en estos la existencia del acto y la licitud de l son independientes de la causa. En
consecuencia la inexistencia o ilicitud de la causa no conlleva la inexistencia o la validez del acto. P.ej. las
letras de cambio, todos los ttulos al portador.
Todos los actos jurdicos tienen causa, pero en algunos ella tiene relevancia jurdica y en otros no.
Hay una abstraccin absoluta y una relativa.
La abstraccin es relativa cuando la nocin de causa es relevante en el acto originario, e irrelevante en los
actos sucesivos.
La abstraccin es absoluta cuando la nocin de causa es irrelevante desde el acto originario.
La abstraccin se basa en la intencin de dar fluidez a los actos jurdicos. La mayor parte se ha entendido que
es abstraccin relativa, sin embargo es discutible.

17

ANLISIS DE LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURDICOS

LA VOLUNTAD
La voluntad es una potencia del alma que mueve a hacer o no hacer alguna cosa. Es la aptitud para querer
algo.
El acto volitivo es aquel acto con que la potencia volitiva admite o rechaza una cosa querindola o
aborrecindola.
La primera fase es la voluntad como potencia del alma que no necesita ejercitarse, sino solo estar capacitada.
La segunda fase es el acto volitivo que es el efecto producido por esa potencia, acto en que se quiere o
rechaza algo. La tercera fase es la manifestacin del acto volitivo, exteriorizacin hacia el medio social.
Necesariamente la voluntad se funda en dos pilares cuya falta inutiliza jurdicamente a la voluntad:
1 La libertad
2 La racionalidad.
Si la voluntad no est sustentada en una racionalidad perfecta y en una libertad perfecta, la voluntad se
inutiliza, no sirve.
Jurdicamente la fase relevante es la ltima, la voluntad como potencia volitiva es una cuestin cuyo anlisis
queda para el legislador, para establecer incapacidades.
Para efectos del acto jurdico importa la voluntad manifestada, las otras dos se entienden incorporadas a la
exteriorizacin del acto volitivo.
Para constituir una voluntad apta para generar el acto jurdico, la voluntad adems de manifestarse debe ser
seria; debe estar encaminada efectivamente a obtener ciertas consecuencias jurdicas tuteladas por el derecho
o ciertos fines prcticos.
Requisitos esenciales de la voluntad:
1 Que se manifieste
La manifestacin es el elemento verdaderamente constitutivo del acto jurdico que se integra con la voluntad
y forma una unidad a la que se llama manifestacin de la voluntad. Consiste en el proceso de llevar al acto
volitivo desde la conciencia individual al mundo externo.
Formas de traslado:
a.- En forma expresa
b.- En forma tcita
c.- A travs del silencio.
a) La forma expresa, explcita o directa se refiere en derecho a una accin directa encaminada al fin
perseguido.
Habitualmente a travs de la palabra, verbal o escrita. Pero tambin es posible concebir acciones tendentes a
dar a conocer la voluntad, que no consisten en palabras, p.ej. los gestos.
La forma expresa es el medio que menos problemas crea, y constituye la normalidad en los actos jurdicos.
b) La forma de expresin tcita de la voluntad se da cuando el acto volitivo se deduce de hechos que
necesariamente conducen a esa induccin. La induccin debe ser inequvoca. Si hay dudas debe presumirse
que no existe voluntad tcita, debe decidirse en contra de la formacin del contrato.
Esto porque expresar la voluntad tiene consecuencias graves, la persona queda generalmente obligada. Ej.:
1241 y 1244, 2124, 1654.
En cuanto a los efectos, la voluntad tcita es igual a la expresa. La excepcin est constituida por aquellos
casos en que la ley exige voluntad expresa:

18

La ley exige voluntad expresa en todos los actos solemnes. La solemnidad est constituida por un modo de
expresin de la voluntad que es exigido por la ley. Art. 1801 la compraventa de inmuebles es acto solemne
porque exige escritura pblica. Art. 1554 el contrato de promesa debe constar por escrito. Por definicin en
los contratos solemnes la voluntad debe ser expresa.
Tambin debe ser expresa en aquellos casos en que la ley as lo exige. P. ej. 1511 Inc. 3, 1946, 1060.
En otros casos el acuerdo de las partes puede hacer insuficiente la voluntad tcita. Se da en procesos de
negociacin complejos en que la formacin del consentimiento se produce en un perodo ms o menos largo
de tiempo para evitar sobreentendidos.
En cuanto a la divergencia que pueda ocurrir entre la voluntad expresa y la voluntad tcita existe un
problema. Se plantea este respecto de los actos jurdicos unilaterales, ya que en los bilaterales rige la ley del
contrato, art.1545, de manera que lo que un contratante dijo expresa o tcitamente, no puede ser cambiado
por la otra parte sin su consentimiento.
Ahora, en el caso hipottico de que una persona dice una cosa y luego hace otra, cabe la pregunta del cual de
las voluntades prima.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que debe primar la voluntad tcita por sobre la expresa
porque la tcita consiste en hechos y no en palabras como la expresa. (Facta non verba).
c) El silencio como expresin de voluntad: Existe una gradacin sutil. Sin palabras puede estarse en tres
situaciones:
- Manifestacin expresa sin palabras.
- Manifestacin tcita sin palabras.
- Silencio absoluto, que solo en circunstancias especiales debe entenderse como manifestacin de
voluntad.
La regla general en derecho es contraria a la social que dice " quien calla otorga. En derecho quien calla en
realidad nada dice.
Solo hay tres series de excepciones en que se le otorga al silencio el valor de manifestacin de voluntad:
- Legales: la ley supone en el silencio una voluntad en determinado sentido. P.ej. en la aceptacin de
herencia o legado, art. 1233 y 1225. Aqu se le otorga el valor de expresin de voluntad en sentido negativo.
- Por va convencional: en que por la voluntad de las partes se le da al silencio el valor de
manifestacin de voluntad. Esta serie de casos es mas frecuente, por lo general en contratos de tracto
sucesivo, por ej arriendo, sociedades, y mandatos generales. Estos generalmente tienen un determinado
plazo, se les agrega una clusula en el contrato general que dice que se entender prorrogado naturalmente si
ninguno se manifestase en contrario. Suponen en el silencio de las partes la voluntad en el sentido de seguir
con el contrato.
- Silencio circunstanciado: aqu no es la ley ni las partes quien da valor al silencio, sino que es el juez
quien lo hace, pero solo cuando concurran circunstancias concomitantes externas que hagan posible atribuirle
al silencio de manera incontestable el valor de manifestacin de voluntad, tienen que ser circunstancias
externas y no internas porque sino sera manifestacin tcita. Si existen dudas, el juez no puede hacerlo.

2 Seriedad de la voluntad
Que sea seria la voluntad significa que contenga el propsito real, efectivo y verdadero de producir un efecto
prctico o jurdico sancionado por el derecho.
Falta seriedad cuando hay animus docendi, nimo de jactancia, etc. En estos casos hay pura voluntad de
declaracin, pero no de contenido. Se quiere decir lo que se dice, pero no se quiere hacer lo que se dice.
Si falta seriedad la voluntad no produce consecuencia jurdica alguna. Ah est el fundamento de la nulidad
de algunas obligaciones que se contraen bajo condicin meramente potestativa dependiendo de la voluntad
del deudor.
19

P.ej. " le regalo este lpiz si quiero " adolece de nulidad, art. 1478 inc. 1.
En cuanto al tema de la mentira, el sentido comn dice que si obliga.
En el caso de la reserva mental unilateral, no hay carga valrica, pero en el fuero interno no se quiere lo que
se expresa externamente. Existe una discrepancia entre voluntad interna y voluntad externa. Se produce en la
simulacin, ocultacin dolosa, error, etc.
Se han planteado dos posturas antagnicas que tienen su raz en la valoracin del papel de la voluntad en la
formacin del acto jurdico:
a.- Teora clsica, de Savigny:
Atribuye un rol fundacional a la voluntad, para lo cual la manifestacin es solo un canal para la voluntad
interna.
Por lo tanto, constatando una diferencia entre la voluntad real y la expresada o declarada, la primera debe
primar. Esta es la tesis voluntarista, esencialista o francesa.
b.- Teora alemana o de la declaracin:
La voluntad interna pura y sola, es jurdicamente irrelevante. Es el ordenamiento jurdico quien le da valor a
la declaracin de voluntad que es el nico hecho social y jurdicamente relevante.
En consecuencia para determinar la eficacia del acto jurdico, basta que exista voluntad de declaracin, que la
manifestacin sea querida sin importar si ella refleja o no lo que se quera en el fuero interno.
El fundamento de esta tesis radica en la seguridad del trfico jurdico.
Ninguna puede seguirse en trminos absolutos. Si se siguiera la primera se llegara al caos en cuanto a la
seguridad jurdica. Si se sigue la otra, se llega a situaciones de injusticia jurdica.
Los ordenamientos jurdicos adoptan en trminos generales una, pero con rasgos de ambas. En Chile se sigue
mas la teora clsica agregando matices de la otra para dar cierta seguridad jurdica.
SIMULACION
La simulacin es un fenmeno frecuente en la prctica, las partes esconden una realidad con apariencia de
otra cosa.
Conceptos de simulacin:
Federico de castro y bravo: Existe simulacin cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurdico
normal otro propsito negocial, ya sea este contrario a la existencia misma (simulacin absoluta) o el de otro
tipo de negocio (simulacin relativa)
Francisco ferrara: negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, porque no existe en
absoluto o porque es distinto a como aparece. Entre la forma extrnseca y la esencia ntima hay un contraste
llamativo, el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mentiroso y ficticio, o constituye una
mscara para ocultar un negocio distinto.
Avelino Len: la simulacin consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se desea, contando con
la aquiescencia de la parte en que esa declaracin est dirigida.
Jorge Lpez Santa Mara: hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados
o completamente suprimidos por otro acto distinto o permanece en secreto.
Qu requisitos tiene que haber para que haya simulacin? Esencialmente 3:
Tiene que haber una disconformidad entre voluntad real y voluntad declarada, pero esta
disconformidad tiene que estar deliberadamente producida.
Tiene que haber ocurrido un acuerdo entre las partes para producir esta disconformidad, se llama
acuerdo simulatorio o consillium simulationes. Es un acuerdo de doble cara, tiene que extenderse

20

sobre la finalidad inmediata de simular, necesariamente se extiende a la finalidad mediata que

persigue (las partes tienen que estar de acuerdo)
Tiene que haber causa simulandi, lo que es el propsito de engaar a terceros. Este engao es
valoricamente neutro, lo relevante es que haya propsito de engaar.

Clases de simulacin:
-simulacin lcita o simulacin ilcita: la licitud o la ilicitud debe conocerse revisndose la causa simulandi,
porque el propsito de engaar a terceros tiene una finalidad concreta. Cuando se busca perjudicar a terceros
se realiza una simulacin ilcita, mientras que cuando no es en perjuicio de terceros la simulacin es licita, es
posible de concebir en la norma, pero en la prctica esto es muy poco frecuente. Hay una simulacin
intermedia que queda entregada a la prudencia del juez. Son las simulaciones con fines de ostentacin o con
fines de propaganda.
-Simulacin absoluta, simulacin relativa y simulacin por interposicin de personas: la simulacin absoluta
o simulacin nuda es el proceso de creacin de una apariencia negocial cuando no se quiso dar vida a
negocio alguno sino tan solo una apariencia absoluta. La simulacin relativa o non nuda es cuando se quiere
realizar un negocio, pero distinto del manifestado. Sea total, sea parcialmente, alterando la naturaleza jurdica
del negocio o una o ms clausulas La simulacin por interposicin de personas es una especie de simulacin
relativa que se produce para ocultar a las personas, o alguna de ellas que verdaderamente contrata, cmo?
Mediante la intervencin consiente y deliberada de un tercero. Para que exista una simulacin tiene que haber
acuerdo simulatorio entre las partes.
Efectos de la simulacin
Los efectos de la simulacin pueden ser respecto de las partes o respecto de terceros. La regla en Chile es que
se prefiere el acto secreto. Se interpreta a contrario sensu el art 1707 en c 1ero. Que valga entre las partes el
acto disimulado es distinto que el acto sea vlido en s. Puede adolecer de un vicio de nulidad o de un
problema de existencia o validez. Entre las partes rige el acto oculto, pero a este se le aplican las reglas de
existencia y validez.
El acto relevante es el oculto o disimulado.
Art. 1707 interpretado a contrario censu el acto que vale entre las partes es el acto oculto o disimulado (no
es que sea vlido, sino que es el que rige).
Que no produzca efectos para terceros quiere decir que si produce efectos a los contratantes (contrario sensu).
El acto oculto es inoponible a terceros.
Existe una escritura pblica en que a y b dicen x, y una escritura privada en la que dicen cualquier cosa
distinta de x. Ente las partes vale la escritura privada, pero frente a terceros es inoponible, es como si para
terceros este acto privado no existiera.
Existen dos grandes problemas con la simulacin: el primero se da cuando los terceros son perjudicados con
la simulacin y el segundo cuando las partes son perjudicadas porque la otra intenta hacer prevalecer el acto
simulado.
Accin de simulacin Es aquella que ejercen los terceros a quienes la simulacin perjudica con el objeto de
que el juez declare cual ha sido la voluntad real. Accin que tambin pueden ejercer las partes frente al
desconocimiento de lo contrario de esta misma voluntad real. La simulacin entre partes tambin suele
oponerse como excepcin frente al pretencioso judicial de hacer valer el acto aparente.
La accin de simulacin es meramente declarativa porque el propsito de esta es una declaracin judicial que
establece cual ha sido la voluntad real de los contratantes. Debe interponerse en conjunto con la accin de
condena que corresponda (art. 17 CPC).

21

Problema de la prueba de simulacin: hay que distinguir el rgimen probatorio de la simulacin entre partes
con el respecto a terceros. En cuanto al rgimen de la simulacin entre partes lo normal es que se d cuenta
de la verdadera voluntad de las partes a travs de la escritura privada (o carta de resguardo), la escritura
privada puede oponerse a la escritura pblica, por cuanto estas no garantizan que lo que se dijo es verdadero.
A veces basta con la carta de resguardo, pero en otras oportunidades no, por lo que los jueces prefieren la
escritura pblica. Se recurre al resto de medios de prueba, en especial a la presuncin, con la limitacin del
1708-1709 CC en relacin con el 1711. Si no hay carta de resguardo no hay mucho que hacer ya que sera
complejo probarlo.
En cuanto a la prueba de simulacin respecto a terceros no rige la limitacin testimonial que afecta a las
partes cuando se celebra el contrato por escrito. No les afecta porque no se les puede aplicar una sancin
creada para quienes celebran el acto. Pueden probar sin limitacin de medios de prueba el acto (necesitan
probar el acto oculto). La prueba fundamental es la prueba por presunciones (una presuncin es un
razonamiento lgico en virtud del cual concluimos un hecho desconocido a partir de un hecho conocido) Art.
47 y 1712 CC.
La presuncin puede ser legal o judicial. Dentro de las legales se encuentra la simplemente legal y la de
derecho. La judicial se encuentra en el 1712 CC. Para probar la simulacin se ocupa la presuncin judicial.
La simulacin no es susceptible de prueba directa, pueden existir indicios o antecedentes probatorios que
hagan declarable una simulacin, por ejemplo la venta por quien no necesita vender o un comprador que
carece de medios para el negocio son indicios de simulacin.
Sanciones de la simulacin: las sanciones civiles son la ineficacia y la invalidez. Las sanciones civiles estn
contenidas en el 466 CP, 471 n2 CP, 220 y 221 ley de quiebras cdigo de comercio.
El Consentimiento
En los actos jurdicos bilaterales, el requisito de voluntad es llamado consentimiento, que no es otra cosa que
la confluencia de voluntades de las partes.
En el consentimiento hay un asentimiento que cada parte presenta a la voluntad que presenta la contraparte.
Si la concurrencia no es perfecta, el consentimiento no se forma, o se vicia.
El consentimiento est conformado siempre y necesariamente por la concurrencia sucesiva de dos actos
jurdicos unilaterales:
- la oferta
- la aceptacin de la oferta
En el CC no se tratan la oferta y la aceptacin. El vaco se llen por la dictacin del Cdigo de Comercio, 12
aos ms tarde. En sus artculos 93 y siguientes regula el tema de la formacin del consentimiento.
En general la jurisprudencia acepta esta aplicacin bsicamente porque entiende que en el mensaje del
Cdigo de Comercio hay una declaracin explcita del legislador para hacer aplicable a las materias civiles el
cdigo, especficamente en lo relativo a la forma en que el consentimiento se forma.

Referencias generales tericas:

Doctrina clsica o francesa:
Pone el acento en ambos actos jurdicos unilaterales. Todo acto anterior a la oferta y la aceptacin constituye
un simple hecho social que no est bajo el control jurdico y no genera responsabilidad de ninguna clase.
En los actos jurdicos consensuales sencillamente concurren oferta y aceptacin y queda perfeccionado el
acto jurdico.
22

En los actos jurdicos reales o solemnes existe la posibilidad que se concuerde previamente en una promesa
de celebrar contrato.
Todo hecho anterior, salvo la promesa en su caso, excede del control legal.
Doctrina italiana y alemana:
Estas doctrinas son ms modernas y distinguen fases en la formacin del consentimiento:
a- Tratativas preliminares, que son simples conversaciones, tanteos, sondeos, reconocimientos previos. En
general estas no producen responsabilidad, a menos que concurran cuatro situaciones:
- Que haya acuerdo para negociar, inters recproco en negociar se traduce en este acuerdo
- retiro unilateral de las partes
- El retiro debe producir a la contraparte un dao patrimonial (por dolo o culpa del que se retira), el
dao debe ser efectivo, es decir debe ser dao emergente.
- El retiro debe provenir de una actitud que no se compadece con la buena fe.
Esta fase concluye o con la formulacin de la oferta y la consecuencia posible de celebrar el contrato,
o bien por el retiro unilateral o desistimiento pactado.
Existe aqu un hito relevante que es la puntualizacin. Esa es un resumen de cuestiones acordadas
sobre las bases fundamentales en cuya consideracin se realizar una oferta. As mismo puede contener los
puntos de desacuerdo que las partes estimen importante consignar.
b.- Oferta
c.- Aceptacin.
La importancia de esta doctrina es que hace ciertas puntualizaciones que pueden llegar a constituir
consentimiento definitivo, esto tendra que apreciarlo el juez.
Tiene adems una notable incidencia probatoria que es fundamental para determinar responsabilidades
precontractuales.
Hace relevante la fase de las tratativas preliminares.
Importancia del tema
Tiempo
1 Capacidad de las partes: la capacidad de las partes debe existir al momento de perfeccionarse el
consentimiento, de manera que es necesario saber en que momento este se perfecciona, para determinar si en
ese momento las partes eran capaces o no.
2 Art 22 de la LER: El contrato se forma cuando se perfecciona el consentimiento. La legislacin vigente a
ese momento se entiende incorporada a ese contrato.
3 Determinar tambin el momento desde el cual comienzan a correr los plazos, p.ej. el plazo para cumplir el
contrato, el plazo de prescripcin de las acciones para exigir el cumplimiento, etc.
4 El momento de perfeccin del consentimiento altera la adjudicacin legal del riesgo de la cosa. Si la cosa
todava no se ha entregado, la responsabilidad por riesgo pasa del acreedor al deudor. 1550.
El lugar determina la competencia de los tribunales
OFERTA, PROPUESTA, POLICITACIN O LICITACIN

23

Es un Acto jurdico unilateral, por medio del cual una parte propone a la otra, la celebracin de una
determinada convencin (AJ bilateral), de modo tal que aceptada pura y simplemente la propuesta, quede
perfecto el negocio.
La oferta puede expresarse de modo expreso o tcito, en forma verbal o escrita, y puede dirigirse a persona
determinada o indeterminada.
En todo caso son requisitos esenciales de la oferta que sea:
- firme
- completa.
Que sea FIRME significa que debe expresar una voluntad decidida de concluir un contrato al aceptar la
oferta.
Tambin es seria la oferta que expresa una voluntad decidida de aceptar un contrato en caso de aceptar la
oferta.
No es seria una oferta que nada mas invite a contratar o negociar, es una simple anuencia y no jurdicamente
una oferta.
Que sea COMPLETA, significa que debe contener a lo menos, los elementos esenciales del acto que se
propone celebrar.
Toda oferta que no sea seria o completa no es en realidad una verdadera oferta. As lo dispone el art 105 del
C de C., que priva de efectos prcticos a esta clase de ofertas incompletas, indeterminadas o con falta de
seriedad.
ACEPTACIN
Es el AJ unilateral por medio del cual la parte a quien le fue dirigida una propuesta, manifiesta su
conformidad con ella.
Puede ser expresa o tcita, y ambas producen iguales efectos. 103 del C. de C.
Lo esencial en la aceptacin es que sea pura y simple, es decir que se conforme enteramente a los trminos
de la propuesta. Toda aceptacin condicional no es una aceptacin, y se considera como contraoferta,
invirtindose los papeles. 102 del C. de C.
Aceptacin parcial: es aquella que acepta una parte de la oferta, esta no est resuelta en el C. de C., y se
recurre al criterio de interpretacin.
La doctrina dice que para ver si forma consentimiento hay que ver la intencin del proponente. Si su
intencin era hacer una oferta divisible, si constituye consentimiento la aceptacin parcial. Si su oferta quera
ser indivisible, entonces no. En este caso sera una contra oferta la aceptacin parcial.
Condiciones que deben presentarse para que la aceptacin forme el consentimiento:
- La oferta debe encontrarse vigente.
- La aceptacin debe ser oportuna.
- La aceptacin debe ser pura y simple.
Cundo est vigente la oferta?
La vigencia de la oferta es importante porque a partir de ese momento comienzan a correr los plazos y si es
irrevocable, a partir de ese momento es irrevocable.
La oferta no puede valer desde el envi, eso es incompatible con los plazos d vigencia de la oferta.
La oferta es vigente desde el momento en que el destinatario la recibe.
Avelino Len: el plazo debe comenzar a regir desde el momento en que se recibe la oferta. La convencin de
Viena dice que rige desde que llega al destinatario.
24

La regla general dice que aunque la oferta est vigente el oferente puede arrepentirse, salvo en determinados
casos.
La oferta esta vigente hasta que ocurre una causal de prdida de
vigencia: retractacin o caducidad.
CAUSALES DE PRDIDA DE VIGENCIA DE LA OFERTA:
1 Retractacin:
Tambin llamado arrepentimiento es un AJ unilateral que consiste en que el proponente deja sin efecto una
oferta que haba previamente formulado.
La facultad de retractarse est legalmente conferida al oferente como un elemento de la naturaleza del AJ
oferta, y como consecuencia de la concesin de esa facultad, hay que concluir que en general la oferta no
obliga al proponente, teora francesa e italiana, y sus respectivos cdigos, la sigue nuestro cdigo y no al
alemn y suizo, que estiman que en general obligan a menos que el oferente se reserve tal facultad.
Art. 99 del C. de C.
Excepciones.
- Que el proponente se comprometa a esperar la respuesta del destinatario.
- Que el proponente se haya comprometido a no disponer del objeto del contrato hasta desechada la
oferta, o hasta transcurrido un determinado plazo.
Una oferta que contiene un plazo no implica la segunda hiptesis. Debe haber una manifestacin de no
disposicin del objeto hasta un determinado plazo, lo que es distinto de ofrecer algo por dos semanas p.ej.
La retractacin no se presume, debe ser explcita, no puede ser tcita.
Responsabilidad por la retractacin, art 100.
Tempestiva quiere decir hecha a tiempo, hasta antes de la aceptacin, cuando no se est sujeto a ninguna de
las excepciones vistas.
2 Caducidad de la oferta:
Es la ineficacia de esta en virtud de disposicin legal que considera la sobreviniencia de la muerte o de la
incapacitacin legal del proponente. 101.
Duda doctrinal:
Esta caducidad ocurre o no en las ofertas que obligan al proponente, o sea, que cumplen con los requisitos del
art. 99, y en las cuales el oferente no puede retractarse.
Si caduca: la caducidad se procede por disposicin legal, que es independiente de la voluntad del proponente
y que no distingue.
Si caduca: si la oferta caduca es porque no es obligatoria.
El tema ha perdido importancia por una cuestin de facto, la gran mayora de las ofertas importantes son
hechas por personas jurdicas.
La caducidad est regulada en el art 104 del cdigo de comercio. Por qu pierde vigencia? Consecuencia
natural de la doctrina en que la oferta no obliga y por tanto no se le puede transmitir a los herederos. Qu
pasa con las ofertas que si obligan? Hay un vaco legislativo la caducidad opera respecto de las ofertas
irrevocables? Existen dos aproximaciones distintas. Si el legislador no distingue entonces el intrprete
tampoco lo hace y por lo tanto caduca. El segundo razonamiento dice que el fundamento de la caducidad es

25

la ausencia de la obligatoriedad de la oferta, entonces no se puede predicar la caducidad de una oferta que es
obligatoria porque aflora el fundamento.
QUE LA ACEPTACIN SEA OPORTUNA
Esto quiere decir que se realice dentro del plazo. Aquella que se realiza a tiempo, aquella que se da dentro del
plazo que puede ser voluntario, fijado por el proponente, o a falta de ste el plazo que fija la ley.
El C. de C. distingue entre ofertas verbales y escritas, y entre las escritas entre si la persona reside dentro o
fuera de cierto lugar.
Oferta verbal:
La aceptacin debe darse en el acto de ser conocida la propuesta. 97.
Propuesta por escrito:
Si el proponente vive en el mismo lugar del destinatario, el plazo es de 24 hrs. para aceptar o rechazar.
Si vive en lugar diverso, el plazo dado es a vuelta de correo. El juez determinar si hay dudas.
Vencido el plazo sin contestacin, la oferta se tiene por no realizada, an cuando luego se acepte. 98. Estos
plazos regulan lo que se denomina Otorgamiento de la Aceptacin. No se refiere al momento en que el
proponente conozca la respuesta.
El inc. 3 del art 98, se refiere a la aceptacin extempornea, o sea, hecha fuera de plazo. Esta le genera al
proponente la obligacin de dar rpido aviso de que la oferta ya no produce efectos. Habla de retractacin,
pero en realidad no la hubo, sino que hay intencin de no perseverar.
QUE LA CEPTACIN SEA PURA Y SIMPLE
Debe adecuarse ntegramente a la oferta, no debe agregarle ni modificarle nada. Toda modificacin a los
trminos de la oferta debe entenderse como una nueva oferta. El destinatario pasa a ser oferente y viceversa.
101 y 102.
Momento en que forma el consentimiento
Por copia de la doctrina francesa que no tiene disposicin expresa, que permita determinar el momento en
que se forma, el C. de C. tiene norma expresa al respecto, por lo tanto no necesita recurrir a esas 4 teoras:
1 Teora de la declaracin o aceptacin:
El consentimiento se forma cuando el destinatario da su aceptacin.

2 Teora de la expedicin:
Se forma cuando el destinatario enva la aceptacin al oferente.
3 Teora de la recepcin:
Se forma en el momento en que la aceptacin llega a la esfera de control del oferente.
4 Teora del conocimiento o de la informacin:
Se forma cuando el oferente conoce de la respuesta afirmativa del destinatario.
Reglas en general:
Actos entre partes:
El consentimiento se forma en el momento mismo en que la oferta se acepta. 101.
26

Actos entre ausentes:

La regla es la misma. El art. 101 no distingue. El art 99, la retractacin puede ocurrir entre el envo de la
propuesta y su aceptacin.
Tanto para actos entre presentes como ausentes, por disposicin expresa el art 101 y 99, debe concluirse que
las voluntades concurren a formar el consentimiento en el momento en que la aceptacin se da. Salvo en tres
series de situaciones:
a.- Es posible que las partes en acuerdos previos a la formulacin de la oferta hayan acordado algo distinto.
b.- Contratos no consensuales como los reales y los solemnes. El acuerdo previo carece de todo valor
jurdico. El contrato se perfecciona solo por la entrega de la cosa, o por las solemnidades necesarias.
La formacin del consentimiento solo existe cuando hay entrega o solemnidades.
c.- Donaciones entre vivos.
Con respecto a ellas la ley regula de modo distinto la formacin del consentimiento. Art 1412 del CC.
El consentimiento se perfecciona cuando la aceptacin es notificada al donante. Debe ser una notificacin
personal, asegura el conocimiento del donante. Antes de ello puede revocarlo a su arbitrio.
Lugar en que se forma el consentimiento
Importancia:
- Determina la competencia de los tribunales.
- Determina la legislacin aplicable.
- Para efectos de aplicacin de la costumbre.
El lugar depende del momento en que se forma el consentimiento, y consecuente con eso el C de C. en el art
104, dispone que el consentimiento de forma en el lugar de residencia de quien acepta.
La excepcin seria lo que las partes acuerden.
LOS REGIMENES ESPECIALES DE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN CHILE
I.- LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS
La normativa que se analiza a continuacin tiene aplicacin en los contratos de compraventa de mercaderas
cuando las partes tienen su establecimiento en distintos Estados signatarios de la Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas (en adelante la Convencin).
La Convencin no se aplica en los siguientes casos:
1.- Cuando se compra mercaderas internacionales para uso personal, domestico o familiar, con la excepcin
de que el vendedor no hubiera sabido ni debido saber que las mercaderas se usaban para ese uso.
2.- Cuando se compra en subastas.
3.- En compraventas judiciales.
4.- En compraventas de valores mobiliarios (Acciones, dinero, ttulos, etc.)
5.- Electricidad.
6.- Embarcaciones de cualquier clase.
7.- Aerodeslizadores o aeronaves en general.
8.- Cuando las partes acuerdan no aplicar la Convencin.
La oferta
27

La oferta conforme lo prescrito por el Art. 14 de la Convencin debe ser:

1.- Seria; debe expresar la intencin del oferente de quedar obligado a ella si se acepta.
2.- Precisa; reemplaza la nocin de completa que se maneja en el derecho nacional reemplazndola por la
precisin, que comprende sealar:
a) las mercaderas;
b) expresa o tcitamente la cantidad y el precio o indicar la forma de determinarlos, lo cual se encuentra en
armona con lo sealado en el Art. 1.461 Cdigo Civil (en adelante CC)
3.- Dirigida a persona determinada; en este punto la Convencin crea una excepcin al rgimen del Cdigo
de Comercio, donde en la prctica no existen excepciones valga la redundancia-, sobre la base del principio
de autonoma de la voluntad, permitiendo que una oferta dirigida al pblico, o abierta, obligue al oferente si
este expresa su voluntad de quedar obligado ante una aceptacin.
Vigencia de la Oferta
Los Arts. 15, 16 y 17 de la Convencin sealan respecto a la vigencia de la oferta lo siguiente:
1.- La oferta se encuentra vigente desde el momento en que llegue al destinatario; vale la pena sealar la
pertinencia de la norma desde el momento que es de suyo lgico que una oferta que no es conocida por el
destinatario mal puede aceptarse y mal puede estar vigente mientras el destinatario desconozca su contenido
e incluso su existencia. Lo anterior pone de manifiesto la incoherencia que presenta nuestro rgimen interno.
2.- La oferta, incluso aquella irrevocable, podr ser retirada, si su retiro llega antes o incluso conjuntamente
con la oferta a su destinatario.
3.- La oferta por regla general se encuentra vigente desde el momento en que llega a su destinatario y hasta
que este preste su aceptacin
4.- La revocabilidad de la oferta se puede hacer efectiva desde que esta adquiere vigencia y asta que es
prestada la aceptacin (por regla general).
5.- Solo se puede revocar la oferta hasta antes de que se envi la aceptacin.
6.- No se puede revocar la oferta si:
a) expresamente lo ha sealado el oferente (irrevocabilidad expresa);
b) implcitamente se desprende de la oferta, por fijacin de un plazo, por ejemplo (irrevocabilidad tcita o
implcita); o
c) por generacin de confianza. Esta ltima hiptesis es recogida en el Art. 16.2 b) de la Convencin, que
prescribe que no se podr revocar una oferta cuando el destinatario ha actuado basndose en esa oferta y ha
podido razonablemente pensar que era irrevocable (por ejemplo, si ya ha efectuado varios negocios similares
con el mismo oferente).
7.- La caducidad de la oferta se produce por dos causas:
a) por rechazo de la oferta. Seala la Convencin que tal rechazo producir sus efectos desde que llegue al
destinatario (el oferente);
b) por vencimiento del plazo, la fijacin del plazo puede ser voluntaria o legal. Ser voluntaria si el oferente
determina un plazo; en su defecto operar el plazo legal, que es el sealado por la Convencin. Esta, en el
Art. 18.2 (parte final) seala que las ofertas verbales debern ser aceptadas inmediatamente, a menos que la
circunstancias sealen otra cosa; en tanto, para las ofertas escritas, el plazo ser un plazo razonable, habida
cuenta de las circunstancias de la transaccin y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicacin
empleados por el oferente. Disposicin que otorga un amplio campo de decisin al Juez.
Computo de los plazos

28

En primer lugar, se debe sealar que para la Convencin, en cuanto al computo de los plazos, en principio,
los das feriados (oficiales) o no laborables si se computan para efectos del plazo. No obstante, si la
aceptacin de la oferta no puede ser entregada el da de vencimiento del plazo en el domicilio del oferente
por tratarse de un feriado oficial o da no laborable en tal lugar, el plazo se extender hasta el primer da hbil
siguiente.
La aceptacin
1.- La aceptacin puede ser expresa o tcita. Constituir aceptacin tcita todo acto del destinatario que
indique asentimiento (Art. 18)
2.- La aceptacin deber prestarse mientras se encuentre vigente la oferta, esto es, sin que haya operado el
retiro, la revocacin o la caducidad de la misma.
3.- La aceptacin debe ser oportuna, es decir, debe darse dentro del plazo, ya sea voluntario o legal.
4.- La aceptacin debe ser incondicional. La regla general es la misma que en nuestro derecho interno, o sea
cualquier adicin, modificacin o supresin se mira como una contraoferta. No obstante, el rgimen de la
Convencin presenta una excepcin en su Art. 19.2, que entiende que si las modificaciones a la oferta no son
sustanciales, se entiende igual formado el consentimiento, salvo que el oferente comunique al aceptante que
modific los trminos no aceptar los propuestos, comunicacin que deber efectuar en el menor tiempo
posible. El mismo Art. 19 en su numeral 3 establece una presuncin de sustantividad, sealando: Se
considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad
y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta.
5.- Eficacia de la aceptacin. El contrato se perfecciona al momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta
conforme a la Convencin, esto es una vez que la aceptacin ha llegado al oferente (Arts. 14, 18 y 24). Antes
de que la aceptacin llegue al oferente se puede retirar en cualquier momento.
6.- Eficacia preliminar de la aceptacin. Desde el momento en que se enva la aceptacin, la oferta se vuelve
irrevocable, lo que constituye un efecto anticipado de eficacia del acto de aceptacin, pues, como sabemos, el
contrato no se forma hasta que la aceptacin llega al oferente.
7.- En el rgimen de la Convencin es posible que una aceptacin tarda surta efectos. En primer lugar y
como regla general, queda entregada la decisin al oferente, que de admitir la aceptacin tarda deber
informar al aceptante. Adems la Convencin prev otra situacin, cual es la de que circunstancias externas,
no imputables al aceptante, hayan impedido la entrega oportuna de la aceptacin, en tal caso el aceptante
deber indicar tales circunstancias en la carta o medio de comunicacin en que la haga llegar; de este modo
igualmente se formar el contrato. En este ltimo caso no se requiere el consentimiento del oferente para
formar el contrato, sin embargo, la convencin faculta a este, para dejar sin efecto el contrato, debiendo
comunicar tal decisin en el menor tiempo posible al oferente que enva la aceptacin tarda.

II.- LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS NEGOCIOS DE CONSUMO

La Ley N 19.496 de proteccin al consumidor (en adelante LPC), modificada por la Ley N 19.995 de 2004,
contiene una serie de diferencias en materia de formacin del consentimiento en relacin al rgimen general
del Cdigo de Comercio, las cuales analizaremos someramente en las siguientes lneas.
En primer lugar, se debe tener presente que la aplicacin de la LPC esta circunscrita a los negocios de
consumo, tales negocios se denominan de doble carcter o mixtos, ya que por un lado son negocios
comerciales (para el proveedor), mientras por el otro revisten un carcter civil (para el consumidor) . Es
29

importante sealar que el consumidor es o debe ser el destinatario final del bien o servicio, lo que significa
que adquiere con un fin distinto a la reinsercin del bien en el mercado o a la introduccin del mismo en una
cadena de produccin.
Algunos aspectos fundamentales de este rgimen especial:

Los derechos conferidos por la LPC son irrenunciables por los consumidores (Art. 4 LPC).
La oferta es irretractable, y obliga incluso siendo dirigida a personas indeterminadas (Arts 1n 4, 12,
12 A y 13 LPC)
El silencio no constituye aceptacin (Art. 3 letra a)).
Existe el derecho a retracto, el cual cede a favor del consumidor y en los casos expresamente
mencionados en la LPC.

El Derecho de retracto del consumidor

La Ley N 19.995 de 2004 vino a completar el catalogo de derechos conferidos al consumidor al consagrar en
los Arts. 3 bis y 3 ter LPC el derecho de retracto. Tal derecho faculta a una de las partes, en este caso al
consumidor, a poner trmino unilateralmente a un contrato vlidamente celebrado en los plazos y en la forma
que prescribe la LPC.
Para analizar los casos que contempla nuestra legislacin lo haremos separando los contemplados en el Art. 3
bis LPC, de la situacin contemplada en el Art. 3 ter LPC referente a la prestacin de servicios
educacionales.
El Art. 3 bis contempla tres situaciones en las cuales se faculta al consumidor para terminar unilateralmente
un contrato. En todas ellas debe ejercer el derecho en el plazo de 10 das desde la recepcin del bien o desde
la contratacin del servicio y antes de la prestacin del mismo.
El primer caso sealado en el Art. 3 bis LPC se refiere a la compra de bienes o contratacin de servicios
realizados en reuniones convocadas por el proveedor, donde el consumidor deba prestar la aceptacin el
mismo da de la reunin. Seala la norma que para hacer valer su derecho deber el consumido enviar carta
certificada al proveedor en el plazo antes sealado, carta que deber dirigirse al domicilio que seale el
contrato.
El segundo caso contemplado hace alusin a los contratos celebrados por medios electrnicos, y aquellos en
que se acepte una oferta contenida en catlogos, avisos u otras formas de comunicacin a distancia. La norma
contempla la excepcin en el caso de que el proveedor haya sealado expresamente lo contrario en la
comunicacin electrnica, catlogo, etc. tampoco podr ejercerse el derecho a retracto si el bien, objeto del
contrato, se ha deteriorado por algn hecho imputable al consumidor. Contempla adems la norma que el
consumidor deber comunicar al proveedor el retracto por los mismos medios que utiliz para celebrar el
contrato, contando el plazo desde el momento de la recepcin del bien o de la celebracin del contrato si se
trata de un servicio. El Art. 12 A contempla que el proveedor deber enviar una confirmacin escrita del
contrato celebrado por medios electrnicos. Si el proveedor omite tal comunicacin el plazo para ejercer el
derecho se extiende a 90 das.
En este literal del Art. 3 bis LPC se regula tambin el caso de que los costos del bien o servicio hayan sido
cubiertos en todo o en parte por crditos otorgados al consumidor, por el proveedor o por terceros, previo
acuerdo entre este y aquel, sealando la norma que de ejercerse el retracto se resuelve tal crdito, y en caso
de haber costos involucrados (en crditos otorgados por terceros), estos sern de cargo del consumidor.

30

La norma en comento seala un plazo mximo para devolver las sumas abonadas, por el consumidor, sin
retencin de gastos, estableciendo como limite 45 das desde que se comunica el retracto. En el caso de
servicios solo se devolvern las sumas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor.
Finalmente seala la norma que el consumidor deber devolver en buen estado los elementos originales del
embalaje (etiquetas, certificados de garanta, etc.), o su valor respectivo.
El derecho de retracto en los contratos de prestacin de servicios educacionales de nivel superior. La norma
comprende como proveedores a los centros de formacin tcnica, los institutos profesionales, y las
universidades. Permite tal retracto, al alumno, o a quien haya efectuado el pago en su nombre, solicitar dejar
sin efecto el contrato celebrado y la devolucin de lo pagado por los servicios educacionales no prestados. El
plazo para ejercitar el derecho de retracto es de 10 das, contados desde las primeras publicaciones de los
resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas. Para poder ejercer este derecho debe tratarse en primer lugar de un alumno de
primer ao de una carrera de pregrado, adems se debe acreditar ante la institucin frente a la cual se hace
valer el derecho, el que el alumno se encuentra matriculado en otra entidad de educacin superior. La
institucin recurrida no podr retener los dineros pagados, ni los documentos de pago o crdito entregados en
respaldo del periodo educacional respectivo, sin perjuicio de que se faculta a la misma a efectuar una
retencin sobre el monto de la matricula, que no podr exceder el uno por ciento del arancel anual por
conceptos de costos de administracin. La institucin de educacin superior cuenta con el plazo de 10 das
para devolver los referidos documentos, plazo que se cuenta desde el da en que se hace efectivo el retracto.
Pesa sobre la Institucin de educacin superior adems la carga de no poder negociar o endosar los
documentos entregados antes de los 10 das primeramente sealados (antes de las publicaciones)

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y LA LESIN

Consideraciones generales
El tema de la necesidad de una voluntad libre, y consciente para constituirse en una voluntad jurdicamente
relevante a efectos de configurar la base de una declaracin o manifestacin que, a su turno, converja en un
AJ, surge de modo relativamente tardo en la teora del derecho. Tanto del derecho Romano, como el derecho
Cannico, prestaron mayor inters a la satisfaccin de la formalidad ritual (causa eficiente del acto), que a la
expresin soberana de un acto volitivo. (Qui vi aut error consentit, tamen consentit).
Recin en Domat y Pothier, con el auge del voluntarismo jurdico surgido como consecuencia de la
revolucin filosfica que signific el individualismo y el liberalismo, y ya claramente en el Code Napolen,
aparece una preocupacin por el resguardo de una expresin volitiva plenamente libre e informada.
Como es de toda evidencia, este influjo se deja sentir muy ntidamente, en nuestro CC. El art. 1445 hace
necesaria, para la validez de todo AJ, la presencia de una voluntad exenta de vicios. Debe puntualizarse, claro
est, que la presencia de una voluntad es requisito de existencia del acto. Requisito de validez, propiamente
hablando, es la ausencia de vicios en la voluntad.
Pese a que la norma citada se refiere al consentimiento, es decir, a la concurrencia de voluntades, la doctrina
est conteste en extender la aplicabilidad de las normas reguladoras del tema a las manifestaciones
unilaterales de voluntad, habida consideracin, eso s, de las normas especiales que rigen la materia respecto
de ciertos actos. (Ver respecto del testamento los art. 1007, referido a la fuerza, y 1057 y 1058 relativos al
error. Asimismo, respecto de ciertos actos de familia, ver los art 32 y 33 de la Ley de Matrimonio Civil).
Nuestro ordenamiento civil consagra, en el art. 1451, los siguientes vicios del consentimiento:
- Error
- Fuerza
- Dolo
31

Es discutible como se ver mas adelante, si las hiptesis legales de lesin enorme, constituyen o no verdadero
vicio de la voluntad.
EL ERROR
Concepto:
La doctrina chilena tradicionalmente ha definido al error como la ignorancia o falso concepto que se tiene de
una cosa, de un hecho, de una persona o de la ley.
El tratadista italiano Stolfi, precisando el concepto, indica que el error es la falsa representacin de la
realidad, determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las
circunstancias que influyen en el acto concertado; o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias.
Terminologa y precisin:

Equivocacin, yerro o error, por una parte, e ignorancia por la otra, son ideas claramente diversas,
como queda de manifiesto en la definicin de Stolfi. Es preciso aclarar que para todos los efectos
jurdicos relacionados con el tema que se comenta, estos conceptos son equivalentes. El error,
jurdicamente hablando, tanto da que provenga de equivocacin como que venga de la ignorancia.

La equivocacin o error de previsin, que comnmente se denomina error, no constituye

jurdicamente error. Por tanto, el error de previsin no vicia la voluntad. Ello es as porque dicho error
recae sobre hechos futuros, y estos no forman parte de la realidad.

