Casación Hermanos Schlenker Perpetua PDF

Camara Federal de Casacin Penal
- Sala I - 45425
Principal en Tribunal Oral TO01 PROCESADO: SCHLENKER ALAN Y OTROS
s/HOMICIDIO AGRAVADO P/EL CONC.DE DOS
Cmara Federal de Casacin Penal

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
REGISTRO N 846/16.1
///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica

Argentina, a los 17 das del mes de mayo de 2016, se rene la
Sala I de la Cmara Federal de Casacin Penal, integrada por
la Dra. Ana Mara Figueroa como Presidenta y los doctores
Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos como vocales, a los
efectos de resolver los recursos de casacin interpuestos en
esta
causa
CCC
45425/2007/TO1/CFC6,
caratulada:
Schlenker, Alan y otros s/ recurso de casacin, de cuyas

constancias RESULTA:
I.- Que, con fecha 15/9/2011, el Tribunal
Oral en lo Criminal N 15 dict sentencia
en la causa nro.
2978/3226 bis/3381 (fs. 15.560/16.174 vta.) y resolvi en lo

aqu pertinente-:
I) NO HACER LUGAR a las instancias de nulidad
planteadas por las defensas de los imputados Alan Schlenker,
William Schlenker, Rubn Eduardo Pintos, Martn Maximiliano
Lococo
Pablo
Alfredo
Girn,
por
indeterminacin
de
la
conducta atribuida a sus asistidos; por las defensas de los

imputados
Alan
Schlenker,
William
Schlenker,
Martn
Maximiliano Lococo y Pablo Alfredo Girn, por violacin al

principio de congruencia; y por las defensas de los imputados
Alan Schlenker, William Schlenker, Martn Maximiliano Lococo,
Pablo
Alfredo
Girn,
Ariel
Alberto
Luna
Rubn
Eduardo
Pintos, respecto de la violacin de lo establecido en el art.

236, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
(arts. 166 y ss., del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
II)
NO
HACER
LUGAR
la
declaracin
de
inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo Penal, solicitada

por la defensa de Ariel Alberto Luna.
III)
NO
HACER
LUGAR
la
declaracin
de
inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal, solicitada

Fecha de firma: 17/05/2016
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, Juez Cmara Federal Casacin Penal
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION
Firmado(ante mi) por: JAVIER REYNA DE ALLENDE, SECRETARIO DE CAMARA
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por las defensas de Ariel Alberto Luna y de Pablo Alfredo

Girn.
IV) CONDENAR a ARIEL ALBERTO LUNA, de las
dems condiciones personales del encabezamiento, A LA PENA DE
PRISIN
PERPETUA,
accesorias
legales
costas,
por
considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de

homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o ms
personas,
en
concurso
real
con
tentativa
de
homicidio
calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas,

en concurso real con el delito de portacin de arma de fuego
de uso civil sin la debida autorizacin legal (arts. 12, 29
inc. 3, 42, 44, 45, 55, 80, inc. 6, y 189 bis, inc. 2,
prrafo 3, del Cdigo Penal; 530, 531 y 533 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
V)
DECLARAR
REINCIDENTE
al
nombrado
ARIEL
ALBERTO LUNA (art. 50 del C.P).

VI) CONDENAR a RUBN EDUARDO PINTOS, de las
PRISIN
PERPETUA,
accesorias
legales
costas,
por

personas,
en
concurso
real
con
tentativa
de
homicidio
calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas

(arts. 12, 29 inc. 3, 42, 44, 45, 55 y 80, inc. 6, del
Cdigo Penal; 530, 531 y 533 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
VII)
PINTOS
legales
LA
y
PENA
costas,
CONDENAR
NICA
DE
al
nombrado
PRISIN
comprensiva
de
RUBN
PERPETUA,
la
pena
EDUARDO
accesorias
impuesta
precedentemente, y de la pena nica de tres aos de prisin

de ejecucin condicional y costas, ms reglas de conducta por
dos aos -cuya condicionalidad se revoca- aplicada el 7 de
mayo de 2004, por el Tribunal Oral en lo Criminal N 18 de
esta ciudad, en la causa n 1206, la que incluy la pena de
dos aos de prisin en suspenso y costas, impuesta en esa

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causa por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin

Penal, el 11 de agosto de 2003, por resultar autor penalmente
responsable del delito de robo simple, y la pena de un ao y
seis meses de prisin en suspenso y costas, impuesta el 6 de
octubre de 2003, en la causa N 1675 del Tribunal Oral en lo
Criminal N 5 de esta ciudad, por ser coautor penalmente
responsable del delito de robo simple; as como de la pena de
un ao de prisin de efectivo cumplimiento y costas, aplicada
en la causa N 3491 del registro de este Tribunal, el 9 de
diciembre de 2010, por resultar autor penalmente responsable
del delito de robo simple (arts. 12, 27, 29, inc. 3, y 58
del Cdigo Penal).
VIII) CONDENAR a PABLO ALFREDO GIRN, de las
PRISIN
PERPETUA,
accesorias
legales
costas,
por

personas,
en
concurso
real
con
tentativa
de
homicidio

en concurso real con el delito de resistencia a la autoridad
(arts. 12, 29 inc. 3, 42, 44, 45, 55, 80 inc. 6 y 239 del
Nacin).
IX)
DECLARAR
REINCIDENTE
al
nombrado
Pablo
Alfredo GIRN (art. 50 del Cdigo Penal).

X) CONDENAR a ALAN SCHLENKER, de las dems
condiciones
PRISIN
personales
PERPETUA,
del
encabezamiento,
accesorias
legales
LA
PENA
costas,
DE
por
considerarlo instigador penalmente responsable de los delitos

de homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o
ms personas, en concurso real con tentativa de homicidio
(arts. 12, 29, inc. 3, 42, 44, 45, 55 y 80, inc. 6, del
Nacin).

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XI)
CONDENAR
WILLIAM
SCHLENKER,
de
las

PRISIN
PERPETUA,
accesorias
legales
costas,
por
considerarlo instigador penalmente responsable de los delitos

de homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o
ms personas, en concurso real con tentativa de homicidio
(arts. 12, 29, inc. 3, 42, 44, 45, 55 y 80, inc. 6, del
Nacin).
XII) CONDENAR a Martn Maximiliano LOCOCO, de
las dems condiciones personales del encabezamiento, A LA
PENA DE DIEZ AOS DE PRISIN, accesorias legales y costas,
por considerarlo partcipe secundario penalmente responsable
de
los
delitos
premeditado
de
de
dos
homicidio
o
ms
calificado
personas,
en
por
el
concurso
concurso
real
con
tentativa de homicidio calificado por el concurso premeditado

de dos o ms personas (arts. 12, 29, inc. 3, 42, 44, 46, 55
y 80, inc. 6, del Cdigo Penal; 530, 531 y 533 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
XIII) IMPONER a los nombrados ALAN SCHLENKER,
WILLIAM SCHLENKER y MARTN MAXIMILIANO LOCOCO, hasta que este
fallo
pase
en
autoridad
de
cosa
juzgada,
las
siguientes
condiciones: a) Prohibicin de salida del pas; b) Entregar

en la Secretara del Tribunal de los pasaportes que posean,
dentro
del
quinto
da;
c)
Fijar
domicilio
real
no
ausentarse de l por ms de 24 horas, sin previa autorizacin

del Tribunal; d) Presentarse del 1 al 5 de cada mes en la
Secretara del Tribunal. Todo ello bajo apercibimiento, en
caso
de
incumplimiento,
de
revocar
las
excarcelaciones
oportunamente concedidas y ordenar su captura.

II.- Que, contra esa decisin, interpusieron
recursos de casacin las defensas de: Rubn Eduardo Pintos
Defensa Oficial (fs. 16.223/16.288 vta.), William Schlenker
Dres.
Juan
Martn
Cerolini
Sebastin
Rodrguez
(fs.

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16.289/16.338),
Sicilia
Pablo
Pablo
Maximiliano
Avrutin
Alberto
Lococo
Alan Schlenker
Alfredo
Girn
Dres.
Lorenzo
Defensa
(fs.
Oficial
Fernando
E.
16.339/16.393),
(fs.
16.394/16.458),
Dres. Mariano Cneo Libarona y Gastn
Surez
(fs.
16.459/16.742
vta.)
M.
Ariel
Luna
16.743/16.760,
Rubn
Eduardo
Defensa Oficial (fs. 17.771/17.830).

Asimismo
fs.
Pintos por derecho propio interpuso recurso de casacin y a

fs. 17.761 se resolvi estar a la presentacin que en igual
sentido efectu su defensora oficial.
III. Recurso de casacin interpuesto por la
defensa de Rubn Eduardo Pintos (fs. 16.223/16.288).
a.
Fundamentacin
arbitraria
del
fallo
en
relacin con el rechazo de la nulidad de todo lo actuado a

partir de fs. 86 por violacin del art. 236 del CPPN
La
defensa
de
Pintos
consider
viciado
de
nulidad absoluta el decreto del fiscal de instruccin que

dispuso solicitar a las empresas de telefona celular los
datos
de
los
titulares
de
las
lneas
activaron
las
antenas
de
las
telefnicas
inmediaciones
de
que
las
intersecciones de las calles Pedro Rivera y Bauness, por un

lado, y de Cullen y Bauness, por otro, durante el 7 de agosto
de 2007 entre las 22.40 y las 23.20 horas. Dicha diligencia
fue respondida por la empresa Nextel a fs. 216, mediante la
remisin
de
radiales
con
un
listado
equipos
de
de
comunicaciones
esa
empresa.
telefnicas
criterio
de
y
la
defensa, tal elemento y la absurda valoracin que de l hizo

el tribunal, sirvi como nico sustento para acusar a Pintos.
Seal que la incorporacin de tales pruebas
haba
implicado
una
lesin
al
derecho
de
defensa
particularmente a la garanta que protege la inviolabilidad

de las comunicaciones y papeles privados (arts. 236 del CPPN,
18 CN, art. 11 de la CADH y 17 del PIDCP), pues la medida
import una concreta solicitud de informes de registros de
comunicaciones
entrantes

salientes,
informacin
que
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de
acuerdo con lo establecido en el art. 236 CPPN, no poda

solicitarse sin orden judicial. Agreg que de ninguna manera
poda convalidarse tal irregularidad con el argumento de que
el propio Tribunal haba subsanado esa circunstancia cuando
la haba advertido.
Agreg
que
el
Agente
Fiscal,
durante
una
instruccin delegada en los trminos del art. 196 CPPN, no

puede
por
requerir
los
registros
de
comunicaciones
telefnicas a las prestatarias del servicio sin la orden

emitida por un juez, excepto cuando se tratare de los delitos
previstos por los art. 142 bis y 170 del CP y cuando exista
peligro
en
la
demora
se
justifique
debidamente
la
diligencia.
Por otro lado, sostuvo que el secuestro del
celular de Bern, en el marzo de la investigacin por el
hecho ocurrido en el playn del Club River Plate, se utiliz
para obtener indebidamente no ya la titularidad de la agenda
telefnica sino los registros de las comunicaciones radiales.
Cit el precedente Quaranta, Jos (31/08/2010) de la CSJN
que, en el mismo sentido de la doctrina fijada en el caso
Rayford (Fallos 308:733). Sostuvo que se obtuvieron esos
registros telefnicos del celular de Bern y se
cruzaron con
los datos de la presente causa sin contar con autorizacin

judicial.
b.
relacin
al
Fundamentacin arbitraria
rechazo
indeterminacin
del
del
hecho
planteo
imputado
del fallo
con
nulidad
por
de
su
relacin
con
el
Tribunal
de
principio de congruencia.
Se
juicio
del
agravi
planteo
por
de
el
rechazo
nulidad
que
del
efectuara
por
indeterminacin del hecho enrostrado a su asistido. Afirm

que tal falta de determinacin se materializ durante todo el
proceso
que
se
hizo
evidente
en
los
alegatos
de
los
acusadores e import una grave infraccin al principio de

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congruencia
al
derecho
de
defensa
consagrado
por
la
Constitucin Nacional.
Consider que la decisin del tribunal oral
sobre este punto carece de la debida fundamentacin y que en
la sentencia no se dio debida cuenta del rol de Pintos en el
hecho imputado, pues no se explic su concreta intervencin
sino de una manera genrica.
El
recurrente
afirm
que
con
el
cambio
de
calificacin efectuado por el Sr. Fiscal General de Juicio, y

el consecuente descarte de la presencia de dolo directo y de
la agravante del art. 80 inc. 6 del C.P., se haba afectado
el
principio
de
congruencia
particularmente
se
haban
modificado aspectos del tipo penal de homicidio as como de

la
participacin
criminal.
Ello
sin
embargo
no
fue
considerado por el tribunal, que sostuvo que la modificacin

del aspecto subjetivo de la conducta (reduccin del dolo
directo
dolo
eventual)
no
afect
la
congruencia
pues
siempre fue en referencia a un mismo suceso histrico.

Consider
que
corresponde
anular
el
fallo
puesto en crisis, en orden a los arts. 168 CPPN, 18 y 75 inc.

22 CN, 8 CADH y 9 PIDCyP.
c.
Ausencia
de
pruebas
suficientes
que
acrediten la responsabilidad de Rubn Pintos. Aplicacin del

art. 3 del CPPN.
Expres que no existen en esta causa pruebas
suficientes para acreditar la responsabilidad de su asistido,
por lo que se debi aplicar lo dispuesto en el art. 3 del
CPPN. En particular afirm que carece de toda fundamentacin
el considerando II, apartado I del pronunciamiento recurrido.
Sostuvo que el enunciado de sucesos previos
ocurridos en la hinchada de River Plate no constituye una
fuente seria y segura para fundar una condena de la magnitud
que se ha dictado y que las pruebas acreditaron que Pintos no
tena un rol preponderante ni liderazgo en la tribuna, sino
que se lo identific slo como referente del grupo de Palermo

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por razones de barrio. Agreg que Pintos tampoco tuvo en

ningn
momento enemistad con Martn Gonzalo Acro, lo que
descarta cualquier intencin para matarlo.

Agreg que el tribunal no dio cuenta en la
sentencia de las pruebas que acreditan el elemento subjetivo
del delito que se le reprocha, adems de no haber explicado
ni fundado en pruebas una concreta intervencin de Pintos en
el suceso.
En
cuadro
esa
probatorio
lnea,
del
la
caso
defensa
resulta
consider
que
insuficiente
el
para
acreditar la presencia de Pintos en el lugar del hecho y su

intervencin en l, pues sostuvo que la activacin de celda
de la antena de telefona no determina la exacta posicin del
aparato radial, a lo que se suma que Matera que conoca
personalmente a Pintos no lo identific como parte del grupo
que atac a Acro, ni tal circunstancia resulta acreditada por
los
dems
testimonios
(Chamorro,
Chaud,
Guerra,
Turano,
Mandriotti y Len).
Cuestion
respecto
al
silencio
adems
del
la
valoracin
imputado
por
del
haber
quo
dicho
anteriormente en instruccin que esperara al juicio para

decir la verdad de lo ocurrido. Consider que al ponderar esa
circunstancia
se
introdujeron
descalificaciones
por
el
ejercicio de su derecho de defensa (art. 18 CN, art. 8.2

CADH). Se agravi tambin por considerar que en la sentencia
se incurri en arbitrariedad por la valoracin recortada de
los dichos de Luna en el video aportado por la defensa de
Alan Schlenker, que a su criterio carece de la consistencia
plena como prueba de cargo.
d.1
Relacin
de
la
coautora
con
la
calificacin propuesta.
En
descartarse
la
forma
subsidiaria,
argumentacin
del
plante
tribunal
en
que
orden
debe
a
la
figura de homicidio agravado (art. 80, inc. 6 del CP), as

como debe rechazarse la argumentacin del fiscal respecto de

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la calificacin del hecho en la figura de homicidio simple

con dolo eventual (art. 79). Afirm que el hecho slo puede
tener respuesta jurdica en el exceso (art. 47 del C. Penal)
y no bajo los supuestos de la coautora.
Sostuvo
que
no
corresponde
el
encuadre
jurdico en la figura del inciso 6 del art. 80 del Cdigo

Penal, toda vez que no se ha probado la existencia de un
acuerdo
previo
plan
comn,
elemento
que
no
logra
ser
demostrado por la historia de rivalidades de facciones de la

barra brava, a las que adems Pintos era ajeno, ni por el
intercambio de llamadas con el autor material.
En
tal
sentido,
sostuvo
que
la
simple
pluralidad de agentes no resulta idnea para completar todas

las exigencias del tipo penal calificado.
Afirm
tambin
que
la
figura
de
homicidio
agravado es incompatible con el dolo eventual y se rese el

alegato
del
acusador
pblico
en
punto
esta
cuestin.
Destac que el fiscal sostuvo en su alegato que el acuerdo

comn no haba sido para matar, sino que haba habido un
exceso de uno (Luna). Refiri la defensa que de acuerdo con
esa postura, no puede imputarse a Pintos del exceso de un
tercero.
Expres que la existencia de un plan comn
para matar a Acro resulta descartada por el bajo calibre del
arma utilizada en el ataque y por un correcto anlisis de los
sucesivos
encuentros
violentos
entre
las
facciones
de
la
parcialidad, pues tales circunstancias abonan la hiptesis

ms razonable, que consiste en que el plan fuera ir a agredir
y hostigar, o incluso lesionar, a un miembro de la otra
faccin.
Cuestion la decisin del tribunal en punto a
la calificacin del hecho y la aplicacin de la agravante, en
tanto
entendi
que
se
fund
el
fallo
en
inferencias
subjetivas e indicios ineficientes, con relacin meramente

#2660965#153552602#20160517175844053
contingente con la conclusin, cuando slo el indicio unvoco

puede producir certeza para fundar una condena.
d.2.
continuacin,
argument
descartarse tambin la figura propuesta
que
por el
debe
fiscal
de
juicio, por el rechazo de la idea de dolo eventual en la

figura de homicidio simple.
Refiri que para resolver la cuestin deba
analizarse y considerarse cul haba sido ex ante la actitud
interna del imputado frente al hecho. Seal que el contexto
de reuniones, viajes, uso de comunicaciones telefnicas o el
uso de la violencia no son prueba de la posibilidad de Pintos
de representarse la muerte de Acro, que a su criterio qued
descartada
con
los
dichos
de
la
pareja
de
Pintos
en
el
debate.
Sostuvo
el
recurrente
que
el
accionar
descripto por el acusador pblico en base a la trayectoria de

los disparos tambin conduce a descartar el dolo eventual
pues al analizar el ingreso de los disparos seal que se
evidenciaba
no
haba
habido
intencin
de
matar
sino
de
lastimar. Consider que por lo tanto no existe duda de que

Pintos, ausente en el lugar de la agresin, no pudo haber codominado un hecho del cual no hubo planificacin, menos an
que
se
hubiera
planteado
ex
ante
un
resultado
lesivo
aceptando su eventualidad.
Refiri
que
aun
adhiriendo
la
posicin
adoptada por el Fiscal, en cuanto a que exista un plan

previo para ir a lesionar a Acro, teniendo en cuenta la forma
en que estos grupos se conducan (de uno y de otro lado)
resultaba claro que el resultado muerte jams haba estado
proyectado ni tampoco representado. Agreg que la confianza
sera otra cualidad a valorar ya que si el sujeto se equivoc
en su apreciacin sobre la posibilidad fctica de que el
riesgo se convirtiese en resultado, su error elimina el dolo
y el acto queda fuera de las previsiones legales al menos en
el concepto de homicidio.

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- Sala I - 45425

En
funcin
de
ello,
seal
que
es
de
aplicacin el principio de in dubio pro reo en la medida que

no
resulta
posible
establecer
el
vnculo
entre
el
hecho
material y la relacin psquica del autor que demanda el art.

80 del C.P.
d.3. Refiri que debe descartarse la coautora
en el hecho imputado. Seal que en la sentencia se tuvo por
acreditada, sobre la base de la consideracin de la mera
presencia de Pintos en las inmediaciones del lugar como un
aporte funcional al homicidio en los trminos del art. 45 CP,
lo que torna la decisin arbitraria.
Agreg que la mera existencia del arma o el
resultado
no
pueden
por
confirmar
la
extensin
del
acuerdo y que por lo tanto la conclusin del a quo no

constituye ms que meras conjeturas frente a una hiptesis
que resulta razonable (esto es, que la intervencin plural
tena como finalidad lastimar, hostigar o amedrentar).
participacin
indubitable
permita
afirm
Sostuvo
que
en
agresin
del
aplicar
que
cada
una
en
asentimiento
la
figura
no
de
del
protagonista
todo
caso,
configura
cualquier
homicidio.
debe
la
una
supuesta
prueba
violencia
De
responder
tal
por
que
manera,
el
plan
trazado, que en el caso stos planearon o se propusieron como

mucho lastimar y quien debe responder por el hecho ms grave
es quien tena el dominio de la accin, que no es Pintos.
Ello dado que quien se excede carga con su conducta sin
interesar a los dems intervinientes ese exceso, pues lo
contrario implica la afectacin del principio de legalidad y
de culpabilidad (arts. 18, 75 inc. 22 CN, 8.2 primer prrafo
de la CADH, 14.2 del PIDCyP y 1 del CPPN).
Consider, entonces, de aplicacin la eximente
del art. 47 del CP y el rechazo de la aplicacin del dolo
eventual
por
ausencia
de
la
convergencia
intencional
demanda la coautora.

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que
e.
Inconstitucionalidad
de
la
pena
de
prisin perpetua prevista por el art. 80 inc. 6 del C.P.

Sostuvo
que
la
pena
de
prisin
perpetua
colisiona con los principios de humanidad, de culpabilidad y

de resocializacin de la pena (arts. 5.6 de la CADH, 7, 10.3
del PIDCyP, 5 de la DUDH, 16 de la Convencin contra las
torturas, 18 de la CN y 1 de la ley 24.660).
Afirm
que
el
hecho
de
que
la
nica
consecuencia prevista por la norma (art. 80, inc. 6 del CP)

sea
la
de
prisin
perpetua,
la
opone
al
principio
de
culpabilidad constitucional por cuanto no es posible adecuar

la
respuesta
punitiva
las
caractersticas
personales
circunstancias referidas a cada uno de los imputados.

De tal manera, descart la existencia de un
lmite
temporal
para
la
pena
establecido
en
la
norma
cuestionada y cit el precedente Gramajo de la CSJN en

cuanto se afirm que toda medida que se traduzca en una
privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la
magnitud del contenido ilcito del hecho.
Cit tambin el voto del Ministro de la Corte
Suprema Dr. Fayt en el caso Maldonado, Daniel Enrique en
torno a las objeciones de ndole constitucional que podran
formularse respecto
de la prisin perpetua en tanto
pena
absoluta que, como tal, no puede ser mesurada.

Formul reserva del caso federal.
IV.
Recurso
de
casacin
interpuesto
por
la
defensa de William Schlenker (fs. 16.289/16.338)

a.
Valoracin
arbitraria
de
la
prueba
falta de fundamentacin suficiente del decisorio recurrido.

En los trminos del inciso 2 del art. 456 del
CPPN,
plante
la inobservancia de las previsiones de los
arts. 123 y 404 inc. 2 del mismo ordenamiento, por falta de

fundamentacin de la sentencia en orden a la valoracin de la
prueba para tener por acreditada el rol de instigador de su
defendido en el hecho ventilado en el debate. Reclam que se

12
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- Sala I - 45425

declare la nulidad de la sentencia y se absuelva de culpa y

cargo a William Schlenker.
En
esa
lnea,
la
defensa
critic
el
valor
probatorio asignado a la prueba documental de los listados de

cruces telefnicos y consider que se hizo una ponderacin
arbitraria y contradictoria de ese elemento, as como del
testimonio de Rubn Rodrguez (a quien calific de mendaz),
de
las
declaraciones
de
su
asistido
de
sus
rasgos
de
personalidad. Seal que tales elementos configuran el cuadro

sobre cuya base se le atribuy el rol de instigador, sin que
exista
prueba
que
acredite
el
contacto
entre
William
Schlenker y el autor material del hecho, ni que su defendido

hubiera convocado a nadie o que hubiera efectuado control
alguno de los sucesos llevados a cabo por los coimputados.
Cuestion tambin la valoracin que realiz el
a quo en relacin con cuestiones sentimentales como posible
mvil
del
hecho,
en
la
medida
en
que
ninguno
no
fue
acreditado en el debate que tales cuestiones existieran, al

igual que consider debe descartarse como supuesto mvil el
resultado de la pelea de los quinchos, en tanto quien gan
esa pelea fue William Schlenker.
Sostuvo que la decisin del tribunal se apoy
en prueba indiciaria que no conduce de manera inequvoca a la
corroboracin
de
los
hechos
como
se
los
describi
el
tribunal
sentencia
condenatoria.
Seal
que
convertido
inferencias
sobre
la
organizacin
en
la
haba
y
su
funcionamiento, en pruebas o indicios, pero que nada prueban

por s mismos, y que cada uno en forma individual de ninguna
manera poda adquirir el carcter de elemento probatorio, en
virtud de que partan de presunciones falsas o erradas, que
no pudieron ser demostradas de ninguna manera.
b. Planteo de nulidad formulado respecto de lo
actuado de fs. 86 de la causa en adelante.
Solicit se declare la nulidad de la medida
dispuesta por la fiscala de instruccin a fs. 86 y de todo

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lo actuado en consecuencia por resultar de aplicacin el art.

167 inc. 2 del CPPN, toda vez que el Ministerio Pblico
Fiscal haba dispuesto diligencias probatorias de injerencia
en la esfera privada del procesado, lo que le estaba vedado
expresamente (arts. 212, 212 bis, 213 inc. e y 236 prrafo
segundo
del
CPPN).
Agreg
que
por
ello
se
establece
el
carcter absoluto de la nulidad conforme lo dispuesto por el

art. 168, prrafo 2 del mismo cuerpo legal.
Ello as puesto que el segundo prrafo del
art. 236 del CPPN -incorporado por la ley 25.760- faculta
exclusivamente al juez de la causa a obtener el registro de
las comunicaciones del imputado o de quienes se comuniquen
con l y habida cuenta que la proteccin constitucional el
mbito de la intimidad se extiende no slo al contenido de
las comunicaciones sino tambin a su existencia. Sobre esa
base,
cuestion
los
fundamentos
por
los
que
el
Tribunal
rechaz tal planteo de nulidad efectuado durante el debate.

c.
Fundamentacin del decisorio recurrido.
Afirm la defensa que el fallo impugnado no da

razn suficiente que justifique su resolucin. Por todo ello,
arguy que la decisin recurrida es criticable desde el punto
de vista procesal y postul su anulacin y la absolucin
de
su asistido.
Formul reserva de caso federal.
V. Recurso de casacin deducido por la defensa
de Pablo Alfredo Girn (fs. 16.339/16.393).
Fund su recurso de casacin en los supuestos
de los incisos 1 y 2 del art. 456 del CPPN, por considerar
que el fallo dictado por el Tribunal Oral adolece de vicios
in
iudicando
in
procedendo.
En
particular
plante
las
siguientes cuestiones:
a.
Se
Arbitraria valoracin de la prueba.

agravi
el
recurrente
por
la
arbitraria
valoracin de la prueba testimonial efectuada por el Tribunal

Oral en tanto tom como veraces declaraciones de testigos que

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#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

resultaban parciales por su pertenencia a la faccin de la

barra
brava
de
River
dirigida
por
Russeau
(Matas
Goi,
Gustavo el uruguayo Larran y Alexis neurona Decoste),

sin que se hubiesen acreditado mnimamente las circunstancias
referidas
por
stos.
Agreg
que
ningn
testigo
fue
concluyente en relacin con la presencia de Girn ni del auto

de
Pieyro
en
el
que
supuestamente
Girn
haca
guardia
esperando a Acro en el lugar de los hechos, sino que los

testigos fueron contradictorios sobre este punto.
Cuestion tambin la incorporacin por lectura
de
una
nota
periodstica
del
periodista
Grabia
su
valoracin como veraz sin que se probada la identidad del

entrevistado, as como la ponderacin del entrecruzamiento de
llamadas telefnicas y la activacin de antenas de telefona,
cuyo
contenido
entregador
que
resulta
sin
inconsistente
sustento
con
probatorio
el
rol
alguno
se
de
le
asign a Girn en la sentencia, de ser as Girn tendra que

haber hecho un llamado a Pintos para avisar que Acro y Matera
salan del gimnasio, y no al revs.
Sostuvo que en la sentencia no se valor que
Girn era ajeno a la denominada Banda de Palermo ni las
pruebas que abonan tal circunstancia y consider ridcula e
inverosmil, adems de carente de prueba que la sostenga, la
conclusin
pudieran
del
influir
tribunal
en
de
Girn
que
para
los
cometer
hermanos
un
Schlenker
homicidio.
En
relacin con la supuesta verticalidad de la organizacin,

critic la aplicacin analgica del concepto de la obediencia
debida de la organizacin militar.
Concluy que la obediencia verticalista de la
barra brava que el tribunal explica en la sentencia no es tal
y que el supuesto mvil expuesto por el a quo resulta una
construccin forzada que no se condice con la realidad.
Por todo ello, consider que la valoracin de
la
prueba
realizada
por
el

tribunal
fue
antojadiza
15
#2660965#153552602#20160517175844053
arbitraria, en afectacin a los principios constitucionales

de inocencia y de imparcialidad.
b.
Violacin
las
reglas
de
la
sana
crtica.
Afirm
la
imposibilidad
del
tribunal
de
formular una construccin lgica que explique porqu se

implic a Girn como autor del hecho.
En la sentencia recurrida, sostuvo la defensa,
no se observa ningn camino lgico que conduzca al tribunal a
la conclusin a la que arrib, por lo que la decisin deviene
arbitraria,
antojadiza
violatoria
de
la
presuncin
de
inocencia y de la defensa en juicio, carente de fundamento e

irrespetuosa de la sana crtica.
c.
Falta de certeza para condenar. Violacin
al in dubio pro reo.

Afirm
prueba
que
pudiera
que
no
destruir
existe
la
un
solo
presuncin
elemento
de
de
inocencia
respecto de Girn.
Agreg que el nico indicio (y remarc que se
trata de un indicio) por el cual su asistido haba sido
condenado
era un
llamado
de Nextel, llamados que siempre
realizaba a sus amigos y que adems se haba acreditado que

viva en el barrio de Villa Urquiza, que lo nico que hace
que Girn haya sido condenado es que segn los registros de
llamadas, se encontraba en la antena del lugar del hecho.
Se refiri luego al contenido de la garanta
in
dubio
pro
reo,
como
manifestacin
del
principio
de
inocencia, y afirm que la conclusin a la que arrib el

juzgador deviene arbitraria y corresponde su anulacin en
tanto no slo ha quedado duda sobre el accionar atribuido al
Sr. Girn sino que se ha acreditado que ni siquiera estuvo en
el lugar del hecho.
d.
de
la
reincidencia
(art. 50 CP).

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- Sala I - 45425

Se agravi la defensa por la declaracin de

reincidencia efectuada respecto de Girn en la sentencia, en
tanto
consider
que
la
norma
que
la
prev
se
remite
al
derecho penal de autor y no al de acto que rige nuestro

derecho y resulta violatoria del principio ne bis in idem, ya
que
crea
una
suerte
delito
autnomo
(ser
reincidente)
accesorio al tipo penal infringido. Afirm tambin que el

instituto
de
la
reincidencia
afecta
al
principio
de
culpabilidad, al superar los lmites impuestos por el hecho

tpico al incorporar a l cuestiones que son ajenas.
Sostuvo
contrario
nuestra
que
por
ello
Constitucin
el
instituto
tratados
de
resulta
derechos
humanos incorporados a nuestro ordenamiento legal, y cit en

apoyo el precedente Fermn Ramrez v. Guatemala, as como
diversa doctrina en apoyo a su postura.
Por todo ello, la defensa propici que, en
caso de confirmarse la sentencia condenatoria respecto de su
asistido, se declare la inconstitucionalidad del instituto de
la reincidencia.
e.
encubrimiento
Planteo
agravado
subsidiario.
(art.
277,
inc.
Condena
3,
punto
por
a)
en
funcin el inc. 1, punto a) del CPP).

Subsidiariamente, la defensa de Pablo Alfredo
Girn peticion que se subsuma la conducta atribuida a su
defendido en la figura de encubrimiento agravado, prevista y
reprimida en el art. 277, inc. 3, punto a) en funcin del
inciso 1, punto a) del Cdigo Penal.
Refiri
que
si
se
asume
que
Girn
tuvo
conocimiento de la supuesta empresa criminal que realizaran

los
coimputados,
objetivo
se
subjetivo
configuran
del
los
elementos
encubrimiento
agravado,
del
tipo
pero
de
ninguna manera pudo acreditarse que haya tenido dominio del

hecho ni que haya existido una divisin de tareas con el
resto de los condenados, mxime ya que ni siquiera estuvo en
el lugar del hecho.

17
#2660965#153552602#20160517175844053
Tambin en forma subsidiaria, y sin perjuicio

de reiterar que esa defensa considera acreditado que Girn no
estuvo
presente
en
aplique la figura
conforme
lo
el
lugar
del
de homicidio
solicit
el
hecho,
peticion
que
se
simple con dolo eventual,
Fiscal
General
Gerlero,
se
le
imponga a su defendido el mnimo de la pena establecida por

el art. 79 del CP.
Plante entonces la hiptesis de que fueron a
darle un susto a Acro y a Luna se le fue la situacin de las
manos.
Seal que en ese supuesto no se puede justificar la
coautora de Girn, si el plan era ir a lesionar, Girn se
encontraba haciendo de campana dentro de un auto, no tuvo
contacto
con
Luna
el
autor
material
de
los
disparos
tampoco se puede probar que tuviera conocimiento de que ste

portaba un arma.
As,
argumentos
solicit
expuestos
no
que
tuvieran
en
caso
acogida
de
que
favorable,
los
se
condene a su asistido al mnimo de la pena impuesta por el

delito de homicidio (art. 79 CP).
VI.
Recurso
de
casacin
interpuesto
por
la
defensa de Martn Maximiliano Lococo (fs. 16.394/16.458).

a. Nulidad de lo actuado a partir de fs. 86
Sostuvo que el Agente Fiscal, al solicitar los
registros
de
prestatarias
llamadas
de
directamente
servicios
telefnicos,
las
empresas
violent
lo
establecido por el art. 236, segundo prrafo del CPPN, como

as tambin la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
y la intimidad, previstas por los arts. 18 y 19 de la CN.
Ello en la medida en que una medida de injerencia como la
ordenada requiere la orden emanada del Juez.
La defensa cuestion la convalidacin de la
actividad
del
Fiscal
en
la
sentencia
recurrida,
por

18
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

considerar que los argumentos esgrimidos por el tribunal no

resultaban vlidos.
Refiri
que
teniendo
en
cuenta
que
la
principal prueba de cargo son las comunicaciones radiales de

Nextel, que fueron obtenidas a travs de un procedimiento
judicial
invlido,
corresponde
proceder
su
exclusin
conforme a lo que ha sostenido reiteradamente la CSJN.

b.
Nulidad
por
violacin
al
principio
de
congruencia.
Seal
que
resulta
relevante
la
descripcin
del hecho efectuada en el requerimiento de elevacin a juicio

de
la
Fiscala
en
la
medida
en
que
sobre
esa
base
se
construy la defensa de Martn Lococo, pues esa es la pieza

procesal que delimita el mbito en el cual se desarrolla la
audiencia de debate.
Afirm
momento
de
que
efectuar
su
luego
alegato,
el
fiscal
modific
de
la
juicio,
al
calificacin
legal y le atribuy a su asistido la calidad de coautor del

delito de homicidio simple con dolo eventual agravado por
haber sido cometido con el uso de arma de fuego, en concurso
material con el de lesiones leves. Seal que la querella
tambin mantuvo en su alegato la descripcin del hecho que
realiz
en
modific
el
su
requerimiento
grado
de
de
elevacin
participacin
de
su
juicio
asistido
pero
al
de
instigador.
Por
sentenciante
su
modific
parte,
las
refiri,
imputaciones
el
tribunal
conden
su
defendido como partcipe secundario del delito de homicidio

agravado por haber sido cometido con el concurso premeditado
de dos o ms personas en relacin a Acro y la tentativa de
homicidio en relacin a Matera, tambin agravada por haber
sido
cometida
con
el
concurso
premeditado
de
dos
ms
personas.
A partir de ello, indic que la subsuncin
sorpresiva realizada por el tribunal sentenciante si bien

19
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ms beneficiosa para Lococo priv a la defensa de esgrimir

argumentos adecuados en respuesta a esa calificacin legal,
que le hubieran permitido desvincularse definitivamente del
suceso que se le imputa.
c.
Nulidad por arbitraria valoracin de la
prueba del caso.

Sostuvo
fallo
para
defendido
tener
a
que
por
ttulo
los
argumentos
acreditada
de
la
partcipe
expuestos
en
el
participacin
de
su
secundario,
resultan
contrarios a la lgica, a la sana crtica y al sentido comn,

como
as
tambin
violatorios
al
beneficio
de
la
duda
consagrado en el art. 3 del CPPN.

Cuestion la ponderacin hecha por el tribunal
de las disputas internas de la barra brava de River Plate,
toda vez que Loco no particip de ninguna de ellas y precis
que no se probaron las supuestas amenazas que segn afirm
el tribunal Lococo recibi de Monzn del Valle (integrante
de la faccin dirigida por Rousseau). Sostuvo que tampoco
Lococo particip de la reunin de la noche del lunes 6 de
agosto
ni
tuvo
contacto
radial
con
los
asistentes
ni
de
ninguna de las reuniones que el tribunal consider relevantes

(slo con Alan Schlenker y con Girn, como lo haca todos los
das y sobre las que Lococo dio suficientes explicaciones),
todo lo cual a su criterio demuestra que Lococo era ajeno a
lo que estaba ocurriendo.
Critic
adems
la
valoracin
de
la
prueba
indiciaria de informes de Nextel, en tanto dan cuenta de

los contactos radiales sin establecer el contenido de las
conversaciones.
Sostuvo
que
la
correcta
ponderacin
de
elemento demuestra la ajenidad de Lococo de los hechos, que

se abona tambin por los testimonios de Rubn Rodrguez y de
Kung, puesto que ningn elemento concreto pudieron aportar en
relacin con la responsabilidad de Lococo.
Asimismo, calific de arbitraria la decisin
del tribunal en tanto consider que Lococo haba sido mendaz

20
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

en
su
declaracin,
pues
entendi
que
sus
dichos
fueron
coincidentes con los informes de cruces de llamadas y de

activacin
de
antenas
la
versin
que
brind
resulta
razonable a la luz de la totalidad de las circunstancias del

caso, como la forma en que se relacionaban con los dems
integrantes de la barra brava, a la vez que destac que la
versin de los hechos que brind su defendido no pudo ser
rebatida por ningn elemento de prueba.
Destac que Alan Schlenker en su declaracin
desvincul a Martn Lococo del hecho, al afirmar que era uno
ms del grupo chico y que no tena razn o motivo para atacar
a Acro.
La defensa cuestion tambin la consideracin
del contenido del video efectuado por Luna como evidencia de
que aquellos a los que desvinculaba (los hermanos Schlenker y
Lococo) fueron quienes le prometieron pagarle a cambia de
favorecerlos, toda vez que Lococo no contaba con los medios
para hacerlo.
Sostuvo
que
tampoco
se
acredit
elemento
subjetivo en el conocimiento del hecho ni el rol particular

que el tribunal asign a Lococo como nexo con Pablo Girn
para
transmitirle
interpretacin
directivas
que
de
consider
los
hermanos
contradictoria
Schlenker,
con
otros
elementos considerados por el tribunal.

Por todo ello, afirm que, en el peor de los
casos, resulta de aplicacin lo dispuesto por el art. 3 del
CPPN.
d.
Errnea aplicacin de la ley sustantiva y
arbitrariedad por fundamentacin insuficiente en orden a la

calificacin legal del hecho dispuesta por el Tribunal Oral.
Sostuvo la defensa que el tribunal interpret
errneamente el art., 46 del CP al considerar que la funcin
que
asign
al
acusado
Lococo
supone
una
innegable
colaboracin con el delito aunque sin adquirir una relevancia

tal que permita considerarla como un auxilio o colaboracin

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#2660965#153552602#20160517175844053
sin los cuales no habra podido cometerse: hacer de nexo

entre
los
instigadores
los
asesinos
facilitar
los
Schlenker una coartada para el caso de que se sospechara de

ellos.
Ello as, toda vez que a su criterio debe
entenderse que el tribunal le reproch haber cooperado a la
ejecucin del hecho y que ello no pudo concretarse por los
llamados
telefnicos
realizados
durante
los
actos
preparatorios del hecho, pues tal intervencin en todo caso

no sera punible, ni con los posteriores a su ejecucin.
Finalmente,
conducta
atribuida
su
plante
la
asistido,
atipicidad
en
tanto
de
slo
la
existe
complicidad secundaria con los autores del hecho y no con los

instigadores, quienes una vez generado el dolo en el autor
material dejan en manos de ste la concrecin del plan. En
funcin de ello, consider que lo que Lococo les dijera o
transmitiera
los
supuestos
instigados
se
tornaba
irrelevante, tanto para la consumacin del hecho, como para

la cooperacin con los instigadores, pues su rol de instigar
ya haba terminado.
En abono a su posicin, resalt lo evaluado
por el tribunal respecto de este dejar en manos de los
autores materiales los detalles de la ejecucin del hecho,
en relacin con el ataque a Matera.
Formul
reserva
de
la
cuestin
federal
del
caso.
VII.-
Recurso
de
casacin
deducido
por
la
defensa de Alan Schlenker (fs. 16.459/16.742 vta.).

a) Nulidad de la sentencia por indeterminacin
la conducta imputada.
Seal que durante el proceso seguido a Alan
Schlenker
no
se
le
describi
con
precisin
en
forma
circunstanciada (modo, tiempo y lugar) la conducta atribuida,

como imponen los arts. 69, 298 (reglamentario del art. 7.6 de
la convencin y art- 18 CN), 347 y
393 CPPN, por lo que ha

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- Sala I - 45425

tenido
que
defenderse
de
todas
las
hiptesis
posibles,
refutar las pruebas que le fueron informadas y responder

preguntas sobre todo.
Afirm
definirse
de
instigacin
que
manera
llev
tampoco
concreta
cabo
en
qu
Alan
la
sentencia
conducta
Schlenker
logr
punible
respecto
de
del
homicidio de Acro y de la tentativa de homicidio de Gastn

Matera y agreg que all se agregaron circunstancias que no
haban
sido
objeto
jurisdiccionales
de
anlisis
intervinientes
con
por
los
rganos
anterioridad
(Cmara,
Fiscal de primera instancia y querella en el alegato), a la

vez
que
se
ubic
la
supuesta
instigacin
en
un
momento
distinto.
Cuestion tambin la fundamentacin del fallo
en
cuanto
dio
respuesta
este
planteo
de
nulidad,
por
considerar que se apoya en jurisprudencia no aplicable al

caso y en afirmaciones dogmticas referidas a la falta de
afectacin del derecho de defensa.
Sostuvo que en dicho pronunciamiento se aplic
una concepcin dogmtica novedosa, al sostener que no era
necesario
describir
circunstanciadamente
la
conducta
del
instigador mientras que estuviese descrito el hecho realizado

por
los
autores,
lo
que
su
entender
import
la
contravencin de los arts. 399 y 404 inc. 3 del CPPN e

imposibilit el ejercicio del derecho de defensa en forma
efectiva.
En
base
ello,
luego
de
realizar
un
pormenorizado relevamiento de la descripcin de los hechos

realizada
en
los
distintos
actos
procesales
que
impugna,
plante la nulidad absoluta de las declaraciones indagatorias

prestadas por el nombrado y de todos los actos dictados en
consecuencia:
auto
de
procesamiento,
requerimientos
de
elevacin a juicio, acusaciones y sentencia final.

Sostuvo
que
frente
la
nulidad
por
indeterminacin del hecho de las indagatorias y de todos los

23
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actos
dictados
en
consecuencia
por
violacin
del
debido
proceso, el derecho de defensa, el principio nemo tenetur, el

acusatorio y el principio de inocencia, corresponde disponer
la
absolucin
de
su
asistido
habida
cuenta
de
la
imposibilidad de efectuar un juicio de reenvo, conforme a la

doctrina sentada en la materia por la CSJN.
b)
Nulidad
por
afectacin
al
principio
de
congruencia y falta de acusacin en relacin con el hecho del

que result vctima Matera.
Seal
imputaciones
que
dirigidas
las
Alan
divergencias
Schlenker
en
en
los
las
distintos
actos procesales han afectado el principio de congruencia.

En
torno
los
diferentes
grados
de
participacin atribuidos en las imputaciones dirigidas en las

distintas instancias, indic que resultaban sustanciales las
diferencias
entre
imputaciones
ttulo
de
instigador,
coautor mediato y coautor funcional ya que ello incide tanto

en
el
aspecto
ntico
como
en
el
jurdico
(objetivo
subjetivo), y a su vez afecta la articulacin de la defensa.

Afirm
tambin
que
la
modificacin
que
el
acusador particular introdujo en su alegato al atribuirle el

carcter
de
instigador
requerimiento
lo
haba
Alan
Schlenker,
considerado
cuando
coautor,
en
el
invalid
la
acusacin, en la medida que rompi con el indisoluble bloque

que
la
constituye.
Por
tal
motivo,
consider
nula
la
sentencia que tom esa acusacin por instigacin, en funcin

de lo normado por los arts. 18 de la CN, 8.1 de la CADH y
347, 393 y 401 del CPPN.
Sostuvo que adems en la sentencia se modific
la base fctica por la que fue acusado su asistido, toda vez
que
ubic
en
un
momento
espacio
temporal
distinto
la
instigacin, al situarla en la pizzera de Vuelta de obligado

y Monroe el 6 de agosto, mientras que en la acusacin, tanto
el fiscal como la querella haban fijado el supuesto momento
de la instigacin en los numerosos llamados efectuados por

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- Sala I - 45425

los acusados va Nextel, en los que la defensa se centr en

su alegato.
Consider afectado el principio de congruencia
y el acusatorio (art. 401 del CPPN), en tanto se conden a
Alan
Schlenker
por
la
instigacin
de
la
tentativa
de
homicidio de Matera, siendo que la querella slo acus por el

homicidio de Acro y el Fiscal en su alegato sostuvo que el
nombrado
manera
Schlenker
que
el
no
instig
tribunal
tal
resultado
tentado,
de
acusacin
vlida
careca
de
para
condenar a Schlenker por esa conducta.

Agreg que en todo caso, tampoco existi un
concurso premeditado en los trminos del art. 80 inc. 6 del
CP para procurar la muerte de Matera sino que ello constituy
el delito de lesiones leves, respecto del cual la accin
penal se encontrara prescripta.
En funcin de todo ello, la defensa solicit
se declare la nulidad de lo actuado en el proceso a partir de
la verificacin de las mutaciones de la plataforma fctica,
en especial el requerimiento de elevacin a juicio formulado
por la querella.
Subsidiariamente
peticion
la
nulidad
de
la
acusacin realizada en el debate por la querella por resultar

incongruente
con
su
propio
requerimiento
de
elevacin
juicio y la de la sentencia, por cuanto reflejaba una nueva

violacin al principio de congruencia al haber precisado el
momento de la instigacin en la reunin llevada a cabo el 6
de agosto en la pizzera de Vuelta de Obligado y Monroe.
Tambin
solicit
la
nulidad
de
la
condena
por
tentativa de homicidio de Matera habida cuenta la ausencia de

acusacin al respecto.
c)
dispuesta
a fs.
Nulidad
de
la
medida
de
instruccin
86 (obtencin de titularidad
de abonados
telefnicos).
La
defensa
tambin
solicit
se
declare
la
nulidad de la medida dispuesta por el fiscal de instruccin a

25
#2660965#153552602#20160517175844053
fs. 86, conforme lo dispuesto por el art. 167 inc. 2 del

CPPN. Sostuvo que se trat de una diligencia probatoria de
injerencia en la esfera privada del procesado, que le est
expresamente vedado ordenar al representante del Ministerio
Pblico Fiscal, en virtud de lo dispuesto por los arts. 212,
212 bis, 213 inc. e) y 236 ltimo prrafo del CPPN, de lo que
resulta la nulidad absoluta de lo ordenado de acuerdo a lo
normado por el art. 168, prrafo 2 del mismo cuerpo legal.
Cuestion los fundamentos del pronunciamiento
recurrido
en
relacin
con
el
rechazo
de
este
planteo
nulificante pues consider que a diferencia de lo sostenido

por el a quo, se trataba de una medida alcanzada por las
previsiones del art. 236 del CPPN, irreproducible y que por
lo tanto no poda ser convalidada posteriormente por el juez
de instruccin. Ello pues se trata de una nulidad absoluta,
insusceptible
de
subsanacin
posterior
por
importar
la
restriccin de derechos personales.

d)
Arbitraria
valoracin
de
la
plataforma
probatoria del caso.

Seguidamente
conclusiones
la
la
defensa
critic
las
expresadas en la sentencia en lo que refiere a
acreditacin
de
la
conducta
que,
de
acuerdo
con
el
Tribunal, fue llevada a cabo por Alan Schlenker.

En tal sentido, afirm que se pusieron en boca
de ciertos testigos circunstancias que stos nunca refirieron
o se extrajeron fragmentos de sus declaraciones, desechndose
las partes que resultaban desincriminatorias, a la vez que se
brind
mayor
valor
probatorio
las
declaraciones
indagatorias de algunos imputados o, por ejemplo, a lo que

Girn
dijo
en
una
entrevista
periodstica
Luna
en
una
grabacin, en detrimento de lo que pudieron haber manifestado

los testigos.
Cuestion la consideracin del tribunal sobre
un
supuesto
verticalismo
en
la
barra
brava
de
River
liderazgo de Alan Schlenker sobre la denominada Banda de

26
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Palermo,
que
en
la
sentencia
se
consider
absolutamente
subordinada, as como de las caractersticas personales de

aqul. Entendi que esas conclusiones resultan consecuencia
de un anlisis parcial y contradictorio de la prueba y de la
equiparacin arbitraria de la organizacin de la barra brava
a, por ejemplo, la de las fuerzas armadas por medio de la
cita de precedentes. Todo ello, sostuvo la defensa, en contra
de
diversos
demostraban
elementos
lo
de
prueba
contrario
que
circunstancias
detall
de
que
manera
pormenorizada.
Sostuvo
que
el
tribunal
descart
otras
hiptesis y afirm que Alan Schlenker instig el homicidio de

Acro, con sustento nicamente en una serie de circunstancias
que resultan refutadas por pruebas que se omiti valorar o
por el anlisis integral de aquellas que se valor en forma
fraccionada. En tal sentido, refiri que el a quo no valor
los elementos que en el juicio dieron cuenta de que la Banda
de Palermo, adems de no ser subordinada a Alan Schlenker,
tena estrecha vinculacin con delitos como robos y salideras
bancarias y que era normal que portaran armas (testimonios de
Rousseau, Matera y otros), a diferencia de su defendido y su
hermano William, que eran distintos y llevaban otra vida.
Adun que tampoco se ponder que ni Luna ni Girn estuvieron
en la reunin del 6 de agosto en la pizzera de Vuelta de
Obligado y Monroe y que Luna fue mendaz en sus dichos; o que
Alan Schlenker explic al tribunal el motivo de los contactos
radiales que mantuvo con Pintos y Luna durante la madrugada
del
de
agosto
que
no
se
relacionaba
con
el
hecho
investigado.
Critic
tambin
la
valoracin
del
supuesto
retorno inminente de Rousseau a la barra brava de River o del

alegado encono de Alan Schlenker con Acro y del ascenso de
ste en la estructura de la barra brava, as como de la puja
de poder y las cuestiones sentimentales entre Acro y William
Schlenker como mviles del homicidio, pues consider que las

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#2660965#153552602#20160517175844053
afirmaciones del tribunal no encuentran sustento probatorio y

se contradicen con otros elementos del caso.
En
punto
esta
cuestin,
precis
que
la
lesin que Acro le produjo a Bern en la pelea del playn del

6 de mayo de ese ao, seguida de la extorsin que intentaran
Bern junto a Luna contra Rousseau, s constituye un mvil
para el delito que encuentra apoyo en la prueba y consider
que
este
mvil
desincriminaba
Alan
Schlenker
pero
fue
descartado por el tribunal por el mero transcurso del tiempo

y
partir
de
la
valoracin
de
la
mendaz
declaracin
indagatoria de Luna, que estuvo guiada a mejorar su situacin

al alejarse del mvil del crimen, mostrndose distanciado
de su compadre Bern y asignarle a Rousseau la autora de la
agresin al Urko Bern. Agreg que esta hiptesis se abona
por el hecho de que instantes despus del ataque a Acro, Luna
fue al domicilio de Bern.
Concluy que todos los elementos probatorios
indican que el enfrentamiento era entre la Banda de Palermo
y la gente que responda a Rousseau, confrontacin de la que
no particip Alan Schlenker, y que no fueron valorados por el
Tribunal Oral.
Indic que, contrariamente a lo sostenido por
el sentenciante, Alan Schlenker se enter de la muerte de
Acro a la maana del da siguiente ya que la noche del 8 de
agosto de 2007 estuvo en su casa durmiendo. Explic que dada
la
escasa
duracin
de
las
conexiones
con
las
distintas
antenas diferencia de un minuto resultaba imposible que

Schlenker se trasladara de un punto de enlace de una antena a
otro, sino que la activacin de tales antenas se deba a que
el
domicilio
de
su
asistido
se
encuentra
en
un
punto
equidistante entre las antenas Club Municipal, Saavedra y

Arcos, es decir se trata de una zona limtrofe, de manera
que el aparato receptor se engancha con la antena que tenga
la mayor seal, como explic el tcnico de Nextel Ingeniero
Ruiz.

28
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Por
ello,
calific
las
conclusiones
del
Tribunal como forzadas, arbitrarias y siempre dirigidas en

contra del imputado, sustentadas en la valoracin recortada
de la prueba y en la asignacin de valor a declaraciones
mendaces y claramente parciales, as como en los dichos de
testigos que declararon sobre sensaciones que tuvieron y no
sobre sucesos que percibieron por medio de sus sentidos (como
Rodrguez o Argaaraz).
Precis que tampoco ningn elemento concreto
dio
cuenta
del
presunto
control
de
los
eventos
que
el
tribunal le asign durante la noche del hecho ni el supuesto

reporte que, de acuerdo con el tribunal, William le hizo a
Alan Schlenker luego de hablar con los autores materiales de
la agresin. Agreg que sugestivamente los jueces omitieron
evaluar
que
muchos
de
momento del
supuesto
comunicacin
llamadas
estaba
el
en
los
cruces
reporte son
no
de
en
atendidas
gimnasio,
que
comunicaciones
del
realidad intentos de
porque
se
Alan
distinguen
Schlenker
de
las
comunicaciones efectivamente entabladas por el menor tiempo

de apertura del canal (6 segundos si no se abre, 9 12 si se
realiza la conexin). A ello agreg que no puede hacerse
pesar sobre l las comunicaciones telefnicas que hubiera
mantenido su hermano, precisamente porque no fue l quien las
hiciera.
Afirm
que
para
tener
por
acreditado
ese
control y reporte previo y contemporneo con el ataque a

Acro, el a quo realiz una interpretacin errnea y recortada
de la prueba de informes de Nextel y de los dichos (que
tambin calific de mendaces) del testigo Rubn Rodrguez y
de la crisis de nervios que ste sufri al ver expuestas sus
mentiras en el juicio.
Agreg
tribunal
ponderaron
mentiras
en
incurri
en
que
sus
que
como
segn
mientras
elemento
ellos
de
los
nada
miembros
cargo
sostuvieron-
declaraciones,

que
del
las
supuestas
Alan
Schlenker
haban
sealado
29
#2660965#153552602#20160517175844053
al
respecto
la
fiscala
la
querella
en
sus
respectivos
alegatos, por lo que la defensa se haba visto impedida de

argumentar sobre tal cuestin, por lo que con cita del Dr.
Zaffaroni en el caso Sandoval (31/08/2010, c. n21.923)
sostuvo que tal circunstancia no poda ser tenida en cuenta.
Afirm
la
defensa
que
era
lgico
que
no
tena nada de raro que Alan Schlenker llamara a Rodrguez el

da siguiente al hecho, para hablar sobre lo ocurrido y que
recordara lo que haban
acreditaba
su
hecho
inocencia
dado
que ello
contradeca
la
precisamente
incriminacin
pblica que estaba intentando Rousseau. Tambin seal que

Rodrguez en el debate manifest que no haba notado nada
extrao en las comunicaciones que efectuaran los Schlenker y
Lococo durante el recorrido, que hablaban de sus cosas de
trabajo.
Cuestion tambin la consideracin que hizo el
tribunal sobre la frase que se le atribuy a Alan Schlenker
sobre
cometer
el
crimen
perfecto
pues
ello
surgi
de
testimonios de personas interesadas, vinculadas con Rousseau.

Indic
que
tampoco
resultaba
vlida
la
ponderacin del testimonio de Argaaraz, pues se trataba de

una declaracin recibida en la instruccin e incorporada por
lectura en el debate, sin el debido control por parte de la
defensa. Por tal motivo plante la violacin del art. 8.2.f
de la CADH, art. 14.3.e del PIDCyP, en orden a lo dispuesto
por el art. 75 inc. 22 de la C.N., y del art. 29 de las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento
Penal (Reglas de Mallorca).
Sostuvo
elementos
del
que
homicidio
no
se
encuentran
calificado
por
probados
el
los
concurso
premeditado y que en base a un anlisis parcial e incorrecto

de la prueba, el tribunal descart hiptesis del hecho que
resultaban ms plausibles frente al cmulo probatorio. En tal
sentido, refiri que el testimonio de Matera revela que se
trat de un actuar individual de Luna.

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#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Agreg que descartan la existencia de un plan

homicida
fueron
circunstancias
atacar
como
Acro,
la
el
cantidad
hecho
de
de
que
personas
fueran
que
cara
descubierta y que el lugar elegido fuera un lugar transitado.

Sostuvo que tales circunstancias, en todo caso, evidencian
que podra existir un plan para ir a coaccionar o lesionar a
la
vctima,
corresponde
hiptesis
tambin
que
con
segn
la
afirm
modalidad
la
que
defensa
exhibieron
se
los
anteriores enfrentamientos de las facciones de la barra brava

y que no puede considerarse desacreditada por el simple hecho
de que los dems imputados presentes en el lugar del hecho
no hubieran dicho que tal haba sido el plan comn para
atacar a Acro, como sostuvo el tribunal de juicio.
Consider que esa hiptesis se refuerza adems
por el hecho de que en minutos posteriores al hecho, Pintos
se comunic con su abogado y con un polica amigo y no con su
asistido. Del mismo modo, sostuvo que el bajo calibre del
arma elegida evidencia que el grupo atacante no fue al lugar
a matar a Gonzalo Acro.
Tambin critic que se hubiese ponderado como
prueba de cargo una nota periodstica realizada a Girn, en
la medida que la propia defensa de Girn puso en duda su
credibilidad y el periodista declar que no posea prueba
alguna que corroborara lo relatado por aquel.
Sostuvo la defensa que ni los acusadores en
sus alegatos ni el tribunal en la sentencia apoyaron sus
conclusiones en pruebas directas (testigos, interceptaciones
telefnicas, documentos, dichos de coimputados u otro medio
probatorio) sino en unos pocos indicios (un conflicto entre
dos
grupos,
llamados
telefnicos
de
otros,
reuniones,
actitudes, aunque no en prueba directa). Indic que la prueba

de indicios tiene un escaso valor probatorio ya que configura
un
elemento
dbil
poco
confiable
y,
por
ello,
nuestro
Cdigo Procesal Penal actual no la contempla.

31
#2660965#153552602#20160517175844053
Afirm que los indicios sobre cuya base se

consider
acreditada
la
culpabilidad
de
su
vagos, imprecisos, no fundados en otras

otros
indicios,
necesariamente
aislados,
a
equvocos
concluir
en
la
asistido
eran
pruebas, sino
que
no
ocurrencia
en
conducan
del
hecho
imputado. De tal modo, entendi que al admitir esos indicios

otra posibilidad, no revestan valor para fundar una condena
por s solos, sin otras pruebas o sin pruebas directas.
Consider
instigacin,
toda
descartada
vez
que
los
la
figura
supuestos
de
la
ejecutores
no
reciban rdenes, ni eran personas influenciables, sino que

eran
independientes
autoridad
sobre
el
Particularmente,
no
se
que
se
apoy
sostuvo
que
acredit
la
la
el
principio
decisin
figura
del
debe
de
quo.
descartarse
puesto que Alan Schlenker no tuvo contacto con los ejecutores

antes del hecho y ni siquiera tena trato ni relacin con
Luna, ni lo llamaron luego del hecho sino que uno de ellos
fue y busc a su abogado.
Seal
instigacin
sobre
una
adems
que
persona
que
resulta
ya
est
atpica
la
determinada
cometer un delito y que la determinacin debe ser directa,

pues
que
no
cabe
la
instigacin
en
cadena.
Por
ello,
consider fundamental que est probado que Luna estuviera en

la reunin del 6 de agosto y la ubicacin de los telfonos de
los
autores
materiales
del
hecho
al
momento
en
que
mantuvieron comunicaciones con Lococo y Willian Schlenker.

La defensa entonces refiri que Alan Schlenker
no haba creado un riesgo no permitido o prohibido dado que
no tuvo contacto ni relacin con Luna o los unos o ya
exista la decisin u otro los determin. Adun que tampoco
existe
causalidad
entre
la
realizacin
del
riesgo
el
resultado muerte acaecido.

Indic adems que no se haba probado el dolo
de instigacin, tanto en lo relativo a las circunstancias
concretas del contenido de la ilicitud como en lo referido a

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#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

la voluntad de inducir, siendo que adems se ignoraba si

medi o no imprudencia en el ejecutor o en el inductor.
Seal la defensa que, a su vez, si hay un
exceso desmesurado entre el actuar del instigado y el hecho
inducido, el instigador no responde por esa diferencia ya que
su dolo se corresponde con este ltimo y no con el primero
(conforme lo dispone el art. 47 CP) y en este caso se prob
que el accionar de Luna fue individual.
e) Calificacin jurdica del hecho imputado.
Agravante del inc. 6 del art. 80 del C.P.
Indic que la razn de ser de la agravante
slo se verifica cuando realmente la pluralidad de sujetos
puede aminorar la defensa de la vctima, lo que no ocurre con
los instigadores en la medida de que no intervienen en la
ejecucin del suceso.
Tambin indic que en este caso tampoco se
haba acreditado la existencia de un acuerdo previo a efectos
de que especficamente mataran a Acro entre todos.
f)
Imputacin
de
Alan
Schlenker
por
instigacin de homicidio de Matera en grado de tentativa.

Critic la atribucin de responsabilidad que
se efectu a su asistido en lo relativo a la tentativa de
homicidio
respecto
de
Matera,
quien
se
encontraba
slo
ocasionalmente en el lugar del hecho junto con Acro.

Sostuvo que no puede considerarse, tal como lo
hizo el Tribunal, que ello era un detalle de la ejecucin que
poda quedar librado al autor en el acuerdo criminal de la
instigacin, adems de que ello violara el
principio
de
culpabilidad por cuanto se estara penando a Alan Schlenker

por el hecho de otro. Agreg que tampoco se haba probado en
forma alguna la afirmacin realizada por el sentenciante en
orden a que hubiera existido determinacin para matar a todos
los que estuvieran con Acro de manera que el crimen no fuera
descubierto.

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#2660965#153552602#20160517175844053
Afirm que la condena respecto de este hecho

importa la violacin al principio de imputacin slo a ttulo
de dolo o culpa, por el cual es insuficiente la produccin
del resultado lesivo para fundar la responsabilidad penal.
Finalmente, efectu la reserva del caso federal.
VIII.
Recurso
de
casacin
deducido
por
la
defensa de Ariel Alberto Luna.

a)
Nulidad
de
la
citacin
prestar
declaracin indagatoria de Osvaldo Matera, exclusin de su

declaracin y de los actos dictados como consecuencia de
ella.
Solicit la exclusin de los dichos de Matera
dirimentes para la individualizacin de Lina como atacante
de Acro por haber sido obtenido mediante la violacin a la
garanta del art. 18 del CN, en tanto su declaracin fue
lograda bajo la presin de haber sido imputado y citado a
prestar declaracin indagatoria (oportunidad en la que el
nico aporte que realiz fue la mencin de Luna como la
persona que realiz los disparos).
Refiri la defensa que los jueces del Tribunal
Oral
dieron
ms
crdito
las
declaraciones
de
Matera
posteriores a verse imputado en la causa, pues consideraron

que al miedo que evaluaron como razonable inicial se le
opuso uno de otro tenor pero de similar envergadura: el de
verse involucrado en el crimen y quedar detenido. De tal
manera,
la
detencin
citacin
indagatoria
de
Matera
constituy un verdadero elemento de coaccin que se opone de

manera patente al art. 18 de la Constitucin Nacional.
Como consecuencia de ello, consider que los
dichos de Matera constituyen prueba ilcitamente obtenida por
el Estado, por lo que esa prueba debe ser excluida (con
independencia de la forma procesal que tuvieran desde el auto
de fecha 6 de noviembre de 2007).
De
tal
modo,
por
la
afectacin
de
esa
violacin a las normas a su asistido, consider que debe

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- Sala I - 45425

excluirse la prueba, aun aunque Matera no haya planteado la

nulidad de su citacin a indagatoria y su detencin, por
aplicacin
de
la
doctrina
del
caso
Rayford
de
la
CSJN
(Fallos: 308:733).
c)
Invalidez
del
examen
del
directorio
telefnico del equipo de Carlos Ariel Bern. Invalidez de la

solicitud de fs. 86 y ampliaciones posteriores por infraccin
al art. 236 CPNN.
Plante tambin la defensa la nulidad de la
solicitud
que
efectu
el
Fiscal
fs.
86
de
las
ampliaciones posteriores por considerar que se haban violado

las prescripciones del 236 del CPPN. Asimismo, siguiendo el
planteo
formulado
por
defensa
de
Pintos
en
el
debate,
propici la invalidez de la diligencia de indagacin y examen

que se efectu
sobre el directorio telefnico del equipo
correspondiente al Sr. Bern en el marco de la causa n3501,

referida a los hechos conocidos como la batalla del playn
ocurrido el 06/05/2007.
Indic que el procedimiento que llev a cabo
el Fiscal importa una trasgresin a la norma del art. 236
CPPN y debe ser fulminado de nulidad, ya que los registros no
fueron solicitados por orden del juez en auto fundado.
Cuestion
los
fundamentos
con
los que
se
rechaz
el
planteo en el pronunciamiento recurrido, pues entendi que la

posterior reedicin de la prueba no puede convalidarla, en
virtud del carcter absoluto de la nulidad que propicia por
infraccin al derecho de la privacidad, exclusin del mbito
de interrelaciones de las personas y falta de fundamentos
(arts. 1, 18, 19 CN y 123, 236 del CPPN) y puesto que no
basta la intervencin formal de un juez sino que la norma
exige que el acto de intromisin sea motivado o justificado
objetivamente, lo que en el caso no sucedi.
Critic
tambin
el
rechazo
por
parte
del
tribunal de la nulidad del examen del directorio del telfono

de
Bern
ordenado
en
la

causa
pues
consider
que,
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#2660965#153552602#20160517175844053
diferencia
de
lo
que
sostuvo
el
tribunal,
Luna
tena
un
ostensible y directo inters en el asunto y result afectado

por la violacin a la intimidad de Carlos Bern.
d)
Nulidad
por
falta
de
motivacin
de
la
sentencia recurrida. Arbitrariedad de la condena. Infraccin

al in dubio pro reo.
Sostuvo que se verifica un supuesto de duda
(art. 3 CPPN), a partir de la infraccin de los principios
lgicos
que
deben
guiar
la
decisin
(no
contradiccin,
identidad, tercero excluido y de razn suficiente).

Refiri que la sentencia recurrida se extiende
sobre las cuestiones y sucesos previos al hecho investigado,
sobre los que se produjo prueba en el debate, tales como la
formacin
de
la
barra
brava
de
River,
la
relacin
entre
Adrin Rousseau y Alan Schlenker, la manera en que se dirima

la jefatura de la hinchada y los eventos relacionados con
todo ello, como la batalla de los quinchos, la pelea de las
terrazas o la del playn, seguimientos a integrantes de otra
ala de la barra brava, disparos contra la vivienda de uno de
los referentes de otra faccin (Rousseau), ingreso violento
al domicilio e intimidacin e otro miembro (Monzn), etc.,
que no constituyen por s prueba til del hecho.
Afirm que si bien Luna reconoci haber estado
en la esquina del lugar del hecho, no se encuentra acreditada
la intervencin que los jueces le adjudicaron en l. Refiri
que
la
sentencia
se
funda
en
indicios
como
informes
de
conexiones radiales que son insuficientes para conocer el

contenido
de
las
comunicaciones
en
el
testimonio
de
Matera, que fue parcial y es el nico testigo que identific

a Luna como quien realiz los disparos y cuya versin fue
cambiando durante el proceso. Cuestion la credibilidad que
el a quo adjudic al testimonio de Matera y consider que esa
fue una decisin interna, valorativa y discrecional de los
jueces de imposible verificacin lgica.

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- Sala I - 45425

Consider
adems
que
los
dichos
de
Matera
deban ser excluidos del cuadro probatorio, por la ausencia

de
control
por
parte
de
la
defensa
de
sus
dichos
en
declaracin indagatoria durante la etapa de instruccin y por

el nivel de compromiso y falta de libertad del testigo, y el
riesgo de contaminacin de la declaracin por el contacto que
Matera
mantuvo
con
Rousseau,
lo
que
adems
lo
torna
un
elemento relativo y dbil para fundar la sentencia.

Calific tambin de recortada y arbitraria la
conclusin a la que arrib el tribunal sentenciante respecto
del
video
intervencin
realizado
en
el
por
Luna
hecho),
(en
pues
el
que
entendi
admiti
que
se
su
debi
acreditar su veracidad, como con cualquier confesin.

Cuestion
luego
el
valor
probatorio
que
el
tribunal asign a la declaraciones de Chamorro, Len, Rubn

Martn Guerra y Hernn Rango como indicios que abonan la
declaracin
de Matera, pues consider que ninguno de sus
relatos permite identificar a los responsables del hecho y

que presentan contradicciones entre ellos.
En particular, respecto a la declaracin de
Mandriotti, sostuvo que el tribunal se vali de sus dichos en
anteriores etapas procesales, quebrando as el principio de
oralidad e inmediatez del debate, as como el control de la
prueba por parte de la defensa.
Sostuvo adems que el tribunal no ha respetado
las reglas de valoracin de la prueba indiciaria establecidas
por la CSJN, por cuanto asign a las pruebas e indicios
mencionados una relacin de necesariedad con la conclusin
que en rigor de verdad no tienen.
Afirm la defensa que Luna dio al tribunal un
relato perfectamente lgico sobre la noche del ataque y la
intervencin de Luciano Witty Cabrera y de otra persona que
no identific, que el tribunal descart (o desatendi) con
sustento
en
la
supuesta
mendacidad
de
Luna
sobre
las
actividades realizadas horas antes del ataque y en informes

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incompletos de la Polica que dijo no encontrar a Cabrera y

a pesar de que ste brind datos especficos de la persona a
la que incriminaba.
Con relacin a la acusacin contra Luna por
portacin de un arma de uso civil sin autorizacin, sostuvo
la defensa que el Tribunal no poda dictar condena por ese
delito por la sola circunstancia de que dicha arma fuera
trasladada, empuada y percutida, en el lugar del hecho que
diera muerte al seor Acro, mxime cuando bajo ningn extremo
se haba podido acreditar el uso del arma por parte de su
asistido. Por ello, solicit a esta Cmara la revisin de la
condena en ese sentido.
e)
relacin
la
Falta
de
motivacin
calificacin
del
de
hecho
la
sentencia
como
en
homicidio
preterintencional.
Seal el recurrente que esa defensa propici
la calificacin legal del hecho en la figura de homicidio
preterintencional (art. 80, inc. 1 b del CP), con base en
la inexistencia de un plan previo o acuerdo para cometer un
ilcito, planteo que fue rechazado por el tribunal por medio
de una decisin carente de fundamentacin, puesto que no tom
en cuenta la posibilidad de que existiera una pelea y cierta
defensa por parte de Acro hiptesis que consider abonada
por la forma de produccin de las lesiones, la direccin de
ingreso de la bala en su muslo y las lesiones que tena en su
mano izquierda.
De tal modo, sostuvo que la decisin impugnada
sobre este tpico no resulta coherente pues las conclusiones
no guardan una adecuada correlacin y concordancia con las
pruebas producidas en el juicio, sino que se apoyan en la
misma premisa que pretenden acreditar (que el ataque tena
por fin terminar con las vidas de Acro y Matera).
f) Errnea interpretacin de la agravante del
homicidio por el concurso premeditado de dos o ms personas y
falta de motivacin en la sentencia en la valoracin de la

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- Sala I - 45425

prueba sobre esta cuestin (art. 80 inc. 6 CP; arts. 123, 398
y 404 inc. 2 del CPPPN).
Subsidiariamente a los agravios relevados, la
defensa plante la errnea interpretacin de la agravante
dada por el concurso premeditado de dos o ms personas y la
incorrecta valoracin del cuadro probatorio en torno a la
verificacin de esa figura agravante.
Sostuvo que se obvi la premeditacin prevista
por la norma, pues se la equipar a un mero acuerdo de
voluntades previo sin vincularlo con la finalidad especfica
que exige la ley, es decir, que se haya dado con el objetivo
de matar de la manera en que efectivamente se lo hizo y con
la intervencin de al menos tres personas, elementos que de
acuerdo
con
la doctrina son
los fundamentos subjetivos y
material del agravamiento.

Agreg que la razn de la agravante no es la
pluralidad de los agentes, sino que la norma requiere la
existencia
de
una
confabulacin
con
orientacin
subjetiva
para la produccin de la muerte de la vctima en el modo

acordado, lo que no se equipara a un simple acuerdo previo,
ni su exigencia subjetiva se limita a una cuestin de mera
organizacin previa.
Argument
implic
transformar
un
que
el
razonamiento
componente
subjetivo
del
de
tribunal
la
figura
agravada en uno objetivo, en contra de la opinin pacfica de

la doctrina en la materia. Ello pues la organizacin anterior
al
hecho
configura
un
elemento
de
corte
objetivo
nada
indica sobre el sentido final que tena esa organizacin,

elemento que consider que no se ha acreditado en el caso.
Agreg que el alcance conceptual recortado del
tipo demostrado por el tribunal de juicio conduce a pensar
que la valoracin de la prueba tambin se hizo conforme esa
figura penal recortada, por lo que no result acreditada en
todos sus elementos y debe descartarse la figura del art. 80
inc. 6 del CP.

39
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Sostuvo
que
al
rechazar
la
calificacin
propiciada por la defensa (homicidio preterintencional), en

el
punto
16
de
la
sentencia,
el
tribunal
trat
indistintamente los trminos accidental e imprevisto, por

oposicin a lo planificado, lo que implica desconocer el
universo de casos en los que se planifica un suceso y durante
su
ejecucin
nace
un
dolo
distinto,
es
decir,
importa
desconocer que el elemento cognitivo del dolo debe darse en

el
momento
de
la
comisin
del
hecho
debe
ser
un
conocimiento actual.
Sostuvo que si se parte de la base de que el
disparo en la pierna izquierda de Acro fue el primero tal
como indic el Tribunal y se tiene en cuenta lo declarado
por el Dr. Carlos Navari (mdico del Cuerpo Mdico Forense),
se refuerza la hiptesis de que existi un forcejeo o una
pelea con Acro, lo que resulta incompatible con la existencia
de un acuerdo precio para matarlo.
Afirm
que
en
relacin
con
el
aspecto
subjetivo de la agravante en la sentencia se evaluaron los

mismos elementos de prueba que fueron considerados para tener
por acreditado el dolo del homicidio elementos que tampoco a
su criterio logran demostrarlo, de manera que otra vez se
diluye el componente subjetivo de la agravante y se lo trata
como si fuera igual que el dolo de la figura bsica.
Concluy
la
defensa
que
no
se
encuentra
probada la agravante del inc. 6 del art. 80 del C.P., pues de

la valoracin conjunta de las pruebas e indicios conforme a
las reglas de la sana crtica, no puede afirmarse con certeza
que hubiera existido un plan previamente acordado en el cual
los imputados consintieran realizar los actos destinados a
dar muerte a Acro de la manera en que se
hizo.
g) Excepcin de falta de accin en relacin al

delito de portacin, por el cual Luna no fue extraditado
(arts. 399, inc. 2 y ss., arts. 11 y 16 ley 23.719; arts. 2,
62 y 63 ley 24.767).

40
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- Sala I - 45425

Plante que corresponde revocar la sentencia

en punto a la condena de su defendido por portacin de un
arma de fuego calibre 6.35 mm o similar, con base en que
Ariel Alberto Luna no fue extraditado por ese delito.
Seal que al solicitarse la extradicin de
Luna a la Repblica de Italia, en la exposicin de motivos de
fs. 11.725/31 vta. y en el exhorto de fs. 11.735/42, se
describieron los hechos por los cuales Luna era requerido y
su calificacin legal, oportunidad en la que se hizo mencin
solamente a los delitos de homicidio agravado y tentativa de
homicidio
agravado. Por ende, no estaba incluida all la
portacin de un arma de fuego sin contar con la autorizacin

legal
correspondiente
contemplada
en
el
tampoco
art.
189
se
bis
disposiciones legales argentinas
consign
del
la
C.P.
figura
entre
las
transcriptas.
Sostuvo que conforme lo establecido en el art.

19 de la ley 23.719, la decisin de extraditar a una persona
reclamada se adopta en base a la solicitud enviada por el
requirente, que como establece el apartado b del art. 12 de
la mentada ley debe brindar una relacin de los hechos por
los cuales se pide la extradicin, la fecha y el lugar de su
consumacin
su
calificacin
jurdica.
Afirm
que
ello
establece un lmite para el Estado requirente que slo podr

someter a persecucin penal al extraditado por los hechos
delictivos all descriptos y sobre los cuales se concedi la
extradicin.
Seal
principio
de
que
esa
especialidad,
limitacin
segn
el
se
plasma
cual
la
en
el
persona
extraditada no podr ser perseguida penalmente por algn

hecho anterior a su entrega distinto de aqul que hubiere
dado lugar a la extradicin (art. 16) y por el requisito de
doble subsuncin (art. 2).
En
orden
la
queja
que
esa
defensa
interpusiera y respecto de la cual esta Sala resolvi hacer

lugar a fs. 17.971/vta., se agravi la defensa por considerar

41
#2660965#153552602#20160517175844053
que en funcin de lo establecido por los arts. 339 inc. 2 del

C.P.P.N. y cc, arts. 11 y 16 de la ley 23.719 y
de
la
ley
24.767,
el
tribunal
no
estaba
2, 62 y 63
habilitado
para
dictar sentencia sobre el delito de portacin de arma de

fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal.
h)
de
la
reincidencia
(art. 50 del CP; arts. 18, 19 y 33 CN).

Breg
por
la
declaracin
de
inconstitucionalidad de la reincidencia ya que a su entender

resulta violatoria de los arts. 18, 19 y 33 de la CN y de los
arts. 14.7 del PIDCyP y 8.4 de la CADH, ambos de jerarqua
constitucional.
Seal que la reincidencia se trata de una
clara manifestacin del derecho penal de autor, prohibido
sobre la base de los arts. 18 y 19 CN y violatoria del
principio de culpabilidad, reconocido por el art. 19 CN. Cit
en apoyo de su planteo doctrina y los precedentes Fermn
Ramrez vs. Guatemala de la CIDH y Gramajo de la CSJN.
Afirm tambin que la reincidencia vulnera el
principio de ne bis in dem consagrado en los arts. 14.7 del
PIDCyP y 8.4 de la CADH pues si la condena por un hecho se
puede agravar en virtud de un delito y pena anterior al que
la motiva, se est condenando nuevamente por aqul primer
hecho.
Agreg a lo expuesto que el instituto previsto
en el art. 50 afecta el principio resocializador de la pena
(arts. 18 CN, art. 5.6 CADH, 10.3 PIDCyP, arts. 1 y 229 ley
24.660), en tanto uno de sus principales efectos es el de
imposibilitar la libertad condicional del condenado.
Adems, consider que al momento de graduar la
pena, la reincidencia debera operar a favor del justiciable
en tanto aparece como demostrativa de una menor culpabilidad
en virtud de un aumento de vulnerabilidad provocado por un
anterior ejercicio del poder punitivo del Estado.

42
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- Sala I - 45425

i)
de
las
penas
perpetuas.
El recurrente solicit tambin se declare la
inconstitucionalidad de la pena perpetua prevista por el art.
80 inc. 6 del C.P., en la medida que establece una nica
posibilidad de sancin, que adems es a perpetuidad, pues
consider que ello colisiona con lo dispuesto por los arts. 5
CADH 7 PIDCyP y con los principios bsicos de la pena, tales
como legalidad, racionalidad, humanidad y personalidad.
Refiri que el principio de legalidad requiere
no
slo
tambin
la
previsin
cierto
de
grado
una
de
consecuencia
determinacin
jurdica,
de
la
sino
pena.
El
principio de racionalidad requiere proporcionalidad entre la

magnitud
del
injusto
de
la
culpabilidad
con
la
pena
imponer, por lo que demanda flexibilidad para facilitar la

adecuacin de la respuesta punitiva al caso concreto.
Agreg que, por otra parte, el principio de
humanidad
proscribe
las
penas
de
mutilacin,
de
esterilizacin y cualesquiera otras que, por su crueldad o

inhumanidad, desconocen la condicin humana y su dignidad
intrnseca, modalidades que se han comparado con la pena
perpetua
las
duracin
por
penas
privativas
considerar
que
de
generan
la
libertad
graves
de
larga
trastornos
de
personalidad.
A ello sum que el principio de personalidad
de la pena tambin establece un lmite temporal para las
consecuencias del delito dentro de un sistema republicano.
Por
lo
expuesto,
consider
que
es
inconstitucional el art. 80 CP en tanto establece como nica

pena para el delito la de prisin perpetua. Agreg que una
interpretacin
de
la
norma
ajustada
los
principios
garantas constitucionales referidos, al art. 55 del CP, a la

ley 26.200 y la incorporacin a la normativa local de los
delitos
tipificados
en
el
Estatuto
de
Roma,
impide
la
imposicin por el hecho imputado e una pena superior a los 25

43
#2660965#153552602#20160517175844053
aos de prisin, pudiendo evaluarse las pautas mencionadas en

los arts. 40 y 41 del C.P. para mesurarla.
j)
de
la
incapacidad
civil accesoria (art. 12 CP, 18 CN, 10 PIDCyP, 5.6 CADH).