Error de derecho y error de hecho

El ERROR DE DERECHO: Se est en presencia de un error de derecho cuando:
Se ignora la existencia de una norma,
Se conoce la existencia de una norma, ignorndose el contenido,
Se conoce la existencia y el contenido de una norma, pero se desconoce su significado.
El derecho Romano como es sabido, consagr en trminos categricos el principio de la inexcusabilidad del
error en materia de derecho. Lo hizo en consideracin de dos factores primordiales: Como medida de
proteccin del ordenamiento estatal, por una parte, y como una sancin por la culpa existente en un
ciudadano romano que desconoce una norma o ignora su contenido.
El principio romano se mantuvo en la obra de Pothier, a quien sigui de cerca el Cdigo de Napolen. En
esta materia, tuvo poca fortuna en ese momento la innovacin de Domat, que excusaba el error de derecho,
cuando este error era la causa nica de la convencin.
El Cdigo de Bello, en tanto, como una natural y lgica consecuencia de la presuncin de conocimiento de la
ley, ficcin contenida en el art. 8, sigue al Cdigo francs, estableciendo la inexcusabilidad general del error
de derecho. As lo consignan el art 1452, que, en definitiva, importa prohibir que se invoque el error de
derecho como fundamento de una argumentacin tendente a impedir las consecuencias jurdicas de actos
lcitos, o a eximirse de responsabilidad por los actos o hechos ilcitos; salvo, como es obvio, en los casos en
que la ley expresamente lo autorice.
Adems, y reforzando categricamente el principio sustentado, se establece una presuncin de actuacin de
mala fe para quin alegue error sobre un punto de derecho, presuncin que no admite prueba en contrario. Es
decir, tratase de una de las presunciones llamadas de derecho. Esta presuncin contenida en la normativa
32

referida a la posesin, art 706, inc. Final, ha sido entendida, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina,
como de aplicacin general.
El CC contempla un par de situaciones de excepcin, en que el error de derecho se torna excusable, primando
el principio de la evitacin del enriquecimiento injusto, por sobre el de la inexcusabilidad. Dichas
excepciones son las contenidas en los art. 2297 y 2299.
Art 2297:
Se podr repetir an lo que se ha pagado por un error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
an una obligacin meramente natural. Es decir puede pedirse la devolucin, y quien recibi
equivocadamente el pago se ver obligado a restituir, sin poder alegar que el error de derecho no vicia el
consentimiento.
Art 2299:
Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento
de lo que haca, tanto en los hechos como en el derecho. Se trata de una hiptesis esencialmente relacionada
con la anterior, en el que se establece que la intencin de donar no se presume. Por lo tanto, es necesario
probar, para establecer la donacin, que el que da lo que no deba, lo hace con cabal conciencia de que nada
lo obligaba a hacerlo.
(Ver art 2470)
En derecho comparado, el error de derecho es tratado de diversos modos.
En Burgerlicher Gezetzbuch (BGB), de 1900, reglamenta de modo unitario el error de hecho y el error de
derecho. En general pues, el error vicia el consentimiento o la voluntad, cuando sta no se hubiera
manifestado de tenerse conciencia del estado de las cosas o se hubiera podido apreciar bien la situacin.
Tambin se admite el error sobre cualidades o personas, cuando estas son consideradas como esenciales.
El Cdigo italiano, de 1942, siguiendo la doctrina de Jean Domat, acepta la excusabilidad del error de
derecho cuando ste ha sido la razn nica o principal del contrato.
Merece la pena destacar el caso de Libia, en que el error de derecho vicia el consentimiento sin restricciones.
En general, la tendencia doctrinaria actual, se dirige hacia el tratamiento unitario de las diversas clases de
error, al modo del BGB.
El error de hecho
Consiste, como se ha avanzado, en los conceptos generales sobre el error, en una falsa representacin que se
tiene, por ignorancia o equivocacin, de una cosa, de un hecho, o de una persona. En sntesis, se trata de
creer verdadero lo falso, o a la inversa.
El Cdigo de Bello, apartndose de su modelo usual, sigui en este aspecto las ideas de Pothier, y distingui
diversas clases de error:
- Esencial
- Sustancial
- Accidental
Solo las dos primeras clases vician el consentimiento, produciendo la anulabilidad del acto.
En cualquier caso, la doctrina estima que para que realmente se produzca el vicio, se requiere que el error sea
EXCUSABLE, es decir, comprensible o entendible. En este sentido es inexcusable el error que proviene de
culpa (negligencia), imprudencia (temeridad), o supina ignorancia de quien lo sufre.
1 El error esencial
33

Tambin llamado obstculo, obstativo o impediente. Es el error que impide el acuerdo o convergencia de
voluntades, y por ello, impide la formacin del consentimiento.
En consecuencia tcnicamente no constituye un vicio, ya que no puede estar viciado algo que no existe. Lo
consagra el art 1453, disposicin tomada de Pothier, y que no existe en el cdigo francs.
Se produce el error esencial en dos supuestos:
Cuando se yerra sobre la especie o tipo de AJ que se ejecuta o celebra (error in negotio). El error
por supuesto, se produce tanto cuando las partes yerran en la naturaleza del ttulo, como si uno
cree que es traslaticio de dominio (compraventa), y el otro que no lo es (arrendamiento); como
cuando se yerra en la distribucin de la utilidad, siendo ambos ttulos de igual naturaleza, como
ocurre si una parte cree celebrar una compraventa o un mutuo de dinero, y la otra una donacin, o
si una cree acordar un comodato y la otra un arrendamiento.
Se produce tambin error esencial cuando se yerra acerca de la identidad de la cosa especfica de
que se trata. Hay que aclarar que esta clase de error se produce no solo cuando la equivocacin
versa sobre individuos de diverso gnero (un caballo y un burro), sino tambin cuando el yerro
recae en dos individuos diversos del mismo gnero (la vaca X y la vaca Y).
Jurisprudencialmente, incluso, se ha llegado a admitir el error en inmuebles, con respecto a terrenos del
mismo dueo, ubicados contiguamente, pero de diversa cabida.
En sntesis, y para concluir la caracterizacin de esta clase de error, cabe recordar la frase de Planiol a su
respecto: " Ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu
A modo de precisin final, hay que indicar que los casos de error en la causa, como el pago de alimentos a
quien no es verdaderamente hijo, la indemnizacin de un dao no causado, no constituyen casos de error,
sino de falta de causa, y su sancin es la nulidad absoluta, arts. 1467, 1682, 1445. Segn los casos podra
tambin entenderse comprendidas estas situaciones como figuras cuasicontractuales derivadas de un pago de
lo no debido, art 2295, y obtener una restitucin por la va de la correspondiente accin de reembolso, in rem
verso.
Si bien la caracterizacin de esta categora de error es muy ntida, no lo es la sancin que debe aplicarse a los
casos en que se presenta. La doctrina francesa frente a la carencia de norma que regule el tema, ha optado,
en general, por aplicar la inexistencia y la nulidad absoluta, por tratarse de una situacin ms grave que el
error vicio (sustancial) que importa nulidad relativa. Planiol y Ripert, disienten y postulan la conveniencia de
aplicar de igual modo la nulidad relativa, por las razones de fondo que luego se expondrn en referencia al
caso chileno.
En nuestro medio, la sancin aplicable es materia de controversia. En primer trmino autores como CLARO
SOLAR postulan la inexistencia, puesto que, al faltar el consentimiento, o existir un consentimiento aparente
y no real, falta un requisito general de existencia de todo A.J.
Otros autores como DOMINGUEZ AGUILA y ALESSANDRI BESSA, an compartiendo el
razonamiento anterior, estiman que la inexistencia no tiene cabida formal como sancin en el ordenamiento
nacional, y por ello aplican la nulidad absoluta, fundad en la omisin de un requisito establecido por la ley en
consideracin a la naturaleza del Acto.
Finalmente, un tercer grupo de tratadistas, entre los cuales se cuentan AVELINO LEON y CARLOS
DUCCI, propugnan como sancin adecuada la nulidad relativa, compartiendo as el criterio de Planiol y
Ripert.
Se esgrimen en primer trmino, argumentaciones de fondo para sustentar esta tesis. La nulidad absoluta, est
establecida por causales de inters general, y de all derivan sus especiales caractersticas. Por ello, su
aplicacin a casos de inters estrictamente particular, como es el error, distorsiona el sistema de las nulidades
absolutas. De este modo no se divisa razn alguna para que un acto que adolece de error esencial no pueda
sanearse por un perodo razonable de tiempo (si acepta la nulidad absoluta, deberan pasar diez aos), ni
34

pueda tampoco ratificarse; Tampoco la hay para ampliar la titularidad de la accin a terceros diversos de las
partes involucradas, como ocurre con la nulidad absoluta, que puede pedirla cualquiera que tenga inters en
ello, y puede declararla el juez de oficio.
En segundo lugar se apoya esta argumentacin con razonamientos de texto legal:
1 El art 1453 indica que esta clase de error de hecho vicia el consentimiento. Luego, si lo vicia, el
consentimiento existe, y la sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad relativa.
2 El art. 1454, referido al error sustancial, respecto del cual no se discute su sancin con nulidad relativa, se
inicia expresando " vicia asimismo el consentimiento..." Pues bien, el adverbio de modo " asimismo ",
significa de la misma manera, de igual forma. As si el error sustancial se sanciona con nulidad relativa, el
error esencial debe asimismo, de igual modo, sancionarse con nulidad relativa.
Finalmente se sostiene que el art 1691 al referirse al plazo para pedir la nulidad relativa, un cuadrienio,
menciona al error, sin hacer distincin de ninguna especie.

2 El error sustancial
Es aquel que recae sobre la sustancia o la calidad esencial de la cosa sobre la que versa el A.J., art 1454.
Adems, se asimilan a esta clase de error ciertos errores accidentales y el error in persona, bajo determinadas
condiciones.
a.- Error en la sustancia:
Con respecto a este punto no se presentan dificultades. La sustancia es la materia o la sustancia de que est
conformada una cosa, y el ejemplo con que ilustra Andrs Bello la disposicin del CC es suficientemente
elocuente.
b.- Error en la calidad esencial:
A este respecto la situacin es ms compleja. En efecto, puesto que no puede entendrsela como una
expresin sinnima de " sustancia ", lo que deba entenderse por calidad esencial es una cuestin disputada.
La disputa como ocurre con frecuencia, deriva del empleo de criterios diversos.
As si examinamos la cuestin desde una PERSPECTIVA SUBJETIVA, debe concluirse que la calidad
esencial es aquel atributo de la cosa que una de las partes, o ambas, han tenido primordialmente en vista para
contratar.
En cambio mirado el punto desde un PRISMA OBJETIVO, calidad esencial es aquel atributo que conforma
una cosa, y sin lo cual deja de ser lo que es. P.ej. calidad esencial de una mesa, en tanto mesa, sera la
existencia de un soporte y de una cubierta, la calidad esencial de una reliquia histrica, en tanto tal reliquia,
es su antigedad.
Ahora bien, considerando las cosas detenidamente, debe concluirse que el solo criterio subjetivo es
insuficiente, puesto que, considerado desde su sola perspectiva, el concepto de calidad esencial, que da lugar
a error sustancial, se hace muy difcilmente distinguible de la hiptesis contenida en el inc. 2 del art 1454,
vale decir, al error sobre la calidad no esencial que ha sido el principal motivo de una de las partes para
contratar. Aclarar este deslinde es fundamental, porque en el segundo caso, para asimilarlo al error sustancial
y anular el acto, habr que probar - y esa prueba puede ser dura - que la contraparte tuvo conocimiento de la
circunstancia de haber sido una determinada calidad no esencial el motivo principal del acto para la otra
parte. En cambio en el error sustancial por yerro en la calidad esencial esa prueba es innecesaria, basita
probar que la calidad es efectivamente esencial.
Entonces, siendo insuficiente el criterio subjetivo y algo estrecho el objetivo, es necesario atender, para
resolver los casos concretos sometidos al conocimiento del juez, a criterios mixtos, a parmetros generales de
razonabilidad, y fundamentalmente a las circunstancias de la especie, que son aquellas que rodean al acto en
35

particular, que constituyen el ambiente, el entorno en que este se produce, como la situacin relativa de las
partes, la ocasin en que el acto se celebra, etc.
Un par de tpicos generales respecto de este tema:
1 En principio se ha entendido doctrinariamente que la calidad esencial prevalece sobre la materia o
sustancia, de modo que si se yerra sobre esta ltima, pero no sobre la calidad esencial, no hay error. As si se
compra un objeto en un comercio de antigedades, creyendo que es de madera de bano, y en realidad,
siendo igualmente antiguo, es de una madera distinta, no hay error sustancial, sino solo, y eventualmente
error sobre el valor.
2 El error sobre el valor de la cosa no vicia el consentimiento, porque el valor no es una calidad intrnseca de
la cosa. Puede, claro esta, tipificarse una hiptesis de lesin, si nos encontramos frente a alguno de los casos
legalmente consagrados; o, si el error es producto de una maquinacin fraudulenta o engaosa, tipificarse una
hiptesis de dolo, que dar lugar, segn los casos, a la nulidad o a una indemnizacin.
c.- Error accidental elevado a la categora de sustancial:
Como se ha avanzado es uno de los casos asimilados al error sustancial, para efectos de su sancin, y se
contempla en el 2 inc. Del art 1454. Se trata de equivocaciones no esenciales ni sustanciales, que sin
embargo han sido el principal motivo o razn explicadora de una de las partes para contratar, habiendo tenido
la otra parte conocimiento de esa razn explicativa.
Esta ltima cuestin, claro, es de una incumbencia probatoria de quien alega el error. Sin embargo no se
requiere que el contratante que padece el error haya dado explcitamente a conocer a su contraparte el motivo
que tiene para contratar. Puede probarse que este conocimiento se obtuvo por cualquier otro medio.
Esta hiptesis de error es limtrofe, y a veces superpuesta, con las situaciones de existencia de vicios
redhibitorios (1858). La delimitacin es importante por cuanto la sancin aplicable es diversa: en el primer
caso la nulidad; en el segundo, resolucin o rebaja del precio. Adems los plazos se prescripcin de las
acciones son diversos: cuatro aos para el error, y un plazo variable entre seis meses y un ao y medio para
las acciones derivadas de vicio redhibitorio.
A efectos de hacer una distincin cuando es posible hacerla, debe indicarse que el error, a diferencia del vicio
redhibitorio, no debe recaer necesariamente sobre una calidad cuya ausencia haga que la cosa " no sirva para
su uso natural, o solo sirva imperfectamente ", art 1858 n2. Es decir hay un criterio diferenciador referido a
la funcionalidad de la cosa. As, la divergencia acerca de si un auto tiene techo descapotable es un caso de
error, y no de vicio redhibitorio.
Con todo, es probable que las hiptesis coincidan, caso en el cual, por aplicacin del principio de
especialidad, deben privilegiarse las normas de vicios redhibitorios, ya que son especiales para la
compraventa, frente a normas generales para todo A.J.
As ocurrira p. ej. Si en una compraventa de un automvil, resulta que las partes creyeron que el motor
estaba en perfectas condiciones, teniendo en realidad un defecto grave que en un plazo mediano, iba a
provocar la imposibilidad de utilizarlo adecuadamente.
d.- Error en la persona asimilado al error sustancial:
Se trata de la especie de error en la que la equivocacin o ignorancia recae sobre la persona con quien se
contrata, cada vez que la consideracin de esa persona sea la causa principal del contrato. Art 1455 inc. 1.
El error puede caer tanto sobre la identidad de la contraparte como sobre sus cualidades. Es decir, tanto
puede errarse creyendo contratar con Pedro Prez cuando en realidad se contrata a Rodrigo Rodrguez; como
creyendo contratar con Juan Prez, artista del retrato al leo, cuando se contrata realmente con el propio Juan
Prez, pero que es pintor profesional de brocha gorda.

36

Como regla general debe indicarse que el error en la persona no vicia el consentimiento. Este principio se
quiebra solo cuando la consideracin de la persona es determinante en la celebracin o ejecucin del acto.
Art 1455, inc. 1, parte final.
El problema en consecuencia se traslada hacia el conocimiento de cuales son los actos en que ocurre tal cosa.
Es claro que en principio, cualquier acto puede ser celebrado en consideracin a la persona de la contraparte.
Se trata pues, de una cuestin de prueba. Con todo, esta prueba se facilita por la existencia de una presuncin
en tal sentido, doctrinal y jurisprudencialmente aceptada, en los actos que en general son intuito personae.
Hay que decir que no necesariamente un acto que generalmente es intuito persona, lo sea necesariamente en
cada caso particular. Puede ocurrir, y puede en consecuencia probarse lo contrario. As ocurre con algunos de
los llamados matrimonios por conveniencia, o en las donaciones a multitud.
Respecto del tema la doctrina entrega los siguientes principios generales:
1 Respecto de los actos de familia se presumen celebrados en consideracin a la persona. As ocurre en el
matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin. Frente a este principio general, ha surgido la
duda respecto del error en la persona en el consentimiento para el matrimonio. El consentimiento se vicia
solo por error en la identidad de la persona, o tambin se vicia si el error recae sobre las cualidades o
condiciones que singularizan a la persona? La jurisprudencia chilena, interpretando restrictivamente el
trmino identidad del art 33 de la ley de matrimonio civil, ha sostenido que solo vicia la voluntad el error en
la persona fsica. La posicin contraria es sustentada por la doctrina y jurisprudencia francesa, y por algunos
autores chilenos, fundndola en que las cualidades o condiciones son tanto o mas parte constitutiva de una
persona que su mera identidad fsica.
2 Respecto de los actos patrimoniales, es preciso distinguir aquellos que se efectan a ttulo gratuito, que se
presumen intuitus personae, de los realizados a ttulo oneroso, en que rige la presuncin contraria,
morigerada prudentemente en los casos que establecen relaciones estables entre las partes (sociedad,
arrendamiento, mandato, contrato de trabajo), o que suponen una habilidad especial de una de ellas
(confeccin de obra material). Asimismo, debe tenerse presente un caso legalmente regulado: la transaccin
se presume legalmente efectuada por consideracin de la persona con la que se transige. (Art. 2314)
Finalmente, y en conformidad al inciso 2 del artculo 1455, el tercero con quin errneamente se ha
contratado, tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios derivados de la nulidad del acto, siempre que
haya estado de buena fe. Si estaba de mala fe, es decir, saba que su contraparte crea contratar con una
persona diversa, podr verse de acuerdo a las normas generales, compelido a reparar los daos ocasionados.
Art. 2314.
Concluyendo con las hiptesis de error sustancial, una referencia general respecto de la sancin aplicable, la
que como se avanz no es discutida: Nulidad relativa, conforme a os art. 1455 y 1682.
3 El error accidental
Por exclusin es todo error que no alcance a la categora de esencial o sustancial. Es decir, es todo error que
recae sobre la calidad no esencial, no determinante para la celebracin del acto, o que recae sobre la persona,
pero la consideracin de sta no ha sido determinante.
Pese a que estimamos como ya se dijo, que el error sobre el valor de una cosa no constituye jurdicamente
error, se debe consignar aqu que algunos autores lo consideran en la categora de error accidental. La
consecuencia en todo caso es la misma, porque el error accidental no vicia el consentimiento.
Algunos casos legalmente consagrados, son los contenidos en el art. 676 inc 2, respecto del error en el
nombre en la tradicin, y en el art 2458, respecto de los errores de clculo en la transaccin.
4 El error comn

37

Es tal el que sufre la generalidad de los habitantes de un lugar, por causa de un motivo justificado y
existiendo buena fe.
El origen de la consideracin jurdica del error comn, se remonta al derecho romano. La cuestin se suscit
a raz de la necesidad de calificar los actos realizados por un pretor equivocadamente nombrado en el cargo,
puesto que se trataba de un siervo fugitivo llamado Barbarius Philipus. Pese a la manifiesta nulidad de los
actos realizados por este falso funcionario, el sentido comn romano les dio valor, por haber incurrido en el
error de creer vlidos esos actos la generalidad de los ciudadanos.
La doctrina fue posteriormente recogida en el Digesto, donde hall cabida la conocida sentencia " error
communis facit ius.
Luego la teora es desarrollada por los autores franceses, an cuando el cdigo de Napolen, al igual que el
chileno, no lo recoge de modo general.
Como ya se habr advertido, el efecto del error comn es exactamente el contrario al efecto del error
individual, que vicia y anula un acto que sin l sera vlido: Valida un acto que de otro modo sera nulo.
El error comn se presenta generalmente en casos de funcionarios mal nombrados, o que se exceden en sus
atribuciones.
Debe existir una apariencia de veracidad en los ttulos que se exhiben para ostentar una cierta calidad
funcionaria.
Al decir del antiguo derecho espaol y del derecho cannico, los ttulos deben tener " color " de verdaderos;
de all la referencia a los " ttulos colorados. A este respecto hay que acotar que, principalmente frente a la
hiptesis de exceso en las atribuciones, puede plantearse un conflicto entre el error comn y el error de
derecho, conflicto que no ha sido resuelto jurisprudencialmente de modo explcito.
Pinsese que en una localidad el juez de polica local, hace las veces de oficial del registro civil, y autoriza la
celebracin de matrimonios, excedindose en sus atribuciones. Los habitantes, de buena y por justificados
motivos (lejana, ausencia de medios de comunicacin, educacin insuficiente) creen que esos actos son
perfectamente vlidos. Hay aqu un error comn, pero que es a la vez, error de derecho, puesto que se ignora
que dentro de los funcionarios habilitados para celebrar matrimonios, no se encuentra el juez de polica local.
Nuestra legislacin, como se dijo, no recoge una hiptesis general de error comn. Con todo, existen ciertos
casos especficos, en los que la solucin legal se basa en su consideracin.
As, el art. 1012, respecto de la habilidad de los testigos en los testamentos; el art. 704 inc final (y 1269),
respecto de los ttulos posesorios; el art. 1267, en cuanto hace que los actos del heredero putativo de buena fe
se impongan al heredero verdadero, en razn del error comn que sufren los terceros que contrataron con el
heredero putativo; asimismo, el art. 1576, inc. Final, valida el pago a quien estaba en posesin del crdito, es
decir, a quien errada pero justificadamente se cree que es el acreedor.
En general, la jurisprudencia tiende - fundamentalmente en derecho comparado - a aceptar la procedencia
amplia del error comn, pero de modo cauteloso.
As, lo acepta en todos los casos en que, presentndose los requisitos, adoptar la actitud contraria -no aceptar
que el error comn pueda validar una situacin viciada- importara injusticia evidente o inequidad manifiesta.
LA FUERZA
Concepto
Se ha definido la fuerza como la presin o constreimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo
mediante coaccin fsica, o mediante amenazas que le producen un temor de tal magnitud que le induce a
obligarse.
Hay que notar que, en estricta lgica, el verdadero vicio del consentimiento es el miedo o temor (efecto) y no
la fuerza (causa).
Clases de fuerza
38

1 Fuerza moral: Es la que se ejerce mediante la amenaza de un mal futuro.

2 Fuerza fsica: Consiste en el maltrato o sufrimiento fsico (corporal) actual.
Sin embargo, hay que sealar que, en el caso de los castigos fsicos lo que induce a consentir no es el
maltrato en s, sino el temor de que el sufrimiento inflingido se repita, con lo que, en verdad, sta sera
tambin una forma de fuerza moral.
Con ello la hiptesis de fuerza fsica, queda reducida a la que los latinos llamaron vis absoluta, es decir, a las
situaciones en que la voluntad queda por completo anulada o eliminada, como ocurre con la persona a quien
se le mueve afirmativamente la cabeza, o cuyo pulgar se utiliza para estampar una impresin digital. Como es
claro, aqu no hay propiamente vicio de la voluntad; hay ausencia de sta.
En consecuencia, al igual que lo que ocurre en estricta teora con el error esencial, la sancin que
corresponde es la inexistencia.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento
Se aceptan como requisitos o condiciones para estimar que la fuerza vicia la voluntad, que sta sea grave,
injusta y determinante.
Algunos autores agregan que la fuerza debe ser actual, pero la mayor parte de la doctrina entiende sta
condicin incorporada en la gravedad.
1 Gravedad
Art. 1456. El concepto se refiere a que la fuerza posea una entidad, suficiente para efectivamente para
determinar la celebracin de un acto que sin una tal presin no se hubiere efectuado.
El criterio inicial que establece la ley consiste en que la fuerza, para viciar el consentimiento, debe ser capaz
de producir una impresin fuerte.
El derecho romano meda la gravedad conforme a un parmetro objetivo, refirindola a la impresin que
poda causarse en un hombre de temple (hominem constantissimum). Parecindole al legislador injusto este
rasero indiferenciado, estableci criterios subjetivos. Es preciso, pues, atender a la edad, sexo y condicin del
sujeto pasivo de la fuerza para considerar su gravedad. No es lo mismo amenazar a un hombre joven y sano,
que a un anciano enfermo, a un nio o, a riesgo de herir susceptibilidades feministas, a una mujer.
Adems deben ser tomadas en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Una misma amenaza puede ser de
muy diversa gravedad formulada en un lugar pblico y de da, que nocturnamente y al descampado.
No se plantean restricciones con respecto al objeto y ni naturaleza de la amenaza. As, el peligro puede recaer
tanto en la persona de la vctima, como sobre su patrimonio, o su honor o reputacin. Incluso se admite
doctrinariamente sin reservas, que la amenaza puede recaer sobre la persona del propio victimario.
La parte final del 1 inc. Del art. 1456 contiene una presuncin de gravedad de la fuerza que merece ser
detenidamente estudiada.
Reza dicha disposicin: " Se mira (de esta expresin se desprende que se trata de una presuncin legal)
como una fuerza de ste gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor (el miedo debe generarse
por motivos justificados) de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave (dao considerable e imposible o muy difcil de subsanar)."
El propsito legal como ocurre con todas las presunciones, es facilitar al afectado la prueba, de modo que a
partir de ciertos hechos conocidos (amenaza plausible de un dao irreparable y grave) la ley infiere o supone
otro desconocido que ya no requiere prueba directa (la impresin fuerte).
Como es fcil percibir, la prueba de un hecho externo, una amenaza de cierto calibre, ser siempre ms
sencilla que la prueba de un hecho squico interno, como es la impresin o miedo.
El principal problema que genera esta presuncin se halla referido al carcter de la enumeracin de personas
que contiene. Para parte de la doctrina, Avelino Len, se trata de una enunciacin no taxativa, y por ello,
basta probar el vnculo estrecho de relacin fraternal o ntima amistad, para poder prevalerse de la
presuncin.
39

Para sus contradictores, Alessandri, Vodanovic, en tanto, la enumeracin es claramente taxativa, y por ello,
no puede utilizar la presuncin aquel que ha contratado mediando una amenaza a persona no comprendida en
la enumeracin. Este contratante si quiere anular el acto, deber probar que sufri una impresin fuerte, en
los trminos de la primera parte del art. 1456.
El inc. 2 de la norma que comentamos reglamenta la figura llamada Temor Reverencial, definindolo como
el slo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, e indicando que ese solo
temor no vicia el consentimiento. Frente a dichas personas, por lo tanto, la fuerza procede segn las normas
generales. Pese a que gran parte de los autores tratan el tema del temor reverencial a propsito del requisito
de injusticia o ilegitimidad, abordndolo como un caso de fuerza legtima, nos parece que su lugar natural
corresponde al requisito de gravedad, y la forma correcta de tratarlo, como un caso especfico y legalmente
regulado, de falta de gravedad.
2 Injusticia o ilegitimidad
Se trata de un requisito que no est expresamente contemplado en el CC. Pese a esta ausencia normativa, la
doctrina, desde el derecho romano, ha considerado la ilegitimidad como una condicin necesaria para que la
fuerza vicie el consentimiento.
En general se sostiene que es injusta la fuerza que es contraria a derecho. Ello importa el reconocimiento, por
cierto, de que en el sistema legal, entendido en su extremo como la regulacin del uso estatal de la coaccin,
existen numerosas situaciones en que el uso de la fuerza est legitimado normativamente.
De este modo, l amenaza del ejercicio legtimo de un derecho subjetivo no importa fuerza, aunque
objetivamente signifique su empleo. As, la amenaza de llevar a prisin al deudor, cuando ello est
legalmente previsto, el desalojo judicial o lanzamiento, el retiro forzoso de especies, el inicio de acciones
judiciales, son todas hiptesis en que no existe, jurdicamente hablando, fuerza.
Como lo da a entender la expresin " ejercicio legtimo " empleada en el prrafo anterior, el lmite a la
ausencia de fuerza por legitimidad de ella se encuentra en la idea del ejercicio abusivo de los derechos.
Se ejerce de tal manera un derecho, en esta materia, cuando se pretende agravar ilcitamente la condicin del
amenazado. De tal modo, si se usa una presin legal para obtener intereses usurarios, o para obtener el
consentimiento en una obligacin diversa, o para obtener la renuncia de un derecho, existe fuerza, aun
cuando la amenaza sea objetivamente legtima o justa.
3 La fuerza debe ser determinante
Quiere esto decir que la fuerza debi haber sido realizada con el preciso y deliberado objeto de obtener el
consentimiento. As lo indica el art. 1457, al sealar que para que la fuerza vicie el consentimiento basta que
se haya empleado con el objeto de obtenerlo.
Por otra parte, la fuerza puede haber sido ejercida por cualquier persona. No es necesario que la ejerza el
contratante que se beneficia con ella, como ocurre, como se ver ms adelante, con el dolo. ste ltimo, para
viciar el consentimiento, debe ser obra de una de las partes.

Estados de peligro y necesidad frente al vicio de fuerza

Estado de peligro, es una situacin objetiva que de modo presente o inminente, pone en riesgo o amenaza la
vida o los bienes, propios o de un tercero.
Estado de necesidad, en cambio, es la situacin en que el sujeto afectado carece de los medios pecuniarios
requeridos para resolver una situacin que los exige necesariamente.

40

1 La tesis de MARA ESTER TOCORNAL, avalada por la opinin del profesor CARLOS DUCCI, postula
que estas hiptesis pueden comprenderse conceptualmente integradas al vicio de fuerza, por lo que dan lugar
a solicitar y obtener la nulidad del acto celebrado en ellas.
Argumentan Tocornal y Ducci que, en el caso de fuerza, el verdadero vicio del consentimiento es el temor, el
miedo. Siendo as, no se divisa razn para limitar la procedencia del vicio a los casos en que el temor
proviene de actos humanos. En el caso del error, este distingo limitante no se realiza. Tanto vicia el
consentimiento el error que provenga de un acto humano como el causado por circunstancias ajenas al actuar
consciente. Lo que al derecho debe importar, es garantizar la expresin libre y consciente de la voluntad.
Por otra parte sostienen, que la voz " Acto " que emplea el 1456, no tiene porque circunscribirse a actos
humanos. La extensin natural del trmino es amplia. En cambio el art. 1457 (Para que la fuerza vicie el
consentimiento... basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento) s regula exclusivamente los casos de fuerza provenientes de acto humano, pero solo tiene
por objeto excluir una interpretacin restrictiva que, por analoga con el dolo, precepte que la fuerza solo
vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes. No puede, por simple cuestin de lgica, drsele
una interpretacin que concluya que la fuerza, en general, solo puede provenir de actos humanos.
Finalmente, presentan en favor de su postura, el texto del art. 1007, que referido al testamento, estatuye en
que en el testamento en que " de cualquier modo" haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. Se
interpreta aqu la expresin entrecomillada como aludiendo a la proveniencia amplia de la fuerza (no
restringida al acto humano) y se sostiene la necesidad de realizar una contextualizacin armnica con el art
1456, para lograra una coherencia sistmica.
2 En contra de la tesis mas arriba sealada argumenta el profesor VODANOVIC, y lo acompaa la mayora
de la jurisprudencia y la doctrina.
Sostienen que, en caso de aceptarse que los estados de peligro y necesidad son asimilables a la fuerza, sera
necesario declara nulo cualquier acto celebrado en esas condiciones, haya o no obtenido un provecho de esa
circunstancia la contraparte, lo que es absurdo. As sera anulable incluso el acto de buena voluntad en que un
amigo compra un bien, a precio de mercado, a quien se halla en un caso de necesidad, y que hubiera incluso
vendido por bajo de dicho precio.
Por otra parte, no es posible entender que bajo estos estados exista una laguna legal que deba ser salvada por
aplicacin de principios o por analoga con la fuerza: el fundamento de nulidad por lesin enorme es la
exagerada desproporcin en las prestaciones recprocas, y esta desproporcin supone, para su produccin, un
estado de peligro o necesidad. Por lo tanto, los estados de peligro y necesidad estn contemplados en la ley,
porque presupuestos, se encuentran en su base, en las hiptesis de lesin, que tienen una expresa
consagracin restringida. No existe, como veremos ms adelante un tipo legal general de lesin.
Se mantiene la idea de que, desde el punto de vista del CC, la fuerza solo puede provenir de actos humanos.
El art. 1457 es una aclaracin y pormenorizacin del art. anterior, y en modo alguno puede entenderse como
referido a un tema diverso (slo a los actos humanos), en contrapunto con el anterior (toda clase de actos).
Finalmente, indican que el sentido correcto en el que debe entenderse la disposicin contenida en el art. 1007
es el siguiente: Como el testamento es un acto jurdico unilateral, la expresin " de cualquier modo " indica
que tanto lo vicia la fuerza ejercida por quien ser beneficiado por la disposicin testamentaria, como la
ejercida por otra persona diversa. Esta interpretacin es, adems, perfectamente coherente con el art. 1457,
con lo que se mantiene la cohesin sistmica de la interpretacin.
En derecho comparado, el tema tiende a ser solucionado regulando de forma independiente la hiptesis de
consentimiento forzado de las situaciones de peligro o necesidad, estableciendo la procedencia general de la
anulabilidad, por lesin, cada vez que se produce un desequilibrio injusto en las prestaciones. As, en el
cdigo Italiano de 1942 y en el BGB de 1900.
41

Sancin
A diferencia de lo que ocurre con el error, la sancin aplicable a las hiptesis de fuerza no es discutida. Sin
lugar a dudas, por aplicacin de los art. 1445 (para que una persona se obligue... es necesario... que... su
consentimiento no adolezca de vicio...), 1456 (la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando...) y 1682
(cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin...), complementados por
el art. 1691 (el plazo para pedir la rescisin...en el caso de violencia...), la sancin aplicable es la NULIDAD
RELATIVA
Respecto de este tema, se genera el problema de determinar la extensin de la nulidad declarada por la
fuerza. Se anula slo la clusula en que la fuerza incidi, o la nulidad alcanza a todo el acto jurdico?
La doctrina generalmente aceptada (Planiol, Ripert y en nuestro pas Avelino Len), postula que solo debe
anularse la parte del acto en que el vicio incida, salvo que, desaparecida la o las clusulas viciadas, el acto no
puede subsistir, caso en el que, naturalmente, la nulidad afecta al acto completo. Todo ello desde luego,
habida consideracin de los casos excepcionales que estn expresamente regulados por el CC. As, est el ya
citado art. 1007, a propsito del testamento; y el art. 2453, a propsito de la transaccin. Ambos establecen la
regla contraria: detectado el vicio, se anula todo el acto, sin considerar la parte sobre la cual pudo nicamente
haber recado la fuerza.
EL DOLO
Concepto y referencia histrica
Conforme lo define el art. 44 del CC, el dolo es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Evidentemente es necesario entender la expresin " injuria " en su sentido gramatical, y no referido al
concepto penal de injuria. As, la injuria es todo agravio, ultraje, dao o incomodidad.
El dolo en materias civiles, es un tema que se plantea al menos respecto de los 3 siguientes mbitos:
Como vicio del consentimiento
Como actitud fundante del incumplimiento de obligaciones
Como fuente de delitos civiles.
Como concepto genrico, la idea del art. 44 es aplicable a cada uno de ellos. Sin embargo, es preciso acotar
el concepto cuando se particulariza.
As, el dolo como vicio de la voluntad ha sido caracterizado por la presencia de maniobras engaosas
empleadas con el propsito de inducir a error o a mantener en el error a una persona, a fin de determinarla a
expresar su voluntad.
Como se desprende de la definicin anterior, lo que verdaderamente vicia la voluntad es el error. Pese a ello,
la consagracin legal del dolo como una hiptesis autnoma de vicio es crucial, porque a su respecto no se
formulan las exigencias y requisitos precisados para lograr la anulacin del acto por error, precisamente
porque en el error no hay mala fe, elemento que si est presente en caso de dolo.
Pese a que la consagracin legal del dolo como vicio de la voluntad posee un origen romano, es preciso
acotar que este origen es tardo. La Actio Dolii, y la Exceptio Dolii, son frmulas que aparecen recin a fines
de la Repblica, en la poca de Cicern. Antes, el criterio dominante consideraba que cada parte deba ser
capaz de precaver las posibles trampas que la contraparte pudiera tender para inducir la celebracin de un
acto que de otro modo no se hubiera celebrado. Es famosa la sentencia de Aquilo Galo: La ley no suele
proteger a los necios.

Clases de dolo
42

1 Dolo bueno y dolo malo

Distincin hecha tanto por el derecho romano, como por el derecho Espaol antiguo.
En el dolo bueno, que no es punible, slo hay sagacidad, astucia, precaucin extremada, fines de propaganda,
pero no intencin de inferir injuria. Esta distincin carece hoy de efectos prcticos, puesto que la ley slo
reconoce al dolo malo: El dolo bueno no es dolo.
2 Dolo positivo y dolo negativo
El dolo positivo es el que consiste en actos o hechos. El segundo, llamado tambin reticencia dolosa, es el
que consiste en guardar silencio, estando obligado por ley, por la costumbre o por las circunstancias del acto
a decir algo. El ejemplo ms paradigmtico lo constituye el art. 557 del C de C, respecto del contrato de
seguro.
3 Dolo principal, determinante, inductivo o causal, y dolo meramente incidental.
El dolo principal es el que logra mover a una persona a contratar o celebrar el acto sobre el que la maniobra
recae. Es decir, se trata de aquel dolo sin el cual el negocio no se hubiera celebrado en absoluto.
El dolo incidental, en cambio, es aquel que, no determinando directamente la celebracin misma del acto,
determina sin embargo su conclusin en condiciones diversas (obviamente ms onerosas) que aquellas en
que se habra hecho de no mediar el dolo.
Condiciones para que el dolo vicie el consentimiento
1 Debe ser determinante
Es decir, debe ser tal que, sin l no hubieran las partes contratado. Art. 1458. El dolo que solo tienda a
obtener mejores condiciones contractuales, debe ser considerado como puramente incidental, y dar lugar
nada ms que a la indemnizacin de perjuicios. Art. 1458 inc. 2, en las condiciones que esa disposicin
seala:
En contra de los autores ( aquellos que lo han fraguado ) del dolo, por el monto total de los
perjuicios sufridos; y
En contra de quienes se aprovecharon del dolo, por el monto del beneficio o provecho reportado.
En general, la doctrina, (Planiol y Ripert) tiende a adoptar una postura crtica frente a esta discriminacin,
sosteniendo que el dolo incidental es perfectamente capaz de viciar la voluntad, y propugnando la
homologacin de ambas clases de dolo. En todo caso, la determinacin de la clase de dolo enfrente de la se
est, suele ser sutil y compleja en los hechos, y da, por lo tanto, una discrecionalidad judicial relativamente
amplia.
2 Debe ser obra de una de las partes
As lo establece el art. 1458 inc. 1. Que el dolo sea obra de parte significa, en verdad, que las maniobras
inductivas a error deben ser realizadas por una de ellas.
Ahora bien, como las consecuencias de esta exigencia legal no son del todo deseables, la jurisprudencia ha
tendido, tanto en Chile como en derecho comparado, a ampliar el concepto de autora.
De tal modo, se considera incluido en l cualquier grado de complicidad (participacin lateral anterior o
simultnea) de la parte con el autor directo de la maniobra dolosa. Ms aun, se ha considerado que hay dolo
obra de parte cuando esta, sin haber grado alguno de complicidad, contrata sabiendo que su contraparte es
vctima del dolo de un tercero con el que no hay concierto. As mismo, y an cuando el dolo es estrictamente
personal, por razones de equidad se considera que el dolo del representante (art. 1448) es tambin obra de
43

parte. En el caso en que se estipula entre dos partes en beneficio de un tercero (estipulacin por otro 1449) se
estima que tanto vicia la voluntad el dolo de la voluntad - que es jurdicamente parte - como el del
beneficiario que, ve radicarse en su patrimonio los efectos de la estipulacin.
Una ltima disquisicin doctrinal y jurisprudencial acerca de la autora del dolo: El dolo recproco cancela la
anulabilidad del acto jurdico en que ha incidido.
La consecuencia legal prevista para el dolo obra de un tercero, es idntica para aquella establecida para el
dolo incidental. Es decir, solo habilita para solicitar indemnizacin de perjuicios, excluyendo la nulidad del
acto.
Este trato legal moderno del dolo, ciertamente diverso al que rige al error, en el que no se atiende al origen
para determinar sus efectos, proviene de la consideracin romana de la nulidad por dolo como sancin a un
delito. Hoy, que la teora legal permite diferenciar ntidamente el campo de la responsabilidad civil, del
mbito de la responsabilidad penal, la discriminacin aparece como claramente injustificada o arbitraria, y
debiera ser abolida.
Maniobras dolosas en los actos jurdicos unilaterales
En ellos, como es natural se requiere nicamente que el dolo sea determinante, y se obvia como es natural, el
requisito o condicin de que sea obra de parte. Tanto da, por cierto, que el dolo sea obra del beneficiario de la
declaracin unilateral de voluntad, o de otra persona.
El dolo no vicia el consentimiento en el matrimonio
Art. 32 y 33 de la Ley de matrimonio civil. La razn justificadora de esta exclusin se encuentra en la
cantidad de juicios escandalosos a que dara lugar, la posibilidad de poder anular el vnculo por dolo.
Prueba del dolo
En virtud de la disposicin legal contenida en el art. 1459, el dolo, a menos que exista una presuncin legal
que altere la carga de la prueba, debe ser probado por quin lo alega. No existen limitaciones a los medios de
prueba en relacin con el objeto del contrato (1708 y 1709), puesto que se trata de probar el ilcito, y no el
acto sobre el que incide. En consecuencia, las presunciones del dolo o mala fe presentan un carcter
marcadamente excepcional (p.ej. 706).
Condonacin del dolo
En razn de lo dispuesto en el art. 1465 a propsito de un caso particular (aprobacin de cuentas), todo
perdn o condonacin del dolo, que implica naturalmente una renuncia a perseguir al autor por las
consecuencias y responsabilidades derivadas de la accin dolosa, debe ser realizado expresamente. Por otra
parte, es requisito de validez de esa condonacin que recaiga sobre un dolo ya ocurrido, es decir una accin
dolosa pasada. La condonacin anticipada del dolo, o perdn del dolo futuro, adolece de ilicitud de objeto, y
es por tanto, absolutamente nula.
Sancin del dolo
Respecto al dolo principal, y segn se ha adelantado, la sancin correspondiente es la nulidad relativa del
acto o contrato en que tal dolo ha incidido. Adems procede la indemnizacin de perjuicios por aquellos no
cubiertos por los efectos de la declaracin de nulidad. As lo ha estimado la doctrina y lo ha confirmado la
jurisprudencia, hallando una argumentacin de texto legal, en el inc. 2 del art. 1458. Dicha norma expresa
que en los dems casos (en los que el dolo no es copulativamente principal y obra de parte), el dolo da lugar
solamente a la accin de perjuicios. De all se colige que en el primer caso de dolo principal y obra de parte
da lugar a la nulidad y a la indemnizacin.
Respecto al dolo incidental, la sancin como ya ha quedado claro, es la indemnizacin de perjuicios.
44

LA LESIN
Generalidades y concepto
En primer trmino, es necesario aclara que, en el derecho chileno, es muy discutible que la lesin sea un
vicio del consentimiento. Con todo, en legislaciones comparadas loes, y sistemticamente el tema de los
vicios del consentimiento parece el menos inadecuado para entregar una visin general sobre la lesin.
Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en razn del desequilibrio entre las
prestaciones recprocamente estipuladas.
Como se desprende de la ltima parte de la definicin, el mbito en el cual puede producirse la lesin es el de
los contratos onerosos conmutativos, es decir, en aquellos en que ambas partes se gravan la una en beneficio
de la otra, y las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. (Art. 1440 y 1441).
Referencia histrica
El derecho romano clsico no conoci la institucin a la que nos referimos. El principio inspirador, en esta
materia y en otras, es que cada ciudadano debe estar atento a la vigilancia y proteccin de sus intereses
propios, y no puede la ley subsanar la torpeza, negligencia o inexperiencia de quien no lo hace as.
Recin en el derecho romano tardo, con Justiniano, se admite la lesin como causal de ineficacia de las
ventas de bienes races. Es decir, se favorece solo al vendedor que recibe un precio ruinoso.
Mas tarde, la figura es recogida por el derecho Cannico, que, como consecuencia natural de su afn por
moralizar la relacin contractual, desarrolla y teoriza la lesin, amplindola al mutuo, a propsito de la
prohibicin de la usura.
Este desarrollo influira luego en Pothier, quien sostuvo a este respecto una postura mas amplia que la
restrictiva adoptada luego por buen nmero de cdigos decimonnicos.
El derecho francs de la poca de la Revolucin, del cual surge el Cdigo de Napolen, inspirado en las ideas
de mxima libertad contractual y econmica (e trata de una revolucin de la burguesa), rechaza en general la
tesis de lesin. Slo termina por admitirla, a instancias personales de Bonaparte, en defensa del patrimonio
familiar, en la venta de inmuebles. Es decir en idnticos trminos que el derecho Justinianeo.
La mayor parte de los cdigos que resultaron de ese primer impulso codificador moderno, como ya se ha
dicho adoptaron al respecto posiciones semejantes a sta: limitativas o restrictivas.
Finalmente, y recin en cdigos modernos, como el BGB de 1900 y el cdigo Italiano de 1942, prevalece la
idea de garantizar en trminos genricos y amplios la justicia conmutativa en los contratos.
La lesin en el Cdigo Civil chileno
En primer trmino, y como ya se habr colegido por las referencias anteriores a los cdigos decimonnicos,
la lesin no se consagra como una hiptesis general, y slo se admite respecto de casos particulares
expresamente considerados, y con las sanciones especficas que para cada situacin se reglamenta.
ESTOS CASOS SON:
1 Compraventa de bienes races
Arts. 1888 a 1896.
En este caso, se posibilita que tanto el vendedor como el comprador puedan rescindir, es decir anular, el
contrato cuando han sufrido lesin.
Hay lesin para el vendedor, cuando recibe un precio menor a la mitad del justo precio.
45