Finalmente afirm la inconstitucionalidad de
la inhabilitacin absoluta prevista por el art. 12 del C.P.
por considerarla violatoria de los arts. 18 de la CN, 10 del
PIDCyP y 5.6 de la CADH.
Sostuvo que la incapacidad civil del penado
accesoria es una pena estigmatizante, indigna e inhumana,
pues reviste tintes moralistas, y contraria a los fines de
resocializacin,
en
tanto
establece
un
reproche
moral
ficticio por parte de la colectividad a la rbita familiar y

patrimonial.
Afirm
que
en
la
medida
en
que
la
pena
accesoria del art. 12 CP atenta contra la dignidad del ser

humano, afecta su condicin de hombre y produce un efecto
estigmatizante, innecesariamente mortificante, violatorio de
los arts. 10 del PIDCyP, 5.6 CADH y 18 de la CN, corresponde
dejar sin efecto la sentencia en su punto IV y declarar la
inconstitucionalidad de la citada norma.
X.
Que
durante
el
trmino
de
oficina
se
present el seor el Fiscal Ad Hoc ante esta Cmara Dr. Ariel

Pellegrino
(arts.
465,
cuarto
prrafo,
466
del
Cdigo
Procesal Penal de la Nacin) -(fs. 17.987/18.009)- y propici

el rechazo de los recursos de casacin deducidos por las
defensas.
Sobre los planteos de nulidad por deficiente
descripcin fctica, el representante del Ministerio Pblico
Fiscal refiri que se trata de un agravio ya tratado por el
juez de grado, la Cmara de Apelaciones y por esta Cmara de
Casacin Penal (fs. 12.314). As, consider que a la luz de
los principios de firmeza y cosa juzgada de una sentencia, no
puede
so
pretexto
de
la
violacin
del
principio
de

44
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

congruencia retomar etapas ya precludas. Adems destac que

el
hecho
tal
como
se
lo
describi
en
el
auto
de
procesamiento fue claro y preciso para el ejercicio de la

defensa.
Tampoco
consider
verificada
la
alegada
violacin del principio de congruencia entre la acusacin y

la
sentencia,
circunstancias
en
tanto
surgen
el
hecho,
descriptos
del
sus
detalles
mismo
modo
en
y
la
declaracin indagatoria, requerimiento de elevacin a juicio

de la querella y de la fiscala y en los alegatos finales de
ambas partes, al igual que en la sentencia condenatoria.
Sobre
los
distintos
grados
de
participacin
que se le asignaron a Alan Schlenker en el hecho, afirm que

esas
posibilidades
plataforma
siempre
fctica
estuvieron
descripta
que
contenidas
la
en
defensa
la
tuvo
oportunidad de defenderse de ambas calificaciones jurdicas

del hecho imputado. De tal manera, afirm el Fiscal que la
cuestin de instigacin o coautora pasa a ser un asunto de
la doctrina y terico, que se encuentra dentro del mbito del
principio
iura
novit
curia,
no
un
asunto
de
defensa
en
juicio.
En lo referido a Lococo, sostuvo que tambin
se mantuvo inmutable la base fctica de la acusacin a lo
largo de todo el proceso y lo nico que vari fue el grado de
participacin, en forma ms benigna para el imputado.
Concluy que el tribunal no actu por fuera de
la competencia habilitada por el representante del Ministerio
Pblico
la
querella,
mxime
cuando
las
defensas
han
previsto los grados de participacin que finalmente se les

asign a los acusados en la sentencia.
Afirm
debate
de
la
adems
condena
que
sean
mientras
coincidentes
los
con
hechos
los
de
del
la
acusacin, el tribunal puede dar a ello una significacin

jurdica distinta a la reclamada por las partes (art. 401
primer prrafo CPPN).

45
#2660965#153552602#20160517175844053
En torno al planteo efectuado por la defensa

de Pintos, tambin referido a la falta de descripcin acabada
del hecho, seal el fiscal ante esta instancia que de la
lectura
de
las
piezas
procesales
surge
la
descripcin
correcta, precisa y circunscripta en tiempo y lugar del hecho

enrostrado al imputado. Seal tambin que este planteo de
insuficiente determinacin del hecho fue resuelto por esta
Cmara de Casacin Penal, por lo que no puede a esta altura
del
debate
reabrirse
una
cuestin
que
la
fue
revisada
pasada en autoridad de cosa juzgada con noticia a la defensa.

En cuanto al planteo de nulidad
de todo lo
actuado a partir de fs. 86 por violacin al art. 236 del CPPN

efectuado
por las defensas de Alan Schlenker, de William
Schlenker, Martin Maximiliano Lococo, Rubn Pintos y Ariel

Alberto Luna, refiri que la medida en cuestin no configura
un supuesto previsto por la norma invocada. Consider, en
cambio, que lo dispuesto se inscribe dentro de las funciones
y facultades del fiscal (art. 120 CN, arts. 193, 212 CPPN).
En igual sentido, afirm que no estn previstos en el art.
236 del CPPN los supuestos de las medidas ordenadas a fs. 952
por el agente fiscal, en orden a la totalidad de los abonados
a nombre de los clientes Yutz SA, CEZDRAV SA, y Petrillo
Francisco,
al
conexiones de radio
listado
de
llamadas
telefnicas
entrantes y salientes del abonado 15
53057536. Afirm que tampoco se encuentran alcanzados por la

norma en tanto no se refieren a un imputado concreto, ni se
conoca la identidad del
usuario
de ese abonado. Destac
adems que ni siquiera se supo esa informacin cuando el

propio juez la requiri y que el telfono no perteneca a
ninguno de los aqu imputados, en funcin de lo cual que, an
si se considerara nulo el informe solicitado por el fiscal en
cuanto requiri registros de llamadas entrantes y salientes,
debe resaltarse que se trata de una nulidad relativa que fue
convalidada
por
el
juez
de
instruccin
en
numerosas
ocasiones.

46
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Agreg que el juez instructor tom contacto

con el expediente en diversas oportunidades, circunstancia
que le permiti
efectuar un control de legalidad directo
sobre la investigacin llevada a cabo por el fiscal. De tal

modo, las medidas dispuestas no slo fueron avaladas sino que
fueron
tambin
ratificadas
por
el
magistrado
al
ser
utilizadas como cauce investigativo. Tanto es as que a fs.

2437 como a fs. 2540, el juez instructor requiri la misma
informacin que solicitara el fiscal pero con mayor precisin
y extensin. En consecuencia, sostuvo que mal puede invocarse
perjuicio cuando las medidas dispuestas fueron con noticia al
juez
de
alegada
la
causa
lesin
al
fueron
derecho
convalidadas.
de
intimidad
Concluy
y
que
la
privacidad
no
existi y menos an, tampoco fue demostrada por las defensas.

Afirm adems la caducidad del planteo, desde
el momento que se trat de eventuales nulidades relativas,
por lo que debe ceirse a lo normado por el artculo 170 del
ordenamiento procesal.
Finalmente
puso
de
resalto
que
la
medida
cuestionada no slo fue consentida por el juez instructor,

sino tambin por la Cmara de Apelaciones y por esta Cmara
Federal de Casacin, al convalidad el auto de procesamiento,
que
incluy
todas
las
pruebas
que
ahora
se
intentan
nulificar.
Afirm que las defensas no han demostrado un
menoscabo
real
concreto
garantas
constitucionales
destac que las formas procesales no constituyen un fin en s

mismas, lo que significa que no puede haber declaracin de
nulidad en el slo inters de la ley.
En cuanto a la nulidad impetrada respecto de
los datos obtenidos del aparato celular secuestrado a Carlos
Ariel Bern en otra causa (n 3501), indic que ninguna de
las partes legitimadas cuestion la medida ni plante
la
nulidad de la obtencin de los datos y que sta se efectu de

conformidad con las reglas procesales que rigen el caso. En

47
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consecuencia, toda la informacin que result til para el

esclarecimiento del presente, fue incorporada legalmente a la
presente causa en tanto se trat de prueba vlida.
En cuanto a la errnea valoracin de la prueba
que plantean las defensas, afirm el fiscal que no han sido
controvertidos ni la muerte de Martn Acro a causa de dos
disparos en la cabeza y otro en la pierna, ni el hecho de que
Gastn Matera recibi un disparo de arma de fuego en la zona
lumbar. Explic que las circunstancias y detalles de tales
eventos fueron narrados durante la audiencia de debate por
diversos testigos, que dieron datos precisos de la mecnica
de los hechos y de la participacin de los imputados en
ellos.
Sostuvo
el
Fiscal
que
la
valoracin
de
la
prueba efectuada por el Tribunal ha sido realizada conforme a

las reglas de la sana crtica racional y concluy que las
alegaciones
introducidas
por
las
defensas
se
encuentran
desprovistas de sustento fctico ni probatorio y por lo tanto

no superan el nivel de meras afirmaciones dogmticas.
Enunci
los
diversos
elementos
de
prueba
valorados por el tribunal oral para arribar a su certeza

condenatoria y sostuvo que, a su juicio, constituan prueba
cargosa directa en contra de los imputados. Sostuvo que la
valoracin de los medios tcnicos, los testimonios de los
testigos presenciales, de la vctima y de la propia versin
de
los
consortes
de
causa
Alan
Schlenker
Lococo,
permitieron sostener sin hesitacin alguna que los hechos

sucedieron tal y como fueron redactados en la sentencia.
En cuanto a la participacin de los hermanos
Schlenker y Lococo rememor el conflicto interno que sufra
la
barra
brava
de
River
efectu
un
repaso
de
las
actividades de los imputados el da del hecho. Concluy el

fiscal que el entrecruzamiento de sus llamadas demuestra que
los tres sujetos daban rdenes o esperaban informacin acerca
de lo que suceda con el grupo de Girn, Luna y Pintos.

48
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- Sala I - 45425

En relacin con la calificacin legal indic

que
el
dolo
homicida
respecto
de
Acro
qued
debidamente
acreditado a partir del medio utilizado, las zonas del cuerpo

donde impactaron las balas y la indefensin de la vctima.
Quien dispara a la cabeza no busca herirlo sino matarlo.
Agreg
encuentra
iguales
que
el
fundamentos
dolo
homicida
que
el
contra
anterior,
Matera
slo
que
primero los agresores cumplieron el objetivo de finiquitar a

Acro, luego de lo cual recin dispararon contra Matera, cuya
herida fue en la espalda porque estaba en clara huida de la
escena.
Afirm que si la intencin verdadera de los
acusados hubiera sido amedrentar a Acro, habran obrado del
mismo modo en que lo hicieron respecto de Chamorro y sin
embargo, ello no fue as. Por todo ello, el fiscal consider
que se encuentra debidamente acreditado el tipo subjetivo de
la figura escogida en el caso.
Respecto
de
la
calificacin
legal
de
la
participacin de los hermanos Schlenker y Lococo seal que a

partir de la extensa prueba analizada en la sentencia, no
caben dudas de su intervencin. Sostuvo que sobre todo a
partir del intercambio radial y de las reuniones celebradas
entre los acusados, es fcil concluir que las acciones del
grupo
ejecutor
rdenes del
(Pintos,
grupo
Luna
Girn)
respondan
las
instigador (Alan y William Schlenker y
Lococo), a lo que se suma la consideracin de los motivos que

existan para que se lleve a cabo el suceso.
En
relacin
con
los
planteos
de
inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua, sostuvo

que la Cmara de Casacin ya se ha expedido en numerosos
casos,
nuestro
rechazando
pas
la
idea
constituya
de
una
que
la
sancin
prisin
cruel
perpetua
inhumana
en
y
contraria a los preceptos de la Constitucin Nacional y de

los Pactos que la integran.

49
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Por
lo
expuesto,
la
fiscala
solicit
el
rechazo de los recursos de casacin interpuestos por Alan y

William Schlenker, Ariel Luna, Rubn Pintos, Pablo Girn y
Martn Lococo.
XI.
present
la
En
defensa
la
misma
particular
oportunidad
de
Alan
procesal
Schlenker
se
(fs.
18.010/18.031).
Afirm
parte
no
que
reposaron
los
agravios
exclusivamente
expresados
en
meras
por
su
falencias
interpretativas al momento de valorar la prueba por parte del

Tribunal sino, en verdaderas causales de arbitrariedad de la
sentencia,
consecuencia
de
vicios
in
iudicando
in
procedendo.
Reiter la falta de acreditacin de los hechos
como se pretendieron establecer en la sentencia, y destac
particularmente el hecho de que no hubo contacto entre Luna y
Alan Schlenker, ni entre ste y Pintos el da 7 de agosto de
2007 luego
de que Luna pasara a buscar a Pintos por su
domicilio, as como tampoco hubo encuentro entre l, Girn y

Kraft.
Realiz
luego
consideraciones
vinculadas
insuficiencia y la errnea y arbitraria evaluacin
con
de la
prueba de activacin de celdas de telefona celular.

XII. Tambin durante el trmino de oficina se
present la Dra. Mariana Grasso, Defensora Pblica Oficial,
en representacin de Ariel Alberto Luna (fs. 18.032/18.040
vta.).
Insisti con la nulidad de la convocatoria del
Sr. Osvaldo Gastn Matera a prestar declaracin indagatoria,
declaracin
que
le
permiti
al
instructor
procurarse
ilegtimamente un motivo para avanzar sobre la investigacin.

Precis
que
Matera
fue
citado
sin
que
se
configurara
el
estado de sospecha que requiere la normativa procesal, al

mismo tiempo en que comenz a circular la versin que lo
sindicaba a Luna como autor material del hecho, a partir de
unos
panfletos
distribuidos
por
la
zona
de
Tribunales.

50
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Concluy que era evidente que se coloc al testigo en un

marco de presin o coaccin que condicion sus dichos y se lo
determin
a modificar lo que haba atestiguado
oportunidades
anteriores,
en
las
que
en cuatro
afirm
verse
imposibilitado de reconocer a los agresores.

En
cuanto
la
nulidad
del
requerimiento
fiscal de registros de comunicaciones mviles (art. 236 del

Cdigo adjetivo) y de la intromisin en la agenda telefnica
del
Sr.
Bern,
se
remiti
al
desarrollo
del
recurso
de
casacin. Expres que esa medida fue ordenada sin motivacin

y fue requerida por el Sr. Fiscal de la instruccin a la
Divisin
de
autorizacin
Apoyo
a
la
Tecnolgico
Sra.
Jueza,
de
la
all
cual
se
fue
requiri
otorgada
instancias de la fuerza policial.

Reiter que la condena a Luna se bas en el
testimonio de Matera y en los registros de comunicaciones
mviles, cuyos usuarios de habran conocido luego de requisar
la lista de contactos del celular del Sr. Bern, razn por la
cual, la condena a prisin perpetua se encuentra justificada
en prueba obtenida ilegtima e inconstitucionalmente, por lo
que deben ser excluidos. Por ello, la defensa estim que ante
la falta de cursos alternativos de prueba vlida, corresponde
disponer la absolucin de Luna.
Subsidiariamente sostuvo que los fundamentos
del fallo condenatorio no logran conmover la presuncin de
inocencia
que
ampara
Luna,
ni
desdibuja
la
inexorable
aplicacin del principio in dubio pro reo.

Ello por cuanto en diversos pasajes del fallo
el
propio
tribunal
reconoce
que
no
puede
conocerse
el
contenido de las comunicaciones registradas, mientras que a

su criterio, los cruces radiales slo indican que el telfono
cuyo uso se le atribuye a Luna estuvo en la zona del hecho.
Sin
embargo,
record
que
aquella
lnea
telefnica
no
se
encontraba a nombre de su asistido, a la vez que destac que

la ltima activacin de antenas de la zona del hecho, fue a

51
#2660965#153552602#20160517175844053
las
22.33
horas
-ms
de
media
hora
antes
del
hecho
pesquisado- y la prxima activacin se produjo en la antena

de Flores a las 23.28, lo que evidencia que durante esa hora
no pudo estar en la zona del hecho y que tampoco no particip
de los llamados cruzados que se habra producido como parte
del pretendido seguimiento de la vctima.
Consider
entonces
que
el
pronunciamiento
recurrido se sustent en elementos que a su entender no

superan el lmite de mero indicio y, por ende, son intiles
para sostener una condena de prisin perpetua.
En cuanto a la errnea aplicacin de la ley
sustantiva se remiti y adhiri a los argumentos expuestos en
la va recursiva casatoria.
Finalmente, en cuanto a la extradicin de su
pupilo
reiter
que
al
no
haberse
incorporado
en
la
extradicin el delito de portacin de arma de guerra, ni tan

slo indicado el artculo 189 bis del Cdigo Penal, de una
lectura sistemtica de los arts. 2, 12, 16 y 19de la ley
23.719,
se
deriva
inexorablemente
la
imposibilidad
de
juzgarlo por ese suceso.

Solicit por ltimo y en forma subsidiaria que
se deje sin
efecto
la pena de prisin impuesta
y se le
imponga a Luna una pena dentro del lmite fijado por el

artculo 79 del Cdigo Penal, reconociendo la posibilidad de
acceder al rgimen del artculo 13 del mismo cuerpo legal.
Tambin
reiter
los
fundamentos
relativos
la
inconstitucionalidad del artculo 12 del Cdigo Penal.

XIII.
Pblica
Oficial
La
ante
Dra.
la
Eleonora
Cmara
de
Devoto,
Casacin
Defensora
Penal,
en
representacin de Martn Maximiliano Lococo tambin efectu

oportunamente una presentacin en el trmino de oficina (fs.
18.041/18.048).
Luego de remitirse a los agravios invocados
por la defensora recurrente, agreg que en el caso ha mediado
una evidente transgresin al debido proceso, materializado en

52
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

la injerencia en la vida privada de los imputados, por lo que

suscribe
la
nulidad
planteada
por
su
antecesora
en
la
instancia, respecto de la orden del fiscal de instruccin

mediante la cual solicit el informe de la activacin de
antenas
las
distintas
tambin
informacin
compaas
sobre
el
telefnicas,
nmero
de
los
como
as
telfonos
utilizados, la identidad de sus propietarios y el registro de

sus llamadas entrantes y salientes.
En
relacin
con
la
alegada
vulneracin
al
principio de congruencia indic que los jueces, en exceso de

su jurisdiccin, aplicaron no slo una asignacin jurdica
distinta a la peticionada por el fiscal en su alegato, sino
que tambin justificaron un diferente grado de participacin
en el hecho.
Agreg
que
la
calificacin
del
artculo
80
inc. 6 del CP, haba sido descartada por el fiscal en su

alegato, al afirmar que no se encontraba probado en forma
suficiente el concurso premeditado de dos o ms personas para
matar que requiere la norma del artculo aludido.
Coincidi la defensa con lo afirmado entonces
por el fiscal de juicio en cuanto a que, en caso de existir
duda entre una u otra calificacin, debe estarse a la ms
benigna por aplicacin del principio in dubio pro reo.
Sostuvo tambin que los jueces del tribunal se
extralimitaron
en
sus
funciones
al
haber
aplicado
una
calificacin legal ms gravosa a la solicitada por el fiscal

de juicio en su alegato.
Con
encuadre
el
hecho
carcter
materia
subsidiario,
peticion
de
en
reproche
la
que
se
figura
de
homicidio preterintencional o en su defecto homicidio simple.

Ello pues consider que siendo el fiscal el titular de la
accin
pblica, los jueces deben
atenerse a la acusacin
formulada por ste, no slo en cuanto a la delimitacin de la

base fctica sino tambin en punto a la calificacin jurdica
de los hechos. Agreg que si bien nuestro ordenamiento an

53
#2660965#153552602#20160517175844053
contiene
normas
derivacin
de
del
interpretadas
art.
un
120
sistema
de
inquisitivo,
la
restrictivamente
C.N.,
fin
como
stas
de
lgica
deben
garantizar
ser
el
ejercicio de los derechos de las personas sometidas a un

proceso judicial.
XIV. Superada la etapa prevista por el art.
468 del C.P.P.N., las actuaciones quedaron en condiciones de
ser
resueltas.
Efectuado
el
sorteo
de
ley
para
que
los
seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden

sucesivo
de votacin: doctores Mariano H. Borinsky,
Ana
Mara Figueroa y Gustavo M. Hornos.

El seor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:
I. Considero conveniente aclarar que toda vez
que
no
todos
los
planteos
propuestos
se
ajustan
los
presupuestos del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la

Nacin, la revisin de los recursos se llevar a cabo con los
parmetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el precedente Casal, Matas Eugenio (Fallos:
328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea
susceptible de revisar, o sea de agotar la revisin de lo
revisable (confr. considerando
23 del
voto
de los jueces
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11

del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la
jueza Argibay).
La
jurisdiccin
de
revisin
quedar
circunscripta a los agravios presentados y no implicar una

revisin global de oficio de la sentencia (art. 445; tambin
consid. 12, prrafo 5, del voto de la jueza Argibay en el
caso citado). Al respecto debe recordarse que la definicin
del
objeto
de
jurisdiccin
la
impugnacin
de revisin. El
establece
objeto
el
alcance
de
la
de la impugnacin no
puede ser separado del hecho de que se trata de recursos

contra la sentencia de condena. En otros trminos, el objeto
de
examen
no
es
la
acusacin,
sino
la
sentencia
que
ha

54
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

decidido sobre la acusacin, y en su caso, el examen de

cuestiones previas que condicionan la validez de la sentencia
en general (cfr. de esta Sala I, causa nro. 11.014, "Coito
Machado, Henry A. s/recurso de casacin, reg. 20.561, rta.
el 19/12/13
y sus citas -causa nro. 4841 de la Sala IV,
"Balio, Marcelo Andrs s/recurso de casacin", reg. nro.

11.288, rta. el 20/2/09, voto del juez Luis M. Garca-).
II. HECHO MATERIA DE CONDENA.
El Tribunal Oral tuvo por probado que en una
fecha indeterminada, pero presumiblemente entre los das 5 a
7 de agosto de 2007, Alan Schlenker y William Schlenker, por
la supremaca que les confera su condicin de lderes de la
barra brava del Club River Plate, en forma personal y/o
mediante llamados telefnicos, convencieron a Rubn Eduardo
Pintos, a Pablo Alfredo Girn y Ariel Alberto Luna y al menos
dos personas ms, para que dieran muerte a Martn Gonzalo
Acro, uno de los mximos referentes de la faccin contraria a
la de los nombrados dentro de la citada hinchada.
En razn de ello, el 7 de agosto de 2007,
cerca
de
las
21.30,
Pablo
Alfredo
Girn,
Rubn
Eduardo
Pintos, Ariel Alberto Luna y como mnimo otros dos sujetos,

llegaron a las inmediaciones del gimnasio ubicado en Pedro
Ignacio Rivera 5158, de esta ciudad, donde Acro entrenaba ese
da entre las 21 y las 23.
Girn
otro
hombre
se
apostaron
en
la
esquina de Bauness y Pedro Ignacio Rivera, a bordo de un

automvil. Por su parte, Pintos, Luna y una tercera persona,
que
haban
llegado
al
lugar
en
una
camioneta
utilitaria
conducida por Luna, descendieron del vehculo y esperaron en

la ochava de la interseccin de las calles Bauness y Cullen.
Segundos despus de las 23.08, mediante un llamado radial,
Pablo Alfredo Girn dio aviso a Rubn Eduardo Pintos que Acro
acababa de salir del aludido gimnasio. En forma inmediata, el
nombrado Pintos, Ariel Alberto Luna y el otro sujeto dieron
la vuelta a la esquina y acometieron contra el nombrado Acro

55
#2660965#153552602#20160517175844053
que
iba
caminaban
acompaado
por
la
por
calle
Osvaldo
Bauness,
Gastn
a
Matera-
veinte
metros
cuando
de
la
interseccin con Cullen.

Al ver a los atacantes, Martn Gonzalo Acro
dijo Uy, uy, uy y empuj a Matera hacia un costado para
protegerlo. Inmediatamente, Ariel Alberto Luna, que portaba
en
una
de
sus
manos
un
arma
calibre
6.35,
efectu
tres
disparos contra el primero de los nombrados: uno de ellos

ingres en la cara lateral del muslo izquierdo, otro en la
regin parieto occipital lado izquierdo, a 1.5 cm. de la
lnea
media
occipital;
el
cm.
por
tercero
arriba
en
la
de
regin
la
protuberancia
parieto
occipital
izquierda a 5 cm. Por arriba y a 3 cm. por detrs de la

implantacin superior del pabelln auricular izquierdo.
Acto seguido, Luna efectu otro disparo con
el fin de ultimar a Osvaldo Gastn Matera, que hua cruzando
Bauness hacia Cullen, el cual impact en la zona lumbar,
sector paravertebral derecho, a 2 cm. de la lnea media. Sin
perjuicio de haber sido herido, el nombrado pudo alejarse del
lugar. Paralelamente, el automvil que era tripulado por una
persona que no ha sido sometida a juicio hasta ahora, y en el
cual
iba
como
acompaante
Pablo
Alfredo
Girn,
sali
raudamente del lugar donde estaba estacionado la esquina de

Rivera y Bauness- y transitando por Bauness, se detuvo en
forma
abrupta
ante
el
herido,
para
luego
proseguir
su
agresin,
Luna,
Pintos
su
Cullen
y,
marcha.
Consumada
acompaante
volvieron
la
tras
sus
pasos,
tomaron
despus de amenazar con un arma de fuego al testigo Esteban

Daniel
Chamorro
para
que
no
dijera
lo
que
haba
visto,
ascendieron al vehculo con el cual haban llegado al lugar,

que estaba estacionado a una altura desconocida de esa calle,
y huyeron rpidamente de la escena del crimen.
El 9 de agosto de 2007, a las 7.30, Martn
Gonzalo
Acro
muri
raz
de
las
lesiones
producidas
en

56
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

crneo
cerebro
fuego.
Finalmente,
el
Martn
Maximiliano
Lococo
delito,
al
despus
del
por
oficiar,
hecho,
un
proyectil
Tribunal
disparado
tiene
colabor
por
acreditado
que
la
consumacin
del
en
antes
como
comunicacin
de
de
por
inmediatamente
nexo
arma
inmediatamente
entre
los
hermanos Schlenker y los autores materiales de la agresin.

Adems el tribunal tuvo por probado que el
da 7 de agosto de 2007, desde un momento indeterminado y
hasta
despus
de
cometidos
los
hechos
descriptos
precedentemente, Ariel Alberto Luna llevaba en su poder, en

la va pblica y sin ningn tipo de autorizacin legal para
ello, un arma calibre 6.35 o similar, cargada con proyectiles
idneos y en condiciones inmediatas de uso.
Finalmente se consider acreditado que el da
18 de junio de 2008, alrededor de las 20.30 horas, al 5600 de
la
calle
Nez
de
esta
ciudad,
cuando
personal
policial
procur detenerlo, Pablo Alfredo Girn comenz a huir a la

carrera, hasta que fue alcanzado por el Auxiliar Esteban
Rodrguez y por el Agente Daro Rafael Carrizo, en la esquina
de
Triunvirato
Manuela
Pedraza.
Al
momento
de
ser
aprehendido, el acusado se trenz en lucha con los policas,

lo que produjo que todos cayeran al piso y que el Auxiliar
Rodrguez
sufriera
lesiones
de
carcter
leve
en
sus
rodillas.
En pos de lograr una mayor sistematizacin y
claridad en el anlisis de los recursos de casacin de las
diversas defensas, los agravios comunes sern tratados de
manera conjunta.
III. SOLICITUD DE NULIDAD DEL DECRETO DE FS.
86
Habr
de
comenzar
dando
respuestas
los
planteos de nulidad interpuestos por los imputados, toda vez

que antes de ingresar a analizar la validez intrnseca de la
sentencia,
la
aplicacin
de
la
ley
sustantiva
la
constitucionalidad de las normas atacadas, he de corroborar

57
#2660965#153552602#20160517175844053
que no exista un vicio en el procedimiento mediante el cual

se
lleg
su
dictado
que
impida
considerar
vlido
el
resultado obtenido.
No sin antes recordar que la funcin de la
nulidad en cuanto sancin procesal, no es la de afianzar el
cumplimiento
de
las
formas
en
mismas,
sino
la
de
consolidar los fines asignados a stas por la ley. De tal

manera, no deben decretarse nulidades por el mero inters de
la ley o por la simple salvaguarda del rito, sino que en
cualquier
caso,
aun
de
oficio,
declarables
para
las
debe
nulidades
observarse
absolutas
el
principio
o
del
inters, que la mayor de las veces se traduce en un efectivo

o potencial perjuicio.
En ese orden de ideas se ha dicho innumerable
veces que debe descartarse el principio de la "nulidad por la
nulidad misma", para intentar remediar alguna situacin que
ante
nuestros
ojos
aparece
como
defectuosa,
pero
que
no
necesariamente afecta el desarrollo normal del proceso ni

causa
lesin
concreta
la
defensa.
En
consecuencia,
su
declaracin debe apreciarse con carcter restrictivo y tal

circunstancia no se cumple por el solo hecho de emerger del
caso
un
pronunciamiento
condenatorio
que
le
resulte
desfavorable a la parte. El principio que rige todos los

actos procesales es el de la conservacin del acto.
He
tantas,
sostenido
confrontar
40825/2010/47/2/CFC5,
de
con
la
anterioridad
Sala
Favale,
III,
entre
causa
Cristian
otras
Daniel
CCC
otros
s/recurso de casacin, Reg. Nro. 1537/15, rta. el 10/9/15que
la
doctrina
considera
que
la
nulidad
es
una
sancin
procesal que tiene por objeto privar de eficacia a un acto

procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir
los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus
elementos un vicio que lo desnaturaliza (DALBORA, Francisco
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Editorial Lexis Nexis,
6ta.
edicin,
Buenos
Aires,
2003,
tomo
1,
pg.
290).
Su

58
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

fundamento debe buscarse en la circunstancia de que el

Estado no puede aprovecharse de un acto irregular, un hecho
ilcito
ngel
de
una
Cdigo
Anotado,
actuacin
Procesal
Editorial
defectuosa
Penal
La
Ley,
de
la
Buenos
(ALMEYRA,
Nacin.
Aires,
Miguel
Comentado
tomo
I,
pgs.
708/9).
Conviene sealar, entonces, que el principio
general que regula el instituto de la invalidacin de los
actos procesales es el de trascendencia. Tal principio, exige
la existencia de un vicio que revista cierta entidad y afecte
un principio constitucional. Ello slo se materializa con la
generacin de un perjuicio que no haya sido subsanado, porque
las formas procesales han sido establecidas como garanta de
juzgamiento
no
como
meros
ritos
formales
carentes
de
inters jurdico.
Por otra parte, no debe perderse de vista que
de acuerdo a lo establecido por el artculo 2 del Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin,
toda
disposicin
legal
que
establezca sanciones procesales -como la nulidad- debe ser

interpretada restrictivamente. En la misma inteligencia, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ...es
doctrina
nulidades
reiterada
procesales
de
este
prima
Tribunal
un
que
criterio
en
de
materia
de
interpretacin
restrictiva y slo cabe anular las actuaciones cuando un

vicio
afecte
un
derecho
inters
legtimo
cause
un
perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una

finalidad
prctica,
que
es
razn
ineludible
de
su
procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece

de
existencia
autnoma
dado
el
carcter
accesorio
instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto

esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la
garanta
de
la
defensa
en
juicio
se
traduzca
en
la
restriccin de algn otro derecho. De otro modo, la sancin

de nulidad aparecera respondiendo a un formalismo vaco, en

59
#2660965#153552602#20160517175844053
lo que tambin est interesado el orden pblico... (B. 66

XXXIV Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudacin, 27/06/02).
El ms Alto Tribunal tambin sostuvo de manera
reiterada
que
la
nulidad
procesal
requiere
un
perjuicio
concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta

en el solo inters formal de cumplimiento de la ley, importa
un
manifiesto
exceso
ritual
no
compatible
con
el
buen
servicio de justicia, y que quien la invoque deber indicar

qu alegaciones fue privado de ejercer y qu pruebas hubiere
propuesto si el acto cuestionado no exhibiese el defecto que
motiva
el
cuestionamiento
(CSJN
Fallos
302:179;
304:1947;
306:149; 307:1131y 325:1404).

Bajo dichas directrices pasar a analizar los
diferentes planteos de nulidad articulados por las defensas.
Tanto la defensa de Rubn Eduardo Pintos, como
la de William Schlenker, la de Martn Maximiliano Lococo, la
de Alan Schlenker y la de Ariel Alberto Luna plantearon -con
fundamentos similares- la nulidad de la medida de instruccin
dispuesta a fs. 86 sobre la base de lo dispuesto en el art.
236 CPPN.
Todas cuestionan la facultad del agente fiscal
para solicitar, como lo hizo, informes a cuatro empresas de
telefona mvil.
En dicho decreto de fecha 9 de agosto de 2007,
el Fiscal de instruccin orden Lbrese oficio de estilo a
los Sres. Gerentes de las Firmas Movistar, Telecom Personal,
CTI
Mvil
solicitarles
Nextel
que,
Communications
teniendo
en
de
cuenta
Argentina
las
fin
de
antenas
que
se
activaron en las inmediaciones de la interseccin de las

calles Pedro Ignacio Rivera y Bauness, y de Cullen y Bauness,
de esta ciudad, informe a esta dependencia en el trmino de
24 horas los completos datos filiatorios de los titulares de
aquellos celulares que fueron utilizados el da 7 de agosto
del corriente ao, entre las 22.40 y 23.20 hs (fs. 86) .

60
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Este agravio, lejos de ser novedoso, ya fue

tratado en extenso en la sentencia del tribunal Oral y sus
fundamentos no logran ser conmovidos por la insistencia de
las defensas en el punto ante esta Cmara.
El tribunal oral, con acierto, explic que la
medida
ordenada
por
el
agente
fiscal,
en
una
causa
que
tramitaba bajo las previsiones del art. 196 del C.P.P.N. por
no existir autores conocidos a esa fecha, no tena el alcance
que le pretendan dar las defensas y por consiguiente no
implicaba la violacin a las garantas constitucionales que
invocaron.
Es
que
de
la
lectura
de
la
providencia
transcripta, se desprende que lo que pidi el fiscal resulta

ser una medida investigativa de carcter general, es decir,
sin que existiera una persona determinada sobre la que se
reclamaban
los
datos,
por
lo
que
su
solicitud
no
es
asimilable al pedido al que se refiere el art. 236, segundo

prrafo, del C.P.P.N.
Ha
sostenido
esta
Sala
I,
con
diferente
integracin, frente a un planteo de nulidad equivalente al

de autos- que los impugnantes pretenden albergar dentro de
las prescripciones del artculo 236 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin la solicitud efectuada por la fiscala a las
empresas de telefona del listado de nmeros que operaron en
la zona en forma concomitante al suceso investigado, donde
precisamente se ignoraba completamente la identidad de los
autores y, por ende, nadie revesta la calidad de imputado.
En efecto, en su parte pertinente la norma citada establece
Bajo las mismas condiciones, el juez podr ordenar tambin
la
obtencin
de
los
registros
que
hubiere
de
las
comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con

l. Surge clara la referencia a un imputado, figura an
no existente en el proceso.
Ms adelante se dijo que Es dable destacar
que el entrecruzamiento de datos annimos llevado a cabo en

61
#2660965#153552602#20160517175844053
autos tiene carcter tan general e indeterminado en cuanto a

las presuntas personas involucradas que difcilmente pueda
sostenerse
la
vulnerada.
afectacin
la
garanta
que
se
pretende
Por otra parte demandar una orden judicial para
obtener datos de corte annimo se presenta como un recaudo

extremoso y un escollo a la dinmica de la actuacin del
ministerio pblico fiscal quien, de accederse a la posicin
sustentada
por
las
defensas,
debera
lentificar
la
investigacin de hechos tan sensibles para la comunidad como

el
pesquisado
en
autos
exigindole
que
cumpla
con
celo
recaudos que la ley no pide.

A ello se aduna una cuestin no menor como es
que a la causa se le imprimi el trmite previsto en el
artculo
196
bis
del
Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin
(conf. fs. 544), que reza () en los sumarios por hechos

ilcitos
de
competencia
correccional
que
no
criminal
tengan
autor
de
instruccin
individualizado,
la
direccin de la investigacin quedar desde el inicio de las

actuaciones
delegada
al
Ministerio
Pblico
Fiscal,
con
noticia al juez competente en turno (), de manera que pesaba

sobre ese ministerio el deber de adoptar todas las medidas
necesarias
efectos
de
individualizar
eventuales
sospechosos de la comisin del hecho que diera origen a estos

actuados,
tarea
por
dems
engorrosa
en
atencin
la
celeridad con la que se produjeron los sucesos y los escasos

rastros y datos recabables (cfr. Sala I, causa n 16.947,
caratulada
Petriz,
Javier
Emilio
otros
s/
recurso
de
casacin, reg. Nro. 24.513, rta. el 25/2/15).

Adems he sostenido como integrante de la Sala
IV que existe diferencia entre la intervencin de una lnea
telefnica, medida que permite conocer el contenido de las
comunicaciones del imputado, y la obtencin de los registros
que slo permite conocer la existencia de la llamada, el
nmero telefnico y el de destino, pero no su contenido (cfr.
causa Nro. 11.467, Moreno, Hctor A. s/recurso de casacin,

62
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Reg. Nro. 147.12.4, rta. el 14/2/12 voto del Dr. Hornos al

que adher).
En dicho precedente se sostuvo que antes de la
reforma
introducida
previsin
legal
por
expresa
la
ley
Nro.
respecto
de
25.760,
la
no
exista
obtencin
registros de las comunicaciones, y que dicha ley
de
los
introdujo
en el segundo prrafo texto del art. 236 del C.P.P.N., la

posibilidad de que el juez ordene ese tipo de medidas
bajo
las mismas condiciones que ya estaban previstas en el primer

prrafo
respecto
de
las
intervenciones
telefnicas.
Sin
embargo, ello no implica desconocer que este tipo de medidas

resulta una injerencia menor en el mbito de privacidad de
los imputados que la intervencin telefnica de un abonado
atribuido directamente a l.
Esa medida
elemental
resulta, razonable,
en
punto a que se present en la gnesis de la investigacin sin

autores determinados como una medida directa,
limitada
en
intimidad
de
las
cuanto
las
defensas-
a la afectacin
a la privacidad e
personas. Ella no puede como pretenden
confundirse
comunicaciones
sencilla
con
con
la
una
intervencin
obtencin
de
de
las
registros
de
comunicaciones, de manera que dicho magistrado del ministerio

Pblico
Fiscal
no
se
excedi
en
sus
atribuciones
su
providencia no merece la tacha de nulidad solicitada.

Y si bien los informes remitidos por Nextel
como respuesta a este pedido, por motu proprio excedieron
lo solicitado, e implicaron el aporte de informacin que no
le
haba
sido
requerida,
esa
informacin,
tal
como
fue
recibida, fue incorporada al legajo y, posteriormente, cuando

el juez instructor asumi la direccin de la investigacin,
fue
nuevamente
solicitada
por
ste,
previo
tomar
las
indagatorias de los imputados.

De
tal
manera,
la
medida
particular
en
contraposicin de la general pedida por el fiscal, s fue

dictada por el juez de la causa dentro de sus facultades.

63
#2660965#153552602#20160517175844053
Por consiguiente, entiendo que debe rechazarse

este agravio
pues no ha mediado en el caso violacin al
derecho a la intimidad tutelado por la Constitucin Nacional

(arts. 18
mbito
y 19 C.N.), toda vez que el fiscal no invadi el
de
privacidad
determinadas,
sin
de
orden
las
comunicaciones
judicial,
sino
de
que
personas
se
limit
requerir a una empresa de telefona, la titularidad de los

equipos de comunicacin ubicados en una zona, durante un
horario determinado, [sin pretender detectar los registros].
Y como se ha dicho, la prueba fue luego reproducida por el
juez,
de
manera
que
no
aparece
configurado
el
agravio
impetrado.
IV. PRETENSIN DE NULIDAD DE LA OBTENCIN DE
LOS NMEROS TELEFNICOS GUARDADOS EN EL DIRECTORIO INTERNO
DEL APARATO NEXTEL SECUESTRADO A CARLOS ARIEL BERN EN OTRO
PROCESO
En
la
sentencia
puesta
en
crisis
se
dio
fundada respuesta al agravio que nuevamente se trae ante esta

Cmara
relativo
la
invalidez
de
la
obtencin
de
los
registros del directorio del aparato Nextel que usaba Carlos

Ariel
Bern
que
le
fue
secuestrado
luego
de
resultar
vctima de lesiones durante lo que se denomin la Batalla

del Playn.
En ese sentido el tribunal destac que el acto
de secuestro del telfono encontr su justificativo en las
atribuciones conferidas por el art. 184, inc. 5 del C.P.P.N.
A pedido del Fiscal interviniente en esa causa, la Polica
Federal
Argentina
obtener
los
datos
le
solicit
contenidos
autorizacin
en
la
memoria
al
juez
del
para
referido
equipo de comunicacin. En apoyo de lo as afirmado cit el

sentenciante las fs. 79 y 230 de la causa nro. 3501 de ese
tribunal.
La magistrada a cargo de la instruccin de esa
causa libr la orden respectiva con fecha 9 de mayo de 2007.
Sobre la base de todas estas circunstancias que no resultaron

64
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

controvertidas por los impugnantes, concluy el sentenciante

que los datos as obtenidos se ajustaban a las previsiones
del
art.
236,
segundo
prrafo,
del
C.P.P.N.
y,
por
consiguiente, su utilizacin en este proceso no importaba la

violacin
de
los
artculos
18
19
de
la
Constitucin
Nacional invocados genricamente por la defensa.

Adems
de
coincidir
con
las
razones
as
vertidas por el tribunal oral, debo agregar que el art. 392

del C.P.P.N. establece expresamente la facultad del tribunal
oral de ordenar la lectura de las actas judiciales de otro
proceso agregado a la causa.
En
violacin
de
orden
norma
lo
expuesto
procesal
no
alguna
se
advierte
que
conlleve
la
la
invalidacin pretendida.
V.
PETICIN
DE
NULIDAD
DE
LA
CITACIN
INDAGATORIA DEL DAMNIFICADO MATERA

La
informacin
defensa
del
imputado
proporcionada
por
Matera
Luna
en
el
cuestion
marco
de
la
una
declaracin indagatoria en la que seal a aqul como la

persona
que
les
habra
disparado.
Consider
que
esa
declaracin constituye la piedra basal del ingreso al proceso

de su asistido.
Indic que ese llamado a indagatoria import
la
obtencin
de
prueba
de
manera
ilcita
ya
que
en
sus
anteriores declaraciones testimoniales Matera no haba dicho

nada. Agreg que su parte no tuvo la oportunidad de ejercer
el control sobre esa indagatoria; y que el compromiso que
import para Matera ser imputado penalmente y su falta de
libertad restan toda validez a sus dichos.
No coincido con esta defensa en cuanto a que
la
indagatoria
cuestionada
constituya
un
modo
ilcito
de
obtencin de prueba, en tanto se cumpla con los presupuestos

legales
como
aqu
ha
ocurrido-.
Obviamente,
los
dichos
vertidos en esas condiciones luego debern ser valorados por

el tribunal oral en cuanto a su credibilidad, como el resto

65
#2660965#153552602#20160517175844053
de las declaraciones y de acuerdo con el sistema de libres

convicciones que rige nuestro proceso penal.
De hecho, en autos, a contrario de lo que dice
el recurrente, el tribunal no consider dirimentes los dichos
de Matera para incorporar a Luna al proceso.
Al momento de analizar cul era la ubicacin
de
los
imputados
en
la
escena
del
crimen
valor
la
declaracin indagatoria del propio Ariel Alberto Luna en el

debate y, adems el video protagonizado tambin por aqul y
que fue aportado al proceso por la defensa de Alan Schlenker.
A eso le sum los informes de las llamadas que realiz Luna y
su consorte de causa Rubn Eduardo Pintos a partir de las 20
del 7 de agosto de 2007.
En su indagatoria Ariel Alberto Luna admiti
haber estado en el lugar del hecho con ms precisin, sobre
la calle Cullen, a metros de Bauness- cerca de las 23 horas
del 7 de agosto de 2007. Seal que concurri all en un
utilitario marca Ford Courier, color gris, de su propiedad, y
que
lo
hizo
instancias
de
un
conocido
llamado
Luciano
Cabrera, alias Witty que lo acompaaba. Con ellos estaba

otro hombre presuntamente llamado Martn y cuya identidad
completa no quiso revelar. Explic que permanecieron a tres
metros de la esquina de Bauness, dentro de la camioneta.
Luego sus dos acompaantes bajaron, y en un momento dado
doblaron en la esquina hacia la derecha. Pasaron dos o tres
minutos y escuch voces; l arranc su camioneta y avanz
hasta la esquina, oportunidad en la cual escuch disparos y
vio
Gonzalo
Acro
tirado
en
la
vereda.
Luego
subieron
Witty y el otro hombre al vehculo y huyeron del lugar.

Esta breve resea deja en claro que ha sido el
propio Luna quien admiti haber estado en el lugar del hecho
desde
minutos
antes
hasta
instantes
despus
de
que
se
cometiera, circunstancia que fue simplemente corroborada por

los dichos de Matera, ms all de las inexactitudes en las

66
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

que haya incurrido respecto del trayecto que recorri y la

hora a la que arrib a ese lugar.
Pero,
insisto,
la
revelacin
acerca
de
su
presencia en la escena del crimen se extraa del anlisis de

las comunicaciones efectuadas en la zona y fue corroborada
por el propio acusado. De tal manera, los dichos de Matera no
son, como afirma la defensa el nico sostn de la hiptesis
de sus presencia en el lugar y no se advierte, por otra
parte, teniendo en miras el principio de la sana crtica
racional, cul es el impedimento para extraer de los dichos
del acusado aquellos tramos en los cuales considera que no se
ha expresado verosmil y libremente.
Lo expuesto explica en forma lgica y razonada
que el fundamento expresado por el recurrente, no se ajusta a
las constancias de la causa, ya que no slo no ha sido
ilcita
la
forma
en
que
se
recibieron
esos
dichos,
sino
tambin que adems han habido otras vas de incorporacin de

prueba, conforme fue reseado precedentemente.
VI.
SOLICITUD
DE
NULIDAD
DEL
PROCESO
POR
INDETERMINACIN DEL HECHO.

El agravio es comn a las defensas de Pintos,
de Alan Schlenker y de William Schlenker.
Esta vez tambin estamos frente a una nulidad
que fue tratada y descartada en la sentencia con correcta
fundamentacin.
Para comenzar quiero destacar que advierto
que las defensas en el desarrollo del respectivo agravio en
el que alegan la indeterminacin de los hechos imputados a
sus pupilos, toman de manera aislada partes de la sentencia
que
especficamente
los
nombra
ellos
de
esa
manera
pretenden presentar una realidad recortada del contenido de

la imputacin total que se les dirigi.
Pero
la
descripcin
del
hecho
que
se
va
efectuando a lo largo de todo el proceso no es esa porcin;

no se limita al detalle de lo que hizo cada uno, es decir,

67
#2660965#153552602#20160517175844053
quien se baj de un auto, quien dispar, quien llam por

telfono.
Ver
de
esa
manera
el
acontecer
histrico,
descontextualizado y parcializado, quita sentido a todo el

andamiaje en el que se sustent esta compleja causa. El hecho
no se fracciona de esa manera. Lo que aqu se investiga y se
juzga es la muerte violenta de un joven, y la herida de bala
sufrida por su acompaante a manos de un grupo de hombres que
pertenecan a una faccin de la barra brava del Club Atltico
River Plate, enfrentada a la que integraban las vctimas.
Ya en extenso en la sentencia cuestionada se
ha narrado el origen de esas disputas internas, los diversos
episodios tambin violentos que iban aumentando el encono que
se
tenan
resolver
las
dos
esos
facciones,
conflictos
la
travs
forma
de
la
que
tenan
violencia
de
las
venganzas recprocas.
De tal manera, presentar el accionar de cada
uno
de
los
imputados
mediante
un
anlisis
sesgado
de
su
comportamiento, quita toda seriedad al planteo.

Hecha esta aclaracin previa, he de sealar
que
mi
entender
luce
evidente
que
distintas etapas del proceso, tanto
lo
largo
de
las
los jueces, como
los
fiscales que se expidieron en el momento procesal respectivo,

han mantenido una adecuada coherencia y continuidad en la
descripcin del basamento fctico materia de imputacin, con
las
variantes
propias
del
avance
en
la
investigacin
prueba.
Respecto
de
Alan
Schlenker,
su
asistencia
tcnica adujo la imposibilidad de ejercer el derecho defensa,

ante
la
falta
circunstanciada
atribuida
su
de
de
una
los
descripcin
hechos,
defendido,
en
de
clara,
la
accin
oportunidad
de
precisa
u
omisin
recibrsele
declaracin indagatoria (dos veces), de requerir la elevacin

a juicio y de alegar.
Como
bien
seala
el
Sr.
Fiscal
en
su
presentacin en trmino de oficina, no es la primera vez que

68
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

se
plantea
ante
esta
Sala
la
nulidad
de
la
declaracin
indagatoria, justamente por la supuesta indeterminacin del

hecho. En aquella oportunidad, este tribunal con diferente
integracin a la actual- (causa nro. 9689, Schlenker, Alan
s/recurso de casacin, fallada el 18 de febrero de 2009,
Reg. N 13.173, que se encuentra firme) destac que a lo
largo del proceso se puede determinar con mayor exactitud la
participacin que en el hecho pudieron haber tenido cada uno
de los involucrados. Es que, justamente, esa es la funcin de
la
investigacin
desentraando
original
el
del
posterior
alcance
hasta
absolutorio
y
llegar
luego
de
de
la
un
ponderar
debate
hiptesis
resultado
el
oral:
investigativa
condenatorio
resultado
ir
de
la
prueba
obtenida. No es un avanzar de obligatoria inmutabilidad en el

aspecto fctico, pues ello restara razn de ser al proceso
que busca ir armando la estructura del acontecer histrico y
de la responsabilidad que le cupo en l a los imputados. El
hecho
debe
ser
siempre
el
mismo
pero,
lgicamente
puede
variar en sus circunstancias, siempre que se garantice el

ejercicio del derecho de defensa del imputado, que no se lo
sorprenda con una plataforma nueva y diferente sobre la que
no haya podido probar y alegar.
Analizadas las diversas piezas procesales que
marcan la necesaria correlacin intrnseca que debe gobernar
el proceso, advierto que, contrariamente a lo alegado por la
defensa, no aparece confusa o mal descripta la actuacin que
le cupo a Alan y William Schlenker, sino que por el contrario
se indic
ellos
claramente cul
las
probanzas
fue el
que
los
accionar desplegado
vinculan
con
el
por
hecho
investigado.
Veamos, a fs. 7320/24 el juez de instruccin
le hizo saber a Alan Schlenker que se le imputaban: Haber
tomado parte de los preparativos y la agresin que mediante
el disparo de arma de fuego sufrieran Martn Gonzalo Acro y
Osvaldo Gastn Matera, lo que produjo la muerte del primero y

69
#2660965#153552602#20160517175844053
lesiones de carcter leve al segundo, ocurrido el da 07 de

agosto
de
2007,
alrededor
de
las
23:10
horas
en
las
inmediaciones de la interseccin de las arterias Bauness y

Cullen de esta ciudad, cuando fueran sorprendidos en, la va
pblica, por un grupo de al menos cinco personas del sexo
masculino
entre
cuyos
integrantes
se
encontraran
Pablo
Alfredo Girn alias "Cuca" o "Cucaracha", Ariel Alberto Luna

alias "El Colorado" o "El Colo", Eduardo Rubn Pintos alias
"Oveja" o "Dogor" y Sergio Alejandro Pieiro alias "Pelado".
Tres de aquellos estaban parados sobre Cullen a media cuadra
de su interseccin con Bauness, apoyados contra la pared del
frente del Colegio Nuestra Seora del Carmen, desplazndose
hacia la ltima y doblando en direccin a Rivera, en tanto
que los dos restantes descendieron del rodado marca Fiat
modelo "Uno SCR 5P", color azul obscuro, dominio UHT 427 -de
propiedad
del
nombrado
Pieiro
que
lo
conduca-,
que
instantes antes se encontraba detenido sobre la calle Bauness

frente
la
heladera
'"Helarte"
que
est
ubicada
en
la
interseccin con Rivera y que raudamente avanz hasta pocos

metros
antes
precisamente
de
la
habran
interseccin
descendido
los
con
dos
Cullen,
sujetos.
donde
En
esa
oportunidad se escucharon al menos cuatro disparos de arma de

fuego que se realizaron contra las vctimas, recibiendo en su
cuerpo Acro tres impactos -dos en la cabeza y uno en el
miembro inferior izquierdo- del calibre 6,35 mm. y Matera un
impacto -en la zona de la espalda- y tras lo cual, los tres
primeros volvieron sobre sus pasos, es decir, avanzaron por
Bauness
y doblaron hacia Cullen para ascender al rodado tipo
utilitario de color blanco marca Renault, modelo Express,

dominio CMY 669 de propiedad de Gabriela Vernica Romero
-concubina de Ariel Alberto Luna (a) "El Colorado"-, que se
encontraba detenido frente al mencionado centro educativo,
previo a lo cual uno de ellos que empuaba un arma de fuego
intimid al testigo Esteban Daniel Chamorro, dicindole "si
conts
algo
sos
boleta"
(sic),
fugndose
por
Cullen
en

70
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

direccin a Bucarelli, mientras que los otros dos subieron

nuevamente al rodado marca Fiat Uno referido y avanzaron por
Bauness,
doblando
por
Cullen
tambin
en
direccin
hacia
Bucarelli. Constituida la prevencin se constat en el lugar

la existencia de tres cartuchos servidos calibre 6.35 mm. y
un proyectil disparado del mismo calibre ubicados sobre el
empedrado
Bauness
de
la
acera
2.635.
siguiente
en
El
el
cerca
deceso
del
de
"Hospital
cordn
Acro
de
la
aconteci
General
de
Agudos
vereda
el
Dr.
da
de
09
Ignacio
Pirovano" de esta Capital, mientras que Matera result con la

herida aludida, tratndose de lesiones de importancia leve
que no implican ninguna de las consecuencias mdico legales
previstas en los artculos 90 y 91 del CP., cuya curacin
conforme lo concluido al ser examinado por integrantes del
Cuerpo Mdico Forense demandara un tiempo estimado de quince
a veinte das y lo incapacitaron para el trabajo por el
trmino menor de un mes. Todo ello guardara vinculacin con
lo sucedido en el mbito de la denominada "Barra Brava" del
Club Atltico River Plate a raz de un enfrentamiento interno
generado en el seno de ella, entre una faccin que tiene como
lder a Hugo Adrin Rousseau, siendo que el fallecido Acro
actuaba junto a este ltimo como su lugarteniente, y otra
faccin
que
tiene
como
lderes
Alan
Schlenker
su
hermano William Schlenker. Concretamente, se le adjudica en

relacin al evento, haber concertado con sus consortes de
causa
-William
Schlenker
(a)
"Willy",
Martin
Maximiliano
Lococo (a) "Pluto", Pablo Alfredo Girn (a) "Cuca", Rubn

Eduardo Pintos (a) "Oveja" o "Dogor", Ariel Alberto Luna (a)
"Colo",
Ral
Alejandro
Alejandro
Torres
"Bebote",
Eduardo
Kraft
(a)
(a)
Etcheverry
"Raba",
Roberto
"Kevin",
Del
Carios
Pablo
Valle
Ariel
(a)
"Bala",
Alejandro
(a)
Bern
lvarez
"Monzn",
(a)
Andrs
"Urko",
(a)
Matas
Roque
Emanuel Antonio Raposo (a) "Rocky", Vctor Antonio Videla (a)

"Tody",
Christian
Rogelio
Spinelli
(a)
"Gato",
Sergio
Alejandro Pieiro (a) "Pelado" y Osvaldo Gastn Matera (a)

71
#2660965#153552602#20160517175844053
"Negro"- un plan comn con el objeto de dar muerte a Martn

Gonzalo
Acro
mencionadas,
en
las
cindose
su
circunstancias
actividad
la
anteriormente
organizacin
control del accionar delictivo antes, durante y despus de la

ejecucin, sin desistir en su transcurso. El compareciente
convoc a los nombrados que le respondan, al igual que a su
hermano, dentro de la faccin que lideraban en la "barra
brava" del Club Atltico River Plate, a sucesivas reuniones.
La primera se materializ en ocasin del da del amigo -20 de
julio de 2007-; la segunda, para sumar adeptos con los que
buscaran a los miembros de la faccin opuesta que respondan
a Hugo Adrin Rousseau, que tuvo lugar en la localidad de
Victoria para desplazarse a Don Torcuato, donde aquellos se
encontraran supuestamente reunidos -05 de agosto de 2007-.
Se corrobor la celebracin de una reunin al da siguiente
-06 de agosto de 2007- en horas de la noche, en la pizzera
-ubicada en la interseccin de Vuelta de Obligado y Monroe de
esta
ciudad.
Urdido
el
plan
con
los
precitados,
el
declarante, en compaa al menos, de su hermano William se

dirigi al lugar en que horas despus se perpetr el crimen.
El da del hecho, antes de su materializacin, se ocup de
mantener contactos radiales con algunos de sus coimputados.
Durante
con
posterioridad
la
ejecucin
del
mismo,
continu controlndolo a travs de Lococo. Mientras el suceso

se
llevaba
cabo,
se
orquest
una
coartada
de
la
que
particip con su hermano William y Lococo, con quienes se

reuni para pasar a buscar al testigo Rubn Adrin Rodrguez
(a) "Rubencito" por su domicilio; ello sin perjuicio de haber
visto
frustradas
otras
convocatorias
que
realiz
reconocidos integrantes de la barra que le respondan. Una

vez consumado el hecho, se cercior personalmente y a travs
de Lococo que la coartada tuviera resultado. Ello lo hizo a
travs de sendas comunicaciones que sostuvieron con el citado
"Rubencito"
-una
el
declarante
la
restante
Lococo-
convocando, ese da 08 de agosto de 2007, a la mayor parte de

72
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

aquellos a una reunin que se realiz en horas de la noche en

un
lugar
hasta
entonces
desconocido
en
-conseguido por el testigo Damin Paz-.
Carup,
PBA
Ello a efectos de
concertar la actitud que todos asumiran frente al resultado

del hecho delictuoso. Cabe recordar que para entonces, se
haba diagnosticado un cuadro grave para la supervivencia de
Acro, en tanto estaban constatadas las lesiones sufridas por
Matera que sobrevivi a la agresin (todos los resaltados me
pertenecen).
Por
elevacin
su
juicio
parte,
en
formulados
los
por
el
requerimientos
de
Agente
de
Fiscal
Distrito, Jos Mara Campagnoli, a fs. 10.338/10.346 vta. y

13.103/13.110,
atribuida
recogi
se
los
los
describi
distintos
hechos
asignndoles
en
forma
acusados
imputados
adems,
la
similar
y,
en
valoracin
en
las
que
le
la
lo
conducta
sustancial,
indagatorias,
merecan,
en
funcin de la prueba colectada durante la instruccin.

Especficamente,
en
la
parte
pertinente,
se
dijo a fs. 10.339: Toda la operacin, tal como fuera llevada

a cabo, fue organizada por Alan Schlenker y William Schlenker
quienes, junto con Martn Maximiliano Lococo, dirigieron el
accionar de los agresores, en ejercicio del mando que les
confiriera su status de lderes de una de las facciones de
`Los Borrachos del Tabln, conocida como barra brava del
Club
Atltico
insistentes
despus
del
River
Plate.
repetidas
hecho,
no
De
tal
guisa,
mediante
comunicaciones
antes,
solo
determinar
lograron
durante
a
y
los
ejecutores a cometerlo sino que tambin se aseguraron su

concurrencia a la criminal empresa y el fatdico resultado.
A
fs.
10.340
vta./10.342,
el
seor
Agente
Fiscal, relat detalladamente los hechos concretos sobre los

que
basaba
participacin
su
de
imputacin,
Alan
en
Schlenker
particular,
en
el
la
forma
transcurso
de
de
los
acontecimientos incriminados y que no son otros que los que

luego recogi el tribunal en su fallo.

73
#2660965#153552602#20160517175844053
A fs. 13.104
y vta., en el requerimiento de
elevacin a juicio respecto de Ariel Alberto Luna, vuelve a

referirse a la faccin dirigida por los hermanos Alan y
William Schlenker segn pudo establecerse, el 7 de agosto
de 2007, cerca de las 21 horas, los hermanos Schlenker y
Lococo
se
acusados
reunieron
en
por
crimen,
el
telefnicamente,
como
una
se
pizzera
que
prob
con
otros
despus
con
los
de
los
dirigiran
cruzamientos
de
llamadas detalladamente descriptos en los requerimientos y en

la sentencia en recurso.
En cuanto a Pintos, como bien se destac en la
sentencia, este agravio no ha resultado debidamente fundado
ni ante el tribunal oral ni ante esta Cmara. En ningn
momento
logr
identificar
la
defensa
en
qu
consisti
concretamente lo que no le fue intimado o cules fueron las

defensas que no ha podido oponer o qu tramo del suceso
endilgado no comprendi su pupilo. ste, por su parte, en la
indagatoria
debate-
que
prest
demostr
estar
fs.
al
13551/13552
tanto
del
incorporada
contenido
de
al
la
imputacin y adelant que se reservaba su verdad para el

debate, reconoci haber mantenido las conversaciones con su
handy con el resto de los coimputados, aunque tendi un manto
de misterio acerca de su contenido, pero que, sin embargo, no
quiso explicar.
Finalmente, por la sentencia aqu recurrida no
hubo una limitacin a narrar la participacin del nombrado en
el
hecho
como
una
mera
presencia
como
sostiene
la
defensa-, sino que se detall que Pintos, junto con Luna y

una
tercera
persona,
llegaron
al
lugar
en
una
camioneta
utilitaria conducida por Luna; descendieron del vehculo y

esperaron
Bauness
en
la
ochava
Cullen.
de
Mientras
la
interseccin
tanto
Girn
de
otro
las
calles
sujeto
se
apostaron en la esquina de Bauness y Pedro Rivera a bordo de

un automvil. A las 23.08 hs. Girn le avis por va radial a
Pintos que Acro acababa de salir del gimnasio. De seguido

74
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Pintos, Luna y el tercer sujeto, dieron vuelta a la esquina y

avanzaron
sobre
las
vctimas
que
caminaban
por
la
calle
Bauness, a veinte metros de la interseccin con Cullen. A

posteriori
volvieron
amenazar
de
dispararles,
tras
con
sus
un
Luna,
pasos,
arma
de
Pintos
tomaron
fuego
al
su
acompaante
Cullen
y,
despus
testigo
Esteban
de
Daniel
Chamorro para que no dijera lo que haba visto, ascendieron

al vehculo con el cual haban llegado al lugar, que estaba
estacionado a una altura desconocida de esa calle, y huyeron
rpidamente de la escena del crimen.
Hasta
recurrentes
no
aqu
se
pueden
de
puede
vislumbrar
ninguna
manera
que
los
alegar
que
desconocan cul era el cmo, el dnde y el cundo de la

accin
imputada
defenderse
en
consecuencia.
Alan
William Schlenker siempre se les endilg el rol preponderante

en el grupo, se les imput la organizacin del hecho ilcito,
la
convocatoria
de
los
adlteres
que
lo
llevaran
la
prctica de mano propia, el trazado del plan comn y la

determinacin para su ejecucin, adems de la integracin de
la
coartada
que
pretenda
dejarlos
lejos
de
la
responsabilidad por el hecho. Mientras que a Pintos siempre

se lo coloc dentro del grupo que esa noche embosc a Acro y
a Matera a la salida del gimnasio y que iba manteniendo
informado a los otros va radial- de las noticias del hecho.
De tal suerte, no se ajusta a las constancias
del proceso la afirmacin de que los recurrentes no saban el
alcance de la imputacin y, por ello, habran visto cercenada
su capacidad de defensa.
Por el contrario, en todo momento se describi
no slo el suceso y sus circunstancias, sino tambin el rol
que
desempe
destacar
que
cada
las
uno
de
propias
los
intervinientes,
defensas
pudieron
siendo
alegar
de
sobre
aquellos aspectos.
A diferencia de lo sostenido por las defensas,
no se ha vulnerado la garanta de la defensa en juicio, ni

75
#2660965#153552602#20160517175844053
privado a los acusados ni a sus defensores del

probar, contradecir
atribuy.
Para
alegar
corroborar
derecho de
sobre el hecho que se les
esta
afirmacin,
basta
con
remitirse, por ejemplo, a las actas del debate oral y pblico

de las que surge que Alan Schlenker se explay extensamente
acerca de la intimacin fctica efectuada en la indagatoria y
en el requerimiento de elevacin desarrollado por el Agente
Fiscal, al
igual
que en
la posterior materializacin
del
alegato, y que el defensor no tuvo ninguna restriccin en el

ejercicio de su ministerio.
Ntese, adems, que a fs. 16.517 expresamente
su defensa destac en el recurso de casacin respectivo, que
ejercieron una defensa alternativa frente a la diversidad de
roles advertida entre el requerimiento de elevacin a juicio
y
el
alegato
del
fiscal
el
de
la
querella.
Ante
tal
reconocimiento del propio defensor, resulta ms que indudable

que libre y ampliamente pudo ejercer su ministerio con miras
a repeler la acusacin en toda su connotacin.
Si bien la descripcin del hecho que efecta
el tribunal oral en su sentencia importa una reconstruccin
histrica lo ms completa posible, pero que de ninguna manera
puede
agotar
absolutamente
todos
los
detalles
acerca
del
acontecer objetivo y subjetivo del hecho, las falencias que

le endilgan las defensas no tienen relevancia alguna a los
fines de la solucin adoptada en definitiva. Ello por cuanto
lo que la debida intimacin del hecho requiere es que los
imputados conozcan cul es el hecho que se les atribuye y las
circunstancias
ocurrido.
En
de
tiempo,
los
hechos
modo
materia
lugar
de
en
el
que
juzgamiento
habra
existen
detalles que no logran ser esclarecidos durante el debate y

que slo sus autores conocen. Pero lo importante para el
ejercicio
abarque
del
las
necesario
derecho
de
defensa
circunstancias
defenderse. En
es
endilgadas
que
de
la
las
descripcin
que
resulte
nada modifica, en este caso, el
detalle de lo que se dice omitido.

76
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Es que se prob debidamente, como se ver ms

adelante al analizar la fundamentacin de la sentencia, que
mediante
un
plan
comn
los
imputados
agredieron
con
dos
disparos en la cabeza y uno en el cuerpo a Martn Gonzalo

Acro
provocndole la muerte, e hirieron
a su acompaante
Matera, a la salida del gimnasio en el que las vctimas

practicaban artes marciales; y que ello acaeci en el marco
de una emboscada que fue convocada, diagramada y dirigida a
la distancia por Alan y William Schlenker.
Todo
imputada
desde
ello
el
integr
comienzo
del
la
plataforma
proceso,
ms
fctica
all
del
inters de las defensas en aferrarse a la supuesta variacin

de los verbos utilizados en cada acto procesal, como si se
estuviera frente a un hecho sencillo que pudiera resumirse en
una u otra palabra, no me cabe ninguna duda de que, segn lo
transcripto
ms
arriba,
los
imputados
conocieron
perfectamente el hecho endilgado y cul fue el rol que les

cupo en l; y en pos de lograr una improcedente anulacin de
la
causa,
que
mereci
adems
el
control
de
legalidad
en
anteriores instancias por la Cmara de Apelaciones y por esta

Cmara,
insisten
con
la
argumentacin
de
que
se
deba
efectuar una ms minuciosa descripcin que, por lo que se

dijo, no era necesaria. El completo y profundo trabajo de sus
defensas lo prueba.
En este sentido voy a evocar lo sostenido por
Sala III de este Tribunal en cuanto a que Para
defecto
de
informacin
que
que
el
alega el recurrente -ausencia
de suficiente descripcin del hecho en la indagatoria, auto

de
procesamiento
cobre
operatividad
pueda ser
si
existi
requerimiento
en esta instancia y, consecuentemente,
susceptible
un
de elevacin a juicio-
de ser casado, corresponde verificar
verdadero
derecho de defensa en juicio
perjuicio
por
parte
cercenamiento
al
del imputado.
(Crusitta, Pablo Alejandro s/recurso de casacin, Causa n

77
#2660965#153552602#20160517175844053
16815.
Registro
534.13.3
del
22/04/13).
Lo
que
no
ha
sucedido en autos.
Tambin recordar un precedente de esta Sala
caratulado
Coito
Machado, Henry A. y otros s/recurso
de
casacin (causa N 11.014, reg. 20.561 rta. el 19/12/13).

All, en relacin con la supuesta indeterminacin del hecho
de la imputacin, se dijo que lo cierto es que, sea por
falta de prueba o por pura decisin de estrategia procesal,
en su momento el Ministerio Pblico opt por acusar a todos
los imputados como coautores de la totalidad de los tramos
del delito complejo imputado. Ello no afectaba la validez del
acto.
As
imputacin
pues,
no
global
acusados, que en
debate
de
la
puede
afecte
decirse
el
por
derecho
principio
de
que
una
de
los
defensa
todo caso deberan responder durante el
totalidad
de
las
circunstancias
de
hecho
propuestas por el fiscal.

VII.
EXTRADICIN
DEL
IMPUTADO
ARIEL
ALBERTO
LUNA
En el requerimiento de elevacin a juicio de
fs.
13.103/13.110
el
seor
Agente
Fiscal
describi
la
portacin por parte de Luna de la pistola calibre 6.35 mm, de

manera independiente al homicidio de Acro y a las lesiones de
Matera. Ello fue receptado de igual manera en la sentencia
pues se consider que no slo habra aportado el arma al
lugar del hecho, sino que, adems, la blandi contra uno de
los testigos de manera amenazante luego de huir.
El arma mencionada es considerada por nuestra
legislacin arma de fuego de uso civil (art. 189 bis, inciso
2, prrafo 3
del C.P.).
Si bien no ha cuestionado la defensa de Luna
la configuracin de este hecho, ni su calificacin, sostuvo

que era invlido el juzgamiento y condena por la portacin
del arma pues al solicitarse la extradicin de su pupilo a la
Repblica de Italia, slo se hizo mencin de los delitos de
homicidio
agravado
tentativa
de
homicidio
agravado
que

78
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

damnificaron a Acro y a Matera respectivamente. De tal suerte

no habra estado incluida esta otra figura materia de condena
por parte del Tribunal Oral (portacin ilegtima del arma de
fuego de uso civil).
En primer lugar debo sealar que al momento de
corrrsele
vista
la
defensa
de
Luna
respecto
de
los
requerimientos de elevacin a juicio de los acusadores que

como ya puntualic contenan dicho ilcito en la descripcin
fctica-
sostuvo
que
no
presentara
ninguna
oposicin
al
respecto (cfr. fs. 13.257).

Tampoco
al
momento
de
alegar
frente
al
tribunal oral introdujo esta cuestin. De esa manera priv al

rgano jurisdiccional de emitir una resolucin al respecto
que integrara los fundamentos de la sentencia a ser revisada
por esta Cmara Federal de Casacin Penal.
Por consiguiente, entiendo que el planteo de
esta
cuestin
al
interponer
el
recurso
de
casacin,
no
representa ms que una reflexin tarda de la defensa que,

con
su
conducta
procesal
hasta
ese
momento
consinti
el
supuesto vicio que hoy denuncia.

Sin perjuicio de lo expuesto habr de recordar
aqu que la extradicin es un acto de asistencia jurdica
internacional, cuya finalidad reposa en el inters comn a
todos los estados de que los delincuentes sean juzgados y,
eventualmente, castigados por el pas a cuya jurisdiccin
corresponde
el
conocimiento
de
los
respectivos
hechos
delictuosos (Fallos: 308:887, considerando 2 y sus citas de

Fallos: 298:126 y 138). Es por ello que las normas que lo
rigen procuran beneficiar la colaboracin entre las naciones
en la persecucin y juzgamiento de los delitos acaecidos en
sus respectivos territorios, por lo que su la aplicacin debe
buscarse la que mejor se ajuste a estos fines, y no atenerse
a los rigorismos insustanciales que invoca en el caso la
defensa.

79
#2660965#153552602#20160517175844053
Sobre la base de esa razn de ser del trmite

de extradicin, debe tenerse en cuenta que tiene dicho la
Corte que la configuracin del principio de doble subsuncin
no exige identidad normativa entre los tipos penales en que
las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el
pedido
de
extradicin,
sino
que
lo
relevante
es
que
las
normas del pas requirente y requerido prevean y castiguen en

sustancia la misma infraccin penal, y para esta constatacin
el juez de la extradicin no est afectado por el nomen iuris
del delito, sino que lo decisivo es la coincidencia en la
sustancia de la infraccin (Fallos 329:1245, entre tantos
otros, el subrayado es actual).
Por su parte, la Convencin de Extradicin con
la Repblica de Italia (Ley 23.719) que fue invocada por la
Defensa de Luna en el recurso, y que ha resultado aplicada al
caso,
prev
expresamente
la
posibilidad
de
condenar
al
imputado extraditado en un supuesto como en el presente.

As, el artculo 16, in fine establece que
Cuando la calificacin del hecho se modificare durante
el procedimiento, la persona entregada no ser perseguida o
sentenciada
sino
constitutivos
en
del
la
delito
medida
que
en
que
los
correspondiera
elementos
la
nueva
calificacin hubieren permitido la extradicin.

Ahora bien, toda vez que en todo momento se
incluy
en
el
trmite
respectivo
de
requerimiento
de
extradicin a Italia de Luna, el hecho de que las vctimas

fueron agredidas con un arma de fuego calibre 6.35 mm (cfr.
exhorto
internacional
obrante
partir
de
fs.
11735),
entiendo satisfechos en la especie los requisitos que marca

la
Convencin
de
Extradicin
firmada
con
la
Repblica
Italiana (ley 23.719) y que ninguna violacin a sus derechos

se ha producido en su extradicin, debidamente consentida.
VIII. PLANTEO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR
VIOLACIN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

80
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Han
nulidad
de
la
planteado
sentencia
varias
por
de
violacin
las
defensas
la
al
principio
de
congruencia.
Ms all de las insustanciales variaciones en
la
descripcin
del
hecho
que
se
produjeron
entre
las
indagatorias, el procesamiento, el requerimiento de elevacin

a juicio, y los alegatos en el debate (especialmente el de la
querella)
considero
no
se
ha
configurado
el
agravio
denunciado pues no ha existido afectacin alguna al principio

de congruencia.
Para
que
tenga
lugar
una
afectacin
al
principio de congruencia, es menester la concurrencia de una

situacin fctica que ha sufrido modificaciones de entidad
tal
durante
el
debate
que
su
admisin
en
esas
nuevas
condiciones en la sentencia vendra a importar mengua al

derecho de defensa del perseguido, por ser el hecho por el
que se lo habra de juzgar continente, ahora, de ingredientes
histricos substanciales no abarcados por la requisitoria o
auto
de
elevacin,
intimacin,
consecuentemente
cuyo
respecto,
en
tampoco
por
definitiva,
no
la
se
respetaron las reglas del debido proceso, por haber sido

ajenos al mismo el contradictorio y la defensa verificados
durante
DARAY,
la
audiencia
Robert
Anlisis
Ral,
doctrinal
(Cfr.
Cdigo
y
NAVARRO,
Procesal
Guillermo
Penal
jurisprudencial,
de
Rafael
la
Hammurabi,
Nacin.
Buenos
Aires, 2008, T. II, pg. 401).

Como es sabido, este principio procura evitar
dejar desamparado al imputado y a su defensor respecto a sus
posibilidades concretas de refutar o inhibir la imputacin
que pesa sobre aqul, a cuyo tenor deber disponer de todas
las herramientas necesarias para poder probar y alegar contra
la acusacin que se le formula.
La violacin a esta regla slo se verifica
ante la ausencia de identidad fctica entre el suceso por el

81
#2660965#153552602#20160517175844053
que
el
imputado
resulta
condenado
el
enunciado
en
la
acusacin intimada ne est iudec ultra petita.

En prieta sntesis, lo que aqu interesa es
que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho
que fue objeto de acusacin, y que tanto el imputado como su
defensor pudieron considerar; pues si no sucediera de ese
modo se estara privando al imputado del derecho de probar,
contradecir y alegar sobre el suceso que se le atribuye,
vulnerndose as la garanta.
En este sentido, no resulta ocioso destacar
que no existe vulneracin
al
principio
de congruencia en
aquellos casos en que del anlisis de las actuaciones se

desprende
que
los
sucesos
que
le
fueran
enrostrados
al
imputado desde el inicio de las actuaciones son los mismos

que los contenidos en el requerimiento fiscal de elevacin a
juicio y en el alegato acusatorio al finalizar el juicio, de
manera tal que la plataforma fctica se mantiene inalterada.
Como
as
tambin
que
no
existe
violacin
al
derecho
de
defensa en juicio si el imputado cont a lo largo de todo el

proceso y durante la audiencia de debate con la posibilidad
de ejercer su defensa material y tcnica de las imputaciones
que pesaban en su contra (cfr. entre otros, mi voto in re
MNDEZ, Mariano s/recurso de casacin; causa n 15129, rta.
el 12/3/13, Reg. n 233/13 de la Sala IV de esta C.F.C.P. y
sus citas. Ms recientemente cfr. de la Sala IV, causa nro.
13.285/2007/TO1/CFC1, LUZZI, Jorge Eduardo y otro s/recurso
de casacin, rta. el 6/4/15, Reg. Nro. 534/2015.4).
Coincido con lo sostenido en la presentacin
de fs. 17987/18009 por el Sr. Fiscal ante esta Cmara, al
responder
este
agravio
comn
varias
defensas
(Pintos,
Lococo y A y W. Schlenker), en cuanto a que Si bien el grado

de participacin que le cupo a Alan Schlenker obtuvo ciertas
discrepancias, lo cierto es que estas posibilidades siempre
estuvieron
contenidas
en
la
plataforma
fctica
descripta.
As, en el requerimiento de elevacin a juicio del Ministerio

82
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Pblico
Fiscal
participacin
determinar
insistentes
se
que
a
y
detall
le
los
cupo
especficamente
Alan
ejecutores
repetidas
Schlenker
que
fue
cometerlo,
comunicaciones
la
la
de
mediante
antes,
durante
despus del hecho; y la calificacin asignada al hecho fue

la de homicidio calificado por haber sido cometido con el
concurso premeditado de dos o ms persona, en concurso real
con tentativa de homicidio igualmente calificado por las
cuales
Alan
Schlenker
debi
responder
en
calidad
de
instigador. La querella describi el hecho en los mismos

trminos aunque discrep con la participacin asignada.En
oportunidad de los alegatos, el hecho fctico se mantuvo
inclume. Las nicas discrepancias entre la querella y el
fiscal fue que este ltimo entendi a Alan Schlenker como
coautor del delito, mientras que la querella lo consider
instigador.
Por
razn
lo
otra
expresado
parte
por
la
debo
sealar
Dra.
Eleonora
que
no
asiste
Devoto
en
su
presentacin en trmino de oficina de fs. 18.041/18.048, en

cuanto a que el tribunal de juicio no tena habilitada la
jurisdiccin para condenar a los imputados por un hecho ms
grave que aqul por el que el Fiscal de Juicio lo acus,
vulnerando de ese modo, su derecho de defensa en juicio (art.
18 de la Constitucin Nacional).
Es
que
si
bien
de
la
lectura
del
acta
de
debate surge que el Sr. Fiscal al alegar, luego de efectuar

un anlisis de los antecedentes que desencadenaron el hecho
en juzgamiento, sostuvo que a mi criterio no est probado en
forma
suficiente
ese
concurso
premeditado
de
dos
ms
personas para matar, que requiere la norma del art. 80 inc. 6

del Cdigo Penal. Tampoco est probado, obviamente, que se
haya instigado a alguien a cometer ese mismo delito, y
consider que el hecho deba ser calificado como homicidio
simple desde la ptica del dolo eventual, la acusacin de la
querella, en cambio, se mantuvo en el homicidio calificado

83
#2660965#153552602#20160517175844053
por el concurso premeditado de tres o ms persona, y de tal

manera habilit al tribunal a condenar por la figura ms
gravosa.
De
esta
verifica la acusacin
manera,
toda
vez
que
en
autos
se
formulada por parte de la querella
respecto de la muerte de Gonzalo Acro, no se configura la

afectacin del principio acusatorio ni del de congruencia
invocado por las defensas. Por el contrario, la acusacin
formulada por la parte querellante en
autos satisface el
principio de bilateralidad del proceso

En el precedente Jurez de la Sala IV de
esta Cmara (causa Nro. 12.898, Jurez, ngel s/ recurso de
casacin, Reg. 881/12, rta. el 24/5/12. Tambin cfr. Causa
n
986/2013,
Gutirrez
Len,
Blas
Mauricio
s/recurso
de
casacin, Reg. Nro. 2583/14, rta. el 26/11/14) fij postura

en cuanto a que la querella podra impulsar el proceso en
soledad, sin subordinacin alguna a la actuacin del acusador
pblico.
Record que el debate que se registr sobre el
particular tanto en la doctrina como en la jurisprudencia a
partir de la expresa consagracin constitucional del derecho
de la vctima al acceso a la justicia y a una tutela judicial
efectiva (art. 18 y 75, inc. 22 de la C.N; art. 8.1 y 25 de
la C.A.D.H. y art. 14.1 del P.I.D.C.P.), fue zanjado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al reconocerle al
querellante autonoma para actuar en la etapa de juicio (in
re Santilln, Fallos: 321:2021) y en
crtica
de
la
instruccin,
al
la denominada etapa
analizar
el
procedimiento
previsto por el art. 348 del C.P.P.N en el supuesto en el que

el Agente Fiscal postula el sobreseimiento del imputado y la
querella
formula
requerimiento
de
elevacin
juicio
al
expedirse en los trminos del art. 346 del C.P.P.N (in re

Quiroga, considerando 37, Fallos: 327:5863 y Mattio, Fallos:
327:5959).

84
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Para
ello,
nuestro
Alto
Tribunal
consider
[q]ue si bien incumbe a la discrecin del legislador regular

el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y
la participacin asignada al querellante particular en su
promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a
la ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos:
253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para
actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por
la garanta del debido proceso legal consagrada por el art.
18
de
la
litigantes
fundada
Constitucin
por
igual
previo
Nacional,
el
juicio
que
derecho
llevado
asegura
obtener
en
legal
todos
una
los
sentencia
forma
(Fallos:
268:266, considerando 2).

Ello
en
el
marco
del
derecho
la
jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la

Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir
ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y
obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los
litigantes
(Fallos:
coincidente
con
199:617;
el
que
305:2150,
reconocen
los
entre
arts.
otros),
8,
es
prrafo
primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y

14.1.
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
Polticos. (in re Santilln, considerando 11).

Con los alcances descriptos, la Corte Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
le
reconoci
autonoma
al
querellante para actuar en el proceso penal durante la etapa

de juicio.
De no otorgarle la autonoma de persecucin al
querellante, se estara privando formalmente, a quien la ley
le reconoce personera para actuar en juicio y, por lo tanto,
se encuentra alcanzado por la garanta del debido proceso
legal (art. 18 de la C.N), de su legtimo inters de obtener
un pronunciamiento judicial til relativo a sus derechos.
Esta posicin, al mismo tiempo, deja a salvo
la
imparcialidad
del
rgano

jurisdiccional
que
encuentra
85
#2660965#153552602#20160517175844053
habilitada su actuacin a travs del impulso previo de la

accin penal pblica por los rganos del Estado encargados de
su
promocin.
impulsando
el
Adems,
proceso
la
en
intervencin
solitario
del
con
querellante
los
resguardos
consignados, tambin deja a cubierto el derecho de defensa en

juicio del imputado, pues, la exigencia de acusacin como
componente de una de las formas sustanciales del juicio
acusacin,
defensa,
prueba
sentencia
(Fallos:
125:10;
127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros)- no reconoce

distingo alguno respecto al carcter pblico o privado de
quien la formula (Fallos: 143:5).
La
inteligencia
que
aqu
se
expresa,
no
implica afectacin de la exclusiva potestad del Estado de

perseguir penalmente los delitos de accin pblica que la ley
material le confiere (art. 71 del C.P.). Dicha potestad se
mantiene inalterable y se manifiesta en el proceso penal a
travs del dominio absoluto del Estado en el impulso de la
accin penal pblica necesario para excitar la actuacin del
rgano jurisdiccional en la persecucin penal (art. 5, 65,
186, 180, 188 y 195 primera parte del C.P.P.N).
ofendido
por
Por
ende,
el
delito
la
no
voluntad
de
condiciona
la
al
vctima
Estado
el
en
el
cumplimiento de su obligacin de promover la accin penal

para investigar, juzgar y eventualmente sancionar la comisin
de delitos de accin pblica (art. 71 del C.P.). Ello, salvo
los casos de excepcin previstos legalmente (art. 72
del
C.P.).
Adems destaqu que la autonoma de actuacin
que aqu se le reconoce al querellante, se limita al impulso
de proceso (art. 82 del C.P.P.N), que slo se ve condicionada
al previo y regular impulso de la accin penal pblica por
parte
del
Ministerio
Pblico
Fiscal
(art.
180
188
del
C.P.P.N) o los rganos de seguridad actuando en prevencin

(art. 186 y 195 primera parte del C.P.P.N).