Para el comprador, hay lesin cuando paga un precio mayor al doble del justo precio.
La nulidad declarada en este caso tiene una particularsima calidad: El perdedor (aquel en contra de quien se
pronuncia la sentencia) puede consentir en ella, o nivelar el equilibrio contractual de la manera dispuesta por
el art. 1890. Esa disposicin garantiza, de todas formas, una ganancia razonable para quien la haba obtenido
enorme.
2 Permuta de bienes races (1900)
Se aplican las mismas normas de la compraventa, considerando a cada permutante como vendedor de la cosa
que da, y comprador de la que recibe.
3 Particin de bienes (1348)
La disposicin citada hace aplicables a las particiones las reglas de rescisin de los contratos, especificando
que puede alegar lesin quien ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
4 Mutuo o prstamo de consumo
Art. 2206, Arts. 6 y 8 de la ley 18010.
Estas normas establecen la falta de eficacia de todo pacto de intereses que supere el inters mximo
convencional. Este ltimo equivale al 50 % por sobre el inters corriente, que es el promedio cobrado por los
bancos e Instituciones financieras para sus operaciones en el pas.
En caso de realizarse un pacto de tal naturaleza, el juez debe bajar los intereses hasta el nivel del inters
corriente.
5 Clusula penal (1544)
Es una caucin consistente en que una persona, para garantizar una obligacin, se obliga a dar o hacer algo
para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de la obligacin principal.
Si ambas obligaciones, la principal y la pena, son cantidades determinadas, la pena no puede exceder del
doble de la obligacin principal. Si excede, el juez debe rebajarla dicho duplo.
Si las obligaciones son de valor inapreciable o indeterminado, se deja a prudencia del juez la morigeracin de
la pena, cuando atendidas las circunstancias, pareciere enorme.
6 Anticresis (2443)
Se trata de un contrato de garanta por medio del cual el deudor entrega al acreedor un bien inmueble, para
que se pague con sus frutos.
Ahora bien, cuando el crdito produce intereses, el acreedor tiene derecho a que os frutos se imputen primero
a ellos, antes que al capital adeudado, pudiendo pactarse que frutos e intereses se compensen. En este caso,
los intereses, en caso de lesin, estn sujetos a la misma reduccin que en el caso del mutuo.
7 Aceptacin de herencia o legado (1234)
Puede dejarse sin efecto una aceptacin cuando, al momento de realizarla, se desconocan disposiciones
testamentarias en cuya virtud el valor total de la asignacin disminuye en ms de la mitad.
Para todos los casos anteriormente reseados, es preciso tener presente que la lesin debe producirse y existir
al momento de perfeccionarse el acto o contrato.
En el caso de los actos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida, si la desproporcin se produce despus de
perfeccionado el contrato, la situacin se desplaza de la lesin, para situarse en el marco de lo que

46

doctrinariamente se denomina Teora de la Imprevisin. De aceptarse la teora, no consagrada legalmente

como hiptesis general, las soluciones posibles son dos:
O se resuelve el contrato por excesiva onerosidad sobreviniente
O se produce una intervencin judicial del contrato en curso.
Tambin a ttulo general, y aunque hay norma expresa para un solo caso particular, se ha estimado que la
accin que emana de la lesin es irrenunciable. 1892.
Problema de si la lesin constituye un vicio del consentimiento
La respuesta en nuestro sistema legal, que consagra la lesin siempre de modo objetivo, y con un criterio
evaluativo matemtico (regla o criterio Dimidium), no puede sino ser negativa.
En las hiptesis de lesin no se atiende para nada a la voluntad de las partes, no existe ningn anlisis
sicolgico o subjetivo. Exclusivamente se compara, de modo objetivo, la proporcin de las prestaciones, y se
establece la sancin de ineficacia o el ajuste de los trminos econmicos de la prestacin.
En cambio, en aquellas legislaciones en que existe un matiz subjetivo en la consagracin de la lesin enorme,
s puede considerarse que esta constituya vicio del consentimiento.
As ocurre p.ej. en el cdigo italiano de 1942, que exige una desproporcin objetiva y un estado de
necesidad, sumado a un aprovechamiento de dicho estado; y la consagra como hiptesis general.
Lo propio acaece con el cdigo alemn de 1900 (BGB) que exige la presencia de ventajas pecuniarias
enormes, atendidas las circunstancias, y la explotacin, aprovechamiento, de la desgracia, la ligereza o
inexperiencia de la contraparte.
LA CAPACIDAD
Hay un conjunto de personas que el legislador cuestiona si tienen o no la capacidad en abstracto para querer o
no algo.
La voluntad se funda en la libertad y en la racionalidad, por lo tanto a falta de estas no hay capacidad de
ejercicio. La capacidad de goce jams se cuestiona.
Concepto:
Es la aptitud legal que tiene la persona, para ser titular de derechos, y para ejercer esos derechos y contraer
obligaciones por s mismas (este concepto de la capacidad de goce y de ejercicio)
La capacidad de ejercicio est definida en el art. 1445 inc. Final.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, la de ejercicio un requisito de validez de los actos
jurdicos.
La regla general es la capacidad, la excepcin son las incapacidades legalmente establecidas, por lo tanto la
capacidad se presume, y las incapacidades deben ser probadas por quien las alega. 1446.
En cuanto a la capacidad de goce, la regla es absoluta. Todos tienen capacidad de goce.
Todas las incapacidades estn establecidas en razn de carencia de racionalidad, inmadurez de la voluntad, o
imposibilidad absoluta de expresar la voluntad.
El 1447 distingue entre incapacidades absolutas y relativas. Adems las enumera.
ABSOLUTAS: Dementes, impberes y sordo mudos que no pueden darse a entender por escrito.
RELATIVAS: Menor adulto y disipador declarado en interdiccin.
Estas son disposiciones de orden pblico, se entiende que hay un inters social en el establecimiento de
incapacidades. Por lo tanto se le aplican los mismos principios, son derechos irrenunciables (1469), estos

47

preceptos son inmodificables para las partes, un pacto sobre capacidad adolece de objeto ilcito, y por lo tanto
es nulo absolutamente (1462).
Estas normas son adems de carcter general, y se aplican comnmente sobre toda persona y prevalecen las
normas especiales al respecto. P.ej. para hacer testamento, 1005 n2.
La capacidad debe existir al momento de perfeccionarse los contratos.
Prueba de la capacidad:
Segn el criterio de la normalidad respecto de la prueba, lo normal es que las personas sean capaces, quien
sostenga lo contrario debe probarlo. La incapacidad no puede presumirse.
Incapacidades absolutas
Dementes
Se debe considerar a la demencia, a pesar del art. 21, como un caso que se ha tomado en sentido diverso, ya
que en ese tiempo la siquiatra no haba nacido aun, siendo imposible entender a la demencia en su sentido
tcnico estricto. Por lo tanto se la debe entender en su sentido amplio o extensivo.
La demencia debe probarse mediante la prueba pericial, excepto cuando nos encontramos ante un decreto de
interdiccin.
El art. 465, dice que los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado durante un intervalo lcido.
Por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern vlidos, a menos
de probarse que el que los ejecut, estaba entonces demente.
Surge la pregunta de si puede celebrarse un matrimonio durante el intervalo lcido.
SOMARRIVA sostiene que s, ya que segn el art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil, el impedimento que
anula el matrimonio, ha de haber existido al tiempo de la celebracin de ste. (Relacin de arts. 3 y 4 con el
30 de LMC)
AVELINO LEON dice que no es posible, ya que los intervalos lcidos no existen.
Situaciones transitorias de privacin de razn:
Estado de ebriedad
Drogadiccin
Hipnosis
Sonambulismo
Privaciones de razn qumicamente inducidas
Desde el punto de vista civil, pueden asimilarse a la demencia?
CLARO SOLAR, siguiendo a Pothier, estima que s, y por lo tanto la contratacin en estas circunstancias
permite anulara el acto por demencia (inexistencia del acto por falta de voluntad)
ALESSANDRI, siguiendo a Planiol y Ripert, sostienen que no es posible asimilar estas circunstancias a la
demencia porque se desvirta el sistema.

Qu tratamiento se le da?
En estos casos lo que falta es una voluntad jurdicamente viable, por lo tanto falta un requisito de existencia
del acto jurdico, de modo que el tratamiento debe ser considerado dentro de los actos absolutamente nulos
por falta de voluntad.
Impberes
La mujer que no ha cumplido los 12 aos, y los hombres que no han cumplido los 14.
48

El art. 26 del CC distingue una tercera situacin, la de los infantes, que son los hombres y mujeres menores
de 7 aos.
Esta incapacidad est fundada en la impubertad, que la madurez sexual determina la pubertad. Tiene
aplicacin de carcter general.
Su origen es una cuestin eclesistica y de derecho cannico antiguo. La idea es evitar en el campo
matrimonial las uniones ilegtimas, el sexo prematrimonial y la filiacin extramatrimonial. Posibilita
matrimonios con autorizacin de los padres de personas menores de edad. Esto se traspas al CC.
Importancia de los infantes:
1 En relacin a la capacidad posesoria:
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Art. 700.
Si el loco o demente carece de razn, tampoco puede tener nimo de seor y dueo con relevancia jurdica,
no tiene capacidad posesoria.
Desde que se deja de ser infante, se puede poseer, se tiene capacidad posesoria. 723
2 En lo referente a la responsabilidad extracontractual, responsabilidad por la comisin de delitos o
cuasidelitos.
2319: No son culpables de delito o cuasidelito, los menores de 7 aos y los dementes.
Los infantes no tienen capacidad extracontractual, solo a los guardadores se les puede imputar negligencia, se
les puede imputar responsabilidad.
Los mayores de 16 aos tienen capacidad extracontractual plena.
Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito
La incapacidad no proviene exclusivamente de la sordomudez, sino de la imposibilidad de expresar la
voluntad.
Los que oyen, pero son mudos y analfabetos, segn Alessandri se les aplica la misma regla que al
sordomudo, por lo tanto es incapaz absoluto. Pero la generalidad de la doctrina sostuvo lo contrario, que el
mudo que no puede darse a entender por escrito, es capaz. Aqu se hizo uso del principio de contradiccin,
incluida una cosa, se entienden excluidas las dems. Se trata de interpretar una norma de excepcin, para
volver a la regla general.
Igual que en el caso del demente, es perfectamente posible que la incapacidad por sordomudez puede cesar.
472.
En derecho comparado, en trminos generales, si la persona tiene una madurez mental suficiente para darse a
entender por cualquier medio, debe declararse capaz, y si la persona llega a darse a entender por escrito y no
tiene madurez suficiente, debe declararse incapaz.

Incapacidades Relativas
Menores Adultos
Los que han dejado de ser impberes, y no han cumplido los 18 aos.
Pueden actuar representados, pero tambin pueden obrar autorizados por su representante legal. Tambin sus
actos pueden ser ratificados por su representante, casos en los cuales el acto es plenamente vlido.
En caso de no cumplirse con una de estas condiciones, el acto adolecer de nulidad relativa. 1682 inc. Final.
Excepcin: El ejercicio de una profesin o industria que le genere ingresos propios (por parte del menor
adulto)
49

En este caso se considera plenamente capaz de los bienes que resultan de dicha profesin o industria, los
cuales quedan fuera del usufructo legal que goza el padre respecto de los bienes del hijo. (En general de
quien tiene la patria potestad) 243 y 246.
Disipadores sometidos a Decreto de Interdiccin
Tambin llamados prdigos en interdiccin.
Son prdigos aquellos que malgastan o dilapidan sus bienes, manifestando una completa falta de
responsabilidad y prudencia. 445.
Es importante considerar que los hechos deben ser repetidos en el tiempo.
La interdiccin en el disipador la provoca el decreto de interdiccin, no su dilapidacin, por lo tanto todo
acto de dilapidacin anterior al decreto no es anulable.
Se ha estimado que la incapacidad deriva de la disipacin y de la interdiccin, por lo tanto solo se aplica a los
actos patrimoniales, es decir, para celebrar actos de familia, el disipador es plenamente capaz.
CAPACIDAD DE LAS PARTES
Art. 1445 inc. Final: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y
sin el ministerio o la autorizacin de otra
(Requisito de validez de los actos jurdicos)
Art. 1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces
Se trata de una norma general; disposicin de orden pblico establecida en mrito de consideraciones de
inters social. Sobre sta prevalecer cualquier ley que establezca requisitos especiales de capacidad.
*Consecuencias:
1. Los derechos que se derivan como consecuencia de la capacidad son renunciables.
2. Los requisitos son inmodificables. (Toda convencin sobre capacidad es nula por Objeto Ilcito,
segn el art. 1462, ya que contraviene el derecho pblico)
*Respecto de la capacidad de ejercicio se establecen ciertas incapacidades en razn de falta de voluntad,
de la imposibilidad de expresar esa voluntad racional o por la inmadurez de esa voluntad (art. 1447)

MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD

Cttos. Consensuales: La capacidad debe existir al momento de formarse el consentimiento.
Cttos. Reales y Solemnes: debe existir cuando se perfeccionan.
PRUEBA DE LA CAPACIDAD
Segn el criterio de racionalidad respecto de la prueba, lo normal es que las personas sean capaces, quin
sostenga lo contrario debe probarlo. (La incapacidad no puede presumirse)
INCAPACIDADES ABSOLUTAS
A.-DEMENCIA: Se debe considerar a la demencia, a pesar del art. 21, como un caso que se ha tomado en
sentido diverso, ya que, la psiquiatra no haba nacido siendo imposible entender a la demencia en su sentido
tcnico estricto. Por lo tanto, se la debe entender en su sentido amplio o extensivo.
*La demencia debe probarse por medio de una Prueba Pericial, excepto cuando nos encontramos ante un
Decreto de Interdiccin.

50

Art.465: Los actos y cttos. Del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y cttos. Ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos
de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente
Puede celebrar un matrimonio (a.j. de familia) en un intervalo lcido un interdicto?
Somarriva: s puede hacerlo, ya que segn el art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil, el
impedimento que anula el matrimonio ha de haber existido al tiempo de la celebracin de ste
(relacin arts. 3 y 4 con el 30 L.M.C.)
Avelino Len: no puede celebrarse, ya que, los intervalos lcidos no existen.
Los casos de privacin transitoria de la razn pueden asimilarse a la demencia? (Embriaguez,
hipnosis, drogadiccin)
-Tratadistas Antiguos: Claro Solar, Pothier.
Sealan que s, ya que el efecto es el mismo: la privacin de la razn.
-Tratadistas Modernos: Planiol, Ripert, Alessandri.
No, porque la demencia tiene cierto carcter de permanencia.
El acto sera anulable por el lado de la ausencia de Voluntad y no por demencia o falta de razn.

B.-IMPUBERTAD: (art.26)
*Infante: los menores de 7 aos.
*Impberes:
a) Hombres: menor de 14 aos
b) Mujeres: menor de 12 aos.
Efectos Matrimoniales: en Chile pueden celebrarse matrimonios con la autorizacin de los padres desde que
se ha dejado de ser impber.
Capacidad Posesoria: el impber que ha dejado de ser infante puede poseer.
(art.723 inc. final: Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea
para s mismo o para otros.)
Responsabilidad Extracontractual: (delictual o cuasidelictual)
Art.2319: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes, pero sern
irresponsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inc. Anterior.
1. Menores de 7 aos: responden los padres si han sido negligentes.
2. Entre 7 y 16 aos:
a)
sin discernimiento: responden los padres si han sido negligentes.
b)
con discernimiento: responden siempre.
C.-SORDOMUDEZ: Lo que genera la incapacidad es la imposibilidad de expresar o manifestar su voluntad.
*Lenguaje Simblico Gestual: no es suficiente para excluir la incapacidad.
Mudo que no puede darse a entender por escrito?
- Arturo Alessandri R.: si la razn no es la sordomudez, sino el no poderse a entender por escrito, el
mudo debe comprenderse en la incapacidad absoluta.
- Doctrina: el mudo es capaz por 2 razones:
a) Correcta interpretacin de las normas excepcionales.
51

b) Por el principio de Contradiccin (incluida una cosa, se entiende excluidas las dems)
Art. 472: Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por
escrito, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre
lo cual tomar el juez los informes competentes.
-Este art. establece la forma en que la incapacidad puede cesar.
-Puede declararse de oficio.
-Es discriminatorio.
-En derecho comparado la sordomudez no incapacita, pero s la insuficiencia mental.
EFECTOS DE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA
1. No genera ni an obligaciones naturales.
2. Slo pueden obrar representados (art.1448)
3. Sancin: Nulidad Absoluta (art.1447 y 1682)
INCAPACIDADES RELATIVAS
A.-MENORES ADULTOS: Son los que han dejado de ser impberes y que no han cumplido los 18 aos
(art.26)
*Pueden obrar: representados
Autorizados
Sujetos a ratificacin.
*Excepcin: los menores adultos pueden ser considerados plenamente capaces, cuando ejerzan
independientemente alguna profesin o industrial que genere un patrimonio propio.

-Art. 243: El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los
siguientes:
o 1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesin liberal,
de toda industria y de todo oficio mecnico. Los bienes comprendidos en este nmero forman
el peculio profesional o industrial del hijo.

-Art. 246:El hijo de familia se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.255

-Art.255:No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

B.-PRODIGALIDAD: Es aquella situacin o condicin psicolgica que impide a una persona administrar
prudentemente sus bienes y, que por el contrario lo lleva a dilapidarlos reiteradamente con total falta de
prudencia o responsabilidad en la administracin de sus bienes.
-Art.445:La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total
de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin
causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
o *Son cuestiones de hecho a las que el juez les da contenido.
o *La incapacidad deriva del decreto de interdiccin y no de su prodigalidad.
o *La incapacidad slo se aplica a los actos Patrimoniales, siendo plenamente capaz para los
actos de familia.
o *Para que el decreto de interdiccin sea oponible a Terceros, debe:
-Inscribirlo en el Registro del Conservador.

52

 -Notificarse en un diario de la comuna, capital de provincia o capital de la regin por 3

veces. (art.447-442 y 454)
o *La resolucin que resuelve la interdiccin por demencia es una excepcin a la cosa juzgada.
EFECTOS DE LA INCAPACIDAD RELATIVA
Sancin: Nulidad Relativa. (art.1447 y 1682)
FORMAS DE ACTUAR
1.- REPRESENTADOS: supone que el representante acta en nombre y lugar del incapaz. Ejerce la
representacin el que tenga la patria potestad o el guardador.
La representacin debe ser expresa.
2.- AUTORIZADOS: acta el incapaz con la aquiescencia del representante. La autorizacin puede
otorgarse:
a. Antes de la celebracin del acto. (Jurisprudencialmente se ha entendido que en este caso, debe
realizarse la autorizacin con las mismas formalidades que contenga el acto por celebrar)
b. Durante la celebracin del acto.
3.- RATIFICADOS: cuando la autorizacin se ha entregado despus de celebrado el acto.
INCAPACIDADES DE GOCE
a. Doctrina Antigua: deca que se trataba de incapacidades especiales de goce.
b. Doctrina Moderna: seala que son situaciones o causales legales de deslegitimacin para un
determinado acto jurdico (=impedimentos)
Ejemplos:
Art.412 inc. Final: Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes
legtimos o naturales
Art.1796: Es nulo el ctto de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o
madre y el hijo de familia
Art.1798:Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y
que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta
SANCION
*Nulidad Absoluta (art. 1466)
*Nulidad Relativa (art. 412)
*Otras sanciones (ej. art.114-desheredamiento)
EL OBJETO
Es un requisito de existencia de los A.J. y, el objeto lcito un requisito de validez de los mismos. (Arts.1445
n3, 1460, 1682 inc. final)
DOCTRINA TRADICIONAL: Son aquellos derechos y obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o
extingue., Es lo que las partes quieren lograr con el acto jurdico
* Crtica: No pueden ser requisitos si son consecuencias.
CODIGO CIVIL Y NAPOLEONICO: Son las prestaciones, es decir, las cosas o hechos debidos
* Crtica: Confunde el objeto del A.J. con el objeto de la obligacin.
53

Centra el tema en un mbito exclusivamente patrimonial, excluyendo los de familia. (La prestacin es en
verdad el objeto de la obligacin)
DOCTRINA MODERNA: Es la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones que las partes someten a
su voluntad.
Aspecto externo: aquello de lo que estamos hablando.
Aspecto interno: conjunto de derechos y obligaciones que el A.J. crea, modifica o extingue.
Objeto de la Obligacin: son las prestaciones (dar, hacer o no hacer)
Objeto de la prestacin: son los bienes o cosas en su ms amplio sentido.

A.J.

OBLIGACION

PRESTACION

DAR
HACER
NO HACER

BIENES
Y
COSAS

REQUISITOS DE EXISTENCIA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

1.- OBJETO REAL: ART.1461: No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan...
Debe existir o esperarse que exista, pero en este ltimo caso se requiere de una estipulacin expresa o va a
ser absolutamente nulo o inexistente por falta de objeto.
Art.1814:La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno.
Naturaleza de las cosas que se espera que existan
En principio el acto jurdico existe bajo condicin suspensiva (conmutativo),
*salvo: Que se exprese lo contrario
Que por la naturaleza del acto sea aleatorio
(Art.1813:La venta de cosas que no existen pero se espera que existan, se entender hecha bajo condicin
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del ctto aparezca que se compr la
suerte.)
(Art.1441: El ctto. Oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio)
** En la duda hay que entenderlo como CONMUTATIVO.
Responsabilidad por falta de objeto
Quin contrata a sabiendas que no existe objeto, incurre en responsabilidad extracontractual, porque el ctto
no llega a perfeccionarse (delito civil)
culpa in contrahendo
(Art 2314: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.)
(Art.2329: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por sta.)
2.-OBJETO COMERCIABLE: Todos aquellos bienes que son susceptibles de apropiacin comercial
privada o transaccin econmica.

54

*Cosas incomerciables
Por propia naturaleza (art.585: Las cosa que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como
la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropiacin.)
Por destinacin
(art.589:Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.)
(art.592: Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les
pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y goce a todos.)
Las que atenten contra el Orden Pblico, la Moral o las Buenas
Costumbres: Por problemas de licitud del objeto (art.1464: Hay objeto ilcito en la enajenacin: N 1: De
las cosas que no estn en el comercio.)

3.-OBJETO DETERMINADO O DETERMINABLE

- Debe sealarse el gnero, la especie, la cantidad o individuo.
- Si falta la determinacin hay inexistencia o nulidad absoluta por
falta de objeto.
- Si la cantidad es incierta , deben darse las reglas que permitan
fijarla.
Determinacin del objeto en relacin con los INMUEBLES
a.- Determinacin Fsica
1.- Ubicacin: -Inm. Urbanos: calle y nmero
-Inm. Rurales: comuna, lugar, camino.
2.- Lmites o deslindes: -Vecinos
-Medidas
-Puntos cardinales.
3.- Superficie o cabida:
4.- Plano
b.- Determinacin Jurdica
-Inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races (Registro de propiedad con el
ao, fojas y nmero)
REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL OBJETO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y NO
HACER
1.-OBJETO DETERMINADO: No est regulado en el art.1461 por obvio.
2.-OBJETO FSICA Y MORALMENTE POSIBLE:
*Imposibilidad Fsica: es la determinada por las leyes naturales
1. Absoluta: afecta a todos o al comn de los hombres. Implica falta de objeto.
a) Transitoria: en un determinado lapso de tiempo. No obsta a la existencia del objeto, cuando la
imposibilidad ya ha desaparecido. (ej. alguien podra obligarse hoy a una cosa que le es imposible)
b) Permanente: subsiste en el tiempo.

55

2. Relativa: afectan a determinadas personas. (Jurdicamente hay imposibilidad fsica nicamente

respecto de la imposibilidad absoluta)
3. Moral: Aquella que contraviene el Orden Pblico o las Buenas Costumbres. Es un problema ms de
licitud que de existencia o validez.
*Imposibilidad Moral: es imposible el hecho prohibido por las leyes, incluyendo el fraude a la ley.
Mecanismos en que se viola la ley
a. Frente a actos jurdicos prohibidos o ante una combinacin de actos jurdicos.
b. Modificacin de las condiciones o de los requisitos fcticos de la prohibicin legal. (ej.
necesito venderle un inmueble a mi mujer, as que anulo el matrimonio, hago la compraventa
y me vuelvo a casar.)
c. Interposicin de personas. (ej. le vendo a x , y ste se lo vende a mi mujer)
d. Contrarios a las Buenas Costumbres.
i. relacionado con la idea de moral aplicada o moral prctica.
e. Contrarios al Orden Pblico.
ii. conjunto de reglas que se refieren o atienden a aquellas instituciones o intereses de
mayor relevancia social.
*Desde el punto de vista sistemtico es muy difcil tratar a la posibilidad moral como un requisito de
existencia del objeto. Es ms un caso de objeto ilcito, pero dada la ausencia de reglamentacin legal del
objeto ilcito es ms bien un requisito de existencia.
*Sancin: Nulidad Absoluta.
OBJETO ILCITO
No hay definicin legal, slo se tipifican algunos casos (arts.1445, 1462 a 1466), por lo que los autores han
sealado las siguientes:
*SOMARRIVA: sostiene que es el que est en desacuerdo con la ley, orden pblico o buenas costumbres.
(Asume que el inc. final del art.1461 trata el objeto ilcito y no la falta de objeto)
*ALESSANDRI: es el objeto incomerciable, es decir, el que atenta contra la moral, el orden pblico o las
buenas costumbres.
*EUGENIO VELASCO: es aqul que no cumple con el art.1461. (Superpone requisitos de existencia con los
de validez)
*AVELINO LEON: es aqul que versa sobre cosas incomerciables o contrarios a las buenas costumbres, a
las leyes o al orden pblico.
CASOS LEGALMENTE REGULADOS DE OBJETO ILCITO
1.- Contravencin a las normas de D Pblico.
art.1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno...
Conjunto de normas que regula la organizacin de la sociedad poltica, la constitucin de los poderes
estatales, la determinacin de los deberes y facultades y, los derechos ciudadanos frente al poder estatal
-Es innecesario porque est incluido en el objeto ilcito que es la imposibilidad moral.
56

2.- Pacto sobre Sucesiones Futuras

art.1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o ctto., aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a
mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.
El origen de esta disposicin est en el derecho romano que repudi los pactos sobre sucesiones futuras,
porque los encontr inmorales, ya que hacan desear la muerte de una persona y, a la vez, peligrosas, puesto
que podan inducir o causar la muerte de esa persona. Los llamaban votum corvinum o pacto de cuervos.
Este repudio pas al cdigo de Napolen y de ah directamente al art.1463.
Hay que tener cuidado, porque la voz pacto es extensiva a todos los actos jurdicos unilaterales como el
repudio o aceptacin que no pueden hacerse, sino cuando la sucesin se haya abierto.
(Art, 956:La Delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin
se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condicin, si el llamamiento es condicional...)
(art.1226:No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha deferido.)
*Estos pactos adolecen en trminos generalsimos de Objeto Ilcito
EXCEPCIN: PACTO DE NO DISPOSICIN DE CUARTAS DE MEJORAS
El art.1463 da a entender que respecto de las legtimas se puede hacer algn tipo de pacto, pero ello no es as.
No existe ninguna situacin de pacto sobre legtimas explcitamente regulados en el cdigo civil.
Explicacin: El art.1182 nombra las legtimas. Si la persona no tiene legitimarios puede disponer libremente
de su patrimonio; si tiene legitimarios debe repartir el 50% entre ellos. Todos deben recibir la mitad
legitimaria o legtima
El legitimario es distinto de hijo legtimo, entonces en conformidad al art.1184 si no hay descendientes
legtimos, pero si legitimarios, de la mitad de la herencia se puede disponer libremente. Si en cambio, hay
descendientes legtimos, les corresponde la mitad, pero la mitad de libre disposicin se reduce a y el otro
se denomina cuarta de mejoras. Esta cuarta de mejoras segn el art.1184 inc.3 la puede asignar al
cnyuge o a los descendientes legtimos sean o no legitimarios, a uno o ms de sus hijos naturales o a los
descendientes legtimos de estos. La cuarta de mejoras se reparte arbitrariamente entre los asignatarios de la
misma.
Art.1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos, a su cnyuge en el caso del
art.1178 inc. 2, o a un hijo legtimo o natural o a alguno de los descendientes legtimos de estos, que a la
sazn era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura entre un legitimario y el que debe la legtima, sern
nulas y de ningn valor.
Art.1182: Son legitimarios:
1 Los hijos legtimos personalmente, o representados por su descendencia legtima;
2 Los ascendientes legtimos;
3 Los hijos naturales personalmente, o representados por su descendencia legtima;
4 Los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 5 del
art.271 (reconocimiento voluntario).
57

Art.1184:La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de
la sucesin intestada, lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes legtimos con derecho de suceder, la mitad restante es la porcin de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, la masa de bienes , previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para
las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes
legtimos, sean o no legitimarios, a uno o ms de sus hijos naturales o de los descendientes legtimos de
estos; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
- Segn el art.1204 el testador se compromete, por escritura pblica, a no disponer de la cuarta de mejoras.
Este puede pactarse nicamente con el cnyuge y con alguno de los otros que adems fueran legitimarios
(art.184 inc. 3)
-Efectos del pacto: la masa de bienes de la cuarta de mejoras pasa a engrosar la legtima rigorosa que le
corresponde a los legitimarios.
- Contravencin al pacto: el art.1204 lo regula.
3.-Condonacin del dolo futuro
Art.1465: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
-Una cuenta es un acto jurdico en virtud del cual un representante legal o convencional informa y pone en
cabales antecedentes acerca de su contenido al representado o al juez, en los casos que el representado no es
capaz plenamente.
4.-Artculo 1466.
Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin
es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes.
a.- Deudas contradas en juegos de azar.
Juego: es un ctto aleatorio (arts. 2259 a 2263).
Doctrinariamente se ha entendido que son cttos en virtud de los cuales las partes hacen pender de una
misma condicin la exigibilidad o caducidad de una promesa de dinero o de especie, que recprocamente se
hacen.
1.- Juegos de azar: son aquellos en que predomina la suerte por sobre la habilidad.
2.- Juegos de destreza: son aquellos en que predomina la habilidad.
2. a.- destreza corporal: producen accin y excepcin, es decir el exigir y retener el pago.
2. b.- destreza intelectual: producen slo excepcin.
(La determinacin entre juegos de azar o de destreza, tiene importancia puesto que los juegos de azar nos
hacen caer en el art.1466 y en la ilicitud del objeto y, puede conllevar una sancin penal art.276, 277 y 278
del C.P.)
La definicin de juego tambin es aplicable a la apuesta, pero la diferencia est en que en la apuesta la
condicin se refiere a la existencia incierta de un hecho que no es obra de las partes, de ninguna de ellas. En
cambio, en el juego, la condicin que debe cumplirse es un hecho que realizan las partes.

58

Una apuesta sobre un juego de azar se contagia de su ilicitud, en cambio las apuestas sobre un juego de
destreza slo producen excepcin y no accin (art 2260).
*Crtica:
Lo que en verdad es ilcito no es el objeto sino la causa, ya que, se pretende ganar dinero sin esfuerzo. Esta es
la posicin de la doctrina extranjera.
b.- Venta de objetos de circulacin prohibida o contrarios a las buenas costumbres.
Lo que determina su incomerciabilidad.
Existe adems una sancin penal (art.374 C.P.) Y todas las sanciones que prev para el tema la Ley de
Abusos de Publicidad.
C.-Contratos prohibidos por las leyes.
Arts. 10, 1466 y 1682.
5.- Hay objeto ilcito en la enajenacin:
Sentidos que deben atriburseles a la palabra enajenacin.
-S. Restrictivo: Transferencia de dominio
Apoyaban Luis Claro Solar y Miguel Luis Amunategui, basados en algunas disposiciones del cc, como por
ej. El art. 393 y 1135, que distingue entre enajenacin y otros derechos reales.
Hoy tiene escaso apoyo, por sus consecuencias prcticas.
-S. Amplio: Transferencia de dominio y toda otra constitucin de derechos reales que limiten el
dominio (usufructo, prenda, hipoteca, etc.)
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian por el sentido amplio, basndose en ciertas
notas de A. Bello y en ciertos arts. Del cc, donde se incluye dentro de la enajenacin la constitucin de otros
derechos reales, como por ej. El art 2387 sobre la prenda o, el art 2414 sobre la hipoteca. De ellos puede
colegirse que para el legislador son asimilables ambos conceptos. Se hace un razonamiento de orden
analgico, exigindose los mismos requisitos.
Cuestiones previas
a.-Hipoteca: segn el art.2410, para que sea considerada enajenacin debe estar inscrita.
b.- Adjudicaciones entre comuneros: no constituye enajenacin, porque es meramente declarativa. No se
constituye ningn derecho, pues cada comunero se estima dueo de su cuota desde el momento en que se
adquiri el bien en comn.
C.-Compraventa: en nuestro ordenamiento jurdico se sigue la doctrina romana que distingue entre ttulo y
modo de adquirir. Una cosa se adquiere por el modo y no por el ttulo.
En la compraventa el modo de adquirir es la tradicin, la compraventa es el ttulo y no constituye
enajenacin, slo crea la obligacin de hacer la tradicin del precio y la cosa, generando derechos personales:
Quin vende no enajena, se obliga a enajenar.
La jurisprudencia se resisti durante muchsimo tiempo a realizar este ejercicio y, entenda que la
compraventa era enajenacin, hasta que en 1918 en la C. de Apelaciones de Valdivia, se realiz por primera
vez. La jurisprudencia ha sido variable.
El problema que se presenta aqu ms que el problema doctrinario es el art.1810: Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. Relacionado con el art 1464.
*Alessandri - Somarriva: sostienen que una compraventa cuya enajenacin est prohibida es nula por
objeto ilcito. No es la compraventa la prohibida sino su enajenacin, por lo tanto la pura venta no esta
prohibida, sino las ventas cuya enajenacin estn prohibidas y, el art.1810 sostiene que tampoco pueden

59

venderse las cosas cuya enajenacin est prohibida por ley, o sea, tambin es anulable por objeto ilcito la
compraventa.
-Crtica: relaciona el ttulo con el modo de adquirir, por lo que no es doctrinariamente correcta.
*Eugenio Velasco: el art. 1810 que dice las cosas cuya enajenacin est prohibida, es una norma
prohibitiva de determinados actos jurdicos bajo toda circunstancia, sin excepcin. Pero el art.1464 en sus n
3 y 4 no se establecen prohibiciones, sino que son normas imperativas de requisitos, cuyos nmeros tienen
ms importancia prctica. No est prohibido enajenarlas, sino que se establecen algunos requisitos para ello.
Por lo tanto, la compraventa cuya enajenacin est prohibida (art.1810) no es vlida, esto es, los n 1 y 2 del
art. 1464; pero en los n 3 y 4 seran vlidas las compraventas, siempre y cuando se cumpla con los requisitos
establecidos para proteger intereses de terceros y resguardar las resoluciones judiciales.
Esta solucin simplona, pero nada de mala de Velasco, no ha tenido acogida jurisprudencial, aunque su
contribucin a la doctrina es valiossima.
d.-Promesa de compraventa: es un ctto preparatorio, que regula en trminos generales el art. 1554,
mediante el cual las partes se obligan a celebrar un ctto futuro, hacindolo depender de un plazo o condicin.
Art.1554: La promesa de celebrar un ctto no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
2. Que el ctto prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del ctto.
4. Que en ella se especifique de tal manera el ctto prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Podra prometerse vender alguno de los objetos contenidos en el art. 1464?
Respecto del n 1 y 2 siempre ser nulo. En cambio, en los n 3 y 4 habr que adoptar una posicin:
-Segn Alessandri no es vlida la promesa, pues se trata de un ctto ineficaz.
-Segn Velasco la promesa es vlida si se alza la condicin o se cumple con los requisitos.
*Anlisis del art. 1464*
- N1: Hay objeto ilcito en la enajenacin De las cosas que no est en el comercio
Lo que hace es repetir lo dispuesto en el art.1461, en cuanto exige que el objeto sea comerciable. El
problema radica en saber si es un requisito de existencia o de validez: desde un punto de vista sistemtico es
mejor tomarlo como un requisito de validez, ya que la licitud es una condicin de validez.
- N2: Hay objeto ilcito en la enajenacin De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona
Se refiere a los denominados derechos personalsimos, como por ejemplo el derecho de alimentos (art.334:
El derecho de alimentos no puede transferirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno,
ni renunciarse.), el derecho de uso y habitacin (art.819: Los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.), el pacto de
retroventa (art.1881: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que le haya costado la compra. --- art.1884: El derecho que nace del pacto de retroventa
no puede cederse.).
Se ha dicho sobre este nmero que est dems, porque de alguna manera queda incluido en el N1, son de
alguna manera incomerciables. En contra otros opinan que el N2 establece hiptesis ms que de
incomerciabilidad, situaciones de inalienabilidad y, que se trata de conceptos diversos, puesto que no todas
las cosas que son inalienables son tambin incomerciables. Las cosas incomerciables lo son bajo todo
respecto y circunstancia, en cambio las cosas inalienables se pueden comerciar. Una cosa inalienable que es
incomerciable, es el caso del N2. La diferencia es sutil y no tiene importancia prctica.
60

-N3: Hay objeto ilcito en la enajenacin De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello
*Primer problema: el embargo no est definido legalmente en ninguna parte, carece de definicin
dogmtica. El CPC es el que ms se refiere a ello, regulando este procedimiento (arts. 434,443 n2, 445, 447,
451)
*Conceptos de embargo:
-Sentido Restringido: es una medida de carcter compulsiva que se dicta en un juicio ejecutivo y mediante
la cual se produce la afectacin exclusiva de determinados bienes al pago de una deudas, prohibindose su
enajenacin y ponindose esos bienes a disposicin del tribunal en manos de un depositario que normalmente
es el propio deudor (juicio ejecutivo)
-Sentido Amplio: Comprende el embargo en sentido estricto ms todas las instituciones afines que tienen
por finalidad asegurar el resultado del juicio
(El art.290 CPC establece las principales medidas precautorias)
*Hay casi unanimidad en entender que el sentido que debe darse a la palabra embargo es el sentido amplio.
Este sentido amplio del art. 1464 n3 ha sido cuestionado por el profesor Velasco Letelier, al menos en el art.
290 n4 CPC (prohibicin de celebrar actos y cttos), sosteniendo que esta medida no puede entenderse
incluida dentro de la voz embargo, por varias razones:
a.- Hay ciertos cttos como el arrendamiento que no constituyen enajenacin en modo alguno, por lo que no
puede incorporarse al concepto de embargo.
b.- Incluso respecto de la compraventa an cuando se sostenga que sta va a ser ilcita por aplicacin del
art.1810, en este caso la compraventa sera vlida ya que la prohibicin no es legal sino judicial.
Queda entonces sin sancin la contravencin a la prohibicin judicial?
Aparentemente s segn Velasco. El sostiene que sta es una situacin claramente contraria al espritu de la
ley, no es sostenible que la ley establezca una posibilidad de prohibicin judicial y no contemple sancin
alguna para la contravencin, de modo entonces que hay que buscar alguna salida que permita entender que
la contravencin a una decisin judicial s tiene sancin. La salida de Velasco es decir que aqu hay un
problema de temporalidad, ya que el CPC es posterior al CC y, en consecuencia hay que entender que el
CPC en su art.296 modifica al CC en su art.1464, en el sentido de hacer aplicable la sancin de nulidad
absoluta por objeto ilcito a los actos que contravengan la decisin de celebrar actos y cttos an cuando esos
actos y cttos no signifiquen enajenacin.
Toda esta legislacin cautela los derechos del acreedor, pero qu sucede con los terceros que sufren dao
por la anulacin del ctto? El art. 290, 296 y 297 CPC respecto de las medidas precautorias y el art.453
respecto del embargo en sentido estricto.
Problemas:
1.- El art. 1464 n3 alcanza a las enajenaciones voluntarias o tambin a las forzosas?
-Claro Solar: sostuvo aisladamente en su poca la respuesta negativa, es decir que la sancin por objeto
ilcito no alcanzaban a las enajenaciones forzadas.
Despus de 1954 se modific el actual art.528 CPC (concurrencia de acreedores y prelacin de pagos) y la
posicin de Claro Solar fue aceptada por la jurisprudencia y la doctrina.
-Velasco y Somarriva: sostienen que la respuesta es afirmativa, que la sancin por objeto ilcito s afecta a
las enajenaciones forzadas, esto por el argumento de no distincin, ya que el art.1464 n3 no hace distincin
alguna y, adems es necesario entender as sta disposicin ya que es la nica manera de garantizar por
completo el fin que la ley ha tenido en vista al establecer la norma.
** Las dos posiciones son razonables.
2.- Se aplica o no a las prohibiciones convencionales de enajenar?
61

El valor de las clusulas es lo importante:

-Argumentos de validez de las clusulas:
a. En virtud del principio de autonoma de la voluntad o libertad contractual que incluye la
determinacin libre del contenido negocial y no estando prohibido el pacto por la ley, debe
entenderse que el pacto es vlido.
b. Si soy dueo de una cosa tengo las facultades o atributos del dominio: uso, goce y disposicin,
por lo que puedo renunciar a la facultad de disposicin.
c. El art.53 n3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, dispone que estos pactos
pueden inscribirse. Es obvio que la ley los entiende vlidos.
-Argumentos de invalidez de estas clusulas.
a. El argumento de la libertad contractual es falaz, porque en definitiva este pacto atenta en
contra de la propia autonoma de la voluntad. Es necesario limitar la libertad para protegerla
y por ello hay que negarle validez al pacto de no enajenar.
b. La facultad de disposicin es consustancial al dominio, no puede entenderse el dominio sin la
facultad de disposicin.
c. Al art.53 n3 hay que entenderlo respecto de los pactos de no enajenar que explcitamente la
ley permita.
**En definitiva es necesario distinguir:
1.- Casos en que la ley prohbe el pacto de no enajenar:
- Hipoteca (art.2415)
- Arrendamiento (art.1964)
- Censo (art.2031)
- Legado (art.1126)
La sancin no siempre es la nulidad, ya que en los casos en que la ley establece otra sancin se aplica esa.
2.- Casos en que la ley permite el pacto de no enajenar:
- Fideicomiso (art.751 inc 2)
- Usufructo (art.793)
- Donacin (art.1432)
La clusula es vlida y por lo tanto podr dejarse sin efecto la enajenacin que se haga transgrediendo la
prohibicin convencional.
3.- Casos de silencio legal:
Se presenta aqu un problema y los criterios que doctrinariamente y jurisprudencialmente se manejan en el
derecho comparado son:
- Se estima que las prohibiciones de carcter general, absoluto o perpetuo deben estimarse contrarias al
orden pblico y, por lo tanto adolecen de objeto ilcito.
- Las prohibiciones especficas o limitadas por condicin o plazo y, justificadas por un inters legtimo,
deben considerarse vlidas. (*Aceptado por Francia desde 1858).
- En Chile se han penalizado todos los pactos de no enajenar, todos son igualmente invlidos para el
derecho chileno. (*caso paradigmtico: la compraventa).
Ej. Vendo un supermercado y me comprometo a no iniciar una actividad semejante dentro de cierto plazo.
Frente a una clusula de esta naturaleza y para el evento de estimrsela vlida, la sancin correspondiente es
la indemnizacin de perjuicios, en conformidad al art.1555: Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el ctto, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.
62

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
La manera de asegurar esta obligacin de no hacer, es a travs de una clusula penal (art.1535:La clusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. --art.1543: No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado
as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena.)
4.- Hay objeto ilcito en la enajenacin:De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
El art. 14646 n4 est modificado por el art.296 inc.2 CPC. No basta que la especie se encuentre en litigio,
sino que es necesaria adems la prohibicin del juez de enajenar. Sin esa resolucin judicial no es procedente
la declaracin de objeto ilcito, an cuando su propiedad sea objeto de litigio.
LA CAUSA
Es un requisito de existencia de los actos jurdicos.
*Art. 1467 inc.2: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o ctto; y por causa ilcita la prohibida
por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
El problema radica en que se trata de un trmino ambiguo y equvoco. Principales modos en que puede
entenderse la nocin de causa:
1.- Causa Eficiente
Es el primer principio que produce el efecto, es aquello que hace o por quin se hace una cosa, es aquel
elemento que genera el efecto, sea una cosa o una persona.
2.- Causa Final
Es el objetivo inmediato con el cual se realiza alguna cosa, la causa final es el inters jurdico inmediato o
razn que induce a obligarse, es el propsito inmediato e invariable de un acto, es la finalidad tpica y
constante. Para todos los actos jurdicos de la misma clase la causa es la misma;
Ejemplo: en el caso de la compraventa la obtencin del dominio de una cosa por una parte y la adquisicin
del dinero o precio por la otra.
3.-Causa Motiva, Ocasional o Psicolgica
Es la razn que inclina a hacer o no hacer una cosa, se trata del fin lejano o mediato y, por ende, variable de
los actos;
Ejemplo: en una compraventa de una casa, sera la causa motiva la de que mi familia viva ah.
4.-Causa Formal
Es aquella que provoca que una cosa sea lo que es, es ms bien filosfica que jurdica, no tiene nada que ver
con la causa final.
*Evolucin*
En el derecho romano se aludi a la causa indirectamente y como causa eficiente. Jams estableci como
requisito de un A.J. el que tuviera causa, nicamente le preocup la causa eficiente, que era el cumplimiento
de las formalidades respectivas.
Con el derrumbe del Imperio Romano, los glosadores y canonistas, que eran al mismo tiempo hombres de
iglesia, se interesan por el problema de la moralidad de los cttos. Al preocuparse por ello, se tiene que buscar
un instrumento para lograr la moralidad y, all aparece la causa como motivo psicolgico y, al establecer la
63

existencia de una causa lcita en los A.J. se posibilita al juez medieval la investigacin de los motivos
psicolgicos o mviles.
Slo en el S. XVIII, el tratadista francs Jean Domat comienza a estructurar una doctrina de la causa que
construye los fundamentos de lo que va a ser despus una teora de la causa. Domat se despreocupa de la
causa motiva y, se concentra en al causa de la obligacin ms que en la causa del ctto. Considera la causa en
los cttos bilaterales como causa final y entiende que ella es siempre la obligacin que asume la contraparte,
mientras que en los cttos gratuitos ocurre que hace las veces de causa el espritu de liberalidad, Domat
hablaba de animus donandi.
Esta doctrina ya comienza a insinuarse en el art.1467.Esta teora se difunde gracias a Pothier que de alguna
manera la perfecciona y la introduce en el cdigo napolenico, introduccin nada pacfica que gener una
enorme polmica dividiendo a los autores entre causalistas y anticausalistas.
Con respecto al debate actual que se estructura en torno a la doctrina clsica de la causa de Domat y Pothier,
hay que distinguir entre aquellos que consideran a la causa como elemento del acto jurdico y aquellos que la
consideran como elemento de la obligacin:
1. Causa como elemento del acto jurdico
Esta se subdivide en:
a.- Posiciones Objetivas: radican principalmente en la doctrina italiana (Carriota Ferrara, Emilio Betti,
Torrente) y en la francesa (Maury). Todos ellos entienden a la causa como el fin tpico o funcin prcticasocial del acto jurdico. De esta manera en general establecen que en los:
- cttos onerosos: la causa es la funcin econmica de cambio
- cttos gratuitos: la causa es la funcin econmica de enriquecer a un beneficiario.
Como consecuencia se establece una reparacin tajante entre causa y motivo. El auge se produjo en Italia y
ya se ha separado legalmente entre la nocin de causa y motivo.
b.- Posiciones Subjetivas: no realizan esta separacin, por el contrario sostienen que la causa es un motivo,
pero no cualquiera, la causa es la representacin psicolgica abstracta del fin inmediato que se persigue.
- Inmediato: aquel motivo ms prximo a la celebracin de un acto jurdico y, siempre es el mismo
para todos los actos jurdicos (por ej. el motivo para los cttos de arriendo es el uso de la cosa.)
- Determinante: es el motivo que decide a la voluntad, a la realizacin del acto jurdico.
- Abstracto: el motivo va a ser siempre el mismo, se prescinde del autor concreto.
2.-Causa como elemento de la obligacin
Tambin como elemento del ctto, corresponde a la teora clsica de la causa. Es la que acoge el cdigo de
Napolen y el CC. La causa se concibe como el fin inmediato o directo de la obligacin, se limita a los A.J.
de carcter contractual que generan obligaciones
Para la doctrina derivada de Domat y Pothier, la causa en los cttos bilaterales est constituida por la
obligacin que asume la contraparte; en los cttos reales la causa es la prestacin ya efectuada y, finalmente
para los cttos gratuitos, se sostiene que la causa es el nimo de beneficencia.
*TEORA CHILENA
La mayor parte de los autores entienden o han estimado que, a pesar de la definicin del art. 1467, debe
entenderse que la causa es la causa final y no la causa motiva.
La jurisprudencia nacional no se ha preocupado de realizar sobe la causa en lo ms mnimo. Sencillamente
cada vez que se le ha presentado un problema ha entendido que debe estimarse como causa final para
proteger la voluntad contractual, en los casos en que se cuestiona la moralidad contractual; en los casos en
que se cuestiona la moralidad contractual han optado por la causa motiva o impulsiva.
CAUSALISTAS V/S ANTICAUSALISTAS

64

- Anticausalismo: El anticausalismo es de antigua data. El creador es el profesor belga Ernst en la

universidad de Lieja en 1928. Luego se desarrolla en escritos de tratadistas como Baudry Lacantinerie, Huc,
Laurent, J. Dabin. El principal exponente moderno es Marcel Planiol quin, en sntesis, sostiene que la
nocin de la causa es falsa desde el punto de vista conceptual e intil desde el punto de vista instrumental.
*Fundamentos del anticausalismo:
- Cttos bilaterales: si las causas nacen conjuntamente, una obligacin no puede ser causa de la otra. Es
errnea o equivocada, la causa no puede nacer al mismo tiempo que el efecto.
- Cttos reales: para los clsicos la causa es la contraprestacin, o sea, la entrega es la causa de la
obligacin. Crtica: el error consiste en confundir la causa jurdica con la causa eficiente; la entrega es
lo que hace nacer el ctto (causa eficiente) de modo que si no hay entrega, el ctto no nace y, en
consecuencia, la doctrina de la causa es completamente innecesaria para juzgar la validez del ctto.
- Cttos gratuitos: la doctrina clsica sostiene que la causa es el animus donandi. Los anticausalistas
sostienen que una verdadera tautologa (circular, que vuelve al principio) en que se dona porque se
quiere donar y, decir esto es no decir nada y, as cualquiera liberalidad es vlida con prescindencia de
los motivos reales se ese animus donandi.
*La causa es intil, no sirve:
- Cttos bilaterales: si no hay causa o la causa es ilcita no hay ctto, o bien el ctto es ilcito por falta o por
ilicitud del objeto. La nocin de objeto suple a la nocin de causa.
- Cttos reales: si la causa es la entrega de la cosa, la falta de entrega importa ausencia o inexistencia del
ctto y, en consecuencia, carece de toda utilidad preguntarse por la causa en un ctto que no existe.
- Cttos gratuitos: la inutilidad est dada, porque concebida de la manera clsica es imposible pensar en
un acto que carezca de causa o en un acto cuya causa sea ilcita y, as la nocin de causa carece de
toda utilidad prctica.
- Causalismo: Henry Capitant en 1922 elabor una tesis en defensa de la causa, respondiendo a los ataques
de Planiol y haciendo que la nocin de causa sobreviviera.
*Fundamentos del causalismo:
a.-La causa no es falsa, es conceptualmente correcta.
- Cttos bilaterales: sostiene que salvo la causalidad eficiente, la causalidad en general no requiere
escalonamiento temporal, esto en lgica formal y, aunque fuera incorrecta mi representacin
psicolgica, mi representacin de la contraparte es la causa del ctto.
- Cttos reales: sostuvo que no hay inconveniente lgico ni jurdico, para entender que la causa eficiente
es al mismo tiempo causa final.
- Cttos gratuitos: Capitant la soslay, pero hizo un comentario en el que sealaba que haba una
situacin especial. Domat dice (dos siglos antes) que en el ctto gratuito, el animus donandi hace las
veces de la causa.
b.-La causa no es intil.
- Cttos bilaterales: si una obligacin es nula porque la otra obligacin carece de objeto, es precisamente
porque la primera carece de causa. Mi obligacin teniendo objeto puede ser inexistente por falta de
causa, an cuando para la contraparte la obligacin carezca de objeto (ej. una compraventa de un auto
que no existe. Si yo he pagado el precio, para m existe el objeto, pero no existe causa y, para la
contraparte no existe objeto.)
Crtica: Es una argumentacin reduccionista, las obligaciones no subsisten, lo que se anula es el acto jurdico
completo.
Ha y ciertas relaciones contractuales bilaterales en que la nocin de objeto y de objeto lcito es insuficiente.

65

Ej. Qu pasa con el pago hecho como contrapartida de no realizar un hecho delictuoso, hay objeto ilcito?
Se paga para que no se cometa un delito, por lo que no habra objeto ilcito, pero es vlido un ctto de esa
naturaleza?
La obligacin asumida de cumplir una obligacin ya existente?
El pago por cosa propia?
Respecto de la utilidad, la causa en los cttos bilaterales es el concepto que explica instituciones tan vitales
como la accin resolutoria, la teora de los riesgos (art.1550), y la excepcin de ctto no cumplido (art.1552).
En definitiva, la situacin es la siguiente: es indudable que en los cttos bilaterales, la nocin de causa es
clave, sin embargo, la nocin se hace difcilmente aceptable en los cttos reales y en los gratuitos.
REQUISITOS DE LA CAUSA
El art.1467 y el 1445 n4, exigen para que una persona se obligue que tenga una causa lcita y real.
La doctrina ha sido errtica y dispar en sus apreciaciones. En materia de causa hay quienes sostienen
haciendo un anlisis exegtico y que probablemente tengan razn, como don Jorge Mera M., que el art.1467
se refiere a la causa final, pero de la obligacin y no del acto jurdico.
Contradicindolo hay un importante sector de la doctrina que entiende que, a pesar de la literalidad del
art.1467, la disposicin se refiere no a la causa de la obligacin, sino a la causa del acto jurdico. Dentro de
ellos (A. Barros Errazuriz, Adolfo Carvallo), fundndose en la palabra motivo del inc. 2, le otorgan a la causa
una dosis importante de subjetividad y concuerdan con las posiciones francesas modernas (motivo calificado
ms inmediato) y, quines por el contrario, a pesar de la palabra motivo tienden a sostener mayores dosis de
objetividad, (Vctor Vial Lyon y A. Lyon) concordando con la doctrina moderna italiana.
La Jurisprudencia frente al tema de la causa no ha elaborado nunca una tesis coherente que globalice el tema
de la causa, no hay ninguna sentencia con un anlisis serio y concreto, ha evitado el problema y, cada vez que
ha tenido que pronunciarse ha entendido en los cttos bilaterales la causa final y frente al problema de la
licitud se ha pronunciado sobre la causa motiva.
El problema de la causa radica en que hay dos finalidades diversas que se pretenden satisfacer con una
nocin nica y, no es posible satisfacer el tema de la bilateralidad y el de la moralidad con un tratamiento
unitario.
El legislador intent obtener dos objetivos:
1.- Proteger la voluntad negocial, proteger una obligacin, evitar que alguien se obligue porque s, evitar que
pague por algo que no voy a recibir o por lo cual no necesito pagar. Esta custodia de la bilateralidad slo
puede lograrse entendiendo a la causa como causa final.
2.- Controlar la moralidad de los actos jurdicos, este objetivo de poltica legislativa slo puede satisfacerse
entendiendo a la causa como causa motiva.
Ej. Para toda compraventa la causa final va a ser la misma y no puede ser ilcita por definicin. Desde el otro
punto de vista, si la entendemos como causa motiva, jams vamos a poder cautelar adecuadamente la
bilateralidad en los actos en que se requiere. Los dos objetivos son incompatibles. Slo entendiendo la causa
de dos modos distintos se pueden satisfacer los objetivos de poltica legislativa.
*Alessandri Besa y Avelino Len H., han entendido doctrinariamente esta confusin y han reparado el
tratamiento hablando de causa final y motivos, mientras no tengamos un texto normativo de mayor claridad.
*Requisitos*
La causa debe ser real y lcita.
- Real: importa que efectivamente exista: No es real, en consecuencia, la causa inexistente, falsa o
errnea. Causa Final, tema de la bilateralidad. Se relaciona con el tema de la presuncin de la causa
del art.1467:...No es necesaria expresarla.. El hecho de que un acto jurdico no tenga explicitacin
de la causa, no obstaculiza su validez, le existencia de la causa se presume. (Causa motiva).

66

Lcita: segn el art.1467 es lcita la causa que no est prohibida por ley, que no es contraria a las
buenas costumbres y al orden pblico.

*Prueba*
ltimamente se ha pretendido uniformar el criterio en torno a considerar que le incumbe probar la ausencia
de causa a aqul deudor que se ampara en esa ausencia para no cumplir la obligacin. Implica probar un
hecho negativo.
*Sancin*
La sancin a la falta de causa y a la causa ilcita tericamente es la inexistencia, pero en la prctica es la
Nulidad Absoluta. (arts.144, 1467, 1468, 1682, 1687).

SOLEMNIDADES
Solemnidad es un concepto especfico. En general formalidad es un concepto genrico, entendindose por
tal Todo requisito externo o exterior de los actos jurdicos.
El derecho romano era esencialmente formalista, pasando al consensualismo absoluto en la poca de la
Ilustracin, para formalizarse posteriormente para la proteccin de la libertad.
*CLASIFICACION Y SANCIONES*
Atendiendo a los fines que persiguen:
1.- Solemnidades: tambin llamadas formalidades ab solemnitatem. Tienen por finalidad resguardar la
emisin misma de la voluntad, de modo que la nica forma de expresarla legtima y vlidamente, es por
medio de la solemnidad prescrita.
Las solemnidades que son los medios de exteriorizacin de la voluntad previstas en forma predeterminada y
concreta por la ley, son siempre de derecho estricto, es decir, no es posible establecer solemnidades por
analoga. Tampoco las partes pueden libremente pueden determinar solemnidades y, en definitiva, las normas
que establecen solemnidades deben ser interpretadas restrictivamente. Algunas solemnidades ms corrientes
son: la venta de bienes races por escritura pblica (art.1801 inc. 2), las capitulaciones matrimoniales
(art.1716), testamento (art.999), actos jurdicos de familia que deben ser ejecutados dentro del marco legal
como, por ej. El matrimonio, el reconocimiento de un hijo, adopcin plena, etc.
Sancin: slo el incumplimiento de una solemnidad acarrea la inexistencia del acto (ej. art.1701)
2.- Formalidades probatorias: o ad probationem; tienen por fin entregar certeza jurdica al acto.
Sancin: no se permite la prueba de testigos (arts.1708, 1709; art. 14 Ley 18010, sobre operaciones de crdito
de dinero)
3.- Formalidades habilitantes: cuyo fin es la proteccin de incapaces.
Sancin: Nulidad Absoluta o Relativa. (art.393: no es lcito enajenar o gravar los bienes del pupilo sin previo
decreto judicial; art.1754: no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad
otorgada por escritura pblica.)
4.- Formalidades de publicidad. Cuyo ethos es poner el acto en conocimiento de terceros.
Sancin: Acarrean la Inoponibilidad (arts. 1902 y 1464 n3)
Hay un caso especfico en que la sancin no es la inoponibilidad sino la Nulidad (art.1723, sobre el pacto de
separacin de bienes)
Son formalidades de publicidad la notificacin, la publicacin, la inscripcin y subinscripcin.

67

5.- Formalidades convencionales: son aquellas que las partes establecen en ejercicio de la autonoma de la
voluntad.
Sancin: la ley permite que las partes pacten una formalidad convencional y, por la omisin de este pacto las
partes pueden retractarse.
CAUSALES DE INVALIDEZ E INEFICACIA
*Ineficacia: es una nocin que cubre todos los casos en que un acto jurdico no produce la totalidad de los
efectos queridos por las partes, valer decir, un acto jurdico es ineficaz cuando no produce efectos o cuando
los produce parcial, efmera o caducamente.
Las causales de ineficacia son en general medidas de proteccin.
La resolucin es un tpico caso de ineficacia: el acto jurdico es perfecto pero por una causal sobreviniente se
establece la ineficacia.
(Ej. -inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurdico o de su nulidad respecto de ciertos terceros, por no
haber las partes cumplido algn requisito externo de eficacia dirigido precisamente a proteger a esos tercero;
-revocacin: Es una declaracin de voluntad unilateral, que consiste en la retractacin de un precedente acto
jurdico, incluso bilateral, consentida por la ley al autor de dicha retractacin;
-resciliciacin: cuando a consecuencia de su otorgamiento o celebracin, el autor o una de las partes del acto,
sufre un perjuicio tan lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive de eficacia a dicho
acto, a menos que en otra forma la anomala se corrija;
-incumplimiento;
*Invalidez: es una nocin mucho ms restringida, que cubre nicamente los casos en que la ley priva de
efectos a un acto jurdico, por ausencia de elementos o requisitos que el ordenamiento jurdico considera
necesarios. El acto jurdico no produce efectos o los produce efmera o caducamente por falta o ausencia de
esas condiciones.
En las causales de invalidez hay una tara de origen; estn establecidas con un carcter sancionatorio.
La falta de algunos requisitos de los A.J. en general, produce invalidez que incluye la inexistencia y las
nulidades.
INEXISTENCIA
Es una consecuencia de la omisin o ausencia de algn requisito de existencia del acto jurdico o la
falta de algn elemento esencial particular de un acto jurdico determinado.
Arranca de la constatacin de ciertas hiptesis que no estn contempladas como causales de nulidad y, que
son ms graves que las que s estn contempladas. (ej. Ausencia de consentimiento en el matrimonio)
Deriva del principio pas de nullit sans texte (no hay nulidad sin texto). Eran de derecho estricto, en
consecuencia, no se poda aplicar la nulidad a hiptesis ms graves que las contempladas legalmente.
De all surge la llamada teora de la inexistencia del alemn Zachariae, a propsito del matrimonio, quin
elucubr que sencillamente en estas hiptesis no haba nulidad que declarar, porque no haba acto jurdico y,
no estn contempladas dentro de las causales de nulidad. Para Zachariae, en todos aquellos casos en que haya
un supuesto legal del acto jurdico cuya ausencia no est penalizada, los jueces deben pronunciarse por la
inexistencia del acto. La nocin de inexistencia se extendi del derecho de familia al derecho patrimonial
donde se desarrolla.
-Luis Claro Solar: introductor en nuestro derecho, quin sostena que nuestro cdigo civil acoge la teora de
la inexistencia, fundado en los arts. 1444:...No produce efecto alguno...; 1681:...para el valor de los actos
y cttos...; 1460, 1467, 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 2057.
-A. Alessandri: se inclina por la nulidad absoluta: primero sostiene que la redaccin de los arts.1681 y 1682
comprende tanto los requisitos de existencia como los de validez y, en consecuencia, la sancin de nulidad
absoluta es comprensiva de la inobservancia de ambos tipos de requisitos.

68

En segundo lugar seala que el cdigo civil no ha reglamentado la inexistencia, de modo que se llega a la
misma conclusin; se estima que los actos inexistentes deben sancionarse con nulidad absoluta.
Un tercer argumento son las hiptesis de incapacidad absoluta, ellas derivan en definitiva de inexistencia de
racionalidad y, produce como es lgico la inexistencia de voluntad, por lo tanto, lo coherente sera
sancionarlos con la inexistencia, sin embargo el cdigo civil lo sanciona con nulidad absoluta.
El argumento ulterior lo encuentra en el art.1026: El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se
omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn a los arts. Precedentes,
no tendr valor alguno.
-Enrique Rossel: sostuvo que en primer lugar el cdigo civil efectivamente no reglamenta la inexistencia
sino slo la nulidad. La explicacin no consiste en que el CC. Considere que los casos de inexistencia estn
comprendidos dentro de los casos de nulidad absoluta, sino que evidentemente el CC no poda tratar la
inexistencia junto con la nulidad, porque la nulidad la trata como un modo de extinguir obligaciones y los
actos inexistentes no llegan a producir obligaciones.
Tambin sostuvo que el art.1682 tiene precisamente como premisa que el acto ya existe y, que tiene objeto y
causa. Finalmente intenta contestar el argumento de los incapaces absolutos sosteniendo que la sancin de
nulidad absoluta prevista para esas hiptesis proviene de la inexistencia de una apariencia de voluntad y,
como existe una apariencia de voluntad el CC lo anula absolutamente.
*Jurisprudencialmente ha habido decisiones en uno y otro sentido. Los casos que se han presentado son
bastantes escasos.
*Desde el punto de vista doctrinario, es necesario sostener la inexistencia, esto para una coherencia
sistemtica. Desde el punto de vista prctico, las posiciones son divergentes.

NULIDAD
1.- Requiere declaracin judicial

INEXISTENCIA
1.-No
requiere
declaracin
judicial,
slo debe ser
constatada por el juez.

2.- El acto produce efectos

2.-El acto no llega a producir

efectos.

3.- Puede
transcurso

sanearse por
del tiempo.

el 3.-Jams puede sanearse.

4.- Puede ser ratificado con 4.-No puede jams ser ratificado,
posterioridad a la celebracin.
no
produce efectos con la
ratificacin.
5.- Puede alegarse como accin y 5.-No es menester alegarla como
como excepcin.
accin basta con dejar de
cumplirlo; a lo ms puede alegarse
como excepcin.
6.-Las hiptesis de nulidad 6.-Tienen
una
titularidad
absoluta y relativa tienen una absolutamente amplia.
titularidad
ms
o
menos
restringida.
NULIDAD
69

Es la sancin establecida para los casos de omisin de requisitos y formalidades prescritas para el
valor de un acto, segn su especie o segn la calidad y estado de las partes que lo celebran, consistente
en la privacin de los efectos del acto jurdico.
Desde el punto de vista del CC, se carece de una teora unitaria general de la nulidad de los actos jurdicos.
De este modo, tenemos slo algunas regulaciones para las distintas clases de A.J. como el Ttulo XX, libro
IV, arts. 1681 y ss.; arts. 29 y ss. De la LMC en materia de matrimonios; arts. 1006, 1007, 1012, 1013 y 1026
CC, respecto del testamento.
CLASIFICACION
1.- Nulidad Absoluta y Relativa.
Tienen idnticos efectos, pero se diferencian en sus causales, en los titulares de la accin, en la posibilidad de
saneamiento y ratificacin.
La diferencia de nombre entre una y otra se explica: un acto nulo absolutamente est viciado en s mismo,
objetivamente, por lo tanto su nulidad existe respecto de todos, erga omnes, con alcance ilimitado, esto es
absoluto. Un acto nulo relativamente, nada de vituperable tiene en s; su vicio se debe a la omisin de un
requisito exigido en consideracin a las personas que lo celebran o ejecutan, y por eso es de carcter
subjetivo, la nulidad relativa slo existe respecto de determinadas personas y por ende su alcance es limitado.
La regla general est constituida por la nulidad relativa y la excepcin por la nulidad absoluta.
En ciencia jurdica se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y rescisin para referirse a la
nulidad relativa.
2.- Nulidad Total y Parcial.
Si el juicio de nulidad afecta nada ms que a una parte del acto jurdico y, el acto puede subsistir sin esa
parte, se produce la nulidad parcial. Hay ciertos actos como el testamento que admiten con mayor libertad
estas nulidades.
No hay que confundir la nulidad parcial con la nulidad de un acto jurdico independiente, pero inserto en un
contexto junto a otro acto; por ej. Es habitual que una sola escritura pblica se celebren varios actos jurdicos.
Si la subsistencia del acto jurdico no es posible sin la parte anulada, nos encontramos ante la nulidad total.
Ej. Si se anula una clusula penal, el acto es perfectamente posible que subsista; si en cambio se anula la
clusula en que se determina el monto del precio en una compraventa, el acto no subsiste.
3.- Nulidad Consecuencial y Refleja.
La nulidad consecuencial es la que se produce como resultado de la declaracin de nulidad de un acto
jurdico del cual otro es accesorio; no ocurre lo contrario. (Ej. Clusula penal, art.1536; fianza, art.2381 n 3;
prenda, art. 2385; hipoteca, art.2434.)
La nulidad refleja es aquella nulidad que afecta a un acto jurdico como consecuencia de la nulidad de la
formalidad que la contiene. Este fenmeno ocurre principalmente en los actos solemnes y, habitualmente
respecto de la escritura pblica, regulado prolijamente. (Ej. Si se firma una escritura pblica con un pariente
del notario.)
NULIDAD ABSOLUTA
Art. 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita , y la nulidad producida por la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o cttos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de la personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y cttos de personas absolutamente incapaces.
La nulidad absoluta se fundamenta en la proteccin del inters general que bsicamente se refleja en las ideas
de ley, orden pblico, moral y buenas costumbres. De este fundamento es de donde se derivan los caracteres
propios de la nulidad absoluta:
70

A.- Titulares de la accin de nulidad absoluta:

*Tiene una titularidad amplia. (art. 1683: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o ctto; puede alegarse por todo el que tenga inters
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el ctto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o la ley;
y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.)
1.) El ministerio pblico:
Hoy el ministerio pblico es una nocin reducida y existe nada ms a nivel de C. de Apelaciones y C.
Suprema, a travs de los denominados fiscales.
El ministerio pblico slo puede accionar o pedir la nulidad absoluta cuando est en juego la moral o la ley.
2.) El juez que conoce de la causa:
El propio juez puede y debe declarar la nulidad, cuando el vicio se encuentra de manifiesto en el acto o ctto.
Constituye una excepcin a un principio general de derecho de derecho procesal: la pasividad.
Este deber en la prctica significa que el juez debe declarar la nulidad an cuando ninguna de las partes lo
haya pedido, an cuando ninguna de las partes desee la nulidad del acto. Debe tambin declararla cuando las
partes estn impedidas de pedirla en virtud de la mxima nemo auditur propiam turpitudinem alegans, es
decir, nadie puede alegar su propia torpeza o culpa.
*Requisitos*
a.- El vicio debe aparecer de manifiesto: ha sido discutido y se ha llegado a la conclusin que el vicio debe
ser patente o debe desprenderse de la sola lectura.
b.- El asunto debe estar sometido a conocimiento o jurisdiccin del juez: significa que el juez no puede
declarar la nulidad de un acto jurdico que no est sometido a su conocimiento, pero tambin significa que el
juez puede declarar la nulidad an cuando no haya sido sometido a su conocimiento solicitando una
declaracin de nulidad.
3.- Cualquiera que tenga inters en ello:
Qu debe entenderse por inters?, el proyecto del CC precisaba el concepto y agregaba la palabra
pecuniario, pero la comisin revisora en el Congreso retir el adjetivo pecuniario con la intencin de que
fuera la jurisprudencia la que determinara la ampliacin del concepto de inters. Sin embargo, la totalidad de
la jurisprudencia y buena parte de la doctrina han interpretado, entendiendo que el inters debe ser
pecuniario.
Parte de la doctrina moderna ha venido sosteniendo que esta restriccin a una cuestin monetaria es
claramente injustificada, ya que, en la nulidad absoluta hay nociones que no son pecuniarias como orden
pblico, moral, buenas costumbres, etc. Es evidente que la nocin no es puramente patrimonial y, resulta
injustificado el restringir la nulidad absoluta, ya que si es efectivo que la nulidad absoluta se funda en el
inters social, entonces no se ve razn alguna para circunscribirlo slo al inters pecuniario (Domnguez
guila).
*Adems hay dos cuestiones claras respecto del inters:
a.- El inters debe existir al tiempo de producirse el vicio (coetneo).
b.- El inters debe ser probado por quin lo alega.
Quines son los que habitualmente tienen inters en la declaracin de nulidad?
1.-Las partes.
2.-Herederos: la cuestin es discutible. Si el heredero tambin tiene inters en ello u obra en representacin
del inters de su causante. En general se acepta que el heredero de quin tena inters, puede optar, tiene dos
acciones: una en representacin del de su causante en tanto heredero y, la otra en base a su propio inters.

71

Si el heredero obra en tanto heredero, tiene obviamente que acreditar su calidad de heredero y el inters que
tena el causante. Si en cambio acta ejerciendo su propia accin de nulidad, debe probar nada ms que su
propio inters.
La jurisprudencia ha dicho que para tener inters debe configurarse la calidad de heredero (muerte del
causante) y, ello es consecuencia del inters pecuniario, porque si no es heredero no hay ningn inters
patrimonial, porque se tiene una mera expectativa.
Objecin von Conta: cmo es posible que el heredero tenga inters en el acto o ctto, si el inters debe
existir al tiempo de producirse el vicio y, ste no ha participado en la celebracin de l, como tambin puede
que el heredero ni siquiera exista? Adems el heredero slo tendra una mera expectativa.
3.-Acreedores: son aquellas personas que tienen crditos o derechos personales en contra de alguna de las
partes. El inters les deriva de su derecho de prenda general art. 2465. Slo procede respecto de actos
celebrados con posterioridad a la relacin jurdica que une al acreedor con el deudor.
(Ver el art. 2468 sobre la accin revocatoria o pauliana)
Excepciones: situaciones en que a pesar que en principio se tiene la accin, pero que posteriormente se
carece de ella. Son casos de personas que tienen inters pero que no pueden accionar.
a.- La parte que ha ejecutado o celebrado el acto jurdico, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
El fundamento de esta restriccin se encuentra en el principio de origen latino, que sostiene que el derecho no
debe proteger a aqul que por su propio hecho ilcito se ha puesto en posicin de ser perjudicado, esto es, la
mxima nemo auditur (no ser odo aqul que alegue sobre la base de su propia torpeza).
*Contempla dos situaciones:
1. Para entender que una parte sabe del vicio que invalidaba el acto, se requiere un conocimiento real y
efectivo de los hechos. No basta saber del vicio con el conocimiento presunto de la ley, en su art.8; as
lo ha determinado la jurisprudencia.
2. Parte que deba saber el vicio que invalidaba el acto. debiendo saber es una expresin referida a
aquella persona que con una diligencia, atencin o inteligencia mediana no podr menos que conocer
los fundamentos de hecho de la causal de nulidad. Aqu entran en juego elementos de carcter
subjetivo y personal, lo que se quiere es graficar aquellas situaciones en que no se han podido ignorar
los hechos recurriendo a una ignorancia grave y, ella se refiere siempre a una situacin especial.
b.- Herederos de la parte que estaba sujeta a la restriccin anterior.
Ellos estn afectos a la restriccin de la titularidad de la accin de nulidad?
La respuesta de la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad
absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Se exponen dos razones:
1.-Los herederos y cesionarios del causante no pueden alegar la nulidad absoluta, por la sencilla razn de que
no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no tena y que mal
poda transmitirles. Ms todava no slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que
la ley expresamente se lo impeda. Pero todo esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpas ajenas, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es personalsimo y que nace y muere con el autor,
con sus consecuencias o efectos civiles, que por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de
acuerdo con las reglas generales.
Frente a esta posicin jurisprudencial surge una fuerte crtica de la doctrina (Gonzalo Barriga, A. Alessandri),
quienes sostienen que el art.1683, cuando priva de una accin de nulidad constituye una verdadera sancin y
como tal debe aplicarse restrictivamente (las sanciones son personales), el heredero no ha empleado ninguna
accin censurable y, adems interpretando liberalmente el art.1683 no es quin ha ejecutado el acto o
celebrado el ctto y, por lo tanto, no es procedente negarle el derecho a intentar la accin de nulidad. Por
ltimo ocurre adems que el heredero puede ocasionar su propia accin invocando su propio inters en ella,
72

no utilizando la del causante. Esta posicin es la que se ha aceptado por la jurisprudencia, es decir, en cuanto
el heredero utiliza su propia accin de nulidad, como posicin independiente, no est afecta a ninguna
restriccin.
c.- Teora de las acciones de nulidad de matrimonio.
El matrimonio es una materia de orden pblico y de inters social y, en consecuencia, su nulidad no puede
quedar entregada a un hecho particular como es el conocimiento o desconocimiento del vicio.
La jurisprudencia ha podido dar salida a la presin social, por medio de la nulidad de matrimonio; si no fuera
as no sera posible pedir la nulidad del matrimonio si se aplicara la mxima nemo auditur.
B.- Causales de nulidad absoluta.
Del art.1682 se desprende que la nulidad absoluta tiene lugar cuando:
- Hay objeto ilcito;
- Hay causa ilcita;
- Se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o cttos en
consideracin a la naturaleza de ellos;
- Los actos o cttos se celebran por personas absolutamente incapaces.
* A estos casos se agregan por los que niegan la teora de la inexistencia:
- Error esencial;
- Falta de objeto;
- Falta de causa;
- Falta de consentimiento.
C.- Caractersticas
1. No puede sanarse por ratificacin.
2. Slo se sanea por el transcurso de un lapso de tiempo de 10 aos, esto es, la accin prescribe a los 10
aos.
3. La accin de nulidad absoluta es irrenunciable, cuestin que deriva del fundamento de la nulidad
absoluta que reside en consideraciones de inters pblico.
4. No importa para el ejercicio de la accin si el acto o ctto se ha cumplido o no.
5. La nulidad absoluta, como toda nulidad, requiere siempre de declaracin judicial; no hay nulidades
ipso iure, de pleno derecho. Algunas disposiciones de las que se desprenden esta caracterstica son los
arts. 1683, 1687 inc.1, 1689; 37 LMC. En consecuencia, la nulidad absoluta slo surte efectos desde
que es judicialmente declarada.
NULIDAD RELATIVA
Art.1683 inc.3: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin
del acto o ctto.
Como se desprende de las normas sobre la materia, es la sancin que prev la ley para los actos jurdicos en
que se ha omitido un requisito en consideracin a la calidad o estado de las partes que intervienen, ejecutan o
celebran el acto o ctto.
El fundamento de la nulidad relativa lo encontramos siempre en la proteccin de intereses privados que se
estiman, sin embargo, dignos de tutela. La accin de nulidad relativa, en este sentido, es un beneficio que est
establecido en favor de ciertas y determinadas personas.
A.- Titulares de la accin.
La accin de nulidad relativa es ms restringida que en la absoluta.
(Art.1684: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse
su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en
73

cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de
tiempo o por la ratificacin de las partes.)
1.) Las personas afectadas por el vicio.
2.) Los incapaces relativos: con la nica excepcin contemplada en el art.1685: Si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir el acto o ctto, ni l ni sus herederos o cesionarios podan alegar nulidad. Sin
embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no
inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Se requiere de dolo calificado del incapaz, para que se entienda vlida la excepcin. (Ej. Falsificar su carn
de identidad.)
3.) Los herederos o cesionarios de las personas comprendidas en las categoras anteriores.

B.- Causales de nulidad relativa.

- Celebracin de actos jurdicos por personas relativamente incapaces, cuando se omiten las
formalidades, asistencias o requisitos establecidos para que sus actos tengan valor;
- Error sustancial en su ms amplio concepto;
- Error en la persona cuando su consideracin haya sido la causa principal del ctto.
*Doctrinariamente se agregan:
- Error esencial;
- La fuerza;
- Dolo principal;
- Lesin enorme.
*El inc. Final del art.1682 pone a la nulidad relativa como norma de clausura.
C.- Caractersticas de la nulidad relativa.
1.- Slo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
2.- Puede sanearse por un lapso de tiempo de 4 aos.
En este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de
error o dolo, desde el da de la celebracin del acto o ctto.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
-Art.1692:Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr;
y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto
o ctto.
-Art.1693:La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del ctto es susceptible de este
remedio, puede ser expresa o tcita.)
3.- Segn lo dice la parte final del art.1684 puede sanearse por la ratificacin de las partes. Doctrinariamente
la ratificacin tiene otro significado, es el acto jurdico por el cual una persona hace suyo un acto que le era
inoponible.

74

(Caso tpico de ratificacin es el art.1450 en donde se regula la promesa de hecho ajeno Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud
de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.).
En doctrina la ratificacin a que alude el art.1684 se denomina convalidacin, confirmacin o subsanacin.
CONVALIDACIN
Es el acto jurdico unilateral, mediante el cual una persona hace desaparecer los vicios que afectan a
un acto jurdico y de los que podra prevalerse para solicitar una declaracin de nulidad.
*El fundamento de esta institucin est:
- En primer lugar, en la posibilidad de renuncia de los derechos de intereses particulares y,
- En segundo trmino, en el principio de conservacin del acto jurdico, en virtud del cual el
ordenamiento jurdico debe tender a mantener o conservar el acto jurdico de modo que las partes
puedan lograr el fin que tuvieron en cuenta al celebrar dicho acto.
Condiciones para que opere la convalidacin:
1.- Debe tratarse de un vicio de nulidad relativa.
2.- Debe emanar de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
3.- Debe ser efectuada por personas capaces de contratar (art.1697)
4.- Si el negocio que se convalida es solemne, la convalidacin debe efectuarse con idnticas solemnidades a
las cuales est sujeto el acto convalidado.
Clases de convalidacin.
a.- Expresa: es aquella que se realiza en trminos formales y explcitos. En la prctica debe mencionarse en la
convalidacin la voluntad de confirmar y el vicio que se sanea.
b.- Tcita: para que una ejecucin de una obligacin anulable importe convalidacin en los trminos del
art.1695, se requiere tambin voluntad de convalidar y conocimiento del v vicio, vale decir, se tiene que
demostrar que cuando se ejecut la obligacin el que la ejecut tena conciencia del vicio y la voluntad de
sanearlo.
Efectos de la convalidacin.
1. Produce la plena validez del acto, como consecuencia de lo cual despus de convalidar, no puede pedirse
la declaracin de nulidad y, aqu hay una excepcin a una eventual declaracin de nulidad.
2. Tiene efecto retroactivo, es decir, el acto se entiende vlido desde el momento que se origin y no desde
el momento que se convalid. Esto tiene importancia considerable respecto de la adquisicin del
dominio, los plazos de prescripcin y el tema de la legislacin que va a regir el acto.
3. Slo puede efectuarse antes de pronunciada la nulidad. Aqu se concluye la posibilidad de convalidar
durante la secuela del juicio y, antes de la dictacin de la sentencia.
4. Despus de dictada la sentencia de nulidad el acto jurdico no es confirmable, sin perjuicio de que pueda
renovarse, es decir, la celebracin del acto despus de la declaracin de nulidad y no antes.
EFECTO DE LA ACCION DE NULIDAD

Efectos
(Iguales)

Entre las partes !------ ctto no cumplido: sus efectos se extinguen.

!------ ctto cumplido: se vuelve al estado anterior.
Debe procederse a las prestaciones mutuas (904 a 915)
-Excepciones: 1468-1688-1470.

Respecto de terceros. Accin reivindicatoria

75

-Excepciones: 94-1895-1432.
Los efectos de la nulidad son idnticos para la nulidad absoluta y relativa. La nulidad slo produce efectos
una vez declarada judicialmente; antes produce efectos el acto como si fuera vlido, lo que pasa es que
adolece de un vicio que lo hace anulable.
La nulidad en cuanto a sus efectos opera de manera parcial o relativa, es decir, afecta slo a quines han sido
partes en el juicio de nulidad y no afecta a terceros al juicio que tambin contrataron. (art.1690: Cuando dos
o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a
la otras.)
*EFECTO ENTRE LAS PARTES:
a.- Acto no cumplido: la nulidad opera como modo de extinguir la obligacin que deriva del ctto. (art.1567
n8)
b.- Acto cumplido: tiene aplicacin en principio el efecto general restitutorio de la declaracin de nulidad.
(Art.1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o ctto nulo; sin perjuicio
de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En la restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada
cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de
buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.)
Todo esto produce una serie de problemas regulados a propsito de la accin reivindicatoria, donde el CC
regula las llamadas prestaciones mutuas. (arts. 904 y ss.)
Excepciones al efecto general restitutorio.
Aquella que insina la ltima parte del art.1687 inc.1:...sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilcita.:
1.-Art.1468:No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Esta disposicin est en estrecha relacin con el art.1683; es tambin una aplicacin de la mxima Nemo
auditur, la cual va a tener aplicacin cada vez que la nulidad la declare el juez de oficio, el ministerio pblico
o por la alegacin hecha por quin
-Jurisprudencia: se inclin por la posicin de Claro Solar, que es la ms coherente, entendiendo que la
nulidad es una medida de proteccin al incapaz.
*Jurisprudencialmente el pago debe haberse realizado mientras subsista la incapacidad. Si sta hubiere
cesado a la poca del pago, no procede la excepcin al efecto restitutorio de la nulidad.
*La carga de la prueba recae sobre la contraparte del incapaz, lo cual significa que se presume, en teora, que
el incapaz no se benefici.
3.-Respecto de los frutos: (Art.907, 913 en relacin con el 706).
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos desde que comenz la
posesin y hasta la notificacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus ser considerado poseedor
de mala fe y obligado a restituirlos.
Se posee de buena fe cada vez que se tiene conciencia de haber adquirido la cosa por medios lcitos y exentos
de vicios.
*En relacin con la lesin enorme:

76

Art.1890:El comprador contra quin se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de
las expensas que haya ocasionado el ctto.
-Si el comprador consiente en completar el justo precio o el vendedor en restituir el exceso, se da una clara
excepcin al efecto general restitutorio. Esto es en la compraventa de muebles races.
*EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS.
La regla general es el art.1689:La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.
Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o reducen slo a los contratantes, sino que
alcanzan tambin a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa en virtud del ctto
nulo o rescindido. Ello no es sino la aplicacin de las reglas generales que rigen la nulidad y la adquisicin
del dominio; anulado un ctto por resolucin judicial ejecutoriada, sus efectos se producen retroactivamente, y
se reputa que el ctto no ha existido nunca, que no ha salido jams de poder del tradente.
Siendo as, y como por otro lado nadie puede transferir ms derechos de los que tiene y nadie puede adquirir
ms derechos que los que tena su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compr en
virtud del ctto nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que l no lo tena, y como el verdadero dueo
es el primer vendedor, puede ejercitar la accin reivindicatoria, que es la que tiene el dueo no poseedor
contra el poseedor no dueo. De esta, manera es como se explica que la nulidad judicialmente pronunciada
d accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
a.- No se distingue entre poseedores de buena o mala fe. Se van a ver igualmente afectados por la declaracin
de nulidad.
Ocurre algo distinto a lo que se reglamente para la resolucin, donde se requiere mala fe en general, para que
se haga procedente la accin reivindicatoria.
*En la nulidad hay genrico, en la resolucin no lo hay.
b.- En general debe declararse primero la nulidad y despus la accin reivindicatoria, pero es perfectamente
posible el intento de ambas acciones conjuntamente; art.18 CPC son acciones que derivan o guardan un
mismo hecho y tienen el mismo el mismo objetivo.
Excepciones a la posibilidad de intentar la accin reivindicatoria.
1.- Rescisin por lesin enorme: art. 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Determina que los terceros adquirentes de una cosa y que deban restituirlas no se van a ver afectados por la
accin reivindicatoria, el comprador debe previamente purificarla; rescindido un ctto de compraventa por
lesin enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa.
Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, es porque ellos no han caducado por la
sola declaracin de rescisin, y an, enajenada la cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisin por
lesin enorme, pues esta accin se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa, como lo dispone el
art.1893:Perdida la cosa en poder del comprador, no habr derecho por una ni otra parte para la rescisin del
ctto; lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa.
2.- Tercero que ha adquirido la cosa por prescripcin: Se trata de una prescripcin adquisitiva, que puede
ser ordinaria cuando ha habido justo ttulo, buena fe y tradicin. (2 aos muebles y 5 aos inmuebles) y
extraordinaria cuando falte algunos de los requisitos.
Basta posesin irregular y, el plazo es de 10 aos.
Esta excepcin no est reglamentada en ningn art. del cdigo, pero se desprende del:
77

art.682:Si el tradente no es verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transferibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
art.683:La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho
art.717:Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
3.- Art.890:Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ello y lo que hay6a gastado en repararla y mejorarla.

DIFERENCIAS

NULIDAD
ABSOLUTA
1.- Causales
1.-Falta de objeto.
Objeto ilcito.
Falta de causa.
Causa ilcita.
Falta
de
consentimiento.
Incapacidad absoluta.
Omisin
de
solemnidades.
2.-Personas
que 2.-Juez que conoce de
pueden invocar la la causa
si aparece
nulidad
de manifiesto en el
acto o ctto (debe).
Ministerio publico en
inters de la ley o
moral.
Cualquiera que tenga
inters
en
ella,
excepto el que ejecuto
sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo
invalidara.
3.-Confirmacin
3.-No
admite
(ratificacin)
confirmacin.