86
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- Sala I - 45425

En
consecuencia,
soy
de
la
opinin
que
el
querellante puede, con autonoma y siempre que se encuentre

instada la accin penal pblica en la causa por los rganos
del Estado habilitados legalmente, a continuar impulsando el
proceso penal en todas sus etapas para hacer efectivo el
derecho constitucional que le asiste de acceder y ser odo
por
la
justicia,
en
la
bsqueda
de
un
pronunciamiento
jurisdiccional que satisfaga sus intereses. Y con ms razn,

una
vez
habilitada
su
actuacin,
seguir
adelante
con
la
acusacin por el hecho ms grave que descart el Fiscal, como

sucede en este caso.
La
equilibrio
entre
posicin
el
descripta
inters
pblico
representa
un
comprometido
justo
en
el
impulso de la accin penal pblica por parte del Estado (art.

71 del C.P. y arts. 5, 65, 186, 180, 188 y 195 primera parte
del C.P.) y el ejercicio de los derechos constitucionales que
le son reconocidos a las vctimas del delito para acceder a
la jurisdiccin, ser odos por ella y obtener una tutela
judicial efectiva, impulsando el proceso sin dependencia y
subordinacin alguna, en la bsqueda de un pronunciamiento
judicial que cubra sus intereses (art. 18 y 75, inc. 22 de la
C.N, art. 8.1 de la C.A.D.H, art. 14.1 del P.I.D.C.P. y art.
82 y ss. del C.P.P.N).
Ahora
bien,
sentada
la
posibilidad
del
sentenciante de fallar por el hecho segn fuera descripto por

el acusador particular, y con el que coincidi expresamente
el
Sr. representante del
instancia
casatoria,
Ministerio
entiendo
que
Pblico Fiscal
corresponde
en la
rechazar
el
agravio de la defensa.
A igual conclusin desestimatoria del agravio
arribar respecto del hecho que damnific a Matera ya que
entiendo
que,
si
bien
la
querella
no
produjo
acusacin
respecto del disparo que recibi Matera en su cuerpo -pues no

se encontraba legitimada al efecto en los trminos del art.
82 del C.P.P.N.-, el fiscal acus por ese sustrato fctico,

87
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ms all del cambio de calificacin propuesto. La descripcin

de ese suceso en la sentencia como base de la condena, es
coincidente con el aspecto fctico de los actos procesales
sustanciales del proceso, por lo que no se habra configurado
violacin a la debida congruencia.
As,
el
fiscal
en
la
fijacin
del
hecho
materia de acusacin especfica respecto de Osvaldo Gastn

Matera indic que en las mismas condiciones de tiempo, modo
y lugar, que las descriptas respecto de Gonzalo Acro- recibi
un
disparo
en
la
espalda
que
le
provoc
heridas
leves
mientras el nombrado intentaba escapar del ataque del grupo,

cruzando la calle (cfr. fs. 15.932).
A ello debo agregar que considero que este
agravio de la defensa resulta intrascendente por carecer de
un efecto concreto en la decisin a adoptar. Debo recordar
aqu que el Cdigo Procesal Penal exige para la procedencia
de los recursos, la existencia de un inters directo art.
432 del C.P.P.N.-. Se ha dicho que el inters radica en la
necesidad
de
superar
el
perjuicio
gravamen
generado
(Francisco J. DAlbora, Cdigo Procesal Penal de la Nacin,

tomo II, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, ao 2004, pg. 991). En
este sentido se advierte que no se explica en el recurso cul
sera el impacto que su aceptacin tendra en la sentencia.
Es que nos encontramos frente a un concurso de delitos en que
el
ms
grave
el
homicidio
de
Acro-
tiene
prevista
pena
indivisible, y que, segn surge del desarrollo de este voto,

la sentencia recurrida resultar confirmada tambin en ese
punto.
En similar sentido destac el tribunal oral en
el fallo que la cuestin reviste poco inters prctico,
pues el triunfo de la hiptesis de la defensa no modificara
en nada la calificacin legal, ni tampoco la graduacin de la
pena, que es fija.
Y
tampoco
se
vera
modificada
la
pena
imponer al imputado Lococo, toda vez que se lo conden a diez

88
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- Sala I - 45425

aos de prisin que resulta ser el mnimo de la escala penal

del
delito
de homicidio
agravado
en
calidad de partcipe
secundario que se le impuso.

Sin embargo, la cuestin ha quedado sellada
por el voto coincidente en contrario de mis colegas de Sala.
IX. EL CUESTIONAMIENTO A LA VALIDEZ DE LOS
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
Un
reglas
que
recurso
integran
psicologa,
que
la
invoca
sana
experiencia-,
la
crtica
para
infraccin
racional
lograr
las
lgica,
conmover
los
fundamentos de la sentencia, debe contener el anlisis de

todo el cuadro convictivo evaluado y, en funcin de ste,
tratado
de
manera
concatenada,
demostrar
lo
decisivo
del
vicio que se denuncia. Porque es sabido que arbitrariedad no

significa mera disconformidad con la solucin adoptada por el
sentenciante.
De
all
que
resulte
inconducente
una
argumentacin impugnativa que se contente slo con reproches

aislados o que tome las pruebas de manera desconectadas o que
esgrima
un
defecto
carente
de
trascendencia
en
una
apreciacin integrada de ellas. En tales supuestos, al no

efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que
sostienen la conclusin que causa agravio, la crtica del
recurso
no
alcanza
para
enervar
la
fundamentacin
de
la
decisin del tribunal Oral. Y ste es el defecto que advierto

en todas las presentaciones de las defensas en cuanto tachan
de arbitraria la fundamentacin de la sentencia.
Veamos: debo coincidir con el Sr. Fiscal ante
esta Cmara en cuanto a que no es materia de discusin en
autos ni la muerte de Martn Acro a causa de dos disparos en
la cabeza y otro en la pierna, ni la herida sufrida en la
zona lumbar por Gastn Matera.
Tales circunstancias se encuentran respaldadas
por diversas pruebas que fueron detalladas en el decisorio.
Adems de la partida de defuncin de Acro y la autopsia

89
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realizada sobre su cuerpo por un mdico forense, existieron

diversos testimonios que explican cmo fue la agresin que
sufri
aqul
gimnasio
en
y
el
su
acompaante
que
ambos
Matera,
entrenaban
cuando
salan
practicaban
del
artes
marciales y que culmin con la muerte del primero en el

Hospital
Pirovano,
la
herida
leve
del
segundo
en
la
espalda.
Sobre la base de los testimonios de Osvaldo
Matera, Esteban Chamorro, Nicols Len, Rodrigo Mandriotti,
Rubn Guerra y Hctor Rango, se pudo acreditar que varios
sujetos
aguardaban
la
salida
de
las
vctimas;
que
al
producirse ese egreso, los sorprendieron, disparndoles sobre

el
cuerpo
ambos.
Tales
testigos
describieron
que
los
sujetos eran ms de cinco, que se manejaban en vehculos;

algunos narraron
haber escuchado claramente los disparos
como si se hubiese utilizado un silenciador pues el sonido no

fue muy fuerte.
Matera, que no era ajeno al Club River Plate
por ser amigo de Martn Gonzalo Acro y por haber concurrido a
la cancha en algunas oportunidades, pudo reconocer a uno de
sus atacantes pese a la nocturnidad, a la escasa iluminacin
y a que los sujetos mantenan sus rostros bajo las capuchas
de sus buzos. Reconoci a Luna pues era el que tena el arma
que
inmediatamente
atrajo
su
atencin
provoc
la
desesperada huida que le salv la vida. Y es justamente esta

ltima circunstancia, la urgencia por salvar su vida, la que,
tal vez, le impidi ver la cara a los dems integrantes del
grupo que los atacaban. Es por eso que no conmueve, a mi
entender, la probada responsabilidad de Pintos en el suceso,
la circunstancia que Matera no lo haya identificado pese a
conocerlo de la cancha, pues, el testigo explic que dirigi
su mirada al hombre armado e inmediatamente le dio la espalda
para escapar corriendo, sin parar hasta que en una esquina
dio con un polica al que le pidi ayuda.

90
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- Sala I - 45425

Estos
argumentos
sirven
igualmente
para
descartar ese planteo de la defensa de Girn. Por ms que

ste
tuviera
un
lunar
en
la
cara
que
facilitaba
su
reconocimiento, los hechos como fueron narrados por Matera

conllevan al descarte de que se haya fijado en los sujetos
que secundaban a Luna.
La defensa de Luna cuestion que haya sido l
quien dispar, pero tal afirmacin resulta dogmtica frente
al contundente testimonio de la vctima durante el debate.
Matera
cont
que
la
noche
del
de
agosto
de
2007,
terminaron la clase, salieron caminando, como siempre iban

por Rivera, doblan en la esquina de Baunes como siempre y, a
mitad de cuadra l iba del lado de la calle y Gonzalo del
lado de la pared- siente que Gonzalo le quiere advertir algo
tocndole el hombro izquierdo y le dice uy uy uy, y cuando
levanta la vista lo ve a Ariel Luna ir corriendo solo hacia
nosotros
con
el
arma
levantada
disparando
(sic),
ejemplificndolo con el brazo extendido en lnea recta a la

altura del hombro con una leve inclinacin hacia el piso y
con la palma de la mano orientada tambin hacia el piso (el
resaltado no se encuentra en el original).
Si
telfono
Nextel
eso
le
sumamos
la
deteccin
de
su
por la antena perteneciente al lugar del
hecho la noche del suceso en horario anterior y coincidente

con
el
admisin
de
la
en
muerte
de
indagatoria
Acro
de
la
lesin
haber
estado
de
Matera,
all
su
aunque
desligando su real responsabilidad-, queda claro que no es

cierto que los dichos de la segunda vctima sustenten en
solitario su condena, como afirma el defensor.
Tambin
se
cuestion
la
validez
de
la
declaracin de Matera por considerarlo un testigo parcial.

Este agravio es comn a varios defensores que pretenden que
se descarten los dichos de aquellos sujetos que integraban el
grupo o faccin de la hinchada de River Plate enfrentada a la
de los Schlenker, o a la de los amigos o allegados a Acro.

91
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En
este
punto
debo
recordar
que
el
Cdigo
Procesal Penal de la Nacin no establece normas genricas

para la constatacin de los delitos, ni fija en abstracto el
valor asignable a cada evidencia; por el contrario, deja al
arbitrio del juzgador la liberad de admisin de la que tenga
por til y conducente a los fines del proceso, con asignacin
dentro de las limitaciones fijadas por la razonabilidad- del
valor para la determinacin de los hechos. De tal manera, si
la
prueba
vctima,
necesidad
parmetro
de
o
de
de
de
cargo
se
personas
exigir
sustenta
en
que
afines
una
contraste
son
cautela
la
la
declaracin
a
adicional
ausencia
de
sta,
que
de
la
surge
la
tenga
por
incredibilidad
subjetiva del testigo, la verosimilitud de su declaracin y

su coherencia; sin que ello constituya condicin de validez
de la declaracin, sino meras guas de referencia para su
valoracin y cotejo (TCAS. Penal de Buenos Aires, Sala II,
23-10-2007, M., R. E., c. 14.906, JPBA, t. 138, fs. 240).
Sin perjuicio de ello corresponde destacar que
de conformidad con los lineamientos establecidos por la Corte
Suprema de justicia de la Nacin en el precedente Casal
(Fallos: 328:3399), al tribunal de casacin le est vedado el
control de la prueba que dependa en forma directa de la
percepcin, esto es de los enunciados de inmediacin, como
consecuencia del juicio pblico.
De tal manera se deben desestimar las crticas
dirigidas a la valoracin de los testimonios rendidos en la
audiencia oral y pblica pues la arbitrariedad alegada no
puede ser atendida ya que, si bien de acuerdo a la doctrina
antes citada, el Alto Tribunal ampli el marco tradicional
del
recurso
de
casacin,
sealando
la
necesidad
de
profundizar en esta instancia el anlisis de cuestiones de

hecho
prueba,
agotando
al
mximo
la
funcin
revisora,
tambin indic que las ntimamente asociadas a la inmediacin

constituyen el lmite de lo que no es revisable por este
cuerpo.

92
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- Sala I - 45425

De conformidad con lo reseado previamente, la

veracidad de las declaraciones testimoniales producidas en la
audiencia de debate fue evaluada por los jueces del tribunal
oral y les fue otorgada fuerza convictiva suficiente para
sustentar la conclusin a la que se arrib, por lo que en
funcin del principio de inmediacin no corresponde efectuar
una valoracin distinta de aqulla que se otorg a las que se
escucharon en la audiencia de debate oral y pblico.
Asimismo, debe tenerse en consideracin que,
aparte
de
declaracin
la
persona
merece
del
tambin
testigo,
un
atento
el
contenido
examen:
de
cuanto
su
ms
verosmiles parezcan los hechos, ms en armona estn con el

resultado que las dems pruebas y circunstancias de la causa
arrojan, y mayor derecho tiene el Juez a prestarles fe
(Karl Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal,
Argentina, Ed. Hammurabi, diciembre de 1993, pg. 401).
No debe perderse de vista entonces que el juez
penal
tiene
objetiva,
la
obligacin
sustancial
de
de
investigar
los
la
hechos
verdad
real,
sometidos
enjuiciamiento; para llegar a ese fin dispone de un amplio

catlogo de medios probatorios que son los que le permiten
reconstruir intelectualmente acontecimientos del pasado, esto
es, la existencia o no del hecho que se investiga y, en su
caso,
la
participacin
del
imputado
en
l.
Prueba
es,
entonces, todo elemento o dato objetivo que se introduzca

legalmente en el proceso y sea susceptible de producir en el
nimo
de los sujetos procesales un conocimiento cierto
probable acerca de los extremos fcticos de la imputacin

delictiva; es la fuente legtima de conocimiento de la verdad
real o efectiva (en oposicin a la verdad formal o aparente)
que el proceso penal aspira a descubrir (finalidad inmediata)
para dar base a la actuacin justa de la ley sustantiva, que
es la finalidad mediata del proceso (cfr. C.F.C.P., Sala I,
causa
7410,
Ramrez,
Carlos
Alberto
s/recurso
casacin, reg. n 9824, rta. el 22/11/06, y sus citas).

93
#2660965#153552602#20160517175844053
de
En
autos,
el
sentenciante
cumpli
con
esta
carga de la evaluacin de la prueba, y le dio crdito a las

declaraciones que, a su vez, se vean corroboradas por otros
datos
objetivos
incorporados
al
expediente.
En
otras
palabras, no se inclin caprichosamente por la versin de un

grupo o del otro con intereses contrapuestos, sino que dio
mayor credibilidad a aquellas testimoniales que no mostraban
fisuras
con
el
resto
de
los
elementos
existentes
en
el
proceso. Es que, justamente, los dichos que las defensas

quieren
hacer
prevalecer
circunstancias
que
se
no
dan
explicacin
contraponen
con
lo
las
realmente
acontecido.
Respecto del testimonio de Matera, la defensa
de Luna tambin critic que en la gnesis de este proceso, al
declarar como testigo, dijo no reconocer a nadie, y luego, al
ser citado en indagatoria, sindic a su asistido como el
autor
de
los
disparos.
En
este
punto
luce
razonable
la
explicacin dada por el sentenciante en cuanto a que ello

obedeci a que se sinti amenazado y tema por su vida.
Recordemos que en la sentencia se dieron razones claras del
por qu se le otorg crdito en este aspecto al testigo y se
consider
razonable
su
inicial
temor
para
declarar.
Se
explic que Matera, cuando sufri el disparo y presenci la

muerte
de
su
atacantes,
amigo
supo
Acro,
que
el
al
crimen
reconocer
estaba
uno
relacionado
de
con
sus
la
interna de la barra brava que frecuentaba su acompaante, y a

cuyos
restantes
adems,
que
integrantes
era
la
nica
tambin
persona
conoca.
con
vida
Advirti,
que
poda
develar esta situacin. La gravedad de los hechos que ese

enfrentamiento estaba generando, y la cantidad de vctimas
que
se
haba
cobrado
ese
enfrentamiento
en
distintas
ocasiones, tornan razonable el amedrentamiento del testigo.

Por consiguiente, no advierto fisura lgica alguna en esa
conclusin,
que
el
recurrente
tampoco
controvierte
debidamente.

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- Sala I - 45425

Otra
cuestin
que
mi
entender
resulta
indubitada y correctamente probada por el Tribunal Oral es

que
el
presente
enfrentamiento
que
hecho
dividi
est
conectado
facciones
las
al
de
violento
la
barra
brava a partir del ao 2007 y del que da cuenta en extenso

la sentencia.
Las afirmaciones en contrario de las defensas
de Pintos, William y Alan Schlenker carecen de sustento y se
presentan como un infructuoso intento de alejar a sus pupilos
de la escena del crimen. Tanto Alan Schlenker como Adrin
Rousseau
narraron
primeramente
largamente
que
la
relacin
por
descriptos
de
diversos
por
los
amistad
que
los
uni
episodios
que
han
sido
numerosos
testigos
que
depusieron en el debate, se quebr. Pero ese quiebre no se

limit a un conflicto entre dos sujetos, sino que tuvo que
ver desde su comienzo con diversas cuestiones relacionadas
con el poder que hasta ese momento ambos compartan como
referentes
de
la
hinchada
de
River.
Esa
divisin
del
liderazgo llev a que los sujetos que integraban la barra

brava quedaran alineados de uno o de otro lado y que, a
partir de ese momento, segn su ubicacin, fueran vctimas o
victimarios
de
los
conflictos
violentos
que
se
desataron
enfrentamiento
imperante
entre ellos.
Pero
las
defensas
para
omiten
negar
el
analizar
los
numerosos
elementos
evaluados por el sentenciante. Por ejemplo, debo recordar que

se tuvieron en cuenta los registros del telfono celular de
Martn Gonzalo Acro, secuestrado al momento de su internacin
en el Hospital Pirovano. En particular se hizo referencia en
la sentencia al mensaje de texto nro. 47 recibido por Acro y
enviado por Hctor Guillermo Godoy el 7 de agosto de 2007 a
las 14.21 hs. en el que se lea Ayer le cayeron a Monzn y a
Pluto. Tenemos el gym del Chino. Es el proxi.
Al respecto, el sentenciante explic que esa
mencin
haca
alusin
la

forma
en
que
estaban
en
95
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ese
momento relacionadas las dos facciones de la barra brava de

River, y cmo la que segua a Rousseau estaba amedrentando a
la de Alan Schlenker para que el domingo siguiente no fueran
a la cancha. Adems detall que Monzn era Eduardo Roberto
del Valle que sufri un ataque en su casa y frente a su
familia el 6 de agosto de 2007; Pluto es el alias del
acusado Lococo y El Chino, sera Martn Castro, integrante
de la faccin que responda a Schlenker.
La
defensa
del
imputado
Girn
neg
que
el
nombrado perteneciera a la banda de Palermo, como forma de

tratar de desligarlo del citado conflicto entre las facciones
y alejarlo de la razn de ser del crimen en juzgamiento.
Sin embargo esa conclusin desoye lo declarado
expresamente por un coimputado que perteneca a la faccin de
los Schlenker, es decir, del mismo bando que el de los aqu
acusados.
En efecto, Ral Alejandro Etcheverry, a fs.
4086/4099 dijo que conoce a Cuca (Girn), Pintos, Luna, Del
Valle,
Kevin,
Urko,
Rocky,
Tody,
siendo
que
todos
los
conoce de la cancha y no tiene amistad con ninguno de ellos.

Preguntado para que diga a quien respondan estos sujetos, el
declarante dice que todos responden a Alan, menos Monzn
Preguntado para que diga quines conformaban la banda de
Palermo, el declarante dice que una bandera con esa leyenda
apareci en la tribuna luego de la separacin de la barra,
que sus integrantes ya concurran a la cancha pero a partir
de la escisin comenzaron a ostentar esa bandera, los que
estaban con esa insignia eran los nombrados anteriormente.
En
el
mismo
sentido
se
expidi
el
testigo
Alejandro Luis Rivaud Oficial de la Divisin de Conductas

Delictivas de la Polica Federal-, quien evoc que despus de
la
pelea
de
los
quinchos
un
grupo
se
aline
con
Adrin
Rousseau, que trabajaba en el club, y el otro con Alan, que

eran los que continuaban yendo a la cancha. En esta ltima
porcin ubic a la Banda de Palermo. Tambin afirm el

96
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- Sala I - 45425

testigo
Gabriel Eduardo Merino que la Banda de Palermo
estaba conformada por Cuca, Colo, el Urko y Oveja.

Todo esto descarta de plano la mera afirmacin
dogmtica
de
la
defensa
de
Girn,
alias
Cuca,
que
no
perteneca a ese grupo que segua a Schlenker.

Volviendo a la divisin que imperaba en la
hinchada
para
la
fecha
de
los
acontecimientos
que
nos
convocan, debo evocar aqu la declaracin de quien fue el

comisario de la zona de la cancha de River Plate durante
aqulla poca (Comisara 51), Alberto Rubn Ivarola, y que
no ha sido cuestionada por las defensas. Seal que la barra
brava estaba manejada por dos personas: Alan Schlenker y
Adrin Rousseau. Y agreg que la hinchada de River en ese
momento no era una hinchada normal que se encontraba con
otro equipo, ac tenamos tres frentes: tena que cuidar
treinta mil personas que venan a ver el partido, doscientas
o trescientas que venan de otro lugar con posibles malas
intenciones
tambin
haba
que
cuidar
que
en
la
misma
hinchada de River no se pelearan entre ellos.

Acro
Matera
respondan
Rousseau
y,
no
causalmente, todos los imputados en autos pertenecan a la

faccin liderada por Alan y William Schlenker.
Posiblemente,
adems
de
ese
enfrentamiento
entre los barras bravas que era de pblico y notorio, y

resultaba recogido
de manera cotidiana por la prensa del
momento, sin duda pudieron existir otros enconos de carcter

personal que avivaran el odio hacia los sujetos del bando
contrario. Tal el caso de la relacin amorosa con una misma
joven que mantuvieron en diferentes momentos la vctima Acro
y William Schlenker, o el fracaso y la humillacin que poda
representar ser vencido en combate cuerpo a cuerpo frente a
los miembros de la hinchada, o la relacin estrecha con uno
de
los
heridos
en
el
ataque
del
playn,
el
deseo
de
venganza por un hecho precedente que lo tuvo por vctima,

entre otras.

97
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Pero, a mi entender, esas cuestiones no dejan

de ser motivaciones paralelas que en nada modifican la razn
central del conflicto y que no era otro que erigirse con el
poder dentro de la hinchada y responder con mayor violencia a
los
ataques
de
los
rivales.
Si
esas
otras
motivaciones
personales existieron o no, no descartan la participacin de

los sujetos respectivos en el hecho. Ntese que la propia
defensa de William Schlenker, luego
de negar
que hubiese
existido el conflicto por la mujer o quien haba ganado la

pelea en los quinchos del club entre su ahijado procesal y
Acro,
termina
reconociendo
que
esas
cuestiones
resultan
intrascendentes. Esa puja por el poder, por la dominacin de

la barra, no era como sostuvo la defensa de Alan Schlenker
entre Rousseau y la Banda de Palermo conducida por Pintos.
Ello no es ms que un intento de restarle preponderancia al
rol de lder del que se jact Alan Schlenker durante tanto
tiempo y que lo llevaba a dirigir a sus hombres aun desde
afuera del estadio, cuando no poda ingresar por habrsele
aplicado el derecho de admisin.
El poder que ejercan los Schlenker lo era de
manera verticalista, y as qued probado en la sentencia.
Esta caracterstica, sin embargo es negada por las defensas
de los Schlenker, como tambin por la de Girn. Negativa que,
una vez ms, queda desconectada de la prueba producida y
expresamente valorada en la sentencia.
De ese verticalismo habl el testigo Vctor
Hugo Ovejero Olmedo quien narr lo que percibi al concurrir
al asado del da del amigo organizado por los Schlenker el 20
de julio de 2007 y quien cont que cuando los Schlenker
hablaban todos deban callarse, que les daban rdenes a los
restantes,
entre
que
los
conducta
de
eran
los
concurrentes,
los
encargados
que
restantes
nadie
de
repartir
los
asistentes
camisetas
contradeca.
fue
descripta
La
por
Ovejero Olmedo de la siguiente manera: Parecan un ejrcito

de soldaditos.

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- Sala I - 45425

El
propio
Alan
Schlenker
cuando
prest
declaracin indagatoria asumi haber sido referente de la

hinchada; haberse
ubicado junto con Rousseau en el para
avalanchas de la popular, que es el lugar asignado a los

lderes
de
la
hinchada
que
pretenda
abandonar
para
dedicarse a la poltica interna del club River Plate. Tambin

cont que al igual que a Rousseau, a l y a su hermano les
aplicaban el derecho de admisin a las canchas de ftbol
cuando
se
producan
incidentes
con
la
hinchada.
Que
la
polica lo tena muy identificado y le aplicaban ese derecho

de admisin y que reciba noticias de lo que ocurra durante
el encuentro deportivo y diriga a sus compaeros desde una
estacin
de
servicio
prxima
al
estadio
Monumental
va
Nextel.
En ese orden de ideas, en la sentencia se cit
la declaracin
del
testigo
Alejandro
Kung,
amigo
de Alan
Schlenker, quien durante el debate seal que despus de la

batalla de los quinchos Qued como referente de la barra,
comandando
dirigiendo
Alan
desde
afuera,
va
Handy
se
comunicaba con Toto (por Dorrego) y con la gente de Palermo,

que era el grupo ms visible que poda ingresar a la cancha.
Estaba afuera en contacto permanente con los que estaban
adentro.
En la pelea de los quinchos, justamente los
dos lderes se disputaron a golpes el gobierno de la barra
brava.
Tambin se destac en la sentencia que cuando
Alan y William Schlenker convocaban, el resto de la hinchada
alineada con ellos concurra -entre ellos los de la Banda de
Palermo-. As lo estableci en relacin con la reunin del
domingo 5 de agosto de 2007 en la que, sobre la base de un
profuso
examen
del
hinchas
alineados
entrecruzamiento
con
los
de
Schlenker,
llamadas
el
de
tribunal
los
pudo
comprobar que un grupo de caracterizados referentes de la

barra brava de River Plate se congreg en la zona norte del

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conurbano, en la localidad de Don Torcuato en virtud de la

convocatoria de Alan Schlenker.
Entre los telfonos detectados como presentes
en esa reunin convocada por los Schlenker, estaba el de
Girn. Tal dato descarta de plano la afirmacin dogmtica de
su defensa en cuanto a que ste nunca concurri a una reunin
previa al asesinato de Acro.
El encuentro en Don Torcuato de la faccin de
Schlenker
tena
por
finalidad
observar
eventualmente
intervenir en una reunin que mantenan en esa zona el grupo

liderado por Adrin Rousseau, en pos de intentar su regreso a
la tribuna despus de que fue expulsado cuando se produjo la
Batalla de los Quinchos.
Ese da, varios seguidores de Rousseau fueron
amenazados
por
Alan
Schlenker,
Kevin
Bogado.
Ese
amedrentamiento incluy la exhibicin de un arma de fuego,

tal como fue narrado por el testigo Hctor Guillermo Godoy
ante el tribunal. La presencia del grupo de Schlenker en ese
suceso
fue
ratificada
en
la
indagatoria
que
brind
Ral
Alejandro Etcheverry.
Sobre el poder verticalista que ejercan los
Schlenker,
Rivaud
debe
durante
considerarse
el
debate.
lo
declarado
Refiri
al
por
el
tribunal
testigo
que
fue
comisionado a realizar un seguimiento del grupo que continu

yendo a la tribuna despus de la batalla de los quinchos que
era el que responda a Alan Schlenker. De las observaciones
efectuadas advirti que Previo a los partidos se juntaban en
Betbeder y Bavio del barrio de River. All el dicente y su
personal efectuaban tareas de observacin sobre el grupo y
tomaban las patentes de los autos, advirtiendo que Alan, que
tena restriccin por derecho de admisin por los hechos de
Quinchos, daba las instrucciones y luego el grupo se iba
caminando por Udaondo hasta el ingreso al estadio, yendo de
referente
en
esas
circunstancias
un
muchacho
apodado
el
Chino de apellido Castro.

100
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- Sala I - 45425

Asimismo
se
valor
la
circunstancia
de
que
Alan Schlenker admiti haber dado la orden de colocar una

bandera en un partido que rezaba Aguilar chorro, y que
nadie de la hinchada lo contradijo, pese a que l no poda
ingresar al estadio. Ello para el tribunal fue una clara
muestra del liderazgo que sin necesidad de presencia fsicaejerca el nombrado.
Ms adelante se explic la forma en que se
comunicaban
sobre
la
Alan
base
incorporados
William
del
al
Schlenker
anlisis
juicio.
de
Indic
con
los
sus
subalternos
listados
que
aqullos
de
llamadas
enviaban
una
alerta a los subalternos y estos respondan inmediatamente.

Ello
fue
entendido
por
el
tribunal
como
otra
clara
incontrastable seal del verticalismo imperante en aquella

poca.
En
el
mismo
sentido
se
valor
el
suceso
ocurrido el 6 de agosto de 2007 en la casa de Monzn del

Valle. Este sujeto del grupo de Schlenker fue amenazado por
varios hombres que encapuchados portando facas caseras frente
a
su
familia,
que
inclua
varios
nios.
Los
sujetos
lo
acusaron de haber dado aviso de la reunin del grupo de

Rousseau
el
da
anterior
en
Don
Torcuato
la
faccin
contraria. En la sentencia, y tambin luego de un minucioso

anlisis
de
las
comunicaciones
establecidas
entre
los
diversos sujetos imputados en esta causa, se estableci que

Del Valle en primer trmino anotici de este hecho ilcito a
Alan
Schlenker.
ste,
inmediatamente
convoc
una
nueva
reunin comenzando por William y Pintos- para el da 6 de

agosto de 2007, por la noche, en la pizzera ubicada en
Vuelta
de
Obligado
Mendoza,
donde
solan
reunirse
habitualmente varios integrantes de la barra brava de River

Plate.
En este punto se detuvo el tribunal a explicar
que
luego
del
llamado
de
Alan
Pintos,
ste
casi
inmediatamente llam a Luna y mantuvo una conversacin de 47

101
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segundos. Por su parte William lo llam al amenazado Eduardo

Del Valle y hablaron durante 400 segundos.
Por consiguiente, la negativa por parte de las
defensas en cuanto al liderazgo de Alan y el rol de segundo
que tena William en
la estructura no encuentra sustento
alguno en las constancias del expediente. Por el contrario,

las pruebas la contradicen.
Para
el
Tribunal
Oral
result
plenamente
acreditado que Luna, Pintos y Girn estaban en el lugar donde

se produjo la muerte de Acro; que estaban apostados en las
inmediaciones del gimnasio al que concurran las vctimas
dispuestos a emboscarlos a la salida. Luna y Pintos estaban
en una esquina, mientras que Girn, estaba junto al Fiat Uno
aguardando en la esquina contraria. Girn avis la salida de
Acro y Luna efectu los disparos mortales.
Diversos elementos han avalado esa conclusin.
En primer lugar la valoracin efectuada de la ubicacin de
los celulares de los imputados, cuya explicacin desde el
punto de vista tcnico estuvo a cargo del ingeniero Ruz en
el debate y ha sido extensa y claramente detallada en la
sentencia. El contenido y duracin de esos contactos entre
los
diversos
parcial
por
imputados
los
resultan
controvertidos
defensores,
pretendiendo
de
manera
restarles
trascendencia o queriendo relacionarlos con cuestiones ajenas

al hecho de autos.
Es verdad, y as lo ha sealado el tribunal
oral, que no conocemos lo que hablaron los sujetos en esos
contactos consecutivos, y vistos de manera extrapolada del
contexto
podran
llevar
una
conclusin
diversa
la
adoptada, como pretenden los defensores. Pero la realidad es

que sa no es la manera en que se evala la prueba. Esas
llamadas son dentro de un contexto histrico violento que los
tena
como
integraban
protagonistas,
un
mismo
entre
agrupamiento,
personas
con
afines
enemigos
en
que
comn,
reunidas algunas de ellas en el lugar fsico en el que se

102
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

produjo la muerte de Acro y la lesin de Matera, precediendo

la inexplicada huida del lugar y el cierre definitivo de esos
canales de comunicacin que fueron cambiados por otros al da
siguiente por casi todos ellos.
Se deduce, entonces, la indudable preparacin
en
los
acontecimientos
emergente
de
las
comunicaciones
efectuadas y justamente el silencio posterior, puesto que se

estaba
efectuando
la
agresin
por
parte
de
unos
el
casatoria
el
monitoreo por parte de otros.

Por
ende,
no
es
la
instancia
momento adecuado para pretender reeditar el juicio oral. El

anlisis
de
las
llamadas
telefnicas
ya
fue
puntualmente
efectuado por los sentenciantes, sin que de la fundamentacin

dada
en
el
punto
aparezca
una
conclusin
arbitraria
que
derribe todo el andamiaje motivacional del fallo.

Ahora
bien,
como
ya
adelant,
Luna
en
su
declaracin indagatoria reconoci haber estado en el lugar

del hecho, y concordantemente ya se haba expresado en la
video filmacin casera efectuada en Espaa en la que se ubic
all junto a Pintos y a Girn.
Fueron
tambin
evaluadas
las
declaraciones
testimoniales que narraron el raudo escape que efectuaron

Girn, Pintos y Luna, el primero en un auto y los restantes
en
otro
(en
particular
la
del
testigo
Chamorro),
circunstancia que fue captada por la antena de Villa Urquiza,

tal y como lo demuestran las celdas desde las cuales van
modulando.
Chamorro
manifest que vio a tres hombres (dos
de ellos eran Luna y Pintos) apoyados contra la pared de un

colegio que ocupa toda la manzana. Dijo que cuando estaba a
mitad de cuadra, vio que los tres hombres se desplazaron
rpidamente hacia la esquina y doblaron por Bauness hacia la
derecha.
En
forma
inmediata
escuch
tres
detonaciones
apagadas y acto seguido vio regresar a los tres individuos

por Cullen en direccin contraria a la que l traa. Record
que esta persona le dijo algo as como raj de ac o sos

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boleta. Apenas lleg a la esquina, vio a un hombre herido

tirado en el piso al que fue a auxiliar.
Otros elementos que convergieron a la decisin
condenatoria fueron las declaraciones de los testigos Len y
Mandriotti quienes puntualizaron que vieron un Fiat Uno color
oscuro en el momento del incidente, el que luego de los
disparos, sali en veloz carrera. Ese auto fue identificado
por el imputado Lococo como el del coimputado Pieiro quien
conforme al rastreo de las antenas, estaba en el lugar de los
hechos-, en tanto que Alan Schlenker dijo que Pieiro le
cont que haba estado en el lugar del hecho junto a Girn.
As las cosas, el tribunal oral concluy que
los acusados estaban divididos en dos grupos para perpetrar
el ataque. En un grupo estaban Pintos y Luna y eran los
encargados de efectuar los disparos- y en el otro Pieiro y
Girn,
estos
ltimos,
bordo
del
Fiat
Uno,
fueron
los
encargados de alertar sobre la salida de Acro del gimnasio,

circunstancia
que
tambin
fue
corroborada
por
la
otra
vctima, Matera.
Por todo esto, coincido con el Sr. Fiscal ante
esta Cmara en su dictamen en trmino de oficina en cuanto a
que todos esos elementos probatorios enumerados constituyen
prueba
cargosa
directa
en
contra
de
los
imputados.
Como
sostuvo el Fiscal, la valoracin de los medios tcnicos, los

testimonios de los testigos presenciales, de la vctima y de
la propia versin de los consortes de causa Alan Schlenker y
Lococo-, permitieron sostener sin hesitacin alguna, que los
hechos
sucedieron
sustancialmente
tal
como
fueron
redactados en la sentencia.
La probada actuacin de Girn en la ejecucin
de la emboscada, descarta de plano la alegacin de su defensa
en
cuanto
encubrimiento
que
su
conducta
agravado.
La
debera
calidad
de
evaluarse
encubridor
como
un
no
es
compatible con la autora en el mismo hecho.

104
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

En cuanto a la
intervencin de Alan y William
Schlenker y de Lococo, existe un fuerte indicio relativo al

contexto en el que qued inmerso el hecho, cuya valoracin
result
inexcusable.
Qued
plenamente
acreditado,
como
detall ms arriba, que la muerte de Acro fue consecuencia de

la disputa interna entre dos facciones de la hinchada de
River,
una
Schlenker,
liderada
por
circunstancia
Rousseau
que
no
la
otra,
siempre
fue
por
Alan
as.
Esta
hiptesis fue admitida en las indagatorias de Alan y William

Schlenker y Lococo y corroborada por el video filmado en
Espaa por Luna, como as tambin en el reportaje concedido
por Girn al periodista Grabia.
La
muerte
de
Acro
tuvo
inmediato en la batalla de los quinchos.

da
del
asesinato
de
Acro,
Alan
su
antecedente
As las cosas, el
Schlenker
concurri
al
gimnasio Megatln, desde las 20 a las 21 hs. Luego, cerca de

esa hora, llegaron a la pizzera de Vuelta de Obligado y
Monroe, Lococo y otro sujeto ms. Al mismo tiempo lo hizo
William Schlenker. Afuera estaba Girn coautor del ataque- y
supuestamente otro imputado que no ha sido juzgado en este
tramo de la causa. Estos ltimos y Pieiro se retiraron del
lugar. Ms tarde lleg a la pizzera Alan Schlenker que se
reuni y comi con su hermano William y Lococo. Pasadas las
22.30
hs.,
los
nombrados
fueron
hasta
la
casa
de
Rubn
Rodrguez y lo invitaron a dar un paseo por la zona sur de la

ciudad, hasta que despus de las 23.38 dejaron a Lococo en la
zona del Hipdromo y los Schlenker junto a Rodrguez fueron a
la heladera Persicco, situada en el barrio de Belgrano,
donde tomaron un helado.
Ese recorrido ocurri en paralelo al momento
en que Pintos, Girn y Luna estaban dando muerte a Acro y no
era otra cosa que la coartada para desvincularse de cualquier
eventual responsabilidad por el crimen.
Fue
particularmente
importante
para
el
Tribunal valorar las llamadas efectuadas entre los imputados

105
#2660965#153552602#20160517175844053
en
el
momento
de
comisin
del
claramente destacado por el seor
hecho.
Todo
esto
fue
fiscal ante esta Cmara,
en particular la existencia de una
profunda e irrefutable
sistematizacin de todos los registros telefnicos por parte

del Tribunal Oral de los que dedujeron consecuencias lgicas,
que fueron, a su vez, corroboradas por medios independientes
de prueba.
En cuanto a la preparacin del plan criminal,
record
que
el
da
de
agosto
William
Schlenker
tuvo
diecisis comunicaciones desde el domicilio de Andrs Torres,

quien se encuentra imputado de haber entregado un arma a
Girn causa en trmite ante el Juzgado de Instruccin n 4-.
Entre las 18 y las 20, existieron diversos cruces de
llamadas entre, prcticamente, todos los acusados. Lo mismo
sucedi a las 20.03 y 20.14, momento en el que Luna y Pintos
estaban juntos, preparados para realizar la emboscada. De
ello concluy el Tribunal un grave indicio de cargo respecto
de Alan y William Schlenker.
Otro elemento que ha sido valorado, consisti
en el exponencial flujo de comunicaciones que medi entre los
imputados aquel 7 de agosto, muy diferente a lo acontecido en
otros das y del que se dieron razones plausibles.
Sobre
particular
la
base
de
tales
registros,
en
de las conversaciones en tringulo mantenidas con
los otros imputados, el tribunal tuvo por probado que los

Schlenker
Lococo
estaban
juntos
momentos
previos
la
comisin del delito y daban indicaciones o esperaban reportes

acerca de lo que suceda con sus enviados.
De
aqul
anlisis
se
deriva
que
Lococo,
result ser el encargado de efectuar las comunicaciones con

los coimputados Pintos, Girn y Luna. La ltima llamada fue
solo 15 minutos antes de la muerte de Acro.
Estas
circunstancias
vinieron
ser
corroboradas por el testimonio de Rodrguez, quien sostuvo

que
le
pareci
extrao
que
esa
noche
los
imputados
le

106
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

insistieran con firmeza sobre la voluntad de ir a tomar un

helado. Dijo tambin que a la maana siguiente, cuando se
enter
del
hecho,
se
sinti
usado.
Existen
llamados
insistentes que son coherentes con esa versin de Rodrguez.

En cuanto a los momentos posteriores al hecho
cabe destacar que los llamados entre Lococo y los ejecutores
se
reanudaron
continuaba
con
las
23.35
Alan
en
tres
William
oportunidades.
Schlenker
Lococo
era
su
intermediario con Luna, Girn y Pintos, en tanto que aquellos

no volvieron despus del hecho- ni a realizar ni a recibir
llamada
alguna.
Esta
circunstancia
es
la
que
llev
al
tribunal a concluir que la comunicacin de Girn a Lococo

haba sido para transmitirle el parte de lo ocurrido.
Ms
adelante,
qued
tambin
acreditado
por
parte del Tribunal Oral que Alan Schlenker convoc a una

reunin el da posterior al hecho que ya haba sido difundido
por
todos
los
llamativamente
medios
no
de
invit
comunicacin.
ese
encuentro
Sin
a
embargo,
los
autores
materiales del hecho con los cuales, durante los das 5, 6 y

7 de agosto, entre todos, haban tenido un fluido contacto
telefnico y personal.
Ese indicio fue concatenado con el hecho que
se rompiera la estrecha e ntima relacin que una a Alan y
William
Schlenker
Alejandro
Kung,
con
toda
los
vez
testigos
que
estos
Rubn
ltimos
Rodrguez
no
quisieron
volver a tener contacto con los acusados. A ello se suma el

pedido efectuado por Alan y William Schlenker a Pieiro para
que contara la verdad del hecho. Esta verdad refera a que,
supuestamente, no tenan intencin de matar sino de asustar.
Pedido que ciertamente se encuentra absolutamente contradicho
con
la
ajenidad
sostenida
al
cabo
del
proceso
por
los
Schlenker.
El video filmado por Luna, quien afirm que se
le
haba
prometido
declaracin
un
indagatoria
dinero
de

que
Pintos
nunca
(ambos
recibi
la
incorporados
al
107
#2660965#153552602#20160517175844053
debate) en la que afirm que haba mucha gente poderosa,

concretamente, otros imputados de la causa, que a partir de
la verdad que podra decir el deponente, ellos mismos podran
cambiar muchas cosas en el expediente, manipulando as su
verdad y en su perjuicio abonan la conclusin. A juicio del
Tribunal, esa gente poderosa son Alan y William Schlenker.
Y por ltimo, el reportaje efectuado por el
periodista Grabia a Girn, en el cual cont que Alan le
habra dicho a Acro que si lo tena que matar, lo iba a
matar. Luego afirm que los Schlenker le ofrecieron 150.000
dlares para que se hiciera cargo del crimen.
De todo lo hasta aqu expresado no puede sino
colegirse que el reclamo de ajenidad en los hechos efectuado
por las defensas y
de
la
sentencia
las diversas crticas a la fundamentacin

en
ese
punto,
importan
una
dogmtica
recortada valoracin de la prueba efectuada por el Tribunal,

pese
que
de
la
adelant, surge que
lectura
de
la
sentencia,
como
ya
se
tal actividad ha sido efectuada conforme
a las reglas de la sana crtica racional.

A lo dicho debo agregar que no es cierto lo
que dijo la defensa de William Schlenker en cuanto a que la
valoracin
de
todo
el
cuadro
de
sucesos
anteriores
la
muerte de Acro importa hacer derecho penal de autor respecto

de su pupilo. No tener en cuenta todos esos antecedentes
como hace su defensa, que solo valora parte de la prueba
detallada en la sentencia-, es, por el contrario, efectuar un
anlisis de los hechos de manera arbitraria por ilgica y
apartada de las reglas que gobiernan la debida valoracin de
la prueba, en especial las de la lgica y la experiencia
comn.
La
defensa
de
William
Schlenker
se
agravi
adems por considerar que el tribunal pregunt en demasa, y

con
ello
se
habra
configurado
una
violacin
al
sistema
acusatorio. Sin embargo, se soslayaron las facultades que en

ese sentido le confiere el Cdigo Procesal Penal de la Nacin

108
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

los
magistrados.
En
efecto,
el
art.
389
del
C.P.P.N.
establece que los jueces, y con la venia del presidente y en

el momento en que ste considere oportuno, el fiscal, las
otras partes y los defensores podrn formular preguntas a las
partes, testigos, peritos e intrpretes.
La
omisin
de
anlisis
de
la
norma
que
expresamente habilita el proceder que critica sin apoyatura

legal, torna infundado el agravio en cuestin.
Es que en el sistema acusatorio, el juez es un
tercero
imparcial
que
slo
lleva
adelante
preguntas
aclaratorias; actividad que, como se dijo, est expresamente

habilitada
por
Adems
no
de
el
cdigo
haberse
de
procedimiento
atacado
la
validez
penal
de
la
vigente.
norma
en
cuestin, tampoco ha sealado la defensa, en concreto, cul

ha sido el contenido de las preguntas efectuadas por los
miembros del tribunal oral que entiende han afectado los
derechos de su asistido.
Es
este
agravio,
consistente
preciso
que
en
el
recordar
resultado
criticar
los
aqu
de
para
concluir
aplicar
indicios
el
con
mtodo
presunciones
individualmente, de modo de ir invalidndolos uno a uno y

evitando su valoracin articulada y contextual dentro del
plexo probatorio, conduce, obviamente, a resultados
desde
el
punto
de
vista de la verdad
absurdos
material, real e
histrica. Y ello, desde que tan imperfecta metodologa se

encarga de desbaratar uno por uno cada cual de esos elementos
que, solitariamente, nada
prueban con
evaluados
y con ajuste a las reglas de la
en
acto
nico
certeza, pero que
sana crtica racional -lgica, experiencia,
sentido comn,
psicologa, etc. -pueden llevar de la mano a una probatura

acabada, plena, exenta de toda hesitacin razonable, como ha
ocurrido en el presente.
Por todo lo expuesto considero que los embates
de las diferentes defensas contra la validez legal de la
estructura lgica de la sentencia, deben ser rechazados pues

109
#2660965#153552602#20160517175844053
entiendo que las circunstancias que rodearon la muerte de

Martn
Gonzalo
Acro
la
herida
de
Matera,
encuentran
suficiente apoyatura lgica y probatoria

X. CALIFICACIN LEGAL DE LOS HECHOS
Descartados los vicios procesales alegados por
las
Defensas,
debo
ingresar
ahora
al
tratamiento
de
los
cuestionamientos que giran en torno a la calificacin legal

de los hechos, siempre partiendo de la base de los hechos que
se dieron por probados.
A)
EL
HOMICIDIO
PRETERINTENCIONAL
(ART.
81,
inc. 1, apartado b), del C.P.)

Esta cuestin fue oportunamente planteada por
la
defensa
de
Luna
en
el
debate
ha
recibido
adecuado
tratamiento en la sentencia con argumentos suficientes para

su rechazo. En este orden de ideas considero que la mera
reedicin
del
agravio
luce
inmotivada
pues
no
aporta
fundamentos que demuestren que la solucin adoptada ha sido

errnea.
El
tribunal
oral
al
descartar
esta
calificacin ms benigna propuesta por esa defensa sostuvo

que nuestra ley requiere la existencia de dos elementos, uno
subjetivo
otro
objetivo.
El
factor
subjetivo
es
la
intencin de causar dao en el cuerpo o en la salud, sin

especificarse
qu
clase
de
lesin
es
decir;
cuando
la
agresin no ha tenido por objeto causar un dao en el cuerpo

o
la
salud,
cuando,
por
ejemplo,
ha
consistido
en
una
bofetada, no tendremos homicidio preterintencional, segn lo

resolvi
la
Casacin
italiana
porque
falta
ese
elemento
subjetivo y doloso, consistente en la intencin de causar un

dao en el cuerpo o en la salud. En aqul ejemplo habra
entonces
un
homicidio
preterintencional,
sino
culposo.
homicidio,
tampoco
cuando
habr
la
homicidio
intencin
ha
sido matar. En cuanto al elemento objetivo, el intrprete

debe analizar si el medio empleado pudo o no razonablemente
-razonablemente para l- causar la muerte. Si no ha habido

110
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- Sala I - 45425

intencin ni medio que cause la muerte, estaremos ante un

homicidio culposo, o un hecho fortuito. Pero si tenemos la
intencin
de
causar
razonablemente
puede
dao
usamos
causar
la
muerte,
el
elemento
estaremos
que
ante
un
homicidio doloso. No puede admitirse que un sujeto intente

tan slo causar un dao en el cuerpo o en la salud con un
arma
de
fuego,
resultados
porque
letales.
tal
Pero
no
arma
casi
basta
hacer
siempre
el
produce
anlisis
del
objeto empleado. Debe verse quin lo emple y contra quien se

lo emple La forma de usar el arma o el medio empleado es
tambin un factor muy importante para analizar si ha habido o
no preterintencin. El nmero de golpes, la naturaleza del
arma,
la
ubicacin
anterior
direccin
posterior
del
de
agente,
aqullos,
sus
la
conducta
relaciones
con
la
vctima, todo sirve, segn lo aconsejaba Carrara, para que el

magistrado pueda resolver si ha existido preterintencin
(cftar.
Ricardo
Levene
(h)
El
delito
de
homicidio
Ed.
Depalma. Buenos Aires, 1970, pg. 332 y sig.).

Comparto en un todo la conclusin a la que se
arrib
en
el
coincidente
fallo
con
en
la
este
doctrina
aspecto,
que
de
Sala
esta
su
vez
pues
de
es
las
circunstancias que rodearon al hecho que fueron tomadas en

consideracin por el Tribunal de mrito: el medio utilizado
para
agredir,
superioridad
descartar
as
como
numrica
la
la
que
direccin
de
dificultaba
preterintencionalidad
los
la
del
disparos,
huida
llevan
homicidio.
la
a
(cfr.
C.N.C.P. Sala I. reg. 8944.1 Vequi Martnez, Josu s/recurso

de
casacin,
causa
6908,
rta.
1/6/2006
con
citas
de
C.N.C.P., Sala II Llambas Pravaz, Marcelo A s/recurso de

casacin,
C.N.A.C.C.,
reg.
Sala
5013,
V
causa
Paez,
J.A.
3862,
causa
rta
n
el
26/6/02;
13453,
rta.
el
24/3/81; Tissot, Carlos, causa n 11747, rta. 16/11/79.

Creus, Carlos Derecho Penal. Parte Especial T. I, Bs. As. ,
1991,
pgs.
Argentino,
51/52.
T.
III,
Soler,
Bs.

Sebastin
As.
1999/2000,
Derecho
pgs.
penal
76/77.
111
#2660965#153552602#20160517175844053
Buompadre, Jorge E., Derecho Penal. Parte Especial, T. I,

Bs. As. 2003, pgs. 175/176. Ricardo Levene (h) El delito de
homicidio, segunda edicin, Buenos Aires, 1970, pg. 332.).
Ello as, y a poco que se recuerde que se
encuentra acreditado
en
autos, que Martn Gonzalo Acro y
Gastn Osvaldo Matera fueron objeto de una agresin con arma

de fuego en la que Acro result alcanzado por el impacto de
tres disparos: uno en el miembro inferior izquierdo y dos en
el crneo, mientras que Matera result herido con un impacto
de bala en la zona media de su espalda y, adems no puede
soslayarse que ambos conocan la identidad de su victimario,
por lo que la hiptesis benefactora que propone la defensa
resulta
totalmente
desconectada
de
las
constancias
del
proceso y de los hechos que se dieron por probados.

No cabe afirmar que el imputado pudiese
creer
que sus disparos no eran fatales y que el azar llev el

ataque
un
resultado
extraordinario
imprevisible.
Considero, por el contrario, que las inmediatas detonaciones

sobre el cuerpo de las vctimas, la distancia la que se
efectuaron
y,
en
especial,
la
direccin
certera
de
los
disparos, demuestran la existencia de dolo directo de matar,

tema sobre el que volver ms adelante.
Es por dems esclarecedor el fallo Corvaln,
Jos Fabin s/recurso de casacin de la Sala III de esta
Cmara (Registro n 87.09.3, rta. el 11/02/09) en el tema:
Comentando
...supone
la
los
norma
en
cuestin
siguientes
Molinario
elementos:
a)
que
sostiene
una
que
persona
agreda a otra con el nimo de producirle un dao en el cuerpo

o
en
la
salud;
b)
que
el
medio
empleado
no
deba
razonablemente producir la muerte; y, c) que, sin embargo, a

consecuencia de la violencia, la muerte se produzca. A este
homicidio se lo ha llamado homicidio preterintencional, por
la ndole especial del dolo que lo caracteriza; en el agente
existe la intencin de causar a la vctima un dao en el
cuerpo o en la salud; pero el resultado va ms all de esa

112
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

intencin. El prefijo preter, de origen latino, significa ms

all; y preterintencionalidad, ms all de la intencin....
El citado autor contina sealando que ...En
el homicidio preterintencional, pues, el infractor se propone
simplemente, pero con dolo directo, causar un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima, pero los efectos de la
violencia empleada no se detienen all, sino que llegan a
producir la muerte de aquella... (Alfredo J. Molinario Los
Delitos, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1996,
pgs. 317 y 318).
En
rigor
siendo
cierto
que
la
accin
-descripta en el apartado b del inciso 1 del artculo 81 del

C.P-
comienza
con
dolo
de
lesiones
concluye
con
un
homicidio no querido, el elemento objetivo determinante y que

da la medida de la preterintencionalidad, es decir, de la
existencia
lesionar,
que
ocasionar
la
idoneidad
del
no
de
ese
segn
muerte
la
plus,
norma
trtase
elemento
es
el
no
de
utilizado
la
medio
deba
empleado
razonablemente
idoneidad
para
que
para
se
falta
de
arribe
al
resultado fatal no deseado.

Mal podra invocarse preterintencionalidad si
con lo que se quiere lesionar sin matar es un objeto de
caractersticas tales que sea til para este ltimo fin (ej.
cualquier
tipo
de
arma
propia,
elementos
suficientemente
contundentes con los cuales se pueda seguramente vulnerar

partes vitales del cuerpo humano etc.) extremos que debern
analizarse y caracterizarse en cada caso concreto teniendo en
cuenta tambin, de qu forma y en qu zona corporal han sido
aplicados.
En igual sentido he sostenido que la figura
del homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1.b del C.P.)
se estructura sobre un particular sustento subjetivo de la
accin,
pues
requiere
que
se
haya
obrado
con
dolo
[de
producir lesiones] que excluya la muerte de la vctima como

resultado querido o aceptado (CREUS Carlos BUOMPADRE Jorge

113
#2660965#153552602#20160517175844053
Eduardo,
Derecho
Penal
Parte
Especial,
T.1,
Astrea,
edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires 2007, p. 45)

(Sala IV, causa N 15.679, Mendoza, Susana Beatriz s/recurso
de casacin, Reg. Nro.
2648.13.4, rta. el 27/12/13)
A la luz de estos parmetros interpretativos

y como ya adelant- analizado el hecho en estudio, tal como
ha
sido
descripto
en
la
sentencia
puesta
en
crisis,
no
albergo duda alguna que estamos en presencia de un homicidio

doloso, pues los tres disparos efectuados a corta distancia
eran
de
por
si
suficientemente
idneos,
para
superar
el
umbral del delito de lesiones, de cualquier tipo y son causa

suficiente de homicidio como finalmente ocurri.
Por lo tanto, estimo que la conclusin a la
que arriba el tribunal de juicio se encuentra ajustada a
derecho,
propuesta
brindando
de
la
suficientes
defensa
motivos
dirigida
para
hacia
un
descartar
la
encuadramiento
legal ms beneficioso para su asistido.

B)
EL
HOMICIDIO
AGRAVADO
POR
EL
CONCURSO
PREMEDITADO DE DOS O MS PERSONAS (ART. 80, INC. 6 DEL

C.P.).
Corresponde ahora decidir si ha sido correcto
el encuadre jurdico que dio el tribunal oral a los hechos.
Coincido con lo resuelto por el tribunal en
cuanto a que no caben dudas que el grupo liderado por Alan y
William Schlenker decidi emboscar a Martn Gonzalo Acro para
matarlo,
como
un
eslabn
ms
de
una
cadena
de
hechos
violentos que se venan replicando entre las dos facciones de

la barra brava de River. A la batalla de los quinchos del
club
precedido
por
la
pelea
en
las
terrazas
entre
Alan
Schlenker y Adrin Rousseau-, le sigui el enfrentamiento

del playn, luego el ataque a la casa de Rousseau, la amenaza
en Don Torcuato, y la de Monzn Del Valle y su familia. Cada
grupo responda a la violencia del otro con ms violencia; en
esos eventos no faltaban nunca las armas blancas o de fuego
o ambas-.

114
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

El da del hecho juzgado todas las pruebas

conducen
que
la
intencin
del
grupo
liderado
por
los
Schlenker era la de matar a Acro y a su acompaante. Sin

querer ser repetitivo
deben destacarse en ese
planificacin
las
previa,
tareas
de
sentido
vigilancia
la
ejercidas
sobre las vctimas para esperarlos a la salida del gimnasio,

el arma de fuego portada, el acometimiento directo apuntando
hacia
las
dos
vctimas
totalmente
desprevenidas,
sin
que
mediara discusin, ni defensa por parte de las vctimas, la

cantidad de disparos dirigidos a zonas vitales, son todas
circunstancias demostrativas sin lugar a duda de que la orden
era matarlos.
La hiptesis construida respecto del forcejeo
entre las vctimas y los atacantes, y que sustentara el
desenlace no querido directamente, no ha encontrado apoyo en
ninguna de las pruebas que fueron evaluadas.
Con base en la opinin de Molinario, Fontn
Balestra y Creus, se ha indicado que Para la configuracin
del tipo subjetivo [del art. 80 inc. 6 del C.P.] no basta
con la simple participacin de varias personas en la muerte
de la vctima, sino que es necesario que se trate de un
concurso premeditado, lo cual importa que los agentes se
hayan puesto de acuerdo para matar en concurso, o sea, no es
suficiente que se hayan puesto de acuerdo para matar, sino
que se deben haber puesto de acuerdo para hacerlo de ese
modo
(DAlessio,
Andrs
(dir.)
Divito,
Mauro
A.
(coord.), Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y anotado,

T. II, 2da. Ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 24, citado
por la Sala II de esta Cmara en la causa nro. 13.540, Sanz,
Alejandro y otros s/recurso de casacin, reg. 1846/13, rta.
el
1/11/13,
voto
del
Dr.
Slokar
al
que
adhiri,
en
lo
pertinente, la Dra. Ledesma).

Esta
figura
requiere
la
existencia
de
dolo
directo. El fundamento de la agravante consiste en que al

matar
mediante
el
concurso

de
personas
se
disminuye
115
#2660965#153552602#20160517175844053
la
defensa de la vctima. Laje Anaya ha sostenido que, tal como

est redactado el tipo penal, se exige que adems del que
mata existan do o ms personas, o sea que como mnimo deben
ser tres personas. Para Fontn Balestra, en cambio, bastan
dos personas que intervengan en el hecho. La actuacin de los
intervinientes debe ser tanto en carcter de autores como de
cmplices, en tanto se debilite la defensa de la vctima. En
este mismo sentido, Creus sostiene que los que concurren
pueden actuar como coautores o como cmplices necesarios o
secundariosEn cuanto al aspecto subjetivo, lo que importa es
que los agentes se hayan puesto de acuerdo para matar en
concurso, es decir, no es suficiente con que se hayan puesto
de acuerdo para matar, sino que se deben haber puesto de
acuerdo para hacerlo de ese modo, en grupo (cf. Nez, Laje
Anaya, Fontn Balestra, Creus) (Es compatible el dolo
eventual con las modalidades agravadas de homicidio?, Mariano
H. Borinsky y Carlos I. Vela, Revista de Derecho Penal 20032, Delitos contra las personas II, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2004, pg. 237/269).
A
mi
entender,
existe
prueba
inequvoca
suficiente que sustenta la configuracin del dolo directo y

descarta
la
propuesta
del
Fiscal
de
juicio
en
sentido
contrario.
En
voluntades
efecto
previo
comunicaciones
sobre
hay
pruebas
la
telefnicas
base
entre
del
de
los
las
acuerdo
de
comprobadas
sujetos
sus
encuentros previos al da del hecho; adems se valor en la

sentencia
la
prolongada
guardia
de
casi
dos
horas
que
montaron los cinco intervinientes directos en el homicidio.

Por otro lado, la forma en que se ejecutaron
los hechos es muestra clara del contenido de aqul acuerdo.
Todo ello justifica la agravante pues todos
los imputados tenan pleno conocimiento y voluntad de que el
homicidio
se
concretase
por
ms
de
dos
personas,

116
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

circunstancia que garantizaba ms el xito del ataque, ante

el mayor grado de indefensin de la vctima.
En este punto quiero sealar que si bien, como
destacaron en varias oportunidades las defensas, no se cont
con
la
transcripcin
del
contenido
de
las
llamadas
telefnicas entre los imputados, ello no significa que no se

pueda tener por probado por otro medio diferente de prueba su
tenor, de acuerdo con el sistema de sana crtica racional que
gobierna la evaluacin de la prueba. Los momentos en los que
se
efectu
desplegada
ese
intercambio
comunicacional
por los ejecutores antes y despus
la
actitud
del
hecho,
dejan al descubierto que la orden era la de ir a matar.

Cada uno de los imputados prest su aporte a
ese acuerdo inicial convenido entre todos, y, por ello, todos
y cada uno, compartieron la intencin directa de matar a Acro
y a su acompaante, y se prepararon a tal fin con todos los
medios
su
alcance
(armas,
vehculos,
medios
de
comunicacin, etc.).
No
slo
ostentaron
superioridad
numrica
frente a los atacados, sino que le sumaron al menos- un arma

de
fuego,
esgrimida
que
por
segn
Luna
los
dichos
desde
el
del
primer
testigo
instante
Matera,
en
que
fue
se
cruzaron, sin que mediara palabra previa por parte del grupo
acometedor.
Como
bien
indic
el
sentenciante,
al
salir
Acro del gimnasio recibi un primer disparo en una pierna,

que provoc que cayera al piso. Si la intencin no hubiese
sido
matarlo,
dejarlo
los
herido.
dirigidos
atacantes
Sin
directo
embargo,
su
podran
dos
cabeza
haberse
nuevos
cuando
la
retirado
disparos
vctima
fueron
ya
se
encontraba herida y con menores posibilidades de defensa y

otro ms impact en la espalda de Matera.
Y luego de dejar tirado en la calle a una de
las vctimas con dos balas en la cabeza y una en la pierna, y
en plena huida, volvieron sobre sus pasos para amedrentar al

117
#2660965#153552602#20160517175844053
testigo ocasional Chamorro, sin que ste percibiera en la

conducta de los ejecutores ningn rasgo de arrepentimiento o
preocupacin frente a un posible exceso hiptesis que en
definitiva slo mantuvo el Fiscal de Juicio en oposicin a la
querella, sin acompaamiento de las pruebas, ni siquiera de
las declaraciones de los propios imputados-.
Como correctamente se seal en la sentencia,
las manifestaciones de Osvaldo Gastn Matera imponen rechazar
la hiptesis no slo de la pelea o del forcejeo previo, sino
tambin
de
contrario,
debate
la
accidentalidad
este
que
testigo
Luna
se
de
directo
les
vino
los
del
disparos.
hecho
encima
en
Por
el
en
el
expres
forma
veloz
imprevista, y sin mediar palabras, efectu varios disparos

hacia el lugar en el cual l se encontraba con Acro.
Por
su
parte
el
testigo
Chamorro
los
vio
avanzando hacia el lugar en el que estaban las vctimas y

cuando
doblaron
en
la
esquina
los
perdi
de
vista,
inmediatamente sin mediar solucin de continuidad- escuch

los disparos.
Esas pruebas de carcter objetivo no fueron
desacreditadas por ninguna otra prueba, ni siquiera, como ya
lo anticip, la idea de una intencin diferente a la del
homicidio
integr
los
argumentos
defensistas
de
los
coimputados en sede jurisdiccional.

Se
tuvieron
por
probadas
los
requisitos
tpicos de nmero (al menos cinco personas) y de detallada

preparacin del hecho, todo lo cual evidencia, al decir del
tribunal oral que comparto- la intencin de cometer un hecho
de suma gravedad, como el que en definitiva se cometi.
Por ello, considero que ha sido correcto el
encuadramiento decidido por el tribunal oral respecto de los
imputados dentro de la figura de homicidio calificado por el
concurso premeditado de dos o ms personas, en concurso real
con
tentativa
de
homicidio
calificado
por
el
concurso
premeditado de dos o ms personas.

118
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

XI. LA PARTICIPACIN DE LOS IMPUTADOS.

Considero que no corresponde modificar tampoco
el
grado
de
participacin
decidido
por
el
tribunal
oral
respecto de los imputados pues lo decidido en ese aspecto

cuenta con fundamento suficiente.
En particular han cuestionado las defensas de
los
Schlenker
impuestos.
el
grado
de
Consideraron,
instigadores
por
una
que
parte,
les
que
han
tal
sido
encuadre
violaba el principio de congruencia. Sin embargo, al tratar

este
tema
autores
qued
aclarado
materiales
que
estuvo
la
determinacin
expresamente
sobre
incluida
los
en
las
sucesivas descripciones del hecho que le fueron intimadas a

lo largo del proceso, y de hecho ese grado de participacin
fue el escogido en la instancia de apelaciones y seguido
luego por la querella al requerir la elevacin a juicio y
durante los alegatos.
Por consiguiente, no se puede demostrar estado
de
indefensin
alguno
que
justifique
lo
alegado
por
la
defensa en este sentido.

Sentado ello, debo recordar que la instigacin
es una forma de determinacin en la que el determinador no
tiene dominio del hecho, sino que hace surgir en el autor la
decisin al hecho, es decir, provoca que el autor se decida
(cfr.
Eugenio
Ral
Zaffaroni,
Alejandro
Alagia,
Alejandro
Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar,

2 Edicin, 2002, pg. 802)
En
este
orden
de
ideas
el
tribunal
oral
sostuvo que Alan y William Schlenker generaron el dolo en los

autores y destacaron que no es necesaria, segn la dogmtica
penal, la participacin del instigador durante la ejecucin
del hecho de ninguna manera, tal como ocurri en el caso de
autos
que
los
pblicamente
Matera
en
nombrados
se
encargaron
de
mostrarse
durante el tiempo que dur el ataque a Acro y
pos
de
garantizar
que
no
se
los
relacionara
directamente con el hecho.

119
#2660965#153552602#20160517175844053
Destac
determinacin
que
mediante
se
el
dio
uso
el
de
tpico
rdenes
caso
hacia
de
los
subalternos dentro del mbito de una estructura jerrquica no

formal
que
constitua
la
barra
brava
que
los
Schlenker
lideraban abiertamente.
En este aspecto destac la estructura de poder
que
tena
la
barra
brava
del
Club
River
Plate,
su
organizacin vertical, las formas de acceso a su liderazgo y

la
modalidad
destac
el
de
convocatoria
probado
temor
de
que
sus
integrantes.
Alan
William
Tambin
Schlenker
provocaban en los dems miembros de la hinchada y para ello

ech
mano
los
testimonios
de
Rubn
Adrin
Rodrguez
Alejandro Kung, entre otros. Adems de temor, los lderes

haban
logrado
la
sumisin
de
sus
seguidores
quienes
reclutaban con slo convocarlos.

Coincido con el tribunal en cuanto a que no es
necesaria una exhaustiva descripcin del tiempo, modo y lugar
en
que
se
produjo
la
determinacin
para
cometer
los
homicidios. Sin perjuicio de ello, en autos se han logrado

probar los numerosos contactos entre los lderes y el resto
de los coimputados los das previos al hecho, y el del mismo
da en que ocurri. A ello se suma la prueba acerca de los
encuentros personales con el ejecutor (Luna) en la pizzera
de Vuelta de Obligado y Monroe el 6 de agosto de 2007 por la
noche en el que los Schlenker promovieron la ejecucin del
crimen.
Todo ello se extrae de las pruebas que fueron
evaluadas en extenso y de manera concatenada por el tribunal
oral y que no lograron ser desvirtuadas por las defensas.
Como
bien
dijo
el
sentenciante, no interesa saber cules
fueron las palabras
exactas utilizadas, lo que s importa es
que se ha probado que Alan y William Schlenker ordenaron el

crimen y mandaron a sus inferiores en la estructura de la
barra a ejecutarlo. En ese sentido es cierta la conclusin de
que Ariel Alberto Luna no
decidi por cuenta propia la

120
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

muerte de un personaje relevante de la otra faccin, como era

Acro,
que
los
nicos
habilitados
fcticamente
para
decidirlo eran los Schlenker.

Por otra parte debo indicar que la defensa de
Alan Schlenker plante en su recurso la imposibilidad de que
la instigacin sea en cadena, de igual manera que lo hizo
al alegar ante el tribunal oral. Este rgano jurisdiccional
respondi el agravio y sostuvo que se basaba en un supuesto
de hecho que no es el que se tuvo por probado, pues se logr
acreditar que Luna tuvo contacto directo con sus lderes. Por
consiguiente, esta cuestin que pretende reeditar la defensa
ante esta cmara importa una infundada divergencia con lo
resuelto y que no se hace eco de los trminos del fallo.
Considero
que
en
la
sentencia
se
detall
concretamente en qu consisti el obrar de cada uno de los

imputados y que justific el encuadre respectivo en orden a
su grado de participacin criminal. Se indic que Pintos,
junto con Luna y una tercera persona, llegaron al lugar en
una camioneta utilitaria conducida por Luna; descendieron del
vehculo y esperaron en la ochava de la interseccin de las
calles Bauness y Cullen. Mientras tanto Girn y otro sujeto
estaban en la esquina de Bauness y Pedro Rivera a bordo de un
automvil. A las 23.08 hs. Girn le avis por va radial a
Pintos que Acro acababa de salir del gimnasio. De seguido
Pintos, Luna y el tercer sujeto, dieron vuelta a la esquina y
avanzaron sobre las vctimas. Despus de dispararles, Luna,
Pintos y su acompaante volvieron tras sus pasos, tomaron
Cullen, amenazaron
con
el
arma al
testigo
Esteban
Daniel
Chamorro para que no dijera lo que haba visto, ascendieron

al vehculo con el cual haban llegado al lugar y se fugaron.
Esta descripcin fundamenta la coautora que
se
les
impuso
en
su
carcter
de
ejecutores
directos
del
hecho, ya sea al conformar la superioridad numrica con la

que se enfrent a las vctimas, al portar el arma asesina, al
conducir los vehculos para el arribo y la fuga del lugar del

121
#2660965#153552602#20160517175844053
hecho, al llevar adelante la amenaza a uno de los testigo del

hecho, o al ejercer la vigilancia y dar aviso de la presencia
de las vctimas.
Respecto
tribunal
oral
de
descart
Martn
que
Maximiliano
haya
mediado
Lococo,
coautora
el
con
fundamento en que no se encontraba en el lugar del suceso ni

en sus cercanas y, por consiguiente, no se le puede atribuir
ningn dominio sobre su realizacin.
Agreg
que
tampoco
le
cabe
el
rol
de
instigador, no slo porque a lo largo del proceso no se ha

demostrado que tuviera influencia psquica o espiritual sobre
otras personas integrantes de la barra brava o que ejerciera
algn papel preponderante dentro de sta, sino porque no ha
mantenido en los momentos de organizacin del crimen ninguna
comunicacin de relevancia con los autores materiales, que
indudablemente permita inferir su intervencin como inductor
o determinador del hecho.
Destac que no estaba enrolado en ninguno de
los
grupos
claramente
que
conformaban
identificado
con
la
la
hinchada,
faccin
que
aunque
estaba
lideraba
Alan
Schlenker, y que el nombrado no concurri ni a la reunin

del 5 de agosto en Don Torcuato ni a la del da siguiente en
la pizzera de Vuelta de Obligado y Monroe, donde se trat la
agresin que sufri Eduardo Roberto del Valle, alias Monzn
en su domicilio, y donde el Tribunal considera que se tom la
determinacin de cometer el delito.
Sin embargo se puntualiz que una vez reunido
con
los
hermanos
Schlenkler,
Lococo
se
enter
de
lo
que
estaba por ocurrir, y accedi, ya sea por su propia voluntad

o por el respeto que les tena a los lderes de la hinchada,
a comunicarse va Nextel con Pablo Girn, para trasmitirle
directivas de los hermanos Schlenker y para recibir noticias
de cmo se desarrollaba el plan. Tal conclusin se ciment
en los registros de llamadas que la empresa Nextel aport.
Su rol en el hecho fue definido por el sentenciante como el

122
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

de transmisor y receptor de novedades, hacia y desde Pablo

Alfredo Girn, que estaba ubicado en el lugar del crimen.
Se destac que la funcin que se le asign en el
hecho
tena
como
finalidad
eludir
cualquier
clase
de
responsabilidad por parte de Alan y William Schlenker en el

supuesto que las llamadas fuesen de alguna manera detectadas;
adems de colaborar en la facilitacin de una coartada, que
les permitiera a los nombrados, en caso de recibir alguna
clase de imputacin, corroborar que ellos no haban estado en
el lugar del hecho. Con ese objetivo Lococo habra convocado
a Rubn Adrin Rodrguez a comer a la pizzera, a lo que
Rodrguez no accedi, aunque Lococo consigui finalmente que
su amigo los acompaara a dar el paseo que situaba a los
Schlenker indudablemente fuera del lugar de los hechos.
Entiendo que ha sido acertada la conclusin
del tribunal en cuanto a que la funcin de Lococo, supone una
innegable colaboracin con el delito, pero que no reviste una
relevancia que lo coloque como partcipe primario
Ahora bien, discutir como hace la defensa que
Lococo no saba lo que estaba por ocurrir, es desconocer los
elementos de prueba valorados en el debate, en particular,
las probadas comunicaciones por Nextel desde su aparato hacia
el lugar del homicidio.
Por ltimo debo sealar que no puede tener
favorable
acogida
el
agravio
por
el
que
se
propone
la
aplicacin del art. 47 del C.P. toda vez que ha quedado

descartada la hiptesis relativa a que la muerte de Acro
obedeci a un exceso de Luna en su actuar, no querido por el
resto de los intervinientes; y en ese sentido me remito a lo
dicho
anteriormente
en
relacin
con
el
dolo
directo
que
gobern la coautora de los ejecutores determinados por los

instigadores.
XII. LA PENA DE PRISIN PERPETUA
Sobre el particular, cabe destacar que como
integrante de la Sala IV de esta Cmara ya me he expedido en

123
#2660965#153552602#20160517175844053
en
situaciones
anlogas
la
presente
afirm
la
constitucionalidad de la pena de prisin perpetua. Tal es el

caso de los precedentes Arrillaga, Migno Pipaon, Cejas,
Garbi, Cabanillas y Gutirrez Len entre otros (causa
n
14.075,
casacin,
Arrillaga,
reg.
Alfredo
743/12,
Manuel
rta.
el
otros
s/rec.
de
causa
14/5/2012;
15.314, Migno Pipaon, Dardo y otros s/ recurso de casacin,

reg. 2042/12, rta. 31/10/2012; causa n 12.161 Cejas, Csar
Armando y otros s/recurso de casacin, reg. N 1946/12, rta.
el 22/10/2012; causa n 13.546, Garbi, Miguel Toms y otros
s/ recurso
de casacin, reg. N 520/13, rta. 22/4/2013;
causa n 14.537,
Cabanillas, Eduardo
Rodolfo
y otros s/
recurso de casacin, reg. 1928/13, rta. 7/10/2013 y causa n

986/2013,
Gutirrez
Len,
Blas
Mauricio
s/recurso
de
casacin, Reg. Nro. 2583/14, rta. el 26/11/14).

Asimismo me he expedido sobre el particular en
el fallo Riveros de la Sala II (causa n 12.830, Riveros,
Santiago
Omar
otros
s/
recurso
de
casacin,
reg.
20.904, rta. el 7/12/12,) y Amelong de la Sala III de esta

C.F.C.P (causa N 14.321, Amelong, Juan Daniel y otros s/
recurso de casacin, reg. N 2337/13, rta. el 5/12/13).
En
dichas
oportunidades
se
expres
que
no
puede afirmarse que la pena de prisin perpetua incumpla la

finalidad de propender a la reforma y readaptacin social del
condenado
establecida
por
las
normas
internacionales
(especficamente artculo 5, inciso 6, del Pacto de San Jos

de
Costa
Rica
artculo
10,
inciso
3,
del
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Ello, desde

que
si
bien
esencial
las
que
normas
debe
citadas
perseguir
el
indican
Estado
la
en
finalidad
el
legtimo
ejercicio del ius punendi, cual es la reforma y readaptacin

social
de
los
condenados
con
lo
que
marcan
una
clara
preferencia en torno a aquel objetivo llamado de prevencin

especial, del
prisin
que no resultan
perpetua
no
excluidos los condenados a
obstaculizan
otros
fines
que
el

124
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

legislador adopte, y que no se enfrenten a la interdiccin

tambin prevista en nuestra Constitucin Nacional de que las
crceles sean para castigo (Cfr. Carlos E. Colautti, Derechos
Humanos, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, pg. 64).
En efecto, las prisiones perpetuas impuestas
como
sancin
penal
en
la
presente
causa,
no
resultan
desproporcionadas con la magnitud del injusto y el grado de

culpabilidad exhibido por los Schlenker, Luna, Pintos y Girn
por los hechos por los que resultaron condenados (C.F.C.P.,
Sala IV, causa n 14.304 Daz, Pablo Marcelo s/recurso de
casacin, reg. n 1680/12, rta. el 19/9/12; causa n 16.846,
Zulli,
1235/13,
Osvaldo
rta.
Donato
el
s/
recurso
11/7/13;
causa
de
casacin,
15.264
De
reg.
La
Torre,
Martn Severo s/ recurso de casacin, reg. n 657/13, rta.

el 7/5/13). Ello, toda vez que los imputados causaron o
instigaron esa muerte, segn el caso- de Gonzalo Acro, e
intentaron
hacerlo
tambin
respecto
de
Matera,
de
noche,
contando con amplia superioridad numrica, estando desarmadas

las vctimas, amparndose en el poder que les daba la barra
brava a la que pertenecan.
Por ltimo, no puede soslayarse que la Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
ha
advertido,
en
forma
reiterada, que la declaracin de inconstitucionalidad de una

disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional
que
debe
ser
considerada
como
la
ltima
ratio
del
orden
jurdico, a la que slo cabe acudir cuando la repugnancia con

la clusula constitucional sea manifiesta e incompatiblemente
inconciliable, sin que exista otro modo de salvaguardar algn
derecho o garanta amparado por la Constitucin, sino a costa
de remover el obstculo que representan normas de inferior
jerarqua (Fallos 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315;
314:407; 315:923; 316:779, 2624; 319:3148; 321:441; 322:842;
entre muchos otros), presupuestos no se verifican en el sub
lite.

125
#2660965#153552602#20160517175844053
De conformidad con los precedentes citados, a

cuyos
fundamentos
corresponde
me
rechazar
remito
tambin
en
lo
honor
aqu
la
brevedad,
planteado
por
las
defensas, sin que se adviertan y sin haber sido invocados

nuevos
argumentos
que
conduzcan
una
modificacin
del
referido criterio sobre la constitucionalidad de la pena de

prisin perpetua.
XIII. CUESTIONAMIENTO A LA CONSTITUCIONALIDAD
DE LA REINCIDENCIA
Considero que debe descartarse el planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia que efectuaron las
defensas de los imputados Girn y Luna.
Es
que
la
discusin
planteada
por
los
recurrentes inconstitucionalidad de la reincidencia ya ha

sido tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
la causa LEveque, Ramn Rafael (Fallos: 311:452, rta. el
16/8/1988),
oportunidad
compatibilidad
del
art.
en
14
la
cual
del
analiz
Cdigo
Penal,
afirm
en
la
cuanto
prescribe que la libertad condicional no se conceder a los

reincidentes, con los principios constitucionales del non bis
in dem, culpabilidad e igualdad (C.N., arts. 16 y 18). De
igual manera, una correcta hermenutica del fallo Gramajo
(Fallos, 329:3680) -al que muchas veces se echa mano para
pregonar sobre la inconstitucionalidad de la reincidenciapermite colegir que no es inconstitucional la mayor severidad
en el cumplimiento de la pena derivada de la declaracin de
reincidencia del responsable de un delito, toda vez que sta
se justifica, precisamente, en el desprecio hacia la pena que
ha sido impuesta con anterioridad.
Criterio
que
ha
sido
reiterado
ms
recientemente, en el fallo dictado por la C.S.J.N. el 27 de

mayo
de
2014
in
re:
Arvalo,
Martn
Salomn
s/causa
11.835 (A. 558. XLVI.)

En tal contexto, se advierte que las partes
recurrentes no han trado a estudio nuevos fundamentos que

126
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

logren conmover la doctrina de la C.S.J.N. citada ut supra,

la que se comparte, tal como lo ha sostenido reiteradamente
la Sala IV que integro (cfr. causa Nro. 14.672 "Hernndez,
Juan
Ramn
s/recurso
de
casacin",
reg.
248/12,
rta.
07/03/12; causa Nro. 13.648 "Britos, David Esteban s/recurso

de casacin", reg. 1229.12.4, rta. 13/7/12; causa Nro. 13.635
"Agero,
Cristian
1228.12.4,
rta.
Gustavo
13/7/12;
s/recurso
causa
nro.
de
casacin",
16.400
reg.
Valenzuela,
Edgardo Ezequiel s/ recurso de casacin, reg. 582/13, rta.

30/04/13 y causa nro. 16.182 Morales, Sebastin Maximiliano
s/recurso de casacin, reg. 999/13, rta. 12/06/13, causa CFP
13740/2009/TO1/7/CFC3,
Bonilla,
Rosa Edelmira
s/recurso
de
casacin, reg. Nro. 690/2015, rta. el 20/4/15 -entre muchas

otras-), a cuyas consideraciones cabe remitirse por razones
de brevedad.
En el mismo sentido se ha expedido esta Sala I
in re: Maldonado, Carlos Alberto s/ recurso de casacin
(causa n 13.662, reg. n 19.001, del 30/11/2012), en Daz,
Alfredo Luis s/ recurso de casacin (causa n 16.243, reg.
n 21.016, del 9/5/2013), Argaaraz, Claudia Elizabet s/
recurso de casacin (causa n 16.474, reg. n 20.915, del
29/4/2013)
entre
muchos
otros,
en
los
que
se
sostuvo
la
constitucionalidad del art. 50 del C.P.

XIV. CUESTIONAMIENTO A LA CONSTITUCIONALIDAD
DEL ART. 12 DEL C.P.
Finalmente,
en
lo
referido
la
inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. que plante la

defensa de Luna cabe reiterar aqu que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha establecido que la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de
suma gravedad institucional que debe ser considerada como la
ltima ratio del orden jurdico, a la que slo cabe acudir
cuando
la
repugnancia
con
la
clusula
constitucional
es
manifiesta e incompatiblemente inconciliable, sin que exista

otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta amparado

127
#2660965#153552602#20160517175844053
por la Constitucin, sino a costa de remover el obstculo que

representan normas de inferior jerarqua (Fallos: 311:394;
312:122,
435,
1437,
1681,
2315;314:407;
315:923;
316:779,
2624; 319:3148; 321:441; 322:842;entre muchos otros).