NULIDAD
RELATIVA
1.Vicios
del
consentimiento.
Omisin
de
formalidades
habilitantes.
Lesin, en los casos
sealados por la ley.

2.- Aquellos en cuyo

beneficio
la
han
establecido las leyes,
excepto el incapaz
que ha inducido con
dolo al acto. Sus
herederos.
Sus
cesionarios

3.-Admite
confirmacin
Expresa-acto
unilateral
e
irrevocable:
a)que
emana de la parte
que puede alegarla;
b)que
el
confirmante
sea
capaz;
c)
con
las
78

4.-Saneamiento.
(prescripcin)

formalidades.
Tcita-ejecucin
voluntaria del acto.
4.- 10 aos, desde la 4.-4 aos, desde la
celebracin del acto.
Se interrumpe.
Se interrumpe.
No
se
suspende,
salvo
caso
de
herederos
menores
de edad.

CONVERSIN DEL ACTO NULO

-Se produce cada vez que declarada la nulidad de un acto, el acto nulo puede subsistir como otro acto
diverso. La manifestacin de voluntad de las partes que han sido anulados surte los efectos previstos para
otro tipo de actos.
-Se produce por el slo ministerio de la ley, no por la voluntad de las partes.
-El fundamento est dado por el principio de conservacin del acto jurdico.
*Ejemplos:
-art.1701inc.2:...el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
-art.2219: El depsito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneracin por la simple custodia de una cosa, el depsito degenera en arrendamiento de
servicio.
-La jurisprudencia ha entendido que un convenio extrajudicial declarado nulo por falta de requisitos, vale
como confesin de deuda.
Preventivo
Judicial
Propiamente tal
Acuerdo
Extrajudicial

INOPONIBILIDAD
Hemos visto los ppios. Generales y, dentro de ellos el Ppio. De la autonoma de la voluntad. A su vez, este
involucra al efecto relativo de los cttos; una muestra de ello lo tenemos en los arts.1449 y 1450.
Sin embargo hay un efecto expansivo o absoluto de los cttos, en donde hay una serie enorme de situaciones
donde este Ppio. Se atena, produciendo efectos respecto de terceros, sin afectar los derechos y obligaciones
que nacen para las partes. En general, se ha conceptualizado la situacin de inoponibilidad como una
excepcin al efecto absoluto.
Es un tema nuevo con una tesis doctoral de un profesor francs en 1929, Daniel Bastin, que elabor una
teora general de la inoponibilidad y, la defini como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido

79

como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.. En otras palabras, consiste en la

imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto vlido o las consecuencias o efectos de su nulidad.
En nuestro CC, se carece de toda regulacin sistemtica de inoponibilidad; slo reglamenta algunas
situaciones, pero jams usa el trmino, ste no existe en el CC; existe referencia a la inoponibilidad en
algunas normas CPC art. 767 inc.4 y en la Ley de Quiebras.
La definicin de inoponibilidad de Bastin ha sido criticada por tratadistas posteriores:
-Federico de Castro: sostuvo que la definicin de Bastin era incorrecta o inadecuada desde el punto de vista
sistemtico por cuanto la inoponibilidad no presenta el carcter propio de un mecanismo de ineficacia,
porque no se deriva de una intrnseca impotencia del negocio. Se trata de una manifestacin del fenmeno
general del valor relativo de los negocios jurdicos, en cuanto ttulos de derechos y obligaciones.
-Cariota Ferrara: defini la inoponibilidad en la frase siguiente:se tiene inoponibilidad del negocio jurdico
cuando ste no puede tener valor contra el tercero, en el sentido de que respecto a ste las cosas se hayan
como si el negocio no existiere; su situacin jurdica no est influida en absoluto por el negocio.
En el fondo conceptualiza a la inoponibilidad como una causal de ineficacia. Es mejor hablar de irrelevante
que de ineficaz.
*La nulidad deriva de infracciones o vicios que se producen al celebrarse el acto o ctto. Son vicios que
significan o que importan una intrnseca impotencia del negocio. En cambio en la inoponibilidad no hay
ningn vicio interno que lo tare, sino que deriva de situaciones externas al negocio.
*En cuanto a los alcances, la nulidad tiene tanto alcance respecto de terceros como de parte. En la
inoponibilidad slo lo es respecto de terceros.
*La nulidad es una institucin de orden pblico, irrenunciable y, que puede incluso en ciertos casos, ser
declarada de oficio. La inoponibilidad es de orden privado, renunciable y slo declarable a requerimiento de
parte.
*CAUSALES*
1.-Inoponibilidad por falta de formalidades de Publicidad o clandestinidad:
Es decir respecto de aquellas formalidades que persiguen divulgar a terceros la celebracin de un acto o ctto,
o el acaecimiento de un suceso de importancia jurdica. Son los siguientes casos:
-Cesin de crditos: requiere de notificacin (art.1902).
-Contraescrituras pblicas: se debe subinscribir (art.1707)
(Las partes pueden alterar por escritura privada lo establecido por un a escritura pblica, pero jams tendr
efectos respecto de terceros.
Qu pasa si la modificacin la hacen por escritura pblica?
Pasa en Ppio. Lo mismo, a menos que se cumpla con la formalidad de la subinscripcin.)
-Disolucin de las sociedades: se requiere dar aviso (art.2114 n2)
-Embargo o prohibicin de celebrar actos y cttos sobre bienes races: inscripcin (art.297 y 453 CPC)
-Escrituras sociales mercantiles y con los mandatos mercantiles: anotacin en un registro (art.22 n4 y 5 -24
C de C)
-Prescripcin: es de importancia la sentencia judicial con la competente inscripcin (art.2513)
2.-Inoponibilidad por falta de fecha cierta:
Los instrumentos privados en trminos generales, carecen de certeza respecto de la fecha en que han sido
otorgados y, en ese aspecto son absolutamente inoponibles respecto de terceros.
Hay ciertas situaciones de excepcin, en que a pesar de tratarse de un instrumento privado, s hay fecha
cierta.
-Art.1703:La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde:
*El fallecimiento de alguno de los que le han firmado;
*El da en que ha sido copiado en un registro pblico;
*Que conste haberse presentado en juicio;
*Que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.

80

-Art.346 CPC.
-Art.127 C de C.
3.-Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento:
*Algunas situaciones:
-Art.1815. Sobre la venta de cosa ajena. La venta le es inoponible al dueo (caso paradigmtico).
-Art.1916 inc.2. Respecto del arriendo.
-Art.2390. En cuanto a la prenda de cosa ajena.
-Art.1450. Promesa de hecho ajeno.
-Art.407. Arriendos efectuados por el tutor o curador, ms all del perodo que la ley le permite arrendar.
-Art.2136 y 2160. Respecto de la delegacin y lmites del mandato.
-Art.2079. Respecto de los lmites legales de los consocios en una sociedad.
4.-Inoponibilidad derivada de la nulidad o de otras ineficacias:
Al hablar de los efectos de la nulidad, ya hemos hecho referencia a esta hiptesis.
-Art.1689. Excepcin a la posibilidad de intentar la accin reivindicatoria.
-Art.2058. Respecto de la sociedad de hecho.
-Art.122. Respecto de la nulidad matrimonial y el matrimonio putativo. (El inc.2 es aplicacin del inc.1)
-Art.1489, 1490 y 1491. Resolucin a terceros de buena fe.
5.-Inoponibilidad derivada de las quiebras:
Son una serie de casos de inoponibilidad, producidos como consecuencia de la declaracin de quiebra de un
deudor.
-Art.2468.
-Arts. 72, 74, 75, 76 L. de Quiebras (C de C)
6.-Inoponibilidad derivada de la simulacin o del fraude:
El Ppio. General que opera a este respecto es que, en caso de probarse la existencia de simulacin el acto
oculto es inoponible a terceros. Sin embargo, los terceros pueden elegir entre valerse del acto oculto,
debiendo probarlo.
LA SIMULACIN
*Federico de castro:existe simulacin cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurdico normal,
otro propsito negocial, ya sea ste contrario a la existencia misma (simulacin absoluta), ya sea el propio
tipo de negocios (simulacin relativa)
*Francesco Ferrara:negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, porque no
existe en absoluto o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrnseca y la esencia ntima, hay
un contraste llamativo; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mentiroso y ficticio o,
constituye una mscara para ocultar un negocio distinto.
*Avelino Len: consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se desea, contando con la
aquiescencia de la parte a quin esa declaracin va dirigida.
*Jorge Lpez Sta. Mara: hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simulado, son
modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.
En verdad en la simulacin no hay un solo acto sino dos:
-el acto simulado, aparente, ostensible, pblico.
-el acto disimulado, oculto o secreto.
Requisitos de la simulacin.
1.-Que se produzca una divergencia intencional entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
La intencionalidad y la conciencia de la divergencia, entre la voluntad real y la declarada, es lo que aparta de
los casos de simulacin de los casos de error, en que las partes carecen de conciencia.

81

2.-Es necesario que exista entre las partes un acuerdo para producir esa disconformidad intencional. Este
acuerdo es de la esencia de la simulacin, se llama consilium simulationis; sin l no hay simulacin.
El acuerdo simulatorio es lo que permite distinguir las hiptesis de simulacin, de las reservas mentales y de
la ocultacin dolosa (que puede ser incluso bilateral, cuando ocultan sin acuerdo cosas distintas).
Este acuerdo simulatorio es uno complejo, no es un acuerdo de contenido nico, al menos, reviste una doble
faz, una doble vertiente.
-finalidad inmediata: las partes acuerdan que debajo de un acto jurdico aparente, quieren celebrar uno
distinto o no celebrarlo.
-finalidad mediata: sobre aquello que se persigue con la propia simulacin. (ej. Engaar a los acreedores).
3.-En toda simulacin debe haber un propsito de engaar a terceros. Es valricamente neutro, no significa
causar un perjuicio, sino que solamente engaarlo. Este propsito es lo que constituye la causa de la
simulacin y, se denomina causa simulationis.
La causa simulationis es una causa de caractersticas especiales, que no responde a la nocin tcnica de
causa. Por ello, suele estudiarse como una causa distinta de los actos jurdicos; es un caso sui gneris, atpica.
Clases de simulacin.
1.- Simulacin Lcita: es aquella en al cual atendida la causa simulationis, resulta que le propsito de
engao, no atenta en contra de la ley ni de las buenas costumbres o el orden pblico.
Ej. Mandar a alguien, para no aparecer como donando algo.
2.- Simulacin Ilcita: es aquella cuyo propsito de engao s contrara los conceptos vlvulas ya
nombrados.
Ej. Fraude a los legitimarios y a los acreedores.
*Criterio de distincin: exclusivamente en la causa simulationis, o bien, al resultado (N. Coviello).
-Crtica: Puede ocurrir que una simulacin de origen lcito pueda redundar en perjuicio de terceros. La
vamos a calificar de lcita o ilcita?
Ej. sim. Loable: cuando una persona necesita cumplir un deber moral y no jurdico y, quiere hacerlo
discretamente (donacin por medio de una interposicin de persona.)
sim. Neutra: hacer actos de ostentacin o autopropaganda, lo cual no es moralmente plausible, pero tampoco
es jurdicamente reprobable. (Alguien le da dinero a un poltico y ste lo regala pblicamente)
3.- Simulacin Absoluta o Desnuda: supone la creacin de una apariencia de un acto jurdico, al que en
verdad no se quiso hacer nacer, sino por el contrario, se quiso dar vida nada ms a su apariencia engaosa. En
definitiva el acto aparente o simulado no oculta realidad alguna.
Ej. Si estoy siendo perseguido por mis acreedores y, le transfiero a otras personas (amigos) mis bienes,
desprendindome de todo; mi intencin ha sido celebrar algn ctto?, no slo crear la apariencia de ello.
4.- Simulacin Relativa o non nuda: lo que se quiere realizar es un acto distinto del que se manifiesta, sea
total o parcialmente, es decir, se altera la naturaleza jurdica del acto oculto o se modifican una o ms
clusulas.
Ej. Tengo 4 hijos, estoy en una edad en la cual me puedo morir en cualquier momento y, estoy peleado con 2
de ellos y no quiero dejarles nada. Como hay ciertas normas sobre sucesiones que me imponen dejarles algo,
sencillamente celebro una compraventa con los hijos con los que no estoy peleado; en estos cttos hay algo
detrs?, s una donacin.
5.- Simulacin por interposicin de persona: es una especie de simulacin relativa, sin embargo, presenta
caracteres de individualidad suficientes. Se produce una ocultacin de las personas que verdaderamente
convienen un acto, ocultacin que se produce mediante la intervencin deliberada de una tercera persona.
An cuando puede ser lcita, habitualmente es ilcita y, se realiza con el propsito de burlar prohibiciones
legales. Para que exista simulacin se requiere probar en la persona del testaferro o testanombre (tercero que
se presta para la simulacin), una intencin deliberada en la intermediacin. Slo habr simulacin si hay
82

acuerdo simulatorio, es por esto que no toda interposicin de personas constituye necesariamente simulacin
(ej. en el mandato sin representacin, art.2151).
**Sobre la validez del acto oculto o disimulado, se ha dicho en general lo siguiente: los glosadores
medievales sostuvieron que la simulacin, del mismo modo que el dolo y el fraude, son artificios que tienen
por objeto siempre el engao a terceros y, que en consecuencia, no merecen proteccin legal.
Graciano, sostuvo que la simulacin vincula a los contratantes que han convertido la mentira y, por lo tanto,
los contratantes no pueden alegar la simulacin entre s; la mentira obliga.
Con posterioridad, juristas como Demogu, cambiaron el criterio y sostuvieron que la simulacin es siempre
perfectamente lcita, en virtud del derecho de las partes de celebrar actos secretos, derivados de la autonoma
de la voluntad.
Doctrinas posteriores recogidas en el cdigo espaol, sealaron que la simulacin en s no descalifica al acto
disimulado, en virtud, de que el engao es valricamente neutro. Sin embargo, el procedimiento en general se
reputa sospechoso, de modo que por consecuencia de este procedimiento indicador de ilicitud, se suprime
respecto del acto disimulado la presuncin de existencia y licitud de causa. Las partes tendrn que probar que
el acto disimulado tiene causa y que ella es lcita. Aunque, la doctrina ha salvado en el tiempo de muy
diversos modos, al acto oculto y al acto aparente.
La doctrina clsica (francesa) sostuvo siempre que al aclararse la falsedad el negocio ostensible. ste se
disuelve, desaparece y queda el negocio oculto o disimulado, que la doctrina clsica valora al mximo,
porque encuentra que es all donde radica la voluntad real de las partes.
En cambio, cierta doctrina italiana y alemana posterior, le da primaca al tipo negocial que se utiliz.
Sostiene muy por el contrario a la doctrina clsica, que el acto simulado no desaparece, sino que es
precisamente su estructura formal la que le sirve de fundamento a la eficacia (posibilidad de producir efectos)
del acto disimulado.
En sntesis, la valoracin de la simulacin depender de la doctrina.
EFECTOS
A.-Entre las partes: El art.1707 inc.1 interpretado a contrario sensu: tiene pleno valor el acto disimulado u
oculto; entre las partes s produce efectos.
Esto hay que tomarlo con algunas precisiones, ya que al decir que el acto vale entre las partes, no quiere decir
que el acto sea vlido. En el caso de simulacin absoluta y, aplicando las reglas generales, la sancin va a ser
la nulidad absoluta; en caso de simulacin relativa, la sancin va a depender del tipo de acto: nulidad
absoluta, relativa, revocacin, puede no haber sancin si el acto no adolece ningn vicio, si no es contrario a
derecho, etc. (art.2206, la sancin consiste en la rebaja de inters.)
Esto porque la simulacin no tiene tendencia valrica.
B.-Frente a terceros: el acto oculto es inoponible a los terceros segn el art.1701. El inc.2 no establece una
inoponibilidad por simulacin, sino por falta de formalidades.
Los terceros pueden elegir sin perjuicio que sea oponible, valerse del acto oculto o del simulado, pero para
hacer valer el acto oculto tiene que probarlo.
El problema doctrinal es el tema de conflicto entre terceros: si uno quiere valerse del acto simulado y el otro
del disimulado? En Ppio. La simulacin absoluta entre las partes a un tercero que est poseyendo de buena fe
le es inoponible el acto oculto, sin embargo, el acreedor de los simuladores va a querer hacer valer el acto
oculto.
No est resuelto jurisprudencialmente, pero existen dos criterios:
1.- favorecer al poseedor (Lpez Sta. Mara)
2.- favorecer al que est de buena fe (Vctor Vial)
ACCION DE SIMULACIN

83

Es una accin de certeza que ejercen los terceros a quines la simulacin perjudica, con el propsito
de que el juez declare cual ha sido la voluntad real
Puede tambin ser ejercida por las partes, an cuando es frecuente que las partes la ejerzan como excepcin
frente a la pretensin de su contraparte de hacer valer el acto aparente.
Requisitos:
a.-Que haya inters por parte del actor.
b.-Que el actor haya sufrido un perjuicio por causa de la simulacin.
Caractersticas:
a.- Es una accin de certeza o meramente declarativa. Persigue nicamente que el juez declare una cierta
verdad. No es la accin de simulacin una accin de impugnacin (que se deje sin efecto).
b.- Es imprescriptible.
c.- Puede ejercerse conjuntamente con la accin de impugnacin o condenatoria correspondiente. Estas
acciones distintas a la simulacin o derivadas, son prescriptibles. (ej. Revocacin, nulidad, rescisin)
Prueba de la simulacin
1.-Entre las partes: el tema se resuelve esencialmente mediante el mecanismo que prev el art.1707, es
decir, por medio de las contraescrituras privadas, cartas de resguardo, boletas, facturas, etc., las cuales dan a
entender la verdadera intencin de las partes.
El resto de los medios de prueba tambin podrn ser ocupados, con la salvedad de la prueba testimonial
(arts.1708-1709-1711)
2.-Respecto a terceros: ellos carecen de las cartas de resguardo, ya que, ellas slo son de las partes, siendo
la prueba difcil.
La prueba mxima la obtienen de presunciones (art.47 y el art.1712; la presuncin judicial debe cumplir con
los requisitos de ser graves, precisas y concordantes.)
Rige la limitacin respecto de la prueba testimonial?
No est resuelto legalmente, pero jurisprudencialmente se ha entendido que los terceros pueden presentar la
prueba testimonial.
Olfateo de la simulacin.
-Venta de quin no necesita vender (sin conveniencia monetaria o sin urgencia).
-Muerte de una persona y, que no aparezca el precio que se dice haber recibido en virtud de un ctto.
-Cttos con personas ms prximas.
-Situaciones de quin compra no necesitando la cosa o, careciendo de medios econmicos.
-Vendedor que est en peligro de embargo.
-Enemistad con algn legitimario.
-Matrimonio en vas de separarse.
-Persona anciana bajo cuidado de una sola persona con quin contrata.
-En las escrituras pblicas el notario puede dar fe de lo que hacen o dicen las partes en su presencia. En una
compraventa se puede recibir materialmente el dinero o slo expresar su entrega.
-En la cuenta corriente del supuesto vendedor se registre un movimiento de entrada y salida de cantidades
equivalentes a la supuestamente entregada por el comprador en fechas anteriores y/o posteriores a la compra.
-El no ejercicio de los derechos derivados de la relacin contractual.
Ej. Comprador que no acta como dueo, sino como tenedor, realizando los actos de dominio el antiguo
dueo.
Perjuicios de carcter pecuniario a terceros que constituyen estafa.
Arts.466 y 471 n2 Cp.
Arts.220 y 221 de la Ley de Quiebras.
MODALIDADES
84

*Sentido Amplio: Son todos los elementos accidentales que las partes o la ley introduzcan al A.J. y, que
modifiquen o alteren sus efectos naturales
(involucra a la representacin, solidaridad, etc.)
*Sentido Restringido:Es un elemento accidental constituido por la designacin de un elemento futuro de
cuya realizacin dependen los efectos del A.J. (Plazo y condicin -- modo: situacin ambigua)
Caractersticas.
1.- Son elementos excepcionales.
2.- Son siempre elementos accidentales.
3.- Rigen o pueden incorporarse a actos patrimoniales.
Condicin
Tradicional
Plazo
Modo
Modalidades
Solidaridad
Modalidad
Representacin.
A.- CONDICIN.
Acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin del derecho.
El acto jurdico nace desde la celebracin de ste, lo que queda sujeto es su eficacia (efectos).
El hecho presente o pasado no es jurdicamente una condicin, aun cuando sean desconocidos por las partes.
Requisitos.
1.- Futuro e incierto: debe ser objetivamente incierto, no slo para las partes.
2.- Puede ser un hecho positivo o negativo: condicin positiva (que ocurra algo) o una condicin negativa
(que no ocurra).
3.- Las condiciones se dividen en suspensivas (nacimiento) y resolutorias (extincin): depende desde el punto
de vista del acreedor y deudor, siendo por ende, la condicin slo una.
4.- Desde el punto de vista lgico, la condicin consiste en un juicio hipottico doble y alternativo.
-hipottico: A ocurre, entonces X (o no X)
-doble: si A no ocurre, entonces no X (o X)
B.- PLAZO
Consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende la extincin o exigibilidad de un derecho.
El acto jurdico ya naci, pero slo respecto de su obligacin.
-Plazo extintivo: extincin de un derecho.
-Plazo suspensivo: nacimiento de un derecho.
_C.- MODO
Es un fin especial, el cual debe ser aplicado al objeto que se asigna por medio del acto jurdico.
-Conceptualmente difusa.
-El CC no da un concepto.
-Sucesin por causa de muerte, donaciones y asignaciones.
Pone un lmite al alcance econmico o jurdico al beneficiario de la liberalidad, ya que, sufre una carga
puesto que debe emplear el objeto para un fin especfico.
85

El modo no afecta la existencia del derecho (a diferencia de la condicin).

El incumplimiento del modo puede acarrear la resolucin del derecho, lo cual, ocurrir nica y
exclusivamente cuando hay clusula resolutoria expresa.

Delimitacin del modo con la condicin.

Es una materia muy difcil de precisar desde el punto de vista lingstico.
-La condicin suspende, pero no constrie
-El modo constrie, pero no suspende (la adquisicin).
LA REPRESENTACIN
Fenmeno jurdico en virtud del cual, los efectos de un acto que celebra una persona en lugar y a
nombre de otra, con suficiente poder, se radican de modo inmediato y directo en la persona por cuenta
de quin se ha actuado, como si sta hubiese obrado.
Art.1448:Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
Las consecuencias de una declaracin de voluntad deben recaer en la persona y patrimonio del declarante,
salvo por la representacin
(Por conveniencia y por un ius filosfico).
Esta figura es de amplia utilizacin y prcticamente todos los actos jurdicos la admiten, con la nica
excepcin del testamento, ya que segn el art.1004:La facultad de testar es indelegable.
Fuentes del poder de representacin.
Es el supuesto necesario para que opere el fenmeno. Es la autorizacin que tiene una persona para celebrar
actos por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al interesado. Esta autorizacin no es normal,
tiene un carcter extraordinario; se puede concretizar por dos vas:
-autorizacin por ley.
-autorizacin concedida por el representado.
a.-Representacin legal: supone que el interesado se encuentra inhabilitado para ejercer por s slo la
autonoma de la voluntad (incapaces).
Esta autorizacin que hace la ley puede derivar de:
-El ejercicio de la patria potestad (padre o madre legtimos o adoptantes).
-Un nombramiento de la autoridad judicial.
*Guardador --del pupilo.
*Juez --del ejecutado.
*Sndico de quiebra ---del deudor fallido.
b.- Representacin voluntaria: surge como consecuencia de una A.J. unilateral denominado
apoderamiento, por medio del cual, el interesado autoriza u otorga poder a otra persona para que acte.
Este apoderamiento o constitucin de poder, suele encontrarse asociado al ctto de mandato, aunque no es una
relacin necesaria porque: el apoderamiento por ser un A.J. unilateral se encuentra perfecto antes que se
perfeccione el mandato.
(art.2116:El mandato es un ctto en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.)

86

Un apoderamiento es siempre una oferta de mandato. Al aceptarse, existe mandato con representacin; si no
ocurre, hay mandato sin representacin, lo que deja claro que el apoderamiento no es esencial del mandato,
ya que el mandatario puede contratar a su propio nombre o al del mandante.
(art.2151:El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante)
*Encargo, con poder de representacin, que compre una cosa y, el mandatario obra dolosamente: no sucede
nada, ya que, el dolo debe ser obra de parte.
*Qu sucede si obro para beneficiar a un tercero: la respuesta la da la denominada Estipulacin por otro en el
art.1449:Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita; es revocable el ctto por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituye aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del ctto.
*Tambin puede darse el caso de que exista ratificacin, como lo dispone La promesa de hecho ajeno en el
art.1450:Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quin no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
Influencias de las circunstancias personales del representante y del representado.
a.- Capacidad.
-R. legal: el representante debe ser capaz, pues est actuando en nombre de uno incapaz.
-R. convencional:
* El representado debe ser capaz, porque si no el apoderamiento carece de toda validez.
* El representante en Ppio. Debe ser capaz, sin embargo, nuestra legislacin se inclina por la teora de la
ficcin que supone que el representado es el que contrata y no el representante. Por lo tanto podra ser
representante el que no es plenamente capaz (art.2128: Si se constituye mandatario a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a estos y al
mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores).
Vlido
A
(Mandatario)

B
(Menor adulto)

C
(Tercero)

Anulable

b.- Formalidades habilitantes.

Cuando se requiere, por ejemplo una autorizacin de la mujer o del juez para enajenar un bien: si hace la
operacin mediante un representante requiere satisfacer la solemnidad habilitante?, si el representado lo
deba hacer, tambin
Tendr que hacerlo el representante.
c.- Vicios del consentimiento.
Respecto de este punto, las posiciones adoptadas tienden a depender del rol que se asigne a la voluntad del
representante o del representado en el acto jurdico. Aqu no se ha generado una teora general, ms bien hay
soluciones casusticas a los problemas presentados:
-Error: se sostiene que el error del representante vicia el consentimiento nicamente cuando tambin el error
es relevante para el representado. Para lograr la nulidad por error, es necesario probar que tanto para el
representante como para el representado el error es relevante.
87

A su vez, el error del representado en la representacin convencional, vicia la voluntad que est contenida en
el poder y, el vicio de que adolece el poder vicia consecuencialmente el acto en que ocurre la representacin.
-Fuerza y dolo: se ha sealado que se vicia el consentimiento cada vez que se ejercen de manera
determinante sobre el representante y, lo propio ocurre si recae sobre el representado.
Si se trata de la hiptesis contraria, es decir, es el representante el que ejerce la fuerza, no se plantea
problema alguno, ya que, provenga de donde provenga, sta vicia el consentimiento. En cambio, respecto del
dolo s se plantea un problema, pues ste debe ser obra de parte. Estrictamente hablando no habra
posibilidad de anular el ctto, sin embargo la jurisprudencia se ha puesto en la solucin contraria por una
razn de equidad, debindose extenderse la nocin de parte para cubrir al dolo que no es obra de parte. Hoy
no se considera justificado que el dolo vicie el consentimiento slo cuando es obra de una de las partes; lo
que vicia la voluntad en realidad es slo el error.
c.-Buena o mala fe.
Esta condicin sociolgica tiene importancia jurdica:
- -Determina el tiempo para adquirir el dominio por prescripcin (posesin regular o irregular).
- -En la aplicacin de las normas sobre prestaciones mutuas.
- -En la accin pauliana o revocatoria (art.1468), la cual, cobra importancia dependiendo de la buena o
mala fe del tercero con quin contrat el deudor.
*La jurisprudencia estima que por un lado, que la mala fe del representado lo afecta an cuando el
representante est de buena fe.
Respecto de la mala fe del representante que no es compartida por el representado, se presentan algunos
problemas:
-judicialmente se estim que si lo afectaba, en base a consideraciones del tipo de la teora de la ficcin.
Posteriormente ha mostrado alguna tendencia dirigida a sostener que la mala fe no afecta al representado,
fundamentalmente en materias sobre nulidad; en cambio en el tema de las posesiones, esa mala fe s afectara
el acto.
(art.706:La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio)
d.-Aplicacin de la mxima nemo auditur.
Qu es lo que ocurre si es el representante quin contrata a sabiendas del objeto o causa ilcita (art1468)?,
en qu situacin queda el representado?, puede pedir la nulidad o la restitucin?
La doctrina extranjera en general tiende a quitarle importancia a la mala del representante, es decir, tiende a
centrar la atencin en la persona del representado.
En Chile hay alguna jurisprudencia al respecto, pero es contradictoria. La ltima jurisprudencia sostiene que
el dolo siendo personalsimo, no afecta al representado, esto es, se le aplica al respecto todas las
consecuencias de la mxima nemo auditur.

Requisitos de la representacin.
1.- El representante debe declarar su propia voluntad.
Esto es as en la representacin legal, puesto que en la representacin voluntaria, por el hecho de que deba el
representante actuar dentro del marco fijado por el poder, se est excluyendo la actuacin con su propia
voluntad.
2.- El representante debe obrar a nombre del representado.
Es indispensable que este requisito se exprese, dando lo mismo como se haga. La nica hiptesis en que no
hay contemplatio domini es en la del art.2151 y, en consecuencia falta la representacin.
3.- El representante debe tener pode de representacin.
88

El apoderamiento es un A.J. unilateral que se perfecciona por la sola voluntad del representado, del
poderdante. Sin embargo la C. Suprema ha entendido que el apoderamiento debe satisfacer idnticos
requisitos de forma que el acto, para el cual, se otorga el poder.
(ej. Si otorgo un poder para comprar un inmueble, debo hacerlo por escritura pblica, tambin debe constar
por escrito y, el poder ser para comprar una cosa de ms de 2 UTM)
*Hay tres situaciones excepcionales, en que a pesar de no haber poder, los efectos igualmente se radican en
la persona por cuenta de quin el acto se efecta:
a.) Cuasicontrato de agencia oficiosa: cada vez que la gestin del agente oficioso ha sido til al interesado.
La agencia oficiosa por su propia naturaleza, excluye el poder de representacin.
Art.2286:La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
sta, y la obliga en ciertos casos.
Art.2290:Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha
contrado en la gestin y le rembolsar las expensas tiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Art.2292:El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad
Efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.
b.) Es lo que ocurre con posterioridad a la celebracin del acto. Ratificacin por parte del interesado.
-La ratificacin es un acto jurdico unilateral, facultad que se transmite a los herederos.
-Es un acto jurdico irrevocable desde el momento en que la persona a quin va dirigida la ratificacin la
conoce.
-Opera con efecto retroactivo. Sus efectos rigen desde la celebracin del acto o ctto.
-Debe hacerse con las mismas formalidades que el acto que se ratifica.
-Puede ser expresa o tcita.
A quin debe hacerse la ratificacin?, al representante que contrat a su nombre, o bien, dirigirla a la parte
con quin el representante contrat.
c.) Situacin respecto del mandato, cuando por causas que el mandatario no conoce, el mandato ha caducado
y, de igual modo celebra o ejecuta un acto o ctto.
Art.2173:En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que
ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de
la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el
mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que da causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos,
y en todos los casos en que no apareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia
absolver al mandante.
Consecuencias de la actuacin en exceso del poder o en defecto de l.
Esta situacin se produce cada vez que la actuacin de una persona en nombre de otra, no se realiza
conforme al poder de representacin, sea porque el poder de representacin es ms restringido, o sea porque
falta completamente.
En ambas hiptesis, la sancin es la inoponibilidad por falta de consentimiento o concurrencia.
Art.2154:El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo responsable al mandante; y no es
responsable a terceros, sino:
89

1.-Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;

2.-Cuando se ha obligado personalmente.
Art.2160:El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los
lmites el mandato.

Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera
obligaciones contradas a su nombra.
Naturaleza jurdica de la representacin.
1.-Pothier: teora de la ficcin legal.
Se asume que la ley es la que supone, a travs de esta ficcin, que es el representado y no el representante
quien manifiesta su voluntad en el acto jurdico.
Crtica: El principal problema que presenta esta teora, es que es incapaz de explicar las hiptesis de
representacin legal; la ley no puede fingir que el demente es el que actu.
2.-Savigny: teora del nuncio o mensajero.
Sostiene que lo que hay sencillamente es un mensajero. El representante es un portador del representado, es
decir, el representante es el portador de una voluntad ajena, el verdadero sujeto del acto es el representado.
Se le hace la misma crtica
3.-Thol: teora del doble acto o ctto.
En la representacin lo que hay es una doble figura jurdica. En primer lugar un ctto entre el representante y
el tercero, en el cual, se expresa una voluntad general de contratar para otra y, en virtud de esa relacin
jurdica se forma un segundo acto que vincula contractualmente al representado y el tercero.
Crtica: Esta es una construccin compleja y no logra solucionar los problemas presentados por las teoras
anteriores, como tampoco facilita la operacin de la figura jurdica.
4.-Mitteis: teora de la cooperacin de voluntades.
Aqu hay un solo acto jurdico, pero la voluntad contractual est repartida en las dos partes.
5.-Derecho francs: Teora de la modalidad.
Sostiene que la representacin es una modalidad de un acto jurdico, que se refiere a todo elemento
accidental que modifica los efectos naturales del acto, provocando que dichos efectos se radiquen en un
patrimonio diverso de la persona que ha contratado.
6.-Teora del poder del derecho objetivo.
Seala que es intil buscar la naturaleza jurdica a una institucin que tiene poder legal de derecho objetivo.
7.-Modernamente.
Se ha sealado que la representacin es una modificacin del A.J. en que los efectos del acto se radican en
una tercera persona, que no ha contratado. Esta tesis predomina
Crtica: no explica la representacin en base a su naturaleza jurdica, sino que ms bien la describe.
BIENES
Consideraciones preliminares.
El estudio de los bienes, es la forma en que jurdicamente se radican en el patrimonio y, la posibilidad que
para su titular genera este activo.
El CC utiliza indistintamente la palabra cosa y bien, que en teora sera el gnero y la especie
respectivamente.

90

*cosa: es todo aquello que no es sujeto de derecho (persona) es decir, todo aquello que no tiene existencia
real, corporal, espiritual o abstracta.
*bien: es toda aquella cosa susceptible de apropiacin. Es una idea superior de cosa o bien, esto es, el
objeto de derecho. Se relaciona con las cosas o bienes a travs de las prestaciones que contienen obligaciones
de dar.
(Sobre los bienes pueden recaer obligaciones de dar o hacer)
Clasificacin.
Esta sistematizacin se hace desde los tiempos del derecho romano. Las cosas de distinta naturaleza tienen
diferentes estatutos jurdicos, `por lo que se clasifican los bienes en:
1.-Bienes corporales e incorporales: Los bienes incorporales no fueron conocidos por el derecho romano,
pero s por las filosofas griegas.
El concebir lo incorporal como un bien, produce una serie de consecuencias jurdicas.
Art.565:Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Art.576:Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
-Si las cosas son corporales e incorporales y, estos ltimos son derechos, sobre ellos tambin recae un ttulo
de dominio.
-En la dcada de los 60 (ltimos aos de Ibez o primeros de Alessandri) se dict una ley que pretendi
favorecer a los arrendatarios de predios agrcolas: se decreta en forma automtica una extensin que signific
que la restitucin de un predio slo podra pedirse en un plazo no inferior a 10 aos.
*Defensa de los arrendadores: se situ dicha defensa en el plano del derecho de propiedad, es decir, que
como arrendador se tiene un derecho personal para solicitar la restitucin en un determinado plazo.
Ocurre que en virtud de las disposiciones de los arts.565, 576 y 583 sobre este derecho personal se tiene un
derecho real de dominio y qu ocurre con el derecho de dominio establecido?, la ley no puede daarlo, sino
es por medio de una ley de expropiabilidad y, como esta ley no lo es debe entenderse inconstitucional.
La jurisprudencia acepta esta ltima posicin, la cual, se recoge despus en el art.19 n24 de la Constitucin.
Tambin se ha salvado este problema, mediante la utilizacin del recurso de proteccin en relacin con el
derecho de propiedad. Pero la extensin a este razonamiento no est clara an. (En legislacin comparada, se
permite el atentado en sede constitucional, o sea, se afecta directamente al derecho real de dominio y no sus
efectos).
*Se ha criticado esta clasificacin aduciendo que no es verdadera, pues toda clasificacin supone dividir un
criterio dado en un conjunto ms o menos homogneo de cosas, pero:
-el CC hace una clasificacin arbitraria de cosas totalmente diferentes y,
-si las cosas incorporales son derechos reales y derechos personales; el principal derecho real es el de
propiedad y, sobre las cosas incorporales recae una especie de propiedad conforme al art.583, resulta que
puedo ser dueo de mi derecho de usufructo, pero tambin soy dueo de mi derecho de propiedad y,
entonces, soy dueo de mi derecho de propiedad sobre mi derecho de usufructo. Es decir, soy dueo de mi
derecho de propiedad sobre mi derecho de propiedad, hasta el infinito.
*Las fuentes romanas limitan el derecho de propiedad sobre el derecho de dominio y lo excluyen, esto es,
que el derecho romano no lo hace recaer sobre el derecho de propiedad, sino sobre cosas corporales e
incorporales que no sean el derecho de dominio.
1.-Bienes incorporales.
-Derechos reales.
Art.577:Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
91

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Recoge cabalmente la doctrina romana, es decir, la relacin directa entre persona y cosa de carcter
inmediato y sin intermediario (ius in rem). Se trata de un poder que se tiene sobre un bien determinado:
-cuando el poder es total---derecho de propiedad.
-cuando el poder no es total---cualquier otro derecho.
En la relacin tradicional, los trminos de la relacin son siempre un sujeto y un objeto.
Esta es una definicin que tiene una gran acogida en legislacin comparada.
La crtica moderna, est basada en la imposibilidad terica de concebir una relacin entre una persona y una
cosa, ya que, las relaciones jurdicas se dan slo entre personas. Es por ello, que se postula la existencia de un
tercer trmino en esta relacin que es un sujeto pasivo universal, cuya obligacin principal es una abstencin,
un no hacer; lo cual explica teoras como la accin reivindicatoria.
a.) sujeto ----- cosa.
b.) sujeto activo ----- sujeto universal pasivo.

*Clasificacin de los derechos reales.

1.-Derechos reales de goce: son aquellos que configuran para el titular la posibilidad de utilizar, de
aprovechar directamente la cosa. As ocurre con el derecho real de propiedad, uso, habitacin, usufructo y
servidumbres activas.
2.-Derechos reales de garantas: son aquellos que configuran para el titular, una utilidad indirecta. Esto
ocurre, por ejemplo en la hipoteca y en la prenda.
El art.577 contiene una enumeracin taxativa o habr ms derechos reales?
El art.577 es meramente enunciativo, ya que, el art.579 menciona otro (el derecho real de censo).
La norma de clausura para los derechos reales est en la ley o en las partes?
Frente a esto, la gran mayora de la doctrina est de acuerdo en torno a que la norma de clausura es la ley
(cualquier ley; ej. ley de aguas---derecho a gozar y a distribuir las aguas) y, que las partes slo se limitaran a
concretizar en especfico los derechos reales previamente contemplados.
-Derechos Personales.
Art.578:Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.
*La estructura del derecho personal contempla a:
Un sujeto activo
sujeto pasivo
un objeto.
(Acreedor)
(Deudor)
(Dar, hacer o no hacer).
Las acciones son tambin consideradas cosas incorporales y, siguen las mismas normas que stas.
2.-Bienes incorporales muebles e inmuebles.
Se sustenta en una ficcin.
Art.580:Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble.
-Hipoteca: inmueble.
-Prenda: mueble.
92

La importancia de esta clasificacin radica en la determinacin del tribunal competente; donde se pagan las
obligaciones.
Si un derecho real es inmueble, se debe someter al rgimen jurdico de los inmuebles, por ej. El derecho de
usufructo requiere de una inscripcin.
3.-Clasificacin de las cosas corporales.
Su origen est en el derecho romano y, tiene como finalidad la de proteger la riqueza inmobiliaria.
Es la clasificacin de mayor relevancia y, distingue entre bienes muebles e inmuebles, siendo distinto el
tratamiento jurdico de ambos.
Ej. Distincin entre una compraventa de inmuebles y de muebles, forma de hacer la tradicin, su
prescripcin, etc.
-Bienes muebles: art.567:"Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas
a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza
externa. Como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el art 570".
*Muebles por naturaleza: se ajustan al precepto citado.
-Inanimadas.
-Semovientes.
*Por anticipacin: las consagra el art.571; puede decirse que son bienes inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos, en favor de otra persona
que el dueo (terceros), se reputan muebles antes de su separacin del inmueble a que pertenecen.
Arts.572, 573, 574, 1121.
-Bienes Inmuebles: Art.568:"Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios,
los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos".
*Inmuebles por naturaleza: corresponde al contenido de la disposicin referida.
*Inmuebles por adherencia: "son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble".
*Inmuebles por destinacin: "son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble". Entindase bien, el bien debe estar
destinado al aprovechamiento del inmueble, no del propietario del inmueble.
La exigencia de que el destino de esos muebles deba ser dado por el dueo del inmueble es discutible, ya que
la ley no lo exige en trminos generales.
4.-Bienes Consumibles y No Consumibles.
*Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias caractersticas, se destruyen ya natural, ya
civilmente, por el primer uso.
-Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial (manzana);
-Se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien monedas).
*Son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil).
*Son subjetivamente consumibles los bienes que atendido el destino que tienen para su actual titular, su
primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
*Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su
primer uso no importa enajenarlos.
-Los libros de una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero son no consumibles
objetivamente;
93

-Una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumibles, pero destinado a
exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible.
-Los alimentos de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero y, tambin
objetivamente consumibles.
Cabe el arrendamiento de un kilo de manzanas?
Depende si se mira la consumibilidad, desde el punto de vista jurdico subjetivo s y, objetivamente no.
***El usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino.
-Cosas Deteriorables: "Son aquellas que sin destruirse por su primer uso, se destruyen, sin embargo, por la
utilizacin repetida y paulatino".
La deteriorabilidad de cada objeto debe tenerse presente para precisar el alcance de restitucin para quin lo
presta. Ej. Si se presta un CC por 5 aos, ste se va a deteriorar y no se va a poder devolver igual.
-Cosas muy deteriorables: (Art.483 CPC) "Son aquellas cosas que deben usarse en un plazo relativamente
breve, pasado el cual, se toman como inaptas".
5.-Bienes Fungibles y No fungibles.
*Bienes Fungibles: "Son aquellas cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera
como de igual poder liberatorio".
"Son aquellas que tienen una aptitidud para substituir a otra, puesto que desempea las mismas funciones".
Objetivamente hay fungibilidad entre dos cosas o bienes, cuando stas poseen iguales caractersticas e
idntico poder liberatorio. Slo se aplica a los muebles.
Ej. Si debo un saco de trigo, dar lo mismo que lo pague con el n 1 o el n 20 de la misma cosecha y calidad.
En todos los pases existe una fungibilidad legal: dinero; caso en el cual debemos aceptar que 10 monedas de
$100 son iguales a un billete de $1000.
*En qu tipo de A.J. tiene relevancia la fungibilidad objetivamente aceptada:
-Derecho de usufructo (art.764)
-Compensacin (modo de extinguir obligaciones)
-Mutuo o prstamo de consumo (art.2196)
La fungibilidad subjetiva es aquella que para las partes dos cosas diversas poseen iguales poderes
liberatorios, aunque objetivamente no lo posean.
*Relevancia:
-Dacin en pago. (A le debe a B un tractor, ya que, B se lo ha comprado. Algo ocurre y A le ofrece a B
pagarle con 10 yuntas de bueyes o con un auto, a lo cual, B acepta.---debe entenderse jurdicamente
reemplazado el tractor y extendida la obligacin de pagar).
-Compensacin. (art.1656; opera por el slo ministerio de la ley, aun cuando las partes no lo sepan. Sin
embargo, las partes pueden pactar que se produzca la compensacin, fenmeno denominado compensacin
convencional.
Ej. Si le debo a alguien $200 y esa persona me debe 3 kilos de manzanas, legalmente no se produce
compensacin, porque no son objetos fungibles iguales. Pero podra pactar en base a una fungibilidad
objetiva que se produzca la compensacin convencional.)
-Obligaciones Alternativas. (Art.1499; tanto si el deudor ejecuta una u otra, se extingue la obligacin, porque
las partes concibieron idntico poder liberatorio a las distintas obligaciones que dieron nacimiento a la
obligacin alternativa.)
*Cosa fungible, pero no consumible: una silla, una mesa, un auto.
94

*Cosa fungible y consumible: una manzana.