Lo
exigencia
de
expuesto
que
el
lleva
aparejada,
interesado
en
la
su
vez,
declaracin
la
de
inconstitucionalidad de una norma demuestre claramente de qu

manera sta contraviene a la Constitucin Nacional (CSJN,
Fallos: 307:1983), exigencia que no ha sido cumplida por la
defensa en su presentacin.
En efecto, en el sub lite no se aprecia, ni la
defensa oficial de Ariel Alberto Luna logr demostrar en esta
instancia, que la pena accesoria que impugna derivada de la
condena que fue impuesta al nombrado a pena privativa de la
libertad perpetua le acarree un perjuicio concreto que afecte
garantas constitucionales, a los efectos de demostrar el
inters actual que sustenta su agravio. Dicho extremo sella
negativamente la suerte del planteo (cfr., lo expuesto, en lo
pertinente y aplicable, por el suscripto en las causas de la
Sala IV, N 15.530 Frencini, Jaquelina Vanesa s/ recurso de
casacin, reg. n 1652/2013, rta. el 12/9/2013; N 14.534
Sarmiento, Alexis Gabriel y otros s/recurso de casacin,
reg.
2055/2013,
Contreras,
Luis
rta.
Denis
el
22/10/2013;
s/recurso
de
935/2013
casacin,
reg.
1022/2014, rta. el 30/5/2014 y N CCC 19431/2003/TO1/2/CFC2

Belloso,
Roberto
Carlos
s/recurso
de
casacin,
reg.
927/15.4, rta. 19/5/2015 y CCC 7779/2014/TO1/CFC1, Brioni,

Jorge Sebastin s/recurso de casacin; Reg. Nro. 1897/15.4,
rta. el 29/9/15, entre otras.
En
consecuencia,
corresponde
rechazar
la
inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. planteada por la

defensa de Luna.
XV.
LA
DETENCIN
DE
LOS
IMPUTADOS
ALAN
WILLIAM SCHLENKER.

128
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

He
agravios
de
los
dado
hasta
aqu
recurrentes
respuesta
entiendo
que
todos
los
corresponde
rechazar los recursos de casacin de las defensas y confirmar

la sentencia condenatoria en todos sus trminos.
Ahora bien, la confirmacin de la sentencia en
esta
instancia
revisora
implica
un
mayor
grado
de
verosimilitud en los hechos y en el derecho respecto de la

grave imputacin que se cierne sobre todos los condenados. De
tal manera se ven incrementados sensiblemente los riesgos
procesales que hasta hoy existan respecto de los imputados
que se encuentran excarcelados en esta causa; principalmente
respecto de
Alan y William Schlenker y sin perjuicio de que
el primero de los nombrados se encuentra detenido en virtud

del dictado de otra condena en sede provincial en la que se
le imputa tambin el delito de homicidio- quienes han sido
condenados a la pena ms alta prevista en nuestro sistema
penal.
No puedo dejar de valorar, a los fines de la
decisin que adoptar en este aspecto, que respecto de Alan
Schlenker oportunamente se debi librar una orden de captura
nacional
internacional
permaneci
prfugo
por
aproximadamente un mes, hasta que se entreg a la justicia.

Esta circunstancia ya haba sido sopesada por esta Cmara
con otra integracin- al denegarle la excarcelacin en una
intervencin
anterior
(cfr.
causa
10.710,
caratulada
SCHLENKER, Alan s/ recurso de casacin, reg. 13.174, rta.

el 18/2/09).
Por
su
parte
ambos
imputados
son
pilotos
profesionales de avin, lo que los habilitara a fugarse

personalmente por va area, sin requerir asistencia alguna;
cuentan con medios econmicos suficientes y as lo destacaron
en el curso de la audiencia ante esta Cmara. Todos esos
parmetros son contundentes en cuanto a la real existencia de
riesgo de fuga por parte de los condenados de acuerdo con lo
establecido en el 319 del ordenamiento ritual.

129
#2660965#153552602#20160517175844053
Como ha sealado esta Cmara en una de sus

intervenciones anteriores en esta causa -recin citada- la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que cuando el
artculo
18
de
la
Constitucin
Nacional
dispone
categricamente que ningn habitante de la Nacin ser penado

sin juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos
que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del
debido
proceso
se
demuestre
lo
contrario
mediante
una
sentencia firme (Fallos 321:3630).

En
esa
inteligencia,
ha
conferido
jerarqua
constitucional al derecho de gozar de la libertad durante el

proceso (Fallos 314:451), sujeto a leyes que reglamenten su
ejercicio (Fallos 304:319). En ese orden de ideas el artculo
319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece pautas
que impediran la concesin de la excarcelacin o exencin de
prisin en este caso justificaran la orden de detencincuando
las
particulares
circunstancias
del
caso
hicieran
presumir que el imputado podra intentar eludir la accin de

la justicia, entre otras. El fundamento de esta norma radica
en que, en aquellos casos en los que la libertad podra
significar una frustracin a los fines del proceso, debe
hacerse prevalecer el inters general de la sociedad en la
prevencin
Atilio
Jos
represin
s/recurso
del
delito
(cfr.
extraordinario,
Alessi,
Sala
Eduardo
II,
causa
(art.
319)
se
4974, reg. n 6599, rta. el 01/12/04).

La
norma
procesal
invocada
condice con los Pactos Internacionales incorporados a nuestra

Constitucin Nacional -artculo 75 inciso 22-, tales como el
artculo 9 del P.I.D.C.P., el XXV de la D.A.D.D.H. y el
artculo 7 inciso 2 de la C.A.D.H., que prevn el ejercicio
de la facultad del Estado de encarcelar al imputado durante
el
proceso
con
anterioridad
al
dictado
de
una
sentencia
condenatoria firme.

130
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

El respeto debido a la libertad individual no

puede excluir el legtimo derecho de la sociedad de adoptar
todas las medidas de precaucin que sean necesarias, no slo
ya para asegurar el xito de la investigacin que en autos se
encuentra concluida, sino tambin para garantizar, en casos
gravsimos
como
el
que
aqu
se
juzga,
que
no
siga
delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual

condena por incomparecencia del reo (cfr. Fallos 280:297).
Considero, entonces, que a fin de garantizar
tales objetivos y de que no se torne ilusoria la decisin
aqu adoptada, resulta imprescindible ordenar la inmediata
detencin de Alan Schlenker y William Schlenker a los fines
de neutralizar los riesgos procesales existentes en autos
(cfr. Sala IV, causa FCR 820000064/1984/1/2/CFC3, Noziglia,
Ral s/recurso de casacin, Reg. Nro. 2487/15.4, rta. el
28/12/15; causa n 1259/2013, Hermann, Elida Rene s/recurso
de casacin, Reg. Nro. 1946.13.4, rta. el 10/10/13));que
deber
hacer
efectiva
el
tribunal
de
mrito
de
manera
inmediata, y con ese objetivo adelantrsele va electrnica

lo as resuelto.
XVI. EXTRACCIN DE TESTIMONIOS.
En el curso de la audiencia ante esta Cmara
los imputados Ariel Alberto Luna, Alan Schlenker y William
Schlenker relataron hechos que podran constituir ilcitos
penales (falsificacin de documento pblico, administracin
fraudulenta, lavado de dinero). Es por ello que entiendo que
corresponde encomendar al actuario que extraiga testimonios
de las partes relevantes del audio grabado en la audiencia
respectiva.
XVII. En orden a todo lo hasta aqu expuesto
propongo al acuerdo, en definitiva:
1) NO HACER LUGAR a los recursos de casacin
de
las
costas
defensas
en
la
confirmar
presente
la
sentencia
instancia
(art.
recurrida.
530
531
C.P.P.N.).

131
#2660965#153552602#20160517175844053
Con
del
2) ORDENAR LA DETENCIN de Alan Schlenker y

William Schlenker en esta causa, que el tribunal de mrito
deber hacer efectiva de manera inmediata. Adelntese va
electrnica.
3)
extraigan
ORDENAR
testimonios
travs
de
las
de
Secretara,
partes
pertinentes
que
se
de
la
grabacin de la audiencia realizada en esta instancia, para

que
el
seor
Representante
del
Ministerio
Pblico
Fiscal
evale las circunstancias puestas en conocimiento de esta

Sala que podran constituir delitos de accin pblica.
4) Tener presente las reservas del caso federal
planteadas.
En ese sentido expido mi voto.
La seora jueza, doctora Ana Mara Figueroa
dijo:
1) Adhiero a las conclusiones del voto del
juez que inaugura el acuerdo en punto a los agravios tratados
en los puntos III nulidad del decreto de fs. 86-, IV
nulidad de la obtencin de nmeros telefnicos del directorio
del telfono de Carlos Bern-, V nulidad de la citacin a
Gastn Matera en los trminos del art. 294 del CPPN-, VI
nulidad del proceso por indeterminacin del hecho materia de
acusacin- y VII nulidad de la condena de Ariel Luna por el
delito
de
portacin
autorizacin
por
no
de
arma
estar
de
fuego
incluido
de
en
uso
su
civil
sin
pedido
de
extradicin-, a cuyas consideraciones me remito por razones

de brevedad y sobre las que slo me limitar a adicionar
algunas cuestiones particulares.
2) NULIDAD DEL DECRETO DE FS. 86
En relacin con la pretensin de declaracin
de nulidad del auto de fs. 86, slo habr de agregar que los
impugnantes pretenden albergar dentro de las prescripciones
de dicha normativa, que dispone la obligacin de fundar las
intervenciones telefnicas, en la solicitud efectuada por la
fiscala a las empresas de telefona del listado de nmeros

132
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

que
operaron
en
la
zona
en
forma
concomitante
al
suceso
investigado, donde precisamente se ignoraba la identidad de

los
autores
y,
por
ende,
nadie
revesta
la
calidad
de
imputado. En efecto, en su parte pertinente, la norma citada

establece que Bajo las mismas condiciones, el juez podr
ordenar tambin la obtencin de los registros que hubiere de
las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran
con l. Surge clara la referencia a un imputado, figura an
no existente en el proceso en ese entonces.
Asimismo, el listado de llamados que demuestra el
entrecruzamiento de datos annimos llevado a cabo en autos,
tiene carcter tan general e indeterminado en cuanto a las
presuntas
personas
sostenerse
la
involucradas
afectacin
la
que
difcilmente
garanta
que
se
pueda
pretende
vulnerada. A ello se aduna una cuestin no menor como es que

a la causa se le imprimi el trmite previsto en el artculo
196 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que establece
que: en los sumarios por hechos ilcitos de competencia
criminal de instruccin o correccional que no tengan autor
individualizado,
la
direccin
de
la
investigacin
quedar
desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio

Pblico Fiscal, con noticia al juez competente en turno. De
manera
que
adoptar
pesaba
todas
sobre
las
el
acusador
medidas
pblico
necesarias
el
deber
efectos
de
de
individualizar a eventuales sospechosos de la comisin del

hecho que diera origen a estos actuados.
Cabe reiterar entonces, que como ha sealado
el juez preopinante, esa medida no puede confundirse con una
intervencin
registros
de las comunicaciones o con la obtencin de
de
comunicaciones,
como
pretenden
sostener
las
defensas, por lo que el representante del ministerio Pblico

Fiscal no se excedi en sus atribuciones y su providencia no
merece la tacha de nulidad solicitada.
Por lo dems, las consideraciones formuladas por la
Corte
Suprema
de
Justicia

de
la
Nacin
en
el
precedente
133
#2660965#153552602#20160517175844053
Quaranta (Fallos: 333:1674), solamente resultan aplicables

al
secreto
privadas,
emanado
las
que,
del
contenido
por
el
grado
de
de
las
comunicaciones
injerencia
que
dicha
intromisin estatal refiere, dicha medida debe establecerse

previo
debida
fundamentacin.
Ello
as,
por
cuanto
la
garanta constitucional de que nadie puede ser objeto de

injerencias
arbitrarias
en
su
vida
privada,
en
la
de
su
familia, en su domicilio o en su correspondencia (arts. 18 y

75, inc. 22 de la C.N.; y 11.2 de la C.A.D.H.; y 17.1 del
P.I.D.C.yP.), tiende a preservar la intimidad y esfera de
reserva (art. 19 de la C.N.), pero en modo alguno alcanza al
listado
de
llamados
al
que
alude
el
decreto
que
los
recurrentes cuestionan.
No corresponde equiparar dos supuestos distintos,
como
pretenden
los
recurrentes,
quienes
sostienen
que
el
agente fiscal -hasta entonces a cargo de la investigacin-,

no se hallaba facultado para solicitar el listado de llamados
de Nextel en el lugar y en la franja horaria cercana al
homicidio. As, aducen que corresponda aplicar al caso, los
requisitos legales previstos por el ordenamiento ritual en el
artculo 236 del C.P.P.N.
Sin embargo, cabe sealar que la medida dispuesta
por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, no es de
aquellas
como
que
disponen
aluden
las
las
intervenciones
defensas
para
telefnicas,
sustentar
el
tal
planteo
nulificante, al considerar que a su criterio, la solicitud

del
listado
de
llamados
debi
efectuarse
mediante
auto
fundado emanado por el magistrado actuante. Similar criterio

parece seguir al respecto Pessoa, en cuanto sostuvo sobre las
intervenciones telefnicas, en su comentario del precedente
Quaranta, que: Este derecho constituiconal crea un mbito
de privacidad del que es titular toda persona, y que, dicho
en
forma
resumida,
telefnicamente
por
consiste
otros
en
medios,
poder
como
comunicarse
ser:
correos
electrnicos, etctera, con otras personas sin que el poder

134
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

estatal o terceros puedan inmiscuirse en ese peculiar espacio

de intimidad, sea para escuchar las mismas, leer, grabarlas,
difundirlas, etctera (Pessoa, Nelson R. La nulidad en el
proceso
penal.
Estudio
de
los
Silencios
normativos
aparentes. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pg. 362).

Esto es as, por cuanto all refiere al contenido mismo de
las comunicaciones.
Asimismo, cabe traer a colacin lo sealado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en ocasin en que ha
tenido oportunidad de efectuar algunas precisiones sobre qu
debe reputarse como injerencias arbitrarias estatales a la
hora de intervenir comunicaciones telefnicas. As, el cimero
Tribunal, sostuvo: este Tribunal ha subrayado que slo la
ley puede justificar la intromisin en la vida privada de una
persona, siempre que medie un inters superior en resguardo
de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
buenas
costumbres
306:1892;
la
316:703,
persecucin
entre
otros).
del
crimen
Es
en
(Fallos:
este
marco
constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso

penal federal, la utilizacin del registro de comunicaciones
telefnicas
los
fines
de
la
investigacin
penal
que
requiere ser emitida por un juez competente mediante auto

fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, segn el texto establecido por la ley
25.760),
de
manera
que
el
comn
de
los
habitantes
est
sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que

existen respecto a la intervencin sobre el contenido de las
comunicaciones
escritas
telefnicas
(in
re
Halabi,
Fallos: 332:111; el resaltado nos pertenece).

Por
todo
lo
expuesto,
adhiero
al
rechazo
de
la
nulidad planteada por las defensas.

3) NULIDAD DE LA OBTENCIN DE LOS CONTACTOS
GUARDADOS EN EL DIRECTORIO INTERNO DEL TELFONO SECUESTRADO A
CARLOS ARIEL BERN EN OTRO PROCESO.

135
#2660965#153552602#20160517175844053
Respecto
obtencin
de
los
del
planteo
contactos
del
de
nulidad
directorio
de
del
la
telfono
celular secuestrado a Carlos Ariel Bern en otro proceso, a

lo expuesto por el juez que vota en primer trmino a cuyas
consideraciones me remito-, slo habr de adicionar que la
incorporacin del segundo prrafo al artculo 236 del cdigo
de rito, expresamente prev la posibilidad de disponer la
obtencin de los registros que hubiere de comunicaciones del
imputado o de quienes se comuniquen con l.
Por lo dems, atento la interpretacin restrictiva
que impera en materia de nulidades procesales y puesto que
contrariamente
Procesal
al
Penal
introduccin
cuestionamiento
de
en
la
Nacin
estas
formulado-
autoriza
actuaciones
en
de
el
este
los
Cdigo
caso
la
registros
telefnicos recabados en otro proceso, es que el planteo

nulificante no puede prosperar.
Ello as, por cuanto si solamente cabe anular un
acto
procesal
en
la
medida
en
que
dicha
sancin
est
especficamente prevista en el ordenamiento ritual, o ante la

existencia
de
implcitamente
nulidades
deben
absolutas,
declararse
en
que
por
su
cualquier
carcter,
estado
del
proceso (arts. 166 y 168, segundo prr. del C.P.P.N.), por el

contrario, la medida cuestionada mal puede fulminarse con la
nulidad en tanto encuadra en el supuesto legal previsto en el
artculo 236, segundo prrafo del mentado cuerpo legal.
As, no cabe apartarse del principio primario de la
sujecin de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de
legislador para crear excepciones no admitidas por ste, pues
de hacerlo, as olvidara que la primera fuente de exgesis
de la ley es su letra, y que cuando sta no exige esfuerzo de
interpretacin la norma debe ser aplicada directamente, con
prescindencia
de
consideraciones
que
excedan
las
circunstancias del caso expresamente contempladas en aquella

(Fallos: 218:56; 299:167). De otro modo podra arribarse a
una interpretacin que -sin declarar la inconstitucionalidad

136
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

de la disposicin
texto
(Fallos:
legal-, equivaliese a prescindir de su
279:128;
300:687;
301:958;
313:1007;
entre
otros).
4)
NULIDAD
DE
LA
SENTENCIA
POR
VIOLACIN
AL
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
En
relacin
con
el
planteo
de
nulidad
de
la
sentencia por violacin al principio de congruencia, abordado

por el juez que lidera el Acuerdo en el punto VII de su
sufragio, habr de adherir a sus conclusiones nicamente en
lo que respecta al hecho del que resultara vctima Gonzalo
Acro.
Adelanto
aqu
que
distinto
temperamento
corresponde
adoptar respecto del hecho que damnific a Gastn Matera, por

los fundamentos que a continuacin expondr.
Los impugnantes sostuvieron que el Tribunal de
juicio se excedi al emitir el decisorio sujeto a anlisis,
pues consideraron que el a quo no tena jurisdiccin para
condenar
los
nombrados
por
una
calificacin
legal
ms
gravosa que la postulada por el representante del Ministerio

Pblico
Fiscal
al
formular
su
alegato
(art.
393
del
C.P.P.N.).
Para
representante
acusacin
sustentar
de
final
la
su
pretensin,
vindicta
durante
el
arguyeron
pblica,
alegato,
al
calific
que
el
postular
su
los
hechos
sujetos a anlisis bajo el tipo bsico de homicidio respecto

de Acro (art. 79 del C.P.) y de lesiones leves respecto a
Matera (art. 89 del C.P.), sin solicitar para el primer
delito- la aplicacin del agravante de la premeditacin de
dos o ms personas (art. 80, inc. 6 del C.P.), tal como
haba requerido la elevacin de la causa a juicio el agente
fiscal, limitando as, a su entender, la jurisdiccin del
Tribunal.
De esta manera, sostuvieron que los sentenciantes
no
podan
condenar
por
una
calificacin
distinta
la
postulada por el Fiscal General al formular su alegato final.

Ello as, puesto que el representante del Ministerio Pblico

137
#2660965#153552602#20160517175844053
Fiscal durante la audiencia de debate, sostuvo que no haba

podido acreditar el acuerdo previo para matar a Acro con el
concurso de personas, como as tampoco, la voluntad homicida
respecto de Matera.
Consecuentemente, los recurrentes sostuvieron que
el a quo habra condenado sin acusacin, pues consideraron
respecto a Acro-, que la premeditacin no form parte de la
plataforma fctica de la acusacin postulada al final del
debate (art. 393 del C.P.P.N.).
Respecto de esta cuestin, y como he adelantado,
comparto los fundamentos expuestos por el juez que vota en
primer trmino, con la sola excepcin en lo que hace a las
facultades del querellante cuando no existe promocin de la
accin por parte del Ministerio Pblico, aspecto sobre el que
me
he
pronunciado
establec
que
en
se
reiterados
encuentra
precedentes,
legitimada
para
en
los
impulsar
que
el
proceso en solitario desde el comienzo de la causa penal, o

en la etapa de juicio, sin que sea necesario, a tal efecto,
el
acompaamiento
del
53872/2013/1/RH1,
Ministerio
Osambela,
Pblico
Facundo
Fiscal
CCC
s/defraudacin
por
retencin indebida, rta. el 26/6/15, de esta Sala I, entre

muchos otros)
Debo
destacar
que
el
derecho
constitucional
de
defensa en juicio conlleva la facultad de ser odo (arts. 18

y 75, inc. 22, de la C.N.; 8.1 de la C.A.D.H.). Ello implica
el
principio
de
correlacin
entre
la
acusacin
la
sentencia, por el cual se establece que esta ltima slo debe

expedirse
sobre
el
mismo
hecho
sus
circunstancias
contenidas en aquella, que fueran intimadas al acusado, y

sobre aquellos elementos de la imputacin respecto de los
cuales el acusado ha tenido oportunidad de ejercer tcnica y
materialmente su defensa.
De
esta
forma,
todo
aquello
que
en
el
fallo
signifique una sorpresa para el imputado y su defensa, sobre

el
cual
no
hayan
tenido
oportunidad
de
cuestionarlo

138
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

enfrentarlo en el debate oral propio de un proceso penal,

importa
una
violacin
de
la
mentada
garanta.
Conviene
recordar que el plenario es la etapa plena y principal del

proceso penal, siendo que el momento de valorar la produccin
probatoria
en
los
alegatos
finales,
constituye
la
fase
especfica del debate donde las partes ejercern, en su caso,

su
defensa
su
pretensin
punitiva
frente
al
tribunal
imparcial e independiente, propugnando la solucin del caso

que
cada
uno
propone,
mediante
el
anlisis
de
la
prueba
producida y el de las normas que estiman aplicables al caso.

En efecto, la valoracin de la prueba en la etapa
de juicio, importa la equiparacin de facultades entre la
parte
acusadora
en
su
caso,
incluso
particular-
el
acusado, en relacin a las posibilidades de influir en el

resultado del decisorio, esto es, la solucin jurdica del
caso segn la verdad procesal emergente de la reconstruccin
del
hecho
que
constituye
el
objeto
del
proceso,
la
argumentacin de derecho del fallo como valoracin jurdica

del comportamiento que el debate reconstruye.
Consecuentemente,
la
discusin
final
entre
los
intervinientes al finalizar el debate, contiene la valoracin

de la prueba y el significado jurdico del comportamiento que
las partes entiendan que corresponde adoptar al momento de
emitir su pronunciamiento, y eventualmente, la determinacin
de la pena. En el marco de dicho diseo procesal -y a fin de
brindar adecuado tratamiento a los recursos impetrados por
las respectivas defensas-, el defensor y el propio imputado
tienen la oportunidad de influir en todos los aspectos que
abarcar el fallo, pudiendo rebatir los argumentos expuestos
por las partes acusadoras.
Sin embargo, no debe perderse de vista, que cuanto
el principio procesal de congruencia requiere, es la exacta
correlacin entre la acusacin y la sentencia, sobre idntica
plataforma fctica.

139
#2660965#153552602#20160517175844053
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin ha establecido sobre el principio de congruencia, que
cualquiera sea la calificacin jurdica que en definitiva
efecten
los
jueces,
el
hecho
que
se
juzga
debe
ser
exactamente el mismo que el que fue objeto de imputacin y

debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fctico sobre
el
cual
los
actores
procesales
desplegaron
su
necesaria
actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634). Asimismo

han sostenido los doctores Zaffaroni y Lorenzetti a travs
del
voto
sistema
minoritario
de
in
re
enjuiciamiento
legislacin
procesal
modificatorias)
Amodio,
criminal
penal
pertenece
que
adoptado
nacional
[s]i
los
bien
por
(ley
nuestra
23.984
sistemas
el
y
denominados
sistemas mixtos, la etapa del debate materializa claramente

principios
de
oralidad,
puro
cuo
continuidad,
acusatorio
dada
publicidad
la
exigencia
contradictorio,
de
los
cuales no slo responden a un reclamo meramente legal sino

que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional
(arts. 18 y 24 de la Constitucin Nacional; art. 8.5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos; art. 26
de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y
art.
11.1
de
la
Declaracin
Universal
de
los
Derechos
Humamos) (Amodio, Hctor Luis s/ causa 5530", A. 2089.

XLI.,
rta.
Tribunal
el
12/06/07,
declar
en
donde
inadmisible
la
la
va
mayora
del
Supremo
extraordinaria
con
aplicacin de lo normado en el art. 280 del C.P.C.C.N.).

Por ello, culminada la recepcin de la totalidad de
la prueba en el debate, la acusacin pblica o particularque fuera excitada en el requerimiento de elevacin a juicio
regulado
por
el
artculo
347
del
cdigo
de
rito,
debe
mantenerse finalmente en los trminos del artculo 393 del

C.P.P.N.
fin
correspondiente,
de
en
posibilitar
base
el
las
dictado
del
pruebas
veredicto
vlidamente
incorporadas o producidas en el juicio previo, en el que en

140
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

el
mbito
federal
publicidad,
rigen
los
contradictorio
principios
continuo.
de
oralidad
Solamente
as,
y
es
posible dictar una sentencia condenatoria constitucionalmente

vlida
(arts.
18
75,
inc.
22
de
la
C.N.;
Justicia
de
la
14
del
P.I.D.C.yP.).
La
Corte
Suprema
de
Nacin,
ha
sostenido que: Tal principio fue afirmado ya desde un punto

de vista de las formas sustanciales del debido proceso, sin
que se haya examinado la cuestin relativa a si el imputado
pudo o no defenderse en la situacin concretamente planteada
en la causa (cfr. Considerando 20 del precedente Quiroga,
Fallos: 327:5863, rta. el 23/12/04; con cita del criterio
especialmente reforzado a partir del caso Cseres, Fallos:
320:1891).
Ahora
bien,
volviendo
al
caso
de
marras,
cabe
sealar que la audiencia de debate se desarroll en base a

dos acusaciones -pblica y particular-, que haban encuadrado
el
hecho
que
tuviera
Acro
por
vctima
al
momento
de
requerir la elevacin de la causa a juicio-, bajo la figura

legal de homicidio agravado por el concurso premeditado de
dos o ms personas establecida en el inciso 6 del artculo 80
del Cdigo Penal, y siendo que solamente una de ellas efectu
diverso encuadre normativo al momento de alegar subsumiendo
la conducta bajo el homicidio simple, art. 79 del C.P.-, cabe
colegir,
que
dicha
variacin,
en
modo
alguno
import
un
elemento sorpresivo para el derecho de defensa de los aqu

imputados.
asistencias
Ms
an,
tcnicas
cabe
precisar
tuvieron
que
amplias
las
respectivas
posibilidades
para
controvertir sobre la calificacin legal y as lo hicieron al

formular sus alegatos.
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar
en este punto, que la parte querellante s encuadr el hecho
que damnificare a Acro bajo la mentada calificacin legal
agravada (art. 80, inc. 6 del C.P.), tanto al principio como
al
momento
de
formular
su

alegato
final
(art.
393
141
#2660965#153552602#20160517175844053
del
C.P.P.N.), de modo que -ms all de que el representante del

Ministerio
Pblico
Fiscal
tambin
haba
requerido
la
elevacin de la causa a juicio encuadrando el hecho en dicho

tipo
legal-
dicho
extremo,
de
ningn
modo
signific
una
sorpresa para las defensas.

Por lo tanto, y ms all de la discusin respecto a
la naturaleza adhesiva o autnoma de la parte querellante,
concluyo
que
no
se
vulnera
el
principio
procesal
de
congruencia cuando la intervencin del querellante, en el

ordenamiento procesal penal vigente, postule una calificacin
legal ms gravosa que la que sostenga el representante de la
vindicta
pblica
al
finales. Sobre todo
formular
el
respectivos
alegatos
teniendo en cuenta, que ambas partes
acusadoras propiciaron
efecto,
sus
un
ordenamiento
pronunciamiento
ritual
ubica
condenatorio.
En
querellante,
al
al
momento procesal de postular la acusacin final (art. 393 del

C.P.P.N.), encuadrando el hecho bajo la calificacin legal
que
estime
pertinente,
en
la
posicin
de
un
sujeto
del
proceso con autonoma de gestin. Ms an, la legitimacin

activa en el ejercicio de sus facultades recursivas en esta
instancia casatoria, sustenta esta postura.
Cualquiera
sea
su
determinacin
en
el
terreno
terico, no parece acertada una interpretacin que lleva a

concluir que la participacin del querellante en el proceso
sea
inocua,
actividad
exclusivamente
desarrollada
por
ceida
el
subordinada
Ministerio
Pblico
la
Fiscal.
Clausurarle a quien se considera vctima de un delito de

accin pblica la posibilidad de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional condenatorio, a la decisin irrecurrible para
dicha parte por cierto- de un nico funcionario no parece ser
la mejor manera de garantizar la libre defensa en juicio de
su pretensin y un acceso a la jurisdiccin. Justamente, la
tesis
contraria
significara
confundir
la
vctima
particular de un hecho ilcito -que en este caso, atento el

resultado muerte, la accin la ejercen sus representantes-

142
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

con el Estado, quien ejerce su pretensin punitiva a travs

del Ministerio Pblico Fiscal en defensa de la legalidad. Ms
an,
dicho
mediante
la
extremo
ha
quedado
suficientemente
reforma
constitucional
de
1994,
regulado
donde
de
la
expresa disposicin del artculo 120 surge que el Ministerio

Pblico representa los intereses generales de la sociedad;
extremo
ste
ineludible
para
esclarecer
respecto
la
posicin del querellante como particular ofendido.

Lo sealado no conmueve la circunstancia que el
representante de la vindicta pblica es el titular de la
accin
penal
pblica,
sino
que,
solamente
advierto,
que
desconocer las facultades de la parte querellante durante el

juicio -a fin de efectuar su propia valoracin jurdica del
mismo hecho procesal-, o reconocerlas nicamente si se halla
subordinada a la acusacin pblica, conlleva una indebida
confiscacin
encubierta
tampoco
del
conflicto
denegacin
bastara
para
al
en
manos
acceso
conmover
la
tal
del
Estado
justicia.
una
Incluso,
razonamiento,
la
sola
invocacin de que -atento el delito en cuestin- la accin

penal es pblica (art. 71 del C.P., recientemente reformado
segn
ley
27.147),
pues
ello
implicara
posicionar
la
vctima que sufriera un delito grave en el caso, contra la

vida- en peor condicin que aquella que sea menoscabada por
un delito de accin privada.
Por
reforma
su
parte,
constitucional
incorporado
al
orden
conviene
(art.
memorar
75,
interno
inc.
-con
que
22,
mediante
C.N.),
jerarqua
se
la
ha
suprema-,
sustanciales modificaciones en lo que respecta al derecho a

acceder a un recurso judicial efectivo que ampare contra todo
acto de agentes del Estado o de particulares que violen sus
derechos
reconocidos
por
esos
instrumentos,
por
la
constitucin o por la ley (arts. 8 D.U.D.H., 25 C.A.D.H., 2.3

P.I.D.C.yP.).
Asimismo,
cabe
recordar
que
el
diseo
procesal
vigente faculta al tribunal a travs del artculo 401 del

143
#2660965#153552602#20160517175844053
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, a calificar al hecho ms

gravosamente
que
el
fiscal
general;
disposicin
que
cabe
puntualizar, los recurrentes no cuestionaron debidamente su

constitucionalidad.
Para Ferrajoli es obvio que si la publicidad de la
acusacin conlleva la obligatoriedad de su ejercicio para los
rganos pblicos competentes, no implica en modo alguno una
titularidad exclusiva, siendo perfectamente compatibles con
el
modelo
terico
subsidiarias
de
acusatorio,
accin
formas
popular,
autnomas,
dirigidas
libres
integrar
y
la
accin del ministerio pblico en defensa de los derechos e

intereses,
individuales
colectivos,
ofendidos
por
el
delito; a solicitar, y donde sea necesario, a remediar la

inercia
culpable
de
los
rganos
pblicos;
permitir
la
participacin y el control popular del ejercicio de la accin

penal e indirectamente de la funcin judicial en su conjunto.
Al
contrario
que
en
la
tradicin
inquisitiva,
donde
la
acusacin era obligatoria para los ciudadanos y, de hecho,

discrecional para los acusadores pblicos, la accin penal,
debe ser en suma, un deber para los rganos del ministerio
pblico y un derecho para los ciudadanos (Ferrajoli, Luigi.
Derecho
Razn.
Teora
del
garantismo
penal.
Editorial
Trotta, novena edicin, Madrid, 2009, pg. 569; el resaltado

nos pertenece).
No
se
puede
privar
la
parte
querellante
de
obtener un pronunciamiento en los trminos que pretende, con

el mero argumento de que con ello la vctima va ms all que
la
acusacin
pblica
del
Ministerio
Fiscal,
si
dicha
divergencia versa un distinto encuadre jurdico del hecho. El

derecho
de
defensa
en
juicio
se
ve
salvaguardado
si
el
imputado cuenta con una acusacin vlidamente anclada sobre

idntica
plataforma
garanta
consagrada
fctica.
por
el
As,
en
materia
criminal
art.
18
de
Constitucin
la
la
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del

144
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia

(Fallos: 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros).
Cuando la Corte Suprema, precisando lo que debe
entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del
artculo
18
de
substanciales
la
en
Constitucin
materia
ha
criminal
dicho
la
que
son
acusacin,
formas
defensa,
prueba, alegatos y sentencia, no ha entendido pronunciarse

respecto de las formas de la primera en el sentido de que en
el
ejercicio
intervencin
de
al
las
acciones
acusado
ha
de
particular
darse
de
necesariamente
que
ella
ha
de
concurrir con la del Ministerio Fiscal, siendo que el Mximo

Tribunal no ha efectuado distinciones entre una acusacin
pblica o particular.
Es que cmo podra defenderse la vctima de un
delito de accin pblica si por la inaccin del fiscal no
pudiera incitar ella el proceso penal para la reparacin del
dao que le ha sido inferido, sea este dao patrimonial o no?
...La amputacin gravsima de este derecho de defensa, y la
indefensin total en que quedara la vctima del delito de
accin
pblica
cuando
faltara
la
acusacin
fiscal,
nos
proporciona un criterio standard de rango constitucional que

nos parece muy difcil de desplazar o negar con alegatos de
cualquier
otra
ndole
(Es
inconstitucional
inhibir
la
actividad del particular querellante y del juez cuando en lo

delitos
de
accin
pblica
falta
la
intervencin
del
Ministerio Pblico; Bidart Campos, Germn: ED t. 137;104).

Al respecto, cabe reconocer la importancia de la
cuestin
aqu
debatida,
pero
sin
embargo,
tampoco
puede
desconocerse la evolucin de la jurisprudencia de nuestro

mximo Tribunal en el reconocimiento de facultades procesales
al querellante. En efecto, de negarle derecho a procurar la
investigacin y el castigo del autor del delito de accin
pblica, siendo que ello no era susceptible de amparo en
beneficio de los particulares (Fallos: 252:193), pas a dejar
de lado esa antigua jurisprudencia relativa a que el recurso

145
#2660965#153552602#20160517175844053
extraordinario no deba concederse al querellante con miras a

la obtencin de una condena, salvo un supuesto de inters
institucional (in re Otto Wald, Fallos: 268:266), y agreg,
que todo aquel a quien la ley le reconoce personera para
actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por
la garanta del debido proceso legal contenida en el artculo
18 de la Constitucin Nacional. Ello as, ya sea que acte
como acusador o acusado, como demandante o demandado, ya que
en todo caso existe un inters institucional en reparar el
agravio si ste existe. Concluy que la Constitucin Nacional
garantiza
todos
los
litigantes
por
igual
el
derecho
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal

forma.
Esa
"Santilln"
interpretacin
(Fallos:
fue
reafirmada
321:2021),
al
en
el
considerar
que
caso
la
absolucin dispuesta por un tribunal a pedido del fiscal y

sin atender a lo solicitado por el querellante implic un "
serio
menoscabo
Constitucin
de
los
Nacional,
derechos
pues
al
asegurados
privar
por
al
la
particular
querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular

acusacin
en
juicio
penal,
de
un
pronunciamiento
til
relativo a sus derechos, ha dejado a aquel derecho vacuo de

contenido".
En
el
citado
precedente,
el
Mximo
Tribunal
ratific la exigencia constitucional de que no puede haber

condena sin acusacin aunque, como se ha advertido, manifest
que no cabe hacer distinciones respecto del carcter pblico
o privado de quien la formula. Ello as, pues la garanta de
defensa en
previa
como
juicio
forma
se encuentra cubierta con la acusacin

sustancial
del
juicio
por
parte
del
querellante particular, que ha posibilitado a la defensa el

conocimiento de una concreta acusacin durante el debate, y
que luego la vctima o sus representantes, al momento de
formular su alegato (art. 393 del C.P.P.N.), efectuaron su

146
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

propia valoracin de la prueba, asegurando el contradictorio

previo y habilitando la potestad de juzgar.
A ello cabe aunar, que la Corte Suprema de Justicia
de
la
Nacin
seal
qu
es
lo
que
debe
entenderse
por
procedimientos judiciales a los efectos del artculo 18 de la

Constitucin Nacional, recordando que las formas sustanciales
del
juicio
requeran
de
acusacin,
defensa,
prueba
sentencia, dictada por los jueces naturales; dotando as de

contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre
cuya base, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso
criminal, reconociendo de esta manera el carcter acusatorio
que
debe
iluminar
la
legislacin
procesal
penal,
sin
distinguir respecto del carcter pblico o privado de quien

lo formula (in re Tarifeo, Fallos: 325:2019; entre muchos
otros).
Ese respeto haba sido exigido por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el precedente "Cattonar" (Fallos:
318:1234) a la observancia de las formas sustanciales del
juicio ampara tambin al acusador en la preservacin de sus
intereses
jurdicamente
protegidos,
motivo
por
el
cual,
constituira un despropsito, no asignar consecuencia alguna

a una peticin respaldada por un precepto legal expreso (art.
393 del C.P.P.N.), expresada por quien se encuentra amparado
por derechos constitucionales (art. 18 de la C.N.).
En consecuencia, si el requerimiento de condena del
querellante en delitos de accin pblica es idneo por s
solo para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal
y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, an
frente al pedido de absolucin del Ministerio Pblico Fiscal,
ms an cuando, como en este caso, la divergencia solamente
versa
sobre
el
interpretacin
miras
una
encuadre
es
la
correcta
que
en
la
calificacin
corresponde
hermenutica
que
legal.
Esta
adoptar
teniendo
en
exige
computar
la
totalidad de los preceptos de la ley para apreciar su armona

con
el
resto
del
orden

jurdico
las
garantas
147
#2660965#153552602#20160517175844053
constitucionalmente
interpretacin
sistemtica
establecidas
sustentada
para
en
una
determinar
lo
(Fallos
315:158),
inteligencia
que
la
ley
razonable
dice
(Fallos
315:38, 356 y 2157).

De manera que no se advierte que exista un agravio
concreto, teniendo en cuenta que, tal como prev el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin (art. 393 del C.P.P.N.), los
imputados y sus defensores escucharon la acusacin postulada
por
la
parte
constituyendo
querellante
esto
un
al
formular
elemento
su
alegato
vlidamente
final,
discutido,
en
demostracin del principio contradictorio y de igualdad de

armas procesales que rigen durante la etapa del juicio oral y
pblico.
As las cosas, no se observa violacin al principio
de congruencia, en tanto y en cuanto los hechos descriptos
que tuvieran a Acro como vctima, y en el que fueran llevados
a proceso Ariel Alberto Luna, Rubn Eduardo Pintos, Pablo
Alfredo Girn, Alan Schlenker, William Schlenker y Martn
Maximiliano
Lococo,
se
han
mantenido
inalterables
en
lo
sustancial durante todo su desarrollo.

No
violacin
qued
al
demostrado
principio
de
en
autos
congruencia
que
haya
la
alegada
entraado
una
diversa posibilidad de defensa no tenida en cuenta por los

condenados y sus respectivas asistencias tcnicas, en tanto
se advierte que los motivos de agravio no son efectivamente
demostrados.
La
mera
invocacin
prohibicin
de
que
el
fallo
de
se
que
se
extienda
ha
a
violado
la
hechos
circunstancias no contenidas en el proceso, sin correlato con

cuanto surge de las constancias de la causa. Tampoco implica
una efectiva exposicin de sus derechos vulnerados, ni de los
perjuicios concretos sufridos, ni de las defensas de las
cuales se vio privado de ejercer.
Cabe sealar que el objeto procesal se ha mantenido
inalterado
lo
largo
del
profuso
devenir
de
estas
actuaciones y los recurrentes han tenido ocasin de alegar en

148
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

contra de la calificacin
legal
postulada por las partes
acusadoras.
De lo expuesto, se concluye que el alegato final de
la parte querellante es de claro contenido incriminatorio y
cumple suficientemente con los requisitos legales exigidos
por una acusacin vlida como forma sustancial del proceso.
Es
que
efectu
enrostrado,
una
descripcin
incluidos
los
detallada
extremos
en
sobre
que
el
hecho
sustent
el
agravante en cuestin (art. 80, inc. 6 del C.P.); realiz

una concreta evaluacin del material probatorio de cargo en
la que se sustent dicha imputacin, motivo por el cual,
resulta completa y suficiente a los fines de habilitar el
ejercicio de la jurisdiccin.
El
alegato
de
la
parte
querellante
exhibe
una
adecuada fundamentacin, en cumplimiento de las exigencias

previstas
por
los
artculos
69
393
del
cdigo
ritual,
respetuosa, en definitiva del artculo 18 de la Constitucin

Nacional,
por
nulidad.
lo
que
Considero
corresponde
que
no
se
rechazar
verifica
la
tacha
de
vulneracin
al
principio de congruencia, toda vez que la plataforma fctica

no
ha
sufrido
mutaciones
lo
largo
del
mismo,
ni
la
calificacin legal escogida por el a quo ha sorprendido a las

defensas, sin que la agravante aplicada resulte violatoria,
pues
haba
sido
postulada
por
la
parte
querellante
no
se
observa
al
concluir su alegato final.

Por
estas
razones,
violacin
al
principio procesal de congruencia, tal como invocaran las

respectivas defensas. Por el contrario, se halla habilitada
la jurisdiccin a fin de ponderar el encuadre legal que se
estime que corresponde adoptar para el caso sub examine. Por
lo tanto, corresponde rechazar el planteo de las defensas
referido a la supuesta violacin al principio de congruencia
entre el hecho base de la acusacin y el que se tuvo por
probado,
procesales
ya
que
la
secuencia
pertinentes,
esto

descripta
es,
las
en
los
actos
declaraciones
149
#2660965#153552602#20160517175844053
indagatorias, el requerimiento de elevacin a juicio y en las

acusaciones
-pblica
privada-,
ha
sido
debidamente
respetada en el decisorio.
Por
esta
razn,
cabe
rechazar
los
recursos
de
casacin impetrados por las defensas sobre este punto.

5) HECHO QUE DAMNIFIC A MATERA Y LA VIGENCIA
DE LA ACCIN PENAL.
Consideraron
tambin
los
recurrentes
que
la
acusacin fiscal respecto al hecho que damnificara a Matera,

no autorizaba al Tribunal a calificar al hecho como lo hizo,
por cuanto si bien las actuaciones fueron elevadas a juicio
bajo la figura legal de tentativa de homicidio agravado por
el concurso premeditado de dos o ms personas (arts. 42 y 80,
inc. 6 del C.P.), luego, al formular su alegato final, el
Fiscal General tambin postul un diverso encuadre legal,
distinto al referido, calificando el hecho como constitutivo
del
delito
de
lesiones
leves
(art.
89
del
mismo
cuerpo
legal).
Como adelant en el punto precedente, distinto
temperamento corresponde adoptar en el caso de las lesiones
leves
producidas
teniendo
en
miras
Gastn
que
al
Matera.
formular
Ello
su
as,
por
cuanto
el
Fiscal
alegato,
General encuadr el hecho bajo la figura legal de lesiones

leves (art. 89 del C.P.), y que a diferencia del hecho que
diera muerte a Gonzalo Acro, no media aqu parte querellante,
resulta
que
la
nica
acusacin
que
se
formul
luego
de
producido el debate y consider que la conducta configura el

delito de lesiones leves.
En efecto, si en el momento de alegar (art. 393 del
C.P.P.N.)
sostuvo
el
que
representante
no
se
haba
del
podido
Ministerio
probar
un
Pblico
Fiscal
extremo
de
la
imputacin, esto es, la finalidad homicida respecto a Matera,

postulando que se condene por este hecho, en orden a lesiones
leves
(art.
89
del
C.P.),
en
vez
de
como
haba
sido
provisoriamente encuadrado esta porcin fctica del hecho en

150
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

el
requerimiento
de
elevacin
juicio,
no
habiendo
querella en el proceso por esta vctima, entiendo que las

defensas razonablemente orientaron sus estrategias a repeler
la acusacin por el homicidio de Gonzalo Acro.
Ello surge evidente tras la lectura de los alegatos
de
las
defensas,
de
las
cuales
slo
algunas
hicieron
referencia a ese tramo de los sucesos referencias que lucen

ms bien genricas-. En lneas generales, se observa que las
defensas concentraron sus esfuerzos en negar la intencin de
matar a Gonzalo Acro o la existencia de un plan para hacerlo.
Ms all de la opinin personal que pueda tenerse
sobre este punto, en el caso de marras la condena por la
figura prevista en el inciso 6 del artculo 80 del Cdigo
Penal, aunque en grado de conato (art. 42 del mismo cuerpo
legal),
Fiscal
implic
considerar
entendi
que
no
acreditado
se
haba
un
elemento
probado:
la
que
el
finalidad
homicida del disparo que efectu Luna sobre Matera. Sobre tal
aspecto, como he sealado, no se pronunciaron las defensas en
sus alegatos, lo que demuestra que en el caso ese cambio de
calificacin import la limitacin del ejercicio del derecho
de defensa en juicio y en esas particulares circunstancias
del caso, puede resultar intempestiva la condena por haber
lesionado
el
esfuerzos
derecho
defensistas
de
defensa
por
la
por
no
tentativa
encaminar
de
los
homicidio
calificado y por dar por descontado que la defensa deba

enderezarse hacia las lesiones leves de Matera.
Es que si bien la funcin primordial del principio
de correlacin entre acusacin y sentencia es la de imponer
un
lmite
habilitado
al
Tribunal
para
circunstancias
de
expedirse
contenidas
juicio,
ms
en
quien
all
la
no
del
se
encuentra
hecho
hiptesis
las
acusatoria
formulada por el titular de accin penal no mediando parte

querellante
sobre
este
hecho-,
sin
que
dicha
regla
sea
extensible, en principio, a la subsuncin jurdica de dicho

acontecimiento histrico (cfr. art. 401 del C.P.P.N.), puede

151
#2660965#153552602#20160517175844053
ocurrir que un cambio de calificacin por otra no incluida en

la discusin final, provoque, como en el caso, una situacin
de indefensin, en tanto exceda la imputacin que le ha sido
intimada a los encartados en el marco impuesto en la ltima
etapa del contradictorio, aunque el hecho estuvo presente en
su presupuesto fctico en las distintas etapas.
Es que la garanta de debido proceso y defensa en
juicio del imputado constituyen las piedras angulares de un
juicio en nuestro sistema republicano. Y es en armona con
esa garanta de orden constitucional que debe efectuarse la
aplicacin del artculo 401 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin,
tribunal
en
cuanto
podr
establece
dar
al
que:
hecho
una
En
la
sentencia,
calificacin
el
jurdica
distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en

el requerimiento fiscal aunque deba aplicar penas ms graves
o medidas de seguridad, poniendo al imputado y a su defensor
en condiciones ciertas y efectivas de defenderse sobre este
aspecto de la acusacin, mediante la introduccin previa de
dicha cuestin en el debate. Dicho extremo no aconteci en
estas actuaciones por cuanto el justiciable tuvo efectiva
posibilidad de rebatir la eventual significacin jurdica que
el
juzgador
consider
adecuada
para
subsumir
el
suceso
ventilado en juicio, y no otra acusacin, ya que en el caso

de las lesiones leves que sufriera Gastn Matera, no medi un
acusador privado, y atento que el fiscal de juicio consider
como acusador y responsable de la legalidad en el proceso que
no se encontr probada la tentativa de homicidio agravado
contra Gastn Matera.
Por consiguiente, si al postular su acusacin final
(art. 393 del C.P.P.N.), el Fiscal General adujo que por
aplicacin del principio de in dubio pro reo (art. 3 del
C.P.P.N.), no haba podido probar la finalidad homicida de
Luna
por
el
hecho
de
haberle
disparado
Matera
por
la
espalda cuando ste corra por su vida, ello razonablemente

tuvo impacto en las estrategias de las defensas. As, ms

152
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

all de poder compartir o no el criterio postulado por el

Fiscal del juicio al formular su alegato, lo cierto es que
asiste razn a las defensas en cuanto recurren aduciendo
sorpresa en punto al encuadre tpico elegido por el a quo y
por ello violacin al debido proceso.
Por ello, y en vista de la pena mxima que se prev
para la figura penal del art. 89 del CP y lo previsto por el
art.
62
inciso
del
mismo
cuerpo
normativo,
ante
la
posibilidad de que la accin penal se encuentre extinguida, y

para
no
privar
de
instancia
las
partes,
corresponde
suspender el trmite de los respectivos recursos de casacin

y reenviar las actuaciones al tribunal de mrito para que
esta cuestin sea analizada en la instancia anterior, a fin
de que, previa verificacin de lo dispuesto en el artculo
67,
inciso
a)
siguientes
del
Cdigo
Penal,
proceda
analizar si la accin penal correspondiente a este delito se

encuentra actualmente vigente.
6)
CUESTIONAMIENTO
DE
LA
VALIDEZ
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA.
Comparto tambin en lo sustancial las conclusiones
a las que ha arribado el juez preopinante en punto a la
fundamentacin de la sentencia y la acreditacin del hecho
principal, atribuido a Luna, Girn y Pintos (punto IX de su
voto),
aunque
disiento
con
las
consideraciones
all
efectuadas en relacin con la intervencin de los condenados

Alan
William
Schlenker,
respecto
de
los
cuales
me
pronunciar en detalle a continuacin.

Preliminarmente, cabe precisar el objeto procesal
en autos, esto es, los sucesos que ocasionaron la muerte de
Martn Gonzalo Acro y la lesin leve producida a Osvaldo
Gastn Matera hecho este ltimo por el que se ha propuesto
suspender el trmite del recurso. As, el Tribunal a quo
consider que de los seis imputados que fueran condenados
mediante la sentencia recurrida, tres de ellos (Ariel Alberto
Luna, Rubn Eduardo Pintos y Pablo Alfredo Girn) han tomado

153
#2660965#153552602#20160517175844053
parte en la ejecucin material de los hechos siendo por ello

coautores por codominio funcional o divisin de tareas y
otros
tres
(Alan
Maximiliano
Schlenker,
Lococo)
han
William
Schlenker
intervenido
Martn
accesoriamente
como
partcipes (los dos primeros como instigadores y el ltimo

como partcipe secundario).
De
manera
que
por
un
lado,
puede
afirmarse
la
existencia de dos hechos principales, esto es, el homicidio y

las lesiones leves sufridas por las vctimas en autos que
fueran cometidos por los nombrados autores, y por el otro, la
participacin de los ltimos tres, en los injustos dolosos
ajenos.
Por esta razn, habr de ingresar por un lado, al
anlisis del cuestionamiento formulado por las respectivas
defensas tcnicas en lo referido a la valoracin probatoria y
el correspondiente encuadre legal efectuada por el a quo para
tener por acreditada la intervencin de los autores en el
hecho principal, y por el otro, el razonamiento efectuado en
el
mismo
orden
respecto
la
intervencin
de
los
dems
partcipes en un injusto doloso ajeno.

Estimo que se encuentra acreditado en autos que
Girn, Pintos y Luna tomaron parte en la ejecucin material
de
los
hechos,
con
una
concreta
divisin
de
tareas,
previamente establecidas mediante un plan comn que llevaron

a
cabo
que
se
concret
de
conformidad.
Los
nombrados
aguardaron que Acro saliera del gimnasio en el que ellos

saban que se encontraba, para as tenderle una emboscada
certera con el fin de atentar contra su vida.
A
la
luz
de
las
pruebas
que
fueran
producidas
durante el juicio, surge la existencia de un plan comn con

el fin de emboscar a la vctima en la va pblica, donde
puede evidenciarse que los imputados conocan el trayecto que
en tiempo real ste estaba realizando, dado que los tres se
apostaron en lugares estratgicos del recorrido, el que, cabe
sealar, era el habitual.

154
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Concretamente, Girn se hallaba en la interseccin

de las calles Dr. Pedro Ignacio Rivera y Bauness, a metros de
la puerta de egreso del gimnasio, donde tena una visin
privilegiada
de
los
movimientos
que
pudiera
efectuar
la
vctima, ya que poda observarla y a su vez, sta no poda

verlo a l.
Como era de esperarse, Acro sali junto con Matera
del gimnasio, ambos doblaron a su izquierda y as tomaron
por calle Dr. Pedro Ignacio Rivera hacia Bauness, en sentido
contrario a la circulacin de los vehculos. Al llegar a
dicha interseccin, doblaron
otra vez a su izquierda por
Bauness con direccin a la calle Cullen, en el mismo sentido

de circulacin vehicular, esto es, en la misma manzana en el
que se encontraba situado el gimnasio.
De
acuerdo
lo
planificado,
Pintos
Luna
se
hallaban en la interseccin de las calles Bauness y Cullen,

sobre esta ltima, en la acera, tambin en la misma manzana.
Luego de recibir Pintos el aviso de Girn sobre la posicin
de la vctima y su acompaante, al tener la certeza que stos
se encontraban ya llegando a la mentada esquina, Pintos y
Luna raudamente salen al cruce para abordar de frente a Acro
y Matera. En efecto, los dos corren por la calle Cullen y
doblan por Bauness, oportunidad en que Luna, empleando un
arma de fuego que portaba a sus efectos, abri fuego contra
ambos,
veinte
(20)
metros
aproximadamente
de
la
interseccin con calle Cullen.

En primer trmino lo hizo contra Acro, disparndole
en tres oportunidades. El primer proyectil ingres sobre una
pierna, motivo por el cual Acro cay al piso, permitindole a
Luna acercase an ms a su vctima y desde una posicin
privilegiada, dispar dos veces sobre su cabeza.
Paralelamente,
al
presenciar
la
agresin
su
compaero, Matera decidi correr para salvar su vida. A tal

fin, decidi cruzar de vereda y corri hacia la esquina de
las calles Bauness y Cullen. Al hacerlo, recibi un disparo

155
#2660965#153552602#20160517175844053
de
Luna
que
impact
en
su
espalda,
ocasionndole
afortunadamente slo una lesin leve. Es de destacar que el

tiempo que demor Luna en dispararle tres veces a Acro, le
permiti a Matera alejarse de la escena unos metros, cuestin
que a la postre, implic que logre salvar su vida.
Luego
de
la
secuencia
fctica
descripta,
los
coautores se dieron a la fuga. Girn lo hizo a bordo de un

automvil que se hallaba estacionado en la interseccin de
las calles Dr. Pedro Ignacio Rivera y Bauness, lugar donde
haba dado aviso a Pintos sobre el trayecto concreto que
tomaron las vctimas. Por su parte, Pintos y Luna tambin
abandonaron la escena del crimen a bordo de un automvil que
se hallaba en las inmediaciones de la interseccin de las
calles
Bauness
Cullen
de
esta
ciudad.
Todo
ello,
sin
descartar la presencia de terceras personas en el lugar, que

posiblemente
se
pudieran
encontrar
dentro
de
los
dos
automviles referidos y que huyeron junto con los nombrados.

Tales circunstancias se encuentran respaldadas
por diversas pruebas que fueron detalladas en el decisorio.
Adems de la partida de defuncin de Acro y la autopsia
realizada sobre su cuerpo por un mdico forense, existieron
diversos testimonios que explican cmo fue la agresin que
sufri
aqul
gimnasio
en
y
el
su
que
acompaante
ambos
Matera,
entrenaban
cuando
salan
practicaban
del
artes
marciales, las que culminaron con la muerte del primero en el

Hospital Pirovano y la herida leve del segundo en la espalda.
No se observa que en el caso la evaluacin de la
prueba testimonial se hubiera realizado sin arreglo a las
reglas que gobiernan el razonamiento, la lgica y experiencia
comn.
Por su parte, por las particularidades del caso sub
examine,
cabe
sealar
que,
en
lo
que
la
valoracin
probatoria de la prueba testimonial respecta, Mittermaier ha

sostenido que: la ms fuerte garanta de la estabilidad del
testimonio es su perfecta concordancia con los resultados que

156
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- Sala I - 45425

las
dems
pruebas
pruebas
de
la
circunstancia
momento
de
suministran,
causa
vienen
principal
la
fe
aadiendo
demostrar
declarada
debida
que
por
ste
el
cae
si
las
alterada
la
testigo,
por
tierra
en
el
se
desvanece (Mittermaier, Karl Joseph Anton, Tratado de la

Prueba en Materia Criminal, Instituto Editorial Reus, Novena
Edicin, Madrid, 1959, pg. 372).
Conviene recordar adems en este punto, respeto a
la revisin en esta instancia casatoria de los testimonios
brindados durante el juicio oral y pblico, que su entidad y
credibilidad,
segn
la
teora
del
mximo
rendimiento
de
revisin emanado a partir del precedente Casal (Fallos:

328:3399), no son en principio susceptibles de ser revisados
en esta instancia casatoria, merced a las reglas emanadas de
los
principios
de
concentracin
inmediatez
procesales
derivados del principio de oralidad.

Sobre la base de los testimonios de Osvaldo
Matera, Esteban Chamorro, Nicols Len, Rodrigo Mandriotti,
Rubn Guerra y Hctor Rango, se pudo acreditar que varios
sujetos aguardaban la salida de Acro, y que al producirse ese
egreso, lo sorprendieron, disparndole sobre el cuerpo a l y
a
su
acompaante
propuesto
Gastn
suspender
el
Matera
trmite
-hecho
de
por
los
el
que
recursos.
se
ha
Tales
testigos describieron que los sujetos eran ms de cinco, que

se manejaban en vehculos; algunos narraron
claramente
los
disparos
como
si
se
haber escuchado
hubiese
utilizado
un
silenciador pues el sonido no fue muy fuerte.

Considerando la existencia de varias comunicaciones
entre
Girn
Pintos,
se
encuentra
probado
que
ambos
se
encontraban en el lugar del hecho, aunque lgicamente, no

estaban exactamente juntos. As, ha sido el primero que se
hallaba apostado en las inmediaciones de la interseccin de
las calles Dr. Pedro Ignacio Rivera y Bauness- quien dio
aviso a Pintos que se encontraba junto a Luna en la esquina
de Bauness y Cullen-, sobre el momento preciso en que las

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vctimas salieron del gimnasio y sobre el camino que tomaron,

el que a la sazn, era el habitual. As, al tener pleno
conocimiento Pintos y Luna sobre los movimientos de Acro y
Matera,
aquellos
salieron
su
cruce
Luna
abri
fuego
contra stos.
En
primer
lugar,
cabe
recordar
que
Matera
no
declar la verdad de los hechos originariamente. Ms all del

rechazo oportunamente tratado respecto al planteo de nulidad
de su testimonio, cabe precisar que sobre esta cuestin, el
deponente sostuvo que: cuando declar en primera instancia
tena miedo por su vida, haba visto de tan cerca la muerte
que tena miedo. Este tiempo que estuvo sin decir la verdad
estuvo muy mal y cuando lo llevaron detenido dijo bueno, ya
est,
declar
porque
no
poda
seguir
viviendo
ms
sin
contar lo que vi (sic) (cfr. fs. 15.661). Cabe sealar que

la
percepcin
que
tuvo
el
quo
sobre
el
miedo
la
verosimilitud del testimonio no puede ser revisado en esta

instancia.
Por otro lado, tambin asever al igual que todos
los imputados- que el homicidio de Acro tuvo su razn de ser,
a raz de la interna de la barra brava del Club Atltico
River
Plate
que
imperaba
en
ese
entonces.
Al
respecto,
sostuvo que tambin pensaba que a Acro lo mataron por la

interna de la barra (cfr. fs. 15.661).
Ahora bien, al momento de expresar detalladamente
lo que vio esa noche, no dud en sindicar a Luna como la
persona que efectu los disparos. Expres que cuando levant
la vista, luego de que el propio Acro advirtiera la presencia
de los agresores en el
lugar,
lo ve a Luna corriendo
disparando hacia ellos a corta distancia (cfr. fs. 15.660).

Agreg, que Luna tena capucha y que se le cay durante los
instantes que dur la agresin (cfr. fs. 15.660 vta.). Por su
parte,
raz
de
las
preguntas
de
las
partes
como
consecuencia del control probatorio que aquellas efectuaron

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- Sala I - 45425

en igualdad de armas procesales, rotundamente afirm que a

Luna le vio la cara (cfr. fs. 15.662).
Asimismo agreg, que la banda de Palermo para l
estaba integrada, entre otros, por Pintos y Luna (cfr. fs.
15.661 vta.), que a stos los conoca de la cancha (cfr. fs.
15.660) y que a Luna le decan Colo (cfr. fs. 15.661 vta.).
Por ltimo, en el careo que tuvo con quien le efectu un
disparo por la espalda, recalc que l estaba diciendo la
verdad y que nadie lo apret (cfr. fs. 16.646).
Como bien seal el juez preopinante, Matera,
que no era ajeno al Club River Plate, pudo reconocer a Luna
pese a la nocturnidad, a la escasa iluminacin y a que los
sujetos mantenan sus rostros bajo las capuchas de sus buzos.
Luna era quien tena el arma con la que su amigo y l fueron
agredidos, lo que torna lgico y razonable que fuera ste
quien captara su atencin y a la vez, explica que pudiera no
haber reparado en las caras de los dems atacantes. De tal
manera, esta alegada falta de reconocimiento de la vctima,
de ningn modo conmueve la responsabilidad de Girn y Pintos
en el evento.
Frente a la versin brindada por Luna a lo
expuesto por el juez que lidera el acuerdo, slo habr de
agregar que no se puede prescindir de los propios dichos de
Luna, quien reconoci aunque parcialmente- su intervencin
en el suceso.
Dijo que estuvo en el lugar del hecho pero porque
fue con otras dos personas Luciano Gabriel Julin Cabrera
alias Witty y Martn- al lugar, en un automvil y no
saba a qu iban. Sostuvo que cuando lleg, descendieron,
luego l volvi a subir en la posicin del conductor y los
otros se bajaron. Agreg que aguard bastante tiempo en tales
condiciones, alrededor de una hora. En el nterin, uno de
ellos se habra acercado y le pidi su Handy; que estuvo
casi una hora supuestamente sin saber para qu- hasta que
aquellos doblan
en
la esquina hacia calle Bauness. Luego

159
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mencion
que escuch
ruidos, que volvieron
las otras dos
personas corriendo, le pidieron que arranque el
rodado
todos huyeron. Precis que cuando los vio venir, not que uno
de ellos tena un arma calibre 6.35 mm, chiquita, similar a
la que saba que usaba Rousseau. Agreg que cuando se va,
alcanza
ver
Gonzalo
tirado
en
la
calle.
Luego
de
fugarse, relat que se detuvieron y le exigi explicaciones a

Wity, quien le habra dicho que hubo una discusin, que
Matera le tir un bolso y Acro se habra posicionado como
para pelear (cfr. fs. 15.632/vta.).
Luna reconoci hallarse en el lugar del hecho y
tener vinculacin con el homicidio. Adems, incluso precis
el tipo de arma de fuego que vio a quien supuestamente subi
al automvil luego de disparar a Acro. Esto, sin perjuicio de
que luego sostuvo que desconoca el arma empleada (cfr. fs.
15.636). Sin embargo, llama la atencin que no haya visto a
Matera correr por su vida. Ello es as, por cuanto segn sus
dichos,
estuvo
en
la
misma
esquina
donde
una
persona,
contemporneamente a los ruidos que habra escuchado, cruz

corriendo a toda velocidad desesperadamente- con un disparo
en la espalda y ensangrentada.
Adems, cabe resaltar que luego se contradijo al
decir: el da de la agresin a Acro, que luego fue fatal
fuimos cuatro personas y no cinco a hablar con l, pero como
todos sabamos que Acro era una persona que ante cualquier
enfrentamiento se pona violento y era bravsimo (cfr. fs.
15.636). En
efecto, se contrapone esta afirmacin con la
versin brindada por l mismo en orden a que no saba a qu

iba ni a dnde, junto con Wity y Martn, pues de otro
modo, no se explica que cmo saba que la vctima sera Acro.
Tambin resulta poco clara su versin en cuanto
sostuvo que mientras l supuestamente se encontraba en la
camioneta, vio venir a los dos acompaantes y uno de ellos
traa consigo un arma de fuego calibre 6.35, pero luego dijo
que cuando escuch voces fuertes, l se acerc y dijo ver que

160
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

disparaban. As, resulta contradictorio que haya estado en el

rodado
sin
ver
el
suceso
pero
luego
afirm
que
vio
los
disparos (cfr. fs. 15.645). Es ms, tambin seal que Wity

dio dos disparos cuando Acro ya estaba en el piso herido en
su pierna, pero luego lleg incluso a decir que la pericia
que dice que a Acro lo remataron en el piso es errnea (cfr.
fs. 15.640 vta.).
Como se sostuvo en el voto que lidera este acuerdo,
las
afirmaciones
de
Luna
resultan
contrapuestas
con
el
testimonio de la vctima Matera durante el debate, quien

relat los sucesos ocurridos la noche del 7 de agosto de 2007
y con contundencia identific a Ariel Luna como la persona
iba corriendo solo hacia nosotros con el arma levantada
disparando (sic).
Frente a las versiones contrapuestas de Matera y
Luna, puede traerse a colacin en este punto, las propias
palabras de este imputado, en cuanto seal, con el objeto de
que el tribunal le preste prevalencia a sus dichos antes que
a
los
de
jurdico
Matera,
de
lo
que
que
es
desde
una
el
punto
declaracin
de
vista
testimonial
tcnico
y
una
indagatoria, debe estarse por el testimonio que declara bajo

juramento y que quiere librarse de su responsabilidad (cfr.
fs. 15.638 vta.).
En su pedido hacia el tribunal a quo para que le
crea a l y no a Matera, por cuanto sus dichos habran sido
vertidos recin cuando declar como testigo, sostuvo: tomar
declaracin indagatoria a Matera como cierta tengo entendido
porque he estado varios aos detenido, las declaraciones de
los imputados entre s tienen un valor relativo casi nulo
(cfr. fs. 15.637). Por lo tanto, dicha aseveracin constituye
una verdadera inconsecuencia pues expres que a su entender,
los dichos de los imputados tienen un valor relativo, sin
reputar que el coimputado en estas actuaciones ha brindado
libremente su versin de los hechos. Por esta razn, cobra
especial relevancia entonces la prudencia jurisdiccional en

161
#2660965#153552602#20160517175844053
orden a la reconstruccin del hecho y la averiguacin de la

verdad material de lo acontecido, en base a la ponderacin de
las versiones de las partes procesales.
Asimismo,
veracidad,
ms
sobre
all
de
el
testimonio
las
de
limitaciones
Matera
propias
de
su
esta
Cmara en orden a los principios de oralidad e inmediacin

emanados del debate, lo cierto es que s puede traerse a
colacin, lo manifestado por el imputado William Schlenker en
cuanto a que l entenda que Matera realmente era amigo de
Acro
(cfr.
fs.
15.619
vta.),
motivo
por
el
cual,
puede
presumirse que no tendra otro inters que expresar cuanto

realmente
vio
aquella
noche
fatdica
fin
de
ayudar
dilucidar la verdad.
Ello
ha
sido
tambin
puesto
de
resalto
por
el
Fiscal De Luca durante la audiencia, al expresar que no puede

ser
revisada
en
esta
instancia
la
conviccin
de
los
juzgadores, producto de la inmediacin del debate, afirmando

que creyeron en el miedo de Matera y que por ello declar
recin en el momento en que fue citado a indagatoria quin
haba sido el homicida.
Adems
de
todo
lo
expuesto
hasta
aqu,
la
deteccin del telfono Nextel de Luna en las inmediaciones

del
lugar
del
hecho
por
la
activacin
de
la
antena
correspondiente a la cobertura del lugar y la admisin de

Luna de haber estado en el lugar del hecho aunque con una
versin que lo intenta desincriminar, resulta evidente que la
alegacin defensista de que la condena se sustenta en los
solitarios dichos de Matera no encuentra ningn asidero. Ms
an, Luna seal al respecto, que: en el momento de los
sucesos su telfono estaba abierto, por eso no va a negar que
se comunic con algunas de las personas (cfr. fs. 15.640
vta.). En el mismo sentido se expidi su consorte procesal
Pintos, al decir que us su telfono y mantuvo conversaciones
en relacin con el delito en cuestin, aunque prefiri no

162
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

decir con quines o expedirse sobre su contenido (cfr. fs.

15.651).
Ahora
bien,
el
propio
Luna
sostuvo
que:
por
razones de cdigos no voy a decir los nombres de las personas

que
estuvieron
presentes
en
el
desgraciado
suceso,
precis que: seis parecen ser los elementos probatorios que

tiene
S.S.
probanzas
para
imputarme
seran:
1)
el
el
homicidio
testimonio
de
de
Acro,
dichas
Esteban
Daniel
Chamorro; 2) la declaracin indagatoria de Osvaldo Gastn

Matera; 3) el testimonio de Rodrigo Mandrioti; 4) el video
famoso
en
el
cual
me
auto-inculpara
del
hecho;
5)
una
camioneta blanca; 6) un Handy. Yo no mat a Gonzalo Acro, su

muerte fue un desgraciado accidente como le podra suceder a
cualquiera de nosotros (cfr. fs. 16.637).
Por lo tanto, la ejecucin material del crimen que
a l se le adjudica en estas actuaciones, no se sustenta en
los dichos un testigo nico, tal como surge su declaracin.
Dicha enumeracin evidencia su mera disconformidad, mas no
desconoce
su
existencia.
Por
lo
dems,
el
caso
sujeto
anlisis no puede tildarse de un hecho fortuito, puesto que

no es asimilable, por ejemplo, al supuesto didctico que
usualmente se recurre a fin de analizar el curso causal,
sobre aquella persona que sale en medio de una tormenta y le
cae un rayo. Por el contrario, el caso sub examine constituye
un hecho deliberadamente elaborado.
Es dable tambin agregar a lo dicho por el
juez preopinante que, considerando los testimonios brindados
en el juicio y la existencia de varias comunicaciones entre
Girn y Pintos, se encuentra probado que ambos se encontraban
en el lugar del hecho, aunque no estaban exactamente juntos.
As, ha sido el primero que se hallaba apostado en las
inmediaciones de la interseccin de las calles Dr.
Pedro
Ignacio Rivera y Bauness- quien dio aviso a Pintos que se

encontraba junto a Luna en la esquina de Bauness y Cullen-,
sobre el momento preciso en que las vctimas salieron del

163
#2660965#153552602#20160517175844053
gimnasio y sobre el camino que tomaron, el que a la sazn,

era el habitual. As, al tener pleno conocimiento Pintos y
Luna
sobre
los
movimientos
de
Acro
Matera,
aquellos
salieron a su cruce y Luna abri fuego contra stos.

Puede claramente advertirse, como se ha explicado,
la existencia de un plan comn con el fin de emboscar a Acro
en la va pblica, donde puede evidenciarse que los imputados
conocan el trayecto que en tiempo real estaba realizando,
dado que los tres se apostaron en lugares estratgicos del
recorrido, el que, cabe sealar, era el habitual y actuaron
de acuerdo a un acuerdo preexistente y de acuerdo con la
distribucin de tareas acordada.
7) CALIFICACIN LEGAL DEL HECHO PRINCIPAL.
En punto al encuadre legal que corresponde adoptar
respecto
del
hecho
del
que result
vctima Gonzalo Acro,
adhiero a los fundamentos expuestos por el juez que inaugura

el Acuerdo, expuestos en el punto X de su sufragio, en cuanto
a que el suceso encuadra en las previsiones del art. 80 inc.
6 del Cdigo Penal y al grado de participacin atribuido a
los condenados Ariel Alberto Luna, Rubn Eduardo Pintos y
Pablo Alfredo Girn.
Ello, con el alcance ajustado a las consideraciones
especficas
condenados
que
Alan
realizar
y
William
sobre
la
participacin
Schlenker
en
el
de
delito.
los
En
particular, slo habr de disentir en punto a esta cuestin

en cuanto entiendo que no corresponde hablar de la existencia
de una orden de ir a matar, sino de un acuerdo o plan para
hacerlo.
En
definitiva,
se
encuentra
acreditada
la
existencia de un plan comn que ha sido ejecutado coordinada

y exitosamente por sus autores. As, los tres efectuaron un
aporte
sin
acontecido
colegirse
el
segn
cual
lo
los
resultados
planificado.
que cada uno
tena un
tpicos
no
Especficamente,
rol
concreto
habran
puede
previamente
asignado y de comn acuerdo, mediante el cual entre todos,

164
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

podran llevar adelante la emboscada en el lugar precisamente

escogido a tal fin.
La divisin de tareas a fin de lograr su cometido
fue
simple
conocimiento
el
plan
previo
concreto
del
trayecto
fue
montado
habitual
que
en
la
base
al
vctima
llevaba a cabo al salir del gimnasio al que asista, una vez

que terminaba sus actividades en dicho sitio. Uno de ellos se
apost en la primer esquina del camino que aquellas tomaron,
esto es, en la interseccin de las calles Dr. Pedro Ignacio
Rivera y Bauness. All dio aviso a los otros dos coimputados
sobre el inicio del recorrido de las vctimas. stos, a su
vez, se hallaban apostados en la segunda esquina del trayecto
usual, precisamente en la interseccin de las calles Bauness
y Cullen, sobre sta ltima.
Los tres decidieron situarse de una manera tal, que
no
pudieran
coordinado
telefnicas
ser
ha
va
divisados
sido
posible
Nextel,
por
la
merced
extremo
que
vctima.
a
las
Este
plan
comunicaciones
demuestra
el
acuerdo
previo y el accionar comn de los imputados sobre el hecho.

A mayor abundamiento, conviene entonces poner de
resalto por un lado, la existencia de un plan comn montado
sobre
informacin
previa
respecto
al
trayecto
que
habitualmente el damnificado efectuaba al salir del gimnasio,

y por el otro, una clara divisin de tareas en el que los
tres efectuaron un aporte al hecho principal sin el cual de
otro modo, ninguno de ellos, individualmente considerados,
podran haber realizado los delitos en cuestin.
Ello
quienes
as,
realizan
por
su
cuanto
plan
son
actuando
coautores
funcionales
conjuntamente,
sin
perjuicio de que cada uno por separado, puede anular el plan

comn retirando su aporte. Es en esta medida en la que se
advierte que cada uno tiene el hecho en sus manos. Aqu se
denota que el coautor tiene algo ms que el dominio sobre la
porcin del hecho propio.

165
#2660965#153552602#20160517175844053
Al
autores
respecto,
de
gracias
renombre
al
aporte
internacional,
doctrinario
entre
ellos
de
Hegler,
Goldschmidt y Bruns, pero principalmente Welzel, a travs de

su concepcin de accin final, ha sido ste quien elabor la
teora de coautora funcional por divisin de tareas. Sin
embargo, ha sido Roxin quien desarroll esta teora en su
punto
ms
elevado,
implicancias
sistematizando
prcticas.
De
este
as
su
modo,
contenido
considero
que
e
se
encuentra plenamente acreditado el codominio de los hechos

por parte de Girn, Pintos y Luna, bajo la modalidad de
coautora funcional por divisin de tareas.
Desde esta ptica, cabe sealar, que una de las
principales caractersticas de la coautora funcional es que
todos
aquellos
que
hicieren
un
aporte
esencial
en
la
ejecucin, son coautores de un mismo hecho. De modo que todos

los que intervinieron en la ejecucin material del hecho, de
acuerdo al plan comn previo, son coautores del mismo hecho,
visto
ste
como
un
todo.
Es
que,
justamente,
el
aporte
dogmtico de los sostenedores de esta particular modalidad de

coautora distinta a la concomitante o paralela- que ha
tenido
amplia
prcticamente
recepcin
unnime
doctrinaria,
su
tal
aceptacin,
es
punto
que
que
el
es
hecho
principal es uno, y en consecuencia, as debe ser calificado.

De lo contrario, de no calificar al hecho comn
como
un
superada-
todo,
resurgen
teora
los
formal
resabios
objetiva,
de
la
que
llamada
estableca
y
las
distinciones entre autores y partcipes, segn la porcin

puntual de la conducta de cada autor en particular, tomando
solamente en cuenta el verbo tpico previsto para el delito
en
cuestin.
conllevaba
su
Atento
los
aplicacin,
conocidos
producto
inconvenientes
de
un
que
incipiente
desarrollo doctrinario de la dogmtica penal en el que las

enseanzas
de
Beling,
al
decir
de
un
tipo
objetivo
avalorado, fue que dicha construccin ha sido dejada de lado

a nivel comparado; cuanto mucho, se la considera en relacin

166
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

al sustrato mnimo e indivisible de porcin de la conducta

humana que debe juzgarse, a fin de no desconocer el plano
ntico del hecho.
Con
la
prueba
recogida,
tal
como
se
detall
al
momento de analizar la validez de la fundamentacin de la

sentencia, qued demostrada la existencia de un plan comn
entre los sujetos sometidos a juzgamiento. Cada uno cumpli
una
funcin
diferente
dentro
de
ese
proyecto
trazado
de
manera conjunta, y que a grandes rasgos, podra describirse

de
la
siguiente
manera:
Luna,
Girn
Pintos,
hicieron
vigilancia durante un par de horas a la espera de la salida

de
la
vctima
del
gimnasio,
manteniendo
al
tanto
de
los
avatares del plan a los Schlenker y a Lococo. En el momento

en que se produjo el egreso, acometieron a las vctimas a
quienes
superaban
numricamente,
inmediatamente
Luna
efectu los disparos que terminaron con la vida de Acro e

hirieron a Matera.
Ahora
bien,
esa
distribucin
de
tareas
no
puede parcializarse en pos de analizar la responsabilidad que

le cupo a cada uno de los sujetos, como hacen las defensas en
sus recursos. Los aportes efectuados por ellos al plan comn
deben sopesarse justamente teniendo a la vista el diagrama ya
que justamente la coautora por divisin de funciones torna
operativo
el
principio
de
imputacin
recproca.
Esto
significa que los distintos aportes que realizan cada uno de

los
que
intervienen
en
el
hecho,
sern
imputados
recprocamente a todos ellos.

El ataque no fue resultado de una decisin
espontnea,
sino
que
fue
fruto
de
un
acuerdo
previo
organizado del que es fiel reflejo de un plan preconcebido y

ejecutado de acuerdo con lo acordado por los intervinientes
en las reuniones previas y las comunicaciones radiales que
mantuvieron en el lapso anterior al hecho.
De
acuerdo
con
el
artculo
45
del
Cdigo
Penal, son coautores aquellos que toman participacin en la

167
#2660965#153552602#20160517175844053
ejecucin del hecho. Esa norma no requiere que se determine

concretamente quin ha efectuado tal o cual conducta. El que
interviene en la ejecucin es coautor, pues para ello debe
adems formar parte del acuerdo de divisin del trabajo en el
delito, previo o durante el hecho, de manera concluyente.
En este sentido, cabe sealar que en la teora del
dominio
del
nacional
hecho,
ampliamente
internacional
-como
dominante
ser,
en
Welzel,
la
doctrina
Stratenwerth,
Maurach, Schreder, Gallas, Muoz Conde, Zaffaroni, Donna,

entre muchos otros-, la respuesta estar dada en cada caso
atendiendo a lo que se denomina autora funcional, dado que
no puede determinarse en abstracto, sino que en cada caso se
investigar si la contribucin en el estadio de la ejecucin
constituye un presupuesto indispensable para la realizacin
del resultado buscado.
En esta lnea, el plan del hecho cobra relevancia,
por cuanto sin ponderar la forma en que los sujetos han
planeado concretamente el hecho, no podr determinarse quin
realiz una contribucin a la ejecucin y quien se limit a
ayudar a los ejecutores; es decir, si el dominio del hecho
estuvo en algn momento ejecutivo en las manos del sujeto, si
de su actividad dependi el xito o el fracaso de la empresa,
o no. Teora para la cual entonces, dicho de un modo ms
simple:
ser
necesario
coautor
para
el
llevar
que
realice
adelante
el
un
aporte
hecho
en
que
la
sea
forma
concretamente planeada, de manera que cuando sin ese aporte

en la etapa ejecutiva, el plan se hubiese frustrado, all
tenemos a un coautor (cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado
de Derecho Penal. Parte General, Tomo IV, Ed. Ediar, Bs.
As., 1999: Zaffaroni: ob. cit., pgs. 332 y ss.).
A
necesaria
tal
para
fin
tener
cabe
por
remarcar,
que
configurada
la
la
caracterstica
coautora
es
la
realizacin de la conducta reprochable de manera conjunta por

parte de los sujetos intervinientes, es decir, que exista un
codominio
del
hecho, una competencia en la ejecucin
del

168
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

hecho delictuoso, que forme parte del acuerdo de divisin del

trabajo en el delito. De este modo, puede decirse que todos
han
sido
comitentes
del
ilcito,
sin
hacer
distincin
respecto de quin lo inici y quin lo concluy; e incluso de

si cada uno de ellos realiz un aporte que haya significado
efectivamente la ejecucin, aun parcial, de la accin tpica.
Ello
pues
en
la
coautora
por
divisin
de
funciones
no
siempre cada uno de los coautores ejecuta de propia mano la

accin descripta en el verbo tpico, al menos en parte, pues
el aporte de alguno de los coautores puede no significar una
ejecucin de la accin tpica (cfr. causa Nro. 8542, TORRES,
Fernando Agustn y otro s/recurso de casacin, reg. Nro.
13.361 de la Sala IV, rta. el 03/05/10).
Sobre esa base, las conductas desplegadas por
cada uno de los condenados constituyeron funciones que se
concibieron
cada
una
el
diagrama
de
la
emboscada,
la
averiguacin de los movimientos de la vctima, la informacin

a los que no estaban fsicamente en el lugar, la generacin
de instrucciones, la vigilancia a la espera de la salida de
la vctima, el ataque, el disparo, la amenaza a los posibles
testigos y el aseguramiento de la aptitud de la coartada
diseada-, conforme al
plan
comn evidenciado y como una
parte funcional del hecho completo.

Cabe evocar a Welzel en cuanto sostiene que
La coautora es autora; su particularidad consiste en que
el dominio del hecho unitario es comn a varias personas.
Coautor es quien en posesin de las cualidades personales de
autor es portador de la decisin comn respecto del hecho y
en virtud de ello toma parte en la ejecucin del delito. La
coautora
se
basa
sobre
el
principio
de
la
divisin
del
trabajo. Cada coautor complementa con su parte en el hecho la

de los dems en la totalidad del delito; por eso responde
tambin por el todo. Cada coautor ha de ser autor, esto es,
poseer las calidades personales (objetivas y subjetivas) de
autor, y en los delitos de mano propia, cada uno efectuar por

169
#2660965#153552602#20160517175844053
s mismo el acto incorrecto. Adems tiene que ser coportador

del dominio final del hecho (Welzel, Hans. Derecho Penal
Alemn, trad. por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1993, pgs. 123 y ss.).
En el mismo sentido se expresa Maurach: En
correspondencia con la determinacin del dominio del hecho
del
autor
particular,
caracteriza
por
el
cuanto
dominio
la
colectivo
direccin
final
del
del
hecho
se
desarrollo
tpico del acontecer no se encuentra en manos de una persona

individual, sino de un conjunto de personas. Toma parte de
esta
coautora
todo
aquel
que
con
su
aporte
parcial
da
fundamento y posibilita la direccin final del desarrollo

objetivo del acontecer, de manera tal que la realizacin del
resultado global pase a depender tambin de su voluntad
(Reinhart Maurach, Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf. Derecho
Penal Parte General Tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995,
pg. 368).
Por
modalidad
lo
tanto,
caracterstica
corolario
de
forzoso
coautora
es,
de
que
aquella
el
hecho
principal debe ser calificado de la misma manera para todos

sus coautores, por cuanto debe ser visto ste, como un hecho
nico.
En efecto, en el sub examine se advierte que desde
el punto de vista del tipo objetivo, los aportes al hecho
comn de cada uno de los ejecutores, resultan esenciales si
considerramos que suprimiendo mentalmente uno de ellos, el
hecho principal no podra haber acaecido (ms all del modo
concursal imperante por cuanto en rigor, como se ver infra,
son dos hechos independientes).
Ms
precisamente,
si
Luna,
Pintos
Girn
efectuaron un aporte esencial al hecho, han contribuido a la

realizacin de los resultados tpicos, dominando el curso
causal, e incluso el s y el cmo concreto en la comisin del
hecho. As, Girn dio el aviso telefnico a Pintos y Luna
concretamente al Nextel del primero de ellos- sin el cual

170
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

stos, no podran haber acometido contra las vctimas. Por su

parte, Pintos tambin efectu un aporte esencial, puesto que
recibi el llamado de Girn sin el cual no podra haber
sabido que los damnificados se hallaban a metros del lugar en
el que, junto a Luna, se hallaba apostado. Por ltimo Luna,
lgicamente, realiz otro aporte esencial al ser ste quien
efectu los disparos.
Cabe tener presente que de este modo los nombrados
tuvieron las riendas del curso causal, por cuanto dominaron
la relacin de causalidad al aportar una causa, sin la cual
de suprimir mentalmente los aportes personales de cada uno de
ellos-
no se hubiese producido el resultado tpico. As,
considerando que se encuentran individualizados los sujetos

activos y pasivos, y se han podido acreditar el resultado
tpico, la relacin causal dominada por los primeros, que
ocasionaron las lesiones al bien jurdico protegido en el
tipo penal en cuestin, y dems elementos circunstanciales
presentes
en
el
caso
concreto,
considero
que
se
halla
plenamente configurada la faz objetiva del tipo penal.