*Cosa no fungible y no consumible: una pintura.
*Cosa no fungible, pero consumible: la ltima botella de 1865 (cualquier ltima especie de un gnero
limitado. Como el gnero no perece debe tratarse de uno limitado).
6.-Bienes Principales y Accesorios.
-Bienes principales: "Son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros". (Suelo)
-Bienes accesorios: "Son aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no puede subsistir".
(rboles)
7.-Bienes Divisibles e Indivisibles.
-Bienes divisibles:
*Materialmente divisibles: "Son aquellos bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado
normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en su conjunto". (Agua)
*Intelectualmente divisibles: "Son aquellas cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias,
aunque no lo puedan ser materialmente". (Bienes corporales e incorporales, salvo la servidumbre)
-Bienes indivisibles: "Son aquellos que no pueden fraccionarse"
8.-Bienes Singulares y Universales.
-Bienes singulares: "Son aquellos que constituyen una unidad, natural o artificial".
-Bienes universales: "Son aquellas agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin
fsica, pero que forman un todo funcional y, que estn relacionados por un vnculo determinado".

9.-Bienes Simples y Compuestos.

-Bienes simples: "Son aquellos que en su totalidad tienen una estructura uniforme y, que no admiten
divisiones en partes que adquieran su propia individualidad". (Un animal)
-Bienes compuestos: "Son aquellos que estn formados por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin" (Un automvil).
10.-Bienes Presentes y Futuros.
-Bienes presentes: Son aquellos que en un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica)
tienen una existencia real.
-Bienes futuros: Son los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
11.-Bienes Comerciables e Incomerciables.
-Bienes comerciables: Son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre
ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal.
-Bienes incomerciables: Son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No
pueden existir a su respecto un derecho real ni personal
*Por su naturaleza (aire, alta mar)
*Por su destinacin. (Plazas, calles)
12.-Bienes Apropiables e Inapropiables.
95

-Bienes apropiables: Son aquellos susceptibles de propiedad

*Bienes apropiados: son los que tienen dueo.
*Bienes inapropiados: son los que no tienen dueo, aunque sean susceptibles de apropiacin.
*Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares: se enmarca dentro de la definicin de bienes
apropiables.
*Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares: son aquellos que siendo susceptibles de
apropiacin por su naturaleza, no quedan entregados al dominio de los particulares, sino que pertenecen a
toda la comunidad.
-Bienes inapropiables: Son aquellos no susceptibles de propiedad
13.-Bienes Nacionales. (art.589)
Son aquellos que pertenecen a la sociedad toda
-Bienes nacionales de uso pblico: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos
los habitantes (Plazas, caminos, calles, mar adyacente)
-Bienes fiscales: Son aquellos que constituye el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto se llama fisco.
14.-Predios Rsticos y No Rsticos.
-Predios Rsticos. (art1 letra a Ley 16.640): Es todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o
forestal, est situado en sectores urbanos o rurales.
-Predios No Rsticos: Los que no sean susceptibles de aquellos usos
15.-Predios Urbanos y Predios Rurales.
-Predios Urbanos: Es todo inmueble que se encuentre situado dentro del radio urbano de las ciudades.
-Predios Rurales: Es el que se encuentre ubicado fuera de ese radio.
EL DOMINIO
Art.582: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
El cdigo le da una importancia extraordinaria a la propiedad, pues es una garanta de libertad.
La definicin del cdigo recoge con bastante precisin los elementos centrales del derecho de dominio,
aunque se ha criticado el hecho de que omite a las cosas incorporales. Es por ello, que debe entenderse
complementada esa definicin con l:
-art.583: Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo;
-art.584: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

Caractersticas del derecho de dominio.

1.) Derecho Real: Es el que se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona
Es el derecho real por antonomasia.

96

2.) Derecho Absoluto: Permite al titular, el ejercicio de las ms amplias facultades que el ordenamiento
jurdico permite ejercer sobre las cosas.
3.) Derecho Exclusivo: significa dos cosas:
-El propietario en Ppio tiene la facultad de exclusin, es decir, tiene el derecho de mantener a los terceros al
margen de la esfera de su derecho de dominio.
Ej. Si mi parcela es de 5 hectreas, yo puedo echar de ah a quin quiera.
-No se conciben como jurdicamente posibles 2 titulares independientes del derecho de dominio, sobre una
misma cosa y, con iguales poderes.
Se aplica el Ppio lgico de contradiccin: Si A es dueo, es falsa toda aseveracin que dice que A no es
dueo.
Titulares del derecho de dominio.
La independencia en la titularidad significa que los ttulos que de esa propiedad emanan, no estn conectados
entre s.
La comunidad a contrario sensu, sera que hay dos dueos de una cosa, lo cual, es posible cuando su dominio
arranca del mismo ttulo.
Iguales poderes sobre la cosa.
Es posible que sobre una misma cosa concurran derechos de dominio que tenga alguna independencia, pero
con diversos poderes sobre la cosa.
Ej. Usufructo-----goce y uso del usufructuario.
Nuda propiedad-----facultad de disposicin del dueo.
4.-Derecho Perpetuo: significa dos cosas:
-Que no se extingue por el slo transcurso del tiempo.
-Que no se extingue por su no ejercicio.
A la mayor parte de las propiedades especiales, no se les aplica la perpetuidad (ej. propiedad intelectual,
industrial, fiduciaria).
Facultades del derecho de dominio.
A.) Derecho de uso (ius utendi).
Comprende el derecho a servirse se la cosa, conforme a su propia naturaleza.
Este derecho de uso tiene una aplicacin extensa en el derecho civil (arts.575, 592, 764, 811, 1915, 1946.)
B.) Derecho de goce (ius fruendi).
Consiste en el derecho a obtener los frutos naturales o civiles de una cosa.
-Frutos naturales: son el resultado de una produccin peridica de la cosa, sin detrimento de la cosa
productiva y, con o sin intervencin humana (doctrinaria). Art.644: Se llaman frutos naturales los que da la
naturaleza ayudada o no de la industria humana
-Frutos civiles: son las rentas, las utilidades o intereses de cosas corporales o de capitales. Art.647: Se
llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
A los frutos se los distingue de los productos, que es aquello que la cosa produce con detrimento de su
sustancia.
Frutos
Productos
Productos propiamente tales.

97

C.) Facultad de disposicin (ius abutendi).

Es el derecho de determinacin material o jurdica que el titular del derecho de dominio tiene sobre una cosa.
Ese derecho comprende tanto la disposicin material, que se concretiza en el derecho a modificar o destruir
total o parcialmente la cosa (productos), como a la determinacin jurdica o civil que se concretiza en la
posibilidad de enajenarla (destruirla completamente) o de imponerle gravmenes.
Restricciones o lmites del derecho de dominio.
1.- Lmites de orden constitucional.
Algunas derivan de la funcin social de la propiedad. Tambin de la posibilidad de que el titular del derecho
de dominio se vea privado de l, en virtud de una causa de utilidad pblica o inters nacional.
2.- Limitaciones de ndole civil.
Se agrupan en series:
A.- Teora del abuso del derecho: El ejercicio de un derecho genera un dao para un tercero.
Cundo el derecho debe obligar a ese tercero a tolerar el dao y, cundo no?
Caso n1.-El titular del derecho de dominio lo ejerce, genera un dao a un tercero y, no genera utilidad para
s.
La mayor parte de los autores coinciden en que aqu hay un ejercicio abusivo del derecho. Se genera una
responsabilidad que se concretiza en la necesidad de indemnizar los perjuicios.
Caso n2.-Se ejerce el derecho, se genera un dao a un tercero y hay utilidad para el titular.
Es una situacin ms compleja.
*El ejercicio del derecho corresponde o no a una actuacin de buena fe:
-Si hay dolo o culpa de parte de quin ejerce el derecho, tambin hay un ejercicio abusivo y, por lo tanto debe
indemnizar.
-Cuando hay una actuacin de buena fe, las posiciones son muy variadas y, los autores entregan pautas para
que el juez decida en cada caso:
1.-Saleilles.
Entindase que hay ejercicio abusivo del derecho cuando tal ejercicio contrara la finalidad social o
econmica del mismo derecho. (Ms objetivo).
2.-Jousserand.
Hay abuso del derecho cuando los mviles del ejercicio, son contrarias al legtimo espritu y ejercicio del
derecho. (Ms subjetivo).
3.-Henry, Len y Jean Mazeau.
Hay ejercicio abusivo del derecho, cuando tal ejercicio supone la concrecin de un delito o cuasi delito civil.
En Chile esta posicin fue recogida por Arturo Alessandri.
B.- Consagracin legal de excepciones a la facultad de exclusin: En nuestro ordenamiento las hiptesis
son limitadas.
1.-Derecho de acceso forzoso.
Este derecho puede derivar a su vez de dos o vas diversas:
-El tercero tiene un derecho coactivamente exigible.
(arts.620, 685 inc.2 y 943)
2.-Por razones de fuerza mayor.

98

Hurto famlico; art.604, caso que consiste en que una persona hurta comida para satisfacer su hambre, lo cual
no est penalizado.
En derecho comparado se estima, adems, lo que se denomina el derecho de uso inocuo, que no produce
dao y, que consiste en que todas las personas tienen derecho a entrar a los inmuebles rsticos, de manera tal
de no causar dao y de usarlos legtimamente. (No est consagrado en Chile).
C.- Relaciones de vecindad: El desarrollo terico no ha sido recogido en Chile en casi nada, a diferencia del
derecho comparado (Francia).
La idea matriz seala que la sociabilidad impone un cierto grado de tolerancia hacia las intromisiones en que
cada uno pueda verse afectado en sus esferas.
Ej. No puedo impedir que me miren de la otra casa.
La idea se aplica a los inmuebles por regla general y, excepcionalmente a cosas muebles.
Ej. Aparatos de radio.
Clasificacin de las intromisiones:
a.- Directas: son aquellas que derechamente invaden la esfera del dominio interno del otro propietario. (ej.
Botar basura al vecino).
b.- Indirectas: son aquellas en que la invasin de la esfera del dominio ajeno, se produce por consecuencia
de una actividad que se realiza en el predio propio. (ej. Tener un retrete orgnico).
c.- Materiales: es aquella en la cual se introducen al predio del vecino (no fsicamente contiguo) sustancias
corporales nocivas o, al menos, no deseadas.
(ej. Tirar piedras a la casa del vecino).
d.- Inmateriales: son aquellas que se realizan a travs de fluidos de corporeidad imperceptibles. (ej. Olores,
ruidos).
*En Chile hay algunas reglamentaciones:
-Ley de pisos y departamentos o, ley de propiedad horizontal.
-Ordenanzas municipales.
-Constitucin poltica de la repblica (19 n4, 5).
-Cdigo civil (arts.856, 942, 942).
*Problema: Cul es el lmite?, cul es el umbral de tolerancia?
-Queda a la prudencia judicial el margen, ya que, no hay disposiciones que respalden al juez. Su prudencia
prima.
Algunas salidas del juez, podran ser:
1.-Decretar si es posible, la disminucin de las molestias a un punto por debajo del umbral de tolerancia.
2.-Si la baja no es posible, la actividad productora de intromisin debe cesar.
3.-Se da fundamentalmente en derecho comparado esta solucin y, consiste en que cuando la actividad es
necesaria o imprescindible, se recurre a la indemnizacin de perjuicios.
D.- Derechos de terceros: Ya sean derechos reales o personales (Ej. Usufructo, servidumbre - arriendo,
comodato).
EXTENSIN DEL DERECHO DE DOMINIO.
Conceptualmente dice relacin con los lmites de las cosas corporales, siendo el tratamiento distinto para los
muebles y para los inmuebles.

99

-Muebles: no se presenta problema alguno, ya que, al moverse los muebles, autodefinen sus lmites; con la
excepcin de los fluidos que requieren mecanismos de medicin (ej. Recipientes).
-Inmuebles: aqu si hay problema, pues es complicado delimitarlos. Se plantea en dos vertientes:
a.-Extensin Horizontal: El cdigo civil contempla normas que permiten identificar los deslindes y, luego
realizar los cierres correspondientes. Este fin se satisface a travs de dos servidumbres legales.
1.-Serv. de demarcacin: todos tienen derecho a ejercer coactivamente sus servidumbres;
2.-Serv. de cerramiento: involucra que ambos vecinos concurran a expensas comunes a la separacin de los
predios.
(Arts.842, 843 y 846)
b.-Extensin Vertical: Las legislaciones contienen preceptos puntuales y no generales (ej. libertad de cielo).
*Soluciones:
1.-Teora de los Glosadores.
La extensin vertical derivaba del siguiente aforismo: Por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno.
2.-Teoras Modernas.
-Restrictivas: se es dueo nicamente de la superficie, por lo que el espacio areo y el espacio subsolar o
subterrneo son espacios comunes.
(ej. Propiedad minera)
-Teora del inters (Jhering): el lmite se extiende hasta el lugar donde se halle legalmente garantizada la
actividad econmica del titular del derecho de dominio. (ej. con el subsuelo, en que el dueo de ste es slo
propietario de todo aquello que no sean minerales, pues ellos pertenecen al Estado).
Hacia arriba hay un cierto lmite al uso del espacio, pues se limita por el plan regulador de la comuna, en el
cual, est situado.
Es una teora ms flexible.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del derecho romano, para la transferencia del
dominio y dems derechos reales y, aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos: un
ttulo y un modo de adquirir. Por lo tanto, nuestro sistema es dual.
Ej. la compraventa no transfiere por s sola el dominio, ya que, es un ttulo translaticio de dominio y, lo que
transfiere el dominio es el modo, que sera la tradicin.
(Los ttulos translaticios de dominio no transfieren el dominio).
-En el derecho francs, el ttulo y el modo se identifican, por lo que ah la compraventa s transfiere el
dominio.
*Por lo tanto tienen para exigir: 1) accin reivindicatoria.
2) incumplimiento del ctto.
*En Chile hay slo accin de ctto. no cumplido.
res perit creditorum = res perit domino (Francia)
res perit creditorum = res perit domino (Chile)
Conceptos.
a.- Ttulo: hecho o acto jurdico que sirve de antecedentes para la adquisicin del dominio.
Del ttulo emanan los derechos personales.

100

b.- Modo: hecho o acto jurdico, al cual la ley, le atribuye el efecto jurdico de operar la adquisicin
del dominio.
Del modo emanan los derechos reales.
Modos de adquirir.
-Ocupacin.
-Accesin.
-Tradicin.
-Sucesin por causa de muerte.
-Prescripcin.
*Ley (es el modo que le falta a esta clasificacin; es la norma de clausura, ya que slo pueden ser
establecidos por ley los modos de adquirir--art.19 n24 inc.2 Const.).
La adquisicin del dominio siempre se realiza por un modo, no puede ser por dos.
Clasificacin de los modos de adquirir.
1.-Modos Originarios: son aquellos que operan la adquisicin de la propiedad con prescindencia de un
eventual titular anterior; permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor.
(Pueden haber titulares anteriores, pero eso carece de relevancia).
-Ocupacin.
-Accesin.
-Prescripcin.
2.-Modos Derivativos: la adquisicin del dominio se opera por medio del traspaso del derecho de manos del
titular anterior.
El traspaso puede ser por medio de una: transferencia (inter vivos) y transmisin (mortis causa).
-Tradicin.
- Sucesicin por causa de muerte.
***La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Si
se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la
cosa sobre la que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso adems
examinar los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos que los que tiene
(nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse haberet).
3.-Modo a Ttulo Universal: son aquellos mediante los cuales, se adquiere la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de ellos, como consecuencia de la transmisin de un patrimonio o de una cuota de
ste.
Debe ser indeterminada.
4.-Modo a Ttulo Singular: son aquellos por medio de los cuales, se adquiere un bien o derecho especfico o
determinado.
-Accesin.
-Ocupacin.
*Casos especiales.
-Sucesin por causa de muerte: -Universal (R. general)
-Singular (Excepcin--cuando se
constituye un legado.)
-Tradicin: -Singular (R. general)
-Universal (Excepcin--cuando se transfiere el derecho real
de herencia, luego de que se ha abierto la
sucesin (el heredero vende), por lo tanto se
transfiere la calidad de heredero).
101

-Prescripcin: -Singular (R. general)

-Universal (Excepcin--detentando la calidad de heredero
sin serlo, ganndose por lo tanto, la calidad de
heredero por prescripcin).

5.-Modo a Ttulo Oneroso: son aquellos que exigen una contraprestacin por parte del adquirente.
6.-Modo a Ttulo Gratuito: son aquellos que no exigen dicha contraprestacin.
-Sucesin por causa de muerte.
-Prescripcin (aunque su ttulo sea oneroso).
-Ocupacin.
*Casos especiales:
-Accesin: -Oneroso (R. general)
-gratuito (Excepcin--slo respecto a la accesin de inmuebles).
-Tradicin: depender del ttulo.
7.-Modo por acto entre vivos: no presupone la muerte del titular del derecho para que opere el modo.
-Ocupacin.
-Accesin.
-Tradicin.
-Prescripcin.
8.-Modo por causa de muerte: presupone la muerte del titular del derecho.
-Sucesin por causa de muerte.
Clases de bienes en relacin con los modos de adquirir.
1.-Ocupacin: bienes corporales muebles.
2.-Accesin: bienes corporales muebles e inmuebles.
3.-Tradicin: bienes muebles, inmuebles, derechos personales o crditos, universalidades (ej. derecho real de
herencia).
4.-Sucesin por causa de muerte: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes incorporales (derechos
reales y personales), aunque no todos son transmisibles (ver efecto de la muerte--gua).
5.-Prescripcin: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales (salvo las servidumbres discontinuas
y las continuas inaparentes; por la tanto slo las continuas aparentes), las universalidades jurdicas (ej.
heredero putativo).
*Respecto de los derechos personales, aunque es discutible, la posicin mayoritaria no lo acepta.
La exigencia general de ttulo es slo para la tradicin o para todos los modos de adquirir?
*Alessandri: siempre es exigible el ttulo para que opere el modo y, aunque no hay preceptos que lo
establezcan para los dems modos, ello es as, por varias disposiciones legales que se conjugan, entre las que
se mencionan principalmente los arts.703 y 951.
En los modos originarios, el ttulo y el modo se identifican (ocupacin, accesin, prescripcin).
En la sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, dependiendo si es testada o ab
intestato.
*Somarriva: la exigencia de ttulo est legalmente determinada para la tradicin segn el art.675.
102

Cuando el art.703 menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir
sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin: all son ttulos para poseer (cuando por falta
de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de
estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos y
modo, se llegara a la incongruencia de que quin empieza a poseer sera ya dueo.
**No tiene consecuencias prcticas, slo tericas.

(l) OCUPACIN
Es la aprehensin material de una cosa que no pertenece a nadie y, cuya adquisicin no es prohibida
por las leyes chilenas o por el derecho internacional, con nimo de seor y dueo.
(Art.606)
Caractersticas.
-Originario.
-A ttulo singular.
-A ttulo gratuito.
Elementos.
*Cosas que no pertenecen a nadie.
Requisito esencial de la ocupacin, que lo distingue de la prescripcin.
Incluye a los muebles que sean:
-res nullius (que no pertenecen a nadie). ej. animales bravos.
-res derelictae (cosas abandonadas) ej. Monedas que se arrojan a las fuentes de los deseos.
Excluye a los inmuebles, pues estos siempre pertenecen a alguien, ya sean los particulares o el Estado.
Cuando uno pierde una cosa, puede perder la posesin, pero no el dominio. Es as como el que lo encuentra
debe devolverlo o si no ser penado por el denominado Hurto de Hallazgo.
*Adquisicin no prohibida por las leyes nacionales o por el derecho internacional.
-Leyes nacionales: hay prohibiciones permanentes derivadas de la incomerciabilidad y, otras
transitorias. Ej. no puedo ocuparme un pud o, un loco en tiempo de veda o, cazar en verano.
-Derecho internacional: se refiere a tratados ratificados por Chile sobre especies protegidas.
*Aprehensin material y nimo de seor y dueo.
-La aprehensin puede satisfacerse a veces con una aprehensin presunta (arts.617 y 618).
-El nimo.
Para ocupar se requiere un acto volitivo?, Se requiere de plena capacidad?
No hay respuesta legal, pero s existe una paralela respecto de la posesin: el art.723 seala que no pueden
poseer a) los dementes y b) los infantes, por lo que el resto puede poseer y ocupar, sin representacin ni
autorizacin.
Clases de ocupacin.
1.-Ocupacin de cosas Animadas:
-Caza.
-Pesca.
o *clases de animales (arts.607-608)
o *lugares permitidos (arts.609 a 616-622)
o *aprehensin (arts.617-618)
103

o *normas especiales (arts.619-620-621-623).

2.-Ocupacin de cosas Inanimadas:
-Invencin o hallazgo (art.624)
-Descubrimiento de tesoro (arts.625 al 628)
-Captura blica (arts.641 y 642).
**Reglas especiales de ocupacin:
-Sobre cosas al parecer perdidas (arts.629 al 634)
-Sobre especies nufragas (arts. 635 al 639).
Estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos legales de carcter administrativo.
(ll) ACCESIN.
Art.643: Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce,
o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
ACCESIN DISCRETA, DE FRUTOS O POR PRODUCCIN.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Es bastante claro
que en este caso, la construccin terica de la accesin es innecesaria:
-Lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del
dominio. Es decir, mientras los frutos estn pendientes forman parte de la cosa fructuaria.
-Cuando se separan los frutos, tampoco habra accesin segn la posicin mayoritaria, porque habra algo
contrario a la accesin: una separacin.
Por lo tanto, estos se adquieren por una proyeccin del derecho de dominio sobre lo accesorio.
Producto propiamente tal.
Producto
Naturales
Frutos
Civiles.
1.-Producto en sentido genrico: es todo aquello que se adquiere de otra cosa.
2.-Producto en sentido especfico: supone la obtencin de una cosa a partir de otra, con detrimento de la
sustancia de la cosa productiva y, usualmente sin periodicidad.
3.-Frutos: es la utilidad que constituye el rendimiento peridico de una cosa, sin detrimento de su sustancia.
a.-Naturales (art.644: son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.)
*Propiamente tal.
*Industriales.
-Pendientes: mientras que adhieren todava a la cosa que los produce.
-Percibidos: son los que han sido separados de la cosa productiva.
-Consumidos: cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
La importancia del art.645 radica en que mientras los frutos no salgan de la esfera del dueo no importa, pero
s respecto de derechos de terceros que se hacen exigibles al momento de percibirse los frutos de la cosa
productiva.
(arts.571-1801 y 685 --derecho compulsivo).
b.-Civiles (art.647: son las utilidades que se obtienen como rendimiento de una cosa que se mira como
equivalente al uso y goce que ella proporciona como consecuencia de una relacin jurdica.)
104

Ej. canon de arriendo, intereses en operaciones de crdito, canon en el censo, etc.

-Pendientes: mientras se adeudan no siendo exigibles.
-Percibidos: desde que se pagan.
-Devengados: sin haberse pagado, pero siendo exigibles.
Dominio de los frutos.
Segn se ha dicho anteriormente, los frutos de una cosa pertenecen a su dueo (as lo disponen pura y
simplemente los arts.646 y 648; ver tambin art.1816). Ello es as por la facultad de goce que corresponde al
propietario y, porque tratndose de frutos naturales, al formar estos un solo todo con la cosa que los da,
quedan cubiertos por el dominio de sta. No es necesario recurrir al concepto de accesin.
Como se indica en el art.646, puede haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al
dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son
los llamados usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que
posey sin ser dueo. De la segunda, cada vez que el dueo lo decida; as, puede ser que el dueo entregue la
cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo o,
ms claramente, de arrendamiento, citados por el referido precepto, debe advertirse que si bien es cierto que
los frutos naturales pertenecern a un tercero y no al dueo, l est obteniendo una suma de dinero en
contraprestacin y entonces est siempre adquiriendo los frutos, ahora civiles.
Frutos v/s Temas.
Aparte de las normas contenidas en la accesin, hay numerosas otras disposiciones relativas a frutos, a
propsito de diferentes materias:
-Potestad marital.
-Potestad tutelar.
-Patria potestad.
-Anticresis.
-Ciertas garantas.
-Prestaciones mutuas.
-Condicin resolutoria.
-usufructo, etc.
ACCESIN CONTINUA.
1.- Accesin de suelo: son aquellos casos en que el dueo de un inmueble gana terreno por un hecho natural
y de modo gratuito.
-Aluvin.
-Avulsin.
-Mutacin de lveo.
-Nacimiento de isla nueva.
-Inundacin.
2.- Accesin de Mueble a Mueble:
*ADJUNCIN. Art.657: Es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separase y subsistir
cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o
en un marco ajeno se pone un espejo propio.
-Hay accesin aunque puedan separarse, por el plus o valor agregado que tienen los muebles al juntarse y,
por lo tanto ms riqueza.
Elementos.
-Cosas de distintos dueos.
105

-Debe haber desconocimiento por una parte; importante en materia contractual.

-Debe haber buena fe por la otra. Por lo tanto, la mala fe ser constitutiva de un hurto; tiene importancia
en materia penal.

Criterios de estimacin.
1.-Es el afectivo no el comercial. (Art.659 inc2: Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere
para su dueo un gran valor de afeccin)
2.-Lo que complementa a lo otro: accesorio. (Art.660: Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin,
aquella de las cosas que sirva para el uso. ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria)
3.-Lo de ms volumen: principal. (Art.661: En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirar como principal lo de ms volumen).
*ESPECIFICACIN. Art.662: Es otra especie de accesin que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
Es la creacin de una especie nueva, participando en ello el dueo de la cosa y el artfice
Elementos.
-Cosa ajena.
-Desconocimiento de una parte.
-Buena fe de la otra.
Criterios de estimacin.
1.-La nueva especie pertenece al dueo de la materia, pagando la hechura. (Art.662 inc2: No habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la
nueva especie, pagando la hechura.)
2.-Si la cosa nueva vale ms (muy superior), el dueo es el especificante o artfice, indemnizando perjuicios.
(Art.662 inc.3: A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de
la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la
nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la
indemnizacin de perjuicios.)
3.-Si la materia es parte propia y parte ajena, la especie pertenece a ambos proporcionalmente.
a.- Materia.
b.- Materia + hechura.
(Art.662 inc3: Si la materia del artefacto es, en parte ajena y, en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente; a uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura.)
*MEZCLA. Art.663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a
diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio
de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues
en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el
precio de la materia restante.
Elementos.
106

-Cosa de diferentes dueos.

-Desconocimiento.
-Buena fe.

Criterios de estimacin.
1.-Si la materia vale mucho ms, el dueo de la cosa ser el dueo de la materia, indemnizando la hechura.
(art.663 inc.2)
2.-Si no hay mayor valor, hay copropiedad proporcionalmente. (art.663 inc.1).
**Normas comunes en los arts.664 al 667.
3.- Accesin de Mueble a Inmueble o accesin Industrial. (arts.668 y 669)
*HIPOTESIS A):
Edificar, construir o sembrar con materiales ajenos en suelo ajeno.
1.-Sin conocimiento del dueo.
1.1.-Los materiales se encuentran arraigados y hay justa causa de error.
*El dueo del suelo se hace dueo de los materiales pagndolos o entregando otros.
1.2.-Materiales arraigados sin justa causa de error (culpa).
*El dueo del suelo se hace dueo de los materiales pagndolos, entregando otros similares ms
indemnizacin.
1.3.-Materiales arraigados con dolo.
*Se hace dueo de los materiales, devuelve materiales e indemniza y se sujeta a leyes penales por hurto.
1.4.-Materiales no arraigados o incorporados, pero con justa causa de error.
*No hay accesin y, se deben restituir los materiales.
1.5.-Materiales no arraigados, con culpa y negligencia.
*No hay accesin, debe restituir los materiales e indemnizar.
1.6.-Materiales no arraigados, pero con dolo.
*No hay accesin, debe restituir los materiales, indemnizar y queda sujeto a las leyes penales.
2.-Hay conocimiento del dueo de los materiales.
*El dueo del suelo debe pagar solamente los materiales.
*HIPOTESIS B):
Se construye, edifica o siembra con materiales propios en suelo ajeno.
1.-No existe conocimiento del dueo del suelo.
1.1.-Edificacin y plantacin.
*El dueo del suelo tiene la opcin de hacerse:
-dueo de lo edificado o plantado pagando las indemnizaciones (Arts.904 y ss.)----justo precio.
-obligar al dueo de los materiales y ejecutante, a comprarle el terreno ms intereses por el tiempo que
tuvo el terreno en su poder.
1.2.-Siembra.
*Se obliga a pagar por el uso del suelo (o canon), por su arrendamiento ms perjuicios.
2.-Con conocimiento del dueo del suelo.
107

*Debe pagar por la edificacin, plantacin o sementera para recuperarlo.

*HIPOTESIS C):
Siembra, edificacin o plantacin con materiales ajenos en suelo ajeno.
*Se aplica en conjunto el art.668 y el 669.
-El dueo del suelo se entiende con el artfice.
-El dueo de los materiales se entiende con el dueo del suelo putativo.
(lll) TRADICIN.
Art.670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Caracteres.
-Consiste en una entrega ms la intencin.
-Es un modo de adquirir derivativo.
-Es un modo de adquirir que opera entre vivos.
-Es un modo de adquirir a ttulo oneroso o gratuito, dependiendo del ttulo que lo antecede.
-Es una convencin, esto es, un A.J. bilateral que extingue derechos y obligaciones.
*La intencin que est detrs de la entrega nos permite diferenciar entre:
-Entrega desnuda o mera entrega.
-Tradicin.
*De la fisicalidad de la entrega, se colige la intencin?
No, la intencin se denota por el ttulo, ya sea:
-Ttulo de mera tenencia.
-Ttulo translaticio de dominio.
*En Latn entrega=traditio, lo cual genera un error conceptual.
Entrega----simples entregas
----tradiciones.
Traditio----nuda traditio.
----traditio propiamente tal.
Ejemplos: arts.1443 (en ste hay tradicin slo respecto del mutuo)-1824-2174-2196-2197-2435-2437-22122213-2384-2386.
Requisitos de la tradicin.
1.-Por ser un A.J. bilateral, requiere de dos partes.
-Tradente (transfiere).
-Adquirente (adquiere).
*Ambos deben ser capaces, puesto que de lo contrario seran sancionados de acuerdo a la clase de
incapacidad.
El tradente debe tener facultad de transferir el dominio, esto deja establecido que requiere el denominado
poder de disposicin.
2.-Consentimiento de ambas partes.
Basados en que se trata de un A.J. bilateral.
108

-Art.672:voluntariamente
-Art.673:con consentimiento.

El consentimiento debe estar exento de vicios. Sin apartarse de las normas generales, el cdigo ha sealado
para la tradicin algunas reglas relativas al vicio de error, el cual puede recaer en:
-La cosa tradida (art.676 relacionado con el art.1452)
-La persona (art.676)
-El ttulo o error esencial in negotio (art.677).
El art.671 inc.2, 3 y 4 y. el art.674, regulan una especie de representacin de la tradicin. Se aplican las
reglas generales del art.1448.
3.-Ttulo translaticio de dominio.
Puede decirse que desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo translaticio precedente,
o que el ttulo translaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin
conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin.
Los ttulos son innumerables, legalmente no tiene nmero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas
que acuerden los particulares (generalmente como cttos).
Tiene dos sentidos la palabra ttulo:
a.-Sentido jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa
inmediata de un derecho.
b.-Sentido material o documento, en el cual consta el A.J.
Ejemplos:
-Compraventa.
son los ms
-Mutuo.
importantes.
-Permuta.
-Donacin.
-Cuasi-usufructo. (Sobre cosas consumibles).
-Transaccin sobre objetos no disputados en el juicio. (Acuerdo para terminar un litigio presente o
precaver uno eventual, hacindose concesiones mutuas).
-Aporte a sociedades.
-Dacin en pago. (acuerdo en que se acepta que se devuelva al acreedor una cosa distinta a la
debida).
-Novacin por cambio de objeto.
*Prenda:
a.-Entrega (respecto al derecho de dominio del tradente).
b.-Tradicin (del derecho real de prenda).
*Usufructo de un lpiz.
a.-Entrega.
b.-Tradicin del derecho de dominio (670 inc. final).
*Transaccin.
Siempre ser un ttulo translaticio de dominio.
-Salvo: respecto de la cosa debida.
4.-Ttulo Translaticio de dominio vlido.
Tiene que ser vlido en s mismo y respecto de la persona a quin se transfiere, para que produzca su efecto
normal de transferir el dominio.
109

Debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de los A.J. ms los especiales de dicho acto.
(art.675: Para que valga la tradicin se requiere de un ttulo translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quin se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges).
Problema: Qu ocurre cuando la tradicin no es vlida?
1.- La invalidez del ttulo acarrea la invalidez de la tradicin, por lo que sta no produce ningn efecto. (no
se acepta esta tesis).
2.- La invalidez de la tradicin slo supone la imposibilidad de que sta produzca su efecto primario que le es
propio. Por lo tanto, conserva sus efectos posesorios, dejando al adquirente en calidad de poseedor irregular.
Art.675 inc. Final: limita el alcance de la validez de la tradicin.
Art.704 N3: no es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad.
Art.702: l justo ttulo es requisito sine quanon de la posesin regular.
Art.708: la posesin irregular es aquella a la que le falta algn requisito del art. 702.
5.- Entrega.
Traspaso fsico o simblico de la cosa tradida de manos del dueo a manos del adquirente.
Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han
de cumplirse las dems exigencias anotadas.
-Toda tradicin requiere entrega, pero no toda entrega es tradicin.
-Le antecede a la tradicin un ttulo translaticio de dominio o un ttulo de mera tenencia.
-En los cttos. reales, salvo el mutuo, no hay tradicin. (art.1443).
EFECTOS DE LA TRADICIN.
1.- Efecto Normal o Propio de la Tradicin.
Es la de transferir el dominio del tradente al adquirente (arts.670, 671,1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicin desempea precisamente su
funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa
(es la condicin sine quanon), pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
2.-Efectos Secundarios.
A) Cuando el tradente no es dueo de la cosa, pero es titular de otros derechos reales transferibles:
Esos derechos reales se transfieren.
Ej. un usufructuario de un bien mueble hace la tradicin de ste, con lo cual, slo transfiere el derecho de
usufructo. Queda el adquirente como poseedor de la cosa y, como dueo y poseedor de los derechos que el
tradente tena.
Si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas.
Art.682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transferibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada.
B) Cuando el tradente no es dueo:
Produce el efecto de dejar al adquirente en calidad de poseedor, haya sido el tradente poseedor o mero
tenedor. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como
dueo.
Con la tradicin, el adquirente quedar con la cosa a su merced (aunque no la atrape fsicamente; recordar
tradiciones simblicas) y, entonces reunir los elementos de la posesin exigidos en l:
*art.700: tener una cosa + nimo de seor y dueo.

110

*art.730: expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor, queda en posesin; con mayor razn si
recibe de un poseedor.
Adems, de ponerlo en posesin de la cosa, lo deja en vas de ganar el dominio por prescripcin.
Art.683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar
por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
REGLAS PARTICULARES RESPECTO DE LA TRADICIN
1.- Art.682 inc.2: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
La tradicin efectuada con anterioridad se valida retroactivamente.
Ej. vendo un caballo de mi padre y, al ao vuelvo a adquirirlo; desde el momento en que hago la venta del
caballo, se entiende vlida esa tradicin.
El art. precedente puede relacionarse con el art.1819:Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador.
*Desde un punto de vista lgico no es correcto, pues en el tiempo intermedio, habran dos dueos de una
misma cosa. Al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa
entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
Ej. El 1 de enero alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente
adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero;
pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos,
sin convencin y automticamente, habran sido dueos del mismo objeto.

B Tradicin
C Adquiere
(1 de enero)
(30 de enero)
---------------!-----------------------------!---------------->
! //////////////////////////////// !
---------------!-----------------------------!--------------->
Hay dos
dueos.
2.-Art.681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para
su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Cundo es exigible la tradicin?
a.-Hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual la tradicin es una consecuencia. All constarn las
obligaciones de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; es ah donde se
determinar desde cuando la obligacin es exigible. As si en el ttulo se somete la entrega a una condicin
suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla. Si nada se dice, ser exigible desde que se
perfeccione el ttulo.
b.-Puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quin debe efectuarla una resolucin judicial
por la que se ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido,
antes que entregue el objeto al acreedor. En este caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener de
hacerla, pues si lo hace, la tradicin sera nula por ilicitud del objeto (arts.1464 y 1681).
3.-LOS EFECTOS DE LA TRADICIN SE SOMETEN A MODALIDAD.
111

Art.680:La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos, que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condicin.
(-Clusula de reserva de dominio.)
Una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de modo que habr que
remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.
3.1.-Tradicin sujeta a condicin suspensiva: Se trata en la especie de una tradicin anticipada; de modo
que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno.
Ej. A dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando
obtenga un ttulo universitario.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada Clusula de reserva de dominio, de
antigua construccin y, que consiste en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida
hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el efecto correspondiente; en
cualquier ttulo translaticio y bajo cualquier condicin o trmino.
Existe un caso controvertido: El art.680 inc.2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el
dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos del
precepto, se concluye que est referido a la compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art.1874, regulando precisamente la compraventa,
dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolucin del ctto. (El efecto del art. precedente), es decir, ningn efecto
especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibira el dominio
desde la entrega misma, no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable
precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art.680, no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa. Con todo, parece adecuado
solucionar el conflicto a favor del art.1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de
dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente
confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros; reservndose el dominio, adems, el vendedor
podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin
en el art.1489.
(Recordar el argumento pro subyecta materia).
3.2.-Tradicin sujeta a condicin resolutoria: Significa que la entrega o mejor dicho la transferencia de
dominio, produce efectos hasta que se cumpla la condicin.
Ej. A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir
cuando obtenga un ttulo universitario.
Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el art.680 se aplica tambin cuando opera la condicin
resolutoria tcita (art.1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de
precio y, por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva no merece plantearse, ya que es
evidente que si al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al art.1489 y se obtiene
por sentencia judicial la resolucin del ctto, por aplicacin de los ppios. De la resolucin, quedar sin efecto
la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto, aplquese o no el art.680.
3.3.-Tradicin sujeta a un plazo: Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr
que buscarlas en el ttulo.
Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la
obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que
112

ahora se efecta, empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una
tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio.
Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el
adquirente. (Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un
fideicomiso).
CLASES O ESPECIES DE TRADICIN
1.-Bienes Muebles y Derechos Reales constituidos sobre bienes muebles. (Arts.684-685).
1.1.-Tradicin Real o Propiamente tal.
Satisface ntegramente la definicin del art.670, es decir, aquella que consiste en la entrega material de la
cosa (entrega manual).
a.-Tradicin Real.
b.-Aprehensin material de una cosa presente.
(Art.684:La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
N1:Permitindole la aprehensin material de una cosa presente.)
1.2.-Tradicin Ficta o Simblica.
1.2.1.- Tradicin simblica propiamente tal.
Entrega de la clave de acceso al bien cuya tradicin se est efectuando.
(Art.684 N3:Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa).
1.2.2.- Traditio Longa Manus.
Consiste en la muestra del objeto que se est entregando. EJ. animales, un fundo.
(Art.684 N2:Mostrndosela.).
1.2.3.- Tradicin por Convencin.
Se entiende realizada, cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del otro en un tiempo y
lugar determinado.
-Obligacin de poner la cosa.
-Fijacin de tiempo y lugar.
(Art.684 N4:Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido.).
**Se entiende realizada desde el Acuerdo y, no es necesario que se cumpla el encargo.
**Problema: Se puede confundir con la tradicin sujeta a plazo, ya que la tradicin efectuada empieza a
producir efectos desde el da del plazo (tradicin anticipada).
1.2.4.- Traditio Brevi Manu.
Consiste en que el mero tenedor pasa a ser dueo de la cosa. Este es un caso en que el ttulo translaticio de
dominio, hace el papel de ttulo y modo a la vez.
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el
arrendatario u otro tenedor, debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora
como tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el
dueo al mero tenedor cumpliendo el ctto de arrendamiento u otro.
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por
el solo contrato; lo cual se ajusta al Ppio de economa procesal.
Ej. Te presto mi cdigo---->te gusta el cdigo y haces una oferta por l-->
113

Yo acepto y te lo vendo, pero no requiero entregarlo pues ya lo tenas.

(Art.684 N5 parte 1:Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de
dominio.).
1.2.5.- Constituto Posesorio o Clusula de Constituto.
Es la figura inversa a la anterior. Se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero
entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el ctto de
arrendamiento u otro que celebren Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al
menos prcticamente se est en presencia de una transferencia de dominio por el mero ctto.
(Art.684 N5 parte 2:Y recprocamente por el mero ctto en que al dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.).
**En estos dos ltimos casos hay slo un cambio de nimo.
1.3.- Tradicin de Frutos.
Los frutos mientras estn adheridos, son reputados inmuebles por adherencia, hasta que se constituya un
derecho para un tercero, en el cual, se reputan muebles por anticipacin.
-Por lo tanto, se puede transferir por medio de un acto consensual.
-La tradicin se entiende realizada cuando el dueo separa el fruto de la cosa fructuaria (ej. cuando se sacan
las manzanas de una a una).
**Pregunta. Ser posible respecto de los frutos hacer una tradicin ficta que me haga dueo de todos los
frutos a la vez?
La respuesta est todava en debate, pero sin embargo, se ha tenido por vlida la compraventa de un bosque
por escritura pblica.
1.4.-Tradicin del derecho real de USUFRUCTO sobre Muebles
Los arts.774 y 775 parecen dar a entender que para el caso del usufructo, se requiere necesariamente
tradicin real precedida de:
-Caucin.
-Inventario.
La mayor parte de la doctrina (posicin contraria), est por sostener que para el derecho real de usufructo, se
aplican las mismas normas del art.670 inc.2, es decir, cualquier tipo de tradicin, sea real o ficta.
1.5.- Tradicin del derecho real de PRENDA.
Consiste en la entrega que hace el deudor de una cosa mueble, para que se pague el acreedor
**Problema: Se puede aplicar el art.670 inc.2, para ese derecho real de prenda o tradicin ficta?
No valen las tradiciones fictas para transferir el dominio de un derecho real de prenda. (arts.2384-2386).
El criterio est dado por razones de ndole prctico, ya que, se estara dando paso a una serie de fraudes,
puesto que la cosa seguira en manos del deudor, pudiendo acceder a crditos en base a cosas ajenas. Por lo
mismo, se han creado las llamadas Prendas sin desplazamiento, que conllevan el respectivo resguardo. (Se
ve en forma inconveniente dar en prenda un bien econmicamente productible).
Ej. Inscripcin de autos, en el SII.
Cuestiones generales sobre tradiciones fictas.
*El art.684 es o no taxativo?
-La mayora opina que no es taxativo.
(Ej. se ha aceptado la tradicin de un bosque por escritura pblica).
114

-Otra argumentacin aislada que se inclina por la taxatividad, pertenece a don Victorio Pescio y, se
fundamenta en la posesin (Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin) de la
siguiente manera:
La tradicin cuando no transfiere el dominio, deja al adquirente como poseedor. Segn el art.723 la
posesin se adquiere legal o materialmente, entonces,
Cmo se puede adquirir la posesin de una forma que no sea legal?
La respuesta es de ninguna manera; por lo tanto, los modos del art.684 son los nicos de transferir el dominio
en forma ficta. (Aqu tambin se aplica el Ppio. restrictivo en la interpretacin de las normas de excepcin).
*Qu prevalece: la tradicin real o la ficta? (entendindose que se hace la tradicin a varios).
a.-Ficta a real en una compraventa:
Ej. A vende a B un mueble, y se acuerda que A lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente
A lo vende nuevamente a C y, le efecta su tradicin real.
Segn el art.1817, se prefiere la ficta.
En derecho comparado se tiende a preferir la tradicin real, basados en la proteccin de terceros de buena fe.
*Qu sucede con los ttulos translaticios que no son compraventa?
Existen muchas respuestas, dadas en base a la analoga, equidad, etc.
b.- Real a ficta en una compraventa:
Se prefiere la real.
*Qu sucede en los otros ttulos translaticios de dominio que no son compraventa?
Se aplica por analoga el art.1817, pues hay una proteccin a terceros y coincidencia de los hechos con el
derecho.
Art.1817:Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aqul a quin se haya hecho primero ser
preferido; si no ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer
(-Art. slo para la compraventa.)
DERECHO REAL DE HERENCIA.
Es la relacin de los herederos con el patrimonio del causante.
1.-Se puede adquirir por:
-Sucesin por causa de muerte.
-Prescripcin (heredero putativo).
-Tradicin (ttulo + modo).
2.-La tradicin de Inmuebles se realiza de un modo ficto, con la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
(Art.686:Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.).
3.-Las inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte son:
a.) Inscripcin del Decreto de Posesin efectiva.
b.) Inscripcin Especial de Herencia.
c.) Inscripcin del Acto de Adjudicacin.
115

Ej. a.-Fundo X es de Y.
b. -A y B son los herederos de Y.
c.- Fundo X es de A y B.
-particin: X1 de A
X2 de B.
___
Tpo. !
!
!
! !----->situacin del causante: clara.
!___!
!
!
!
!----->situacin de herederos: obscura.
!___!
(determinacin de pasivos y activos).
! !! !
! !! !----->situacin de herederos: clara.
!_!!_!
A B
Art.688: En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1 El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al
mismo tiempo el testamento;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los inc.1 y 2 del art. precedente: en virtud de ellas podrn los
herederos disponer de consuno (de comn acuerdo) de los inmuebles hereditarios; y
3 La inscripcin especial prevenida en el inc.3: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.

Problemas:
1.- Alguna de las inscripciones es equivalente a la tradicin en los inmuebles?
No, con ninguna de las inscripciones se realiza la transferencia del dominio. Slo tienen por objeto
regularizar.
Se es dueo solamente luego de la inscripcin de la Adjudicacin
(art.688).
2.- Qu ocurre si los herederos disponen del bien antes de que precedan estas inscripciones?
a.) Se produce Nulidad Absoluta del ttulo y de la tradicin efectuada.
(Art.687 y 688 son normas de Orden Pblico y, por lo tanto, segn los arts.1682 y 1464 son nulos los A.J.
que los contravengan).
b.) Se mantiene la Nulidad Absoluta cuando la venta ha sido forzosa. (C. Suprema).
c.) Las ventas forzosas son Vlidas.
(La C. Suprema cambia su parecer basados en posibles fraudes a la ley).
d.) La sancin no poda ser nulidad absoluta, porque el art.696 contempla una especie de saneamiento y,
porque el art.688 es una norma imperativa y no prohibitiva.

116

Por esto la sancin es no dar o transferir el derecho como lo seala el art.696. La inscripcin es para disponer
y, la cosa se hace ajena al operar el modo; por lo tanto vende el inmueble, pero an no dispone (sin
inscripcin).
-Mala razn.
e.) Habra Nulidad Absoluta slo de la Tradicin efectuada, pero no del ttulo.
-La C. Suprema olvida el art.1810, por lo que si la tradicin es nula, tambin lo es el ttulo.
-El art.696 al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no
se refiere al art.688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son
tradicin y, esas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro.
-Por otra parte, esa solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la
transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero
practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que
el tercero no adquirira el dominio ni la posesin.
f.) Es aplicable la sancin de Nulidad Relativa, ya que, atiende justamente a la calidad de una de las partes y,
que es heredero (art.1682).
-Posicin del Sr. Varas.
3.- Las compraventas de una Sucesin Hereditaria, de un Bien Raz, de una Servidumbre y de un
Censo, son actos solemnes segn el art.1801 inc.2, debiendo ser por escritura pblica (solemnidad).
Basta slo el ttulo para adquirir?
No se requiere la tradicin, pero no existe norma sobre tradicin del derecho real de herencia.
(Los arts.1901 y 1910 slo se refieren a los efectos).
**Soluciones:
a.-Jos Ramn Gutirrez: conforme al art.580 los bienes se reputan muebles o inmuebles, segn si recae
sobre uno u otro.
Por lo tanto, si recae sobre inmuebles: art.686.
si recae sobre muebles: art.684.
si recae sobre bienes mixtos: art.686 (inscripcin).
b.-Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurdica independiente y diversa de los activos de esa
herencia.
Por lo tanto, la herencia no es posible conceptualizarla de mueble o inmueble, pudindose hacer la tradicin
de cualquier manera en que conste la intencin de transferir el dominio. (Art.684 primera parte)
-En la prctica conviene hacer las inscripciones.
c.-Enrique Silva Segura: analiza las dos posiciones anteriores y, dice que hay una confusin, ya que, aqu
hay dos derechos distintos:
1.-El de dominio.
2.-El de herencia.
El modo de adquirir por sucesin es de adquirir el dominio, pero la muerte del causante genera un derecho
real que establece una relacin entre el patrimonio y los herederos, que es el derecho real de herencia, por lo
que se debe distinguir si lo que se cede es:
-La calidad de heredero (D real de herencia), se aplica en conformidad a la tesis de Leopoldo Urrutia el
art.684, es decir, tradicin real o ficta.
-Una cuota de la comunidad de dominio que se forma, sobre los bienes de la herencia, entonces se aplica la
tesis de Jos Ramn Gutirrez, distinguiendo si los bienes son muebles (art.684) o si son inmuebles (art.686).
TRADICIN DE D PERSONALES O DE CRDITOS.

117

En la sistematizacin del cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales y, siendo bienes,
pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia requiere, como
es la regla general en nuestro sistema, de ttulo y modo (tradicin y a veces la sucesin por causa de muerte).
El cdigo no ha reglamentado el ttulo, ya que sta disposicin de las
partes, incluso pueden inventarse.
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales, el cdigo reserv un precepto especial: el
Art.699:La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Debe entenderse por:
-Ttulo, el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado.
-Cesin, la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin; no es que la cesin sea un ctto.
(El art.1901 repite el art.699).
Ej. A le debe a B $100, de lo cual, hay constancia de entrega y recepcin.
B le cede a C el trato que tiene en contra de A, pasndole el documento en que consta el A.J.
C queda como el acreedor frente a A y, puede hacer efectivo el documento.

Presunciones.
1.- El cdigo regula la tradicin de una clase de derechos personales, que son los crditos nominativos (puede
cobrar el cheque la persona a cuyo nombre est dicho documento).
-todos lo cttos civiles son nominativos.
2.- La tradicin entre cedente y cesionario queda perfecta por la entrega del ttulo. Otra cosa distinta es la
oponibilidad de la cesin al deudor. (arts.1901 y 1908).
-Cesin sobre crditos cesionarios: oponibilidad y responsabilidad del cedente.
-En Ppio. sta cesin es inoponible al deudor, pues hay falta de concurrencia o notificacin.
-Para hacerla oponible, se requiere que el deudor acepte la cesin o se le notifique (lo cual se realiza por
medio de un funcionario judicial que cede el ttulo con el traspaso anotado).
Qu sucede si no hay aceptacin o notificacin?
Art.1905:No interviniendo la notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar el cedente, o
embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros.
-El traspaso le es inoponible al deudor, por lo tanto, el acreedor sigue para todos los efectos, siendo el
cedente.
3.- Los crditos, en general, son nominativos, al portador o a la orden.
-Los crditos al portador representan el otro extremo, el cual puede hacerse exigible por cualquiera que est
en posesin del ttulo.
-El crdito a la orden puede cambiar de titular, pero requiere de una orden del titular anterior para que el
deudor pague al nuevo titular. (Esta orden se denomina endoso).
Cmo se realiza la tradicin de un crdito al portador?
Con la pura entrega, la cual, hace oponible la cesin al deudor y a terceros. Adems, perfecciona la
transferencia de dominio entre cedente y cesionario.
Cmo se realiza la tradicin de un crdito a la orden?
La entrega o el endoso, hacen perfecta la cesin y la hacen oponible al deudor y a terceros.
TRADICIN DE INMUEBLES Y DE D REALES SOBRE INMUEBLES.

118

La norma matriz es el art.686, es decir, se trata de una tradicin ficta que crea el cdigo civil. Este art.
establece que toda transferencia de bienes races o entrega debe realizarse mediante dicha inscripcin.
Rige para el derecho real de herencia, usufructo, hipoteca, censo y, derechos de uso y habitacin constituidos
en bienes races.
(Antes de la vigencia del CC., no exista el Registro del Conservador).
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el
rgimen de la dualidad ttulo-modo, para la transferencia del dominio por acto entre vivos, mientras la
inscripcin de un ttulo translaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso
de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin la inscripcin no se
efecta, tiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido.
Se exceptan de esta frmula de realizar la tradicin:
-Las servidumbres, las cuales se hacen por la sola escritura pblica.
(se escapan de esta excepcin, las servidumbres de alcantarillado en predios urbanos, las cual requiere de
inscripcin).
-Derecho real de herencia, el cual puede recaer sobre una universalidad jurdica y, no sobre cuotas o bienes
determinados.
Qu es el Registro?
Es un sistema constituido por un conjunto de mecanismos operados por un funcionario pblico, cuya
finalidad es dejar constancia del estado de bienes determinados y de sus posibles mutaciones.
-Esta es una definicin amplia, aplicable a cualquier tipo de registros.
Principios que sirven de base a los sistemas registrales.
1.-Predialidad v/s Personalidad:
a.-Sistemas Catastrales o Prediales: se basan en predios o inmuebles y, sus mutaciones. En los predios se
incluye un folio inicial de orden y otros datos.
b.-Sistema Personal: el cual, se opone al anterior y, que funciona sobre la base del Registro Sucesivo de los
A.J., que afectan a un bien raz determinado, existiendo una mera referencia a la inscripcin anterior. Este
registro contiene los nombres que se ordenan cronolgicamente, por ndice alfabtico.
2.-Transcripcin v/s Inscripcin.
a.-Transcripcin: se transcribe el ttulo completo o se archiva en el registro correspondiente.
b.-Inscripcin: consiste en una especie de sntesis del A.J., que incide o modifica el bien, cuyo registro se
pretende. (Se ocupa en Chile, pudiendo conocerse las inscripciones anteriores).
3.-Grado de Legalidad.
Es el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos
incorporados al Registro, efectivamente lo son.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del
inmueble en el registro, a nombre de determinada persona. El dar legalidad a un registro significa establecer
un riguroso examen de los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer
solicitante, que pide su inclusin en el registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz
de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el registro, como perteneciente a una persona,
queda as de modo indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar
estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema.

119

Este carcter de legalidad, cuya creacin y puesta en prctica, pueden resultar complejas y costosas, es sin
duda, de gran utilidad para un pas, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles, facilitando las
negociaciones sobre ellos, evitando litigios estriles y desarrollando el crdito con garanta territorial.
La legalidad de un sistema registral, apunta a la fuerza con que el Estado respalda el valor de la inscripcin.
El grado de legalidad de un sistema, se desprender de los textos positivos que regulan sus mecanismos, es
decir, es de caracterstica graduable. Ello depender de:
-Cmo est constituido el sistema.
(El sistema chileno, est pensado para ubicarse en un punto ms o menos alto de legalidad, pero sin ocupar
medidas compulsivas).
-La forma como el sistema funciona en la prctica.
(En la realidad, el grado de legalidad es mucho menor, por ello se requiere: Estudio de ttulo.
Adems, existen muchas propiedades con poseedores materiales no inscritos, por lo que quedan fuera del
sistema.
con la consecuente labor del Estado para sanear dicha situacin.
(D.L2695 Ley sobre saneamiento de la pequea propiedad raz, la cual fue modificada por la ley
N19.455).
Funciones que cumple el registro del Conservador.
1.-Funcin de tradicin.
2.-Funcin de publicidad.
(Ej. Sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del inmueble.
Arts.689 y 251).
3.-Funcin de conservacin de la historia de la propiedad raz.
4.-Cumple una funcin posesoria.
5.-Opera como formalidad o tradicin (dependiendo del autor).
a.)Donacin: en este caso es tradicin. (Art.1400).
b.)Fideicomiso: no se tiene claro, pero se podra considerar como tradicin. (Art.735).
c.)Usufructo, Uso y Habitacin: es tradicin. (Art.767 y 812).
d.)Censo: se trata de una formalidad. (Art.2027).
e.)Hipoteca: sera tradicin. (Art.2409 y 2410).
Estructura general del registro del conservador.
(arts.686, 695 ms su propio Reglamento-->apndice dictado en 1857).
Est constituido por tres libros, los cuales son:
1 Repertorio: equivale a un libro de ingresos cronolgico. Todos los documentos que ingresan al
conservador, se inscriben por orden de llegada; no es propiamente tal, la inscripcin.
Tiene por objeto establecer precedencia y, lograr un ordenamiento administrativo del sistema. (En caso de
que 2 A.J. incidan sobre un mismo inmueble, prima la primera que se haya inscrito).
Luego de dicha inscripcin, el conservador determina si aprueba o rechaza la inscripcin propiamente tal.
2 Registro: ste se materializa en l:
-Registro de Propiedad.
(En l se inscriben las que seala el art.688).
-Registro de Hipotecas y gravmenes.
-Registro de interdicciones y prohibiciones de Enajenar.
Una vez, que se realizan las inscripciones en estos registros, se hace una referencia en el ndice General.
3 ndice General: en donde se estructura alfabticamente, en forma anual, y que contendr:
-El nombre de ambas partes.
-El nmero de foja.
-El ao.
120

 -El nmero de repertorio.

-Inscripcin del ttulo.
Despus de esto, se accede al ttulo y, se podr ver la historia de ellas (inscripciones anteriores y posteriores).
Ttulos que deben inscribirse.
Art.52 del Reglamento:Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1.-Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el cdigo de minera;
2.-La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y
habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al cdigo de comercio;
3.-La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4.-Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que
confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de
bienes, segn el art.1385 del CC.
Documentos que deben inscribirse.
Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin los:
A.) Instrumentos pblicos, porque:
1.-La seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad necesaria para que el
sistema cumpla su funcin.
2.-Varios preceptos tambin lo dan a entender (arts.13, 57, 62 y 65).
**La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o, del decreto judicial en su caso
(arts.690 CC. y 57 del reglamento).
**Se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados.
Esta disposicin desarrolla el trmino de Minuta, que es un instrumento privado, suscrito por los
interesados, cuya funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito de
estar firmadas por quines tengan inters en su contenido (Arts.694cc y, 57, 82 y 101 del Reglamento).
**Se exige tambin el plano (art.54 de la Ley de Propiedad Horizontal).
**Respecto de la inscripcin de instrumentos otorgados en pas extranjeros ver arts.63 y 64 del Reglamento.
Contenido de las inscripciones.
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata. El CC. y el Reglamento
sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y, que vara segn la naturaleza del
ttulo (arts.690 y ss. CC y 78 del Reglamento).
Dos menciones merecen una referencia especial:
1.-Cuando se trata de la inscripcin es un ttulo translaticio, deben firmarla las partes o sus representantes
(arts.78, 83,60 y 61).
La exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico, denominado tradicin, que
siendo una convencin, requiere el consentimiento de ambas partes (arts.670 y ss.).
Pero tambin se permite actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de
inscribirse. Con esta base, en la prctica es muy usual que se incorpore en el ttulo, una estipulacin que
faculta para inscribir, con una redaccin como la siguiente: Se faculta al portador de copia autorizada de
esta escritura, para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y Subinscripciones que procedan.
Tal estipulacin facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado,
al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y, antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer, incapacitarse o

121

retractarse una de las partes o ambas; surge entonces, la duda sobre la validez de la inscripcin de un
portador de copia del ttulo.
Para las soluciones es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia, se le ha calificado
de un mandato a persona indeterminada. Pero dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir 2 etapas:
*al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato, porque
an no hay mandatario).
*cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara configurado
el mandato.
Otro planteamiento con menos base legal, pero no por eso descartable: puede configurarse como un acto de
apoderamiento, unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizndose de la suerte de
quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.
2.-Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble y, por lo mismo su historia, se
exige cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente (arts.690c y 80 del Reglamento). La
referencia es de especial importancia en la utilidad del registro. No obstante, si dicha mencin no se incluye
en la inscripcin, no parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el art.696 CC (y la
omisin se podra salvar a travs de lo dispuesto en el art.88).
Por otra parte, el conservador debe poner, en las inscripciones anteriores no canceladas, una nota de
referencia a las posteriores (art.92). Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin
referida, no est clara en su alcance. Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una
subinscripcin al margen (para ese caso no hace falta la nota de referencia), pero tambin se puede cancelar
por la sola circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin, sin necesidad de una
subinscripcin en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el
conservador a poner la nota de referencia (art.92), porque debe hacerlo en las no canceladas y, sta estara
cancelada por la posterior. Dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que,
por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con lo que la anterior no quedara cancelada
en su totalidad. En la prctica, y para beneficio del registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera
que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que ms adelante hay una nueva inscripcin que la
ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del conservador, del tradente y del
adquirente, pueden estamparse con intervalos de tiempo. Ms aun, se ha llegado a aceptar que siendo la firma
de las partes la demostracin de su consentimiento, puede faltar la del adquirente, si por hechos posteriores
muestra dicho consentimiento (art.673); pero se ha fallado tambin que si falta la firma del conservador, la
inscripcin carece de valor.
El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al conservador a efectuar una inscripcin por cada
inmueble. El problema queda planteado cuando un solo ttulo se refiere a dos o ms inmuebles (ej. en una
escritura se venden dos inmuebles), lo que es perfectamente posible. De los arts.71, 72 y 54 inc.2, parece
desprenderse que debe practicarse una por cada predio, solucin que es la ms conveniente para los fines del
registro. En la prctica no siempre se ha procedido de este modo.
Para otros detalles de la inscripcin se aplican al conservador reglas establecidas para los notarios (art.84).
Efectuada la inscripcin, el conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito (arts.85, 89 y
87).
Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin, se
salvan a su margen derecho, mediante las llamadas Subinscripciones, que son anotaciones escritas al
margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala (arts.88, 89 y 91). Y
por su misma naturaleza, ha insistido la jurisprudencia, no pueden en manera alguna desempear la funcin
de la inscripcin.
Con lo dispuesto en los arts.88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta
mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin (salvo que el
122

antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar, segn el inc.
final del art.89).
Se ha puntualizado lo anterior, porque la redaccin del art.89 inc1, permitira tambin entender que se est
refiriendo a variaciones en la subinscripcin, pero preferimos interpretar los textos como se seal, por ser
ms lgico.
Lo que no precisa el Reglamento es si cuando se debe practicar nueva inscripcin (porque la enmienda se
basa en nuevo ttulo), lo que se inscribe es slo un extracto del ttulo corrector, quedando el inmueble con dos
inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que enmienda a aquella) o queda slo
con una, la segunda, la cual contendr la primitiva y la enmienda o, podra decirse una sola nueva,
enmendada.
Nos parece que es lo primero lo que se pretendi establecer, porque la segunda alternativa significa toda una
cancelacin de la anterior y la prctica de una nueva inscripcin, que es el Reglamento habra dispuesto en
trminos ms claros y categricos. Por otra parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas
conduce, a la misma conclusin.
En todo caso, la duda es razonable y los dos mtodos pueden operar sin tropiezo.
Cancelaciones.
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de
inscripciones se efecten mediante Subinscripciones, es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las
Subinscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente el art.728 CC, segn el cual, para que cese la
posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el
segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el art.91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de
un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de
esa inscripcin se cancel la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la convencin del
Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara virtualmente a la anterior y sera necesaria la
subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
LA POSESIN
Art.700: Es la tenencia de una cosa determinada, con nimo de seor y dueo
Elementos
1.-Material: corpus.
2.-Psicolgico: animus. (Es lo ms importante arts.700 segunda parte inc.1, 725 y 727).
*Puede ignorarse dnde est la cosa o no estar, pero mientras nadie lo tiene, se conserva la posesin de la
cosa.
La posesin es un hecho o un derecho?
a.-Savigny:
En 1803 public un texto llamado El texto de la posesin.
La posesin es un hecho, puramente fctico, es totalmente diversa del derecho de propiedad y, no constituye
ms que una probabilidad de propiedad.
Savigny caracteriza este fundamento fctico de la siguiente manera:
-Objetivo: tenencia material.
-Subjetivo: nimo del dueo.
Si la posesin es un fenmeno puramente fctico Por qu el derecho protege la posesin a travs de las
acciones posesorias? Por qu defiende al poseedor?

123

Ello por un Ppio. de proteccin de la persona. Por ello hay que rechazar las acciones violentas y la autotutela,
restituyendo a la persona a la situacin de hecho que tena antes del despojo.

Esta accin se concede para proteger a la posesin o a la persona?

Los interdictos posesorios buscan restablecer la posicin de una persona ms que la posesin, por lo que debe
entenderse que protegen a la persona. (Es esta postura la que respalda nuestro ordenamiento).
b.-Jhering:
Autor de la Teora del inters.
La posesin tal cual est regulada legalmente, est configurada como un inters de aprovechamiento
exclusivo y, adems, la ley protege esa situacin. Por lo tanto, la posesin est configurada legalmente como
un inters jurdicamente protegido, siendo la posesin un derecho.
LA POSESIN Y SU RELACIN CON EL DOMINIO
La propiedad o dominio genera para su titular ciertas facultades sobre la cosa (uso, goce y disposicin), y
para que pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro.
De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a poseer (ius possidendi), que
viene a ser el ejercicio mismo del dominio. Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente
una cosa con el nimo de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una
figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley
le atribuye un conjunto de ventajas, que conforman el llamado ius possessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer y, en el segundo, ante un poseedor
simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar
el dominio mediante la prescripcin (adquisitiva). Esta ltima situacin, adems, implica admitir la
existencia de dueos que no tienen la posesin. Y as, se llega al frecuente juego de situaciones de un
poseedor no dueo y un dueo no poseedor (este ltimo que tiene la accin reivindicatoria). No obstante, lo
normal es que ambos, ius possidendi y ius possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario
tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. De ah lo justificado de la presuncin de que el
poseedor se repute dueo (art.700 inc.2).
**Lo importante no es respecto de quin se radique el dominio, sino que se radique.
Ius Possessionis o facultades de la posesin (sin ser dueo).
-Como el poseedor tiene la cosa, est habilitado para aprovecharse materialmente de ella, con las
facultades que le otorgara el dominio (en un sentido no estricto).
-El poseedor puede ganar la cosa por prescripcin, es decir, su calidad mejora.
-El poseedor mediante una presuncin legal se considera dueo. (Art.700 inc.2)
-El poseedor est amparado, en su situacin de hecho, por un conjunto de acciones denominadas
Acciones Posesorias o Interdictos Posesorios (Art.916 y ss.).
-El poseedor en ciertos casos y, an perdiendo la posesin, tiene el derecho a hacerse dueo de las cosas
(Art.907).
-El poseedor est en ciertos casos, protegido por la propia accin reivindicatoria o accin publiciana.
(Para aquellos que estn en vas de ganar la cosa por prescripcin ordinaria).
MERA TENENCIA.
Es la detentacin de una cosa en lugar y a nombre del dueo.
*Art.714:Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
124

habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
-El mero tenedor nunca se cree dueo, pues reconoce derecho ajeno.
Ej. arrendamiento.
-Casos especiales: -acreedor prendario
-usufructo.
-Art.715:La posesin de las cosas incorporales es susceptibles de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal. Es decir, los derechos reales pueden poseerse. Sin embargo, para ello deben
concurrir dos requisitos copulativos:
1.-Posesin.
2.-Mera tenencia.

FENOMENO DE YUXTAPOSICIN LOCAL.

Ocurre cuando uno detenta una cosa a nombre y lugar de otro, porque no sabe que es de otro o, porque no
sabe que la est poseyendo.
Ej. las sillas de la salas de clases.
SUJETO Y OBJETO DE LA POSESIN.
A.- Sujeto:
1.-Personas Naturales.
Salvo: Infantes
Dementes (art.723 inc.2)
2.-Persona Jurdicas.
Deben obrar como representantes, teniendo presente a la persona jurdica y, con la exigida capacidad para
representar.
B.- Objeto: 1.-Se trata de cosas Determinadas. (Art.700)
-No pueden ser indeterminadas.
2.-Debe ser la cosa Apropiable.
Ej. De no apropiables: cosas comunes a todos los hombres, las incomerciables en sentido estricto, los bienes
nacionales de uso pblico, etc.
3.-La cosa debe ser Ganable por Prescripcin.
Ej. de no ganable por prescripcin: las servidumbres discontinuas y las inaparentes.
Cosas no susceptibles de posesin.
*Cosas incorporales.
a.- Derechos Reales (art.715):
Las servidumbres inaparentes.
b.- Derechos Personales:
Puede poseerse un crdito, es decir, la calidad de acreedor?
-Errazuriz y Rosende: S pueden poseerse.

125

Se basan en un art. sobre el pago de lo no debido, cuando el poseedor est de buena fe. (art.1576 que habla
precisamente de un poseedor de crditos)
-Mayora de la doctrina: No pueden poseerse.
Pues no es posible ejercer actos posesorios continuados. (Ej. de un acto posesorio de un crdito: es el de ir y
cobrar el crdito, antes no hay nada visible.).
Se ha contra criticado sealando que hay actos posesorios que s constituyen actos posesorios continuos,
como por ej. los crditos con intereses.
**No hay respuesta definitiva.
(Antes se admita como cuasi posesin---romano).
CLASES DE POSESIN
1.-Posesin Violenta.
Art.710:Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Art.712:Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o
contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
*Lo determinante es que haya en cualquier momento, un acto de fuerza, ya que, esta posesin se adquiere por
ella.
-No cesa la posesin, pero s la fuerza (es un acto ms o menos transitorio).
-Da derecho a instaurar acciones posesorias (Art.918)
2.- Posesin Clandestina.
Art.713: Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
*Las posiciones viciosas no dan derecho a ganar la cosa por prescripcin. Son intiles?
Puede un ladrn ganar por prescripcin?
1.-No pueden por ser intiles (Pablo Rodrguez entre otros).
2.-En el cdigo no hay norma alguna que impida al vicioso ganar por prescripcin. Al contrario, el anlisis
nos lleva a una posicin distinta:
-El ladrn tendra la posesin irregular de la cosa, con lo cual podra ganarla por medio de la prescripcin
extraordinaria.
-A su vez, lo dicho se ajusta con la prescripcin de la pena.
-Incluso, podra el vicioso ganar la cosa por medio de una prescripcin ordinaria, ya que, sta se adquiere
al momento de adquirir la cosa.
Ej. una tradicin con buena fe y justo ttulo, pero a los tres meses me entero de que la cosa era robada.
(art.702)
3.-Posesin Regular e Irregular. (art.702 y ss.)
-Lo relevante es el momento en que se adquiere la posesin, por lo que la prdida de la buena fe con
posterioridad a esa fecha no cambiar la posesin regular; claro que ser poseedor de mala fe.
-Se puede ser poseedor irregular de buena fe, cuando falte el justo ttulo.
*Todo esto se ve respecto de quin adquiere.

126

A.-POSESIN REGULAR.
Art.702: La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe
no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia el que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a
menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
-Constituye (segn la expresin de un autor) la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico
(buena fe). Sus elementos son:
A.1.-Justo ttulo.
No hay definicin legal de justo ttulo ni siquiera de ttulo, sin embargo:
Es aqul que por su naturaleza es apto (en abstracto), para transferir el dominio y, que es real,
verdadero y vlido.
-Esta definicin est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin de
dominio (posesin: hecho + nimo). El poseedor no se considera poseedor, se considera dueo. De modo que
es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la
pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya funcin sea atribuir el
dominio.
-Se agrega que el ttulo debe ser real, verdadero y vlido, para excluirlos de los ttulos injustos.
**TTULO JUSTOS:
En el art.703 el cdigo realiza una clasificacin, distinguiendo 3 especies de justos ttulos:
-Ttulos Constitutivos:
El cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. En otros trminos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir
el dominio y, por lo mismo, la posesin; pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo
actuarn como ttulo constitutivo de posesin.
a.- Ocupacin: cuando la cosa tiene dueo, es decir, cuando este modo de adquirir ha fallado.
b.- Accesin: tambin cuando falle como modo de adquirir.
c.-Prescripcin: aqu hay un error, pues:
Puede invocarse la prescripcin para poseer?
No, porque si adquir, para que voy a decir que poseo (crculo vicioso-ilgico).
-Ttulos Translaticios:
Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo.
La enumeracin del 703 es ejemplar solamente y, vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician
el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer.
El ttulo es translaticio de dominio, cuando sirve para transferirlo, aun cuando en el caso concreto, de hecho
no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. (As la compraventa es ttulo
translaticio, aun cuando el vendedor no sea el dueo).

-Ttulos Declarativos:
Son aquellos que se limitan a reconocer situaciones existentes.

127

Son de esta clase las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y, las transacciones que declara o
reconoce derechos preexistentes.
Ej. Dos personas disputan una casa, y en virtud de una transaccin acuerdan que es de uno de ellos--> se
entiende que siempre le ha pertenecido.
*Problema: Pertenecen a la clase de ttulos translaticios de dominio, dos situaciones que para la doctrina y el
resto del cdigo, son claramente ttulos declarativos.
a.) Sentencias de Adjudicacin.
b.) Actos legales de Particin.
*Entonces, y segn lo sealado por los arts.718 y 1344, respecto del dominio, estos son ttulos declarativos.
Ej. Se compra de un terreno por A, B y C de 21 hectreas. A los 3 aos se hace la particin y a cada uno le
tocan 7 hectreas--->el dominio lo tenan desde la adquisicin del terreno.
*Soluciones:
a.) Directamente hacer prevalecer el art.703 y, sostener que para efectos posesorios, sta clase de ttulos son
translaticios de dominio; en este caso los arts.718 y 1344, se refieren nicamente al dominio.
Crtica:
El art.718 est ubicado a propsito de la posesin y, habla de ella.
la posibilidad de ganar por prescripcin, comienza desde que se hace la adjudicacin, porque es un
ttulo translaticio.

b.) Hacer primar el art.718 y el 1344 incluso, para efectos posesorios.

Crtica:
Qu hacemos con la letra del art.703 inc.3?
El fundamento para salvar el art.703 es que en los procesos particionales, hay situaciones en que por no
poderse dividir la cosa, sin detrimento, entre los comuneros, sta se vende (remata) a un tercero.
Por lo tanto, esta adjudicacin a terceros puede considerarse como ttulos translaticios de dominio.
*El Sr. Varas apoya esta tesis.
**TTULOS INJUSTOS.
1.-Falsificaciones:
1. a.-Materiales: Se crea una apariencia que no corresponde con la realidad, por lo tanto, puede ser variable.
En Ppio. se consideran injustos, salvo enmendaduras u otras cuestiones de hecho que ver el juez.
Ej. Correccin de defectos ortogrficos o terminolgicos, que no afectan la autenticidad del acto, pero que
constituyen falsificacin.
1. b.-Intelectuales: Ocurre cuando las personas que aparecen declarando, son precisamente ellas, pero que no
declaran la verdad. En Ppio. no obsta a la justicia del ttulo.
Ej. venta de cosa ajena.
2.-Ttulos que confiere una persona como mandatario o
representante legal sin serlo:
2. a.-Si vende una cosa ajena como si fuera dueo: justo ttulo. (segn el art.1815 y, porque no lo incluye el
art.704 n2).
2. b.-Si vende una cosa ajena diciendo que es por encargo de una tercera persona: ttulo injusto. (por
negligencia del comprador que no acredit ese mandato o representacin).
3.-Ttulos que adolecen de Vicios de Nulidad:
Como la ley no distingue, se contemplan los vicios de nulidad absoluta como los de nulidad relativa.
Se requiere de declaracin de nulidad?
128

Siempre y, a pesar del art.704, ya que, de lo contrario seran vlidos produciendo efectos con normalidad.
4.-Ttulos Meramente Putativos:
Son aquellos aparentes cuya base de realidad es inexistente.
Ej. heredero putativo: no es justo ttulo.
* Excepcin: Art.704 n4 inc.2, respecto del heredero que ha logrado obtener un reconocimiento judicial, por
medio de una declaracin de posesin efectiva.
A.2.- BUENA FE.
Tiene dos formas de entenderlo:
1.- Sentido Objetivo: como un estndar de conducta media, socialmente obligatoria. (art.1546).
2.- Sentido Subjetivo: como un componente tico o cognitivo de la conducta, es decir, que se tenga la
conciencia de obrar legtimamente. (art.706).
A.3.- TRADICIN.
Se exige slo para los ttulos translaticios de dominio.
B.-POSESIN IRREGULAR.
Art.708: Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art.702
Es decir, que es aquella a la cual le falta alguno de los requisitos de la posesin regular; aunque se exige el
mnimo requisito de que exista:
-Corpus.
-Animo.
Ventajas.
1.- Puede ganar la cosa por prescripcin extraordinaria.
2.- Se hace dueo de frutos si est de buena fe.
3.- Tiene acciones posesorias, si no est como poseedor violento o clandestino.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISIN DE LA POSESIN.
No es posible, porque la posesin es un hecho; slo se traspasa la cosa.
La negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de los ttulos de
dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido
legtimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la
suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de
posesiones.
AGREGACIN DE LA POSESIN.
El art.717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin
para los poseedores que carecen del dominio y, para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un
plazo mnimo de posesin (art.920 inc.4:Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los
arts.717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a ttulo universal, el tema
se vincula tambin con el problema de la transmisin mortis causa de la posesin.
La agregacin de la posesin, necesariamente debe realizarse con:
-Las mismas calidades y vicios de la posesin anterior.
-Debe ser continua, por lo que no procede si hubo interrupcin natural o civil.

129

*Art.717:Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos
que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

Ej.
P.I.

P.R.

P.R ! P.R. de
! mala fe.
B-------------C-------------D--------------E-------!------F--------------->
!
!
!
A____________________________________________!
demanda reivindicatoria.

INTERVENSIN DE LA POSESIN.
Consiste en la transformacin de la mera tenencia en posesin o viceversa.
1.-Mera tenencia en Posesin:
El principio general, es que el slo transcurso del tiempo no es suficiente para operar esta transformacin.
(No importa que exista nimo).
Aunque se sealan como excepciones, no lo son los siguientes arts:
-Art.730 inc.1: Aqu hay slo enajenacin y no intervencin.
-Artt.2515 regla 3: establece prescripcin adquisitiva, presumiendo la buena fe. A su vez, seala un ttulo de
mera tenencia hace presumir la mala fe. A menos:
*Exista actividad pblica del poseedor e;
*Inactividad del dueo.
Todo lo cual, por un plazo de 10 aos. (No hay que olvidar que la prescripcin extraordinaria no
admite prueba en contrario).
Por lo tanto, debe entenderse que los requisitos para esta transformacin son:
-Transcurso del tiempo.
-Cambio de nimo.
-Cambio de conducta de ambas partes.
2.-Posesin en Mera tenencia:
Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro derecho, en las siguientes instituciones jurdicas:
-Constituto Posesorio.
-Poseedor que efecta, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es;
es decir, un poseedor que sin mediar un ttulo de mera tenencia, comienza a reconocer derecho ajeno.
(Doctrinariamente).
se entendera como un depsito no formal.
los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin.
POSESIN DE LA HERENCIA.
Se distinguen 3 clases de posesin:
1.-Posesin Legal de la herencia:
130

Art.722:La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore
El que vlidamente repudia una herencia, se entiende no haberla posedo jams.
(Incluso sin corpus ni nimo, pues opera por el solo ministerio de la ley).
2.-Posesin Efectiva de la herencia:
Se obtiene despus de haber logrado un reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
3.-Posesin Real de la herencia:
Consiste en la detentacin real, efectiva de los bienes hereditarios o de alguno de los principales.

D REAL DE HERENCIA V/S D DE DOMINIO.

1.-La situacin normal es que quines obtengan estas tres posesiones, sean los herederos verdaderos del
causante y, quines las detenten, coincidiendo el derecho real de herencia con el derecho de dominio.
Pero puede ocurrir que un no heredero comience a detentar la calidad de heredero, incluso, obteniendo una
sentencia que le sirva de justo ttulo para adquirir por prescripcin a los 5 aos (en vez de los 10 para la
prescripcin extraordinaria).
Tienen los herederos alguna accin?
S, la Accin de Peticin de Herencia.
(arts.2164 y ss.)
2.-La situacin normal es que los herederos verdaderos sean los dueos de la masa hereditaria.
Pero puede ocurrir que el causante no sea dueo de alguno de esos bienes.
En qu calidad quedan esos bienes?
Como herederos regulares, los cuales podran agregar (si les conviene) la posesin del causante.
3.-Tambin puede ocurrir que el causante haya sido mero tenedor de las cosas heredadas.
En qu calidad quedan los herederos?
Como poseedores, ya sean, regulares o irregulares, segn sea su buena o mala fe.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN.
1.-BIENES MUEBLES.
-La adquisicin de la posesin, se produce por la concurrencia de corpus y nimo, como lo dan a entender los
arts.684 y 723.
-La conservacin se mantiene mientras subsista el nimo de seor y dueo. Podra, por lo tanto, desprenderse
del corpus.
(art.725:El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.)
(art.727:La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque ste ignore accidentalmente su paradero).
-Se pierde la posesin cuando falta el corpus y el nimo, lo cual ocurre en:
a.) Transmisin.
b.) Transferencia.
**Hay casos en que se puede perder la posesin, cuando se pierde el corpus:
1.-Cuando el corpus y el nimo concurren en otra persona
131

-no tiene que ver con el dominio.

(art.726:Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan).
2.-Respecto de los animales bravos.
(art.619:Los animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o
corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se contravenga al art.609).
**Perdiendo el nimo, pero conservando el corpus:
-Constituto Posesorio.
2.-BIENES INMUEBLES.
Tericamente todos los bienes races debieran estar inscritos (segn lo propuesto por el gran Andrs Bello),
aunque la realidad no demuestra esto, ya que, hay muchos que no lo estn, lo que acarrea problemas de
ttulos.
2.1) Inmuebles No Inscritos:
Pueden producirse tres situaciones bsicas, para efectos de justificar una posesin:
2.1.1.-Que el poseedor invoque un simple apoderamiento material (toma).
No va a ser dueo al ocupante, pues pertenece en ltimo trmino al Estado.
Hace cesar la posesin anterior?
S y, en consecuencia, se entra en posesin irregular, por problemas de buena fe, respecto de un error de
derecho que acarrea una presuncin de derecho de mala fe.
Por lo tanto, se tratara de aplicar las normas (sancin) de los bienes muebles a los inmuebles no inscritos
(art.729:Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde).
2.1.2.-Que se invoque otro ttulo constitutivo u otro ttulo translaticio de dominio.
*Accesin:
Qu sucede si soy poseedor de un inmueble no inscrito, que gana otro terreno por accesin?, Requiere
inscripcin?
-No, porque lo accesorio sigue la regla de lo principal.
*Sucesin por causa de muerte:
Requiere inscripcin?
(Ojo) -No, porque sta slo se requiere para disponer y, no para poseer.
2.1.3.-Que se invoque un ttulo translaticio de dominio.
*La venta de un inmueble no inscrito, requiere inscripcin?
a.-S requiere por lo dispuesto en los arts.724 y 702, que no distingue los tipos de inmuebles, ni tampoco el
tipo de posesin.
Adems, por lo dicho en los arts.686 y 696; los cuales sealan que sin esa inscripcin, no se adquiere la
posesin.
b.-La posesin contraria seala que, respecto de los inmuebles no inscritos, es posible adquirir la posesin:
Para adquirir la posesin regular el art.702 requiere de tres requisitos (justo ttulo, buena fe y tradicin) y,
Qu es respecto de los inmuebles la inscripcin?
132

La tradicin de estos, por lo que si falta la inscripcin, es posible adquirir la posesin irregular del inmueble.
Tambin aducen los arts.728, 729 y 730, sealando que si es posible que entre en posesin el que violenta o
clandestinamente se apodera de la cosa, como no va a ser posible, si alguien vende la cosa.
** Qu sucede con el art.724?
Debe entendrsela como una norma especial para los inmuebles inscritos.
Esta posicin (segunda) es apoyada por el Sr. Varas.
*Respecto de la conservacin de la posesin de un inmueble no inscrito, debe decirse, que sta se
conserva mientras no se pierda.
Excepcin:
-Cuando se interpone una accin posesoria.*Una inscripcin de papel, hace cesar la posesin?
(Inscripcin en el Conservador que antes no estaba inscrita y, que no est respaldado por una posesin
material del inmueble tradido).
Ej. Existen terrenos no inscritos, pero ocupados. Luego llega un tercero e inscribe una cantidad mayor de la
sealada y, luego intenta echar a aquellos poseedores materiales.
**La respuesta de la doctrina y la jurisprudencia en general ha sido que,
no hace cesar la posesin material anterior.
-Esto sera diferente si lo sacaran del terreno violentamente, pues en ese caso perdera irremediablemente la
posesin (ej. que lo saquen a balazos).

Terreno
inscrito
A
C

B
D

Poseedores
materiales

2.2.-Inmuebles Inscritos.
Para hacer cesar la posesin de un inmueble inscrito se puede:
2.2.1.- Invocar un apoderamiento material:
No hace cesar la posesin (arts.724, 728 inc.2, 729).
Si alguien se apodera violentamente del inmueble, se posee accin reivindicatoria?
Tiene la querella de restablecimiento (dentro de las acciones posesorias).
2.2.2.- Invocar un Ttulo Constitutivo o uno Transmisivo:
*Accesin:
Requiere inscripcin un trozo de suelo que ha accedido a un inmueble inscrito?
No, lo accesorio sigue la regla de lo principal.
*Sucesin por causa de muerte:
Requiere inscripcin?
No, para poseer no se requiere la inscripcin, pero s para disponer.
2.2.3.- Invocar un Ttulo Translaticio de Dominio:
133

Existen dos situaciones en este punto:

A.-Posesin Regular: para adquirirla debe necesariamente inscribirse en el conservador.
(arts.702, 724, 686, 696).
B.-Posesin Irregular: se discute:
B.1.-Leopoldo Urrutia:
No se requiere inscripcin, basados en una operacin de lgica: Si el art.702 requiere justo ttulo, buena fe y
tradicin; el art.704 seala que si falta alguno de estos requisitos, el resultado la posesin irregular.
-Lo apoya la Teora de la Inscripcin Garanta o Refleja, que seala que la inscripcin no puede disociarse
de la realidad fctica, sino que debe ser su espejo.
importa mucho la posesin material de la cosa, en desmedro de la inscripcin.
B.2.- Humberto Trucco:
Dice que para poseer irregularmente se requiere inscripcin. Su respaldo lo encuentra en los
arts.728, 729 y 2505.
-Lo apoya la Teora de la Inscripcin Ficcin, que seala que quin est inscrito se reputa poseedor y
dueo de la cosa.
debe concurrir el corpus y el animus.
es una tesis ms conservadora, que da mayor seguridad.
No hay solucin, sino una cantidad enorme de fallos dictados segn la situacin poltica del
momento.
*Conservacin y Prdida de un Inmueble Inscrito:
El inmueble se conserva mientras no exista alguna causal del art.728, esto es en Ppio, cuando se cancela la
inscripcin. Por lo tanto, se mantiene mientras la inscripcin no se cancele.
-Causales de cancelacin.
1.-Voluntad de las partes: Ocurre cuando las partes se arrepienten de una transferencia realizada, dejndola
sin efecto. (arts.1545 y 1567).
Ej. compraventa de un inmueble y, luego de consuno la dejan sin efecto por medio de una escritura pblica-->se cancela la inscripcin.
(En estricto sentido habra resciliacin, porque las obligaciones ya estaban inscritas).
2.-Sentencia Judicial:
Ej. Juicio de nulidad, por lesin, por accin reivindicatoria, accin resolutoria, etc.
(Es bueno pedir la cancelacin de la inscripcin -en la demanda- en forma explcita en estos juicios).
3.-Nueva Inscripcin: En la cual, el poseedor transfiere el derecho cancelando la inscripcin anterior.
3.1.-El que transfiere es dueo, tiene el ttulo inscrito y transfiere con un justo ttulo:
Se produce el efecto normal, transfiriendo el derecho.
3.2.-El dueo transfiere por un ttulo injusto (ej. en un momento de demencia).
La doctrina est dividida:
3.2.1.-Algunos autores sealan que el ttulo no cancela la inscripcin anterior. Basados en el art.728 que dice
...en que el poseedor inscrito transfiere su derecho..., por lo que si se transfiere por un ttulo injusto el
adquirente no queda en una situacin perfecta.
3.2.2.-S basta para transferir el derecho un ttulo injusto, pues los arts.728 y 2505, no hacen distincin
alguna de ttulos inscritos.
Por lo tanto, el adquirente es dueo mientras no se declare la nulidad de esa transferencia.
***Apoyada por el Sr. Varas.

134

3.3.-Transfiere el derecho un mero tenedor que se da por dueo de la cosa. (Art.730 inc. 2:Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin).
Cul es el efecto de esta transferencia respecto del poseedor anterior?
Nada sin la competente inscripcin, la cual es:
a.-Aquella inscripcin que cumple formalmente con los requisitos que el cdigo y el conservador (Regla.)
prescriben.
Por lo tanto, operando el art.693, se tiene por cumplida esta obligacin.
Arts.683, 2505 y 2513.
Claro Solar, Urrutia, Claro Vial.
b.-Aquella que realiza el poseedor inscrito.
Segn A. Alessandri se mantiene la continuidad posesoria y, por lo tanto, la relacin inscripcin-posesindominio.
(Ej. un mero tenedor vende o regala y, luego el poseedor inscrito transfiere. La venta realizada es inoponible
al dueo, pero luego ste ratifica, quedando as la inscripcin competente).
*Crtica: la situacin del poseedor inscrito ya est contemplada en el art.728 y, no puede regularlo el art.730.
No hay solucin al respecto y, los fallos se han inclinado por uno u otro sentido.
Prueba de la posesin.
1.-Bienes Muebles:
-tenencia de la cosa
-nimo de seor y dueo.
2.-Bienes Inmuebles: se ver despus.
LA PRESCRIPCIN
Art.2492:La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Incluye a:
-prescripcin adquisitiva.
-prescripcin extintiva o liberatoria.
Por qu se juntan ambas instituciones, siendo que habra un prrafo en el CC referente a los modos de
adquirir y extinguir las obligaciones?
Por preferencia sistemtica, siguindose el modelo del cdigo francs, es decir, como una forma de cerrar
el cdigo y poner punto final a la incertidumbre de ciertas situaciones jurdicas.
Prescripcin Adquisitiva.
Es un modo de adquirir las cosa ajenas por haberse posedo las cosas durante un cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales.
Elementos:
Posesin + transcurso de tiempo.
Caractersticas:
135

1.-Opera a ttulo gratuito.