Desde el punto de vista del tipo subjetivo, Girn,
Pintos y Luna han obrado dolosamente por cuanto han conocido
y querido todos los elementos del tipo objetivo, pues se
representaron
quisieron
dominar
conjuntamente
el
curso
causal de acuerdo a lo previamente planificado. Es decir,

todos ellos saban de la posicin puntual de la vctima a la
que, a su vez, haban decidido dispararle mediante el empleo
de
un
arma
de
fuego,
encontrndose
as
acreditados
los
aspectos cognoscitivos y conativos del dolo.

De
ejecucin
modo
material
que
si
los
tres
de
la
agresin
tomaron
a
Acro,
parte
y
ha
en
la
quedado
demostrado que planificaron el ataque, que saban del lugar

exacto en el que transitaba la vctima en todo momento y
quisieron as abrir fuego contra aqul, es que se encuentran
reunidos todos los requisitos tpicos de la figuras legal por

171
#2660965#153552602#20160517175844053
la
que
han
sido
condenados
mediante
la
sentencia
aqu
recurrida.
En
efecto,
ms
all
de
la
discusin
acerca
del
contenido del dolo concreto de cada uno de los coautores que

seguidamente analizar-, lo cierto es que todos ellos saban
y quisieron disparar un arma de fuego contra Acro, en un
lugar deliberadamente elegido al efecto.
Resulta
pertinente
resaltar,
que
el
delito
de
homicidio es de los llamados de resultado instantneo. Por

ello, a fin de precisar la extensin del dolo de sus autores,
habr de prestarse atencin al momento en que hubo comienzo
de ejecucin de la accin y su consumacin; siendo solamente
indicativo en este punto, el anlisis de las circunstancias
posteriores al hecho, para el caso en que pueda inferirse
algn indicio del accionar al momento del hecho.
Como he sealado, el caso sujeto a anlisis ha sido
cometido por tres coautores por dominio funcional del hecho,
motivo
por
el
cual,
todos
ellos
incurrieron
en
un
nico
accionar. Por esta razn, no corresponde parcializar el dolo

de
los
coautores
que
tomaron
parte
en
la
ejecucin,
por
cuanto todos ellos decidieron tenderle una emboscada a su

vctima y abrir fuego contra ella, de la manera en que lo
hicieron.
En
este
sentido,
si
se
recepta
para
el
caso
concreto la teora del dominio del hecho, bajo la forma de

coautora funcional, no corresponde efectuar divisiones sobre
el obrar concreto de cada autor en particular, apelando a
supuestos
factores
psquicos
internos.
Tal
solucin,
justamente era la que postulaban las teoras subjetivas

concretamente
la
denominada
teora
del
dolo-,
cuya
construccin es previa a la teora del dominio del hecho y la

doctrina nacional y extranjera ha superado.
Al respecto, cabe sealar que: es absolutamente
irrelevante que el colaborador en el asesinato que sujeta a
la vctima, o el pistolero del asalto al banco, se subordinen

172
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

internamente al otro, en el sentido de la teora del dolo, y

dejen a su criterio la ejecucin del hecho. Aun cuando tal
fuera el caso, sin embargo, siempre que obren libremente y
sin
coaccin,
dominan
en
la
misma
medida
que
los
dems,
siendo por tanto coautores (Roxin, Claus. Autora y dominio

del
hecho
en
Derecho
Penal. Ed. Marcial
Pons, Barcelona,
2000, pg. 309).

En
extremo
se
efecto,
Luna
encuentra
precisado,
dispar
obr
fuera
tres
con
dolo
de
discusin.
veces
contra
directo.
Tal
como
Acro;
el
Dicho
se
ha
primer
proyectil, ste lo recibi en su pierna y ello hizo que

cayera al suelo, y as, una vez que se encontr tendido en
dicha posicin, Luna efectu dos nuevos disparos directamente
sobre su cabeza. Por lo tanto, la finalidad homicida del
nombrado est acreditada.
Tambin Girn y Pintos obraron con dolo directo.
De
considerar
adoptar
que
la
los
teora
tres
son
del
dominio
coautores
del
porque
hecho
tuvieron
codominio del hecho, todos ellos deben responder por el mismo

delito, el cual debe ser calificado de la misma manera. Dicha
situacin no puede empaarse a menos que se advierta que uno
de ellos, haya obrado por sobre lo planificado, excedindose
voluntariamente
por
cuenta
propia.
Pero
en
el
caso
concreto, ello no puede inferirse de ningn modo. No existen

elementos
supuesto
probatorios
exceso
de
en
qu
sustentar
la
Luna
por
sobre
acordado
lo
hiptesis
con
del
sus
consortes procesales, por cuanto todos ellos acordaron en

dispararle a Acro de la manera en que lo hicieron.
De modo que no puede inferirse un dolo eventual de
Girn y Pintos dado que los nombrados no dejaron librado al
azar la posibilidad de que el damnificado fuera alcanzado por
los disparos que acordaron que Luna efectuara. As, si se
considera que Girn y Pintos consintieron en lesionar a Acro
con un arma de fuego, ergo, aceptaron que Luna efectivamente
acertara con los disparos.

173
#2660965#153552602#20160517175844053
Por
lo
tanto,
si
quisieron
disparar
contra
la
humanidad de Acro cuestin que excede la mera intimidacin-,

lo
que
debe
aqu
ponderarse
es
si
el
dolo
por
ellos
desplegado, abarc o no la posibilidad altamente probable del

resultado muerte.
A
tal
fin,
resulta
relevante
analizar
las
circunstancias fcticas del caso.

En primer lugar, cabe destacar la zona del cuerpo
donde impactaron los proyectiles sobre la vctima. De esta
manera, siendo que Luna dispar en zonas vitales, en el caso
de Acro -a quien asest en su cabeza dos de los tres tiros-,
es que la finalidad homicida es clara. Por esta razn, atento
los tres efectuaron un aporte esencial en la causalidad y
consintieron en que Acro fuera alcanzado con los disparos, es
que todos ellos se representaron y quisieron el resultado
tpico.
En este punto, cabe realizar adems una necesaria
distincin. El dolo puede tener diversa extensin. En efecto,
existe consenso en cuanto a que aqul puede referirse a la
finalidad
inmediata,
consecuencias
los
necesarias.
En
medios
efecto,
elegidos
[S]e
denomina
las
a
la
voluntad de realizacin respecto del objetivo, los medios y

las consecuencias concomitantes que segn la representacin
del autor- estn unidas en forma necesaria con los medios u
objetivo
Derecho
Chile,
dolo
Penal
2011,
dogmtica,
clasificando
directo
(dolus
directus)
(Welzel,
Hans.
Alemn, Ed. Jurdica
de Chile, Santiago
de
pg.
diferencia
es
la
hecho
distincin,
115).
partir
al
de
primer
La
nica
Mezger,
caso
ha
como
dolo
una
directo
que
de
primer
grado, y a los otros dos, como dolo directo de segundo grado.

Sin embargo, ms all de esta distincin, en cualquier caso
existe dolo directo.
Dicha
cuanto
el
precisin
resultado
alcanza
muerte
relevancia
queda
abarcado
en
autos
por
el
por
dolo
directo, para el caso en que se dispare en zonas vitales del

174
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

cuerpo humano, puesto que de efectuar disparos a escasa -o

relativamente
escasa-
distancia
contra
la
cabeza
de
una
persona, resulta lgico y con elevado grado de probabilidad

que pueda producirse su muerte. As, el medio empleado arma
de fuego- y la zona en que se efectuaron los disparos
cabeza-, son idneos para ocasionar el deceso de la vctima.
Abrir
fuego
en
dichas
condiciones
inmediata
ocasionar
la
resultado
debe
tomado
ser
muerte,
en
tiene
en
cuenta
su
como
finalidad
defecto,
como
dicho
consecuencia
necesaria de las lesiones que objetivamente tienen entidad

suficiente para producirla. En cualquier caso, nos hallamos
en presencia de casos de dolo directo.
Por
ello,
Girn
Pintos
se
representaron
que
disparar contra una persona en la cabeza y a la distancia que

se dispar contra Acro, lgicamente, puede ocasionarle la
muerte. A tal efecto, decidieron dividirse la porcin de la
conducta total, Girn dio aviso telefnico, Pintos lo recibi
y
Luna
dispar;
todos
ellos
claramente
son
coautores
de
idntico obrar tpico.

En segundo lugar, otros de los extremos que deben
ponderarse en este punto, son las circunstancias en que se
llev a cabo el ataque.
Tal como se rese, los tres coautores actuaron
coordinadamente mediante el acuerdo previo que pergearon en
comn. Si bien se distribuyeron los roles para lograr su
cometido, todos quisieron atacar a Acro en el lugar preciso
en el que lo hicieron.
Es
de
destacar
que,
tal
efecto,
decidieron
abordar al damnificado en un punto muy particular, donde al

ser sorprendido, no podra eludir fcilmente la agresin.
As, Luna y Pintos se encontraban escondidos a la vuelta de
la esquina de Bauness y Cullen, en un lugar donde no podan
ser vistos por su vctima, pero en razn de que saban su
lugar exacto -por cuanto Girn les comunicaba en tiempo real
los movimientos de aquellas-, salieron al cruce de Acro. De

175
#2660965#153552602#20160517175844053
este
modo,
el
nombrado
no
pudo
zafar
de
la
agresin,
encontrndose as con Luna y Pintos a escasos metros, de

frente, siendo abordado sbitamente en un lugar donde en caso
de querer recular habra tenido
exiguas chances de salir
exitoso, dado que l y su acompaante ya haban transitado

gran parte de la cuadra en que fueron sorprendidos. Ello as,
por cuanto, cabe reiterar, el ataque se produjo sobre la
calle Bauness, a metros de su interseccin con Cullen.
Este detalle no puede perderse de vista al analizar
la conducta desplegada por los encausados, especialmente si
de evaluar los aspectos subjetivos del tipo se trata, ya que
considero
que
este
dato
no
es
menor
excluye
toda
posibilidad de inferir un nimo de lesiones en el hecho que

tuvo por vctima a Gonzalo Acro. Por el contrario, evidencia
la clara determinacin de tomarlo por sorpresa, expuesto a
los designios de los autores.
Adems,
otras
circunstancias
fcticas
que
deben
observarse de la particular modalidad comisiva elegida por

los ejecutores son, el elemento empleado para la agresin, el
nmero de personas intervinientes y sus condiciones fsicas.
Como ya se fuera precisado, se ha constatado en el lugar
especfico en que se produjo el ataque, la presencia de dos
actores activos y dos sujetos pasivos, esto es, Luna y Pintos
salieron al cruce de Acro y Matera.
Si
exista
bien
una
podra
elucubrarse
superioridad
numrica
en
torno
entre
que
no
vctimas
victimarios en este preciso momento ms all del codominio

del
hecho
que
compartieron
con
Girn-,
cobra
especial
relevancia la manera sorpresiva en que se produjo el atraco y

el elemento escogido, esto es, un arma de fuego. Ello as,
por cuanto Acro y Matera se encontraron repentinamente y a
pocos
metros,
frente
sus
agresores.
uno
de
ellos,
empuando un arma de fuego, les dispar a Acro una vez en la

pierna y dos en la cabeza, con clara finalidad homicida y sin
mediar palabra.

176
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Los tres imputados saban de la existencia del arma

de fuego y se encontraban decididos a utilizarla. Asimismo,
se ha podido acreditar que cuando se produce el encuentro
entre
vctimas
victimarios,
los
ltimos
no
tenan
superioridad numrica dado que eran dos contra dos a lo

sumo, de acuerdo a lo atestiguado por Chamorro, haba un
agresor
ms-.
Pero
adems,
teniendo
en
cuenta
que
los
imputados conocan las condiciones fsicas de Acro, que eran

superiores a las suyas, y que a su vez, ste se encontraba en
el momento del hecho con Matera, es que cobra preponderancia
el arma de fuego empleada.
Cabe
inferir
que
Pintos
Luna
saban
que
no
podran protagonizar una pelea corporal con las vctimas,

motivo por el cual, justamente decidieron valerse de un arma
de fuego para paliar dicha desigualdad fsica y as lograr su
cometido concreto al momento del hecho, esto es, terminar con
la vida de Acro.
Refuerza dicha conclusin seguida por el Tribunal a
quo,
que
aqu
compartimos,
la
modalidad
de
la
conducta
desplegada por Girn, Pintos y Luna, quienes se apostaron de

manera estratgica un por un tiempo considerable aguardando a
sus
vctimas,
luego
de
lo
cual
las
sorprendieron
les
dispararon sin mediar palabra.

Puede
traerse
colacin
sobre
este
punto,
el
relato brindado por el testigo Chamorro, quien declar que

vio cmo Pintos, Luna y un tercero que se encontraban parados
por
sobre
la
calle
Cullen,
sbitamente
decidieron
salir
corriendo y doblaron por Bauness, donde se efectuaron los

disparos. Agreg que incluso uno de ellos amenaz al nombrado
mientras se daba a la fuga, evidenciando as adems de su
total desprecio por el hecho cometido- que ninguno de los
tres
se
mostraron
sorprendidos
por
las
consecuencias
del
delito cometido.
Sobre este punto, doy por reproducidas aqu las
consideraciones ya expuestas, sobre la revisin casatoria de

177
#2660965#153552602#20160517175844053
los testimonios brindados durante el debate y las respectivas

limitaciones emergentes de la oralidad y el principio de
inmediacin procesal.
Por ello, si Luna, Pintos y Girn, se valieron de
un medio especfico y eficaz para atentar contra la vida de
Acro, en un lugar donde ste y Matera no tuvieron escapatoria
y
donde
por
delictivo
las
puede
modalidades
inferirse
concretas
que,
del
despliegue
efectivamente,
quisieron
atacar a su vctima, es que cabe concluir que el plan ilcito

se desarroll tal como haba sido planificado. De hecho, por
las mencionadas caractersticas fsicas de Luna y Pintos,
bastante inferiores a la de las vctimas, y considerando que
aquellos se hallaban a la vuelta de la esquina y decidieron
esperar
que
stos
se
acerquen
metros
de
donde
se
encontraban, todo esto explica, que el plan ha sido desde el

primer momento, disparar con un arma de fuego a Acro. Es que
esta particularidad fctica explica la razn de ser de la
utilizacin del medio empleado, puesto que probablemente, si
no se hubieran valido de un elemento con tal poder ofensivo,
otro hubiese sido el devenir del suceso. De otro modo, no se
explica por qu quisieron tener un encuentro sorpresivo e
inmediato.
Por lo tanto, la valoracin probatoria que debe
efectuarse
respecto
al
arma
de
fuego
su
utilizacin
especfica en el caso concreto, cabe concluir que el hecho ha

sido con la clara finalidad de dar muerte a Acro. Sobre todo
teniendo
presente,
que
Luna
Pintos
carecan
de
las
condiciones atlticas de la vctima y para el caso de iniciar

hipotticamente- una contienda fsica corporal, seguramente
habran sido superados por ste y por Matera.
Contrariamente
las
pretensiones
defensistas,
todas las pruebas reunidas en autos deben valorarse adecuada

y armnicamente, y as, en el caso llevan a reforzar la idea
de que el ataque se produjo tal como haba sido previamente
planificado. Dos autores con prcticamente nulas chances de

178
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

superar a sus vctimas, salieron corriendo a su encuentro

disparando
un
arma
de
fuego,
en
circunstancias
en
que
aquellas no pudieron defenderse; todo ello posible, merced a

los
llamados
previos
concomitantes
que
Luna
Pintos
recibieron y que demuestran el plan previamente orquestado.

En sntesis, teniendo en cuenta que de seguir la
teora del
dominio
del
hecho, por las razones dogmticas
reseadas en orden a que no cabe parcializar la porcin de la

conducta de cada uno de los coautores sino que todos ellos
tuvieron el dominio del hecho nico bajo la modalidad de
coautora funcional por divisin de tareas conforme a un plan
comn previo, por cuanto todos ellos tuvieron las riendas del
curso causal, cabe concluir en el sentido contrario a lo
solicitado por las defensas. Ello as, pues sus asistidos
conocieron y quisieron disparar a Acro de la forma en que
previamente
lo
haban
planificado
todos
efectuaron
un
aporte esencial al hecho, y adems, tampoco surge de las

constancias de la causa que Girn y Pintos pudieran llegar a
tener una mera finalidad de lesionar a Acro, dado que un
examen exhaustivo de las circunstancias concretas del caso,
lleva a la solucin contraria.
Sentado
ello,
corresponde
adentrarnos
la
subsuncin de la conducta tpica desplegada por Luna, Pintos

y Girn. Cabe destacar, que habiendo ya precisado que los
nombrados obraron dolosamente con dolo directo- con el fin
de matar a Gonzalo Acro. Considero adecuada la calificacin
legal con el tribunal sentenciante, esto es, que Luna, Pintos
y Girn son coautores del delito de homicidio agravado por el
concurso premeditado de dos o ms personas (art. 80, inc. 6
del C.P.), toda vez que se halla configurado el tipo bsico
de homicidio respecto a Acro, como as tambin el mentado
agravante.
Habiendo precisado que se encuentra acreditada la
finalidad homicida de Luna, Pintos y Girn respecto de Acro,
corresponde confirmar la sentencia condenatoria en cuanto a

179
#2660965#153552602#20160517175844053
la aplicacin del agravante de la premeditacin de dos o ms

personas,
por
el
que
los
nombrados
han
sido
condenados
mediante la sentencia puesta aqu en crisis (art. 80, inc. 6

del C.P.).
En efecto, por los motivos expuestos, concluyo que
Girn, Pintos y Luna han obrado con dolo directo, razn por
la
cual
dicha
circunstancia
no
puede
esgrimirse
como
impedimento en la aplicacin del tipo agravado en cuestin.

As, entiendo que se ha podido acreditar la existencia de un
plan comn previamente pergeado por los nombrados, que tuvo
la finalidad directa de matar a Acro; conclusin a la que
debe
arribarse
necesariamente
si
se
ponderan
todos
los
elementos concretos del caso de marras.

Teniendo en cuenta que entre Girn, Pintos y Luna
medi un codominio funcional del hecho (en rigor, dos hechos
independientes, el homicidio de Acro y las lesiones leves de
Matera) en base a una divisin de tareas que fueron acordadas
previamente entre ellos, y habindose acreditado que los tres
imputados obraron con dolo directo para matar de la forma en
que
lo
hicieron,
tras
tenderle
un
sorpresivo
ataque,
corresponde concluir que por la pluralidad de autores se

disminuy las posibilidades defensivas de la vctima, y por
ello resulta plenamente aplicable el agravante previsto en el
sexto inciso del artculo 80 del Cdigo Penal.
Como
ha
expuesto
el
juez
preopinante,
esa
figura requiere la existencia de dolo directo, que conforme

se ha desarrollado se encuentra suficientemente probado en el
caso.
Resulta ajustado a las reglas de la lgica, la
psicologa y la experiencia comn concluir que quien concurre
en grupo con superioridad numrica y en el que uno de sus
integrantes portaba un arma de fuego, a enfrentar a un sujeto
desarmado que sale desprevenido y probablemente cansado, de
su
entrenamiento
deportivo,
no
puede
dejar
de
prever
seriamente la posibilidad de que esa persona muera.

180
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

En efecto, si el imputado al advertir la presencia

del
damnificado
su
ocasional
acompaante,
pese
la
superioridad numrica del grupo que integraba, le dispar a

corta distancia sobre un sector corporal que representa una
zona
vital
vulnerable,
se
extrae
sin
lugar
duda
el
designio homicida de sus autores que tomaron parte en la

ejecucin, bajo la modalidad de coautora funcional.
Conviene
recordar
que
la
agravante
en
cuestin,
responde al mayor contenido de injusto penal por parte de

quienes se valen de la actuacin conjunta con otras personas,
disminuyendo as las menores posibilidades de defensa de la
vctima.
Por
lo
tanto,
se
encuentra
configurado
el
tipo
objetivo del delito en cuestin, en tanto no se halla en

discusin la intervencin plural de los imputados merced al
codominio
que
Luna,
Girn
Pintos
tuvieron
del
hecho
fueron tambin acreditados los extremos requeridos por la faz

subjetiva del tipo.
Al respecto, cabe sealar que: la modalidad exige
la
predeterminacin
como
forma
de
matar
En
todo
delito
doloso con pluralidad de sujetos activos, se presupone el

acuerdo previo, ms o menos prximo al hecho y con algunas
especificaciones
respecto
la
realizacin
del
mismo
En
estos trminos, toda premeditacin es anterior al ilcito

[aunque] es necesario que exista un acuerdo premeditado, lo
que
importa
que
los
agentes
hayan
convenido
matar
en
concurso que lo hagan en concurso (Cdigo Penal y Normas

Complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo
3, Ed. Hammurabi, 2007, pgs. 260 y 262).
A mayor abundamiento, en el sub examine resulta
aplicable
el
tipo
penal
aludido
pues
se
acredit
la
existencia de tres personas que efectuaron un aporte material

esencial,
quienes
actuaron
coordinadamente
mediante
un
acuerdo ideado en base a un plan comn en el que decidieron

matar en concurso. O sea, el acuerdo previo alcanz no slo

181
#2660965#153552602#20160517175844053
el fin inmediato perseguido de dar muerte sino tambin, la

modalidad
de
llevar
cabo
dicho
plan
mediante
la
intervencin plural de sus autores. Prueba evidente de ello

es, la utilizacin de los telfonos Nextel durante todo el
trayecto
que
imputados
efectuaron
actuaron
desplegaron
sorpresa
su
con
las
vctimas,
por
total
precisin
accionar
homicida,
prcticamente
el
de
logrando
anular
as
que
esta
los
forma
atacar
las
por
facultades
defensivas.
Refuerza
por
el
testigo
esta
conclusin,
Chamorro,
quien
el
testimonio
asever
que
brindado
cuando
se
encontraba caminando por calle Cullen, vio a tres personas

por sobre esta calle en las inmediaciones a su interseccin
con Bauness. Precis que crey que lo robaran, sin perjuicio
de lo cual sigui caminando sin cambiar su rumbo. Aunque
declar
que
Bauness
de
en
repente,
unos
todos
segundos
ellos
escuch
salen
las
corriendo
por
detonaciones.
Se
advierte as, que tal accionar responde a las comunicaciones

telefnicas
explica
que
que
estaban
las
manteniendo
personas
que
vio
con
Girn,
Chamorro
pues
ello
decidieran
sbitamente salir corriendo, para luego disparar contra Acro

y Matera.
Ha quedado demostrado en autos que Girn, Pintos y
Luna
han
querido
dar
muerte
Acro
de
la
forma
en
que
efectivamente lo hicieron, con una intervencin conjunta de

los
nombrados,
reunindose
as
los
extremos
tpicamente
requeridos para la aplicacin del agravante aludido. Por lo

tanto, no cabe ms que decidir el rechazo de los recursos de
casacin impetrados en este punto por las defensas, y as,
confirmar la sentencia condenatoria que reput a Luna, Pintos
y Girn como coautores penalmente responsables del delito de
homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms
personas (art. 80, inc. 6 del C.P.).
Por lo dems, habindonos expedido respecto a la
calificacin
legal
en
que
cabe
encuadrar
el
hecho,
por

182
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

ltimo, solamente har una breve referencia respecto a los

motivos por los que corresponde descartar el encuadre legal
postulado subsidiariamente por los recurrentes.
Coincido
con
el
juez
preopinante
en
que
no
corresponde subsumir el hecho bajo la figura del homicidio

preterintencional
previsto
apartado
Cdigo
b),
del
en
el
Penal.
artculo
Sobre
81,
este
inciso
tpico,
1,
por
razones de brevedad, habr de remitirme a las consideraciones

efectuadas en el sufragio que lidera el Acuerdo.
Por ltimo, de acuerdo a los argumentos vertidos en
respecto al rechazo de los agravios trados a colacin por la
Defensa Pblica Oficial
trmino
de
oficina
de Ariel
(arts.
465
Alberto
cuarto
Luna durante el
prrafo
466
del
C.P.P.N.), sobre la excepcin de falta de accin invocada en

relacin con el delito de portacin de arma de fuego de uso
civil sin la debida autorizacin legal (art. 189 bis, inc.
2,
prr.
del
C.P.),
por
el
que
fuera
extraditado
posteriormente condenado mediante la sentencia puesta aqu en

crisis,
es
que
corresponde
confirmar
tambin
el
pronunciamiento condenatorio sujeto a anlisis en este punto

(donde a su vez, tampoco se ha cuestionado en autos el modo
concursal imperante).
Por estas razones, las conclusiones a las que se
arriba
en
el
derivacin
causa
sujeto
revisin
constituyen
una
necesaria y razonada de las constancias de la
respecto
vctima,
fallo
al
resulta
hecho
que
una
tuviera
correcta
Gonzalo
aplicacin
Acro
del
como
derecho
vigente al caso concreto, contando con el grado de certeza

necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que las
crticas
que
formulen
las
defensas
logren
conmover
lo
resuelto como un acto jurisdiccional vlido (arts. 123, 398,

404, inc. 2 del C.P.P.N.).
La resolucin impugnada se encuentra razonablemente
sustentada en este punto y los agravios esgrimidos por los
recurrentes aqu, slo evidencian una opinin diversa sobre

183
#2660965#153552602#20160517175844053
la cuestin debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415;

entre muchos otros); decisin que, por lo dems, cuenta con
los fundamentos jurdicos mnimos, necesarios y suficientes,
que
impiden
su
descalificacin
como
acto
judicial
vlido
(Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888).

Conviene recordar a su vez en este punto, en razn
de lo argumentado por las defensas, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, tiene establecido que no constituye
fundamento para la invocacin de arbitrariedad aquel que slo
trasunta una opinin diversa a la sostenida por el juzgador,
insuficiente por ende para demostrar que sta conduzca a un
apartamiento palmario de la solucin jurdica prevista para
el caso o adolezca de una decisiva carencia de fundamentacin
(Fallos:
295:140;
302:1491;
323:4028;
324:2460;
326:2156,
2525; 327:2406; 329:2206; 330:133; entre otros).

En sntesis, por todo ello, corresponde confirmar
la condena sujeta aqu a anlisis, y en consecuencia, reputar
a los imputados Ariel Alberto Luna, Rubn Eduardo Pintos y
Pablo Alfredo Girn como coautores del delito de homicidio
agravado por el concurso premeditado de dos o ms personas
respecto de Martn Gonzalo Acro (art. 80, inc. 6 del C.P.);
asimismo, Ariel Alberto Luna tambin debe ser considerado
autor penalmente responsable del delito de portacin de arma
de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal, el
que
concurre
materialmente
con
el
delito
anteriormente
referido (arts. 55 y 189 bis, inc. 2, tercer prr. del

C.P.).
8) ANLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
PARTCIPES
8.1. En lo que respecta a la intervencin criminosa
de Alan y William Schlenker en los sucesos trados a estudio
de
esta
Alzada,
considero
que
del
anlisis
integral,
pormenorizado y armnico de la prueba introducida al debate,

no se encuentra probada con el grado de certeza requerido en
un pronunciamiento condenatorio, la calidad de instigadores

184
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

de los autores materiales del homicidio calificado de Gonzalo

Acro, pues contrariamente a las conclusiones a las que ha
arribado el tribunal de juicio, entiendo que en autos se
encuentra acreditado el aporte secundario de los nombrados al
injusto penal culpable de Luna, Pintos y Girn.
Previo a ingresar en el estudio pormenorizado del
plexo probatorio que sustenta el grado de responsabilidad
penal
que
considero
ajustado
derecho
asignar,
resulta
pertinente realizar algunas consideraciones referidas a la

fundamentacin de toda decisin jurisdiccional.
La motivacin de una sentencia debe constituir el
conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales
el juez apoya su decisin, debe fundarse en la certeza del
rgano
jurisdiccional,
que
deber
observar
los
principios
lgicos que gobiernan la elaboracin de los juicios y dan

base para determinar cules son falsos y cules verdaderos.
Entre ellos, aqul que establece que la motivacin debe ser
derivada, lo que implica el respeto del principio de razn
suficiente y que su conformacin debe estar integrado por
elementos aptos para llevar a un razonable convencimiento
sobre el hecho y el derecho aplicado a aqullos. Toda condena
penal debe necesariamente fundarse en pruebas concluyentes
sobre la ocurrencia del delito y debe tenerse seguridad sobre
la
intervencin
del
acusado
en
sobre
el
tipo
de
responsabilidad que le corresponde.

La exigencia de que las sentencias sean fundadas y
que constituyan derivacin razonada del derecho vigente, con
aplicacin
las
circunstancias
comprobadas
en
la
causa,
tiende a resguardar la garanta de defensa en juicio y el

debido proceso legal (Fallos: 311:1345, 2402, 2546; 314:1888;
316:1704; entre muchos otros).
Es en este marco, el que queda determinado por los
principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en que la intervencin de un magistrado se circunscribe al

185
#2660965#153552602#20160517175844053
estricto apego a la ley y a las pruebas existentes en el

expediente.
Es en esta vinculacin del juez con la ley penal en
la que debe observarse que aqul, por un lado, no puede
decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de
una conducta (algo que surge del principio de legalidad), y
por otro, que debe aplicar la ley, pudiendo interpretarla de
conformidad
los
parmetros
pautas
los
que
me
he
referido, un mbito ste ganado por el Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, y siempre en apego estricto a las
constancias probatorias incorporadas al expediente.
Sostiene Bacigalupo que desde esta perspectiva es
indudable que los derechos fundamentales son derechos de los
ciudadanos y en ningn caso derechos de la sociedad o del
Estado contra los ciudadanos, sea que se los conciba como
derechos previos al Estado contra los ciudadanos, sea que se
los conciba como derechos previos al Estado o como derechos
garantizados
por
ste.
En
todo
caso
los
derechos
fundamentales son siempre un lmite para el ejercicio del

poder
estatal,
justificar;
cuyo
es
el
ejercicio
Estado,
por
el
el
ciudadano
contrario,
no
debe
quien
debe
justificar su limitacin (Bacigalupo, Enrique; Principios

constitucionales de derecho penal; Ed. Hammurabi; Bs. As.;
1999; pgs. 124/125).
Dicho ello e ingresando ya en el estudio del caso
trado a control jurisdiccional de esta Cmara, con relacin
estrictamente al rol de Alan y William Schlenker asignado en
el
hecho
aqu
juzgado,
habr
de
adelantar
que
del
razonamiento efectuado por el tribunal de juicio a partir de

la ponderacin
de los elementos de prueba incorporados y
producidos
el
en
debate
oral,
no
se
desprenden
nicas
conclusiones de los indicios justipreciados, sino ms bien un

panorama de mltiples posibles opciones resultantes emanadas
de la valoracin de premisas indiciarias, circunstancia que
de ninguna manera se muestra compatible con la exigencia del

186
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

extremo
de
la
certeza
apodctica
en
un
pronunciamiento
condenatorio.
Es que el modo en que los juzgadores han ponderado
los
indicios,
que
criterio
de
stos
probara
la
participacin determinante en el hecho cometido materialmente

por Luna, Pintos y Girn, no resulta concordante con las
pruebas obrantes en el expediente ni del contexto en el que
se
produjo
la
gnesis
de
los
sucesos
investigados.
No
obstante ello no descarto la participacin de Alan y William

Schlenker en los hechos, pues los indicios referenciados por
el tribunal de mrito no pueden ser pasados por alto, sino
que
deben
ser
analizados
exigindose
una
valoracin
que
rechace su anclaje en premisas aisladas y que enfatice en un

estudio
conglobante
analtica
en
la
consistente
problemtica
en
fincar
contextual
la
que
atencin
rode
los
sucesos, de modo tal de ajustar la apreciacin valorativa del

plexo
probatorio
al
peso
especfico
de
cada
una
de
las
premisas en el conjunto universal de los indicios.

Como lo he sealado previamente es necesario, para
arribar a una sentencia condenatoria, contar con elementos
que
permitan
arribar
un
juicio
cierto,
sea
pruebas
suficientes para un juicio de certeza.

Lo
expuesto
me
ponderacin
de
pruebas
inequvoca
una
lleva
indiciarias
nica
afirmar
no
que
conduce
conclusin,
si
de
la
manera
obtenindose
en
consecuencia una multiplicidad de posibles derivaciones de

anlisis,
bien
ste
ha
sido
descontextualizado,
los
indicios resultan insuficientes para sostener un veredicto

condenatorio,
conforme
la
participacin
asignada
por
el
tribunal de juicio, debe ser analizada en esta instancia.

Sobre
la
certeza
dice
Pedro
Ellero,
en
su
obra
Juicios Criminales (segunda edicin espaola, Madrid, 1900,

pg. 40 y ss.) que los tres estados de nimo con relacin a
una
creencia
positiva

negativa
son
la
certeza,
187
#2660965#153552602#20160517175844053
la
probabilidad
la
duda,
nicos
verdaderos
grados
persuasivos del hombre.

Mittermaier en su Tratado de la Prueba en Materia
Criminal (cfr. Mittermaier, Karl Joseph Anton; Tratado de
la prueba en materia criminal; FD Editora; Bs. As.; 1999;
pgs. 71 y 506/507, respectivamente) expresa que para que
haya certeza se exige el cumplimiento de ciertas condiciones
esenciales:
1)
requiranse
un
conjunto
de
motivos,
acreditados por la razn y la experiencia, para poder servir

de base a la conviccin; 2) es preciso que la preceda un
esfuerzo
grave
imparcial,
profundizado
apartando
los
medios que tiendan a hacer admitir la solucin contraria. El

que desea adquirir certeza no cierra jams la puerta a la
duda,
antes
pudieran
bien
se
conducir
desaparecer
detiene
ella
completamente
es
en
todos
slo
cuando
los
cuando
su
indicios
la
ha
decisin
que
hecho
de
hacer
irrevocable y se asienta sobre la base indestructible de los

motivos de la conviccin afirmativa. 3) no puede existir
certeza
hasta
resultantes
de
haber
los
sido
autos,
alejados
que
todos
tienden
los
motivos
presentar
la
inculpacin como descansando acaso sobre una imposibilidad o

lleguen a dar un resultado positivamente contrario al que los
dems motivos suministran.
Sigue diciendo este autor que conviene distinguir
muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad
cuando la razn, apoyndose en motivos graves, tiene por
verdadero un hecho, pero slo en el caso de que los motivos
poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido.
Resulta la probabilidad o de que la conviccin no descansa
sino en ciertos datos, o que a pesar de su reunin no son
todava
bastante
poderosos
para
producir
la
certeza.
En
ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base

de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la
conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca
haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario.

188
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Tambin seala que cuando la conviccin no se apoya

en una base slida, no debe satisfacer al hombre prudente,
ni suministrarle una regla de conducta; menos an debe bastar
al
juez,
cuya
decisin
recae
completamente
sobre
la
culpabilidad de un acusado, pudiendo su error perjudicar los

derechos ms valiosos de los ciudadanos, cual es la libertad.
A
su
vez,
el
autor
define
como
conviccin
propiamente dicha al estado del entendimiento que tienen los

hechos
por
verdaderos,
apoyndose
en
motivos
slidos;
la
conviccin toma el nombre de certeza desde el momento en que

rechaza todos los motivos contrarios o desde que stos no
pueden
destruir
el
conjunto
imponente
de
los
motivos
afirmativos. Adems, destaca que para que haya certeza habr

de cumplirse con ciertas condiciones esenciales; entre ellas,
la presencia de un conjunto de motivos, acreditados por la
razn
la
experiencia,
para
poder
servir
de
base
la
conviccin, a lo que se aade que debe estar precedida por un

esfuerzo grave e imparcial, profundizando y apartando los
medios que tiendan a hacer admitir la solucin contraria.
En este sentido seala que cuando un individuo
aparece
como
autor
de
un
hecho
al
que
la
ley
seala
consecuencias aflictivas, y siempre que se trata de hacerle

aplicacin de ellas, la condena que ha de recaer descansa en
la certeza La importancia y trascendencia del ministerio
penal no permite ni an la sospecha de que los juicios en lo
criminal
descansen
sobre
meras
probabilidades,
porque
la
conciencia social se sublevara indignada si sus resoluciones

no
se
constituyesen
sobre
la
base
inconmovible
de
la
certeza... La prueba no es en el fondo otra cosa que querer

la demostracin de la verdad y el convencimiento del juez,
quien
para
sentenciar
necesita
adquirir
plena
certeza
(cfr., el mismo autor, la misma obra, pgs. 79 a 86; CFCP, mi

voto
en
la
causa
CFP
9900/2000/TO1/CFP1,
Cantarero,
Emilio Marcelo; De La Ra, Fernando; De Santibaez, Fernando

Jorge;
Pontaquarto,
Mario

Luis;
Tell,
Alberto;
Alasino,
189
#2660965#153552602#20160517175844053
Augusto; Constanzo, Remo y otros s/recurso de casacin, reg.

n T100 1091/15, rta. el 20/10/2015).
En cuanto a la motivacin de las sentencias y, en
especial,
la
indicacin
del
iter
formativo
de
la
conviccin, es decir, el aspecto subjetivo o valorativo que

cabe asignarle a la prueba indiciaria, se debe revisar si el
razonamiento
fue
lgico
-dar
cuenta
de
las
pruebas
que
condujeron a la conviccin y del curso racional que enlaza

los indicios con la certeza sobre la culpabilidad-, o si por
el contrario, fue irracional o absurdo.
En
certeza
este
judicial,
orden
en
de
el
ideas,
orden
Jauchen
emprico
explica
que
histrico
la
debe
contentarse con una gran verosimilitud. Agrega que el juez

deber revisar prudentemente las hiptesis que se presentan,
despojarse
de
las
proclividades
del
pensamiento
la
imaginacin y suplirlo por el sentido metdico y autocrtico,

y
ceirse
objetiva
siempre
(Jauchen,
una
actitud
Eduardo;
analtica
Tratado
de
la
totalmente
Prueba
en
Materia Penal; Bs. As.; Ed. Rubinzal-Culzoni; 1992; pg.

608).
En el orden de la jurisprudencia interna, la Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
ha
sostenido
que
la
necesidad de conviccin no implica de ninguna manera una

remisin al pleno subjetivismo o a lo que simplemente crea el
juzgador. Tal creencia slo sera apta para sustentar una
condena si se asienta en pruebas concordantes susceptibles de
explicarla racionalmente (M. 794. XXXIX., Recurso de hecho
deducido por la defensa de Jorge Andrs Damin Miguel en la
causa Miguel, Jorge Andrs Damin s/p.s.a. de homicidio,
rta. el 12/12/06).
Dicho
ello
adelantando
los
fundamentos
de
mi
criterio, considero que el tribunal de juicio no ha efectuado

una correcta valoracin del plexo probatorio reunido en autos
y producido durante la audiencia de debate, con el debido
control de las partes. A mi entender, y como detallar ms

190
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

adelante, existen
en
el
decisorio
vicios derivados de la
valoracin de la prueba en el contexto en el cual se hallaba

inserta, ello as en la medida que las premisas extradas del
cuadro probatorio e indiciario del caso no guardan relaciones
de necesariedad lgica con las conclusiones obtenidas por el
tribunal de juicio. Es decir, no se verific el invocado
enlace entre los hechos indiciarios y los indicados, sea por
falta de prueba de los primeros o por razonamientos forzados,
apartados de la univocidad que se exige para poder valorarlos
en contra de los acusados, por ello entiendo que el fiscal de
juicio en el momento de los alegatos expres que no haba
prueba para endilgarles la instigacin, participacin por la
que fueron condenados.
En
carcter
este
de
caso,
los
instigadores
elementos
de
los
que
sostienen
hermanos
el
Schlenker
constituyen indicios anfibolgicos, puesto que no conducen

necesariamente a sustentar la hiptesis formulada por el a
quo y como se ha sealado en precedentes jurisprudenciales,
no siempre resulta factible obtener una sola conclusin
lgica a partir de la valoracin conjunta e integral de los
indicios, ya que de ella pueden derivarse una pluralidad de
significados posibles (cfr. De Luca, Juan Carlos y otros
s/recurso de casacin, causa n 7764 del 31/5/2007, reg. n
10.528 de esta Sala I, y ms recientemente mi voto in re:
causa n CFP 9900/2000/TO1/CFP1, Cantarero, ya citada).
En este sentido es que resulta exigible, y ms an
en
el
estado
conglobado
puesto
que
procesal
relacionado
al
hallarse
en
que
del
nos
cuadro
conformado
hallamos,
un
probatorio
examen
del
caso,
fundamentalmente
de
indicios, deben extremarse los recaudos a los fines de que el

pronunciamiento
jurisdiccional
no
se
aparte
del
fin
del
proceso penal, es decir, de la bsqueda de la verdad real

sobre
la
base
de
la
certeza
apodctica
de
la
decisin
adoptada.

191
#2660965#153552602#20160517175844053
Si se siguiera la secuencia lgica-analtica del

tribunal de mrito, no se arribara de manera necesaria y
unvoca a la conclusin de que se encuentra fehaciente e
indubitablemente
acreditado
que
Alan
William
Schlenker
determinaron a Pintos, Girn y Luna a dar muerte a Gonzalo

Acro y lesionar a Matera. Por el contrario, y como se ver en
los prrafos siguientes, considero que el ejercicio lgico y
racional de la ponderacin de la prueba obrante en autos, de
conformidad con el derecho aplicable al caso concreto, no
pueden conducir a una conclusin distinta que la de sostener
una participacin secundaria de los hermanos Schlenker.
Se
advierte
que
los
vicios
lgicos
apuntados
derivan del hecho de que los medios probatorios del caso, en

lo que se refiere al tipo de intervencin que les cupo a los
nombrados
Schlenker
en
el
hecho
criminoso
bajo
estudio,
fueron valorados parcialmente o de manera sesgada, ponderados

con inclinacin producto de juicios internos que condujeron a
los
jueces
brindarles
un
sentido
diferente
-al
menos
ligeramente, pero con consecuencias muy distintas- al que les

asigna
el
estudio
riguroso
del
contexto
de
las
circunstancias del caso bajo examen. De modo que ese sesgo

interpretativo, que se observa particularmente en el alcance
reconocido a muchos de los elementos que integran el plexo
probatorio, condujo a una justipreciacin del cuadro cargoso
que no se ajusta a las reglas de valoracin de la prueba ni
al principio de inocencia.
En este sentido debo recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha afirmado que ...la eficacia de
la prueba de indicios depende de la valoracin conjunta que
se
hiciera
de
ellos
teniendo
en
cuenta
su
diversidad,
correlacin y concordancia, pero no su tratamiento particular

pues, por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede
fundar aisladamente ningn juicio convictivo, sino que ste
deriva frecuentemente de su pluralidad... (Fallos: 300:928;
314:346; entre otros). La confrontacin crtica de todos

192
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos

(Fallos 308:640).
En
tambin
ha
este
orden
de
puntualizado
ideas
que
si
nuestro
se
Mximo
verifica
Tribunal
que
se
han
ponderado testimonios, prueba de presunciones e indicios en

forma
fragmentada
aislada,
incurrindose
en
ciertas
omisiones en cuanto a la verificacin de hechos que conducen

a la solucin del litigio, sin haberse efectuado una visin
de conjunto, ni una adecuada correlacin de los testimonios y
de los elementos indiciarios, ello se manifiesta como causal
de
arbitrariedad
con
afectacin
de
las
garantas
constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso

(C.S.J.N.,
Fallo:
311:621
J.26.XXIII,
Jaurena,
Liberman
Ramn
Avelino
del
28/04/1988
s/homicidio
culposo,
causa n 1192, del 02/04/1992).

Asimismo, tal como lo hizo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos es conveniente recordar que el acervo
probatorio de un caso es nico e inescindible (cfr. casos
Maritza Urrutia, parg. 52; Myrna Mack Chang, parg. 128,
Bulacio, parg. 57 y Herrera Ulloa, parg. 68), y por tal
motivo la valoracin debe realizarse sobre los particulares
elementos de prueba incorporados al caso.
En este punto cabe sealar que el juez penal tiene
la
obligacin
de
investigar
la
verdad
real,
objetiva,
sustancial de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Para

llegar a ese fin dispone de un amplio catlogo de medios
probatorios
que
son
los
que
le
permiten
reconstruir
intelectualmente acontecimientos del pasado, la existencia o

no del hecho que se investiga, la participacin del imputado
en l, todo lo cual debe ser precedido de investigaciones y
pruebas, elementos objetivos que se introduzcan legalmente en
el proceso y sean susceptibles de producir en el nimo de los
sujetos
procesales
un
conocimiento
cierto
acerca
de
los
extremos fcticos de la imputacin delictiva; es la fuente

legtima de conocimiento de la verdad real o efectiva (en

193
#2660965#153552602#20160517175844053
oposicin a la verdad formal o aparente) que el proceso penal

aspira a descubrir (finalidad inmediata) para dar base a la
actuacin procesal reglada conforme la ley sustantiva, no
admitindose condenas slo por notas periodsticas, indicios,
conjeturas, porque si esa fuera la actuacin jurisdiccional,
se
estaran
violando
las
garantas
convencionales
constitucionales que nuestro Estado de Derecho impone, lo que

acarreara
responsabilidad
internacional
por
el
incumplimiento de normas del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos.
De la exigencia de que la prueba est constituida
por elementos objetivos, deriva la necesidad que la misma
provenga del mundo externo; ello as pues las decisiones del
rgano jurisdiccional
principal destinatario de la prueba,
no pueden basarse vlidamente en un conocimiento privado de

los
elementos
probatorios,
ni
en
meras
conjeturas
impresiones que surjan de su imaginacin, o en opiniones

carentes de base externa. El vicio de una resolucin de estas
caractersticas
afectara
al
mismo
tiempo
los
principios
fundamentales sobre la verdad real y la inviolabilidad de la

defensa
en
juicio
(artculos
18
75
inciso
22
de
la
Constitucin Nacional). La prueba en que se funda la decisin

del tribunal debe ser la misma que tuvieron a disposicin las
partes. La evaluacin de la prueba no es obra exclusiva del
juzgador. Ella importa un examen crtico que el Ministerio
Pblico y las partes deben estar en condiciones de efectuar.
Los destinatarios de la prueba son todos los sujetos de la
relacin procesal, aunque el principal sea, el juez. Todos
deben tener la posibilidad de valorarlos, aunque la discusin
no sea perfecta o exhaustiva. Por eso se habla del nimo de
todos, aludindose as a un aspecto de la comunidad de la
prueba (Vlez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal,
2da. edicin, Tomo I, Buenos Aires, pg. 344).
Sobre el punto, he sostenido que si la obligacin
constitucional
y legal
de motivar la sentencia impone al

194
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

tribunal
de
consideracin
incorporadas
mrito
-entre
todas
en
las
el
otros
pruebas
juicio
recaudos-,
tomar
fundamentales
efectuar
dicha
en
legalmente
ponderacin
conforme las reglas de interpretacin de la prueba, resulta

claro que el recurso que invoca la infraccin a esas reglas
-lgica, psicologa, experiencia-, debe tambin contraponer
un
anlisis
de
todo
el
cuadro
convictivo
meritado,
en
funcin de ste, a su vez, evidenciar la decisividad del

vicio que se denuncia.
De all que se sostenga que resulta inconducente
una
argumentacin
reproches
impugnativa
aislados,
que
no
que
se
atiendan
contenta
al
slo
completo
con
marco
probatorio o que esgrima un defecto carente de trascendencia

en una apreciacin integrada de aqul. En tales supuestos, al
no efectuarse un abordaje que agote las distintas premisas
que sostienen la conclusin que causa agravio, la crtica no
alcanzara a enervarla y la decisin transitara inclume el
control casatorio.
Estas exigencias adquieren mayor vigor cuando se
trata de una sentencia fundada en prueba indiciaria, puesto
que siendo posible alcanzar la certeza sobre la participacin
de un imputado valindose de indicios, con la condicin que
stos sean unvocos y no anfibolgicos, para poder cuestionar
la
fundamentacin
en
tales
casos,
se
hace
necesario
el
anlisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en

forma separada o fragmentaria.
As lo ha dicho el ms Alto Tribunal de la Nacin:
cuando
se
trata
de
presupuesto
de
considerados
aisladamente,
prueba del
hablar
con
consecuencia
ella
una
prueba
que
cada
no
de
uno
presunciones...
de
constituya
los
por
es
indicios,
la
plena
hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabra

propiedad
es
de
probable
este
que
medio
de
prueba-
individualmente
en
considerados
sean ambivalentes (C.S.J.N., Martnez, Saturnino, Fallos:

311:948).

195
#2660965#153552602#20160517175844053
En consecuencia, ser necesario efectuar en autos

un examen exhaustivo, analtico y conglobante de la totalidad
de la prueba, sea ella indiciaria o directa, a los fines de
establecer con claridad, el grado de participacin que les
cupo a los encausados en los hechos enrostrados.
8.2.
Con
relacin
la
prueba
obrante
en
las
presentes actuaciones, es del caso resaltar que ha quedado

demostrado en autos, que mientras -al menos- Pablo Alfredo
Girn,
Rubn
Eduardo
Pintos
Ariel
Alberto
Luna
se
encontraban apostados estratgicamente en el lugar del hecho,

los hermanos Schlenker y Lococo buscaron a Rubn Rodrguez
por su domicilio para dar una vuelta por distintos lugares
de esta ciudad, aunque mantuvieron contacto casi permanente
con ellos, de manera que puede colegirse que nunca dejaron de
enterarse cuanto aconteca respecto al ilcito contra Acro.
Los tres partcipes hablaron personal o telefnicamente con
alguno de los autores los das previos a los hechos aqu
investigados
cuando
estaban
juntos,
momentos
previos
posteriores al hecho; todos tuvieron conocimiento de lo que

ocurra.
Es
ms,
las
comunicaciones
fueron
mantenidas
principalmente por William Schlenker y luego, cuando Lococo

se reuni con los hermanos, comenz a modular l.
Tambin
se
ha
probado
acabadamente
que
el
da
anterior al del suceso Alan Schlenker convoc a una reunin a

los miembros de la faccin de la barra brava que lideraba, en
la
pizzera
concurrieron
de
Monroe
varios
de
Vuelta
los
de
Obligado,
integrantes
de
la
la
que
denominada
Banda de Palermo. Se ha acreditado adems en las horas

previas al hecho, se llev a cabo otra reunin en la misma
pizzera, a la que tambin convoc Alan Schlenker, como lder
y/o referente de la faccin de la barra brava de River Plate.
Alan Schlenker, de acuerdo con sus propios dichos, convoc a
esas reuniones para hablar de actos de violencia y amenazas
ocurridos poco tiempo antes.

196
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Coincido
condenados
Alan
con
y
el
William
quo
sin
Schlenker
embargo
en
que
fueron
mendaces
los
al
sostener que ellos no saban nada del homicidio de Acro y

afirmar su ajenidad absoluta respecto de l.
Como recin se refiri, ha quedado acreditado que
Alan
William
reuniones
ya
Schlenker
mencionadas
estuvieron
(en
la
presentes
pizzera
de
en
las
Vuelta
de
Obligado y Av. Monroe la noche previa del crimen y el mismo

da del hecho), que fueron convocadas por Alan Schlenker y
los indicios son coincidentes al sugerir que tanto esas dos
reuniones
como
las
profusas
comunicaciones
telefnicas
radiales mantenidas por los miembros del grupo en los das y

horas previas al ataque a Gonzalo Acro, pudieron haber tenido
como objeto la planificacin del ilcito contra aqul.
No encuentro rebatido que la muerte de Gonzalo Acro
estuvo estrechamente relacionada con cuestiones atinentes a
la barra brava del Club River Plate y que se enmarc en una
suerte
de
batalla
intercambio
de
agresiones,
con
una
escalada de violencia, observable a partir del estudio de los

hechos que se configuran como antecedente del ataque a Acro.
Tales eventos fueron identificados por el tribunal de juicio
como el affaire de Avellaneda, el incidente de Mar del Plata,
el incidente de la terraza, la batalla de los quinchos, el
combate del playn, el incidente de la cancha de Boca y el
cruce
de
observar
Don
que
Torcuato,
el
juicio
pero
y
la
lo
que
condena
no
debemos
se
dejar
de
circunscriben
al
homicidio y lesiones de Acro y Matera, respectivamente.

Los propios imputados reconocieron que se juntaron
en la pizzera en cuestin en dos oportunidades para valorar
la
situacin
facciones
de
la
(de
violencia)
barra
brava
imperante
y
charlar
entre
sobre
las
dos
distintas
cuestiones atinentes al grupo, tal como el ataque recibido

por Monzn luego del evento de Don Torcuato y que ellos
atribuan
la
gente
de
Rousseau.
Es
evidente
que
los
llamados que se realizaron en esos das tuvieron por fin al

197
#2660965#153552602#20160517175844053
menos convocar a los miembros a las reuniones en la pizzera

donde se decidira el plan de accin para responder al ltimo
acto de violencia de esa batalla. No debe olvidarse que el
ltimo golpe haba sido de la gente de Adrin Rousseau (esto
adems se corrobora con el mensaje de texto N48 obtenido del
telfono de Gonzalo Acro), que haba respondido al denominado
cruce de Don Torcuato.
En particular, William Schlenker manifest en la
audiencia
ante
esta
Cmara
de
Casacin
que
la
noche
del
ataque a Acro, l se encontr con Kevin Kraft de quien dijo

ser amigo, Pieiro y Girn y tras afirmar su ajenidad con el
hecho, agreg que luego de ese encuentro aqullos tres se
fueron de golpe.
Sostuvo tambin que l no era lder de la faccin y
que nadie quera ser jefe de la barra
no tena ningn
motivo para mandar a matar a Gonzalo Acro, dado que lo haba

echado a Rousseau de los quinchos y haba reventado a
Acro, que la gente de Rousseau desde ese da no iba ms a la
cancha porque l los haba corrido. Expres con vehemencia
que Gonzalo Acro era un cuatro de copas que perdi en los
quinchos.
Sobre el ataque a Acro, afirm que lo que sucedi
es ajeno a l y a su hermano, que ocurri porque fueron a
apretar
Acro
para
que
Rousseau
pagara
al
Urko
Bern
cincuenta mil dlares, que ste le reclamaba en compensacin

por haber salido lesionado del combate del playn. Que fueron
a apretar a Acro y
Luna se excedi.
Reiter ante los jueces de esta Sala que l no

saba lo que iba a ocurrir y agreg que, en todo caso si lo
hubiera sabido, saber tampoco es un delito.
Por su parte, su hermano Alan Schlenker sostuvo que
las comunicaciones telefnicas que l mantuvo al momento del
hecho demuestran que fue ajeno al crimen, dado que mientras
segn
la
sentencia-
Lococo
mantena
comunicaciones
telefnicas con los autores del hecho, l estaba manteniendo

198
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

otras comunicaciones con personas ajenas a la barra. Sostuvo

que ello demuestra que es falso que l estuviera controlando
el hecho por medio de Lococo, como se sostuvo en su condena.
Agreg que tampoco el tribunal tuvo en cuenta que l tena
dos
telfonos,
uno
Nextel
uno
de
CTI
que
usaba
para
comunicarse con gente de todo el pas, por los negocios de su

familia.
Afirm al igual que su hermano, que el homicidio de
Acro se vincula con el ataque del playn, que se origin
porque el 30 de abril de ese ao, el club despide a los
barras empleados (como Gonzalo Acro), y el grupo liderado por
Rousseau atac a una de las bandas ms pesadas de River.
Los acusados mantuvieron dos reuniones previas a la
materialidad del ilcito (una de ellas tan slo horas antes),
se probaron constantes comunicaciones con los autores del
hecho (as como con otros miembros de la faccin), tanto
horas antes de que se llevaran a cabo los delitos como en los
instantes previos y los posteriores a ellos, y concluir que
ningn conocimiento tuvieran del plan que se estaba gestando,
como
sostienen tanto ellos como sus defensas, no resulta
razonable.
Ello
surge
de
la
prueba
de
entrecruzamiento
de
llamados y alertas telefnicos que los Schlenker efectuaron

con los dems miembros de la barra que lideraban, no slo en
los das previos al hecho sino particularmente ese mismo da
del
ataque,
especialmente
en
los
momentos
las
comunicaciones
previos
mantenidas
posteriores,
con
los
tres
autores materiales del homicidio de Acro. Tales informes no

logran ser conmovidos en su valor probatorio por la mera
afirmacin
defensista
de
que
era
normal
la
comunicacin
telefnica entre todos los integrantes de la barra brava y

que en consecuencia integran el cuadro probatorio de cargo en
lo atinente a la intervencin de Alan y William Schlenker en
el suceso. Sin embargo, debo sealar, este elemento no logra
demostrar el rol determinante de instigadores del crimen que

199
#2660965#153552602#20160517175844053
se les asign a los hermanos Schlenker en el pronunciamiento

recurrido.
No logra controvertir este elemento la alegacin de
Alan Schlenker que durante la audiencia ante esta instancia
cuestion la falta de valoracin por parte del tribunal de
juicio de las comunicaciones que efectu a travs de otro
telfono
celular,
comunicaciones
sistema
de
radio
comunicaciones
Schlenker
que
como
que
su
abonado
la
efectivamente
de
nextel
mantuvieron
compaero
empresa
realiz
por
tanto
Martn
esa
su
CTI.
por
Son
las
medio
del
lnea,
hermano
Lococo,
las
William
las
que
comprometen a los nombrados en orden a su intervencin en el

injusto.
Resulta muy importante al momento de analizar la
efectiva intervencin de Alan y William Schlenker, as como
la de Martn Maximiliano Lococo, que durante la noche del
hecho, mientras estaban dando un paseo en un auto junto con
Rubn Rodrguez (convocado al efecto, y sobre cuyo testimonio
me referir ms adelante), en los momentos inmediatamente
anteriores al hecho, al menos uno de ellos (William Schlenker
o Lococo) mantuvo contacto con alguno de los integrantes del
grupo
de Girn, Pintos y Luna, mientras stos aguardaban
juntos la salida de Acro del gimnasio.

Lococo sostuvo que durante el trayecto que hizo con
los Schlenker y Rubencito, siempre tuvo el radio en la mano
y no se lo prest nadie (cfr. fs. 15.628 vta.). Mientras que
Rubn Rodrguez (Rubencito) precis que vio a Alan hablar
por telfono con el sistema de manos libres y que durante el
trayecto en el vehculo existi ms de un llamado, aunque no
recordaba cuntos (cfr. fs. 15.678), y no poda precisar su
contenido.
Como ya se mencion, Alan Schlenker manifest ante
esta Sala que en la sentencia condenatoria no se haba tenido
en consideracin que durante el trayecto que efectu con su

200
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

hermano William, Lococo y Rodriguez la noche del ataque, l

estuvo al telfono con otras personas.
Pues bien, lo cierto es que como ya mencion, esta
circunstancia
no
resta
valor
las
comunicaciones
efectivamente entabladas por Lococo y por William Schlenker

durante los momentos previos y posteriores al homicidio, que
analizadas de manera correlacionada con otras circunstancias
acreditadas del caso donde los cuatro estaban en el mismo
auto,
descartan
cualquier
alegacin
de
ajenidad
de
Alan
Schlenker respecto del contenido de esas comunicaciones.

Alan Schlenker era lder de la faccin de la barra
brava
de
River
(aspecto
sobre
el
que
profundizar
ms
adelante), por lo que no resulta irrazonable que l fuera

informado del avance del plan criminal por medio de William
Schlenker y de Lococo o incluso, que ninguna noticia expresa
recibiera
en
la
medida
en
que
los
eventos
se
estuvieran
desarrollando de acuerdo con lo previamente organizado por

los miembros del grupo.
En sntesis, mientras se perpetraba el homicidio,
los hermanos Schlenker saban en tiempo real cuanto suceda
en
el
lugar
del
crimen.
Los
autores
les
proporcionaron
constantemente informacin (por intermedio de William y de

Lococo). Este extremo fuerza a concluir que los autores no
hablaban con los hermanos Schlenker o Lococo a travs del
celular de ste o del de William, de otro tema que no fuera
el del homicidio de Acro.
Ahora bien, para poder determinar si esos llamados
y
alertas
constantes
constituan
anoticiamientos
los
miembros (entre ellos el lder de la faccin) sobre un plan

trazado, o si resultaron una concreta informacin por parte
de Luna, Girn y Pintos sobre la ejecucin de una orden
impartida
(la
comisin
de
un
delito
instigado),
una
informacin sobre el resultado del apriete a Acro.

Constituye tambin indicio sobre la intervencin de
los
acusados
en
el
hecho

el
que
luego
de
perpetrado
201
#2660965#153552602#20160517175844053
el
ilcito, dejaran de utilizar los telfonos Nextel que se

hallaban a nombre de terceras personas, con los que hasta
entonces se comunicaban constantemente.
Tampoco logra descartarse la intervencin de Alan
Schlenker a partir de las alegaciones de su defensa referidas
a qu antena capt cada alerta o llamado durante el trayecto
que efectu -a bordo del automvil- con su hermano William,
Lococo y Rodrguez, ni sobre qu antenas pueden captar las
comunicaciones que realiza o recibe desde su domicilio. Lo
cierto es que el aporte de ninguno de los tres (Alan, William
Schlenker y Maximiliano Lococo) requiri su presencia fsica
en ningn lugar concreto, as como el hecho de que esa noche
Alan
Schlenker
estuviera
en
su
casa
(segn
sus
dichos,
durmiendo y sin haberse enterado de la muerte de Gonzalo

Acro) no logra demostrar esa alegada falta de anoticiamiento.
Resulta
revisin
un
sobre
recurrentes,
suficiente,
esfuerzo
extremos
de
aislados
aspectos
como
sera
improcedente
que
la
como
realizar
una
pretenden
los
vislumbran
verificacin
de
como
las
prueba
celdas
antenas que captaron algunas llamadas de telfonos celulares

de algunos imputados demostrando su ajenidad del lugar del
hecho,
puesto
que
ello
en
el
mejor
de
los
casos
podra
transformarse en un indicio, pero que aisladamente, como he

referido no alcanza a probar con el grado de verosimilitud
exigido
para emitir un pronunciamiento de condena por la
figura de instigadores.
Al respecto de esas comunicaciones cabe sealar, en
primer
lugar,
que
atento
que
justamente
el
contacto
era
telefnico va Nextel, no debe hacerse hincapi en la diversa

posicin fsica entre autores y partcipes, por cuanto aun
as,
el
lugar,
contacto
al
no
comunicaciones,
era
tener
el
directo
prueba
listado
permanente.
sobre
permite
el
en
contenido
concluir
segundo
de
junto
las
al
anlisis general del contexto en que se cometi el homicidio,

esto
es
una
espiral
de
violencia
ascendente
entre
dos

202
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

facciones
de
la
barra
brava
que
por
la
cantidad
de
llamadas y alertas entre autores y partcipes, stos no eran

ajenos al obrar de aqullos.
Como
recin
se
ha
sealado,
varias
diversas
circunstancias referidas a las comunicaciones telefnicas y

radiales
que
mantuvieron
los
autores
del
hecho
los
partcipes conducen a afirmar que no es razonable sostener

que
en
ellas
no
se
habl
del
ilcito
que
se
estaba
produciendo. La cantidad de comunicaciones, alertas y radios

que se realizaron, los interlocutores que mantuvieron esas
comunicaciones (la triangulacin de contactos que observ el
tribunal de juicio) y particularmente, los horarios (o los
momentos en relacin con el hecho principal) en que esas
comunicaciones fueron
realizadas y los lugares en que la
activacin
posiciona
de
celdas
los
agentes,
son
todos
elementos que deben valorarse en relacin con la prueba de

informes proporcionada por las empresas de telefnica. En
relacin con Alan y William Schlenker y Martn Lococo, esos
extremos refutan las alegaciones de ajenidad respecto del
injusto.
Debo sealar que lo anticipado bajo ningn concepto
significa que encuentre discutido el rol preponderante y el
lugar
de referentes que Alan
Schlenker y como
segunda
lnea su hermano William Schlenker tenan en el mbito de la

barra brava de River Plate. Tal extremo ha quedado acreditado
por diversos elementos de prueba, concordantes y suficientes,
que fueron ponderados en la sentencia condenatoria y a los
que
sobre
este
aspecto
por
razones
de
brevedad
cabe
remitirse.
Pero de lo que se trata en el presente control
jurisdiccional y conforme la investigacin, es de determinar
si
ese
rol,
esa
dirigencia,
ese
carcter
de
referentes,
constituye un elemento de tal magnitud que un hecho como el

homicidio de Acro no poda acontecer si no era ordenado por
Alan Schlenker y/o por su hermano y de ah, resultar en una

203
#2660965#153552602#20160517175844053
gua interpretativa para la justipreciacin de los elementos

de prueba del caso. Entiendo que no puede afirmarse ms all
de toda duda ese determinismo.
Esto
nos
introduce
en
un
punto
central
de
la
decisin recurrida, una circunstancia que resulta clave en la

atribucin a los hermanos Schlenker del rol de instigadores
del
delito
cometido:
la
organizacin
verticalista
de
la
faccin de la barra brava que ellos lideraban, la modalidad

de funcionamiento y las reglas de obediencia que si bien
informales existan en el grupo y su alcance.
Al
respecto,
habr
de
aclarar
que
en
lneas
generales encuentro ajustada a las reglas de la lgica la

valoracin de los elementos de prueba y de los indicios en
punto la organizacin jerrquica y verticalista del grupo
liderado por Alan Schlenker y secundado por William.
Sin embargo, entiendo que s cabe poner en crisis
desde un aspecto epistemolgico la premisa de que un hecho
-como el ataque homicida a Gonzalo Acro-, slo poda ocurrir
si era ordenado por Alan Schlenker y por su hermano William.
Ello
especfico
en
pues
la
entre
barra
brava
el
reconocimiento
la
conclusin
del
de
rol
que
el
homicidio fue producto de la ciega obediencia del grupo hacia

sus lderes, existe un salto que no se puede justificar por
ninguno de los elementos del cuadro probatorio e indiciario
del caso.
No descarto que Vctor Hugo Ovejero Olmedo, testigo
presencial de uno de los encuentros -ms particularmente del
asado del da del amigo-, aunque ajeno a la organizacin,
describiera
soldaditos
en
los
miembros
punto
al
de
respeto
la
y
barra
a
la
brava
obediencia
como
que
mostraban hacia sus lderes.

Entiendo que los dichos de Olmedo parecen indicar
que la barra brava de River Plate, particularmente la faccin
encabezada por Alan Schlenker constitua lo que en teora de
las organizaciones se denomina una organizacin lineal. Se

204
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

trata de colectivos de estructura rgida que se caracterizan

por
la
existencia
concentra
la
de
una
autoridad
actividad
nica
decisional,
en
lineal
el
que
caso
una
organizacin informal (y por lo tanto no equiparable a un

aparato organizado de poder) pero de estructura rgida.
Sin embargo, y como profundizar ms adelante, esta
caracterstica
observada
por
Olmedo
en
un
asado
sus
expresiones (el silencio entre los asistentes cuando Alan

Schlenker hablaba o la forma en que aqullos se referan a
l), no aportan una prueba determinante sobre la obediencia
ciega de los miembros del grupo equiparable a la de una
organizacin estructural de poder. Adems, analizado en mayor
detalle, los dichos de Olmedo pueden sugerir que, si bien
Alan Schlenker era indudablemente el referente de la faccin,
es posible que su autoridad no fuera tan nica y absoluta
como interpreta el tribunal de juicio.
Debe
conjunto
de
tenerse
en
personas
cuenta
bien
en
primer
pueden
lugar
que
comportarse
un
como
soldaditos a los fines de colgar una bandera para daar la

imagen del presidente del club de ftbol, para acudir a los
encuentros
convocados
por
los
lderes,
incluso
puede
considerarse que haya verticalidad cuando se trata de recibir

los
beneficios
vinculados
con
los
negocios
espurios
que
suelen desarrollar las barras bravas en las canchas y sus

alrededores (algunos de los cuales fueron referidos durante
el debate), sin que ello implique la obediencia irracional
cuando
la
indicacin
fuera
terminar
con
la
vida
de
otra
persona.
En efecto, todas las conductas y acciones en las
que se pudo observar de manera ostensible la obediencia de
los miembros subordinados (indicada por los testigos como
nadie les discuta, ellos hablaban y los dems callaban,
o por el evento de colgar una bandera con agravios propios de
la poltica del club o el comando de la platea de la cancha
an
desde
afuera
del
estadio)

resultan
estrictamente
205
#2660965#153552602#20160517175844053
relacionadas con el movimiento normal o esperable de este

tipo de colectivo, no as cuando se trata de dar muerte a
quien
fuera
la
mano
derecha
del
referente
de
la
faccin
contraria, quien conforme las constancias de autos era un

individuo tan peligroso y violento como cualquiera de los
condenados, especialmente cuando de acuerdo con la lgica de
los
grupos
enfrentados,
era
sabido
que
ese
ataque
desencadenara como mnimo en una nueva respuesta violenta

de la faccin atacada, poniendo nuevamente todos en riesgo su
integridad y hasta su propia existencia.
En otras palabras, an si pudiera afirmarse que no
era infrecuente que los miembros de la faccin de la barra
brava actuaran
por obediencia en acciones como colgar la
bandera Aguilar chorro en la cancha del club Boca Juniors

(hecho relatado a fs. 15.595) cuando Alan Schlenker no poda
ingresar al estadio por la aplicacin del denominado derecho
de
admisin,
que
concurrieran
con
cuando
eran
convocados (incluso si la convocatoria era para participar de

un enfrentamiento violento como el del playn), tampoco puede
de all colegirse que la sujecin fuera tan absoluta como
para cometer un homicidio, slo por indicacin del lder de
la organizacin.
No
debe
pasarse
por
alto
que
como
ya
se
ha
mencionado en diversas oportunidades la faccin de la que

Alan y William Schlenker eran referentes tambin se integraba
por la Banda de Palermo, que era a su vez liderada por Rubn
Pintos (alias Oveja). Vctor Hugo Ovejero Olmedo, tambin
refiri
repartir
en
su
las
declaracin
camisetas,
que
todos
vio
en
un
que
cuando
segundo
se
iban
pusieron
alrededor de Alan, William y "Oveja" que llevaban la voz

cantante y nadie los contradeca, parecan un ejrcito de
soldaditos (sic) que actuaban bajo las rdenes de esos tres
(el resaltado me pertenece), por lo que no se descarta que
ante
este
ilcito
haya
sido
Pinto
quien
lo
organiz
ejecut.

206
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Tambin surge del testimonio de Alexis neurona

Decoste que el da de la batalla de los quinchos, estaba
sentado
con
Adrin
Rousseau
cuando
fueron
invitados
por
Lococo y Girn al sector de los quinchos, donde tras sentarse

lo vieron venir a Alan, a William Schlenker y al oveja
Pintos, los vio desaforados, con bronca, circunstancia que
parece abonar la hiptesis de que Rubn Eduardo Pintos (alias
oveja) no guardaba con los hermanos Schlenker la relacin
de sujecin o absoluta funcionalidad que se les asigna en la
sentencia condenatoria.
No
debe
pasarse
por
alto
que
al
realizar
sus
manifestaciones durante la audiencia en los trminos de los

arts. 468 y 465 del CPPN, Alan Schlenker afirm que la Banda
de
Palermo
era
independiente,
que
incluso
tena
ms
antigedad en el club que ellos, y que actu por s. Que era

un grupo de personas muy violentas, que se dedicaba a cometer
delitos de los denominados salideras bancarias, lo que a
su criterio- debe relacionarse con los dichos del testigo
agente Rivaud, que sostuvo en el debate que la modalidad del
ataque
homicida
Acro
era
tpico
de
las
salideras
bancarias.
Tampoco
debe
soslayarse
que
al
hacer
uso
de
la
palabra, Pintos neg esta supuesta independencia de la Banda

de Palermo y enfatiz que es un grupo que se maneja como
grupo.
As,
carcter
de
ms
all
de
referentes
de
que
la
pueda
reconocrseles
faccin
los
el
hermanos
Schlenker, lo cierto es que no se puede descartar que la

Banda de Palermo tuviera autonoma o poder de decisin en el
mbito de la faccin de la barra brava, ni se ha demostrado
la
obediencia
la
sujecin
absoluta
que
el
tribunal
de
juicio les asigna a sus miembros respecto de Alan y William

Schlenker.
Tampoco
niego
que
existiera
divisin
entre
las
facciones dirigidas por Alan Schlenker y por Adrin Rousseau,

207
#2660965#153552602#20160517175844053
ni
se
pone
en
duda
la
ambas
verdadera
(y
entre
guerra
ambos),
que
se
aspectos
estaba
despegando
entre
que
se
evidencian
por los encuentros y los hechos violentos que
constituyen antecedente para el hecho aqu juzgado y que han

sido
debidamente
analizados
por
el
quo.
Sin
embargo,
considero ese enfrentamiento no se limitaban a Alan Schlenker

y Adrin Rousseau (ni siquiera a ellos en su carcter de
cabecillas o lderes de ambas facciones), del mismo modo que
no todos los actos de violencia parecieron ser dispuestos por
los referentes (en particular, por Alan Schlenker) ni tener
por objeto exclusivo la primaca de una faccin sobre la otra
(ni, los correspondientes al grupo de Schlenker, evitar el
eventual regreso de Rousseau a la cancha).
Abona
esta
conclusin
el
hecho
de
que
el
da
posterior al ataque, mientras Acro se encontraba internado en

el Hospital Pirovano luchando por su vida, Girn le anunci
telefnicamente a Argaaraz y luego reiter por mensaje de
texto un posible inminente ataque a la gente de Rousseau para
el cual tal vez lo necesitara.
Es llamativo cmo el tribunal valora este elemento
para descartar la existencia de un complot en contra de los
hermanos Schlenker (una de las alegaciones de sus defensas)
pero omite considerarlo como un indicio de la existencia de
una nueva iniciativa de agresin ajena hasta donde alcanza
la prueba a la orden de Alan. Argaaraz parece ser muy claro
al
referirse
sobre
la
convocatoria
de
Girn
pero
ningn
indicio surge de sus dichos que permita vislumbrar que Girn

en ese momento actuaba como intermediario de Alan Schlenker.
Este extremo (aquello que no surge de la prueba), tambin
debe ser evaluado para resolver ajustado a derecho en un caso
tan complejo como el presente.
El tribunal refiri sobre este suceso que el mismo
Argaaraz
consignado
haba
de
manifestado
Girn,
ste
que
le
en
el
advirti
ltimo
llamado
preparate
para
cualquier cosa, que despus te voy a llamar si te necesito

208
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

(fs. 10.094 vta.). Y que expres adems que uno o dos das
despus del hecho, Girn volvi a llamarlo para invitarlo a
ir al Hospital Pirovano -donde estaba internado Acrodarle
los
de
Rousseau
que
estn
todos
regalados
(fs.
10.094 vta.). El 8 de agosto, da en el que Acro estuvo

convaleciente
en
el
referido
hospital,
Girn
Argaaraz
hablaron a las 13.55, a las 14.21 y a las 14.30, tal como

surge del listado de llamadas realizadas por el primero de
los nombrados.
Un eventual ataque a Rousseau (recordemos: lder de
la faccin contraria) por parte de los integrantes de la
Banda de Palermo, de acuerdo con la lgica expuesta por el
tribunal,
debera
haber
sido
ordenado
por
su
lder
Alan
Schlenker. Y sin embargo, no contamos con ninguna prueba ni

indicio de que ello hubiera sido as.
Como conclusin de lo expuesto, considero que es
dable afirmar que, si bien Alan Schlenker era lder de un
grupo o faccin de la barra brava de River Plate, que como su
segundo
su
mano
derecha
actuaba
su
hermano
William
Schlenker y si bien era sa una organizacin indudablemente

jerrquica, no se encuentra demostrado que quienes ejecutaron
de mano propia el hecho criminoso objeto de acusacin en esta
causa hubieran actuado por obediencia debida, en cumplimiento
de una orden indiscutible de un lder absoluto.
Ninguna de estas consideraciones niega el hecho de
que Alan Schlenker se pudiera beneficiar ampliamente por el
hecho -por el homicidio de Acro-, en la medida en que ello
allanara su carrera poltica en el marco del club, pero
tambin es razonable que no lo beneficiara resultar ligado
al hecho.
El a quo tambin ha reconocido a Alan Schlenker un
carcter ms reflexivo y conciliador. Si esta caracterstica
podra ajustarse a aquella persona que determina a otros para
realizar aquel acto que si bien lo beneficiara tambin lo
podra comprometer, podra afirmarse que Alan Schlenker poda

209
#2660965#153552602#20160517175844053
contar con ms recursos para la concrecin de su proyecto,

para el hipottico (reitero, hipottico) caso de que Gonzalo
Acro asumiera la direccin de la barra brava y l quisiera
avanzar con sus aspiraciones polticas dentro del club.
Tampoco
se
desconoce
el
inters
que
su
hermano
William Schlenker pudiera tener en el hecho, por sentimientos

de
revancha,
que
fueron
expuestos
en
cada
una
de
las
oportunidades en que el acusado declar o se manifest sobre

la batalla de los quinchos, al reafirmar constantemente que
fue l y no Acro quien gan en ese enfrentamiento, extremo
que
ha
sido
refutado
por
diversos
testimonios
escuchados
durante el debate (v.g., declaracin de Alexis Dacoste).

Qued acreditado en la causa que William Schlenker
mantena con Gonzalo Acro varias disputas. Una de ellas, por
una mujer de nombre Sabrina, con quien William haba salido y
posteriormente Acro se involucr. Tambin el nombrado exhibi
abiertamente ante los jueces de esta Cmara su desprecio por
la vctima, al haber manifestado yo no mat a este intil.
Conforme
se
ha
probado
en
el
juicio
han
manifestado tambin los condenados ante esta Cmara, Alan y

William Schlenker reprobaban y cuestionaban a los miembros de
la
barra
Gonzalo
brava
Acro.
que
eran
Ninguna
de
adems
estas
empleados
del
circunstancias
club,
puede
como
ser
soslayada al resolver en el caso.

Es que el contexto vinculado con la barra brava y
las caractersticas de los acusados resultan relevantes y nos
explican
cmo
deben
valorarse muchos de los elementos de
prueba, pero no pueden ser utilizados para darles sentidos

tan reidos con la lgica comn de una sociedad moderna que
los
conviertan
-en
definitiva-
en
prejuicios,
que
nos
conduzcan a elaborar juicios subjetivos.

En
tal
sentido,
debo
reiterar
que
no
encuentro
desmentido el hecho de la fractura de la barra brava en dos

facciones, divisin que se haba producido tiempo antes, pero
que
al
momento
de
los
hechos
se
entablaba
entre
sus

210
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

integrantes
una
violenta
lucha
de
poder,
superioridad
dominacin. Sin embargo ello no puede, bajo ningn concepto,

resignificar la competencia o revancha de William Schlenker
con Goznalo Acro por una mujer o incluso por haber sido
vencido en un enfrentamiento fsico (si bien tomo nota de la
relevancia que esto ltimo tuvo para el acusado), ms all de
los parmetros de la razn y de los lmites -incluso- de los
comportamientos antisociales exhibidos en el pasado por esas
personas o esos grupos, pero que no son juzgados por ellos en
este juicio.
Es decir, resulta evidente que William Schlenker
tena sentimientos negativos y deseo de venganza respecto de
la
vctima
resulta
ajustado
esta
suerte
de
lgica
antisocial de la barra brava su intervencin en el plan

criminal. Sin embargo, ello no puede dimensionarse al punto
de reconocer tales mviles como pasibles de apuntalar una
orden de matar digna de obediencia por parte hasta del ms
obediente de los seguidores, mxime cuando esos supuestos
seguidores
tendran
posibles
motivaciones
propias
individuales para cometer el mismo crimen.

Tampoco pueden desorse los dichos de los acusados
Alan y William Schlenker en cuanto afirmaron ante esta Sala
que el verdadero mvil del ataque a Acro se relacion con un
supuesto
reclamo
del
Urko
Bern
Rousseau
como
consecuencia de las lesiones sufridas por aqul en el combate

del playn y segn los hermanos, infringidas por Gonzalo
Acro.
Se
acredit
durante
el
debate
que
Carlos
Ariel
Bern (alias Urko) fue herido en el combate del playn

(v.gr. testimonio de Damin Vctor Paz). Bern haba sido
miembro
de
la
Banda
de
Palermo
(tanto
Damin
Daz
como
Gabriel Merino as lo afirmaron) y que segn los dichos de

Alan y William Schlenker poco tiempo antes del hecho se
haba acercado a Adrin Rousseau para pedirle una reparacin
econmica por esas lesiones.

211
#2660965#153552602#20160517175844053
Cabe recordar tambin que Pintos dijo que no tena

nada
que
vengar
judicialmente,
de
nadie
mientras
que
que
Luna
Bern
se
sostuvo
haba
que
vengado
durante
ese
combate, Acro estaba en la puerta del predio golpeando un

cartel con una cadena (como evidencia de que no pudo haber
sido responsable de las lesiones de arma blanca sufridas por
su compadre Bern).
Ahora bien, lo cierto es que determinar cul de
estas versiones es la que efectivamente se corresponde con lo
ocurrido no resulta irrelevante si se considera que todos los
condenados
formaban
parte
de
un
colectivo
que
desplegaba
conductas violentas, que mantena con otro grupo de similares

o idnticas caractersticas una guerra por primaca que haba
conducido a que, das antes del homicidio todos ellos se
presentaran
contraria
frente
en
al
ocasin
domicilio
en
que
se
del
lder
estaba
de
la
faccin
desarrollando
una
reunin del grupo y balearan la casa segn los dichos del

propio Alan Schlenker, como una venta de humo para los
propios, sobre la intimidacin a los contrarios.
Sin
independientes
embargo,
en
la
cabeza
posible
de
existencia
quienes
fueron
de
mviles
los
autores
materiales del ataque (del mismo modo que la existencia de un

mvil comn a todos ellos) debe ponernos a reflexionar sobre
el rol del instigador asignado a Alan y a William Schlenker.
En otras palabras, si se considera que Pintos, Girn y Luna
pudieron tener un inters particular y un mvil propio para
cometer
el
hecho
criminoso
que
se
les
achac,
mal
puede
asignarse a otros partcipes aunque compartieran ese inters

, el rol de determinacin a la comisin del delito que ellos
igual queran cometer.
Es que en este sentido no se ha acreditado en el
caso la instigacin, en la medida que no slo no se cuenta
con ninguna prueba referida al particular momento y acto de
determinacin de los autores materiales para la comisin del
delito,
sino
que
tampoco
se
ha
descartado
de
manera

212
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

especfica que los autores hubieran actuado movilizados por

la propia determinacin, a raz de mviles particulares e
intereses
personales
pertenecan,
situacin
-inclusoque
del
descarta
grupo
la
al
figura
de
que
la
instigacin o induccin a cometer el delito.

La
instigacin
cometer
un
delito
determinado
presupone la existencia de actos concretos de induccin por

parte
del
instigador,
determinada
los
direccin
que
se
intencional.
encaminan
En
este
hacia
sentido,
una
la
instigacin constituye una participacin meramente psquica,

consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de
ejecutar
un
delito.
Si
bien
es
posible
la
existencia
de
responsabilidad penal cuando la realizacin fsica del hecho

no fue cumplida por el acusado, slo cabe afirmarla cuando se
encuentran acreditadas la instigacin o complicidad del mismo
(Fallos: 303:267).
El
concepto
participacin
puramente
directamente
instigado,
con
la
de
instigacin
psquica,
concreta
voluntaria,
que
el
finalidad
libre
enmarca
instigado
de
hacer
conscientemente,
una
dirige
que
el
tome
la
resolucin de cometer el delito. Esa actividad intelectual

que
despliega
resolucin,
el
de
instigador
tal
manera
se
que
agota
la
una
vez
realizacin
tomada
del
la
delito
depende del instigado, que se convierte as en nico autor

(Fallos: 309:5).
Seala la doctrina que lo que caracteriza a la
instigacin es el ejercicio de una influencia psicolgica,
que consiste en crear el dolo en el autor, es decir generar
en el instigado la decisin de consumar un delito doloso,
siendo indiferentes los medios utilizados por el inductor...
La
opinin
dominante
requiere
un
doble
dolo
porque
el
inductor quiere: a) realizar su propio comportamiento, aunque

sea con dolo eventual; y adems b) la consumacin del hecho
principal (Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General,
Abeledo Perrot, 1 edicin, 2010, Buenos Aires, pg. 398).

213
#2660965#153552602#20160517175844053
Se ha sostenido que siempre la instigacin se

lleva a cabo por un medio psquico, intelectual o espiritual,
desde que debe influirse el psiquismo ajeno para que el autor
tome la decisin. Por consiguiente, para que haya instigacin
siempre debe haber un contacto psquico entre el instigador y
el
autor
En
el
derecho
argentino
la
solucin
parece
proporcionarla la misma frmula legal que, para cualquier

caso
de
determinacin,
exige
que
sea
hecha
directamente,
expresin que no tiene el sentido de excluir la instigacin

en
cadena,
incitaciones
sino
los
medios
sutiles,
tales
indirectos,
como
las
esto
es,
tentaciones
las
las
sugerencias veladas y ambiguas (Zaffaroni, E. R.; Alagia,

A.;
Slokar,
A.;
con
cita
de
doctrina
comparada
Derecho
Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2002, pgs. 803 y ss.).

Es que
determinar presupone
ejercer influencia
sobre la direccin del comportamiento de otra persona; esta

otra persona debe orientar su conducta a la meta mencionada
por el inductor, consistente en la lesin tpica de un bien
jurdico. Por lo mismo, determinar exige influencia dirigente
sobre la direccin de la conducta, que proporciona a quien
an
no
se
precisamente,
encuentra
la
responsabilidad,
resuelto
decisin
es
decir,
de
cometer
hacerlo,
para
actuar
bajo
con
el
hecho,
su
propia
dominio
del
hecho (Maurach, Reinhart; Gsel, Karl Heinz; Zipf, Heinz;

Derecho Penal. Parte General, Tomo 2, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1995, pg. 437).
Instigar
significa
determinar
al
autor,
hacer
surgir en el autor la decisin al hecho, es decir, provocar

que el autor se decida (Zaffaroni, E.R.; ob. cit., pg.
802) y este tipo de participacin en el injusto doloso ajeno,
excluye incluso el reforzamiento de la decisin ya tomada.
El
instigador
persuade
al
autor,
lo
convence
(Righi, Esteban, ob. cit., pg. 397).

Instigar implica determinar y determinar significa
haber dado lugar en el autor a la decisin de cometer el

214
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

hecho (Stratenwerth, Gnther; Derecho Penal. Parte General;

Tomo I: El hecho punible; Bs. As.; Hammurabi; 2008).
Tampoco es posible una instigacin o induccin si
el incitado ya est decidido por s a realizar el hecho, pues
no
puede
ser
instigado
quien
ya
se
halla
determinado
ejecutar el acto criminoso.

En consecuencia, corresponde partir de la base de
que para que exista instigacin a cometer un delito, debe
poder
descartarse
que
los
autores
materiales
estuvieran
determinados de antemano a realizar el hecho, exigindose la

demostracin de que su resolucin fue consecuencia de la
influencia dirigente del instigador, extremos este ltimo que
no encuentro verificados en este caso.
Ello
as
porque
partir
de
los
propios
presupuestos dogmticos del concepto de instigador, rene

tal caracterstica quien por cualquier medio a su alcance
genere el dolo (como conocimiento y voluntad de realizar la
accin tpica) en la mente del autor del ilcito. Y en este
sentido, por ejemplo, la creacin del dolo en la mente del
autor no puede significar un dominio de la voluntad de ste
tan intenso como para que el autor inmediato no sea punible
-pues en este caso nos encontraramos frente a un supuesto de
autora
mediata-,
ni
tampoco
el
autor
debe
hallarse
determinado al momento de la pretendida instigacin.

Ahora bien, cunto empece a lo aqu afirmado la
declaracin de Pintos en cuanto a que personas muy poderosas
(otros imputados) manipulaban la verdad en esta causa? A mi
entender, nada. Pintos es uno de los acusados contra el que
pesa
un
contundente
efectiva
intervencin
cuadro
en
probatorio
el
homicidio
que
de
acredita
Acro
su
poco
sorprende el hecho de que haya intentado sembrar un halo de

duda en el sentido de descargar su responsabilidad en otros.
El tribunal ha tenido en consideracin esos dichos
de Pintos como verdaderos indicios de que los hechos no se
limitan
lo
ocurrido
(nadie

dice
el
contenido
de
215
#2660965#153552602#20160517175844053
las
comunicaciones telefnicas que mantuvo en momentos del hecho

y
posteriores,
cfr.
fs.
15.651).
Sin
embargo,
es
dable
considerar que si Pintos se hubiera sentido tan amedrentado

como para resguardar aquello que verdaderamente lo hubiera
podido exonerar, atenuar su responsabilidad por el hecho o
al menos que pudiera develar la verdad de lo ocurrido, no
habra anticipado en su primera declaracin ser poseedor de
una verdad tan relevante que slo revelara en caso de
celebrarse
el
juicio
oral.
En
la
misma
lnea,
una
vez
anunciada la existencia de esa verdad, qu fuerza puede

conducir
al
acusado
no
revelarla?
Entiendo
que
la
valoracin de este elemento como indicio de cargo contra los

hermanos Schlenker (como las personas poderosas que digitan
la
verdad
en
el
expediente)
no
resiste
la
ms
mnima
confrontacin con las reglas de la lgica.

Tampoco opaca la conclusin a la que he arribado la
ponderacin de la entrevista que el periodista Gustavo Grabia
le
realiz
acreditacin
Girn.
de
la
Poca
relevancia
identidad
tiene
extremo
que
la
falta
invocan
de
las
defensas, en la medida que se trata de un elemento ms

valorado por el tribunal de juicio. Sin embargo, considero
que este elemento tampoco brinda una prueba
concreta que
permita dar por cierta la hiptesis del acuerdo precio por la

cual los miembros de la Banda de Palermo de la cual en esa
entrevista Girn niega ser miembro fueron determinados a
cometer el delito por el que resultaron condenados Alan y
William
Schlenker,
materiales
ni
estuvieran
permite
descartar
determinados
que
a
los
autores
cometerlo,
independientemente de la intervencin de Alan y de William

Schlenker.
Slo explic all Girn que A Gonzalo lo mataron
por dinero, poder y amor, tras lo cual neg ser miembro de
la Banda de Palermo (circunstancia que surge corroborada por
los dichos de los testigos Daz y Merino) y explic los
negocios espurios en que participaban
los miembros de la

216
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

barra brava del club, la distribucin del dinero (en parte

conseguido por extorsin). En particular, refiri que los
Schlenker le haban
ofrecido
150.000 dlares para que se
hiciera cargo del crimen de su amigo, pero que l no tena

nada que ver. Afirm: Pregunten por el sicario. Los que
peleaban por poder, dinero y amor, contrataron un sicario.
La ajenidad que invoca, no slo en relacin con el
hecho,
sino
tambin
con
toda
actividad
beneficio
relacionado con la barra brava de River, no encuentra ningn

sustento y se refuta por la prueba indubitable que lo coloc
en el lugar del hecho junto con los dems autores materiales
y lo comprometi
con la articulacin
de la planificacin
previa del ataque. Todo ello conduce a brindar tambin un

relativo valor probatorio a los dichos de quien haba sido
recientemente
(reportaje
del
detenido
21
de
como
agosto
posible
de
2008,
autor
del
homicidio
reproducido
por
el
tribunal de juicio en la sentencia).

La consideracin de que el aporte probado de Alan y
William Schlenker al hecho no constituy instigacin sino
otro grado de complicidad, no contradice el modo en que se ha
valorado en la sentencia recurrida el testimonio de Rubn
Rodrguez en lo atiente a las conductas desplegadas por Alan
y William Schlenker y por Maximiliano Lococo, mientras el
ataque a Gonzalo Acro se estaba ejecutando en otro punto de
la ciudad.
Se ha probado que los tres imputados convocaron por
intermedio de Lococo a Rodrguez para hacer un paseo con l a
pesar
de
que
ste
segn
sus
dichos,
ya
no
quera
relacionarse con los miembros de la barra brava a excepcin

de Lococo y Gastn Matera, y no estaba concurriendo a la
cancha.
Entiendo que esa insistencia para hacer un paseo y
luego para ir ya sin Lococo a tomar un helado a un local
del barrio de Belgrano, tuvo por fin nico que Alan y William
Schlenker se aseguraran
una coartada, al mostrarse en el

217
#2660965#153552602#20160517175844053
mismo momento del hecho con una persona ajena a l y que

incluso se defini en el debate como amigo de Gonzalo Acro.
Sin embargo, encuentro algunas cuestiones dignas de
destacar
al
respecto.
En
primer
lugar,
esta
maniobra
no
constituye a mi juicio un indicio claro de que Alan y William

Schlenker tuvieran el rol de instigadores del delito, sino
solamente de su intervencin en l. Ms particularmente, el
hecho de que fueran slo ellos y no los autores materiales
del homicidio quienes se procuraron una coartada es tan slo
una evidencia ms de su lugar en la organizacin, pero no que
esa posicin torne el crimen en un suceso que slo poda
ocurrir si ellos (y slo ellos) as lo determinaban.
La segunda cuestin a destacar sobre este punto
radica en el carcter relativo de los dichos de Rodrguez en
punto a las impresiones y sentimientos que tuvo con relacin
a ese paseo nocturno, una vez que supo de la muerte de
Gonzalo Acro y luego de ser llamado por uno de los hermanos
Schlenker para que recordara que la noche del hecho haban
estado
con
l.
Se
trata
de
lo
que
se
denomina
sesgo
retrospectivo, que puede explicarse como una inclinacin de

la mente para dar ex post un sentido a los sucesos anteriores
orientado
explicarlos,
de
acuerdo
con
una
informacin
posteriormente adquirida.
Ello de ningn modo descarta que Rodrguez hubiera
podido sentir miedo o rechazo para con los lderes de la
barra brava, como luego refiri. Segn relat, poco tiempo
antes haba mantenido una conversacin con Alan Schlenker en
la que le manifest su intencin de dejar de frecuentar la
barra brava. Sin perjuicio de ello, con posterioridad a ese
alejamiento,
Rodrguez
acudi
una
de
las
reuniones
convocadas por Alan Schlenker anteriores al crimen de Acro.

Entonces, si Rodrguez haba conseguido alejarse de la barra
brava (aspecto que se consider probado en la sentencia a
partir de los dichos de Rodrguez y los de Alan Schlenker), y
si es cierto que en ese momento tena miedo de ellos (como

218
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

declar
en
el
debate),
cmo
puede
explicarse
que
haya
acudido a esa reunin anterior al hecho?

No es imposible que Rodrguez hubiera asistido a
esa reunin aunque se hubiese alejado de la barra brava pero
tampoco lo es que los sentimientos de haber sido usado
(para
conseguir
una
coartada)
incluso
el
miedo
que
manifest sentir respecto de los hermanos Schlenker sean, al

menos en parte, producto del sesgo retrospectivo al que me
refiero.
Adems, de acuerdo con la hiptesis que a criterio
del tribunal se corresponde con la realidad de lo ocurrido,
dado que Rodrguez tendra conocimiento sobre los planes del
ataque y sobre el rol que les correspondera a los hermanos
Schlenker, su impresin de estar siendo convocado o usado
para crear una coartada debera haber sido una conviccin
bastante ms cierta al momento de ese paseo.
Ello incluso podra explicar por qu, si el lder
de la faccin (Alan Schlenker) le haba dicho a Rodrguez que
no tuviera contacto con Gonzalo Acro y con Gastn Matera,
ste continuaba hacindolo con asiduidad, a pesar del miedo
que
posteriormente
carcter
absoluto
manifest
que
de
tener
acuerdo
y
con
sin
perjuicio
del
el
tribunal
los
miembros de la barra brava guardaban con Alan Schlenker.

Todos los elementos analizados en el caso explican
que
razonablemente
un
miembro
de
cualquiera
de
las
dos
facciones de la barra brava tuviera temor (recordemos que

adems se encontraban en medio de una escalada de violencia
entre
ellas),
incluso
que
sintiera
temor
respecto
de
su
propio lder, que decidiera alejarse de su respectivo grupo y

que
para
ello
lo
comunicara
al
referente
de
aqul.
Sin
embargo, considero que en el caso de Rodrguez, el estudio

atento de todos sus dichos y de las acciones que l mismo
relat,
abonan
la
conviccin
de
que
la
premisa
de
la
existencia de una estructura jerrquica en la barra brava, no

conduce necesariamente a la conclusin de que cualquier acto

219
#2660965#153552602#20160517175844053
de relevancia enmarcado en estos enfrentamientos violentos

provino de la voluntad de los hermanos Schlenker, acatada por
los restantes miembros del grupo como regimentados soldados.
A
modo
de
conclusin
sobre
los
dichos
de
este
testigo, slo habr de referir que encuentro acreditado que

Rodrguez fue utilizado por Alan y William Schlenker y por
Maximiliano Lococo a fin de procurarse una coartada capaz de
acreditar que no se encontraban en el momento y en el lugar
del hecho. Sin embargo, sus dichos conforme las constancias
de
la
causa,
no
logran
convencer
en
relacin
con
la
naturaleza absoluta de la jefatura que el a quo adjudica a

los hermanos con el resto de los miembros de la faccin, ni
de la obediencia ciega de stos para con aqullos.
En el mismo sentido deben valorarse las cuestiones
vinculadas con el video realizado por Ariel Luna mientras se
encontraba prfugo y que fue aportado a la causa por la
defensa
de
los
hermanos
Schlenker.
Es
cierto
que
debe
ponderarse la existencia de este video en s (en el que Luna

intenta
desincriminar
Alan
William
Schlenker),
su
contenido y la posterior manifestacin de Luna de que haba

realizado
esa
finalmente
filmacin
nunca
por
recibi.
una
No
promesa
encuentro
de
un
pago
que
irrazonable
la
conclusin de que pudieron haber sido los hermanos Schlenker

quienes hubieran promovido ese intercambio, incluso ellos son
los nicos entre todos los condenados que se presentan a s
mismos como personas con los recursos como para hacer una
oferta de tal envergadura.
Sin embargo, entiendo que como otras pruebas- sta
slo abona la intervencin de los nombrados en el hecho,
aunque no configura indicio del rol de instigadores.
El tribunal tambin ha evaluado el suceso de Don
Torcuato
como
evidencia
del
verticalismo
del
grupo.
Sin
embargo, creo que se ha soslayado dar el apropiado valor a

una parte de la informacin que se ha recabado sobre ese
suceso: si uno de los miembros del grupo tuvo la iniciativa

220
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

de ir y atacar el domicilio de Rousseau y Alan Schlenker

brind el visto bueno para su ejecucin (de la que luego
form parte personalmente), aun si ello fue efectivamente una
venta
de
humo
(como
sostuvo
el
propio
acusado)
con
el
objeto de demostrar su autoridad frente a sus adeptos, es

posible afirmar que se trataba de un grupo que no tena
autodeterminacin
para
realizar
los
ataques?
En
otras
palabras, es lo mismo dar el visto bueno que determinar a

quien tuvo la iniciativa para que realice aquello que somete
a consideracin de quien considera su superior?
Existe
una
no
muy
sutil
diferencia
entre
la
conducta que despliega quien autoriza el plan de un adepto y

la de quien ordena a un adepto realizar determinada conducta,
diferencia que torna tambin este evento en un indicio de
dudoso
valor,
en
lo
que
especficamente
se
refiere
la
acreditacin del carcter de lder absoluto e indiscutible

que se le ha reconocido en la sentencia condenatoria a Alan
Schlenker (y secundariamente al de su hermano William), que
ha sido considerada como tal al punto de forjar obediencia
frente a una orden de matar.
No debe olvidarse que tampoco configura instigacin
la mera creacin de la ocasin favorable para el autor para
la comisin
del
delito, as como
tampoco la autorizacin
puede equipararse a determinar al autor a cometerlo.

Tambin es cierto que un acto de esta envergadura
(un homicidio) no haba tenido lugar en el marco de este
enfrentamiento de facciones de la barra brava -o al menos no
del que se tuviera registro-, lo que evidencia que tal vez la
modalidad
de
toma
de
decisiones
de
actuacin
que
pudo
reconstruirse en el juicio en relacin con los anteriores

hechos de violencia (hechos tal vez ms masivos pero de menor
envergadura en trminos de los resultados producidos), no
pueda ser aplicable con exactitud al ataque a Gonzalo Acro.
De
tal
modo,
aquello
que
constitua
la
regla
general hasta ese entonces en la barra brava, pudo no haberse

221
#2660965#153552602#20160517175844053
replicado en la decisin de ir a atacar a Gonzalo Acro. Una

orden concreta de ir a matar a un integrante de la faccin
contraria por cierto, un miembro de jerarqua probablemente
equivalente a la de William Schlenker en su faccin, sin ser
acompaados
por
los
referentes,
la
luz
del
historial
violento de ambos grupos del que se tiene registro a partir

de la prueba colectada en
actuacin
de
que
se
el
tiene
caso
y de la modalidad de
conocimiento,
donde
siempre
actuaban personalmente, iban al frente, ponan el cuerpo,

como lo afirmaron en las audiencia, constituye sin dudas una
anomala.
No
debe
perderse
de
vista
que
la
observacin
rigurosa de esos enfrentamientos violentos ponderados como

antecedentes
referentes
del
de
homicidio
la
faccin
de
Acro,
evidencian
normalmente
que
los
acompaaban
participaban de la agresin.
Asimismo,
puede
encontrarse
otro
antecedente
que
demuestra la modalidad de funcionamiento del grupo (previo al

hecho) en los dichos de Gastn Barraza, referente del grupo
de la zona oeste, quien manifest que una vez se juntaron en
Ciudadela,
con
anterioridad
los
quinchos,
[Alan
Schlenker] les dijo que se iba a pelear con Adrin, que no

nos metamos () nos dijo que no quera que se meta nadie, ni
nosotros. Esto demuestra que tambin el lder del grupo
llevaba a cabo de manera personal la resolucin violenta de
sus conflictos con el lder de la faccin contraria.
En definitiva, en base a los antecedentes del hecho
materia de acusacin en esta causa, existen fuertes indicios
de que por regla general los miembros de la faccin dirigida
por Alan Schlenker, secundado por su hermano William como su
mano derecha, cumplan rdenes impartidas por aqul en cuanto
a
la
convocatoria
(tanto
para
reuniones
como
para
enfrentamientos violentos en los que todos, incluso ellos

dos, participaron) ya sea en actos para colgar una bandera

222
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

agraviante
al
entonces
Presidente
del
Club,
en
esas
circunstancias exista un claro liderazgo de Alan Schlenker.

Sin embargo, y dado que, como he dicho, no contamos
con
un
evento
naturaleza
antecedentes
que
configure
envergadura
brindan
una
un
un
antecedente
ataque
unvoca
de
homicida,
conclusin
en
igual
ni
los
torno
al
funcionamiento del grupo mucho menos una conclusin tal como

la que obtuvo el tribunal de juicio, se puede colegir que
ese mismo indicio pierde fuerza en cuanto a la acreditacin
de un supuesto deber de obediencia que pudiera suscitar una
orden
de
matar,
de
modo
que
tales
circunstancias
deben
justipreciarse con extrema cautela.

Otra cuestin que merece ser mencionada al respecto
radica en la afirmacin que realiza el tribunal de juicio en
la sentencia cuando sostiene que Ms all de la preparacin
encarada por William Schlenker y de sus deseos de combatir
con el otrora jerarca, en la lgica de la barra riverplatense
era Alan y no otro quien deba disputar la jefatura. A
partir de ello, cabe preguntarse si se ajusta a esta lgica
de
funcionamiento
la
consideracin
de
que
el
mvil
del
crimen era (al menos para Alan Schlenker) la direccin de la

barra brava del club y la primaca de su faccin sobre la
conducida por Adrin
Rousseau y el
mecanismo elegido
fue
enviar a miembros de tercera o cuarta lnea a dar muerte a un

miembro
de
aparentes
segunda
lnea
posibilidades
de
de
la
futura
faccin
contraria
direccin).
En
(con
otras
palabras, si la norma era que el conflicto se resolva por la

superioridad en
fuerza y violencia de los referentes, el
hecho aqu juzgado no responde a esa modalidad instalada.

Entiendo
que
el
estudio
armnico
del
total
del
plexo probatorio conduce a afirmar que lo que se ha probado,

es que el grupo liderado por Alan Schlenker decidi emboscar
a Martn Gonzalo Acro, como un eslabn ms de una cadena de
hechos
violentos
que
se
venan
replicando
entre
las
facciones de la barra brava de River.

223
#2660965#153552602#20160517175844053
dos
A la batalla de los quinchos del club -precedida

por la pelea en las terrazas entre Alan Schlenker y Adrin
Rousseau-, le sigui el enfrentamiento del playn, luego el
ataque a la casa de Rousseau, la amenaza en Don Torcuato, y
la de Monzn Del Valle y su familia. Cada grupo responda a
la violencia del otro con ms violencia; en esos eventos no
faltaban nunca las armas blancas o de fuego o ambas-. El da
del hecho aqu juzgado, todas las pruebas conducen a que la
intencin del grupo liderado por los Schlenker era la de
emboscar y atacar de la manera en que lo hicieron, esto es,
empleando un arma de fuego.
De lo recin dicho, debo destacar un detalle: el
grupo
decidi
emboscar
dar
muerte
Gonzalo
Acro.
Seguramente ello ocurri de acuerdo a sus distintos niveles

de injerencia y lugares en la escala organizativa de la barra
brava, y conforme los roles que les caban en el grupo se
distribuyeron las funciones en el hecho criminoso, mas ello
no descarta que la decisin haya sido colectiva y, por ende,
no inoculada o instalada por los referentes de la faccin,
Alan y William Schlenker.
Ahora bien, ms all de que no podra aplicarse a
Alan y a William Schlenker una figura de participacin ms
gravosa que aquella por la que fueron condenados toda vez que
en
ausencia
de
recurso
de
la
acusacin
al
respecto
ello
constituira un caso de reformatio in pejus, slo a modo

terico, voy a aclarar que tambin considero descartada la
figura de la coautora en relacin con ellos, en virtud del
alcance de su efectiva intervencin y de la falta de dominio
del hecho.
Explica Stratenwerth que para la jurisprudencia, el
aspecto crucial para determinar si se trata de autora o
participacin criminal ha radicado en si el interviniente
presta un aporte que se presenta (...), no como mero apoyo
del obrar ajeno, sino como parte de la actividad de todos, y
agrega que los puntos de contacto esenciales a este respecto

224
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

seran
el
grado
del
propio
inters
en
el
resultado,
el
alcance de la intervencin en el hecho, el dominio del hecho

o al menos la voluntad de dominar el hecho (Stratenwerth,
Gnther; ob. cit.; pg. 403).
De acuerdo con un estudio prudente de la prueba,
lgicamente puede derivarse de su ponderacin que Alan y
William Schlenker efectuaron aportes concretos al injusto de
los autores materiales del ilcito. En este sentido, desde la
teora del favorecimiento o de la causacin, puede afirmarse
que
el
accionar
de
los
nombrados
dio
lugar
un
hecho
antijurdico alcanzado por sus voluntades y desde el punto de

vista subjetivo, se ha verificado una voluntad de participar
en el hecho antijurdico principal y cooperar en la lesin de
la norma.
Es
nombrados
que
en
aportaron
convocatoria
que
su
efecto,
a
la
se
ha
empresa
calidad
de
comprobado
criminal
referentes
el
del
que
los
poder
de
grupo
les
otorgaba y su capacidad organizativa.

En particular, de acuerdo con la prueba recabada,
puede
considerarse
que
William
Schlenker
ha
intervenido
tambin en la conexin de Girn con Torres a fin de que ste

le d un arma al primero, para ser utilizada en el ataque.
Indic al respecto el tribunal de juicio que el da
7 de agosto de 2007 William Schlenker tuvo diecisis (16)
comunicaciones desde el domicilio de Andrs Torres, quien se
encontr imputado de haber entregado un arma a Girn -causa
que se tramit ante el Juzgado de Instruccin n 4-, del que
fue sobresedo. Lo que se evala es precisamente la cantidad
de comunicaciones entre el primero de los nombrados y otras
personas entre los que se encuentran los aqu imputados.
De todos modos, se ha reconocido en la sentencia
condenatoria,
que
los
miembros
de
la
Banda
de
Palermo
portaban armas de fuego y que eso era conocido por Alan

Schlenker (fs. 15.599). De tal manera, cul podra ser la
relevancia de una eventual intermediacin entre una persona

225
#2660965#153552602#20160517175844053
imputada de proveerle un arma a Pintos y el propio Pintos?,

incluso
si
efectivamente
hubiere
sucedido,
no
parece
ser
crucial a la luz de las circunstancias y las caractersticas

del
grupo,
aunque
abona
la
conviccin
de
que
William
Schlenker intervino en la preparacin del plan criminal, con

conocimiento del resultado que se producira.
Tambin
tenerse
por
es
posible
probado-
sealar
que
los
-si
bien
no
hermanos
puede
Schlenker,
particularmente Alan en su calidad de referente del grupo,

hayan hecho un aporte relevante para el aseguramiento de esta
suerte de pacto de silencio que se ha observado a lo largo
del juicio y de la investigacin para intentar conseguir la
impunidad del suceso, tal vez por medio de intimidacin, del
simple ejercicio de su poder de mando y de obediencia del
grupo
hacia
ellos.
Es
posible
tambin
que
por
su
previa
amistad con Gonzalo Acro, Alan Schlenker contara con algn

tipo
de
informacin
referida
su
lugar
horarios
de
entrenamiento, que hubiera aportado a la planificacin del

ataque.
Incluso puede considerarse que, de haber existido
efectivamente ese visto bueno que de acuerdo con la lgica
de funcionamiento
del
grupo
analizada por el
tribunal de
juicio, cualquier decisin de envergadura en el seno de la

faccin deba recibirla de Alan Schlenker, ese aporte tambin
constituira
actitud
tal,
un
de
tipo
de
acuerdo
complicidad
con
esa
secundaria,
lgica
de
pues
una
jerarqua
proteccin del grupo y de su lder, importara una promesa

que actuara en todo caso como reforzamiento de la decisin,
aunque tampoco se ha acreditado una ayuda posterior que pueda
reputarse como cumplimiento de esa hipottica promesa.
Todo ello me conduce a considerar que en el auxilio
que prestaron a la empresa criminal, la intervencin de los
hermanos Schlenker no ha sido esencial a la conducta de los
autores materiales, consistiendo su contribucin criminosa en
aportes
intelectuales
realizados
durante
los
actos

226
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

preparatorios y vinculados con la planificacin del injusto.

Se
tratara
en
otras
palabras,
de
lo
que
la
doctrina
identifica como consejo tcnico y que se define por brindar

indicaciones
que
facilitan
el
hecho,
ya
sea
que
stas
lleguen a su conocimiento por va de su experiencia, de su

especial
capacitacin
personal
profesional
de
sus
indagaciones previas (Zaffaroni, Slokar, Alagia; Ob. Cit.,

pg. 805).
Se
ha
sostenido
tambin
que
...la
complicidad
puede darse tanto por medio de un consejo como de un hecho.

En
el
primer
caso
se
habla
de
complicidad
intelectual
psquica, y en el segundo, de complicidad tcnica o fsica,

sin ser posible una delimitacin exacta de ambas formas,
puesto que una prestacin de ayuda tcnica puede, al mismo
tiempo,
en
la
medida
en
que
el
autor
principal
tenga
conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral de

su voluntad y as una complicidad intelectual... (Donna,
Edgardo Alberto; La autora y la participacin criminal; 2
edicin; Buenos Aires; Rubinzal-Culzoni; 2002; pg. 108).
En sntesis, y como se desprende de la lectura de
la prueba obrante en autos, en trminos de dogmtica aplicada
al caso, el tipo penal alcanzado a estos partcipes (Alan y
William
Schlenker),
se
ha
construido
partir
del
tipo
atribuido a los autores (Luna, Girn y Pintos) y de los

propios aportes (secundarios) de aqullos al hecho, todo lo
cual ha sido abarcado por el dolo con el que obraron, el que
tambin
se
configuran
ha
la
extendido
ilicitud
sobre
del
todos
los
comportamiento
elementos
imputado
que
los
autores.
En otros trminos, ha habido complicidad de los
hermanos Schlenker, pues se ha comprobado en autos que stos
han
cooperado
en
la
realizacin
de
un
delito
doloso
(la
muerte de Acro), cumpliendo con los extremos exigidos para

este tipo de participacin criminal: a) objetivamente han
prestado una ayuda al autor; b) subjetivamente han accedido a

227
#2660965#153552602#20160517175844053
un
hecho
doloso
principal,
proporcionando
un
aporte
encaminado a lesionar el mismo bien jurdico atacado por el

autor
(cfr.
Bacigalupo,
Enrique,
Derecho
Penal.
Parte
general, Buenos Aires, 1999, pg. 528).

Y en este sentido, como seal precedentemente, la
participacin de Alan y William se circunscribe a un aporte
secundario en los trminos del art. 46 del cdigo de fondo,
pues ha sido prescindible (no indispensable), en virtud de la
prueba
aunada
al
debate.
Recurdese
cuanto
refer
con
respecto a la determinacin propia de Girn, Pintos y Luna

para cometer el hecho y a las intervenciones probadas de los
hermanos
Schlenker
(llamadas
telefnicas,
reuniones).
El
aporte de los nombrados no ha condicionado la realizacin del

homicidio.
Queda entonces referirme al rol de Lococo en el
hecho
materia
de
acusacin
en
estos
autos,
sobre
el
que
encuentro debidamente fundado y acreditado el pronunciamiento

condenatorio.
Al respecto, y como ya se ha sealado en este voto,
resulta pertinente el estudio de los informes de cruces de
llamadas y activacin de antenas que conforman un aspecto
fundamental del cuadro probatorio del caso. A partir de esos
informes, se ha establecido que Lococo mantuvo comunicaciones
por
medio
del
sistema
de
telefona
Nextel
-sistema
que
utilizaban todos los imputados en esta causa- con los autores

materiales
del
ataque
Gonzalo
Acro
Gastn
Matera,
particularmente con Pintos y Girn, durante la noche del 7 de

agosto de 2007 en los momentos previos y en los posteriores a
que se diera muerte al primero y se le produjeran lesiones
por disparos de fuego al segundo.
Lococo prest colaboracin a los autores dado que
fue
quien
habl
telefnicamente
con
Girn
Pintos
mientras ellos aguardaban la salida de Acro del gimnasio,

cuando
todava
Schlenker,
se
quienes
encontraba
ocupaban
un
junto
lugar
con
Alan
preponderante
William
en
la

228
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

organizacin de la barra brava y que haban realizado un

aporte al plan criminal. Esta colaboracin permiti que el
lder
de
la
faccin
-y
su
hermano-
tuvieran
constantes
noticias de cuanto aconteca en el lugar del ataque y a los

autores del crimen poder tener contacto constante con los
referentes del grupo, mientras se encontraban circulando en
un automotor.
Tambin
se
ha
acreditado
que
Lococo
mantuvo
diversas comunicaciones telefnicas en las horas previas al

injusto
penal
con
los
autores
materiales
del
hecho,
presumiblemente como medio de transmitir la convocatoria de

Alan Schlenker a los encuentros en la pizzera.
Por
ello,
siendo
que
cabe
colegir
que
Lococo
entabl comunicaciones con los autores y retransmita cuanto

aquellos
le
iban
informando
-en
tiempo
real-
de
lo
que
aconteca en el lugar del homicidio, cabe colegir que el

nombrado ha prestado colaboracin no imprescindible a Luna,
Girn y Pintos. As, en razn de la valoracin probatoria que
cabe efectuar a su respecto, debe ser considerado partcipe
secundario del hecho en los trminos del artculo 46 del
Cdigo Penal.
En
Schlenker,
conclusin,
William
intervinieron
con
habindose
Schlenker
aportes
no
demostrado
Martn
que
Maximiliano
fundamentales
en
un
Alan
Lococo
delito
doloso ajeno, corresponde que sean condenados como partcipes

secundarios del homicidio de Gonzalo Acro (art. 46 del CP).
Como se ha afirmado el aspecto subjetivo de la
tipicidad
de
participacin
supone
el
conocimiento
de
los
elementos descriptos como pertenecientes al tipo objetivo.

Sobre
la
base
de
ese
conocimiento
se
erige
el
aspecto
conativo del dolo de participacin, que desde luego consiste

en querer el resultado lesivo del bien jurdico (Zaffaroni,
E.
R.;
Alagia,
A.;
Slokar,
A.;
Derecho
Penal.
Parte
General; Ed. Ediar, 2002, pg. 797).

229
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William
precisado,
Schlenker
mantuvieron
Lococo,
varias
como
ya
comunicaciones
fuera
con
los
ejecutores materiales antes, durante y despus de la comisin

del delito, Alan Schlenker fue informado de todo aquello que
no tuvo conocimiento directo; los tres mantuvieron -en el
caso de Alan Schlenker, convoc- al menos dos encuentros con
los autores materiales del ataque a Acro y Matera, de manera
que se encuentra probado que los partcipes saban sobre la
intervencin plural, la decisin de matar en conjunto, y por
lo tanto, la faz subjetiva del tipo en cuestin se halla
completa respecto a la aplicacin de la agravante prevista en
el artculo 80, inciso 6 del Cdigo Penal.
En conclusin, se verifica el contenido del dolo de
los
partcipes,
en
la
rbita
de
la
ejecucin
del
hecho
principal como a su favorecimiento por medio de los aportes

que antes, durante y despus de cometido el injusto prestaron
a sus ejecutores. En todo momento conocieron la realizacin
del delito, la lesin al bien jurdico en el modo en que
finalmente
fue
realizado
por
los
autores
materiales
del
hecho: Luna, Girn y Pintos.

En consecuencia, y por aplicacin del art. 48 del
C.P., considero que Alan Schlenker y William Schlenker deben
responder como partcipes secundarios del delito de homicidio
en orden al hecho cometido el 7 de agosto de 2007, del que
resultara vctima Gonzalo Acro (arts. 12, 29 inc. 3, 42, 44,
46, 48, 55 y 80, inc. 6, del Cdigo Penal; 530, 531 y 533
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
9) DE LOS CUESTIONAMIENTOS CONSTITUCIONALES.
Por ltimo corresponde avocarse al tratamiento de
los cuestionamientos federales trados a colacin por los
recurrentes referidos a la invocada inconstitucionalidad de
la
pena
de
inhabilitacin
prisin
y
del
perpetua,
de
la
instituto
de
la
pena
accesoria
reincidencia,
de
(cfr.
arts. 4, 12, 50, 80 inc. 6, y ss. y cc. del C.P.).

230
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Preliminarmente, corresponde recordar que tal como

sostiene
la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
la
declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal

es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta
Fundamental gozan de una presuncin de legitimidad que opera
plenamente, y obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad
y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con
la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable;
y que cuando conoce en la causa por la va del art. 14 de la
ley
48,
la
puesta
en
prctica
de
tan
delicada
facultad
tambin requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada

fundamentacin
que
jurisprudencia
exigen
del
el
Tribunal
art.
15
de
(Fallos:
esa
norma
226:688;
la
242:73;
300:241; 1087; causa E. 73. XXI, Entel c/Municipalidad de

Crdoba s/sumario, fallada el 8 de septiembre de 1987, entre
otros). Por otra parte, debe demostrarse de qu manera la
disposicin contrara
la Constitucin
Nacional
(C.S.J.N.,
Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631; entre otros).

De
lo
contrario,
se
desequilibrara
el
sistema
constitucional de los tres poderes, que no est fundado en la

posibilidad de que cada uno de ellos acte destruyendo la
funcin de los otros, sino que lo haga con la armona que
exige el cumplimiento de los fines del Estado y para lo cual
se requiere el respeto de las normas constitucionales y del
poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73,
285:369; 314:424, entre otros).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha sostenido que: Este principio, por el que se le concede a
los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no
invocan
que
invocan
errneamente,
incluye
el
deber
de
mantener la jerarqua normativa de nuestro orden jurdico, de

all que una sentencia que aplique normas inconstitucionales
se subleva en contra de aqulla, y que la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia

231
#2660965#153552602#20160517175844053
nacionales y provinciales de examinar las leyes en los

casos concretos que se traten en su decisin comparndolas
con el texto de la Constitucin, para averiguar si guardan o
no conformidad con sta, y de abstenerse de aplicarlas si las
encuentran en oposicin con ella, constituye uno de los fines
superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una
de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consagrados en la Constitucin contra los abusos
posibles
de
derivacin
los
poderes
forzosa
constituyente
de
pblicos,
la
atribucin
distincin
legislativo
entre
ordinario
que
los
que
es
poderes
hace
la
Constitucin, y de la naturaleza necesariamente subordinada

del segundo (Fallos: 33:162, 194) (considerando 11 del voto
de Boggiano en Mill de Pereyra, cit.).
La
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin
ha
sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas

llevan
en
principio
la
presuncin
de
validez
(Fallos:
263:309).
En ese lineamiento, cabe recordar que el Alto
Tribunal mantiene jurisprudencia reiterada en sentido que la
declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal
es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental,
gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y
que
obliga
ejercer
dicha
atribucin
con
sobriedad
prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con

la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable,
debe
hacerse
lugar
la
inconstitucionalidad.
De
lo
contrario, se desequilibrara el sistema constitucional de

los tres poderes, que no est fundado en la posibilidad de
que cada uno de ellos acte destruyendo la funcin de los
otros, sino en que lo haga con la armona que exige el
cumplimiento
requiere el
de
los
respeto
fines
del
Estado,
para
lo
cual
se
de las normas constitucionales y del

232
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

poder encargado de dictar la ley (C.S.J.N., Fallos 226:688;

242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).
Asimismo, ha sealado que el legislativo es el
nico
rgano
de
poder
que
tiene
la
potestad
de
valorar
conductas, constituyndolas en tipos penales reprochables y

decidir sobre la pena que estima adecuada a la actividad que
se considera socialmente daosa (C.S.J.N. Fallos: 209:342).
Adems ha reconocido que es ajeno al control judicial el
examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia
del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio
de sus funciones (C.S.J.N. Fallos: 257:127; 293:163; 300:642;
301:341; 314:424).
Se trata pues de las llamadas cuestiones o
actos
polticos,
-Legislativo
justiciables,
por
Sostener
que
propios
de
Ejecutivoser
todos
actos
los
los
poderes
que
por
tanto
discrecionales
actos
polticos
no
de
son
aquellos.
cuestiones
-an
las
polticas-, son justiciables sera establecer el gobierno de

los jueces, cuestin inaceptable para el sistema republicano
que nos rige.
Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha sostenido como principio que la
primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno
efecto a la intencin del legislador (Fallos 302:973), y la
primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la
ley
(Fallos
299:167),
as
es
que
los
jueces
no
pueden
sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como

ste
la
concibi
(Fallos
300:700);
las
leyes
deben
interpretase conforme el sentido propio de las palabras que

emplean
sin
violentar
su
significado
especifico
(Fallos
295:376), mxime cuando aquel concuerda con la aceptacin

corriente
empleada
en
en
el
el
entendimiento
ordenamiento
comn
jurdico
la
tcnica
restante
legal
con
los
principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos

312:311,
considerando
8),

evitando
darle
un
sentido
233
#2660965#153552602#20160517175844053
que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por

las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando
3; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
La
exgesis
de
la
ley
requiere
la
mxima
prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no

pueda llevar a la prdida de un derecho, o el excesivo rigor
de los razonamientos no desnaturalice el espritu que ha
inspirado
su sancin (Fallos 303:578
y B. 4143. XXXVIII,
Blum, Nicols Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa n

4052).
10) CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL A LA PENA DE
PRISIN PERPETUA.
Ahora bien, con las premisas aludidas, corresponde
ingresar en primer lugar, al planteo de inconstitucionalidad
efectuado por las defensas respecto de la pena de prisin
perpetua, el que debe ser rechazado.
Cabe sealar sobre este punto, que la cuestin aqu
debatida
ha
argentino,
Nacional.
tenido
an
En
originario
desde
efecto,
la
y
tratamiento
propia
ms
all
en
conformacin
de
los
el
derecho
del
Estado
antecedentes
que
seran dignos de ser mencionados al respecto, como ser, las

disposiciones de la Asamblea del Ao XIII, no debe soslayarse
que el constituyente y la Constitucin Nacional de 1853, fiel
al diseo constitucional de avanzada que puede percibirse
durante todo su texto, ya haba previsto en su artculo 18,
en lo que aqu respecta, que: Las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaucin
conduzca
mortificarlos
ms
all
de
lo
que
aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.

Por su parte, la reforma constitucional de 1994
introdujo avances en la materia, por cuanto a travs del
artculo 75, inciso 22, otorg jerarqua constitucional a
tratados internacionales y regionales sobre derechos humanos,

234
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

entre ellos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos o Degradante. Sobre este punto cabe
sealar que el artculo 15 establece que: Todo Estado Parte
se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su
jurisdiccin
crueles,
otros
actos
inhumanos
que
constituyan
degradantes
que
tratos
no
lleguen
penas
a
ser
tortura tal como se define en el artculo 1; asimismo, el

artculo 1.1, prev que: No se considerarn torturas los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de
sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a
stas.
En
el
mismo
sentido,
el
artculo
5.2
de
la
Convencin Americana dispone que Nadie debe ser sometido a

torturas
ni
penas
tratos
crueles,
inhumanos
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada

con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
En el mbito local, el artculo 9 de la ley 24.660,
reza:
la
ejecucin
de
la
pena
estar
exenta
de
tratos
crueles inhumanos y degradantes.

Es pena cruel aquella que impone un sufrimiento que
no tiene ninguna relacin con el hecho o le da una intensidad
a ese sufrimiento que implica una autorizacin inadmisible.
La pena de prisin perpetua en nuestro pas, pese a
su
severidad,
citada.
En
no
puede
efecto,
relacionada
con
la
los
ser
encuadrada
cuestin
se
en
la
encuentra
principios
de
definicin
ntimamente
racionalidad
proporcionalidad de la pena, que exige que sta sea exacta

derivacin de la magnitud del injusto cometido y atribuible
segn el reproche personal de culpabilidad. Dichos principios
emanados a partir del principio de legalidad (art. 18 de la
C.N.), requieren por parte de los magistrados, un examen de
adecuacin
de
la
respuesta
punitiva
al
caso
concreto,
compatible con el diseo constitucional y legal que fuera

referenciado.

235
#2660965#153552602#20160517175844053
Indubitablemente
relacionado
con
el
contenido
extensin de la pena, se encuentran los fundamentos de la

sancin y su finalidad. Sobre este tpico, vale recordar la
pena de prisin incumple la finalidad establecida por las
normas internacionales, la reforma y readaptacin social del
condenado, donde el artculo 5, inciso 6, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos establece que: Las penas
privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y readaptacin social de los condenados. En el mismo
sentido, el artculo 10, inciso 3, del Pacto Internacional
de
Derechos
rgimen
Civiles
penitenciario
Polticos,
consistir
en
en
cuanto
un
dispone:
tratamiento
El
cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social

de los penados.
Por su parte, y ms all de las crticas que puedan
a
ella
formularse,
sin
embargo,
se
ha
sealado
que
esas
normas indican la finalidad esencial que debe perseguir el

Estado en el legtimo ejercicio del ius punendi, cual es la
reforma y readaptacin social de los condenados; y si bien
marcan
una
clara
preferencia
en
torno
aquel
objetivo
llamado de prevencin especial del que no resultan excluidos

los
condenados
prisin
perpetua
evidentemente
no
obstaculizan otros fines que el legislador adopte, y que no

se enfrenten a la interdiccin tambin prevista en nuestra
Constitucin Nacional de que las crceles sean para seguridad
y no para castigo de los reos.
La pena de prisin perpetua no viola
principio
Nacional
de
legalidad
(arts.
instrumentos
18
establecido
75,
internacionales
inc.
de
22
la
en
de
la
la
misma
per se el
Constitucin
C.N.),
ni
jerarqua.
los
Dicha
sancin ha sido prevista por el legislador desde los orgenes

de
la
legislacin
criminal
en
nuestro
pas,
justamente
predeterminada para casos de tal gravedad, que el legislador,

en
uso
de
sus
facultades
constitucionales
de
diseo
de
poltica criminal (art. 75, inc. 12 de la C.N.), previ dicha

236
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

pena
nica,
como
respuesta
punitiva
proporcional
la
incuestionable gravedad de la infraccin penal cometida. As

legislada no resulta inconstitucional, en tanto no constituye
una pena prohibida, al no ser infamante, cruel ni inhumana.
A ello cabe aunar, que tampoco es verdaderamente
perpetua
puesto
que
de
acuerdo
la
regulacin
legal
establecida en nuestro derecho interno (arts. 13 del C.P.; y

15, 16, 17, 23, 30, 32, 54, ss. y cc. de la ley 24.660) no es
vitalicia,
siendo
determinado
que
tiempo
admite
de
su
la
posibilidad
cumplimiento-
-transcurrido
de
obtener
una
morigeracin o atenuacin de la sancin impuesta, segn los

institutos legales correspondientes. Tambin puede traerse a
colacin, que el rgimen del Cdigo Penal resulta compatible
con el sistema que establece el Estatuto de Roma, pues ambos
prevn
la
pena
de
prisin
perpetua,
extremo
que
no
cabe
soslayar, en tanto dicho instrumento posee jerarqua superior

a las leyes federales (art. 31 y 75, incs. 22 y 24 de la
C.N.;
leyes
25.390
26.200),
donde
se
admite
la
posibilidad de acceder anticipadamente a la libertad en caso

de haber transcurrido un perodo de tiempo.
Por
lo
tanto,
no
advierto
la
contradiccin
que
aducen los recurrentes entre el rgimen de prisin perpetua

establecido en el artculo 80 del Cdigo Penal y el sistema
emanado
por
la
Constitucin
Nacional
los
instrumentos
internacionales que la Repblica Argentina ha suscripto y que

se encuentran incorporados a nuestra Constitucin Nacional
(arts. 31 y 75 inc. 22 de la C.N.), en tanto aqulla no es
realmente perpetua pues permite al condenado mantener viva la
posibilidad de volver a obtener su libertad, cumpliendo las
condiciones establecidas en la ley. Nuestra Carta Magna no
prohbe
esa
clase
de
pena
sino
que
protege
la
dignidad
inherente a la persona humana, vedando las penas degradantes,

crueles o inhumanas; adems, nuestro pas no ha ratificado
ningn instrumento internacional que haya derogado la pena en
cuestin.

237
#2660965#153552602#20160517175844053
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin
ha
sealado
que:
las
discusiones
europeas
al
respecto, pero en sntesis vale la pena recordar que todas

coinciden en que la pena perpetua, lebenslange o ergastolo
slo
es
admisible
si
mantiene
alguna
posibilidad
de
liberacin, justamente por considerarla en caso contrario un

equivalente de la pena de muerte. As lo consider esta Corte
cuando seal que la pena privativa de libertad realmente
perpetua lesionaba la intangibilidad de la persona humana en
razn de que generaba graves transtornos de la personalidad,
por lo que resultaba incompatible con la prohibicin de toda
especie de tormento consagrada en el art. 18 constitucional
(Fallos: 329:2440) (in re Estvez, Fallos: 333:866).
En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, se ha expedido en orden a que las
penas
absolutas,
tal
como
caracterizan,
justamente,
atenuantes
de
ninguna
legislador
declara,
la
por
prisin
no
naturaleza.
de
iure,
admitir
Esto
que
todo
perpetua,
agravantes
significa,
descargo
que
se
o
el
resulta
irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuacin

alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este
recurso legislativo resulta, en principio, admisible (in re
Maldonado,
General
Fallos:
postul
que
328:4343).
esa
misma
Asimismo,
norma
[en
el
Procurador
referencia
al
artculo 37, inciso "a", primer prrafo, de la Convencin

sobre los Derechos del Nio] admite la aplicacin de prisin
perpetua
bajo
la
condicin
que
exista
la
posibilidad
de
excarcelacin, lo cual permite afirmar que dentro del sistema

de
ese
instrumento
internacional
se
trata
de
institutos
diversos que, en esos trminos resultan compatibles. Es que

sera una inconsecuencia suponer que aqullo que su segunda
parte autoriza (prisin perpetua con posible excarcelacin)
pueda ser comprendido por la prohibicin que establece el
prrafo anterior.

238
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

De
estas
consideraciones
surge
que
en
dicha
ocasin, el Mximo Tribunal solamente advirti respecto a la

especial atencin que corresponda prestar para su eventual
aplicacin a nios, aunque sostuvo que tampoco corresponda
desechar su aplicacin, por su mera condicin de menores de
edad, temperamento que confirma la interpretacin que aqu
postulo en el sentido que nada impide su imposicin para
personas
mayores
de
edad.
Por
lo
dems,
dicha
doctrina
confirma la jurisprudencia reiterada del Mximo Tribunal.

Sobre
planteada
la
ante
pronunciarme
cuestin
esta
en
constitucional
Cmara
anteriores
he
tenido
precedentes
convencional
oportunidad
(causa
de
492/13
caratulada Nieva, Miguel ngel s/recurso de casacin, reg.

n 24.142, rta. el 30/9/14 de esta Sala I; causa n 14.087,
Mendoza, Csar Alberto y otros s/recurso de revisin, del
21/08/2012, reg. n 20.349, de la Sala II, a las que me
remito),
en
los
que
seal
que
la
pena
de
reclusin
prisin perpetua a nios y adolescentes -ya mayores-, pero

que cometieron los hechos por los cuales recayeron tales
sanciones penales siendo menores, es inconstitucional.
En ese sentido expuse que ...dicha declaracin de
inconstitucionalidad especfica referida a nios infractores
de la ley penal, es congruente con la jurisprudencia de la
C.S.J.N., al resolver sobre la imposicin de prisin perpetua
o reclusin perpetua a los nios -desde los 16 aos hasta que
no hayan cumplido los 18 aos de edad-, que ha sostenido en
el citado precedente Maldonado () Sin embargo, cuando se
trata
de
hechos
cometidos
por
menores,
la
situacin
es
diferente, pues en caso de que el tribunal decida aplicar

efectivamente
una
pena,
an
debe
decidir
acerca
de
la
aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia,

ya no es suficiente con la mera enunciacin de la tipicidad
de la conducta para resolver cul es la pena aplicable. Un
hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el
ilcito y la culpabilidad correspondiente.

239
#2660965#153552602#20160517175844053
Sostuve
convencionales
que
la
No
cumple
perpetuidad
de
con
una
los
pena
estndares
privativa
de
libertad, con la exigencia que la detencin de los nios debe

ser utilizada como medida de ltimo recurso y durante el
perodo
ms
breve
posible
-artculo
37
b)
CDN-.
Es
muy
angustiante para un nio infractor de la ley penal soportar

la carga del encerramiento perpetuo, resulta desproporcionada
y excesiva con relacin a los nios, modalidad de sancin que
tampoco cumple con el estndar de la reinsercin social como
objetivo de la pena privativa de libertad.
Conforme
lo
expresado
precedentemente,
en
correlacin con el Informe 172/10 de la Comisin IDH que en

el caso se trae a anlisis y del corpus iuris internacional
aplicable,
corresponde
inconstitucionalidad
de
hacer
la
lugar
pena
de
al
prisin
planteo
o
de
reclusin
perpetua establecida en el artculo 80 inciso 7), impuesta a

los
recurrentes,
nios
al
momento
de
la
comisin
de
los
hechos....
En esa misma causa indiqu que resultaba vlida la
aplicacin
mayores
de una pena de prisin perpetua para personas
de
diferencia
edad,
dado
sustancial
que
no
derivada
se
de
presenta
la
en
ellos
especialidad
la
de
la
normativa nacional e internacional aplicable a los nios,

nias y adolescentes, que se asienta fundamentalmente en la
situacin de especialidad que stos detentan, derivada de su
vulnerabilidad y de la reduccin de la comprensin en la
comisin de los actos.
La
cuestin
sealada
es
lo
que
determina
el
reproche constitucional y del derecho internacional de los

derechos humanos, de la normativa nacional aplicable a nios,
nias y adolescentes en conflicto con la ley penal, en el
caso, de la aplicacin de la pena ms gravosa prevista en
nuestro ordenamiento interno, sin distinguir entre menores y
mayores de edad, en clara contradiccin con el tratamiento
internacional
-y
constitucional-
de
la
problemtica,

240
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

riesgo
de
hacer
incurrir
al
Estado
Argentino
en
responsabilidad internacional.
Expliqu que
la inconstitucionalidad
referida
slo se considera respecto a los nios, atento encontrarse

comprometida
la
incumplimiento
Sostuve
en
responsabilidad
de
los
este
tratados
aspecto
del
sobre
que
por
Estado
derechos
la
por
el
humanos.
gravedad
de
los
delitos, la calificacin penal impuesta, la validez de las

pruebas,
la
culpabilidad
de
los
justiciables,
la
pena
impuesta, [] por el delito de homicidio calificado -artculo

80
inciso
7)
del
C.P.-,
corresponde
una
pena
absoluta
consistente en prisin o reclusin perpetua, si fueran los

enjuiciados personas mayores de 18 aos al momento de los
hechos, cuestin que se ha verificado en el caso trado a
estudio, por lo que no puede ser de aplicacin analgica la
tacha de inconstitucionalidad declarada.
Tal ha sido a su vez, el criterio seguido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mendoza
(Caso
Mendoza
otros
vs.
Argentina,
Sentencia
del
14/05/2013. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones),

donde sostuvo en lo que aqu respecta-, que: En el mbito
del derecho internacional de los derechos humanos, la mayora
de
los
tratados
en
la
materia
slo
establecen,
mediante
frmulas ms o menos similares, que nadie debe ser sometido

a
torturas
ni
penas
degradantes.
Sin
embargo,
interpretacin
aplicacin
internacional
ha
proporcionalidad
permitido
de
normas
tratos
el
crueles,
carcter
de
esta
que
no
dinmico
rama
desprender
inhumanos
una
hacen
del
de
la
derecho
exigencia
ninguna
de
mencin
expresa de dicho elemento. La preocupacin inicial en esta

materia, centrada en la prohibicin de la tortura como forma
de
persecucin
crueles,
inhumanos
castigo,
y
as
como
degradantes,
ha
la
ido
de
otros
tratos
extendindose
otros campos, entre ellos, los de las sanciones estatales

frente a la comisin de delitos. Los castigos corporales, la

241
#2660965#153552602#20160517175844053
pena de muerte y la prisin perpetua son las principales

sanciones que son motivo de preocupacin desde el punto de
vista
del
derecho
internacional
de
los
derechos
humanos
(prr. 174). Sin embargo, solamente ci dicha desproporcin

para el caso de la aplicacin de la pena fija de prisin
perpetua para casos cometidos por menores de edad.
No luce irrazonable ni desproporcionada la pena de
prisin perpetua, toda vez que existe un lmite temporal a su
respecto
afirmarse
en
su
nuestro
sistema
penal,
por
lo
la
que
no
violacin
puede
a
los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,

sobre la base de una pretendida indeterminacin de la sancin
en cuestin.
En estos casos, como el de otros delitos que prevn
penas absolutas, la pena de prisin perpetua escogida por el
legislador determina la pauta punitiva que caracteriza la
gravedad de la conducta que se le reprocha a su autor.
Siendo
sta
una
pena
que
como
se
explic
precedentemente, tiene un lmite temporal, su racionalidad y

proporcionalidad se encuentran fundadas frente a la lgica
del legislador en cuanto estableci las clases de penas, y
escogi asignar la ms gravosa a determinados tipos penales
que merecan el mximo reproche penal por la magnitud del
dao causado al bien jurdico que tutelan; cuestin reitero,
de exclusivo criterio de poltica criminal.
S se trata de la clase de pena de prisin ms
grave que prev nuestro ordenamiento jurdico, pero como se
dijo, la asignacin de penas y la determinacin de los tipos
penales, son criterio exclusivo del legislador en aplicacin
de polticas criminales, lo que queda fuera de la crtica
jurisdiccional a excepcin de su control de convencionalidad
y constitucionalidad.
La mera gravedad de la sancin penal, no sustenta
la
que
propugnan
los
recurrentes.
No
puede tacharse de pena cruel, inhumana o degradante por el

242
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

solo hecho de ser la clase de sancin de privacin de la

libertad
ms
elevada
que
prev
nuestro
Cdigo
los
ms
graves delitos.
Cabe recordar que en planteos anlogos la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado inadmisible la
queja llevada a su conocimiento -art. 280 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin- (C. 2641. XXXIX., Recurso de
hecho deducido por la defensora oficial de Marcelo Gustavo
Cabaa en la causa Chueke, Daniel Isaac y otros s/homicidio
agravado por el vnculo, etc. -causa n 1029-).
Por lo expuesto, teniendo en miras los parmetros
reseados, considero que el presente cuestionamiento no puede
tener
favorable
recepcin,
debiendo
en
consecuencia,
rechazarse los recursos de casacin impetrados en este punto.

11) CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL RESPECTO A LA
PENA ACCESORIA PREVISTA EN EL ARTCULO 12 DEL CDIGO PENAL.
Tampoco
tendr
favorable
acogida
el
planteo
efectuado en relacin de las accesorias legales dispuestas en

el artculo 12 del C.P., toda vez que las mismas no revisten
penalidad punitiva, ya que slo tienen como objetivo proteger
al
condenado
de los perjuicios y dificultades que pueden
provenir de su incapacidad de hecho derivada del encierro.

En ese sentido, ha sostenido esta Cmara que dicha
medida constituye una incapacidad de hecho relativa, pues la
misma
no se dicta contra el incapaz, sino a favor suyo,
como remedio para paliar la inferioridad de su situacin,

dado que la incapacidad del condenado slo se extiende a los
actos que l mismo no puede realizar eficazmente, pero que es
dable efectuar por medio de un representante, lo que muestra
el
sentido
protector
de
la
incapacidad.
(Causa
n6499,
Snchez, Graciela Noem s/recurso de inconstitucionalidad,

Sala I, rta. 24/2/2006, reg. 8547).
A
la
luz
de
las
disposiciones
del
nuevo
Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin es dable afirmar que tal como

suceda en el rgimen anterior el condenado no pierde su

243
#2660965#153552602#20160517175844053
capacidad jurdica sino simplemente su capacidad de ejercicio

en los casos que el artculo establece, es decir, la patria
potestad,
actualmente
regulada
bajo
el
ttulo
de
Responsabilidad Parental, de la cual no se la priva sino

que se suspende hasta tanto cese el encierro, correspondiendo
su ejercicio, en su caso, al otro padre conforme lo prev el
Cdigo Civil y Comercial (art. 641 del C.C.y C.).
En
lo
que
respecta
la
administracin
de
sus
bienes y al derecho a disponer de ellos por actos entre

vivos, la ley penal dispone que el condenado quedar sujeto a
la
curatela
incapaces.
material
establecida
Esas
para
determinados
en
el
incapacidades
el
condenado
actos
Cdigo
representan
de
jurdicos,
realizar
para
lo
Civil
para
una
los
restriccin
por
mismo
cual
la
nueva
legislacin civil y comercial prev la designacin de uno o

ms apoyos necesarios para salvaguardar sus intereses (cfr.
art. 43 del C.C.y C.).
Reitero que el fin de la norma es el de auxiliar al
condenado
pena
privativa
de
la
libertad,
frente
su
imposibilidad de ejercer determinados actos ante los que se

encuentra en situacin desventajosa por su encierro.
En este orden de ideas, se debe tener en cuenta
adems que las defensas no han expresado de qu forma y con
qu
alcances
resulta
contraria
al
texto
de
nuestra
Constitucin Nacional o a los tratados internacionales dicha

norma o de qu forma concreta se veran perjudicados los
condenados, sino que simplemente se han ceido a invocar con
carcter genrico cuestiones como la condicin del hombre y
la dignidad del ser humano.
La norma prevista en el art. 12 del CP no conculca
los arts. 10 del PIDCyP y el 5, ap. 6, de la CADH -ambas
convenciones incorporadas a la CN segn art. 75 inc. 22-,
como tampoco resulta lesivo del art. 18 de la CN, pues la
incapacidad civil all dispuesta no implica la prdida de la
responsabilidad
parental
de
otros
derechos,
sino
que

244
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

simplemente establece la suspensin de stos mientras dure la

incapacidad por el encierro.
Por otro lado, no se advierte, como sostienen las
defensas,
que
se
afecte
el
fin
de
la
pena
la
resocializacin-, conforme lo dispone el art. 1 de la ley

24.660 por el hecho de que se limite el ejercicio de ciertos
derechos mientras dure su condena con la intervencin de un
curador, a efectos de su tutela, siendo ste quien realice
los actos necesarios para su resguardo, puesto que no podr
ejecutarlos por s quien se encuentre privado de su libertad.
12)
CUESTIONAMIENTO
CONSTITUCIONAL
RESPECTO
AL
INSTITUTO DE LA REINCIDENCIA.
En lo que se refiere al pedido de declaracin de
del
instituto
de
la
reincidencia,
el
recurso interpuesto por la Defensa Pblica Oficial de Ariel

Alberto Luna, no puede prosperar.
Como el derecho penal representa la ltima lnea de
defensa
en
contra
es
de
fundamentales
lineamientos
generales
la
tarea
de
lesin
del
de
valores
jurdicos
legislador
articular
los
poltica
criminal,
la
la
apreciacin que realiza el legislador involucra una esfera de

decisin poltica sobre la que no cabe modificacin por parte
de los jueces, ya que representa facultades especficas de
aqul sobre la poltica criminal, la que solo tendra lugar
en
el
caso
reconocidas
de
por
que
la
se
lesionen
garantas
Constitucin
Nacional
fundamentales
o
Tratados
Internacionales en que la Repblica sea parte (cfr. causa n

7976,
Sala
I,
Montano,
Alberto
Abel
s/recurso
de
inconstitucionalidad, reg. n 10.338, rta. el 18/4/2007).

A lo dicho debe agregarse que el Alto Tribunal, al
pronunciarse sobre el fundamento de la reforma operada en el
sistema de la reincidencia en el
precedente publicado en
Fallos: 308:1938 (caso Gmez Dvalos), ha precisado que el

instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,

245
#2660965#153552602#20160517175844053
recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el

autor haya experimentado el encierro que importa la condena,
no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad
ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo
alcance ya conoce. Se manifiesta, as, el fracaso del fin de
prevencin
especial
de
la
condena
anterior,
total
parcialmente padecida.
Adems,
precedentemente
en
el
caso
la
Corte
aval
citado,
Gmez
la
Dvalos
declaracin
de
reincidencia a partir del tiempo de la condena cumplido

efectivamente como penado (...) sin computar el tiempo de
detencin y prisin preventiva (conf. considerando 7).
Ese desprecio por la pena anterior se refleja
en
una mayor culpabilidad, que autoriza una reaccin
intensa
frente
al
nuevo
hecho
(caso
L'Eveque,
ms
Fallos:
311:1451). All se afirm que el distinto tratamiento dado

por la ley a aquellas personas que, en trminos del artculo
50 del Cdigo Penal, cometen un nuevo delito, respecto de
aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se
justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la
pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe
fundamento razonable para hacer tal distincin, el legislador
se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio
margen que le ofrece la poltica criminal, las consecuencias
jurdicas
que
estime
convenientes
para
cada
caso
(Considerando 9).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el precitado LEveque tambin tuvo ocasin de
precisar que el instituto de la reincidencia no vulnera el
principio non bis in dem, que prohbe la nueva aplicacin
de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador
tomar en cuenta la anterior condena entendida sta como un
dato
objetivo
formal-
efectos
de
ajustar
con
mayor
precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado

para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en

246
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

una nueva infraccin criminal. Ello es as, aun cuando se

pudiere considerar, en los trminos previstos en el art. 14
CP, que la prdida de la libertad condicional comportase una
pena mayor, pues lo que se sancionara con mayor rigor sera
exclusivamente la conducta puesta de relieve despus de la
primera sentencia, no comprendida ni penada en sta.
Pese
que
la
poca
del
dictado
del
precedente Gmez Dvalos todava no se haban incorporado

los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22,
de
la
Constitucin
concepcin
de
la
Nacional,
reinsercin
en
cuanto
social
como
adhieren
la
objetivo
de
la
ejecucin de la pena privativa de libertad, debe sealarse

que el instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en
pugna
con
dicho
propsito.
Ello
en
tanto
su
fundamento
estriba en que la condena anterior que registraba el sujeto,

configura en el caso concreto, el desprecio del autor por el
derecho
libertad,
que,
pese
haber
no
pudo
obtener
Por
otra
parte,
de
Justicia
experimentado
la
reinsercin
privacin
que
el
de
sistema
pretenda.
Corte
Suprema
tampoco
de
la
puede
Nacin
suponerse
haya
que
la
cambiado
su
criterio acerca de la reincidencia a raz de lo decidido en

su
fallo
Gramajo,
Marcelo
Eduardo
s/robo
en
grado
de
tentativa causa n 1573, resuelto el 5 de septiembre de 2006

en
relacin
a la inconstitucionalidad de la accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del

Cdigo Penal. Por el contrario, de su lectura se desprende
que los fundamentos se refieren a la inconstitucionalidad de
dicha
accesoria,
fundamentales
por
ser
reconocidas
violatoria
en
los
arts.
de
las
18
garantas
19
de
la
Constitucin Nacional y en los instrumentos internacionales

sobre derechos humanos (entre ellos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 9, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 7 y la Convencin contra
la
Tortura
otros
Tratos

Penas
Crueles,
Inhumanos
247
#2660965#153552602#20160517175844053
Degradantes, art. 16.1), particularidades que no son propias

de la declaracin de reincidencia, a punto de que sta ni
siquiera puede considerarse una pena.
Con posterioridad, en el precedente A.577.XLV
RECURSO DE HECHO lvarez Ordoez, Rafael Luis s/causa n
10.154 resuelto el 5/2/2013, el Alto Tribunal no ingres en
el tratamiento de la queja interpuesta contra la decisin que
declar la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts. 14
y
50
del
CP,
por
no
cumplir
con
el
requisito
de
fundamentacin autnoma.
Luego,
en
ms
de
veinte
resoluciones
de
idntico tenor, resolvi declarar inadmisible, en virtud de

lo dispuesto en el art. 280 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial
defensas
de
en
la
Nacin,
temas
como
los
el
recursos
aqu
deducidos
analizado:
por
las
G.506.XLVIII.
Gmez, Humberto Rodolfo s/causa n 13.074, del 5/2/2013; P.

427. XLIV. RECURSO DE HECHO Prez, Carlos Elas y Luna, Jos
Mariano s/ robo calificado por el uso de arma, P. 798.
XLVII. RECURSO DE HECHO Polerat, Miguel ngel s/ causa n
14.811, Q. 23. XLVII. RECURSO DE HECHO Quintana, Ignacio
Nstor y otro s/ causa n 12.066, y R. 823. XLIII. RECURSO
DE HECHO Rivero Villasante, Walter Hugo s/ causa n 7805,
N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO Nasse1, Karina Patricia s/
causa n 12.748, resueltas el 21/2/2013; M. 67. XLV. RECURSO
DE HECHO Martnez, Oscar Ramn s/ robo con arma de fuego
etc.
-causa
9530-,
O.
234.
XLVII.
RECURSO
DE
HECHO
Orellana, Daro Rodo1fo s/ causa n 11.918, B. 975. XLII.

RECURSO DE HECHO Bonfanti, Oscar Roberto s/ causa n 6634,
y S. 766. XLVII. RECURSO DE HECHO Silva, Diego Jonathan y
otro s/ causa n 13.233, resueltas el 26/2/2013; M. 1097.
XLIV. RECURSO DE HECHO Maidana, Rafael Oscar s/ causa n
86.858,
R.
1135.
XLII.
RECURSO
DE
HECHO
Ramos,
Silvio
Alberto s/ causa n 5652, C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO

Cantero, Miguel
-causa
Angel
85.483-,
s/ robo
C.
607.
simple y abuso deshonesto

XLVII.
RECURSO
DE
HECHO

248
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Carballo, Pablo Daro s/ causa n 11.013, M. 430. XLIV.

Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de casacin, resueltas el
5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE HECHO Beir, Carlos Jos
s/ causa n 11.234, resueltas el 12/3/2013; P. 295. XLVIII.
RECURSO DE HECHO Prez Brown, Pablo Santiago s/ causa n
13.174, G. 732. XLVII. RECURSO DE HECHO Gmez, Armando Hugo
s/ homicidio s/ impugnacin, resuelta el 26/3/2013; A. 718.
XLVII. RECURSO DE HECHO Alanz, Paula Elvira s/ causa n
9654,
resuelta
el
16/4/2013;
M.
1303.
XLVIII
Martnez,
Eduardo Javier Franco y otros s/recurso de casacin, N. 241.

XLVIII Navarro, Vctor Elio s/recurso extraordinario, L.
699.XLVIII
Lavacelli,
extraordinario,
RECURSO
DE
resueltas
HECHO
33.909/2010,
Luis
Ezequiel
el
el
otros
28/5/2013;
Montivero,
resuelta
Hugo
M.
Csar
11/6/2013;
M.
s/recurso
680.
s/
XLVII.
causa
1401.
XLVIII
Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casacin, resuelta el

2/7/2013;
V.
Henrquez,
Rodrigo
XLVIII
595.
Pomares,
XLVIII.
Hernn
s/
Cristian
RECURSO
causa
Daniel
DE
n
HECHO
Venegas
149.102,
s/recurso
de
P.
957.
casacin,
S.1134.XLVIII Senno, Jonathan Javier s/recurso de casacin,

resuelta
el
14/8/2013;
V.
566.
XLVIII.
RECURSO
DE
HECHO
Vera, Jos Sebastin y otro s/ causa n 13.145, resuelta el

17/9/2013; C. 1413 XLVIII RECURSO DE HECHO Coda, Patricio
Javier s/causa n 15.937, resuelta el 1/10/2013, M. 813.
XLIX. RECURSO DE HECHO Medina, Ezequiel Leonardo s/ causa n
16.159, resuelta el 19/3/2014; L. 756. XLIX. Lpez Flores,
Fernando Daniel s/recurso de queja, resuelta el 26/3/2014;
N.
195.
XLIX.
Navas,
Gustavo
Fernando
s/
recurso
de
casacin, resuelta el 1/4/2014.

Por otra parte y con fecha 27 de mayo de 2014, en
el fallo A. 558. XLVI. RECURSO DE HECHO, Arvalo, Martn
Salomn s/ causa n 11.835, la Corte Suprema de Justicia de
la
Nacin
se
remiti
los
fundamentos
desarrollados
en
Gmez Dvalos, LEveque y Gramajo, en especial a los

considerandos
12
18
del
voto

249
del
juez
Petracchi,
#2660965#153552602#20160517175844053
al
desestimar la queja interpuesta por la defensa, en la que se

planteaba la inconstitucionalidad del rgimen de agravacin
de la pena por reincidencia.
A su vez tampoco el instituto de la reincidencia
vulnera el principio de reserva contemplado en el art. 19
C.N., ya que su aplicacin no consiste en la sancin penal
por
conductas
de
la
vida
privada,
las
creencias
caractersticas personales. En dicha direccin, el fundamento

del agravamiento que implica la declaracin de reincidencia
no estriba en aspectos personales del individuo y por ello,
fincados en un derecho penal de autor, sino que se trata de
una adecuacin del tratamiento penitenciario en virtud de la
comisin de un nuevo acto en violacin a la ley, y de ningn
modo
fundado
individuo,
en
la
por
lo
personalidad
que
no
caractersticas
transgrede
la
del
disposicin
constitucional referida.
En consonancia con lo sostenido, resulta pertinente
recordar que constituye una consecuencia para el reincidente
no
poder
gozar
de
beneficios
que
se
le
acuerdan
los
primarios, como corolario del accionar del imputado, quien ha

demostrado un persistente desprecio en el cumplimiento de la
ley y de las exigencias del Estado Constitucional de Derecho.
Habiendo
efectuado
el
correspondiente
test
de
constitucionalidad y convencionalidad en lo que al instituto

de
la
reincidencia
respecta,
concluyo
que
en
un
sistema
republicano corresponde al Congreso de la Nacin determinar

la poltica de estado sobre la criminalizacin de conductas y
el sistema represivo legal, no debiendo el Poder Judicial
arrogarse funciones legislativas y no estando dentro de sus
competencias valorar el acierto o desacierto del sistema,
sino
que
slo
es
competente
para
resolver
su
inconstitucionalidad cuando la misma surge del anlisis del

sistema jurdico vigente, no configurando el impedimento de
obtener
violacin
la
libertad
a
los
condicional
estndares
los
reincidentes
constitucionales
una
ni

250
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

convencionales, atento que la respuesta normativa se funda en

el desprecio que manifiesta el ciudadano en el cumplimiento
de la ley.
Por
impugnada
no
tales
puede
fundamentos
conceptuarse
resulta
como
que
la
norma
desproporcionada
ni
arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lcito de una

potestad legislativa, quien fija la poltica criminal del
Estado
al
sancionar
fundamentacin,
las
las
que
leyes,
al
ser
normas
que
sometidas
al
poseen
su
test
de
constitucionalidad y convencionalidad, no resultan rritas o

inconstitucionales.
Por
Defensa
estas
Pblica
razones,
Oficial
de
el
remedio
Ariel
impetrado
Alberto
Luna
por
debe
la
ser
rechazado.
13)
SOBRE
LA
VIOLENCIA
EN
LOS
ESPECTCULOS
DEPORTIVOS Y EL ACCIONAR DE LAS BARRAS BRAVAS

Las circunstancias del presente caso y el contexto
en
que ste tuvo
consideraciones
violencia
en
lugar, hacen necesario realizar algunas
generales
el
ftbol
en
y
torno
lo
relativo
la
a
temtica
las
de
la
denominadas
barras bravas.
Si bien no puede generalizarse, pero un lectura de
la
realidad
las
investigaciones
sobre
violencia
en
el
deporte, dan cuenta de la vinculacin de las barras bravas

con hechos violentos, negocios ilcitos, incidencia en los
espectculos, los que resultan reiterados en la actualidad.
Por ello, lejos de pretender estigmatizar a quienes
asisten con regularidad a los encuentros futbolsticos, a
aquellos que forman parte de grupos de hinchas o incluso a
los propios miembros de las barras bravas, entiendo que no
puede dejar de reconocerse que se trata de una problemtica
compleja
que
no
ha
podido
ser
controlada,
prevenida,
ni
combatida eficientemente a pesar de las polticas pblicas

adoptadas, que ha alcanzado niveles de violencia cada vez ms

251
#2660965#153552602#20160517175844053
altos y que afecta a toda la comunidad, por el accionar

antes, durante y despus del hecho deportivo.
A lo largo del debate celebrado ante el tribunal de
juicio, ha quedado demostrado que el ataque con un arma de
fuego a Gonzalo Acro y a Gastn Matera, que se cobr la vida
del primero y result con lesiones leves para el segundo,
encuentra
marco
en
las
relaciones
establecidas
entre
facciones de la barra brava del Club River Plate, conocida

como Los Borrachos del Tabln. Resulta innecesario reeditar
la cronologa de los hechos de violencia que atravesaron la
historia de la barra brava de River en los tiempos previos a
la muerte de Acro, que fue analizada en extenso por el a quo.
Sin
embargo, no puede obviarse la significacin que esos
eventos tienen para la sociedad.

El estudio de las circunstancias particulares del
caso conduce al anlisis de la problemtica subyacente. Las
acciones o conductas agresivas en el marco de espectculos
deportivos (particularmente en el ftbol) no son una cuestin
novedosa
para
nuestra
sociedad,
aunque
posiblemente
haya
logrado una inusitada escalada en violencia en los ltimos 15

aos aproximadamente, lo que demuestra que como mencion
las polticas pblicas y los abordajes legislativos que se
han hecho al respecto no han sido exitosos en erradicar la
violencia del ftbol.
Ya en el ao 1985 se trataba ante el Honorable
Senado de la Nacin la ley de Rgimen Penal y Contravencional
para
la
prevencin
espectculos
legislativo,
represin
deportivos,
los
Ley
entonces
de
la
violencia
23.184.
En
ese
senadores
De
La
Ra
en
proyecto
y
Npoli,
propusieron fundamentalmente el agravamiento de penas para

los delitos y contravenciones cometidas en ocasin de la
celebracin
de
espectculos
deportivos. Afirmaron
entonces
que la implementacin de esa ley deber complementarse con

la labor especfica de las fuerzas de seguridad que cooperen
con
el
logro
de
este
objetivo
comn:
desterrar

252
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

definitivamente la violencia en el ftbol (de las actas de

debate parlamentario del 11/04/1985, Honorable Senado de la
Nacin).
Tambin en ese momento el Poder Ejecutivo envi al
Senado de la Nacin un proyecto de ley sobre reforma al
edicto policial de reuniones en espectculos deportivos. En
la
carta
de
proyecto
envo
la
coadyuvara
Cmara
para
Alta,
la
se
seal
normalizacin
que
ese
de
los
espectculos futbolsticos que deben volver a ser ocasin de

esparcimiento familiar y popular y agregaba que No va a
ser esta la solucin del problema; pero cabe esperar que el
esfuerzo que en tal sentido muestra el Poder Ejecutivo con
este
proyecto,
vinculados
rbitros,
sea
con
acompaado
ese
por
deporte:
organismos
de
todos
los
dirigentes,
control
factores
futbolistas,
periodistas.
Slo
la
armnica colaboracin de todos ellos permitir erradicar este

flagelo de la violencia en el ftbol, de perniciosos efectos
en la vida de la comunidad.
Al exponer en el recinto del Senado, el senador
Npoli
afirm
definitiva
conductas
si
que
no
Ninguna
entendemos
individuales
solucin
el
ser
problema
delictivas
que,
efectiva
emanado
de
como
sumadas,
producen
disturbios multitudinarios.
Posteriormente, entre 1992 y 1993 se debati en el
Parlamento la sancin de la ley 24.192, que modific la ley
nro. 23.184, sobre la base del trabajo en comisin de un
proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional y de
un
proyecto
introducido
por
el
senador
Remo
Constanzo
(Partido Justicialista). Resalta que en la carta de envo del

proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo, se seal que
mientras
existan
formas
ms
menos
descaradas
de
complicidad entre las denominadas barras bravas y algunos

directivos
de
las
instituciones
deportivas,
mientras
no
exista una genuina voluntad poltica de poner fin a estas

manifestaciones aberrantes, cualquiera sea la legislacin,

253
#2660965#153552602#20160517175844053
ser muy difcil erradicar la violencia en los espectculos

deportivos.
Por su parte, el mencionado Senador afirm en el
debate parlamentario que pese a las previsiones adoptadas y
a las leyes dictadas durante los ltimos aos, estos desmanes
siguen creciendo; se trata de un fenmeno brutal y deleznable
que provoca la preocupacin en la opinin pblica en general
y en especial en el mbito deportivo.
En la ley 24.192, en lo ms relevante, se ampli el
mbito material de aplicacin de la ley para incluir todo
mbito de concurrencia pblica para un espectculo deportivo,
se incorpor
una agravante para los hechos cometidos por
concurrentes,
organizadores
protagonistas
de
esos
espectculos.
Posteriormente, en el ao 2008, se evalu en el
Congreso Nacional la ley 26.358, tambin enviada por el Poder
Ejecutivo Nacional, por la que se ampli nuevamente el mbito
de aplicacin de la norma, para incluir los hechos cometidos
en
los
traslados
de
las
parcialidades
desde
hacia
los
estadios en los que se desarrollan los encuentros deportivos,

la implementacin de la prohibicin de ingreso a los estadios
como medida cautelar en los procesos que se sustancien como
consecuencia de alguno de los delitos cometidos en eventos
deportivos
(sus
inmediaciones,
traslados
desde
hacia
ellos) y la creacin del Registro Nacional de Infractores de

la ley de deportes.
Durante su exposicin en el debate parlamentario de
la ley 26.358, la senadora por la Provincia de Salta Sonia
Escudero seal: este es un comienzo. Cuando hablamos de
agravamiento de las penas, nosotros sabemos que en materia de
seguridad tienen un impacto muy relativo. Adems, estamos
tomando
medidas
cuando
el
hecho
ya
se
ha
cometido.
Aqu
debemos profundizar las acciones en materia de prevencin. En

ese sentido, los expertos dijeron que hay que controlar ms a
los
clubes
la
dirigencia.
Hay
que
utilizar
la

254
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- Sala I - 45425

Inspeccin General de Personas Jurdicas para mayor control a

los clubes y a la AFIP para mayor control del dinero que
manejan los clubes. Porque estos barras bravas son grupos
mercenarios que estn financiados, muchas veces, por cierta
dirigencia de los clubes, que les dan entradas que despus
son revendidas. Adems, se los contrata o se les da cierto
beneficio para que despus cobren el estacionamiento o para
que participen de venta de bebidas o comestibles y agreg
que la norma penal no es suficiente para solucionar el
problema de la violencia en el ftbol (versin taquigrfica
el
debate
parlamentario
de
la
sesin
extraordinaria
del
Honorable Senado de la Nacin, 13 de febrero de 2008).

Por su parte, el senador informante Rubn Marn
hizo mencin a lo expresado por el entonces Subsecretario de
Seguridad en Espectculos Futbolsticos, Javier Castrili, al
destacar que el subsecretario de Seguridad nos manifestaba
que hasta en los festivales musicales estas bandas operan de
la misma forma en que lo hacen en las canchas de ftbol. En
ese
sentido,
parece
que
hemos
trascendido
los
lmites
geogrficos. Aparentemente, segn su informacin, nuestras

"barras"
estaran
asesorando
las
de
Paraguay,
Brasil,
Uruguay y Chile; o sea que ya son extraterritoriales.