2.-Opera a ttulo singular (excepcin: ttulo universal respecto al derecho real de herencia).
3.-Es un modo originario.
Legitimidad de la prescripcin.
Ha sido atacada como injusta, puesto que priva a alguien de un bien o un derecho personal, sin compensarlo.
Frente a esa crtica, se alza el fundamento de la certeza jurdica, frente a situaciones jurdicas ambiguas,
proveyndolas de grados notables de certeza.
Reglas comunes a toda prescripcin.
1.-Debe ser Alegada:
Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su alegacin, no pudiendo
el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que, dado nuestro texto (art.2513) y los efectos, dicha alegacin no podra plantarse sino
en un juicio y, seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la
prescripcin adquisitiva (y en contra del acreedor en la extintiva).
Las excepciones son escasas:
Prescripcin de la Accin Penal.
Prescripcin de la Pena.
o -condenado que no cumple la pena.
o -debe alegarla como accin. (caso a y b).
Prescripcin de la Accin Ejecutiva.
Art.2493:El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio
2.-La prescripcin no puede renunciarse por anticipado, sino luego de cumplida:
Esto por ser una norma de orden pblico y certeza jurdica respecto de las relaciones jurdicas, es decir,
conlleva un inters social.
El precepto indica que la renuncia puede ser expresa o tcita.
En la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin: sin duda que antes de
iniciarse, no podra renunciarse. Y por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una
parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o
simplemente alejarse de la cosa, dejando de poseer. As tenida generalmente la irrenunciabilidad anticipada
como una regla comn, en la prescripcin adquisitiva resulta muy poco consistente.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva y,
entonces el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente. (arts.1461 inc.
final, 1445 y 1682). Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es
lcito, con los arts1466, parte final y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder
de disposicin del derecho de que se trata (art.2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro
que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
Art.2495: No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
3.-Se aplican como Norma Comn:
Se aplica por igual al Estado y a particulares, todos son sujetos de derecho.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades en materia de
prescripcin.
Art.2497:Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
Iglesias, de las
136

Municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que

tienen la libre administracin de lo suyo.
Prescripcin entre Comuneros.
*A, B y C poseen la cosa sin ser dueos: Estos prescriben la cosa en conjunto.
*A enajena la cosa como si fuera dueo: el tercero podr ganar por prescripcin la cosa.
*Se prescribe en comn y, luego uno de ellos sigue prescribiendo individualmente la cosa: la jurisprudencia
claramente ha sealado que no se acepta esta prescripcin individual en contra de los dems comuneros.
(La doctrina lo discute).
*Comuneros prescriben durante un cierto tiempo y, luego un tercero ajeno comienza a prescribir: el tercero
podr ganar la cosa.
Tiempo para prescribir.
Para llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la
naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate. Pronto se indicar ese tiempo. Debe tenerse
presente tambin la agregacin de posesiones y, las normas sobre cmputo de los plazos. (Arts.48, 49 y 717).
INTERRUPCIN DE LA POSESIN
Evento que produce la prdida total del tiempo de prescripcin ya corrido.
Art.2501:Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil.
1.) Interrupcin Natural.
Es aquella que proviene de un hecho de la naturaleza o de la prdida de la posesin.
1.1.-Imposibilidad de ejercer actos posesorios:
No produce la prdida total del tiempo, sino slo hay un descuento de ste. (Ej. En un caso de inundacin
permanente).
1.2.-Pasar la posesin a otras manos:
Excepto: si el poseedor ejerce una accin posesoria, recuperando la cosa. En este caso, se entiende que nunca
la ha perdido.
Art.2502:La interrupcin es natural:
1Cuando sin haberse pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especies no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero
la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a lo menos
que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
2.-Interrupcin Civil.
Art.2503:Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo verdadero dueo de la cosa, contra
el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1Si la notificacin de la demanda no sido hecha en forma legal;
2Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
137

En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
no interrumpe, por lo que es imposible pedirlo.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
Ocurre slo en la prescripcin ordinaria y, consiste bsicamente en un:
Beneficio que establece la ley en favor de ciertas y determinadas personas, en virtud del cual, el
tiempo de posesin de aqul que prescribe en su contra, no se cuenta por el tiempo que dure la causal
legal de proteccin.
a.-La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts.2509 y 2511).
b.-En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
c.- Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
d.-Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia yacente (arts.1240 y
ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base
suficiente para ello.

Sujetos Beneficiados:
Art.2509:La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curadura;
2La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos
que administra. La prescripcin se suspende entre cnyuges.
-N1.-Slo enunciativa.
-N2.-Complementada con el inc.3-->libre disposicin de la mujer: no suspende.
-N3.-Es un Estado en que est la herencia cuando no ha sido aceptada por nadie.
Se suspende siempre entre cnyuges?
*Siempre:
a.-La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. (sera el nico caso de
excepcin).
-Crtica: Art.2511:El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez
aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el art.2509.
b.-La posicin contraria seala que significa que cualquiera en el rgimen patrimonial del matrimonio puede
suspender. (Lo normal es que no puedan los cnyuges prescribir respecto del otro).
Hay jurisprudencia para ambos lados.
Art.2507:Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida, durante el
tiempo que las leyes requieren.
Art.2508:El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos
para los bienes races.

138

Art.2510:El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2Se presume en ella de derecho la a buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a
menos de estas dos circunstancias:
a.-Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos de haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
b.-Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el
mismo espacio de tiempo.
DERECHOS REALES LIMITADOS
Clasificacin.
1.-Derechos Reales Limitados de Goce:
-Fideicomiso.
-Usufructo.
-Uso y Habitacin.
-Servidumbre.
Permiten al titular el uso de la cosa directamente.
2.-Derechos Reales Limitados de Garanta:
-Hipoteca.
-Censo.
-Prenda.
Utilizacin de estos en forma indirecta, por medio de valor de cambio.
Naturaleza Jurdica de los D Reales Limitados.
A.) Concepcin Clsica.
Contiene el derecho de dominio un conjunto de facultades autnomas, siendo los derechos reales limitados
una desmembracin de ste.
B.) Concepcin Moderna.
El derecho de dominio es nico e independiente, como tambin lo son los derechos reales limitados.
C.) Cdigo Civil.
Sigue la primera concepcin, segn el art.1537.
(Art.1537:Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se
haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal).

FIDEICOMISO
Art.733: Es la que est sujeta al gravamen de otra persona por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitucin.
-Constituyente.
139

-Propietario Fiduciario.
-Fideicomisario.

*Existe un solo derecho: el de Dominio.

Antecedentes Histricos.
Originada en el derecho romano, para sortear dificultades en la adquisicin y goce de derechos entre las
distintas categoras de ciudadano, con aplicacin principal en la sucesin por causa muerte (por el hecho de
que ciudadano romano no poda hacer sucesin a un peregrino, lo que se haca, era dejrselo a otro ciudadano
romano con la condicin de que se lo transfiera al peregrino). En la Edad Media, es utilizada para la
conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados
liberales de fines del siglo XVlll vuelven a modificar su orientacin, impidiendo que sus caracterst icas
entrabaran a la denominada libre circulacin de la riqueza. El cdigo de Bello, manteniendo la institucin, no
poda menos que recoger este ideario, tanto en el Mensaje como en disposiciones; entre ellas las de los
arts.739, 745 y 747.
Art.739: Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria.
se entiende fallida la condicin a los 5 aos.
Art.745: se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirn para siempre las expectativas de los otros.
Art.747: Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o
vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, segn la ley o leyes especiales que se hayan dictado o
se dicten al efecto.
Constitucin y Formalidades de un Fideicomiso.
Siempre es un acto solemne, pero debe distinguirse si se constituye:
-Entre Vivos: instrumento pblico.
-Por Acto Testamento: formalidad del testamento.
(Art.735:Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el
competente registro.)
Problema: Cul es la interpretacin del inc.2 del art.735?
1.-Testamento: la inscripcin no es tradicin, pues el dominio se adquiere por sucesin por causa de muerte.
(Alessandri).
La inscripcin slo sera una formalidad de publicidad, que sirve para, mantener la historia de la pequea
propiedad raz. (Claro Solar)
2.-Entre vivos: la inscripcin es tradicin (Claro Solar, apoyado por la Jurisprudencia); aunque algunos dicen
que es tradicin y formalidad a la vez (Alessandri).

Esto para saber cuando el acto jurdico est perfecto, pues si cumple la funcin de solemnidad, el
acto no va a estar perfecto hasta que se inscriba. Por el contrario, si entendemos que es tradicin,
el acto estar perfecto incluso antes de que se inscriba.
140

*No es posible adquirir por prescripcin un fideicomiso, pues es ilgico tener el nimo de adquirir, para
luego restituir la cosa (art.735).
*Otro grupo de autores recurre a las normas sobre la prescripcin (arts.2498 y 2512).
Requisitos para la constitucin de un Fideicomiso.
1.) Bien susceptible de darse en fideicomiso:
El art.734, lo entiende en forma amplia, pero la doctrina rechaza un fideicomiso sobre cosas consumibles.
(Art.734: No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos.)
2.) Existencia de tres personas:
Constituyente, propietario fiduciario, fideicomisario. (se hace dueo)
*Si el constituyente no es dueo, deja al fiduciario como poseedor del derecho real de fideicomiso (posible
de adquirir la cosa por prescripcin). Cumplida la condicin, el fideicomisario ser de todas formas dueo.
*El propietario fiduciario debe ser una persona determinada.
(Art.742: El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no slo uno, sino dos o ms fiduciarios, y dos o
ms fideicomisarios).
Uno solo adquiere y los dems son substitutos o, tambin pueden adquirir conjuntamente.
*Cuando no se nombra o no existe el fiduciario, el mismo constituyente lo es.
(Art.748: Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando
falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar
fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos).
*El fideicomiso es transmisible a los herederos, mientras est pendiente la condicin.
(Art.751: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas que
antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
el da de la restitucin).
*El fideicomiso puede existir o esperarse que exista, pero al momento de restituirse -y no cuando adquiere la
cosa- debe existir.
(Art.737: El fideicomiso puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe,
pero se espera que exista).
(Art.738: El fideicomiso supone la condicin expresa de existir el fideicomiso, o su substituto, a la poca de
la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente).
*El fideicomisario que fallece antes de la condicin, no transmite ese derecho a sus herederos.
(Art.762: El fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o
substitutos designados por el constituyente, si los hubiere).
*El propietario fiduciario tiene una condicin resolutoria.
*El fideicomisario posee una condicin suspensiva.
141

3.) Existencia de una condicin.

Efectos.
A.-Propietario Fiduciario:
Derechos:
1.-Pueden transferir o transmitir (art.751), pero mantenindola indivisa y con gravmenes.
Excepto: Es vlido el pacto de no enajenar, es decir, cuando se le prohbe transferir.
2.-Art.757: En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curadura, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa
autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que segn el arrt.761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
3.-Administracin.
(Art.758: Por lo dems, el fiduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. (Leve)
art.775.4.-Gozar de los frutos.
(Art.754: El propietario o fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos
y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes arts. se expresan).
(Art.781: El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales,
incluso los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al
propietario).
(Art.790: Los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da).
Obligaciones:
1.-Conservar la cosa.
Art.758 inc.2: Ser responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa).
2.-Formar un inventario. (Art.754--->775).
no es obligatorio rendir caucin. (Art.755).
3.-Debe restituir al fideicomisario la cosa, si se cumple la condicin.
(Arrt.773: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.
B.-Fideicomisario.
Derechos:
1.-Al momento de contribuir la propiedad fiduciario slo tiene la mera expectativa. Por ello, puede impetrar
medidas conservativas.
(Art.761: El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso,
sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

142

Tendrn el mismo derecho los ascendientes legtimos del fideicomisario que todava no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras
pas, si el fideicomiso fuera a favor de un establecimiento de beneficencia).
2.-Puede ser indemnizado por los perjuicios que sufri la cosa en manos del fiduciario. (Art.758).
3.-Una vez cumplida la condicin puede exigir entrega de la cosa
4.-Tiene derecho a ser odo cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.
*Puede vender la expectativa de adquirir (art.1813).
Extincin del fideicomiso.
Art.763: El fideicomiso se extingue:
1. Por restitucin (art.733);
2. Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa
que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3. Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el
art.807 (total);
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los
substitutos (caso particular en que se renuncia a una mera expectativa);
5. Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil;
6. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario. (Ej. constituyente compra la
expectativa del fideicomisario).
USUFRUCTO
Art.764: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.
Partes.
1.-Constituyente: crea el derecho.
2.-Usufructuario: no es dueo, pero tiene el uso y el goce.
3.-Nudo propietario: es dueo y no tiene el uso y el goce.
Caractersticas.
a.-Es un derecho real (art.577).
-Puede reivindicarse de cualquier persona.
-Se tiene dominio sobre el derecho de usufructo (art.580).
-art.765:
o D de dominio (nudo propietario).
o D de usufructo (usufructuario).
b.-Es un derecho de goce completo.
-Se hace dueo del 100% de los frutos, a diferencia del derecho de uso y habitacin (civiles y
naturales).
c.-Limita al nudo propietario respecto de sus facultades.
d.-Confiere la mera tenencia.
-reconoce derecho ajeno (no ganable por prescripcin).
e.-Es un derecho temporal.
143

-no ms all de la muerte del usufructuario.

f.-Es intransmisible.
-pero transferible por acto entre vivos.
Elementos del usufructo.
1.-Bien susceptible de ser constituido en usufructo:
No hay lmite, por lo que puede ser cualquier bien.
-Salvo: cosas consumibles. (art.764).

Usufructo
Mero tenedor

Cuasiusufructo
Dueo de la cosa, pero debe
restituir otras iguales
Puede Reivindicar
Solo accin de restitucin
En caso de perdida por caso Como el gnero no perece, la
fortuito, el riesgo lo corre el restitucin siempre existe.
dueo.
2.-La concurrencia de tres partes:
-Constituyente: una o ms personas.
-Usufructuario: dos o ms personas.
-Nudo propietario: una o ms personas. (arts.772, 769).
3.- Existencia de un Plazo:
-Lo distingue del fideicomiso.
-Le da una caracterstica de certeza (arts.770 y 771).
-Puede ser por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
-Debe estarse al plazo, salvo muerte anterior del usufructuario.
-Puede ser un plazo ms una condicin, para restituir la cosa. (Ej. Pasados 10 aos o hasta tal cosa--->adelanta el hecho).
Forma en que se constituye un usufructo.
a.-Por Ley:
Respecto de los usufructos legales (art.810).
-no se rigen por las normas de los arts.767 y ss.
-se entienden como derechos legales de goce.
b.- Voluntad del Propietario:
*Por acto entre vivos--->ttulo gratuito.
--->ttulo oneroso.
o -Bien mueble: consensual.
o -Bien inmueble: escritura pblica.
*Por causa de muerte.
-El testamento debe conllevar las formalidades respectivas.
**Art.767 en relacin con el art.688 n1: Instrumento Pblico Inscrito.
-Es tradicin y solemnidad.
-Es tradicin.
o => Momento en que se perfecciona el A.J.?
c.-Por Prescripcin Adquisitiva:
144

El derecho va a recaer sobre la totalidad de la cosa. En el caso que el ttulo est constituido sobre un bien
ajeno, se puede adquirir por prescripcin. (ats.766 n4, 2498, 683)
d.-Por Sentencia Judicial:
Aunque es difcil constituirlo de esta forma, hay algunos casos.
(Ej.art.1337 n6 CC y, art.11 de la Ley sobre abandono de familia).
Efectos del Usufructo.
1.-Usfructuario.
Derechos:
a.-Tiene el Uso y Goce de la cosa (arts.764, 782, 785 y 787).
-Tiene el derecho a servirse de ella (mueble).
-Soporta los gravmenes sobre los que recae.
-Tiene derecho de los aumentos de que goce la cosa fructuaria.
b.-Puede hacerse dueo de los Frutos producidos por la cosa.
-Frutos naturales y civiles (art.781 y 790).
-Bien inmueble: Incluso, los bienes pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. (El usufructuario no se
hace dueo de los productos, salvo arts.783, 784 y 788).
-Las partes pueden establecer que tambin se goce siempre de los frutos (art.790).
c.-Ceder su derecho a usufructo. (art.793).
-Se discute si se transfiere el derecho o slo su ejercicio y, se concluye que se cede el ejercicio del derecho y
no el derecho mismo, porque si no se podra hipotecar. (art.2418).
d.-Tratndose del cuasiusufructo, puede perfectamente disponer de la cosa, porque se hace dueo de ella.
Obligaciones:
a.- Previo al goce del bien fructuario.
El usufructuario debe cumplir las siguientes obligaciones para entrar al goce de la cosa:
a.1.- Inventario Solemne (art.858).
-No es exigido en usufructos legales.
-Como no hay norma que lo seale expresamente, se discute si es posible que se exonere la formacin de
inventario (s se permite para el inventario):
*Algunos dice que no puede eximirse por voluntad de las partes, porque la ley no lo permite.
*Otros fundamentados en la autonoma de la voluntad, dicen que s es posible.
-Se ve limitado por determinados actos que exigen la existencia de inventario.
a.2.-Rendir Caucin. (Art.46)
-No hay obligacin de rendirla. (art.775 inc.3)
-Por acuerdo de las partes se puede exonerar de la caucin. (art.775 inc.2).
-Mientras no se rinda caucin, el usufructuario no entra a administrar el bien (arts.776 y 777).
b.-Durante el Goce.
Emanan del art.764 las obligaciones, las cuales consisten en:
Conservar la forma y sustancia de la cosa durante el usufructo.
*Respecto del significado:
-Hay quienes dicen que se debe respetar la estructura externa del bien.
-Otros sealan que se debe conservar el valor de la cosa.
-Otros se inclinan por entender que se debe dejar la cosa en el estado ms parecido al que tena cuando se
entreg, con el deterioro natural de la cosa.
=>Queda al criterio del juez.

145

*Debe gozar de la cosa como buen padre de familia, siendo responsable por culpa leve, por los perjuicios
causados (Arts.44, 787 y 788).
c.- Posteriores al Goce de la cosa (Extinguido el usufructo).
Debe restituir la cosa fructuaria (arts.764 y787).
Nudo Propietario.
Derechos:
1.- Puede disponer del bien, vendindolo o enajenndolo (art.773).
2.- Hipotecar el bien (art.2416).
3.- Transmitir el bien a sus herederos (art.773).
4.- Tiene accin reivindicatoria (arts.893 y 889).
5.- Tiene derecho a los frutos pendientes a la fecha de trmino del usufructo (art.781).
6.- Deben indemnizarlo por los deterioros y prdidas producidos (arts.787, 788 y 802).

Obligaciones:
*Pagar las expensas mayores extraordinarias efectuadas (arts.797 y 798).
Extincin del Usufructo.
1.- Cumplimiento del Plazo (arts.804 y 805).
-Sin perjuicio de una condicin que lo adelante.
-Incluso si no goz de la cosa.
2.- Por la muerte del usufructuario (art.806 inc.1).
3.- Por la resolucin del derecho del constituyente.
4.- Por consolidacin (art.806 inc.3).
-Esto significa que la nuda propiedad y el usufructo pasan a manos de un titular, por lo tanto, tiene las
tres facultades.
5.- Por renuncia del usufructuario (arts.806 inc. 5).
-Adems se requiere inscripcin en el registro correspondiente (art. 52 n3 del Reglamento).
6.- Destruccin completa de la cosa (arts.807 y 808).
7.- Sentencia Judicial (art.809).
**Se ha discutido si el usufructo se extingue por el no uso de la cosa:
a.-Claro Solar: debera extinguirse, pues es una grave limitacin de derecho de dominio.
b.- Alessandri: no lo extingue, porque es necesario que concurra alguna causal legal para ello y, el no uso no
lo es.
Adems, una de las caractersticas del derecho de propiedad es que sea perpetuo y, tambin habra un
derecho de propiedad sobre el usufructo.
USO Y HABITACIN
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en el, se llama derecho de habitacin.

146

*Es un solo derecho.

-Gnero: uso.
-Especie: habitacin.
*Es un derecho de goce limitado.
-No se hacen dueo de todos los frutos, el usuario y el habitador.
*Su duracin puede ser:
-Segn el Ttulo.
-Por la Ley.
o a falta de la primera (arts.814 a 816).
Caractersticas.
1.-Es un derecho real (art.577 y 811).
2.-Es un derecho personalsimo (art.819).
3.-Se constituye o extingue segn las mismas reglas que el usufructo.

SERVIDUMBRES
Art.820: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
*Predio Sirviente: el que sufre el gravamen.
*Predio dominante: el que recibe la utilidad.
Elementos.
1.- Debe tratarse de dos predios de distintos dueos.
-Predio: Bien inmueble; aunque algunos discuten la extensin del trmino:
a.-Inmuebles por naturaleza, adherencia y destinacin.
b.- Inmuebles por naturaleza (art.568 inc. final).
2.- La existencia de un gravamen.
-Gravamen: Es una carga que debe soportar una de los predios; para el dominante constituye una utilidad,
un beneficio.
El contenido del gravamen es un tolerar, un dejar hacer. Tambin el gravamen puede ser un no hacer, se le
impide ejecutar un hecho (Ej. Servidumbre de vista).
En las servidumbres de cerramiento, hay una obligacin de hacer; esto se discute por quienes sostienen que
no lo hay, basados en que es una obligacin que emana de las relaciones de vecindad.
Caractersticas de las servidumbres.
a.- Predio sirviente: es un gravamen real.
b.- Predio dominante:
b.1.- Se trata de un derecho Real que por recaer en un bien inmueble, se tratara de un derecho inmueble
(arts.577 y 580).
b.2.- Es un derecho Accesorio, porque la servidumbre no puede subsistir sin los predios (art.825).
b.3.- Es un derecho de carcter Perpetuo, sin embargo, la ley permite que se fije un plazo, al cabo del cual, se
extingue la servidumbre, y permite tambin que se extinga por un no uso.
b.4.- Es un derecho Indivisible, ya que, la servidumbre no se puede adquirir, ejercer ni practicar
parcialmente. (arts.826, 827 y 886).
147

Clasificacin.
1.-Segn el carcter del gravamen:
-Positivas: dejar hacer.
-Negativas: no hacer.
2.-Segn las seales de su existencia (art.824):
-Aparente: si es posible observar en el predio, la existencia de la servidumbre.
-Inaparentes: si la servidumbre no se puede apreciar.
3.-Segn su ejercicio (art.822):
-Continuas: si no requiere actividad humana.
-Discontinuas: si requieren dicha actividad humana.
4.-Segn su origen (art.831):
-Naturales: las que proviene de la natural situacin de los lugares.
-Legales: las que son impuestas por la ley.
-Voluntarias: son constituidas por un hecho del hombre.
Forma en que se ejercen las servidumbres.
Se debe atender a la fuente que le dio origen:
-En las naturales y legales: la fuente es la ley (arts.828, 829 y 830).
-En las voluntarias: se debe recurrir al ttulo que le dio origen a la posesin (art.884).
Clases de servidumbres.
1.) Naturales: Provienen de la natural situacin de los lugares.
El cdigo civil regula slo la servidumbre de libre descenso de las aguas. La caracterstica es que no dan
derecho a ningn tipo de indemnizacin.
Otra servidumbre natural no consagrada en el CC. sera el cerco que provoca sombra en determinados
horarios en el predio vecino.
2.) Legales: Son todas aquellas servidumbres impuestas por la ley.
El CC regula una serie de ellas en los arts.839 a 879.
Estas no operan de pleno derecho, la ley slo autoriza a una persona a imponer esta servidumbre si cumple
determinados requisitos y, si no hay acuerdo, se puede recurrir al juez.
*Se clasifican en:
2.1.-Serv. Legales de Utilidad Pblica: son una limitacin al dominio, por utilidad o inters social.
2.2.-Serv.Legales de Utilidad privada:se mira al inters particular y no social.
2.3.-Serv. de Demarcacin:Todo dueo de un predio tiene a que se fijen los lmites que lo separan de los
predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin
a expensas comunes.
2.4.-Serv. de Cerramiento: El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
2.5.-Serv. de Trnsito: Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la
interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre
148

de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
2.6.-Serv. de Medianera: La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones
recprocas que van a expresarse.
2.7.-Serv. de Acueducto: Toda heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un
pueblo que las haya menester para el servicio domstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento
industrial que las necesite para el movimiento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado; y est sujeta a las reglas del C. de Aguas.
2.8.-Serv. de Vista: No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el
plano vertical de la lnea divisoria de los dos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos. (da
derecho a indemnizacin; art.878-->874).
3.-Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre.
Se basan en el Ppio. de la autonoma de la voluntad siempre que no se contravenga el orden pblico (art.880).
Se pueden adquirir:
-Por Ttulo.
-Por Prescripcin.
-Por Sentencia Judicial.
-Por Destinacin del Padre de Familia.
a.-Ttulo: por A.J. entre vivos (oneroso o gratuito) y, por causa de muerte (art.882).
Las formalidades que deben cumplirse, no se establecieron por ley, sin embargo hay que atenerse al acto que
constituye la servidumbre:
-si es onerosa, ser por regla general una compraventa y, el art.1801 exige escritura pblica, porque recae
sobre un inmueble y las servidumbres siempre recaen sobre inmuebles.
-si es gratuito, ser una donacin y, aqu hay que ver el art.1400.
-si es testamentaria, debe cumplir las formalidades del testamento.
*La tradicin del derecho real de servidumbre:
El art.698 establece que debe ser por medio de una escritura pblica. (La servidumbre de alcantarillados
sobre predios urbanos, vuelve a la regla general y, se efecta la tradicin por inscripcin en el registro del
conservador.
b.- Sentencia Judicial: es meramente declarativo, aunque en el art.1337 n5 se establece una excepcin,
sealndose que es constitutiva.
c.- Prescripcin: Slo se pueden adquirir las servidumbres continuas y las aparentes y, el plazo de
prescripcin es de 5 aos, sin distincin entre poseedor regular e irregular (art.882).
-Inaparentes: no son pblicas.
-Discontinuas: son un acto de tolerancia del dueo.
d.- Destinacin del Padre de Familia:
-puede ser que dos predios contiguos, pertenezcan a un mismo dueo;
-tambin puede aplicarse de un predio que es de un dueo y posteriormente se divide;
149

-se trata de dos predios de distinto dueo que tiene el gravamen y son adquiridas por una persona, ah
desaparece la servidumbre. (art.881).

Extincin del derecho de servidumbre.

Art.885: Las servidumbres se extinguen:
1.- Por resolucin del derecho del que las ha constituido; (se aplica slo a las servidumbres voluntarias).
2.- Por la llegada del da o condicin, si se ha establecido de uno de estos modos (bis).
3.- Por la confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo;
4.- Por la renuncia del dueo del predio dominante (se relaciona con el n2 del art.53 del Reglamento);
5.- Por haberse dejado de gozar durante tres aos
-discontinuas: corre el tiempo desde que han dejado de gozarse.
-continuas: desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
PROTECCIN DEL DOMINIO
1.-Proteccin Constitucional:
-Arts.19 N24, 23 y 25.
-Lo ms importante es el Recurso de Proteccin (art.20).
2.-Proteccin Penal:
-Ttulo lX--->delitos v/s propiedad.
-Muebles: robo y hurto.
-Inmuebles: se usurpan.
3.-Proteccin Civil:
-Accin Reivindicatoria.
-Acciones Posesorias.
ACCIN REIVINDICATORIA
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
Requisitos.
1.-Que se trate de una cosa susceptible de reivindicacin:
Pueden reivindicarse:
a.-Una cosa singular.
b.-Todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
c.-En relacin a los derechos personales:
*Los derechos reales pueden reincorporarse.
*Los derechos personales son difciles de reivindicar, pero s el ttulo en que estos constan.
d.-Una cuota pro-indiviso de una cosa singular.
*a.-Cuota pro-indiviso an.
*b.-Cuota determinable. (arts.890 inc.1, 891, 892).
Cosas No reivindicable:
a.-Las Universalidades Jurdicas o de Hecho.
(Para la herencia est la accin de peticin de herencia).
b.-El art.890 inc.2 establece una excepcin a la reivindicacin, pero que en realidad no es tal, puesto que el
poseedor no debe devolver la cosa, mientras no se le paguen sus gastos. Adems el art.115 CPP, no habla de
que deba pagarse nada, slo devolverla. Pero otros no la interpretacin as, sino que slo dice el momento del
juicio en que la cosa debe devolverse, pero no como hacerlo.
150

2.-Que el reivindicante sea dueo:

*Debe probar el dominio, porque el poseedor se presume dueo (art.700 inc2), lo cual puede hacer de dos
formas, dependiendo si se trata de un modo de adquirir:
-Originario.
a.-Ocupacin: hay que probar que no tena dueo.
b.-Prescripcin: probar la posesin y transcurso del tiempo.
c.-Accesin: probar lo necesario, por todos los medios de prueba legales.
-Derivativos:
a.-Hay que probar que el poseedor anterior era dueo y, que el anterior tambin, etc., hasta llegar a uno que
adquiri por un modo originario.
b.-Sucesin por causa de muerte: se prueba por medio de la prescripcin
adquisitiva del bien.
c.-Las presunciones judiciales tambin pueden ayudar a establecer el dominio (art.47)
-Una presuncin judicial puede echar abajo la presuncin legal del inc.2 del art.700 (a menos que la ley diga
que no se puede).
Excepciones a que el reivindicante sea dueo.
Art.894: Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdrn ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
*Esta es la denominada Accin Publiciana y requiere:
1.-Haber perdido la posesin de la cosa.
2.-Que la posesin haya sido regular.
3.-Debe haber estado en el caso de ganarla por prescripcin.
El precepto plantea un problema Para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener
cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria, o basta con tener slo algn
tiempo de posesin?
a.-Debe haberse cumplido todo el plazo, pues este art. ampara a quin posee la cosa, por todo el tiempo. De
lo contrario, si pasado un cierto tiempo entra en posesin otra persona, ello produce una interrupcin natural
y, se pierde el tiempo anterior.
b.-En el derecho romano se daba al que an no haba cumplido el plazo de prescripcin. A su vez, el art. no
dice del que haya podido alegar la prescripcin, sino de quin se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripcin.
Por otra parte, tendra la accin reivindicatoria y no
necesitara la accin publiciana.
!-> es ms fcil ejercer la accin publiciana, pues no hay que probar el dominio, sino la cosa que nos
permiti adquirir la posesin y, procede slo contra el que posee con menor rango que ste (Ej. no procede
contra el dueo).

3.-Que el reivindicante est privado de la posesin de la cosa:

Corresponde accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es
arrebatado materialmente--->pierde su posesin?
Depende del valor que se le d a la inscripcin:
-Para los que la inscripcin es suficiente prueba de la posesin, no la ha perdido mientras no exista nueva
inscripcin.
No tendra la accin reivindicatoria, por tendra la accin de precario.

151

-Aunque tenga la posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material de la cosa, se ha privado de
una parte integrante de la posesin, su fase material y, podra en tal caso, el dueo, reivindicar, al no ser
integralmente poseedor.
Con este planteamiento tendra accin posesoria, de amparo o restitucin.
Contra quin se puede reivindicar.
Segn lo sealado en el art.895, ha de dirigirse contra el actual poseedor; el actor deber tener cautela, por el
efecto relativo de las sentencias y, en base a la prctica dificultosa para establecer, en algunos casos, la
identidad de la persona que realmente est poseyendo.
Art.896: El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.
Art.897: Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
Art.899: La accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero
las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias.
art.1526 inc.2; mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible
cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible.
Casos en que no se dirige contra el actual poseedor.
a.- Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe, ya de mala fe.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma, como es lo
natural, sino un valor; el art.900, que consagra la llamada reivindicatoria ficta, no lo seala expresamente,
pero no puede entenderse en otro sentido. La dificultad de la persecucin de la cosa puede presentarse
tambin en los inmuebles, y el precepto es aplicable igualmente a estos bienes, segn se ha resuelto.
Art.898: La accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya
recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la
enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho
la enajenacin.
(Ej. si don, no debe restituir nada, pero si est de mala fe enajenando la cosa, deber restituir pero sin
perjuicios).
Art.900: Contra el que posea de mala fe y, por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la
accin de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn
este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos inc precedentes no ser obligado al saneamiento.
b.-Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente, es decir, con el
injusto detentador. (art.915
El alcance de esta norma motiva discusin:
1.-Controversia en su calificacin:
*Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se
permite contra el mero tenedor.

152

*En contra, se le ha considerado como una accin distinta, a la que el cdigo hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo, en la importante materia de las prestaciones mutuas.
*En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada en la redaccin de
la demanda. En general, parecen inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor.
2.-Precisin de su alcance:
*Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a
otro, por un ctto que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa
relacin, el tenedor se niega a restituir. La tendra, adems de la accin personal, que surge del respectivo
ctto, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Como se ve es una interpretacin restrictiva, cuyo alcance sera dudoso que pudiera intentarla el
adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de
ctto).
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial, es
decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
*Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos
tenedores que no tiene, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos
detentadores, y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante,
aunque despus se niegue a restituir.
*Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo
carezca de antecedentes que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero
mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto caduco);
ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores.
Art.915: Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque la haga sin nimo de seor.
Casos en que no procede accin reivindicatoria.
1.- Por Resolucin de un ctto, cuando terceros posean de buena fe. (Art.1490:Si el que debe una cosa
mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe).
2.-Por Lesin Enorme.
3.-Cuando otro adquiere por prescripcin la cosa.
4.-Art.2303: El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un tercero de buena fe,
a ttulo oneroso; pero tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la
restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor, segn el art.2301.
Art.2301: El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o prdidas de la especie que
se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en
cuanto le hayan hecho ms rico.
Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe.
Prestaciones Mutuas.
Son las obligaciones que recprocamente tienen el poseedor vencido y el reivindicante triunfador.
*Tambin se aplica a la accin de peticin de la herencia.
(Art.1266: A la restitucin de frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las
mismas reglas que en la accin reivindicatoria).
153

*Tambin en el caso de nulidad.

(Art.1687 inc. 2: En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos
fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de
lo dispuesto en el siguiente artculo).
Obligaciones del Poseedor Vencido.
1.-Restitucin de la cosa (arts.904 y 905).
2.-Indemnizacin por los deterioros que haya sufrido la cosa:
Art.906: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiera aprovechado a de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado y vendiendo la madera o
lea, o emplendola en beneficio suyo.
3.-Restituir los frutos naturales y civiles (art.907).
Es importante la buena o mala fe en el momento de la percepcin.
4..-Art.904: Si el vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa fue
secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.
Art.901: Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o dar
seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
Obligaciones del Reivindicante.
1.-Reembolso de los gastos invertidos en la produccin de los frutos y, abono de los gastos ordinarios.
-De lo contrario sera enriquecimiento injusto.
-Los gastos ordinarios son los que se ocupan en una explotacin normal de la cosa y, sin exceder el valor de
los frutos.
2.-Reembolsa las mejoras.
Es toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o
recreo
a.-Mejoras Necesarias.
Art.908:El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la
conservacin de la cosa, segn las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al
poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitucin.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen el reivindicador, y
se hubieran ejecutado con mediana inteligencia y economa.
b.-Mejoras tiles.
Art.909: El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles,
hechas antes de contestarse la demanda.
Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.

154

El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en qu consisten
las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los
derechos que por el art. siguiente se conceden al poseedor de mala fe.
Art.910: El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles de que habla el art.
precedente.
Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de
separados.
Art.912: Se entender que la separacin de los materiales, permitida por los arts. precedentes, es en
detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto al poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello.
Art.913: La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.
3.-Mejoras Voluptuarias.
Art.911: En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de
mala fe ni de buena fe, que slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el art. precedente se concede
al poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa,
en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
ACCIONES POSESORIAS
Art.916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races
o de derechos reales constituidos en ellos.
Permiten recuperar o conservar la posesin y adems permiten continuar el plazo de prescripcin
adquisitiva (arts.916 a 950 + 549 CPC).
El fundamento principal, es la paz social y busca impedir que los participantes hagan justicia por s mismos
(art.2502).
Caractersticas de las acciones posesorias.
1.-Son acciones Inmuebles.
2.-Son acciones Reales.
-aunque se discute, porque recaen sobre la posesin que es un hecho; pero pueden ser reales, porque se
ejercen contra cualquier persona que lo turbe.
3.-Su ejercicio deja salvo el Derecho a discutir posteriormente el dominio de la cosa (art.563 y 576).

Accin Reivindicatoria
Ampara el domino u otro derecho
real
Recae sobre bienes muebles e
inmuebles
Alega el dueo que es el titular y
excepcionalmente el poseedor

Acciones Posesorias
Ampara un hecho (la posesin)
Recae sobre bienes inmuebles
Alega el poseedor de un bien raz
o de un derechos real sobre
155

cuando va a adquirir por inmuebles

prescripcin
No hay plazo de prescripcin, el Prescripcin extintiva de 1 ao
duelo siempre la tiene.
El fallo produce cosa juzgada
Procedimiento especial (CPC)
El fallo produce cosa juzgada
El fallo no obsta iniciar despus
un juicio de reivindicacin, donde
se alegue el dominio.

Requisitos comunes a las acciones posesorias.

1.-Posesin tranquila y no interrumpida por un ao completo:
*Se protege tanto la posesin regular como la irregular, porque el art. no distingue.
*La posesin tranquila es la que se ejerce pacfica y pblicamente, por lo tanto, se niega al poseedor violento
y al clandestino (Art.2501).
la interrupcin se ve a la fecha de la turbacin o despojo.
*No puede entablar acciones posesorias un comunero contra otro comunero.
2.-Que la cosa sea susceptible de acciones posesorias:
*Son las cosas inmuebles y derechos reales constituido sobre inmuebles (sean por naturaleza, por adherencia
o por destinacin, segn la doctrina). Art.922.
*Sobre los derechos de usufructo, uso y habitacin, son poseedores y sobre la cosa son meros tenedores.
**No son susceptibles de acciones posesorias:
a.-Los muebles y los derechos reales constituidos sobre muebles.
b.-Las cosas que no pueden ganarse por prescripcin (art.917).
c.-El derecho real de herencia, porque no es mueble ni inmueble. Pero el heredero puede usar las acciones
posesorias sobre un inmueble determinado de ella.
3.-Las acciones posesorias prescriben en 1 ao:
----------------------1 ao

Se le quita
la posesin.

1 ao

1 ao

Prescribe
acciones
posesorias
1poseedor

Prescribe acciones
posesoria del
2 poseedor.

La querella de restablecimiento prescribe a los 6 meses, plazo que no se suspende, por ser un plazo especial
de prescripcin.
(Art.2524: Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de
ciertos actos o cttos., se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla).
Objeto de la Prueba en acciones posesorias.
1.- Probar que ha sido poseedor tranquilo y no ha habido interrupcin por un ao completo a lo menos.
2.-Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.

156

a.-Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin; varios preceptos, principalmente relativos a la
adquisicin, conservacin y perdida de la posesin, inciden directamente en el tema de la prueba y, por lo
mismo, deben tenerse presentes en esta ocasin. Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el
ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la prueba de la posesin de
inmuebles: los arts.924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el
planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin.
*Mientras el art.924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art.925
establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales normas, unidas a los
conflictivos preceptos de la denominada posesin inscrita, han provocado otra de las controversias en la
doctrina y jurisprudencia nacionales.
*Para algunos autores, el art.924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a
excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales--por ello es que en el
lenguaje del cdigo se confunde el derecho con la cosa misma--debe probarse en la forma indicada en el
art.925 (arts.700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta
posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto.
*Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts.686 y
687, en que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real,
nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin, el
art.924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art.925 a los no inscritos, es decir, que an no se
han incorporado al rgimen registral (arts.686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin). Esta posicin, ms bien
por la fuerza de las circunstancias, admite tambin la prueba de hechos posesorios en presencia de
inscripcin, en caso de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la
inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc., para decidir el caso en definitiva.
=>La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
*Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el art.924 se aplica a la prueba de la posesin
de los derechos reales inscritos distintos del dominio, el art.925 a la prueba de la posesin de inmuebles no
inscritos y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin
ms actos posesorios). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos
en que un litigante exhibe inscripcin y el otro, actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se
han adquirido por un ttulo no translaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin). Se ha
afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin necesidad de
inscripcin, la prueba de ello se regira por el art.925.
Se ha resuelto que la aplicacin del art.924, en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar la
posesin de derechos, ya que en tales casos la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (arts.724 y 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente (como ocurre con las
servidumbres, en que la tradicin se efecta por escritura pblica, pero puede inscribirse el ttulo respectivo).
La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba pre constituida por el mismo
sujeto a quien posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se ha resuelto
que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro dueo
(art.590), no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que, en
situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
En fin, debe tenerse presente, para este tema, los arts.719 y 731 en relacin con el art.2502.
b.-Hay que probar los hechos y fecha de la turbacin o privacin de la posesin.
Evidentemente si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de la
posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern probar los hechos en qu consisten (art.551 CPC) y su

157

fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes, es
decir, se aplican todos los medios legales de prueba.
QUERELLA DE AMPARO
Tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o derechos reales constituidas en ellas.
El querellante no ha perdido la posesin, pero se le ha turbado o tratado de turbar. La turbacin puede ser:
-De hecho (ataque material, etc.).
-De derecho (turbacin a actos que supone una pretensin contraria a la posesin ajena).
*Art.921:El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de
ella, que se le indemnice del dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra el que fundadamente
teme.
El Querellante puede pedir.
1.-Que no se le turbe la posesin.
2.-Indemnizacin por daos recibidos.
3.-Seguridad ante el que teme.
Sujeto Pasivo.
-Se puede ejercer contra el que ha turbado la posesin, aunque sea el dueo del inmueble.
-Tambin se puede contra los herederos del autor de la perturbacin (Art.919).
-Sobre comuneros hay que ver los requisitos comunes.
Prescripcin de la Accin de Amparo.
Un (1) ao desde el acto de turbacin o embarazo de la posesin.
QUERELLA DE RESTITUCIN
Tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos.
El querellante ya ha sido despojado de su posesin, es decir, ha sido privado de la posesin de la cosa o
impedido a ejercer el derecho que posee. El despojo puede ser total o parcial.
Se distingue de la querella de Amparo, en que es permanente y, puede recuperar libremente la posesin o el
uso de la cosa.
No es requisito del despojo, que las personas que lo realizan, tengan la intencin de sustituir en la posesin al
otro poseedor.
Art.926: El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya,
con indemnizacin de perjuicios.
Que solicita el Querellante.
1.-Que se le restituya la posesin.
2.-Indemnizacin de perjuicios.
Sujeto Pasivo.
-Contra el autor del despojo.
-Contra los herederos (art.927 inc1).
-Contra turbadores de cualqu
ier clase (buena o mala fe), cuya turbacin derive de la accin de despojo.
*Es obligado slo el autor de la turbacin y el tercero de mala fe a indemnizar (art.927 inc. 2).
Prescripcin de la Accin.
158

Un (1) ao desde el despojo (art.920 inc.2).

Qu sucede si el mismo acto constituye turbacin en un sector del inmueble y, en otro sector
despojo?
Se deducen ambas acciones conjuntamente.
Si no sabemos si el acto es turbacin o despojo?
Se deducen dos acciones incompatibles, una en subsidio de la otra. (art.17 CPC).
QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO
Se otorga al que ha sido violentamente despojado de su posesin o mera tenencia, con el objeto de que
se le restituya al estado anterior a este acto de violencia.
Art.928:Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por
poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere
instaurar accin posesoria, tendr sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que
antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las
acciones posesorias que correspondan.
No procede probar posesin; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o de restitucin; puede recurrir a
aqulla, no obstante disponer tambin de stas. (art.564 CPC).
Sujeto Activo.
-El poseedor despojado violentamente de su posesin.
-El mero tenedor, en la misma situacin.
No importa que la posesin del poseedor haya sido viciosa, pues no se aplica el art.918 para esta accin.
Sujeto Pasivo.
-Contra el autor el despojo violento (aunque sea el dueo).
-Se acepta entre comuneros.
* No procede contra los herederos ni en contra del tercero de buena fe, porque los hechos de violencia son
personales.

Prescripcin de la Accin.
En seis (6) meses, contados desde el acto de despojo; plazo que no se suspende (art.2524).
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.

159

160