En
prieta
manifestado
en
preocupacin
vinculados
el
por
con
la
sntesis,
mbito
los
del
lo
recinto
crecientes
celebracin
largo
de
de
los
aos,
parlamentario
hechos
la
de
violencia
espectculos
deportivos
(partidos de ftbol), se han dictado leyes y modificatorias

con la intencin de controlar los desmanes e ilcitos que
puedan tener lugar durante la celebracin de los encuentros
deportivos, en las inmediaciones de los estadios o incluso
durante los traslados de las parcialidades desde y hacia
ellos.
Como
polticas
especficas
en
la
materia,
observamos que se cre una subsecretara especfica para la

seguridad en espectculos futbolsticos en la rbita de la

255
#2660965#153552602#20160517175844053
Secretara de Seguridad Interior, del entonces Ministerio de

Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Actualmente, funciona
la Unidad de Coordinacin
de Seguridad y Prevencin de la
Violencia en Espectculos Futbolsticos, en la rbita de la

Secretara de Polticas de Prevencin y Relaciones con la
Comunidad,
del
Ministerio
de
Seguridad,
cuyo
mbito
de
intervencin especfico est centrado en los dispositivos de

seguridad
para
los
partidos
del
fixture
oficial
en
el
incipiente desarrollo de acciones de mediano y largo plazo,

orientadas a la prevencin de la violencia asociada a dicho
tipo de espectculos.
A todo ello, se suma la creacin de la Divisin
Anlisis de Eventos Deportivos (disuelta en el ao 2013 por
razones
que
luego
Investigacin
de
Deportivos
la
de
mencionar)
Conductas
P.F.A,
de
la
Delictivas
en
Espectculos
fue
conocida
(cuya
actuacin
Divisin
de
en
particular en esta causa a partir de la intervencin de los

agentes
Esteban
Gabriel
Shulteis,
Luis
Alberto
Pea,
Alejandro Luis Rivaud, Sergio Domnguez, Esteban Rodrguez,

que declararon en el debate). En el mbito de la justicia,
encontramos la creacin de Unidad Especial Fiscal Mvil para
la
Investigacin
de
Hechos
de
Violencia
en
Espectculos
Deportivos (Res. P.G.N 81/03 del 16/09/2003) o los proyectos

de
ley
presentados
proponen
la
creacin
recientemente
de
ante
Fiscalas
el
Congreso,
especializadas
en
que
la
materia y/o aplicacin de programas especficos para combatir

la
violencia
en
el
ftbol
(por
ejemplo,
Dip.
Julin
Domnguez,
http://infojusnoticias.gov.ar/nacionales/violencia-en-elfutbol-diputados-buscan-unificar-un-proyecto-de-ley6501.html; como as tambin el proyecto introducido por el
Dip. Alberto Assof, 2423-D-2015, en el mismo sentido).
Todo ello, adems de las polticas implementadas a
nivel
local
por
las
respectivas
provincias
la
Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (como la creacin del Comit de

256
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Prevencin
Seguridad
en
Espectculos
Deportivos
del
Ministerio de Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires),
demuestran
lo
complejo
las
dificultades
para
abordar eficazmente el problema.

Sin embargo, no hay que hacer demasiado esfuerzo
para advertir que a pesar del dictado de las sucesivas leyes,
de las polticas implementadas (pues no puede decirse que no
han existido polticas destinadas a enfrentar el problema) y
de
las
expresiones
de
preocupacin
contenidas
en
las
distintas notas de envo del Poder Ejecutivo de los proyectos

de ley (correspondientes a tres gobiernos distintos) y en las
exposiciones de los legisladores, la cuestin est lejos de
ser resuelta.
Como nos muestran la realidad reflejada por los
medios de comunicacin, casi cotidianamente la problemtica
de la violencia cometida en el marco del ftbol ha logrado
trascender las diversas polticas implementadas tanto por el
Poder Ejecutivo en la materia y por las regulaciones dictadas
por
el
Legislativo.
comisin
de
Los
distintos
enfrentamientos
delitos
ha
violentos
continuado
la
pesar
de
medidas como la exclusin de la hinchada del club visitante

en
los
estadios
admisin
de
canchas,
la
del
creacin
del
denominado
derecho
de
Registro
Nacional
de
Infractores de la Ley de Deportes.

Esto demuestra que esos abordajes de la cuestin
han
sido
omitido
ineficaces o, al
considerar
la
menos, insuficientes, pues han
problemtica
desde
su
aspecto
ms
sustancial.
El eje del problema radica en que en la actualidad,
los
enfrentamientos
futbolstica
no
violentos
tienen
que
enmarcados
ver
en
nicamente
la
con
actividad
la
mera
exhibicin de apoyo al club propio, ni a los enfrentamientos

entre hinchas de distintos clubes (incluso la presente causa
es ejemplo de ello). Diversos son los motivos para actos de
agresiones
entre
hinchas

barras
que
muchas
veces
257
#2660965#153552602#20160517175844053
se
transforman
en
incontrolable
barras
bravas,
dedicados
con
una
accionar
violencia
colectivo
prcticamente
sistmica, que se manifiesta antes, durante y despus del

espectculo deportivo.
El punto central de la problemtica en su dimensin
actual, se encuentra en el control y regulacin de mercados
en gran parte ilegales y en todos los casos informales que
se han desarrollado alrededor de la actividad futbolstica y
que atraviesan la poltica de los clubes. El ftbol es una
actividad alrededor de la cual se mueven grandes cantidades
de
dinero
jugadores,
divisas
(desde
pases,
los
contratos
merchandising,
hasta
de
el
los
propios
pago
los
llamados trapitos para los asistentes a los partidos por

estacionar sus vehculos en las inmediaciones de la cancha) y
es alrededor de este dinero que se mueven y hacen negocios
las barras bravas.
Los
lderes
de
las
barras
bravas
cuentan
en
la
actualidad con el dominio geogrfico y control sobre muchos

de
esos
negocios
(reventa
de
entradas,
venta
de
merchandising, control del estacionamiento en reas pblicas

de las inmediaciones de las canchas, comidas y bebidas en el
estadio,
etc.).
De
todo
esto
ha
dado
cuenta
incluso
el
imputado Girn, en la exposicin que sobre el tema hizo en la

nota
que
dio
al
periodista
especializado
en
la
materia
Gustavo Grabia (tambin testigo en esta causa) y que fue

trascripto en la sentencia condenatoria.
Esto
incluso
es
tambin
slo
fue
una
parte
explicado
del
por
problema
Girn
en
pues,
como
esa
nota
periodstica, los dirigentes de los clubes tienen una enorme

responsabilidad en el problema, atento que como mnimo los
protegen, contratan y les brindan recursos a las propias
barras bravas. En punto a ello, se observa que Girn habl de
que se bajaban por mes 80 mil pesos y 500 entradas por
partido a la barra brava y tambin, se relat en el juicio
que luego de que Aguilar asumiera la presidencia del club,

258
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

surgieron pruebas de la contratacin de miembros de la barra

brava en ese momento liderada por Adrin Rousseau y Alan
Schlenker como empleados de River. En esta lnea tambin se
expres la conclusin del Tribunal de juicio en este caso, al
considerar que resultaba innegable la connivencia existente
entre los referentes de la barra brava y la dirigencia del
Club Atltico River Plate, en relacin con lo que surgi de
testimonios escuchados en el debate y que provocaron que el
tribunal
lamentara
no
poder
hacer
la
correspondiente
denuncia, habida cuenta que el entonces presidente del club

Jos Mara Aguilar, haba sido sobresedo en orden a los
hechos delictivos de los que tuvo conocimiento el a quo en el
juicio.
Tambin
se
hizo
mencin
en
esa
nota
de
la
participacin de las barras bravas en los pases que por

los jugadores pagan los clubes y de una suerte de aporte
que
los
propios
jugadores
del
equipo
hacen
para
ciertos
gastos de la barra brava (en particular, cont que Gallardo

pag 5 pasajes a Alemania, como modo de congraciarse con la
hinchada por haber corrido a Merlo).
Lo
concreto
es
que
planteado
este
cuadro
de
situacin, es ineludible advertir que la violencia de las

barras bravas ya es concebida por sus miembros como un fin en
s misma (no como una mera forma de expresar su apoyo a su
club o el repudio al club contrario). En la actualidad la
violencia y la intimidacin que ejercen los miembros de las
barras bravas son principalmente su herramienta y a la vez su
mercanca.
El dato de la connivencia de los sectores de poder
vinculados con el deporte es uno muy significativo, as como
las vinculaciones con las fuerzas de seguridad. De hecho,
todo
eso
negocios
permiti
de
la continuacin y proliferacin de los
estos
grupos
de
personas,
cuyas
pugnas
de
liderazgo y enfrentamientos son resueltos por medio de hechos

de extrema violencia, ya sea dentro o fuera de la cancha,

259
#2660965#153552602#20160517175844053
exponiendo
adems
esas
agresiones
al
resto
de
los
participantes del evento deportivo (concurrentes a la cancha,

socios del club, ciudadanos interesados en el espectculo,
entre otros), as como a la sociedad toda.
Tal vez esto ltimo sea la explicacin de porqu a
pesar
de
que
este
fenmeno
que
denomino
aqu
como
la
dimensin actual de la violencia en el ftbol, no ha sido

debidamente
abordada
en
trminos
de
poltica
criminal,
pesar de tener sus albores en la dcada del 60, como seala

el periodista Gustavo Grabia en su libro La Doce, Historia
de la barra brava de boca cuando relata que fue en aqul
entonces cuando las barras (con la del club Boca Juniors como
abanderada)
deciden
vivir
directamente
del
club
(Editorial Sudamericana, Bs. As., 5 edicin, 2015, p. 18).

En esa misma lnea el periodista sostiene en el
citado libro, que con slo observar la cantidad de muertes en
el
ftbol
desde
que
se
profesionaliz,
se
conviene
rpidamente en que el surgimiento de las barras organizadas,

bancadas
por
polticos,
la
fueron
dirigencia
de
el
clave
aspecto
los
clubes
del
partidos
incremento
de
la
violencia (ibdem, p. 20).

Grabia
seal
tambin
en
reiteradas
entrevistas,
notas, columnas periodsticas, que las barras bravas llegaron

a
tener
mucho
poder
dentro
del
ftbol
raz
de
esa
connivencia. Afirm que "Este monstruo lo han creado desde la

poltica, la dirigencia deportiva y la polica, y la nica
manera de frenarlo es desarmando el financiamiento que tienen
los barras" y que "Ac hay una poltica para alimentar a los
barras,
no
para
erradicarlos"
(http://tn.com.ar/deportes/politica/grabia-hay-toda-unasituacion-politica-alrededor-de-la-interna-de-la-barra-dequilmes_456425).
Como muestra de esto, no cabe ms que recordar que
en el ao 2013 el Secretario de Seguridad de la Nacin,
Sergio Berni, resolvi disolver la Divisin de Seguridad en

260
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Espectculos Deportivos (con intervencin de prevencin del

delito), por encontrarse sus integrantes comprometidos en una
investigacin judicial por presunta connivencia con barras
bravas (se trataba en ese caso, de la barra brava del club
Boca Juniors).
De manera tal que casi no hay sectores vinculados a
la seguridad y al poder que puedan resultar ajenos a la tarea
de erradicar la violencia en el ftbol, partiendo incluso de
las propias prcticas para ello.
Es que as concebida, la violencia de las barras
bravas como mecanismo de control y de dominacin para el
manejo de los negocios con los que el colectivo lucra y
como mercanca que es utilizada por dirigentes, polticos,
sindicalistas, sectores de poder, atae a diferentes rdenes
en materia de seguridad y justicia y en consecuencia, slo
puede ser afrontada por medio de la actuacin articulada y
coordinada
de
todas
las
agencias
del
estado
con
la
cooperacin de los particulares que tienen injerencia en la

actividad futbolstica.
En efecto, slo es posible enfrentar el problema si
todos los actores relevantes intervienen con el compromiso
que exige
grupos,
la erradicacin
como
medio
para
del
la
accionar violento
defensa
de estos
preservacin
del
desarrollo pacfico de la actividad, si se rompen los pactos

de connivencia y proteccin, de financiamiento y de silencio
que se han establecido entre las barras bravas y diversos
actores de este escenario pblico.
Como
he
reseado,
por
ms
de
treinta
aos
los
legisladores y los gobernantes han demostrado preocupacin

por el problema de la violencia imperante en el ftbol y las
vctimas que ella se ha cobrado y han intentado hacer eco de
los reclamos de la sociedad en ese sentido.
Sin embargo, el tiempo ha demostrado que el aumento
de las penas tampoco ha sido el abordaje correcto de la
problemtica o, al menos, ha resultado insuficiente, en vista

261
#2660965#153552602#20160517175844053
de
la
naturaleza
las
caractersticas
que
esta
conflictividad ha adquirido en la actualidad.

Como
vimos,
no
puede
seguir
considerndose
el
problema como lo hizo el senador Npoli en el ao 1985 (

como
emanado
sumadas,
de
conductas
producen
individuales
disturbios
delictivas
que,
multitudinarios).
El
desacierto de ese enfoque se ha puesto en evidencia con la

ineficacia de medidas como el llamado derecho de admisin o
prohibicin
de
concurrencia,
efectiva
disminucin
conocido
en
esta
de
causa
que
no
ha
la
violencia
que
quienes
gravitado
(de
en
hecho,
tenan
una
hemos
aplicado
el
derecho de admisin continuaban liderando sus facciones va

handy).
Como
seal,
se
trata
de
organizaciones
que
desarrollan negocios, que actan en determinados mercados

ilegales y como tales, la violencia es para ellos un medio de
control,
dominacin
regulacin
de
esas
actividades.
De
manera que no puede enfrentarse con coherencia institucional

el problema de la violencia si primero no se reconoce que
est relacionada fundamentalmente con el manejo de mercados
delictivos
que
es
travs
de
esos
mercados
que
debe
procurarse la solucin.
Un abordaje serio y racional de la cuestin impone
considerar a las barras bravas como organizaciones complejas,
que
operan
en
mercados
ilegales
legales.
Se
trata
de
colectivos de personas que si bien son informales tienen

cierta
permanencia
en
el
tiempo,
estabilidad
funcional
poseen organizacin jerrquica interna. En ellas el poder de

direccin se encuentra muchas veces en pugna entre facciones
situacin
que en
travs
la
de
muchas ocasiones se resuelve tambin
violencia
en
muchos
casos
desarrollan
actividades ilegales con aquiescencia de los dirigentes de

los clubes.
A partir de todo ello es que resulta imperativo el
accionar conjunto
y organizado
de todas las agencias del

262
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Estado
de
los
particulares
que
tienen
relacin
con
la
actividad (principalmente, los dirigentes de los clubes), de

desarticular el accionar de las barras bravas en la matriz de
negocios
ilegales
actividades
que
que
se
se
desarrollan
llevan
adelante
en
en
el
los
marco
de
mismos
las
(tanto
partidos de ftbol, recitales, etc.).

Todo ello, sin dejar de descuidar el aspecto ms
simple de las conductas violentas cometidas en el ftbol,
por la prevencin, investigacin y sancin de los hechos de
violencia individual o colectiva, inmotivados o aparentemente
motivados en la simple enemistad deportiva.
Resulta fundamental la investigacin de las fuentes
de financiamiento de los grupos y de la connivencia de las
fuerzas de seguridad y sectores vinculados con el poder.
Tambin es de suma importancia la investigacin, el
anlisis funcional y la persecucin penal estratgica de las
barras bravas, para su desarticulacin operativa. Todo ello,
como
organizaciones
delictivos
no
complejas
como
la
que
mera
operan
coincidencia
en
mercados
geogrfica
de
personas con conductas violentas como expresin de su pasin

por una misma o distintas parcialidades deportivas.
A modo de conclusin, slo habr de sintetizar que
entiendo que no se puede erradicar la violencia en el ftbol,
que ha llegado a niveles insospechados en el pasado, si no es
por
el
actuar
estatales
coordinado
correspondientes
organizado
para
la
de
las
agencias
desarticulacin
de
los
mercados ilegales desarrollados alrededor del ftbol, y con

el compromiso de todos los actores sociales en el marco de
sus injerencias.
Creo que es imperativo que el Ministerio Pblico
Fiscal
tome
nota
acte
de
manera
coordinada
con
las
divisiones especficas de las fuerzas de seguridad para la

investigacin completa y acabada del aspecto econmico del
accionar de estas organizaciones delictivas y, tambin, es
imprescindible
que
quienes

colaboran
con
ellas
como
263
#2660965#153552602#20160517175844053
una
suerte de respuesta a mecanismos extorsivos (tal como podra

entenderse
los
jugadores),
formulen
la
denuncia
correspondiente en lugar de aportar recursos, que a la postre

culminan
en
el
fortalecimiento
de
los
grupos
en
la
continuacin de las prcticas que los perjudican.

Todos los ciudadanos, incluso la sociedad civil en
general y los socios de clubes que asisten a los encuentros
deportivos
prcticas
pueden
hacer
violentas
del
su
aporte
ftbol,
para
erradicar
abstenindose
las
de
ser
consumidores en esos mercados, para volver a disfrutar del

deporte
como
un
espectculo
al
que
pueden
concurrir
los
ciudadanos sin miedo, sin temores.

Esto es una deuda pendiente, sin lugar a dudas, con
una
sociedad
que
constantemente
reclama
no
encontrarse
expuesta a estos niveles de violencia, ni sometida al podero

de algunos pocos que utilizan la condicin de hincha de un
club como plataforma para la realizacin de las ms variadas
actividades ilegales y la comisin de distintos delitos. Es
que
tampoco
convertido
debe
en
deporte; un
un
perderse
negocio
de
vista
que,
si
bien
se
ha
multimillonario, se trata de un
deporte que identifica la cultura de nuestro
pueblo, que exalta las pasiones y que vincula a todos los

miembros de la sociedad con un mismo disfrute, se trata pues
de cultura y de pertenencia a una comunidad.
14) En vista de las conclusiones a las que he
arribado en el punto 8 del presente, en relacin con los
condenados
Alan
participacin
por
Willian
las
que
Schlenker
corresponde
en
punto
condenarlos
la
por
el
homicidio de Gonzalo Acro y a la suspensin del trmite del

recurso en relacin con el hecho del que result vctima
Gastn
Matera,
conforme
lo
expuesto
en
el
punto
5),
considero que previo a establecer la nueva pena con arreglo a

las previsiones del art. 46 del CP, corresponde dilucidar la
vigencia
de
la
accin
penal
respecto
de
ese
hecho,
que
concurre en forma real con el primero.

264
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Por lo tanto, considero que corresponde tambin en

punto a ello disponer que sea el tribunal de origen el que,
luego de pronunciarse sobre la vigencia o no de la accin
penal respecto del delito de lesiones leves contra Matera y a
las resultas de lo que all se resuelva, deber dictar un
nuevo
pronunciamiento
por
el
que
se
determine
la
pena
correspondiente a Alan y William Schlenker.

15) Por ltimo, adhiero a lo analizado por el
juez preopinante en el punto XVI de su voto, en orden a los
hechos referidos por los imputados Ariel Luna, Alan y William
Schlenker y que podran constituir delito de accin pblica,
y en consecuencia a la propuesta de extraccin de testimonios
efectuada, a los fines establecidos en los arts. 180 y 188
del CPPN.
16) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
I.
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
los
recursos
de
casacin impetrados por las defensas de Ariel Alberto Luna,

Rubn Eduardo Pintos, Pablo Alfredo Girn, Alan Schlenker,
William Schlenker y Martn Maximiliano Lococo, nicamente en
lo
que
respecta
la
calificacin
legal
del
delito
que
tuviera como vctima a Osvaldo Gastn Matera, en la figura de

lesiones leves (art. 89 del CP) y REENVIAR -en lo pertinentelas presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que
proceda a analizar si la accin
penal
correspondiente se
encuentra actualmente vigente (arts. 62 y 67 del CP) y se

dicte nuevo pronunciamiento por el que se determine la pena
correspondiente con arreglo al art. 46 del CP.
II.
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
los
recursos
de
casacin interpuestos por las defensas particulares de Alan

Schlenker y William Schlenker en lo atinente al grado de
participacin en el injusto. CASAR los puntos resolutivos X y
XI de la sentencia recurrida y, en consecuencia, CONDENAR a
los
nombrados
como
partcipes
secundarios
de
delito
de
homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o ms

personas (arts. 12, 29, inc. 3, 42, 44, 46, 55 y 80, inc.

265
#2660965#153552602#20160517175844053
6, del Cdigo Penal; 530, 531 y 533 del Cdigo Procesal

Penal
de
la
vctima
Nacin),
por
el
homicidio
del
que
resultara
Gonzalo Acro, que concurre en forma real con el
delito de lesiones leves que damnificara a Gastn Matera y

por el que se dispone la suspensin del trmite del recurso
de casacin y el reenvo de las actuaciones en el punto
precedente, a fin de que se determine la vigencia de la
accin penal, tras lo cual, deber establecerse la pena que
corresponda de acuerdo con la escala establecida en el art.
46 del CP.
III. RECHAZAR los recursos de casacin deducidos
por
las
defensas
planteados,
en
las
relacin
con
nulidades
los
restantes
agravios
inconstitucionalidades
formuladas.
IV. Sin costas en la instancia (arts. 67 del C.P.;
530 y 531 del C.P.P.N.).
V.
TENER
PRESENTE
las
reservas
del
caso
federal.
El seor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
Para un mejor anlisis de los planteos que las
defensas
han
presentado
la
revisin
esta
instancia,
corresponde seguir el orden propuesto en el voto que lidera

el
acuerdo
agrupar
los
agravios
comunes
todas
las
impugnaciones interpuestas.
Agravios relativos a las nulidades procesales:
1. Nulidad por violacin al art. 236 del CPPN:
Adhiero, en lo sustancial, al voto que lidera
el acuerdo en lo que respecta al propuesto rechazo de la
nulidad del decreto de fs. 86, planteado por las defensas de
Pintos,
de
William
de
Alan
Schlenker
de
Lococo
por
violacin al artculo 236 del CPPN.

Es
que,
dicho
agravio
encontr
acabada
respuesta en la sentencia recurrida en cuanto se descart que

el pedido fiscal plasmado a fs. 86, fuera equivalente a los

266
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- Sala I - 45425

supuestos previstos en el artculo 236 del CPPN, redaccin

por ley 25.760.
Ello
as,
principalmente,
porque
lo
que
la
mentada disposicin legal prohbe es la incursin sin orden

judicial en el mbito de privacidad del imputado respecto a
las
intervenciones
telefnicas
los
registros
de
las
comunicaciones efectuadas. El pedido de fs. 86 expresa que

teniendo
en
cuenta
las
antenas
que
se
activaron
en
las
inmediaciones de las interseccin de las calles Pedro Ignacio

Rivera y Bauness, y de Cullen y Bauness, de esta ciudad,
informe a esta dependencia en el trmino de 24 horas los
completos
datos
celulares
que
filiatorios
fueron
de
los
utilizados
el
titulares
da
de
de
aquellas
agosto
del
corriente ao, entre las 22.40 y 23.20 hs, es decir, se

solicita la identidad de los titulares de los telfonos que
se comunicaron en esa antena ese da y horario.
Las diferencias entre uno y otro supuesto son
evidentes porque no se trat de un imputado determinado ni
tampoco de registros de comunicaciones. Ntese, adems, que
ninguno
de los imputados resultaron los titulares de las
lneas telefnicas informadas.

Siendo
as,
asiste
razn
al
fiscal
ante
instancia en cuanto sostuvo que tal pedido de informes se

enmarca dentro de las propias atribuciones legales conferidas
al Ministerio Pblico Fiscal para la investigacin de los
delitos cuando, como en el caso, se encuentra delegada la
instruccin en los trminos del artculo 196 del CPPN (arts.
209, 210 y 212 del CPPN).
El pedido de informes de fs. 86 y de fs. 143,
de fecha 9 de agosto de 2007, resulta equiparable a cualquier
pedido
de
informes
efectuado
una
entidad
(pblica
privada) con el objetivo de recabar informacin general (por

ejemplo, cuentas bancarias, registros flmicos, etc.).
Adems,
ese
mismo
da
se
remitieron
las
actuaciones al juzgado, con la sugerencia de otras medidas de

267
#2660965#153552602#20160517175844053
prueba (cfr. fs. 154/155), con lo cual se cumpli con el

debido contralor judicial respecto al avance de la causa;
cuestin que se verifica permanentemente en las actuaciones
(ver por ejemplo fs. 193/196, 200, 748/752, entre otras).
En cuanto a lo ordenado a fs. 952, lo cierto
es que all tampoco se consign algn imputado determinado,
ni siquiera se indic el nombre de una persona, sino que slo
se precis un nmero de telfono al cual ninguna defensa
asign un titular determinado, por lo que no se acredit
perjuicio alguno.
Finalmente, respecto al planteo efectuado por
la defensa de Luna, por el cual impetra la nulidad de la
obtencin
de
los
nmeros
telefnicos
guardados
en
el
directorio del telfono Nextel secuestrado a Carlos Ariel

Bern en otro proceso, cabe recordar que como bien seal el
Tribunal (cfr. fs. 15.051 y ss.), el registro del telfono
indicado
estuvo
judicial,
con
precedido
lo
cual
de
no
la
se
correspondiente
avisora
la
orden
transgresin
arbitraria al mbito de privacidad de Bern.

Con
estas
consideraciones,
adhiero
al
voto
precedente.
2.
Nulidad
del
llamado
indagatoria
la
nulidad
de
la
de
Osvaldo Gastn Matera:

En
prestar
cuanto
declaracin
indagatoria
del
citacin
damnificado
Matera
incoada por la defensa de Luna, cabe afirmar que la versin

de los hechos que sustenta esta postura no encuentra asidero
en las constancias de las causa.
En
tal
sentido,
el
llamado
prestar
declaracin indagatoria de Matera no se trat de una coercin

para
que
efectuaron
el
nombrado
indicara
la
de
quienes
los disparos. Por el contrario, tal medida de
prueba se sustent en que estaban

suficientes
identidad
para
considerarlo
reunidos los elementos
partcipe
del
hecho,
en
su
calidad de entregador de Acro, en los trminos del artculo

268
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

294
del
CCPN.
Con
este
tenor,
el
magistrado
valor
la
declaracin del agente Hctor Hernn Rango y los registros de

las llamadas telefnicas incorporadas hasta este momento en
la causa.
descartada
Posteriormente,
la
Matera
sobresedo,
result
hiptesis
antedicha
y
fue
convocado
en
calidad de testigo. Su testimonio fue vlidamente incorporado

al proceso.
En definitiva los cuestionamientos realizados
por la defensa remiten a la valoracin y a la credibilidad de
este testimonio.
En esta direccin, el Tribunal se hizo cargo
de las crticas efectuadas por la defensa y afirm que
resulta
sugestivo
que
Matera
no
haya
dicho
nada
en
sus
primeras declaraciones como testigo, y que luego, al verse

involucrado en el hecho, haya sealado a Luna como el autor
de los disparos que terminaron con la vida de Acro y que lo
hirieron
l.
Sin
embargo,
considera
que
las
razones
expuestas por Matera para explicar su inicial reticencia son

vlidasEn este contexto, el Tribunal entiende que el temor
alegado pro Matera era ms que razonable El Tribunal ha
tenido la oportunidad de estar frente a frente con el testigo
durante varias horas en el debate, y ha podido apreciar de
primera mano la persistencia de ese temor. Un temor que no
carece de fundamentos, como se dijo, por el contexto y por
las consecuencias de las referencias de Matera; y que no ha
sido exclusivo del nombrado (cfr. fs. 1046).
A
lo
expuesto
corresponde
agregar
que
este
temor de Matera fue expuesto en todas las oportunidades en

las
cuales
le
toc
atestiguar;
as
por
ejemplo,
de
su
declaracin testimonial de fs. 285/288 surge que Aclar el

deponente que teme por su integridad fsica, sabe que a l
tambin lo quisieron matar y que se salv porque corri
aclar
el
dicente
que
actualmente

se
encuentra
tomando
269
#2660965#153552602#20160517175844053
sedantes porque no puede recuperarse de lo ocurrido (cfr.

fs. 287).
A ello el Tribunal aadi la univocidad de su
discurso (en todo lo que no fuera el nombre del agresor), la
falta
de
evidencia
de
una
animosidad
contra
Luna
la
corroboracin autnoma por otras fuentes de prueba (como por

ejemplo, los informes de Nextel y el video grabado por
Alberto Luna).
Por esto ltimo, y como bien se sostuvo en el
voto que lidera el acuerdo, este testimonio no fue, como
indic la defensa, la nica prueba en contra de Luna, ni
prueba dirimente, sino que el resto de las pruebas que no
fueron cuestionadas por la defensa constituyeron un curso
causal probatorio independiente sobre la participacin del
imputado en el hecho materia de enjuiciamiento (Cfr. CSJN:
Gallo Lpez, Fallos: 334:725).
El
consideraciones
Tribunal
persuaden
al
concluy
Tribunal
de
que
que,
Estas
pese
su
inicial reticencia, Osvaldo Gastn Matera ha sido veraz al

sealar que uno de los atacantes -el que portaba el arma y
efectu
los
disparos
contra
Acro
contra
l-
fue
Ariel
Alberto Luna.
De lo expuesto se colige que el Tribunal ha
explicado
concretamente
las
razones
por
las
cuales
el
testimonio result creble, sin que se observen fisuras en su

razonamiento sino la concatenacin lgica y racional de los
distintos
elementos
probatorios
dentro
del
contexto
situacional del caso.

3.
Nulidad
por
indeterminacin
los
planteos
del
hecho
imputado:
Respecto
indeterminacin
del
hecho
imputado
de
nulidad
articulados
por
por
las
defensas de Pintos, de William Schlenker y de Alan Schlener,

adhiero al desarrollo efectuado por el colega que lidera el
acuerdo.

270
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Simplemente resaltar que este tema ya ha sido

resuelto por esta Cmara Federal de Casacin Penal (Sala I,
causa n 9689 Schlenker, Alan s/ recurso de casacin, rta.
el 18/2/2009, registro n 13.173) y extensamente desarrollado
por el Tribunal Oral (cfr. fs. 16041/16048), y las defensas
no
lograron
conmover
la
solidez
contundencia
de
los
pronunciamientos anteriormente dictados.

Es que, asiste razn al Tribunal Oral cuando
afirm
que
la
determinacin
del
hecho
imputado
cumpli
acabadamente con los recaudos formales y con las exigencias

necesarias y razonables para que la defensa pueda ejercer
correctamente
su
derecho
de
defensa
y,
de
este
modo,
se
cumpli acabadamente con el estndar internacional delineado

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Fermn Ramrez vs. Guatemala, sentencia del 20/06/2005, que
en su parte pertinente dispuso que La descripcin material
de la conducta imputada contiene los datos fcticos recogidos
en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable
para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente
consideracin del juzgador en la sentencia. De ah que el
imputado tenga derecho a conocer, a travs de una descripcin
clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan
(prr. 67).
En
efecto,
la
defensa
desde
la
declaracin
indagatoria (fs. 7320/24) hacia adelante, pudo conocer con la

mayor precisin posible el qu, el cundo, el dnde y el cmo
de la imputacin (art. 298 CPPN).
As, por ejemplo, con respecto a la situacin
de
Aln
Schlenker,
la
descripcin
del
hecho
objeto
de
instigacin (la muerte de Acro) fue minuciosamente detallada

y no fue cuestionada por la defensa. En cuanto al hecho
propio
de
instigacin,
se
brindaron
precisiones
del
qu:
haber organizado y controlado el accionar delictivo de sus

consortes de causa (en referencia a Girn, Luna y Pintos)
antes, durante y despus de la ejecucin, sin desistir en su

271
#2660965#153552602#20160517175844053
transcurso; del cmo: valindose para tal cometido de su

carcter de lder de la faccin de la barra brava de River
convoc a los nombrados que les respondan, al igual que a su
hermano, dentro de la faccin que lideraban la barra brava
del Club Atltico River Plate, a sucesivas reunionesEl da
del hecho, antes de su materializacin, se ocup de mantener
contactos radiales con algunos de sus coimputados. Durante y
con
posterioridad
la
ejecucin
del
mismo
continu
controlndolo a travs de Lococo Una vez consumado el hecho,

se
cercior
coartada
personalmente
tuviera
resultado.;
travs
del
de
Lococo
cundo
que
dnde:
la
La
primera se materializ en ocasin del da del amigo; la

segunda,
para
sumar
adeptos
con
los
que
buscaran
los
miembros de la faccin opuestaque tuvo lugar en la localidad

de Victoria para desplazarse a Don Torcuato-05 de agosto de
2007-. Se corrobor la celebracin de una reunin al da
siguiente -06 de agosto de 2007- en horas de la noche, en la
pizzera -ubicada en la interseccin de Vuelta de Obligado y
Monroe de esta ciudad. Asimismo, se detall minuciosamente
la coartada utilizada por el imputado el da del hecho con el
objetivo de desvincularse del delito Mientras el suceso se
llevaba a cabo, se orquest una coartada de la que particip
su hermano William y Lococo, con quienes se reuni para pasar
a buscar al testigo Rubn Adrin Rodrguez.
Al respecto debe sealarse que la instigacin
para
la
comisin
de
un
delito
es
un
hecho
complejo.
En
general (y como se ver en mayor profundidad a continuacin)

se
define
como
una
participacin
psquica,
un
influjo
psquico (Mir Puig), o que se lleva a cabo por un medio

psquico, intelectual o espiritual (Zaffaroni), o que debe
existir un contacto espiritual entre el autor y el instigador
(Maurach). Siendo ello as, muy difcilmente la instigacin
pueda resumirse en una frase, o en una seal aislada y, por
el contrario, abarca todo un contexto de produccin, el cual,
en el caso, ha sido minuciosamente descripto a los imputados.

272
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Mxime teniendo en cuenta que, en el presente, la instigacin

fue para cometer un delito determinado y a una modalidad de
ejecucin aproximada; todo este proceso de instigacin puede
concretarse a travs de los distintos y sucesivos contactos
directos e indirectos entre los instigadores y los ejecutores
y hasta instantes previos a la comisin del delito. Todo
ello, como se vio, fue detallado en la descripcin del hecho;
en particular, se mencion la reunin del da del amigo, el
cruce de Don Torcuato y la reunin nocturna en la pizzera.
En este orden, no asiste razn a la defensa de
Alan
Schlenker
sentencia,
cuando
la
afirm
que,
instigacin
se
segn
surga
habra
de
la
producido
-exclusivamente- en la pizzera, la noche anterior al 7 de

agosto. Tal reunin fue valorada como un acto ms dentro de
todos
los
actos
reuniones
sucesivos
personales
(conformados
anteriormente
por
llamadas
mencionadas)
y
que
convergieron en la determinacin al hecho.

Si a ello se suma la clandestinidad propia de
toda instigacin para la comisin de un delito, fcil resulta
advertir que la precisin requerida por la defensa, escapa a
las leyes de la experiencia y el sentido comn y que tales
datos son irrelevantes, en lo sustancial, para contrarrestar
la acusacin.
En
este
punto,
se
observa
travs
de
las
constancias del debate y de la causa, que la descripciones de

los hechos cumplieron con los requisitos de fundamentacin,
en
tanto
los
imputados
pudieron,
efectivamente,
articular
plenamente su defensa material y tcnica en lo que atae a su

intervencin
determinados
en
en
los
la
sucesos
acusacin
que
y
por
fueron
los
que
debidamente
resultaron
finalmente condenados.
Ello es as por cuanto la defensa tuvo a su
alcance y pudo utilizar los instrumentos para hacer efectiva
su actividad defensiva, pudo interrogar y confrontar a los
testigos, hacer sus planteos, contradecir la prueba cargosa y

273
#2660965#153552602#20160517175844053
las hiptesis acusatorias, alegar y replicar. Todo ello pone

al descubierto la ausencia de razones que posibiliten hacer
lugar al planteo de las defensas (cfr. mi voto en la causa n
14.235 MIARA, Samuel y otros s/ recurso de casacin de esta
Sala IV, registro n 2215/14, rta. 28/10/14).
Las
mismas
consideraciones
cabe
efectuar
respecto al planteo realizado por la defensa de Pintos. Es

que, la participacin endilgada al nombrado, en todas las
piezas procesales pertinentes, consisti en llevar a cabo su
aporte como parte del plan criminal previamente delineado.
Ntese que, en el requerimiento de elevacin a juicio del
fiscal base sobre el cual versa el juicio, se le imput el
haber
preparado
una
emboscada
para
dar
muerte
Martn
Gonzalo Acro y que consisti en la divisin funcional de los

roles -Girn alertaba a Pintos y Luna sobre la salida de Acro
quienes estaban
ocultos en la interseccin de las calles
Bauness y Cullen-.
All expresamente se consigna que
Producidos los disparos, los tres sujetos que venan
por
Bauness desde Cullen entre los que estaban Luna y Pintos (y

que eran
los que antes esperaban
apostados sobre Cullen)
volvieron sobre sus pasos, doblaron en esta ltima calle y

emprendieron
transcribe
fiscal
de
la fuga
los
fs.
(cfr. fs. sentencia fs. 15561 que
requerimientos
10338/10346,
de
elevacin
10950/10957,
juicio
del
13103/13110
14188/14195).
Sobre
articular
todas
las
esta
imputacin
defensas
que
la
estim
defensa
conducentes
pudo
para
contradecir la acusacin.
As pues, en la sentencia qued acreditado que
Luna pas a buscar a Pintos y se dirigieron a la escena del
crimen donde ambos aguardaron la salida de Acro, que deba
ser alertada por Girn. Una vez efectuada la llamada Luna y
Pintos se dirigieron raudamente hacia Acro, y Luna efectu
los disparos, tras lo cual ambos huyeron rpidamente a bordo
del vehculo.

274
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Prueba de la realizacin de esta parte del

plan lo configura la existencia de numerosas llamadas entre
Pintos
Girn,
incluso,
la
llamada
final
que
alert
la
salida de Acro. Y que, luego de esta llamada, Pintos cambi

rpidamente de lugar, alejndose de la escena del crimen.
Estas pruebas
estuvieron permanentemente a disposicin de
las partes y la defensa pudo presentar prueba en contrario

para contrarrestar la imputacin.
Por
cuanto
seal
tanto,
ms
ello,
la
no
asiste
razn
indeterminacin
all
de
las
mayores
del
la
hecho
precisiones
defensa
en
imputado,
en
dadas
la
en
sentencia respecto a cmo lleg Pintos a la escena del crimen

o cul fue la llamada de alerta (como consecuencia directa
del
debate
oral
la
presentacin
conjunta
de
todas
las
pruebas), lo cierto es que el hecho materia de acusacin en

sus
partes
esenciales
materializacin
del
plan
previo
travs de la divisin de roles, y que el de Pintos consisti

en aguardar junto a Luna la llamada de Girn y acometer
contra
Acro-
fue
correctamente
precisado
se
mantuvo
inclume a lo largo de todo el proceso.

En conclusin, no se observa un perjuicio que
amerite el remedio procesal reclamado por las defensas. En
tal
sentido,
doctrina
de
corresponde
la
Corte
traer
Suprema
en
colacin
cuanto
la
que
uniforme
Para
que
prospere la declaracin de nulidades procesales, se requiere

la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las
partes, porque cuando se adopta en el slo cumplimiento de la
ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el
buen
servicio
de
justicia
(Fallos:
334:1081;
330:4549;
329:5964; 327:2315, entre muchos otros).

Desde
otra
perspectiva,
anticipndonos
al
examen que luego se habr de efectuar en detalle con los

lmites que imponen los agravios que las partes fundadamente
acercan,
corresponde
sealar
de
modo
genrico
que
la
plataforma fctica aludida, tanto en lo que hace al sustrato

275
#2660965#153552602#20160517175844053
material de los hechos enjuiciados y su contextualizacin,

como
en
lo
referente
intervencin
de
cada
las
consideraciones
uno
de
los
sobre
acusados,
la
sus
caracterizaciones, roles y funciones han sido plasmados en el

pronunciamiento
en
revisin
de
modo
sumamente
prolijo,
preciso, circunstanciado y desarrollado.

4.
Invalidez
del
juzgamiento
condena
de
Ariel Alberto Luna por el delito de portacin de arma de

fuego:
Adhiero al desarrollo efectuado por el colega
que lidera el acuerdo en cuanto descart fundadamente, con
cita en la doctrina uniforme de la Corte Suprema y en la ley
que rige el caso, el agravio referido a la supuesta violacin
del
principio
de
la
doble
subsuncin
en
materia
de
extradicin.
5. Nulidad de la sentencia por violacin al
principio
de
congruencia
por
violacin
al
principio
acusatorio:
a) Liminarmente, resulta til recordar que la
congruencia exigida entre la acusacin y la sentencia por el
art. 399 del C.P.P.N., impone que en resguardo de la defensa
en juicio del imputado -art. 18 de la C.N.- la base fctica
descripta en el libelo acusatorio sea mudada sin variaciones
sustanciales a la sentencia.
Es por ello que es doctrina invertebrada de la
Corte Suprema seguida por esta Cmara Federal de Casacin
Penal- que el hecho que se juzga debe ser exactamente el
mismo que el que fue objeto de imputacin y debate en el
proceso, es decir, aqul sustrato fctico sobre el cual los
actores
procesales
desplegaron
su
necesaria
actividad
acusatoria o defensiva (Fallos 314:333; 315:2969; 316:2713 y

319:2959).
El principio es claro en su inspiracin, toda
vez que tiende a garantizar el contradictorio, al impedir que
pueda
cambiarse
el
thema
decidendum
acerca
del
cual
las

276
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

partes han sido llamadas a exponer sus razones y el juez, a

decidir.
Asimismo, y en resguardo del debido proceso y
del derecho de defensa en juicio, debe habrsele dado al
imputado,
en
consecuencia,
la
debida
oportunidad
de
defenderse acerca de ese hecho; lo cual implica, claro est,

que haya sido informado a su respecto al momento de prestar
declaracin indagatoria, y que se haya requerido la elevacin
a juicio del suceso investigado, una vez que ste adquiri
una configuracin determinada.
Precisamente y tambin en resguardo al derecho
de defensa en juicio de la defensa, sostuve en reiteradas
ocasiones que, si bien la funcin primordial del principio
de correlacin entre acusacin y sentencia, es la de imponer
un
lmite
habilitado
al
tribunal
para
circunstancias
de
juicio,
expedirse
ms
all
contenidas
en
la
quien
del
no
se
encuentra
hecho
hiptesis
de
las
imputativa
formulada por el titular de la accin penal, sin que dicha

regla sea extensible, en principio, a la subsuncin jurdica
de
dicho
acontecimiento
histrico;
puede
ocurrir
que
un
cambio de calificacin por otra no incluida en la discusin

final, provoque una verdadera situacin de indefensin frente
a la concreta estrategia seguida por la defensa tcnica para
repeler la imputacin que, en el marco de la ltima etapa del
contradictorio, le ha sido intimada a su asistido. Mxime si
se trata de una calificacin jurdica ms gravosa que la
requerida
por
el
fiscal
de
juicio,
con
el
consecuente
incremento del quantum punitivo aplicable (cfr. causa n

8469, Teodorovich, Cristian David s/recurso de casacin,
rta. el 06-02-09, reg. n 11.216 de esta Sala IV).
En
Maier,
refer
que
sustento
la
O.P.P.
dicha
de
la
postura,
con
Repblica
cita
en
Federal
de
Alemania ( 265) permite al tribunal fallar acudiendo a una

calificacin jurdica distinta a la de la acusacin o auto de
apertura del proceso, pero le otorga su exacto valor, que

277
#2660965#153552602#20160517175844053
no puede arrasar con el derecho de defensa, al obligar al

tribunal
acerca
de
de
juicio
la
prevenir
posible
al
imputado
modificacin
de
su
la
defensor
calificacin
jurdica, dndoles suficiente posibilidad para preparar la

defensa (causa Teodorovich ya citada).
Asimismo, en el voto en minora en conjunto de
los doctores Zaffaroni y Lorenzetti (Fallos: 330:5020), se
dijo que el principio de congruencia, exige que el hecho
que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de
la
imputacin
sustrato
debate
en
el
proceso,
fctico
sobre
el
cual
los
es
decir,
actores
aquel
procesales
desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva.

Sin
embargo,
de
calificacin
no
ello
no
generan
se
sigue
agravio
que
los
cambios
de
alguno
si
constitucional
versan sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en

el
juicio,
pues,
Constitucin
slo
Nacional
se
los
ajustarn
que
no
al
art.
hayan
18
de
la
desbaratado
la
estrategia defensiva del acusado impidindole formular sus

descargos.
Sobre
esta
base,
los
nombrados
magistrados
concluyeron que constituye una interpretacin inadecuada del

principio
de
congruencia,
el
convalidar
una
sorpresiva
calificacin jurdica ms gravosa que desvirte la defensa

del acusado y determine la imposicin de un monto de pena
mayor que el solicitado por el fiscal de juicio.
Esta
consonancia
con
los
Interamericana
contenido
del
postura
de
se
lineamientos
Derechos
principio
de
encuentra
dictados
Humanos
sobre
correlacin
en
por
el
entre
directa
la
Corte
alcance
acusacin
sentencia a la luz de las garantas contenidas en el art. 8

de la C.A.D.H. As, en el caso Fermn Ramirez vs. Guatemala
(ya
citado)
la
Corte
Suprema
subray
que
[se]
debe
considerar el papel de la acusacin en el debido proceso

penal
vis--vis
el
derecho
de
defensa.
La
descripcin
material de la conducta imputada contiene los datos fcticos

278
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

recogidos
en
la
acusacin,
que
constituyen
la
referencia
indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y

la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia y
agreg
que: Por constituir el principio de coherencia o
correlacin
indispensable
entre
acusacin
del
derecho
de
sentencia
defensa,
un
[se]
corolario
considera
que
aqul constituye una garanta fundamental del debido proceso

en
materia
penal,
que
los
Estados
deben
observar
en
cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b)

y c) del artculo 8.2 de la Convencin.
En
esta
ocasin
la
Corte
Interamericana
entendi que se haba violentado el referido artculo de la

Convencin en tanto el Tribunal no haba especificado a qu
delito pudiera dirigirse el cambio de calificacin y no haba
recibido nueva declaracin al imputado, ni tampoco informado
a las partes que tenan derecho a pedir la suspensin del
debate
para
ofrecer
nuevas
pruebas
para
preparar
su
intervencin, como expresamente lo ordenaba el digesto ritual

Guatemalteco.
Finalmente, debo decir que estoy ntimamente
convencido que esta postura no implica desconocer en modo
alguno, la vigencia y el sentido del principio iura novit
curia (art. 401 CPPN) sino que simplemente, se le asigna un
alcance que antepone el respeto por el derecho al debido
proceso y, fundamentalmente, el derecho de defensa en juicio
del imputado, al anlisis dogmtico que importa la subsuncin
tpica de la conducta enjuiciada.
b) Sentado cuanto precede, corresponde aclarar
una cuestin fundamental en torno a la configuracin de la
acusacin como pieza rectora del principio congruencia.
La
formulacin
de
la
acusacin,
si
bien
inmutable en sus partes sustanciales, puede sufrir sensibles

precisiones
debido
al
propio
avance
del
proceso
la
recoleccin de las pruebas y ser en el debate final donde se

279
#2660965#153552602#20160517175844053
fije,
en
forma
definitiva,
la
plataforma
fctica,
su
significacin jurdica y la pena.

Es que, no puede olvidarse que la instruccin
tiende a decidir y precisar la imputacin, que durante su
desenvolvimiento
es
fluida
puede
experimentar
modificaciones y precisiones. Sobre dicha hiptesis fctica

sometida
al
rgano
jurisdiccional
como
base
del
juicio,
incidir todo el examen ulterior: la defensa del imputado, la

prueba, la discusin y la decisin definitiva del tribunal. Y
entonces, la concreta acusacin as delimitada, se presentar
como el eje rector del juicio que habr de sustanciarse, y
que manifiesta la voluntad del titular de la accin pblica
de perseguir penalmente al imputado, permitindole a ste
conocer la entidad de los cargos que se le formulan y proveer
en consecuencia a su defensa material (cfr. mi voto en causa
Nro. 12.231 PAVEZ, Luis Oscar y otro s/recurso de casacin,
registro n 1273/12.4, rta. 3/8/2012).
En tal sentido, es el juicio oral y pblico la
etapa plena y principal del proceso penal, donde el momento
de produccin de los alegatos finales constituye la fase ms
estrictamente ligada a la idea de debate, pues, como bien lo
sostiene Binder, es all donde los sujetos procesales debern
presentar
al
tribunal
la
solucin
del
caso
que
cada
uno
propone, mediante el anlisis de la prueba producida y el de

las
normas
que
estiman
aplicables
al
caso
(cfr.:
Introduccin al derecho procesal penal, Editorial Ad-hoc,

ao 2000, segunda edicin pg. 264).
La valoracin de la prueba en la etapa de juicio,
como clara manifestacin del derecho de defensa, importa la
equiparacin de facultades (entre el acusador y el sujeto
acusado) en relacin a las posibilidades de influir en el
resultado de la sentencia, lo cual se refiere al captulo que
intenta reconstruir el comportamiento atribuido, y tambin al
aspecto
jurdico
del
fallo,
es
decir,
la
valoracin
jurdica del comportamiento que el debate reconstruye.(Julio

280
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

B. J. Maier: Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos,

Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, segunda edicin,
pg. 588).
En
este
punto,
es
importante
recordar
el
criterio que al respecto sustent el Mximo Tribunal local en

los precedentes SANTILLN, Francisco Agustn s/recurso de
casacin, rta. el 13/08/98 (Fallos: 321:2021) y DELOLIO,
Edgardo
Luis
DELOLIO,
Juan
Carlos
s/defraudacin
por
administracin fraudulenta (Causa D. 45. XLI, Recurso de

Hecho, rta. el 11/07/06).
All, ms all de las cuestiones que giraban
en
torno
al
carcter
pblico
privado
de
la
acusacin
(cuestin que ser tratada a continuacin), se plasm con

claridad la doctrina segn la cual la acusacin, como forma
sustancial de todo proceso penal, se integraba con dos actos
sucesivos y complementarios: el requerimiento de elevacin a
juicio y el alegato final en el debate (arts. 347 y 393 del
C.P.P.N.,
respectivamente).
Tal
requisito
rega
en
salvaguarda de la defensa en juicio del justiciable, sin que

tuviera
otro
alcance
que
el
de
dotar
de
contenido
constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base

el
legislador
estaba
sujeto
reglamentar
el
proceso
criminal.
De
tal
premisa
deba
seguirse
que,
con
el
primero de los actos en cuestin, el acusador delimitaba el

objeto de imputacin sometido a debate en forma provisional
pues los hechos que lo conforman deben probarse en el juicio
en base a las nicas pruebas vlida;
mientras que con el
segundo, poda a su vez recortarlo en su alcance, en funcin

de
la
valoracin
que
se
hiciera
de
la
prueba
producida
durante el juicio.
Es que el artculo 347 del C.P.P.N. establece
expresamente
que
el
requerimiento
de
elevacin
juicio
deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales

del imputado, una relacin clara, precisa y circunstanciada

281
#2660965#153552602#20160517175844053
de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta

de los motivos en que se funda.
El juicio penal tiene su base y su lmite en
el requerimiento de elevacin a juicio que constituye el eje
sobre el que se desarrollar el debate. La hiptesis del
hecho contenida en la acusacin circunscribe la actividad de
todos los sujetos del proceso: defensa del imputado, prueba,
y decisin definitiva del tribunal, es por ello que debe
contener la mencin detallada de las circunstancias de tiempo
modo y lugar de acaecimiento del hecho imputado.
Culminada la recepcin de la totalidad de la prueba
en el debate, la acusacin que en los trminos del artculo
393 del C.P.P.N. que debe formularse, no puede ser suplida
-ni
siquiera
en
forma
parcial-
por
el
contenido
del
requerimiento de elevacin a juicio regulado por el artculo

347
del
cdigo
de
rito,
sino
que
deber
contener
una
valoracin independiente de las pruebas producidas durante el

debate oral.
En
colega
que
este
antecede,
sentido,
la
Corte
como
trajo
Suprema
de
colacin
Justicia
de
la
la
Nacin en el precedente Amodio (Fallos: 329:4634) en los

votos en disidencia de los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti, se
sostuvo que si bien el sistema de enjuiciamiento criminal
adoptado por nuestra legislacin procesal penal nacional (ley
23.984
modificatorias)
pertenece
los
denominados
sistemas mixtos, la etapa del debate materializa claramente

principios
oralidad,
de
puro
cuo
continuidad,
acusatorio
publicidad
dada
y
la
exigencia
contradictorio,
de
los
cuales no slo responden a un reclamo meramente legal sino

que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional
(arts. 18 y 24 de la Constitucin Nacional; art. 8.5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 26
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
art.
11.1
de
la
Declaracin
Universal
de
los

282
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Derechos
Humanos).
Que,
partir
de
ello,
la
funcin
jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla

limitada por los trminos del contradictorio, pues cualquier
ejercicio de ella que trascienda el mbito trazado por la
propia controversia jurdica atenta contra la esencia misma
de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento
penal y luego concluy enfticamente que si el derecho de
defensa
opera
como
lmite
concreto
de
la
funcin
jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el

ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante
excedi la pretensin punitiva del rgano acusador e impidi
con ello el pleno ejercicio de aquella garanta en lo que
respecta a la individualizacin y proporcionalidad de la pena
finalmente impuesta.
Como corolario de todo lo expuesto, surge claro que
si el acusador no esgrime una pretensin punitiva al momento
de
los
alegatos,
el
Tribunal
no
puede
emitir
un
pronunciamiento condenatorio porque no tiene habilitada su

jurisdiccin
(CSJN
Fallos:
317:
Marcilese; 325:2019 Tarifeo y
2043
Garca;
325:2005
329:2519 Del`Olio).
c) Otra cuestin que resultar de inters para la

resolucin de los planteos interpuestos por las partes reside
en la titularidad de la acusacin.
Al respecto, en todas las ocasiones en que me
toc intervenir en planteos de sta ndole me expres en
sentido
favorable
que
la
vctima
constituida
en
parte
querellante pueda impulsar el proceso en forma autnoma y

reclamar una respuesta jurisdiccional (causa YAEL, Germn y
otros
s/recurso
de
casacin"
causa
13.548,
reg.
1924/12, rta. el 16/10/2012, Causa n 16.359 DIB, Miguel

Oscar
s/recurso
de
casacin,
registro
974.14.4,
rta.
23/5/2014, entre otras).

En lo que a este supuesto ocupa, en el caso
Otto Wald (Fallos 268:266) el mximo tribunal dej de lado
su antigua jurisprudencia (Fallos: 252:193) relativa a que el

283
#2660965#153552602#20160517175844053
recurso extraordinario no deba concederse al querellante con

miras a la obtencin de una condena, salvo un supuesto de
inters institucional.
Y sostuvo que todo aquel a quien la
ley le reconoce personera para actuar en juicio en defensa

de sus derechos est amparado por la garanta del debido
proceso legal contenida en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional. Ello, ya sea que acte como acusador o acusado,
como demandante o demandado, ya que en todo caso existe un
inters institucional en reparar el agravio si ste existe.
Esa
interpretacin
fue
reafirmada
en
el
clebre
caso "Santilln" (Fallos: 321:2021), al considerar que la

absolucin dispuesta por el tribunal a pedido del fiscal sin
atender a lo solicitado por el querellante implic un "serio
menoscabo
de
los
derechos
asegurados
por
la
Constitucin
Nacional, pues al privar al particular querellante, a quien

la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio
penal, de un pronunciamiento til relativo a sus derechos, ha
dejado a aquel derecho vacuo de contenido".
En dicho precedente, el Mximo Tribunal -al decidir
en el mismo sentido de mi propuesta, en ocasin de fundar mi
disidencia en la misma causa Santilln, Francisco Agustn
s/recurso de casacin (reg. 585.4 del ao 1996; de la Sala
IV)-, ratific la exigencia constitucional de que no puede
haber condena sin acusacin; sin embargo manifest que no
cabe
hacer
privado
distinciones
de
quien
la
respecto
del
formula.
carcter
En
pblico
consecuencia,
o
el
requerimiento de condena del querellante en delitos de accin

pblica es idneo por s solo para satisfacer las formas
sustanciales
dictar
del
sentencia
juicio
penal
condenatoria,
habilitar
aun
frente
al
al
tribunal
pedido
de
absolucin del Ministerio Pblico Fiscal.

Por
Santilln,
mi
haba
parte,
al
sostenido
votar
que
en
una
el
citado
correcta
precedente
hermenutica
exiga computar la totalidad de los preceptos de la ley para

apreciar su armona con el resto del orden jurdico y las

284
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

garantas constitucionalmente establecidas (Fallos 315:158),

que
la
interpretacin
deba
apuntar
una
inteligencia
razonable y sistemtica para determinar lo que la ley dice

jurdicamente (Fallos 315:38, 356 y 2157) para concluir que
se
puede
dictar
absolviendoPblico
sentencia
mediando
Fiscal
pedido
condenatorio
de
mrito
absolutorio
del
-condenando
del
Ministerio
querellante,
expresados
formalmente al trmino de la recepcin de las pruebas (art.

393 C.P.P.N.).
En casos como el de cita, entonces, la garanta de
la defensa en juicio se encuentra cubierta con la acusacin
del querellante particular, accin substancial y formalmente
actuada que ha otorgado a la defensa el conocimiento de una
concreta posicin acusatoria y valorativa de la prueba del
juicio, asegurando el contradictorio previo y habilitando la
potestad de juzgar.
Constituira
un
despropsito
no
asignar
consecuencia alguna a una peticin respaldada por un precepto

legal expreso (art. 393 del C.P.P.N.), plasmada por quien se
encuentra
amparado
por
derechos
concreto, por la garanta del
constitucionales,
debido
en
proceso que tambin
ampara al querellante (art. 18 de la C.N., cfr. mi voto en la

causa n 13397, Registro n 381.13.4, POSIK, Hctor Daniel
s/rec. de casacin, rta. 22/03/13, causa n : 13397).
Asimismo,
podra
verse
seriamente
afectado
el
equilibrio que debe existir entre los sujetos procesales si

no se dispensa un tratamiento igualitario en el ejercicio de
sus
pretensiones
defensas.
En
ausencia
de
un
precepto
especfico, no puede considerarse al querellante privado de

requerir pena (art. 393 C.P.P.N.).
d)
Sobre
el
precedente
desarrollo
dogmtico
habrn de analizarse los agravios trados a estudio por las

defensas.
Hecho en perjuicio de Acro

285
#2660965#153552602#20160517175844053
Coincido con mis colegas preopinantes en cuanto a

que,
de
las
constancias
de
la
causa
surge
que
el
hecho
descripto a los imputados Ariel Alberto Luna, Rubn Eduardo

Pintos,
Pablo
Alfredo
Girn,
Alan
Schlenker,
William
Schlenker y Martn Maximiliano Lococo, se mantuvo inclume a

lo largo de todo el proceso.
Las
discrepancias
en
torno
la
autora
participacin de los imputados fueron precisndose (dentro de

la
misma
base
verificarse
material)
alteraciones
lo
largo
sustanciales
del
en
proceso
la
sin
plataforma
fctica que hubieran, de algn modo, perjudicado el derecho

de defensa en juicio de los imputados.
Como sostuvo el fiscal ante esta instancia, las
distintas calificaciones asignadas a los hechos en cuanto al
grado
de
participacin
de
Alan
Schlenker,
estuvieron
contenidas en la plataforma fctica desde que al nombrado

nunca se le imput el haber participado en la ejecucin del
hecho, sino haberlo ideado, controlado, y determinado. Su
participacin no consisti en matar de propia mano a Acro
sino en haber trazado su plan y convencido a los autores.
Asimismo,
describi
la
en
todas
instigacin
las
como
piezas
un
pertinentes
proceso
travs
se
de
distintos canales (reuniones y comunicaciones) que tuvieron

lugar antes, durante y despus del hecho y tambin qued
debidamente aclarado que lo que esencialmente permiti el
xito de esta determinacin fue el carcter de lderes de la
barra brava que ostentaban Alan y William Schlenker. Luego,
la conducta humana imputada a los hermanos Schlenker fue la
de haber tomado contacto por diversas vas
con
distintas
personas (por lo menos con Girn, Luna y Pintos) quienes le

respondan incondicionalmente, a los efectos de convencerlos
de llevar a cabo el plan de matar a Acro.
En este escenario, y como se sostuvo anteriormente,
la precisin exacta del da y lugar de la llamada o de la
frase
que
habra
sido
la
definitiva
para
conformar
el

286
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

influjo psquico para determinar a cada uno de los autores

a cometer el delito, es una exigencia que no se compadece con
la plataforma fctica acreditada por el Tribunal, en tanto
esta nos demuestra claramente que la determinacin fue un
proceso largo, continuo, con matices propios de los cdigos
que se manejaban en el seno de la barra brava, y que incluso
se extendi hasta momentos previos a la comisin del delito.
Por
ello,
debe
descartarse
una
mutacin
de
la
plataforma fctica con entidad tal para afectar el derecho de

defensa de los imputados en los trminos solicitados por la
defensa de Alan Schlenker.
Asimismo conviene resaltar que los imputados Alan y
William
fueron
Schlenker
conocieron
anteriormente
todos
descriptos),
los
y
hechos
todas
(conforme
sus
posibles
calificaciones jurdicas desde la apertura del debate con lo

cual,
pudieron
significaciones
defenderse
jurdicas
de
los
hechos
enrostradas
por
de
los
todas
las
acusadores.
Estas mismas calificaciones se mantuvieron, aunque en forma

cruzada, durante los alegatos, con lo cual se descarta una
situacin sorpresiva y no abarcada en las acusaciones que
pudiera desbaratar la estrategia defensista.
En tal sentido, corresponde poner de relieve que el
alegato final de la parte querellante es acusatorio y cumple
suficientemente con los requisitos legales y, ya que, como
sostuvimos anteriormente, su propuesta punitiva surga de la
base fctica descripta a los imputados ms all del cambio de
calificacin, result un acto jurdico vlido para servir de
base a la condena.
En
efecto,
la
querella
efectu
una
descripcin
detallada sobre el hecho enrostrado, incluidos los extremos

en que sustent el agravante plasmado en el art. 80, inc. 6
del
Cdigo
Penal,
realiz
una
concreta
evaluacin
del
material probatorio en la que se sustent dicha imputacin,

as como de la calificacin jurdica y de pena pretendida,
motivo por el cual, resulta completa y suficiente a los fines

287
#2660965#153552602#20160517175844053
de
habilitar
el
ejercicio
de
la
jurisdiccin
(cfr.:
en
similar sentido, mi voto en la causa Nro. 1943, caratulada

ERRECALDE, Sergio y otro s/recurso de casacin, Reg. Nro.
2794.4, rta. el 19/09/2000).
En
cuanto
circunstancia
calificacin
de
la
que
ms
situacin
el
benigna
Tribunal
no
de
haya
implica
una
Lococo,
la
escogido
alteracin
una
a
la
plataforma fctica y, por tanto, un perjuicio a su derecho de

defensa en juicio.
Es
que,
dentro
de
las
calificaciones
jurdicas
propuestas al Tribunal se inclua la de una participacin en

un hecho doloso ajeno (conforme la calificacin propuesta por
la parte querellante); la circunstancia de que el Tribunal
haya
variado
la
entidad
calidad
del
aporte
(al
no
considerar su conducta con la entidad tal para instigar) y lo

valorara
en
forma
no
esencial
produccin
del
hecho
-sino
secundaria-
no
implica
una
ni
como
determinante
una
alteracin
mera
en
para
la
cooperacin
misma
de
la
conducta imputada sino una diferente valoracin jurdica de

ella, contenida en la base fctica y mucho ms beneficiosa
para la posicin del imputado.
Recordemos
que,
entre
las
tipicidades
de
participacin secundaria e instigacin existe una relacin de

subsidiariedad por progresin en la afectacin tpica. La
relacin de subsidiaridad tiene lugar cuando la tipicidad que
lesiona el mismo bien jurdico desplaza a la que abarca un
grado menor de afectacin La complicidad queda subsidiada
por la instigacin, y ambas, por la autora (cfr. Zaffaroni,
Alagia,
Slokar
Derecho
Penal.
Parte
Genial,
editorial
Ediar, Bs. As., Argentina, 2da. Edicin, 2002, pg. 871).

Existiendo entre ambas tipicidades una relacin por
progresin, si el Tribunal no consider acreditado ese plus
en el aporte que lo torne esencial o determinante para la
ejecucin del hecho, pero s en cambio a ese mismo aporte lo
valor como secundario, no existe en la base material una

288
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

modificacin sino que resultan meras discrepancias sobre la

calificacin jurdica.
Por ello, estos agravios deben ser rechazados.
Hecho en perjuicio de Matera
Adhiero a la solucin propuesta en la ponencia que
antecede
en
representante
tanto,
del
en
relacin
Ministerio
estos
Pblico
hechos,
Fiscal,
el
en
la
oportunidad prevista en el artculo 393 del CPPN acus a los

imputados por el delito de lesiones leves.
En
efecto,
conforme
surge
de
la
sentencia,
el
Fiscal sostuvo que Cotejado tambin ello con la zona en

donde recibe el impacto el Sr. Gastn Matera, es decir en la
parte baja de la espalda, y en este caso s debo sealar que
ya Matera haba descendido a la calle, con lo cual el tirador
ya
se
encuentra
en
posicin
ms
alta,
pero
de
cualquier
manera todos esos disparos efectuados por un calibre bajo,

evidentemente por la trayectoria y direccin, a mi criterio,
la
intencin
original
no
eran
para
matar
sino
para
lastimar(cfr. fs. 15.941/vta., el subrayado me pertenece).

Asimismo,
afirm
que
debo
sealar
que
mi
criterio no est probado en forma suficiente ese concurso

premeditado de dos o ms personas para matar, que requiere la
norma del art. 80 inc. 6 del Cdigo PenalEntonces, esta
Fiscala est en condiciones de afirmar y sostener que el
hecho tpico por el cual habrn de responder los imputados
resulta ser el delito de homicidio simple con dolo eventual
agravado por ser cometido con el uso de arma de fuego, en
concurso material con el de lesiones leves, precisamente por
los mismos argumentos que vengo sosteniendo en relacin al
delito ms grave (Cfr. fs. 15942vta./15943 el resaltado no
es del original).
Ahora bien, -ms all de la opinin personal del
suscripto-, lo cierto es que el Fiscal durante su alegato
dedic extensos argumentos a fundamentar su postura en cuanto
a que la agresin
a Acro

no fue con
dolo
directo, sino
289
#2660965#153552602#20160517175844053
eventual,
que,
respecto
Matera,
no
existi
un
dolo
homicida sino slo de lesiones. Fue enftico al afirmar que

no existi un acuerdo de voluntades en los trminos requerido
por el artculo 80 inciso 6to. del Cdigo Penal.
En estas condiciones, el Tribunal al condenar por
el delito de tentativa de homicidio agravado por el concurso
premeditado de dos o ms personas, consider acreditados una
serie de elementos que -si bien contenidos en la descripcin
de la plataforma fctica-, el Fiscal no haba considerado
probados y por los cuales no haba ejercido su pretensin
punitiva.
En
efecto,
el
Fiscal
con
sobrados
argumentos
entendi que no estaba acreditado el dolo homicida, es decir,

el conocimiento y la voluntad de los sujetos activos de
dar muerte a Matera (art. 79 CP), elementos integrantes de la
primigenia
acusacin
fiscal.
Ese
plus
subjetivo
en
la
afectacin progresiva al bien jurdico no estuvo contenida en

la acusacin prevista en el artculo 393 del CPPN.
Tampoco consider probada la materialidad fctica
que requiere la agravante del concurso premeditado de dos o
ms
personas.
fctica
Evidentemente,
descripta
el
los
Fiscal,
imputados
recort
al
la
base
momento
del
requerimiento de elevacin a juicio.

As las cosas, el Tribunal Oral conden superando
la pretensin punitiva del Ministerio Pblico Fiscal, lo que
implic
una
lesin
al
principio
acusatorio,
al
debido
proceso, y al derecho de defensa en juicio (cfr. mi voto en

un
caso
similar
al
presente,
causa
CCC
17925/2012/TO1/CFC6, Registro n 465/16.4 GIUGGIO, Jonathan

Adan y otros s/ recurso de casacin, rta. 22/4/2016).
Recordemos que en lo que a este hecho respecta no
existi parte querellante en tanto la vctima presente en el
proceso
como
testigo
no
se
constituy
en
los
trminos
previstos en el artculo 82 del CPPN.

290
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Por lo expuesto, entiendo que se deber hacer lugar

a los recursos de casacin en lo que a este punto respecta,
ajustar la decisin jurisdiccional a la pretensin punitiva
fiscal y, en consecuencia, reenviar al tribunal de origen a
fin
de
que
proceda
correspondiente
este
analizar
delito
se
si
la
accin
encuentra
penal
actualmente
vigente.
b) Agravios vinculados a la errnea valoracin de
la prueba:
Adhiero al voto que lidera el acuerdo en cuanto
descart la arbitrariedad alegada por los recurrentes en la
valoracin de la prueba que sustent el juicio condenatorio.
Al respecto, corresponde sealar que el Tribunal
valor numerosos elementos directos e indirectos de prueba
los que, meritados en su conjunto, permitieron arribar a la
certeza requerida para emitir un veredicto condenatorio.
En tal sentido, debe resaltarse como elemento de
prueba, la reconstruccin histrica del contexto dentro del
cual tuvo lugar el hecho investigado.
La prueba contextual no es un elemento de menor
importancia. El contexto de un hecho, si bien aisladamente no
lo
acredita,
es
til
para
brindar
al
suceso
imputado
el
adecuado marco fctico y jurdico. No se puede probar un

hecho
sin
atender
proporcionar
su
algunos
contexto
extremos
de
produccin,
fcticos
el
que
importantes
al
momento de recrear el hecho en su conjunto.

Todas
atender
implic
al
las
defensas
contexto
una
visin
de
sustentaron
produccin
de
parcializada
sus
los
una
agravios
hechos,
lo
sin
que
reconstruccin
histrica deficiente de la base fctica.

El
Tribunal
en
la
sentencia
le
dedic
varias
pginas a explicar y detallar los antecedentes del hecho

investigado y su contexto (cfr. fs. 16.057/16.070).

291
#2660965#153552602#20160517175844053
Esta
reconstruccin
minuciosa
detallada
del
suceso histrico fue posible por la gran cantidad de prueba

incorporada al debate.
En
efecto,
concurrieron
prestar
declaracin
testimonial ms de 30 testigos, se incorporaron por lectura

ms
de
160
declaraciones
testimoniales
se
introdujo
numerosa prueba documental y pericial (cfr. fs. 15928/15931).

En lo que a la prueba de contexto se refiere, todos
los imputados -en importantes tramos de la base fctica-, si
bien en un principio los negaron, finalmente reconocieron los
hechos antecedentes aunque discreparon en su significacin.
El propio William Schlenker en la audiencia realizada ante
esta instancia resumi extremos fcticos relevantes.
En base a ello, debe sintticamente describirse que
no se encuentra controvertido en autos que Alan Schlenker y
Adrian
Russeau
eran
los
lderes
de
las
dos
facciones
antagnicas de la barra brava del Club River Plate. Que, como

era costumbre dentro de la barra brava, prximo a empezar un
nuevo torneo, las dos facciones se disputaban el liderazgo y
la posicin que ocuparan dentro de la cancha.
Que, como parte de esta disputa el Tribunal tuvo
por
debidamente
acreditados
una
serie
de
sucesos
que
protagonizaron las dos facciones de la barra brava y que,

finalmente, desencadenaron en el fatdico suceso del 7 de
agosto. Sobre estos puntos declararon en forma coincidente
numerosos testigos, por ejemplo, Hugo Fabin Mendez, Roberto
Miguel Bogado, Hector Guillermo Godoy, Jos Manuel Dorego,
Gsatn
Recondo
Gustavo
Larrain
Divenuto,
entre
muchos
otros.
En la valoracin de estos testimonios el Tribunal
prest debida atencin a la simpata del testigo respecto a
uno u otro bando y slo extrajo conclusiones de quienes se
presentaban como neutrales, o cuando la contundencia por la
univocidad del discurso resultaba indiscutible. Ntese que
sobre estos aspectos prestaron declaracin testigos de ambas

292
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

facciones de la entonces barra brava, los policas que tenan

a
su
cargo
la
investigacin
de
este
tipo
de
hechos,
directores, dirigentes y empleados del Club Atltico River

Plate y periodistas que tomaron conocimiento directo de los
imputados y de los hechos.
En suma, la reconstruccin del hecho fue posible a
partir
de
la
visin
conjunta
de
todas
las
declaraciones
prestadas que observaron los hechos desde distintos ngulos y

perspectivas, por eso, la contundencia de las conclusiones.
No
se incursionar aqu en los detalles de los
antecedentes
del
hecho
pero
se
mencionarn
los
ms
sobresalientes en forma cronolgica para ilustrar respecto a

la
mecnica
de
la
interaccin
entre
los
dos
bandos:
la
batalla de los quinchos donde el grupo liderado por Alan

atac al grupo liderado por Russeau. Como consecuencia de
esta
disputa,
el
grupo
de
Russeau
dej
de
asistir
la
cancha; El combate del playn como respuesta a la agresin

anterior. En esta oportunidad, el grupo de Russeau dirigi el
ataque
que
se
desarroll
las
afueras
del
Estadio
Monumental; El ataque a la casa de Russeau como contra

ofensiva al Combate del playn, un grupo comando bale el
frente
de
la
casa
de
Adrin
Russeau;
El
cruce
de
Don
Torcuato, en la que el grupo comandado por Alan se dirigi

hacia el sector en donde estaba reunido el grupo rival para
amedrentarlos en miras a que no volvieran a la cancha;
respuesta del 6 de agosto (en referencia al
La
cruce de Don
Torcuato) el grupo liderado por Russeau atac a la familia

del
barra
brava
Monzn
Del
Valle
Lococo;
La
reunin
nocturna del 6 de agosto y que, conforme sostuvo el Tribunal

y
se
deduce
de
esta
secuencia
de
agresiones
contra
agresiones, tuvo como objetivo finiquitar los detalles de la

agresin del da siguiente, es
decir, la muerte de Gonzalo
Acro.
Dentro
de
este
contexto,
tambin
qued
definitivamente acreditado que Alan era el lder de un sector

293
#2660965#153552602#20160517175844053
de la barra brava junto con su hermano William Schlenker, y

que a ellos respondan Lococo y otro grupo denominado la
barra de Palermo comandada por Pintos e integrada por Girn
y Luna.
Al
tuvo
analizar
oportunidad
estos
de
antecedentes
conocer
en
el
Tribunal
profundidad
el
Oral
modo
de
interaccin no slo entre los bandos opuestos sino tambin en

el
seno
de
jerrquica,
la
faccin.
claramente
Destac
as,
verticalista,
en
su
la
organizacin
cual
el
lder
ordenaba y el resto responda.

Sobre este ltimo supuesto, las defensas de los
hermanos
Schlenker
cimentaron
su
estrategia,
al
intentar
debilitar la cadena de rdenes y predicar autonoma para

desligarse de sus intervenciones en la muerte de Acro.
Sin embargo, para el Tribunal result evidente esta
preeminencia de determinadas personas sobre otras, y como
estas ltimas obedecan y seguan
las rdenes
de quienes
consideraban sus lderes.

En
acreditados
playn
efecto,
que
cada
responsable
Incidente
as
faccin
de
de
los
la
el
lo
Tribunal
demostraban:
pele
grupos
cancha
seal
para
al
de
en
defender
cual
Boca
si
varios
la
y
batalla
en
apoyo
pertenecan;
bien
hechos
los
en
del
al
el
hermanos
Schlenker no podan ingresar a la cancha porque se les haba

aplicado
el
derecho
de
admisin,
continuaban
monitoreando
todo lo que suceda en su interior a travs de Handys, a

punto tal que lograron desplegar una bandera en contra del
presidente del club, Aguilar. Varios testigos declararon que
a quienes dirigan eran precisamente los integrantes de la
banda de Palermo; en las sucesivas reuniones, Alan Schlenker
era quien organizaba y quien decida los presentes, mientras
que los dems se limitaban a obedecer su designio sin mayores
interrogantes (ver al respecto la declaracin de de Gastn
Sebastin Barraz a fs. 15.754).

294
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

A lo expuesto cabe agregar, tambin como evidencia

de
este
verticalismo,
declaraciones
testimoniales
que
fueron recibidas durante la audiencia de debate que as lo

ilustraron. Hctor Guillermo Godoy sostuvo que William iba
afuera del estadio, los acompaaba, se juntaban a dos o tres
cuadras de la cancha. Supongo que acompaaran al grupo y
ellos
se
quedaran
ah
afuera.
Alan
William
daban
las
rdenes a los chicos que estaban en la tribuna desde ah va

handyEllos
referencia
dentro
del
grupo
Alan)
William
tenan
y
los
un
liderazgo
otros
eran
(en
muy
subordinados, les tenan mucho miedo a los dosCucaracha y

Pintos eran subordinados, pero no tenan miedo, Pluto si
Ese liderazgo lo manifestaban dando rdenes, de como moverse
en la tribuna, y como salir a la calle, como ir a la cancha.
Las rdenes iban ms all de la cancha y nadie poda discutir
lo que ordenaban. Nadie les discuta, quien iba a discutirSi
alguien les discuta capaz que le pegaban (cfr. fs. 15725 y
15726vta.).
Por su parte, Marcelo Alejandro Claros describi la
relacin habitual entre el lder de la barra brava y los
subordinados afirmando que los primeros daban las rdenes y
que haba distintas lneas de subordinados. Los de las
ltimas lneas transportaban los bombos y banderas mientras
que los de segundas y terceras lneas izaban y bajaban las
banderas.
Asimismo,
el
testigo
Alejandro
Kung
afirm,
en
referencia a Alan que, Qued como referente de la barra,

comandando
dirigiendo
Alan
desde
afuera,
va
Handy
se
comunicaba con Toto Do Rego y con la gente de Palermo, que

era el grupo ms visible que podra ingresar a la cancha.
Estaba afuera en contacto permanente con los que estaban
adentro (cfr. fs. 15.698vta.).
El testigo Rubn Adrin Rodrguez, quien estuvo con
Alan y William Schlenker el da del hecho (por lo que era
considerado un testigo imparcial) al declarar en el debate

295
#2660965#153552602#20160517175844053
fue claro al expresar el temor que senta hacia Alan. Afirm

que Agrega que Gastn sola llamarlo a esa hora y pasaba por
su casa despus de trabajar, lo visitaba a la hora de la
cena, pero esa noche no lo atendi porque estaba con Alan y
l no quera que hable con Gastn. Me dio miedo atenderlo
delante de l. Alan no quera que hable con Gastn porque l
hablaba con Gonzalo (cfr. fs. 15.678/vta.).
El Tribunal al valorar la declaracin del testigo
Vctor Hugo Ovejero afirm que el testigo amigo de Pintos y
de Raposo, pero ajeno a la barra brava dio una colorida
explicacin
dirigan
de lo ocurrido
todo
eran
Alan
all, al expresar
y
William
que quienes
Schlenker,
quienes
manejaban la reunin a los gritos, sin que nadie se atreviera

a decir nada. El testigo manifest que le pregunt a su amigo
Emanuel Raposo cmo aceptaban ese trato, y ste le dijo que
la
cosa
era
as,
que
los
Schlenker
no
podan
ser
contradecidos. Finalmente Ovejero Olmedo relat que en un

momento los nombrados y Rubn Eduardo Pintos comenzaron a
repartir unas camisetas, todos se pusieron alrededor como un
ejrcito de soldaditos, que actuaba bajo las rdenes de los
tres (cfr. fs. 16.091).
De lo expuesto, surge en forma evidente que la
conclusin arribada por el Tribunal respecto a la existencia
de un mando desde arriba hacia abajo, se deduce fcilmente
de todos los testimonios concordantes recabados durante el
juicio y que no fue una conclusin arbitraria desprovista de
sustento
probatorio
como
fuera
alegado
por
las
defensas.
Adems, porque slo admitiendo su existencia es que pueden

explicarse los diversos hechos acreditados por el Tribunal.
Lo expuesto no implica desconocer el grado de
autonoma que conservaban los ejecutores materiales de los
hechos
ordenados
por
los
hermanos
Schlenker
-como
reconociendo la presencia de un eximiente de la culpabilidad

(como puede ser la obediencia debida)-, sino poner de relieve
que, a travs de esta organizacin jerrquica, los lderes

296
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

ejercan un evidente influjo sobre todos los miembros de la

barra brava lo cual los llevaba a querer responder a sus
jefes
lo
ms
fielmente
posible,
para
obtener
un
reconocimiento de sus pares y as poder ascender dentro de la

organizacin
bien
por
alguna
retribucin
econmica
simplemente por el temor a represalias de algn tipo. No debe

perderse de vista que esta organizacin social dentro de la
barra brava de River tena su contrapartida econmica, que,
mientras ms cerca de la cspide de la pirmide, ms fcil
era el acceso a los beneficios econmicos.
Ntese que en el video confeccionado por Luna
incorporado al debate surge que el imputado se auto-incrimin
a favor de los hermanos Schlenker (supuestamente por una
retribucin econmica que dijo nunca haber cobrado) lo cual
evidencia su disponibilidad a acatar cualquier tipo de orden
con tal de obtener algn rdito, incluso si ello significaba
el
involucrarse
personalmente
en
un
delito
de
tamaa
gravedad.
Asimismo,
los
antecedentes
de
reseados
la
reconstruccin
surge
que
las
histrica
rdenes
de
de
los
hermanos Schlenker no se limitaban al contexto del partido de

ftbol
sino
que
abarcaban
todo
tipo
de
conductas
para
intimidar al bando rival, el uso de violencia como lenguaje

comn y la admisin de todo tipo de armas.
Tambin
se
acredit
que
esta
relacin
jerrquica era por una doble va, tanto de arriba hacia abajo
(los lderes indicaban las acciones a seguir de las bases) y
de abajo hacia arriba (los terceros no tomaban decisiones
importantes ni ejecutaban hechos de trascendencia, sin antes
obtener la aprobacin de sus jefes). Por cualquiera de los
dos carriles, resulta un dato insoslayable que el homicidio
de Acro slo pudo concretarse a partir de la intervencin
esencial de los hermanos Schlenker.
En suma, con esta prueba de contexto qued
debidamente acreditado que existan dos facciones antagnicas

297
#2660965#153552602#20160517175844053
de
la
barra
brava,
que
Acro
perteneca
una
de
ellas
liderada por Russeau y Alan Schlenker a la otra, que a su vez

estaba integrada por la Banda de Palermo cuyos integrantes
le
respondan
hecho,
se
incondicionalmente.
haban
suscitado
Que
diversos
previo
al
da
del
enfrentamientos
que
fueron escalando en su potencial agresivo.

Seguidamente,
el
Tribunal
valor
numerosos
indicios que, concatenados permitieron arribar a la certeza

necesaria para condenar.
Resulta oportuno efectuar ciertas precisiones
en torno a la prueba de indicios.
El indicio es un hecho (o circunstancia) del
cual
se puede, mediante una operacin lgica, inferir la
existencia de otro (el antiguo Cdigo de Procedimientos en

Materia Penal brindaba una definicin en su artculo 357). El
indicio
no
aporta
un
conocimiento
directo
de
los
hechos
investigados en la causa, por lo que el juez debe efectuar

una operacin racional infiriendo de un hecho conocido otro
suceso desconocido. La operacin racional no es ms que la
valoracin del indicio conforme las reglas de la lgica, la
experiencia y el sentido comn, lo cual permitir extraer su
consecuencia necesaria.
La eficacia probatoria de la prueba indiciaria
depender, en primer lugar, de que el hecho constitutivo del
indicio est fehacientemente acreditado, ya que ser la base
fctica
sobre
la
cual
se
realizarn
las
inferencias
necesarias. En segundo lugar, se deber comprobar el nexo de

causalidad entre el indicio y el hecho a probar, mediante una
operacin
intelectual
travs
de
las
reglas
de
la
sana
crtica. Finalmente, se deber comprobar la correlacin de la

inferencia con las caractersticas del hecho y con las dems
pruebas colectadas (Cafferata Nores, Jos I. La prueba en el
proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 2001).
El Tribunal valor como un indicio fuerte los
informes
de
Nextel
que
indicaban
la
presencia
de
los

298
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

celulares
de
Luna,
Girn
Pintos
en
la
antena
correspondiente a la escena del hecho. En ese mismo sentido,

se valor la triangulacin de las llamadas de ese grupo con
las llamadas de los instigadores William y Alan Schlenker, y
con Lococo, durante la comisin del hecho ilcito.
Respecto
acreditacin
de
la
la
primer
veracidad
del
pauta,
hecho
esto
es,
indiciario,
la
cabe
mencionar que las defensas atacaron este punto al intentar

debilitar la certeza de los informes tcnicos remitidos por
la empresa Nextel.
En
el
punto,
para
el
Tribunal
result
plenamente certera la informacin brindada por la empresa y

que
no
se
evidenciaban
las
falencias
indicadas
por
la
defensa.
Cabe
aqu
traer
colacin
la
declaracin
testimonial de Romina Avellaneda y Eugenio Ruiz, tcnicos de

Nextel que declararon en forma conjunta durante la audiencia
de debate. All se descart especficamente que una llamada
pudiera
ser
tomada
por
ms
de
una
celda
Preguntado
en
cuanto al caso de una llamada desde una antena hacia otra,

cul
queda
registrada,
refiri
que
cuando
se
genera
una
comunicacin la toma s o s una sola celda, pero a medida

que se desplaza hay un nivel de sealar que cuando se est
muy prximo a la otra celda se toma la que lo recibe mejor
(cfr. fs. 15794). En cuanto a las celdas que se activaron en
la escena del crimen, los testigos fueron contundentes en
cuanto a que ...si est en una ubicacin lejana, cerca de
donde se solapan las coberturas, lo que generalmente dicen
los tcnicos es que pudo haber estado en alguna de las dos,
pero por lo que recuerda en este caso estaban muy cerca de la
celda, y por eso determin con certeza que estaban en la de
Villa
UrquizaRespecto
de
que
en
determinada
zona
la
comunicacin pueda ser tomada por tres antenas diferentes,

refiri que es lo que se llama sitio servidor, pero dijo

299
#2660965#153552602#20160517175844053
categricamente el testigo que este no era el caso(cfr. fs.

15795 el resaltado me pertenece).
En
virtud
del
indicio
Fiscal
ante
infalibilidad
sostuvo
el
de
no
estas
puede
esta
declaraciones,
ser
la
cuestionado.
instancia
Esta
Como
informacin
obtenida a partir de un anlisis tcnico es perfectamente

fiable
pues
su
veracidad
no
depende
de
una
valoracin
subjetiva, sino de una valoracin tcnica. Su carcter de

prueba dirimente no ha podido ser objetada con xito por la
defensa (cfr. fs. 17994).
Tambin
se
acredit
fehacientemente
la
titularidad de los abonados Nextel respecto a los imputados,

cuestiones
no
controvertidas
por
las
defensas
(cfr.
fs.
que
los
16.070/vta./16.073).
Luego,
equipos
Nextel
activaron
en
conclusin
hecho
pertenecientes
el
correspondiente
del
al
adecuada
momento
lugar
a
Girn,
del
del
las
-indubitado-
reglas
Pintos
hecho
hecho
de
en
ilcito,
la
de
sana
Luna
la
se
antena
resulta
crtica,
una
la
inferencia que los tres imputados estuvieron en el lugar del

hecho.
Sin perjuicio de ello, para que tal deduccin
lgica cobre mayor fuerza probatoria, es menester descartar
que la conexin entre el hecho indicador y el investigado sea
aparente, por obra de la causalidad, o del azar. Es que, la
fuerza
probatoria
del
indicio
residir
en
el
grado
de
necesidad de la relacin que revela entre el hecho conocido y

el desconocido. Esto es lo que se llama la univocidad del
indicio, como contraposicin a un indicio anfibolgico. La
univocidad
del
indicio
implica,
adems,
que
se
hayan
descartado razonablemente las otras posibles conclusiones que

puedan de ellos inferirse.
En tal sentido, la Corte Suprema sostuvo que
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que absolvi al
acusado
del
delito
de
adulteracin
de
documento
pblico

300
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

destinado a acreditar la identidad de las personas personas,

incurriendo en falta de valoracin unvoca de los indicios
que componen el material probatorio y, adems, en la creacin
artificial de supuestas exigencias para aceptar a aqullos
como tales, y de contraindicaciones que neutralizaran su vis
probatoria sustentadas en razonamientos forzados y absurdos
(Fallos: 312:2507).
Sobre
este
punto,
para
descartar
la
univocidad del indicio, la defensa de Girn afirm que su

defendido estuvo en Villa Urquiza pero en la casa de su
cuado, Mastronardi.
Sin embargo, el Tribunal Oral desbarat esta
versin de los hechos al sealar que Si bien Mastronardi
vive
en
Villa
Urquiza,
la
antena
que
capta
los
llamados
realizados desde y hacia los equipos Nextel ubicados en el

domicilio del nombrado no es la de Villa Urquiza, instalada
en Cullen 5350, y distante a ms de diez cuadras de esa
ubicacin (es decir, fuera del alcance de esa celda), sino la
de Parque Sarmiento, sector Sud-Oeste. Esta antena est
emplazada en Pachecho 3552, aproximadamente a 500 metros del
domicilio de Mastronardi (fs. 16080).
A esos mismos efectos, el Tribunal valor que
el imputado Luna afirm haber estado en el lugar del hecho, y
que, en el video grabado por el nombrado donde confesaba
haber cometido el crimen (y que fue incorporado al debate),
Luna reconoci haber estado junto a los imputados Girn y
Pintos.
El
Tribunal
los
efectos
de
acreditar
la
univocidad de los indicios, tambin desbarat la versin de

los hechos brindada por Luna en cuanto a las actividades que
afirm haber realizado previo a dirigirse a la escena del
crimen.
Ahora bien, a partir de la valoracin de la
activacin
determinada
de
las
(todo
antenas
lo
cual

en
un
lugar
fue
informado
en
por
una
la
hora
empresa
301
#2660965#153552602#20160517175844053
Nextel) el Tribunal pudo fehacientemente conocer que previo

al hecho, Ariel Alberto Luna pas a buscar a Pintos por su
domicilio, permanecieron juntos en el lugar del hecho, y que
luego Luna volvi a dejarlo en su casa.
Se pudo conocer tambin que Girn estaba en el
lugar
del
hecho
pero
en
otro
grupo,
pues
se
verificaron
llamadas con Pintos y Luna.

Para responder a los planteos de la defensa de
Girn, cabe afirmar que el Tribunal tom como llamada de
entrega a la efectuada a las 23.08 hrs. por Girn con
destino a Pintos (y no a la inversa como sostuvo la defensa).
Ello as, porque despus de esa llamada, y como lo reconoce
la defensa, todos los intervinientes cambiaron su lugar: Luna
y Pintos acometieron contra Acro, mientras que Girn huy
rpidamente del lugar.
Es decir, Girn ve a Acro, hace una primera
llamada (de corta duracin pues no haba mucho para decir),
luego
se
mueve
hace
una
segunda
llamada,
un
segundo
despus, tambin de corta duracin.

Aunque la llamada de entrega hubiera sido la
de las 23:09 hs. lo cierto
segundo
entre
una
llamada
es que, la diferencia de un
otra,
no
logran
conmover
la
solidez del razonamiento en tanto, sea por una o por otra

llamada, lo cierto es que Girn realiz la llamada que activ
al grupo a movilizarse. Con lo cual, el razonamiento del
Tribunal guarda coherencia y no pudo ser desvirtuado por los
planteos de la defensa.
Finalmente,
el
Tribunal
pudo
advertir
que
luego de cometido el hecho ilcito, todos los intervinientes

se fueron rpidamente del lugar, pues continuaban modulando y
sus
conversaciones
eran
captadas
por
antenas
ubicadas
en
distintos lugares en forma veloz.

Todas estas conclusiones se extraen del simple
cotejo
de la sentencia, en
donde el
Tribunal
confeccion

302
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

cuadros de llamadas de los imputados con da, hora y lugar, y

adjunt los mapas correspondientes.
Debe tenerse en cuenta que al ser el indicio
un
hecho
probado
que
slo
sirve
de
medio
de
prueba,
no
resulta vlido para probar sino nicamente para presumir la

existencia de otro hecho. Por lo que no podr inferirse la
culpabilidad
invocacin
conexin
la
de
un
con
inocencia
indicio
otros
de
un
sino
indicios
que
y
individuo
ser
sus
de
la
travs
inferencias
sola
de
lo
la
que
determinar la conviccin judicial.

En
esta
tarea
de
interpretacin,
resulta
relevante valorar la prueba indiciaria en forma general y no

aislada, dado que cada indicio separado podr dejar margen a
la incertidumbre. Existe un sector del mapa probatorio que
necesariamente debe trabajarse en un frente conjunto, valorar
indicio
tras
indicio,
en
forma
red,
cuyas
premisas
van
interactuando entre s, multiplicndose en forma recproca,

dotando
de
sentido
al
conjunto.
Cuantos
ms
hechos
concuerden, menos deben ser atribuidos al azar.

La
investigacin
del
concurso
de
indicios
ofrece una inmensa ventaja, cual es la de conducir al objeto

por diversos caminos: la conclusin que el uno suministra, la
suministra igualmente el otro y, por lo tanto, la confirma
(Mittermaier, Karl Tratado de la Prueba en Materia Criminal,
Hammurabi, Buenos Aires, 1979).
En esta direccin, la Corte Suprema afirm que
La
eficacia
de
la
prueba
de
indicios
depende
de
la
valoracin conjunta que se haga de ellos teniendo en cuenta

su
diversidad,
correlacin
concordancia,
pero
no
su
tratamiento particular, pues, por su misma naturaleza, cada

uno
de
ellos
convictivo,
no
sino
puede
que
fundar
ste
aisladamente
deriva
ningn
frecuentemente
juicio
de
su
pluralidad (Fallos: 314:346, y tambin en Fallos: 311:948).

A
lo
expuesto
debe
agregarse
que
la
concordancia es una cualidad que debe demostrarse, pues no

303
#2660965#153552602#20160517175844053
surge per se del mero nmero, los indicios deben sumar para
aportar certeza, deben tener una armnica convergencia hacia
el mismo sentido incriminatorio.
Sentado cuanto antecede, es menester sealar
que
la
evaluacin
conjunta
sistemtica
de
todas
las
llamadas de los imputados el da del hecho se presentaron

como mltiples indicios, los cuales, valorados todos en su
conjunto, permitieron verificar la hiptesis incriminatoria
del Tribunal en tanto su juicio inferencial se realiz en
base
indicios
fuertes
concordantes,
valoradas
de
conformidad con las reglas de la lgica.

Pero adems, junto a este cmulo indicial que
est conformado
por todas las llamadas analizadas por el
Tribunal, debe sumarse la prueba independiente que, en forma

autnoma corroboraron este cuadro probatorio. Es que, todas
los dems indicios y pruebas valoradas fueron heterogneos es
decir, se refirieron al delito en distintos sentidos por lo
que, todas ellas convergieron en un mismo punto partiendo de
diferentes direcciones.
As por ejemplo, en cuanto al imputado Luna,
no slo contamos con los fuertes indicios de las llamadas,
sino adems, con el reconocimiento efectuado por el testigo
Matera. Incluso
el
imputado
reconoci su presencia en el
lugar y en el momento del hecho.

En
cuanto
Girn
Pintos,
adems
de
la
triangulacin de las llamadas, se cuenta con la confeccin

del video de Luna en cuanto mencion haber estado en el lugar
del hecho junto con los nombrados y la declaracin de los co
imputados, especialmente la de Alan Schlenker, quien indic
los roles y la identidad de los autores del homicidio.
A lo expuesto se agrega, tambin como indicio,
el hecho de que los celulares utilizados durante la agresin
fueron
dados
de
baja
el
da
despus
del
hecho.
En
tal
sentido, el testigo Juan Carlos Mercante afirm que Despus,

atando cabos, cuando fui a declarar, me di cuenta que a la

304
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

semana de esta situacin que pas con Acro, se haban dado de

baja estos aparatos, que casualidad Dijo recordar a Pintos y
seal en la sala de audiencias al imputado Rubn Eduardo
Pintos A Gonzalo, que luego identific como Luna, le vend
ms de un equipo Todos se dieron de baja en la misma fecha
que ya mencion antes, siete u ocho de agosto de 2007 (fs.
15701).
Corroboraron en forma autnoma las inferencias
del Tribunal respecto a las llamadas, la compatibilidad de
sus
conclusiones
con
la
reconstruccin
histrica
de
la
mecnica del hecho.

En efecto, a partir de las declaraciones de
los testigos Chamorro, Nicols Ezequiel Leon, Ruben Martn
Guerra, Rogelio Emanuel Mandrioti (testigos presenciales de
los hechos) y del polica Alejandro Luis Rivaud, entre otros,
result evidente que haba dos grupos comisionados al ataque.
Que su modus operandi fue similar al de una salidera bancaria
en la cual un grupo da el aviso cuando la vctima se retira
del lugar y el otro grupo sale a su ataque.
En estas condiciones, Matera afirm que junto
a Luna haban ms personas, tal y como se haba concluido del
anlisis de las llamadas (que por lo menos Luna estaba con
Pintos). Chamorro fue contundente en cuanto a la dinmica en
dos grupos, tal y como se haba inferido respecto a que Girn
estaba en el lugar de los hechos pero no junto con Luna y
Pintos.
Como
se
ve,
todos
los
indicios
pruebas
directas son concordantes, unvocos y precisos en cuanto a la

autora responsable de los imputados. Si a ello se agrega, el
contexto anteriormente referenciado, dable es concluir que el
Tribunal se ajust a las leyes de la lgica, la experiencia y
el sentido comn al valorar las pruebas y que, el cuadro
probatorio en su conjunto conduca en forma certera a la
solucin brindada por el Tribunal.

305
#2660965#153552602#20160517175844053
Prrafo
aparte
merece
el
anlisis
de
la
situacin de los hermanos Schlenker y Lococo.

Ninguno de los imputados neg haber estado en
el lugar que indicaban las antenas de Nextel, lejos de la
escena
del
crimen.
Tampoco
cuestionaron
la
existencia
de
numerosas llamadas, especialmente entre William Schlenker y

Lococo con los autores materiales del hecho antes, durante y
despus de cometido el delito.
Para
el
Tribunal,
esos
llamados
fueron
indicios serios respecto a la corroboracin de que el plan

que se haba comenzado a detallar el da anterior estaba en
marcha.
La
defensa
de
William
Schlenker
intent
destruir la univocidad del indicio, al afirmar que todos los

llamados
se
relacionaban
relacin
con
Moria
con
Casn,
cargadas
argumento
hacia
que
el
por
su
Tribunal
se
encarg de refutar al afirmar que Respecto de la excusa de

William
Schlenker,
debe
reiterarse
aqu
lo
anteriormente: no fue Girn quien lo llam
expuesto
primero, sino
Schlenker, con lo cual la hiptesis de la cargada no puede

ser considerada seriamente (fs. 16.114).
Las
fueron
inferencias
coincidentes
acreditado,
en
con
cuanto
los
a
extradas
datos
la
de
obtenidos
organizacin
las
llamadas
del
contexto
vertical,
ms
precisamente, que Luna, Girn y Pintos respondan en forma

incondicional a Alan y William Schlenker. La modalidad de
comunicar cada avance del iter criminis a los hermanos fue
valorado como prueba de ello.
Al
respecto,
el
Tribunal
fue
enftico
al
descartar estas llamadas como producto del azar y de este

modo, afirmar su concordancia. Al respecto sostuvo que As,
pues,
tenemos
que
Alan
William
Schlenker
recibieron
llamados de uno de los autores materiales del homicidio de

Acro (Pintos) apenas ste es recogido por otro de los autores
(Luna),
en
forma
inmediata
William
Schlenker
entabl

306
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

comunicacin
con
el
tercer
autor
del
ataque
(Girn).
El
Tribunal pecara de inocencia si por un instante supusiera

que este encadenamiento de comunicaciones ha sido fruto de la
mera
causalidad.
En
ese
sentido,
no
resulta
posible
desconectar el anlisis de estas llamadas, del contexto en el

cual se produjeron: la puja de poder dentro de la barra brava
de River Plate; los rumores que indicaban que el grupo de
Adrin Russeau intentara volver a la tribuna el siguiente
domingo;
las
reuniones
de
la
faccin
que
lideraba
Alan
Schlenker, de los das 5 y 6 de agosto; el ataque a Eduardo

del Valle y su familia el mismo 6 de agosto; y la pblica y
notoria enemistad existente entre William Schlenker y Martn
Gonzalo Acro (fs. 16114).
En idntico sentido afirm que No es posible,
sin violentar el sentido comn, dar crdito a la versin de
Martn Maximiliano Lococo acerca de que las conversaciones
mantenidas
con
uno
de
los
autores
del
crimen
de
Martn
Gonzalo Acro, minutos antes y minutos despus de que ste

fuera cometido, versaron sobre otra cosa distinta a la que
naturalmente deba ocupar la mente y el nimo de uno de los
asesinos (fs. 16124vta.).
Otro hecho valorado por el Tribunal fue que ni
Alan ni William Schlenker volvieron a realizar ni a recibir
ninguna llamada posterior al momento del deceso de Acro. De
ello el Tribunal infiri, de acuerdo a las reglas de la sana
crtica que este singular y abrupto silencio radical de
personas habituadas a hablar constantemente va Handy, justo
despus de la ltima conversacin de Lococo con uno de los
autores del crimen de Martn Gonzalo Acro, constituye para el
Tribunal la prueba de que en esa comunicacin Girn le dio el
parte de lo que haba ocurrido, que cabe agregar era lo que
haban preparado y seguido muy de cerca. Siendo as, la
circunstancia de que tanto Lococo cuanto los Schlenker no
hayan mantenido ningn contacto radial desde que se enteraron
de la concrecin del ataque a Acro, hasta cerca de las 9 del

307
#2660965#153552602#20160517175844053
da siguiente, revela que para ellos la noticia no configur

sorpresa alguna.
Se valor tambin como prueba la declaracin
de Jos Luis Argaaraz. El Tribunal al respecto manifest que
el testigo ha dicho que Ariel Alberto Luna y Pablo Girn
fueron
verlo
el
da
del
hecho
por
encargo
de
William
Schlenker, y que l tuvo toda la impresin de que queran

sumarlo a lo que, una vez producido, advirti que era el
crimen
de
Acro.
Seal
que
le
avisaron
que
Schlenker
lo
llamara ms tarde y eso, como se ha visto, efectivamente

ocurri, ocasin en la que le pregunt si haba estado con
Luna
Girn,
si
stos
le
haban
dicho
algo.
Seguidamente el Tribunal concluy En atencin a que nadie ha

contradicho esta afirmacin, ni ha cuestionado la veracidad
del testigo, el Tribunal necesariamente debe considerar esta
declaracin
como
un
serio
indicio
de
cargo
(cfr.
fs.
16114vta./16115).
En este punto, la defensa de Alan Schlenker
afirm que la incorporacin por lectura de este testimonio
implic
una
transgresin
al
derecho
de
la
defensa
de
controlar la prueba de cargo.

Al
respecto,
debe
sealarse
que,
la
Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente Bentez,

Anbal
Leonel
s/lesiones
graves
(Fallos:
329:5556),
remitindose a los criterios interpretativos establecidos por

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH- en los casos
Bnisch vs. Austria, Sidi vs. Francia y Barber, Messegu y
Jabardo
vs.
Espaa)
sostuvo
que
lo
decisivo
no
es
la
legitimidad del procedimiento de incorporacin por lectura,

el
cual,
bajo
ciertas
condiciones,
bien
puede
resultar
admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al

utilizar
tales
declaraciones
como
prueba
se
respete
el
derecho de defensa del acusado.

En tal sentido, lo que considera nuestro ms
alto tribunal es la invalidez de las condenas cuyo elemento

308
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

central est conformado exclusivamente por evidencia que no

ha podido ser controlada por la parte afectada. No se trata
de un problema de nulidad de la prueba, sino de su valoracin
(Cfr. Sala IV causa n FRO 74029618/2010/4/CFC1 ANDRADA,
Hugo Viterbo; ANDRADA Walter Omar s/recurso de casacin,
registro
n 1467/15 y Registro
n 382.13.4 SUAREZ,
Juan
Carlos s/rec. de casacin, rta. 22/03/13, Causa n: 15468).

Luego, el estndar de la Corte Suprema en ese
precedente se aplica a los casos en que la nica prueba de
cargo que funda el juicio condenatorio lo constituye prueba
que
la
defensa
no
tuvo
oportunidad
de
controlar
en
lo
absoluto. Ello as en tanto en aqul precedente el Tribunal

interviniente habra utilizado como nica prueba de cargo en
contra
del
imputado,
las
declaraciones
de
los
testigos
prestadas en la instruccin, que la defensa no haba podido

controlar.
Ntese al respecto que la Corte Suprema en el
reciente precedente Gallo Lpez (ya citado) concluy que se
poda arribar a un juicio de culpabilidad si el resto de las
pruebas objetivas -que en modo alguno fueron impugnadas por
la defensa- consideradas por el tribunal de juicio a los
fines de emitir su fallo condenatorio constituan un curso
causal probatorio independiente.
En tal sentido, y conforme se viene reseando,
en el presente caso, el Tribunal valor mltiples pruebas
directas e indirectas que permitieron conformar un cuadro
incriminatorio
independiente
contra
a
esta
el
acusado,
declaracin
en
que
forma
slo
autnoma
constituy
e
un
eslabn ms dentro del razonamiento.

Tambin la defensa de Alan Schlenker esgrimi
en defensa de su asistido que no se acreditaron numerosos
contactos entre l y los ejecutores del hecho durante su
comisin.
Ms
all
de
que
tal
supuesto
resultara
irrelevante por la acreditacin de la existencia de contactos

309
#2660965#153552602#20160517175844053
previos al hecho, lo cierto es que debe sealarse que este

fue un caso de coinduccin en donde la accin instigante fue
desplegada
en
simultneo
en
forma
combinada
por
ambos
hermanos a efectos de ejercer una mayor influencia sobre los

instigados y aumentar las posibilidades de xito.
Esta
instigacin
conjunta
respondi
un
acuerdo previo entre Alan y William Schlenker, por lo que,

todas las acciones, -en el caso tanto las llamadas de William
hacia los ejecutores como las de Alan-, respondieron a ese
mismo plan y resultaron imputables a ambos co-instigadores.
A esos efectos deben valorarse las llamadas
indicadas por el Tribunal el da del hecho, donde William
Schlenker entabl diecisis comunicaciones con Rubn Eduardo
Pintos;
Alan
Schlenker
mantuvo
una
conversacin
de
133
segundos con Rubn Eduardo Pintos a las 17.05 hrs. y dos ms

de 9 y 7 segundos a las 20.14 horas; entre las 18 y 20 horas,
aproximadamente existieron diversos cruces de llamadas entre
prcticamente todos los acusados: Alan y William, Lococo y
Girn,
Luna
Pintos,
Girn
Luna,
Lococo
Alan
Schlenker; a las 20.34 hs. William Schlenker le envi un

nuevo alerta a Girn cuando ste ya estaba ubicado en el
lugar del ataque a Martn Gonzalo Acro y mantuvieron una
conversacin por unos minutos.
Esta fluidez en las comunicaciones entre los
instigadores y los ejecutores se verificaron tambin el da 5
de agosto (ver grfico de fs. 16.094/16095), por ejemplo, las
diez llamadas entre Alan Schlenker y Rubn Pintos.
Tambin se tuvo por acreditado a partir de la
recreacin
del
contexto
histrico,
las
diversas
reuniones
encabezadas por los hermanos Schlenker en las que habran

participado los integrantes de La banda de Palermo donde se
haba comenzado a generar la determinacin para la comisin
del delito. Tal es el caso de la reunin del da del amigo
del 20 de julio que segn el testigo Vctor Hugo Ovejero
estaba presente toda la banda de Palermo. El propio Alan

310
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Schlenker afirm, en dos oportunidades distintas, que en esa

reunin estaban todos los integrantes de la mencionada banda,
entre quienes se encontraban Pintos, Girn y Luna.
Estos mismos contactos entre los instigadores
y los instigados se verificaron en el cruce de Don Torcuato
(conforme declar Alejandro Kung) y en la reunin nocturna
del 6 de agosto (segn declar Gastn Sebastin Barraza).
En cuanto a la reunin en el cruce de Don
Torcuato
anlisis
del
de
las
de
agosto,
llamadas
el
Tribunal
radiales
realiz
perpetradas
un
ese
vasto
da
concluy que Luna haba concurrido en otro vehculo en apoyo

a los hermanos Schlenker junto a Girn. En tal sentido el
Tribunal agreg que El nombrado Luna tambin realiza una
llamada dirigida a William Schlenker- mediante la antena
Avon, alas 12.40, lo cual indica que lleg a la zona al
mismo tiempo que Girn.
Nuevamente es el imputado Alan Schlenker quien
afirm la presencia de Luna y Pintos en el cruce de Don
Torcuato dos das anteriores al homicidio de Acro.
Respecto
la
reunin
nocturna
del
de
agosto, luego de la amenaza a la familia Del Valle, si bien

en
esta
instancia
fue
negado
rotundamente
por
todos
los
imputados, lo cierto es que el Tribunal afirm la presencia

de Pintos y Girn en base a los informes de las antenas de
Nextel y la presencia de Luna, porque fue l quien as lo
haba reconocido en el debate. Incluso admiti haber estado
en ese lugar junto a Girn y Pintos.
Debe aclararse aqu, que en esta reunin se
terminaron de delinear los puntos referidos al ataque del da
siguiente
pero,
reitero,
la
determinacin
fue
una
concatenacin de reuniones y llamadas y no fue nicamente en

este ltimo encuentro.
Corroboraron
en
forma
autnoma
este
vnculo
entre los instigadores y los ejecutores en miras a perpetrar

el delito, el testimonio de Argaaraz quien refiri que Luna

311
#2660965#153552602#20160517175844053
y Pintos lo fueron a tantear para un posible plan por

encargo de William Schlenker.
Asimismo, es el propio Luna quien en el video
afirm haber intervenido, como parte de la faccin de la
barra brava liderada por Alan Schlenker, de la vigilancia y
observacin de los movimientos del grupo contrario en miras
al inicio del campeonato.
De todas estas pruebas surgen palmarios los
diferentes escenarios y los distintos tipos de contacto antes
del hecho entre los hermanos Schlenker y Luna, Girn y Pintos
en donde tuvo lugar la determinacin a la comisin del hecho.
Por
supuesto
que
se
verificaron
ms
contactos
entre
los
Schlenker y Pintos que con el resto de la banda en tanto

ambos ostentaban la calidad de lderes de sus respectivos
bandas, aunque siempre con la preeminencia de los Schlenker.
Por ello, no asiste razn a la defensa de Alan
Schlenker
cuando
sostuvo
que
no
se
haban
verificado
contactos entre su defendido y Luna.

Seguidamente, se merit tambin como indicio,
la evidente existencia de una coartada para desviar la
responsabilidad de los instigadores por los hechos. Ello se
infiri de los movimientos efectuados durante y despus del
suceso.
En apoyo a esta postura, el Tribunal cit la
declaracin de Rubn Adrin Rodrguez que se compadeca con
la
del
testigo
Juan
Manuel
Riveros.
El
segundo
de
los
nombrados mencion que recuerda que despus del crimen de

Acro, el da 10 de agosto recibi un llamado de Alan quien le
dijo que, Juan viste lo que pas con Gonzalo que el no tenia
nada que ver con eso, circunstancia que le extra al dicente
porque entiende no haba una necesidad de que l le expresara
tal cosaQue no sabe si le expresaba tal cosa al dicente para
`limpiar su telfono o porque lo tendra intervenido, que no
se explica su actitud, fue un llamado realmente extrao
(fs.
15.776).
En
igual
sentido,
Rubn
Adrin
Rodrguez

312
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

manifest que mi sensacin es que en ese momento era que me

estaban metiendo en algo en lo que ellos saban que no tena
nada que ver. Solicitado para que sea ms concreto y para que
diga a qu se refiere con ese algo, respondi, eso fue lo
que not, me pareci muy raro el llamado del da despus.
Fueron dos llamados. Los dos me llamaron, Martn y AlanMe
dijeron que me acuerde de lo que hicimos el da anterior y yo
escuch en la radio lo que haba pasadoAt cabos por ese
llamado, me pareci que me perd de algome sent usado, me
sent mal. (cfr. fs. 15.679).
Por la necesaria correlacin entre todos los
indicios para arribar a una conclusin segura, es menester
valorar todos los extremos que rodearon al hecho ilcito
antes, durante y despus, si ello conduce a sumar para la
convergencia de las pruebas.
En este sentido, sostuvo la Corte Suprema que
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que absolvi al
imputado del delito de lesiones culposas, haciendo prevalecer
indebidamente
sus
dichos
respecto
del
cuadro
indiciario
reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y

modo
en
el
que
fue
aprehendido,
mxime
cuando
su
comportamiento durante los hechos y despus de ellos no puede

interpretarse como el de alguien ajeno a su comisin (Fallos
314:174).
En suma, para acreditar la responsabilidad de
William y Alan Schlenker y Lococo, el Tribunal valor como un
fuerte indicio el contexto de produccin del hecho ilcito,
anteriormente
delineado
que
no
fue,
en
de
ese
lo
sustancial,
cuestionado por la defensa.

Las
caractersticas
contexto,
se
corroboraron y se plasmaron en el homicidio a Acro, respecto

al modus operandi: la determinacin de los lderes hacia sus
subordinados, el permanente control telefnico, la actuacin
conjunta, la venganza al grupo rival, etc. A ello se agreg

313
#2660965#153552602#20160517175844053
el
desbaratamiento
de
la
que
coartada,
las
conductas
posteriores al hecho.
Ntese
cada
hecho
acreditado
por
el
tribunal en cuanto a la existencia (o inexistencia) de la

llamada, sus interlocutores, su horario de realizacin y su
duracin,
el
Tribunal
infiri
una
consecuencia
necesaria
mediante las reglas de la sana crtica, todas las cuales se

fueron entrelazando entre s mismas y con el contexto para
dotar de certeza a las conclusiones finales.
Todo
ello
cre
un
cuadro
probatorio
de
indudable carcter incriminatorio.

Por ello, los cuestionamientos sostenidos por
el imputado Alan Schlenker en la audiencia efectuada ante
esta instancia, respecto a si se encontraba o no en su casa
luego del homicidio de Acro en virtud del anlisis de las
llamadas de Nextel, lo cierto es que su versin de los hechos
no
descarta
la
versin
del
Tribunal
(en
tanto
las
dos
hiptesis seran posibles) pero que, teniendo en miras todo

el
restante
cuadro
probatorio,
tales
extremos
resultan
indiferentes para modificar la plataforma fctica acreditada.

Por todo lo expuesto, estos agravios deben ser
rechazados.
c) Agravios relativos a la calificacin legal
asignada a los hechos:
1)
Homicidio
agravado
por
el
concurso
premeditado de dos o ms personas:

Coincido con el voto que lidera el acuerdo en
cuanto a que en la sentencia se subsumieron adecuadamente los
hechos acreditados en las figuras escogidas por el Tribunal.
a. Es que, respecto a la existencia del dolo
homicida, ste se desprende en forma lgica de los extremos
fcticos de la mecnica del delito como ser: el medio letal
utilizado,
la
direccin
de
los
disparos,
la
superioridad
numrica de los agresores y su forma de ataque subrepticio,

314
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

coordinado
sorpresivo,
lo
que
implic
la
absoluta
imposibilidad de defensa de la vctima.

En esta direccin, un ataque de esa forma y
con tal efectividad slo es posible con la existencia de esa
voluntad conjunta de dar muerte, por lo que se descarta la
posibilidad de un exceso en la participacin en los trminos
del artculo 47 del Cdigo Penal, planteada por la defensa de
Pintos.
Pero
inferirse
de
la
adems,
escalada
tal
de
voluntad
agresiones
tambin
que
se
puede
venan
suscitando dentro de la barra brava de River Plate y que

encuentra en la directa agresin letal, el ltimo y nico
recurso sin explorar dentro de esta sumatoria de agresiones
entre los dos bandos.
Asimismo
para
responder
los
planteos
de
la
defensa de Pintos, del contexto acreditado por el Tribunal,

surge que dentro del patrn de las anteriores enfrentamientos
siempre estuvo latente el resultado muerte, por la constante
utilizacin de armas de fuego y de elementos corto punzantes,
y por los lugares pblicos escogidos (por ejemplo, la pelea
de los quinchos y la pelea del playn). La muerte no era
pues,
un
resultado
posibilidad
siempre
que
se
asumida
quisiera
como
esquivar
probable
y,
sino
una
finalmente,
deseada como parte del plan.

Si
la
muerte
hubiera
sido
un
resultado
no
querido por los atacantes, circunstancia que ninguno de los

autores materiales afirm durante el proceso, no se explica
el
inmediato
acometimiento
contra
Acro
mediante
disparos
dirigidos a su cabeza. No haba otra direccin en el ataque,

slo la destinada a dar muerte a Acro.
Resulta por tanto, contrario a las reglas del
sentido comn, concluir que existi un plan entre todos los
ejecutores, con una clara divisin de roles, en la cual todos
aguardaron la ejecucin por aproximadamente tres horas, que
incluy la utilizacin de un arma por parte de uno de los

315
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integrantes, pero que el dolo homicida slo existi en la

cabeza del imputado Luna.
En esta direccin, todos los planteos de la
defensa en torno a que la muerte de Acro fue perjudicial para
la situacin personal de Alan y William Schlenker dentro y
fuera de la barra brava de River Plate, fueron correctamente
descartadas por el Tribunal. Ello as, en base a que, por un
lado, la experiencia indica que quien lleva adelante un hecho
delictivo acta sobre la base de que no va a ser descubierto
y no efecta un anlisis racional de costo-beneficio y, por
otro lado que, los instigadores haban recreado una coartada
que, de no ser por las labores efectuadas en la instruccin
en torno al estudio sistemtico de los entrecruzamientos de
las llamadas, hubieran existido altas posibilidad de lograr
la impunidad.
En
este
contexto,
surge
que
se
encuentra
debidamente acreditado el dolo homicida hacia Acro respecto a

todos los intervinientes, razn por la cual estos agravios
deben ser rechazados.
b. Misma conclusin ha de arribarse en torno a
la agravante del concurso premeditado de dos o ms personas
(artculo 80 inciso 6to. del Cdigo Penal).
Es
que,
se
ha
acreditado
que
en
el
hecho
intervinieron, al menos, cuatro personas, y que esas personas

tenan
delineado
un
plan
previo
para
llevar
cabo
el
homicidio. Este plan inclua, un ataque grupal por medio de

la divisin de funciones, mientras un grupo daba el aviso de
la salida de Acro, el otro grupo acometa en esa direccin.
En
virtud
de
este
plan,
los
autores
partcipes investigaron cul era la rutina de la vctima

(das y horarios y lugares que frecuentaba) para escoger el
escenario del crimen; Se escogieron los medios tcnicos y
materiales para perpetrar el delito con xito (vehculos,
arma de fuego, capuchas para no ser descubiertos, etc.). El
da
del
hecho,
cada
grupo
que
haba
sido
previamente

316
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- Sala I - 45425

dividido en funcin de los roles que tomaran- lleg al lugar

del hecho en diferentes vehculos y se apostaron en distintos
lugares,
previamente
detallados.
All
ambos
grupos,
permanentemente coordinados, hicieron guardia por ms de tres

horas. Luego de llevar a cabo la agresin, huyeron del lugar
en sus respectivos vehculos.
De esta modalidad del hecho, surge evidente la
existencia de un plan coordinado de actuacin previamente
detallado con el objetivo de dar muerte a Acro.
2)
Agravios
referidos
al
grado
de
participacin de cada imputado en el hecho:

Coincido con el voto del juez que lidera el
acuerdo en cuanto a que en la sentencia recurrida se ha
subsumido
correctamente
cada
conducta
en
la
figura
legal
correspondiente.
a) As pues, qued debidamente acreditada la
participacin de Luna, Girn y Pintos en la ejecucin de la
agresin, con la debida divisin de las funciones que le
competan a cada uno en virtud del plan previo. El dominio
del hecho por parte de los tres nombrados, fue debidamente
probado por el Tribunal. Por ello, los agravios de la defensa
de Pintos en torno a la falta de acreditacin de la autora
no han de prosperar.
b) A la
a
la
configuracin
misma suerte ha de arribarse respecto
de
la
instigacin
en
cabeza
de
los
hermanos Schlenker.
Ya he sostenido en reiteradas ocasiones que la
ley
argentina
criterios
autores
establece
para
del
en
determinar
delito,
los
artculos
quines
deben
diferencindolos
de
45
ser
la
46
los
considerados
complicidad
participacin delictiva.
En
objetiva
Derecho
artculo
efecto,
(sostenida
Penal,
45
por
pg.
del
partiendo
Ricardo
297/298;
cdigo
de

de
Nez,
entre
fondo,
la
teora
en
el
otros)
formal-
Manual
en
base
sustancialmente
317
#2660965#153552602#20160517175844053
de
al
son
coautores,
ejecucin
en
principio:
del
hecho,
Los
que
tomasen
partcipes
parte
necesarios
en
los
la
que
...prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin

los cuales no habra podido cometerse. As, al mencionar en
primer trmino a los ejecutores, se establece un criterio
general
para
distinguir
los
coautores
de
los
dems
intervinientes en el hecho delictivo, que entonces no son

ejecutores -en principio, cabe reiterar, por cuanto no debe
olvidarse que no todo el que interviene en la ejecucin es
coautor, pues para ello debe adems formar parte del acuerdo
de divisin del trabajo en el delito, previo o durante el
hecho, de manera concluyente-. (cfr. mi voto en causa Nro.
3680
MARTNEZ,
Carlos
Sebastin
otros
s/recurso
de
casacin, rta. 17/2/2004).

Tal como qued acreditado en la sentencia, los
hermanos Schlenker no participaron en la ejecucin del hecho,
por
lo
que
se
descarta
un
supuesto
de
coautora;
su
participacin consisti, en forma sustancial, en determinar a

los autores materiales del delito.
El artculo 45 del Cdigo Penal castiga la
accin de determinar a otra persona a cometer una infraccin,
ms precisamente, reprime
a quienes determinen directamente
a otro a cometer un hecho, sancionndolos con la idntica

pena a la estipulada para los autores, coautores y cmplices
primarios.
La
subjetivamente
induccin
imputable,
es
la
mediante
causacin
un
influjo
objetiva
psquico
y
en
otro, de la resolucin y realizacin por parte de ste de un

tipo
de
Penal.
autora
Parte
Argentina,
doloso
General,
2010,
pg.
imprudente
8ava.
Edicin,
407).
En
igual
(Mir
Puig,
Derecho
editorial
de
sentido,
la
F,
Corte
Suprema sostuvo que el concepto de instigacin enmarca una

participacin puramente psquica, que el instigador dirige
derechamente
instigado
la
concreta
voluntaria,
libre
finalidad
y
de
hacer
conscientemente,
que
el
tome
la

318
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

resolucin de cometer el delito. Esa actividad intelectual

que
despliega
resolucin,
el
de
instigador
tal
manera
se
que
agota
la
una
vez
realizacin
tomada
del
la
delito
depende del instigado, que se convierte as en nico autor

(Fallos: 309:5).
Por la necesidad de este influjo psquico se
ha dicho, respecto al conocimiento del instigador respecto de
la persona del
instigado, que debe exigirse un contacto
espiritual entre el inductor y el inducido (Maurach-GosselZipf Derecho Penal. Parte General., tomo 2, editorial Astrea,
Bs. As., 1995, pg. 437). Es que, dado que no es habitual
convencer a una persona para que cometa determinado delito,
en general, la situacin ordinaria ser que el instigador
conozca muy bien al sujeto al cual le va a formular semejante
proposicin,
suficiente
sobre
quien
confianza
tendr
como
cierta
para
ascendencia
hacerle
este
tipo
la
de
ofrecimiento.
En el caso, -conforme se tuvo por acreditado
en el acpite correspondiente a la prueba-, el Tribunal tuvo
por debidamente probado que la instigacin fue posible debido
a la relacin verticalista y jerrquica dentro de la barra
brava de River Plate, siendo los hermanos Schlenker quienes
la lideraban. Por esta superioridad que les confera sus
caracteres
de
lderes
de
la
barra
brava,
Alan
William
Schlenker reclutaron a varias personas y los persuadieron de

la necesidad de matar a Acro.
En tal sentido, los magistrados sentenciantes
sostuvieron que tal vez en un rango inferior al de la mafia
encontramos a las barras bravas. Dentro de esta clase de
organizacin existen, como en el ejrcito y en la mafia, las
rdenes,
esto
es,
la
determinacin
de
la
accin
de
un
inferior por parte de un superior. Ciertamente, tambin se

verifican otras formas de determinacin menos drsticas y
ms ligadas a la persuasin o a la fuerza moral del lder;
y luego fundament con las constancias de la causa: Ya se ha

319
#2660965#153552602#20160517175844053
visto con detalle cul era la estructura de poder de la barra

brava de River Plate, su organizacin vertical, las formas de
acceso a su liderazgo y la modalidad de convocatoria de sus
integrantes. Hemos visto tambin el temor que los hermanos
Schlenker provocaban en los dems miembros de la hinchada
(por ejemplo, Rubn Adrin Rodrguez y Alejandro Kung). Hemos
visto de qu modo respondan sus subordinados (Victor Antonio
Videla cuando atac a Lavezzari el 15 de abril de 2007) y la
sumisin
que
evidenciaban
cuando
eran
reclutados
por
los
Schlenker (reunin del 5 de agosto de 2007 en Don Torcuato,

reunin del Da del Amigo, segn la versin de Vctor Hugo
Ovejero
Olmedo;
las
manifestaciones
de
Ral
Alejandro
Etcheverry).
Por otra parte, la instigacin estuvo referida
a
la
ejecucin
de
un
hecho
definido
en
sus
elementos
esenciales y sus rasgos fundamentales: el homicidio de Acro a

travs del concurso de varias personas y la eliminacin de
rastros que pudieran comprometer el xito del plan. Por ello
mismo, el reclutamiento fue a un grupo y no a una persona
individual, tal y como se tuvo por acreditado, era el modus
operandi
de
los
hermanos
Schlenker
(ver
similar
modus
operandi en El Cruce de Don Torcuato).

En virtud de ello, la determinacin a cometer
el delito no lo fue de una manera azarosa, sino coordinada
entre los autores materiales y con la orden (implcita o no)
de comunicar cada avance a los lderes del grupo. De esta
forma
se
ejerca
simultneamente
el
control
de
los
subalternos y el control del plan.

En
este
escenario,
qued
debidamente
acreditado que la instigacin al homicidio de Acro fue un

proceso como parte de un plan criminal que se extendi hasta
momentos inmediatamente anteriores al inicio de la ejecucin
del delito.
Por ello, las circunstancias acreditadas en el
presente caso, esto es, que los hermanos Schlenker fueron

320
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

tomando conocimiento en forma permanente de la evolucin de

su plan
criminal, no empece la calificacin
propuesta en
tanto son datos que no modifican la base fctica que sustent

la instigacin. Por el contrario, estos extremos incluidos
en el desarrollo del plan criminal corroboraron la mecnica
de funcionamiento del grupo en cuanto a la subordinacin de
Girn, Luna y Pintos a los hermanos Schlenker a travs del
permanente
contacto
para
avisar
novedades
reportar
el
acatamiento de su voluntad. Es que, dentro de la relacin

instigador/instigado
puede
resultar
habitual
que
el
instigador quiera supervisar su plan y cerciorarse que el

delito
que
determin
cometer
se
haya
efectivamente
realizado.
Es
directivas
ejecucin
ms,
puedan
del
aunque
valorarse
hecho
tales
como
(siempre
una
comunicaciones
participacin
descartando
su
en
la
calidad
de
autor), tales extremos no son bices para la configuracin de

la instigacin toda vez que esta ltima forma de intervencin
en el hecho prevalece por sobre la participacin.
Por ello estos agravios deben ser rechazados.
c)
Prrafo
aparte
merecen
las
crticas
efectuadas por la defensa de Lococo.

Para
responder
sus
agravios,
corresponde
describir sucintamente los hechos que, a su respecto, fueron

probados por el Tribunal.
Sostuvo
Tribunal
tiene
el
certeza
Tribunal
es
que,
que
una
De
vez
hermanos Schlenker, Lococo se enter de
lo
que
reunido
con
el
los
lo que estaba por
ocurrir, y accedi, ya sea por su propia voluntad o por el

respeto
que
les
tena
los
lderes
de
la
hinchada,
comunicarse va Nextel con Pablo Girn, para transmitirle

directivas de los hermanos Schlenker y para recibir noticias
de cmo se desarrollaba el plan. As se desprende, como se ha
visto detalladamente, de los registros de llamadas que la
empresa Nextel aport.
321
#2660965#153552602#20160517175844053
Y
utilizado
por
agreg
los
que
De
Schlenker
tal
como
modo,
un
mero
Lococo
fue
transmisor
receptor de novedades, hacia y desde Pablo Alfredo Girn, que

estaba ubicado en el lugar del crimen. Esta delegacin de una
funcin que bien podran haber cumplido ellos personalmente,
tiene
que
ver,
juicio
del
Tribunal,
con
la
eventual
pretensin de eludir cualquier clase de responsabilidad, en

el
supuesto
que
las
llamadas
fuesen
de
alguna
manera
detectadas.
Como resumi la defensa ante esta instancia,
se verificaron varias llamadas entre Lococo y los ejecutores.
A diferencia de lo apuntado por la defensa, cabe precisar que
fueron cuatro llamadas inmediatamente anteriores al ataque de
Acro (22:33 hrs.; 22:38 hrs; 22:39 y 22:53 hrs.) y, por lo
menos, cuatro llamadas entre Lococo y Girn, en los momentos
previos (20:46hrs., 20:54 hrs., 21:35 hrs., 21:36 hrs.).
Ahora bien, teniendo en cuenta que la llamada
de aviso de Girn a Pintos fue a las 23:08 hrs., y que el
ltimo contacto con Lococo fue aproximadamente quince minutos
antes
del
control
ataque,
que
lderes.
Ms
surge
estaba
an
en
forma
realizando
si
se
evidente
Lococo
agrega
que,
la
por
con
funcin
pedido
de
de
sus
posterioridad
al
hecho, existieron otras tres llamadas de Lococo a Girn.

Siendo ello as, el aporte que Lococo efectu
al
plan
directivas
criminal
entre
fue
los
el
de
autores
transmisor
materiales
de
del
novedades
hecho
los
instigadores del delito para anoticiar los avances del plan y

permitir
la
funcin
de
supervisin
de
los
hermanos
Schlenker.
Recordemos
delito
y a un
plan
que
la
instigacin
lo
fue
un
aproximadamente detallado, dentro del
cual, se encontraba por la mecnica misma del funcionamiento

dentro de la barra brava el de comunicar los avances a los
hermanos Schlenker. Esta funcin fue cumplida por Lococo como
parte de su aporte al plan criminal.

322
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Pero adems, tal aporte facilit la conexin

entre los dos grupos de ejecutores del delito que, como qued
acreditado, estaban apostados en dos lugares distintos, y
permiti su coordinacin con los hermanos Schlenker.
El Tribunal, al valorar la entidad del aporte,
lo calific como no esencial.
El artculo 46 dispone que los que cooperen
de
cualquier
otro
modo
la
ejecucin
del
hecho
sern
castigados con una pena disminuida. Por ende, debe mediar

cualquier forma de cooperacin
o ayuda no comprendida en
ninguna de las categoras del artculo 45, pero haber sido

objetivamente eficaz, aunque en menor grado.
En
el
caso,
la
no
determinado
por
su
prescindencia
determinada
por
su
efectiva
prestando
una
activa
esencialidad
estuvo
su
estuvo
actuacin
colaboracin
en
eficacia
de
la
intermediario
perpetracin
del
hecho ilcito conforme el plan trazado conjuntamente por los

instigadores y los ejecutores.
Por
lo
expuesto,
estos
agravios
deben
rechazarse.
d) Planteos de inconstitucionalidad:
1) Pena de prisin perpetua:
Sobre el punto, ya he tenido oportunidad de
expedirme en reiteradas ocasiones en el sentido de rechazar
la inconstitucionalidad de la pena de prisin perpetua (cfr.
mi voto en la causa N 614 Rojas, Csar Almilcar s/recurso
de inconstitucionalidad registro 1623.4, rta. el 30/11/98);
causa
3927,
casacin
17/2/04;
BUSSI,
Velaztiqui,
Juan
Antonio
Domingo
de
Dios
registro
y
otro
s/recurso
de
5477.4,
del
s/recurso
de
casacin causa N 9822, Reg. N 13073, rta. el 12/3/2010 y

causa n 14.075 Arrillaga, Alfredo Manuel y otros s/ recurso
de casacin, reg. 743/12.4, del 14/05/12).
Al
significacin
respecto,
jurdica
sostuve
de
los

323
respecto
trminos
inhumano
#2660965#153552602#20160517175844053
la
y
degradante
que
el
Tribunal
Constitucional
Espaol
haba
establecido que trato inhumano se define como aquel que

acarree
sufrimientos
degradante
es
de
aquel
una
que
especial
provoque
intensidad
humillacin
una
sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado,

distinto y superior al que puede llevar aparejada la simple
imposicin de la condena.
En similar sentido afirma Binder que Una pena
cruel, es aquella que impone un sufrimiento que no tiene
ninguna relacin con el hecho o le da una intensidad a ese
sufrimiento
que
implica
una
autorizacin
inadmisible,
planteando un problema similar al de la pena de muerte. Es

infamante una pena que impone una deshonra que, al igual que
la crueldad, no tiene relacin con el hecho que ha provocado
la reaccin estatal y busca otra finalidad. Las penas crueles
e infamantes buscan destruir a la persona como si se tratara
de la muerte y, por ende [...] son formas de destruccin
humana
(cfr.
Binder,
Alberto,
Introduccin
al
Derecho
Penal, Ed. Ad Hoc, primera edicin, Buenos Aires, 2004, p.

301-302).
En
concordancia
con
el
marco
dogmtico
reseado, entiendo que la pena de prisin perpetua en nuestro

pas, pese a su severidad, no puede ser encuadrada en la
definicin citada.
En
efecto,
la
Ley
de
Ejecucin
de
la
Pena
Privativa de la Libertad, Nro. 24.660, establece que la pena

tendr como finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender, y respetar la ley procurando su
adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el
apoyo
de
la
sociedad
(artculo
1).
Asimismo,
consagra
normas que aseguran al interno asistencia espiritual y mdica

integral, derecho a comunicarse con su familia y allegados,
as
como
derecho
tambin
a
normas
aprender;
que
garanticen
estableciendo
el
en
su
ejercicio
artculo
del
9
expresamente que la ejecucin de la pena estar exenta de

324
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

tratos
para
crueles
quien
inhumanos
ordene,
degradantes,
realice
tolere
previendo
tales
adems
excesos
las
finalidad
de
sanciones establecidas en el Cdigo Penal.

En
esta
direccin,
la
readaptacin social se constituye en un objetivo superior del

sistema de ejecucin de la pena (cfr. CSJN Fallos: 318:2002 y
329:3806),
el
cual
abarca
todas
las
modalidades
de
cumplimiento de la pena, inclusive los condenados a penas de

prisin perpetua. Por ello es que a su respecto tambin se ha
delineado
un
rgimen
basado
en
la
progresividad
-de
conformidad con lo establecido en el artculo 6to. de la ley

24.660-
permitiendo
el
egreso
anticipado,
-segn
los
lineamientos previstos en el artculo 13 del Cdigo Penal-,

por
lo
que
no
se
trata
en
forma
literal
de
una
pena
cuestin
se
encuentra
perpetua.
Por
otra
parte,
la
ntimamente relacionada con el principio de
racionalidad de
la pena, que exige que sta sea proporcional a la magnitud

del injusto y a la culpabilidad y que, en definitiva, reclama
un examen de adecuacin de la respuesta punitiva al caso
concreto
que,
itero,
no
ha
podido
ser
conmovido
por
los
recurrentes en el sub examine.

Al
inconstitucional
respecto,
como
se
pena
ha
fija,
dicho
que
tampoco
siempre
que
en
el
es
caso
concreto no viole la regla de irracionalidad mnima, pues

guarda cierta relacin de proporcionalidad con la magnitud
del injusto y de la culpabilidad. (Zaffaroni, Eugenio Ral;
Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte
General, segunda edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, ao 2003,
p. 945-946).
Es que, la determinacin legal de las penas
correspondientes
cada
delito
es
funcin
del
Poder
Legislativo, el que, respondiendo a cuestiones de poltica

criminal, las adecua a la gravedad del hecho y a la magnitud
del bien jurdico lesionado.

325
#2660965#153552602#20160517175844053
En el caso, el legislador consider que la

comisin
de
artculo
80,
cualquiera
por
su
de
los
grave
delitos
entidad
previstos
objetiva,
en
el
resultaban
merecedoras de la pena mxima prevista en el cdigo sin que,

en
el
caso
culpabilidad
concreto,
de
los
dicha
pena
imputados
en
exceda
los
el
grado
hechos,
en
de
su
faz
subjetiva.
En tal sentido, las defensas no han logrado
demostrar que la pena impuesta excediera la culpabilidad de
los
imputados
sostener
la
en
los
hechos,
extremos
de
la
necesarios
pena
en
para
el
caso
concreto.
Por lo dicho, en base a los motivos expuestos
y tal como ha propuesto el colega preopinante, corresponde
rechazar este agravio.
2) Reincidencia:
Sobre el cuestionamiento constitucional trado
a colacin por la Defensa Pblica Oficial de Ariel Alberto
Luna en lo que respecta a la declaracin de reincidencia, a
tenor del artculo 50 del Cdigo Penal, tambin corresponde
de rechazar el
libelo
recursivo, por cuanto
es necesario
destacar que ya me he pronunciado en reiteradas oportunidades

por la vigencia constitucional de dicho instituto, sobre la
premisa de que al efectuar el anlisis acerca de la validez
constitucional de una norma, debe intentarse su preservacin
mediante
el
armonizarse
prisma
con
constitucional;
posible,
se
de
las
y
interpretacin
garantas
slo
debe
la
en
caso
proceder
que
de
emanan
que
la
que
ello
mejor
del
no
pueda
bloque
resultara
declaracin
de
su
inconstitucionalidad.
Esto debe ser as, en tanto la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de
suma
gravedad
institucional,
pues
las
leyes
dictadas
de
acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental

gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente,

326
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

obliga
ejercer
dicha
atribucin
con
la
sobriedad
prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con

la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable
(Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241).
En definitiva, la postura de la recurrente se
dirige a cuestionar los fundamentos de la reincidencia y se
vincula con materias propias de poltica criminal, que en
tanto no den lugar a normas que contradigan nuestra carta
Magna,
son
aspectos
propios
de
la
esfera
del
Poder
Legislativo y por lo tanto ajenos a la competencia de los

jueces (cfr. C.S.J.N. Valdez, Fallos: 311:552).
En
efecto,
debe
sealarse
que
el
mayor
reproche al autor reincidente se fundamenta en el desprecio

que manifiesta por la pena privativa de libertad quien, pese
a
haberla
sufrido
con
anterioridad
de
forma
efectiva,
vuelve a cometer un delito amenazado tambin con esa clase de

pena, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en Gmez
Dvalos,
Gelabert
LEveque
(Fallos:
308:1938;
311:1209, 1451), y ms recientemente, en el fallo dictado el

27/05/2014 in re Arvalo, Martn Salomn s/causa N 11.835
(A. 558. XLVI.).
En igual sentido, se ha pronunciado la Sala IV
de
este
Tribunal
que
naturalmente
integro-
en
distintas
ocasiones (cfr. causa n295 BORGO, Julio Fernando s/recurso

de casacin, Reg. n548, rta. el
8/03/96; la causa n242
MONTENEGRO, Oscar Angel s/recurso de casacin, Reg. n474,

rta.
el
10/11/95;
s/recurso
de
la
causa
n1837
ORTIZ,
reg.
Juan
Carlos
3047,
rta.
11/12/00; y la causa n5737 DAZ, Hugo Omar s/recurso de

casacin,
Reg.
8262,
rta.
el
19/2/07;
entre
tantas
otras).
Ya
he
sostenido
en
reiteradas
oportunidades
que lo sustancial es que la declaracin de reincidencia no

implica
un
doble
juzgamiento
por
un
mismo
hecho,
ni,
especficamente, una nueva aplicacin de pena por el mismo

327
#2660965#153552602#20160517175844053
hecho,
sino
el
establecimiento
de
un
rgimen
punitivo
mediante el cual el legislador toma en cuenta la anterior

condena -entendida sta como un dato objetivo y formal- a
efectos
de
ajustar
con
mayor
precisin
el
tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos

en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin
criminal (Fallos: 311:1452), dentro del amplio margen que le
ofrece la poltica criminal.
Entonces,
el
distinto
tratamiento
penitenciario que da la ley a los condenados, desde el prisma

de la prevencin especial, para los supuestos en los que el
individuo incurriese en nuevas infracciones criminales, no
encuentra
razn
en
su
culpabilidad
por
los
hechos
anteriormente juzgados, sino en virtud del hecho por el cual

resulta condenado
(lo
cual
est vinculado
tambin
con
el
juicio de disvalor sobre el segundo hecho cometido, en tanto

es ms grave que el primero); respecto de aquellas personas
que
no
han
entonces,
exteriorizado
el
desprecio
esa
por
persistencia
el
encierro
delictiva,
que
ni,
import
una
condena que ya les fue impuesta y la insensibilidad ante la

amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance
ya conoce.
Por
colega
que
ello,
lidera
la
coincido
votacin,
con
y
lo
expuesto
propicio
por
rechazar
el
este
agravio.
3)
del
artculo
12
del
Cdigo Penal:
Conforme
Luna,
corresponde
fue
declarar
solicitado
la
por
la
defensa
de
de
la
segunda y tercera disposicin del art. 12 del C.P., en tanto

restringen
el
ejercicio
de
la
patria
potestad
la
disposicin y administracin de los bienes de las personas

condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres
(3) aos, con remisin a lo que he tenido oportunidad de
sostener
en
las
causas
Basualdo,
Nstor
Silvestre

328
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Maximiliano
s/recurso
de casacin
(CCC
7934/2013/TO3/CFC1,
Reg. Nro. 2964/14.4, rta. el da 17 de diciembre de 2014) y

Ramrez,
Juan
Ramn
s/recurso
de
casacin,
(causa
871/2013, Reg. Nro. 2331/14.4, rta. el da 6 de noviembre de

2014).
Al votar en la causa Ramirez citada sostuve
que a partir de un detenido anlisis de la norma del art. 12
del C.P. advierto que la suspensin de la privacin de la
patria potestad y de la administracin y disposicin de los
bienes
por
actos
entre
vivos,
con
el
consiguiente
sometimiento impuesto por el Estado a la curatela por el

tiempo que dure la condena, se traduce en una limitacin o
restriccin de derechos que se presenta anacrnica frente a
una realidad carcelaria que se encuentra en apertura gradual
y transformacin desde los puntos de vista poltico, social
y, en particular, tecnolgico y comunicacional.
En esta direccin, especifiqu que la norma
del art. 12 violaba el principio de resocializacin de la
ejecucin de las penas en tanto afecta la continuidad de los
lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno
con el mundo exterior, as como el ejercicio de sus derechos
de contenido patrimonial, en tanto lo situaban en un plano de
desigualdad con
impidindole
respecto
cumplir
a los dems sujetos de derecho,
adecuadamente
con
sus
obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de

igualdad frente a terceros en la administracin y disposicin
de sus bienes por acto entre vivos, sometindolo de manera
forzada
al
rgimen
estigmatizante
de
que
la
se
curatela,
apartaba
generando
de
un
efecto
la
finalidad
con
el
resocializadora de la ejecucin de la pena.

Agregu
exterior
relaciones
el
que
Los
mantenimiento
familiares
se
contactos
y
fortalecimiento
vislumbran
como
una
mundo
de
las
de
las
principales formas de cumplir con la resocializacin de los

condenados.

329
#2660965#153552602#20160517175844053
Seguidamente afirm que el carcter genrico

de la norma y su aplicacin automtica en tanto y en cuanto
se constatare una situacin objetiva, esto es: la imposicin
de
una
condena
reflexin
superior
particular
del
los
caso
tres
que
aos,
impeda
permitiera
evaluar
una
la
concreta vulneracin a los derechos humanos que su aplicacin

pudiera generar.
As, consider que la la referida normativa
que se arroga la aplicacin de medidas que, de resultar
necesario, deberan canalizarse en mbito ajenos al derecho
penal-, lejos de reflejar una mera consecuencia de la condena
con
efectos
tutelares,
exclusiva ndole
instituye
una
pena
moralista, infantilizante
accesoria,
de
y paternalista,
contraria al Estado de Derecho.

Sostuve tambin que la norma prevista en el
art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de
la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. en tanto
expresa
que
La
pena
no
puede
trascender
la
persona
del
delincuente en tanto las incapacidades civiles impuestas por

el art. 12 del C.P. suspenden el ejercicio de los derechos y
deberes emergentes de la patria potestad haciendo extensible
las consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el
entorno familiar, impidiendo que los padres puedan decidir
sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida
que aqullos elijan.
Asimismo,
destaqu
que
la
privacin
de
la
patria potestad atentaba contra el inters superior del nio

reconocido
por la ley 26.061 como la mxima satisfaccin
integral y simultnea de sus derechos y garantas y el deber

que tiene el Estado en la proteccin de la familia, entendida
como el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Por
lo
considerado
en
este
punto
con
remisin a los fundamentos considerados en la causa RAMREZ

ya citada, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la
segunda
tercera
disposicin
del
art.
12
del
C.P.
y,

330
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

consecuentemente, dejar sin efecto la sentencia condenatoria

pronunciada
en
cuanto
la
imposicin
de
las
accesorias
al
efectuado
dispuestas en dicha normativa.

e)
En
cuanto
pedido
por
la
querella en esta instancia:

1) Durante la audiencia realizada el pasado 14
de abril en esta Cmara, la querella solicit a esta Tribunal
que
en
confirmar
caso
la
de
rechazar
sentencia
los
recursos
dictada
disponga
de
casacin
la
inmediata
detencin de los condenados que se encuentran excarcelados en

virtud que la sentencia adquirira firmeza (cfr. el audio
de la audiencia realizada en esta instancia).
Al respecto, y ms all de las cuestiones en
torno al momento en que una sentencia adquiere firmeza, lo
cierto
es
sentencia
que,
teniendo
condenatoria
en
cuenta
la
que
aqu
se
confirmacin
propicia,
de
la
resulta
imperativo la re evaluacin de los riesgos de fuga de los

condenados a efectos de no tornar ilusorio el cumplimiento de
la ley penal.
2) Al efecto, habr de recordar, en prieta
sntesis, que he sostenido de manera constante, al votar en
diversos
precedentes
de
esta
Sala
IV
(causa
Nro.
1575:
ACUA, Vicente s/ rec. de casacin, Reg. Nro. 1914, rta. el

28/6/99; causa Nro. 1607, SPOTTO, Ariel Alberto s/ recurso
de casacin, Reg. Nro. 2096, rta. el 4/10/99; causa Nro.
4827, CASTILLO, Adriano s/recurso de casacin, Reg. Nro.
6088, rta. el 30/9/04; causa Nro. 5117, MARIANI, Hiplito
Rafael
s/recurso
de
casacin,
Reg.
Nro.
6528,
rta.
el
26/4/05; causa Nro. 5115, COMES, Csar Miguel s/recurso de

casacin, Reg. Nro. 6529, rta. el 26/4/05 y causa Nro. 5199:
BRENER, Enrique s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 6757,
rta. el 7/7/05; y causa Nro. 5843: NANZER, Carlos Alberto
s/recurso de casacin, Reg. Nro. 7167, rta. el 28/12/05; y
Plenario 1/2008 DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/inaplicabilidad
de ley dictado con fecha 30 de octubre de 2008), que la

331
#2660965#153552602#20160517175844053
prisin
preventiva
excepcional
es
(funcin
una
medida
cautelar
cautelar
que
de
es
carcter
la
nica
constitucionalmente admisible), y que slo puede tener fines

procesales: evitar la fuga del imputado y la frustracin o
entorpecimiento de la investigacin de la verdad.
Este
inocencia
como
consagrado
por
criterio
primera
la
que
surge
fundamental
Constitucin
Nacional
del
principio
garanta
(art.
de
judicial,
18)
los
Tratados Internacionales (artculo 9 de la Declaracin de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano; Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, y artculo 8.2.- de la C.A.D.H.), fue
receptado por los artculos 280 y 319 del C.P.P.N. en cuanto
establecen, respectivamente, que: La libertad personal slo
podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de
este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la
ley,
que
Podr
denegarse
la
exencin
de
prisin
excarcelacin respetndose el principio de inocencia y el

artculo 2 de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional
valoracin de las caractersticas del hecho, la posibilidad
de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales
del imputado, o si ste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores,
hicieren
presumir,
fundadamente,
que
el
mismo
intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las

investigaciones.
De manera que el objetivo netamente cautelar,
provisional y excepcional, reafirmado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (ESTVEZ, Jos Luis, rta. el 3/10/97;
entre
otras)
por
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos (caso SUREZ ROSERO, del 12 de noviembre de 1997 y

caso CANESE del 31 de agosto de 2004), y subrayado tambin
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en los
informes 12/96, 2/97 y 35/07, es el principio rector que debe
guiar el anlisis de la cuestin a resolver, y en orden al
cual he sealado tambin que las pautas contenidas en los

332
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

artculos 316, 317 y concordantes del Cdigo Procesal Penal

de la Nacin slo pueden interpretarse armnicamente con lo
dispuesto
en
los
artculos
280
319,
considerndoselas
presunciones iuris tantum, y no iure et de iure (cfr. mi voto

en
las causas Nro. 4827, CASTILLO, Adriano s/recurso de
casacin, Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; Nro.4828, FRIAS,

Delina Jess s/recurso de casacin, Reg. Nro. 6089, rta. el
30/9/04; N 5124, BERAJA, Rubn Ezra y otro s/recurso de
casacin, Reg. Nro 6642, rta. el 26 de mayo de 2005; entre
varias otras). En dinmica y progresiva conexin con
las
dems normas que integran nuestro ordenamiento jurdico, y

orientada
por
el
principio
pro
homine
que
exige
la
interpretacin ms restringida en materia de limitacin de

derechos
(punto
75
del
informe
35/07
de
la
C.I.D.H.,
recordado por la C.S.J.N. en el fallo Acosta, del 23 de

abril de 2008).
Es as que el legislador en el Cdigo Procesal
Penal
(ley
23.984)
interpretacin
impuso
restrictiva
como
de
las
pauta
normas
general
que
la
limitan
la
libertad personal -art. 2- y reiter tal criterio como patrn

especfico
respecto
de
examen
del
rgimen
de
prisin
preventiva
de aquellos supuestos en los que corresponde la
denegacin de prisin y excarcelacin -art. 319-.

La ya aludida interpretacin armnica, y desde
la Constitucin Nacional: a la luz del principio de inocencia
contenido en el artculo 18, fue en definitiva recogida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin en cuanto
sostuvo que la impugnacin constitucional de los artculos
316, 317 y 319 del C.P.P.N. no se justifica pues ellas no
constituyen
sino
constitucional
de
una
razonable
obtener
la
reglamentacin
libertad
en
del
tanto
derecho
no
medie
sentencia penal condenatoria (Fallos 322:1605).

En cuanto a los riesgos procesales, tal como
lo
ha
sealado
la
Comisin
Interamericana
de
Derechos
Humanos, tanto el argumento de seriedad de la infraccin como

333
#2660965#153552602#20160517175844053
el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados

en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del
detenido -punto 86 del Informe 12/96, criterio mantenido en
el Informe 2/97, y en el 35/07-, en casos en los que el
tiempo de detencin cumplido, no se presenta irrazonable en
atencin, fundamentalmente, a los plazos contenidos en la
mencionada ley 24.390 (CIDH, Informe N 2/97; y la doctrina
que emana de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
en
los
precedentes
BRAMAJO,
Hernn
J.,
Fallos
319:1840 y ESTVEZ, Jos L., Fallos 320:2105; y mi voto en

la causa CASTILLO, rta. el 30/9/04; entre muchas otras);
ni, por lo dems, desproporcionado en relacin al estado
procesal de la causa (cfr. tambin las conclusiones del XXIV
Congreso
Nacional
de
Prisin
preventiva
Derecho
Procesal,
condiciones
de
-Subcomisin
detencin,
Mar
2del
Plata, 10 de noviembre de 2007).

3) Bajo este prisma es que habr de analizarse
el pedido formulado por la parte querellante.
De esta forma, resulta insoslayable el dato
objetivo que los hermanos Alan y William Schlenker fueron
condenados a la pena mxima prevista por este Cdigo, y que,
tal
pena,
ha
sido
ratificada
por
esta
Cmara
Federal
de
Casacin, por lo que adquiere mayor certeza y proximidad el

cumplimiento efectivo de la pena a prisin perpetua.
Estos extremos deben valorarse a los efectos
de acreditar el riesgo de fuga de ambos imputados.
Asimismo,
existen
en
la
causa
numerosos
elementos de prueba que permiten fundamentar el riesgo de

elusin de la justicia de los imputados.
En
primer
lugar,
de
las
constancias
de
la
causa surge en forma evidente que William y Alan Schlenker

tienen a su disposicin los medios econmicos y tcnicos para
perpetrar la huida de la justicia y con ello, evitar el
cumplimiento de la ley penal.

334
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

En
efecto,
conforme
surge
de
sus
legajos
personales, William y Alan Schlenker se encuentran en una

buena posicin econmica pertenece
al segmento social de
clase media alta (cfr. fs. 5126 del legajo de William dato
ratificado por William Schlenker en la audiencia).
Asimismo, ambos pertenecen a una familia de
aviadores, William Schlenker es piloto profesional y realiza
vuelos en avionetas privadas. En su legajo de personalidad se
consigna que Posee licencia de piloto privado de avin,
piloto privado de helicptero, piloto comercial de avin,
instructor de vuelo piloto comercial de 1 clase, piloto de
avin de EE. UU Se desempea como taxi areo (cfr. fs. 5125
y 5126
del
establece
legajo
que
de personalidad), all expresamente se
dada
su
actividad
laboral,
se
encuentra
durante perodos fuera del pas (cfr. fs. 5127 del legajo
de personalidad).
Estos datos ponen de relieve la accesibilidad
a
los
medios
indispensables
para
movilizarse
fuera
del
territorio argentino.
En esta misma direccin, deben valorarse como
nuevos elementos de prueba que acreditan el riesgo de fuga
indicado, los datos que surgieron de la audiencia del debate
oral y pblico.
As, debe ponerse de relieve que William y
Alan
Schlenker
internacionales
poseen
a
vnculos
partir
de
su
contactos
participacin
nacionales
en
el
Club
Atltico River Plate y de la profesin como piloto de avin

de EE. UU. de William Schlenker. Ntese que el Tribunal en su
sentencia afirm, respecto a la situacin de Alan Schlenker
que no puede soslayarse que, an estando ste en prisin,
dos
aos
despus
del
crimen,
Schlenker
comenz
la
construccin de una nueva corriente poltica dentro de River

Plate cuyas propuestas y expresiones surgen de la pgina de
Internet
River
Corazn-
al
punto
que
un
incondicional
referente de su lnea, Eduardo Rabuffetti, ocupa hoy un cargo

335
#2660965#153552602#20160517175844053
directivo en la administracin liderada por Daniel Pasarella

(cfr. fs. 16.137 vta.).
Es
pues,
un
dato
incontrovertido
que
los
hermanos Schlenker tienen vnculos de toda ndole para, en el

caso, lograr con mayor xito la elusin de la justicia.
En segundo lugar, debe tambin meritarse la
clandestinidad de su forma de vida, como elemento irrefutable
que
evidencia
la
facilidad
para
eludir
la
accin
de
la
justicia.
A tal efecto, -y ms all de que ninguno de
los hermanos Schlenker utiliza telfonos cuya titularidad les
pertenezca-
resulta
ilustrativo
del
punto,
el
elocuente
testimonio brindado por el testigo Andrs Klipphan, quien

describi los malabares a los que fue sometido para lograr
una entrevista con Alan Schlenker.
El mencionado testigo refiri que entrevist
a
Alan
Schlenker
cuando
se
encontraba
prfugo
por
estos
hechos. Que a travs de su jefe fue contactado por ciertas

personas
que
lo
llevaron
entrevistar
al
imputado.
Concretamente, lo pasaron a buscar por el canal en dos autos,

uno era un Gol y el otro un Senda o un Siena, le pidieron su
telfono celular y le sacaron la batera. El dicente viaj
con dos camargrafos del canal hasta un Mc Donald en el
centro
de
la
localidad
de
minutos y luego, llegaron
Morn
en
donde
esperaron
unos
unos sujetos musculosos que lo
hicieron subir a un utilitario de color bord con los vidrios

tapados
alrededor
con
de
papel
de
cuarenta
diario.
minutos
De
esta
hasta
que
manera
viajaron
ingresaron
un
garaje de una casa. Destac, que los hicieron descender y

tras colocarles unos pasamontaas en sus cabezas para que no
puedan observar a los sujetos que all se encontraban, los
llevaron hasta una habitacin separada de la casa principal,
a unos treinta metros de distancia. Un cuarto muy chico. Una
vez adentro le sacaron el pasamontaas y se encontr con Alan
Schlenker y tres o cuatro personas ms que lo acompaaban.

336
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- Sala I - 45425

Que en el lugar haba muchos diarios y cosas amontonadas, se

notaba que generalmente estaba ocupado por muebles y que
haba sido desocupado para la entrevista. Recuerda que tuvo
que sentarse en un cajn de manzanas.
Seal, que no logr ver la casa, ya que lo
hicieron pasar directamente al cuarto Aclar que no es comn
en su profesin realizar este tipo de entrevistas y con esa
modalidad.
Por ltimo, seal que una vez finalizada la
entrevista los llevaron a la puerta del canal de la misma
forma,
estimando
entrevista
haban
que
desde
el
transcurrido
canal
hasta
horas
lugar,
deben
que
(cfr.
hizo
fs.
la
15803
vta./15804).
En
tercer
valorarse
los
antecedentes procesales, y en este marco resaltar que Alan

Schlenker estuvo prfugo de la justicia y fue intensamente
buscado por todo el pas.
De todo lo expuesto surgen elementos serios y
contundentes
que
permiten
fundamentar,
esta
altura
del
proceso, el concreto riesgo de elusin de la justicia y que

tornan a la prisin preventiva como nico medio indispensable
para neutralizar el peligro indicado.
Es por ello que considero que se debe ordenar
la
inmediata
detencin
de
los
imputados
su
puesta
ponen
de
disposicin del Tribunal Oral.

f)
Hechos
como
los
aqu
juzgados
relieve el alto nivel de conflictividad social que representa

la industrializacin ilegal del ftbol. Las actividades que,
por
su
propia
naturaleza
deberan
conformar
un
sano
espectculo, un espacio de esparcimiento y entretenimiento

familiar,
son
desnaturalizan
coptadas
la
esencia
por
misma
intereses
del
espurios
deporte,
que
generan
perjuicios sociales de toda ndole. La violencia es repudiada

desde todos los ngulos, y ms an, si se enarbola como
bandera de un fanatismo estril que a lo nico que conduce es

337
#2660965#153552602#20160517175844053
a la criminalizacin del deporte y su aficin. Con ello, se

aleja
al
ftbol
de
sus
orgenes,
como
claro
elemento
de
cohesin social representativo de toda la comunidad.

Es preciso superar la visin desalentadora, dar
pasos en la direccin correcta y as recuperar los espacios
perdidos, como tarea que atae a todos los rganos del estado
y a la comunidad toda.
g) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
I.
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
los
recursos
de

lo
que
tuviera
respecta
como
la
calificacin
vctima
Osvaldo
legal
del
Gastn
delito
Matera,
que
en
consecuencia, REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal

de origen a fin de que proceda a analizar la subsistencia de
la accin penal. Sin costas (arts. 67 del C.P.; 470, 530 y
531 del C.P.P.N.).
II. RECHAZAR los recursos de casacin interpuestos
por las partes recurrentes en orden a los restantes agravios
y, en
consecuencia,
CONFIRMAR
la sentencia en
cuanto
fue
recurso
de
materia de recurso.
III.
HACER
LUGAR
PARCIALMENTE
al
casacin interpuesto por la Defensa Pblica Oficial de Ariel

Alberto Luna, DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD de la segunda
y
tercera
disposicin
del
artculo
12
del
Cdigo
Penal,
dejando sin efecto en consonancia con lo previsto por el

art. 441 del C.P.P.N. la sentencia condenatoria pronunciada
respecto a Ariel Alberto Luna, Rubn Eduardo Pintos, Pablo
Alfredo Girn, Alan Schlenker, William Schlenker y Martn
Maximiliano
Lococo,
en
cuanto
la
imposicin
de
las
accesorias dispuestas en dicha normativa.

IV. SIN COSTAS en la instancia (arts. 530 y 531 del
CPPN).

338
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

V. ORDENAR la detencin de Alan y William Schlenker

y, en consecuencia, REMITIR las actuaciones al Tribunal Oral
para que HAGA EFECTIVA la detencin aqu ordenada. Adelntese
va electrnica.
VI.
extraigan
ORDENAR
testimonios
de
travs
la
de
Secretara,
audiencia
realizada
que
en
se
esta
instancia, para que el seor Representante del Ministerio

Pblico
Fiscal
evale
las
circunstancias
puestas
en
conocimiento de esta Sala que podran constituir delitos de

accin pblica.
VII. TENER PRESENTE las reservas de caso federal.
Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede
el Tribunal RESUELVE:
I.
RECHAZAR
de
los
la
planteos
pena
de
de
prisin
nulidad
perpetua
inconstitucionalidad de la reincidencia formulados por las

defensas y por mayora, el de inconstitucionalidad del art.
12 del C.P.
II.
RECHAZAR
los
recursos
de
casacin
de
los
imputados Rubn Eduardo Pintos, Ariel Alberto Luna, Pablo

Alfredo Girn y Martn Maximiliano Lococo en todo cuanto fue
materia de recurso con excepcin de lo dispuesto en el punto
dispositivo IV de este fallo.
En
consecuencia,
CONFIRMAR
la
sentencia
del
Tribunal Oral en lo Criminal nro. 15 en cuanto conden a

Pintos, Girn y Luna a la pena de prisin perpetua como
coautores del delito de homicidio agravado por el concurso
premeditado de dos o ms personas que damnific a Gonzalo
Acro, y en el caso de Luna en concurso real con el delito de
portacin
de
arma
de
fuego
de
uso
civil
sin
la
debida
autorizacin legal, todos con accesorias legales y costas; e

imposicin de reincidencia a Girn y Luna.
CONFIRMAR la sentencia recurrida en cuanto conden
a Martn Maximiliano Lococo a la pena de diez aos de prisin
como partcipe secundario del delito de homicidio agravado

339
#2660965#153552602#20160517175844053
por
el
concurso
premeditado
de
dos
ms
personas
que
damnific a Gonzalo Acro, accesorias legales y costas.

III.
casacin
de
RECHAZAR,
las
por
defensas
mayora,
de
Alan
los
recursos
Schlenker
de
William
Schlenker en relacin con el hecho que damnific a Gonzalo

Acro, y en consecuencia CONFIRMAR la sentencia del Tribunal
Oral en lo Criminal nro. 15 que los conden a la pena de
prisin
perpetua
por
considerarlos
instigadores
de
los
delitos de homicidio calificado por el concurso premeditado

de dos o ms personas, con accesorias legales y costas.
IV. HACER LUGAR, por mayora, a los recursos de
lo
que
respecta
tuviera
como
la
calificacin
vctima
Osvaldo
legal
Gastn
del
delito
Matera,
que
en
consecuencia, REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal

de origen a fin de que proceda a analizar la subsistencia de
la accin penal por ese hecho (arts. 67 del C.P.; 470 del
C.P.P.N.).
V. ORDENAR, por mayora, la inmediata detencin de
Alan Schlenker y de William Schlenker en esta causa, la que
deber hacer efectiva el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 15
de esta ciudad. Adelntese va electrnica.
VI.
extraigan
ORDENAR
testimonios
de
travs
la
de
Secretara,
audiencia
realizada
que
en
se
esta
instancia, para que el seor Representante del Ministerio

Pblico
Fiscal
evale
las
circunstancias
puestas
en
conocimiento de esta Sala que podran constituir delitos de

accin pblica.
VII. SIN COSTAS, por mayora, en la presente
instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
VIII.
TENER
PRESENTE
las
reservas
del
caso
federal planteadas.

340
#2660965#153552602#20160517175844053

- Sala I - 45425

Regstrese,
(Acordadas
CSJN
dispuesto
en
N
el
notifquese,
15/13,
24/13
42/15)
punto
dispositivo
VI.
comunquese
y
cmplase
lo
Oportunamente
devulvanse las actuaciones al tribunal de origen. Sirva la

presente de muy atenta nota de envo.

341
#2660965#153552602#20160517175844053

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Camara Federal de Casacin Penal

Cmara Federal de Casacin Penal

///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica

Schlenker, Alan y otros s/ recurso de casacin, de cuyas

2978/3226 bis/3381 (fs. 15.560/16.174 vta.) y resolvi en lo

conducta atribuida a sus asistidos; por las defensas de los

Maximiliano Lococo y Pablo Alfredo Girn, por violacin al

Pintos, respecto de la violacin de lo establecido en el art.

inconstitucionalidad del art. 12 del Cdigo Penal, solicitada

inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal, solicitada

por las defensas de Ariel Alberto Luna y de Pablo Alfredo

considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de

calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas,

ALBERTO LUNA (art. 50 del C.P).

considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de

calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas

precedentemente, y de la pena nica de tres aos de prisin

Fecha de firma: 17/05/2016

Camara Federal de Casacin Penal

Cmara Federal de Casacin Penal

causa por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin

considerarlo coautor penalmente responsable de los delitos de

calificado por el concurso premeditado de dos o ms personas,

Alfredo GIRN (art. 50 del Cdigo Penal).

considerarlo instigador penalmente responsable de los delitos

Fecha de firma: 17/05/2016

dems condiciones personales del encabezamiento, A LA PENA DE

considerarlo instigador penalmente responsable de los delitos

tentativa de homicidio calificado por el concurso premeditado

condiciones: a) Prohibicin de salida del pas; b) Entregar

ausentarse de l por ms de 24 horas, sin previa autorizacin

oportunamente concedidas y ordenar su captura.

Fecha de firma: 17/05/2016

Camara Federal de Casacin Penal

Cmara Federal de Casacin Penal

Dres. Mariano Cneo Libarona y Gastn

Defensa Oficial (fs. 17.771/17.830).

Pintos por derecho propio interpuso recurso de casacin y a

relacin con el rechazo de la nulidad de todo lo actuado a

nulidad absoluta el decreto del fiscal de instruccin que

intersecciones de las calles Pedro Rivera y Bauness, por un

defensa, tal elemento y la absurda valoracin que de l hizo

particularmente a la garanta que protege la inviolabilidad

Fecha de firma: 17/05/2016

acuerdo con lo establecido en el art. 236 CPPN, no poda

instruccin delegada en los trminos del art. 196 CPPN, no

telefnicas a las prestatarias del servicio sin la orden

los datos de la presente causa sin contar con autorizacin

indeterminacin del hecho enrostrado a su asistido. Afirm

acusadores e import una grave infraccin al principio de

Fecha de firma: 17/05/2016

Camara Federal de Casacin Penal

Cmara Federal de Casacin Penal

calificacin efectuado por el Sr. Fiscal General de Juicio, y

modificado aspectos del tipo penal de homicidio as como de

considerado por el tribunal, que sostuvo que la modificacin

siempre fue en referencia a un mismo suceso histrico.

puesto en crisis, en orden a los arts. 168 CPPN, 18 y 75 inc.

acrediten la responsabilidad de Rubn Pintos. Aplicacin del

Fecha de firma: 17/05/2016

por razones de barrio. Agreg que Pintos tampoco tuvo en

momento enemistad con Martn Gonzalo Acro, lo que

descarta cualquier intencin para matarlo.