Capitulo 2 Sociedades Puelma Arcossi

PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD
CAPITULO II
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21. Propsitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurdica de la sociedad. 22.

Aspectos generales. 23. Teora contractual o clsica. 24. Teora del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo. 25. Teora de la institucin. 26. Teora del
contrato de organizacin o colaboracin. 27. Nuestra opinin. B. Elementos esenciales de la sociedad. 28. Explicacin previa. 29. Antecedentes sobre el art. 2053
del Cdigo Civil. 30. Plan de desarrollo. 31. La naturaleza jurdica como elemento
de la sociedad. 32. El factor personas como elemento de la sociedad. 33. Aportes
de los socios como elemento esencial. 34. El beneficio como elemento esencial de
la sociedad. 35. La reparticin de los beneficios y prdidas como elemento esencial
de la sociedad. a) Derecho del socio a la utilidad social. b) Cundo nace el derecho a la utilidad. c) Las prdidas sociales. 36. La sociedad leonina. 37. La affectio
societatis. El jus fraternitatis. El espritu de colaboracin. 38. Otros posibles elementos esenciales. La formacin de un fondo comn y la personalidad jurdica.
39. Conclusiones. C. La personalidad jurdica de las sociedades. 40. Aspectos histricos. 41. Principales teoras sobre la personalidad jurdica. 42. Situacin actual de
la personalidad jurdica de las sociedades en el Derecho Comparado. 43. Situacin
en Chile de la personalidad jurdica de las sociedades. 43 bis. Aspectos generales.
D. El Abuso de la personalidad jurdica. 44. El abuso de la personalidad jurdica.
Derecho Comparado. a) El disregard of entity o to left the veil del derecho
norteamericano. b) Tendencia francesa. c) Tendencia alemana. d) Derecho argentino. 45. El abuso de la personalidad jurdica en Chile.
21. Propsitos y plan de desarrollo

En este captulo nos referiremos bajo el ttulo de Principios comunes a toda sociedad a aspectos generales de la misma, que
consideramos necesarios para la debida comprensin de las materias que trataremos ms adelante.
Este objetivo pretendemos obtenerlo mediante el anlisis de
las siguientes materias:
A. Naturaleza jurdica de la sociedad;
B. Elementos esenciales de la sociedad;
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SOCIEDADES
C. La personalidad jurdica de la sociedad;

D. El abuso de la personalidad jurdica.
A. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD
22. Aspectos generales
La doctrina anglosajona no da mayor importancia a las teoras
sobre la naturaleza jurdica de las compaas. Tambin muchos
autores nacionales y extranjeros no tratan el tema. Las elaboraciones doctrinarias se deben, fundamentalmente, a determinados juristas continentales, especialmente alemanes, franceses e italianos.
Por nuestra parte pensamos, que las disquisiciones acerca de
la naturaleza jurdica tienen trascendencia prctica, en los casos
en que de adoptarse una u otra teora, las normas jurdicas aplicables son distintas. Por el contrario, cuando tales discusiones no
crean la posibilidad de aplicacin de normativas diversas, este anlisis resulta inoficioso y slo satisface inquietudes intelectuales tendientes a una mayor comprensin del fenmeno de que se trata.
Nos parece que en el Derecho Societario Chileno, cualesquiera
sea las tesis que se adopte sobre la naturaleza jurdica de la sociedad, no varan las normas jurdicas aplicables. De modo que en
nuestro sistema el problema de la naturaleza jurdica de la sociedad slo tiene importancia doctrinaria. Por ello en los nmeros
siguientes solo haremos una breve exposicin de las tesis hoy ms
generalmente aceptadas.26
23. Teora contractual o clsica
La tendencia de considerar a la sociedad como un contrato prevaleci ampliamente hasta finales del Siglo XIX. Ello explica que la
sociedad aparezca tratada en la mayora de los Cdigos Civiles y
de Comercio, entre ellos, en los de Chile como uno de los contratos tpicos. La tesis contractual, predominante en la poca de las
dictaciones de los Cdigos, an cuenta con adherentes en la doctrina. Algunos consideran a la sociedad como un contrato pluripersonal, de tracto sucesivo, de carcter organizativo. Otros, como
Ripert, aceptan el origen contractual de la sociedad, pero estiman
que la idea del contrato no agota los efectos jurdicos que resul-
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tan de la creacin de la sociedad. Sin embargo, este autor critica

las tesis sobre la naturaleza jurdica de la sociedad llamadas de la
institucin y del mecanismo jurdico, sin dar mayores luces sobre el tema. Mossa, por su parte, acepta la teora contractual para
las sociedades civiles, empero, tratndose de sociedades mercantiles, considera que ellas se explican mejor mediante la teora del
contrato de organizacin.27
Sin perjuicio de situaciones especiales como lo son las sociedades legales reconocidas por el Derecho Musulmn, las sociedades
legales mineras y las sociedades entre cnyuges que rigen el matrimonio, tratados en el derecho de familia, desde los inicios de su
evolucin en el tiempo la sociedad reconoce su origen en acuerdos entre socios.
24. Teoras del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo
Los autores que sostienen estas doctrinas critican la tesis contractualista en cuanto considera a la sociedad solo como un contrato,
que produce exclusivamente efectos entre las partes que lo celebraron, porque dejara sin explicacin los efectos que origina la
sociedad respecto de terceros y tambin de los accionistas o socios
que con posterioridad entran a la sociedad y que no fueron parte
del acto constitutivo.
Julius von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene
que en el acto constitutivo, los fundadores de la sociedad, por un
acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida en los
estatutos, que constituye la ley de la corporacin, lo cual, adems
traera como consecuencia la personalidad jurdica. Brunetti para
explicar el carcter unilateral que tendra el acto colectivo de
formacin de una sociedad seala que: Si se tienen varias declaraciones de voluntad dirigidas al mismo fin, esto es, a la realizacin del mismo inters, incluso teniendo cada uno de los sujetos
que actan un inters propio, ligado al acto pero distinto del de
los dems, de todas maneras estos distintos intereses de los participantes se presentan en este acto como fundidos en un inters
comn, de forma que los diferentes sujetos se comportan como
uno solo. Sin embargo, Brunetti, considera que la aceptacin del
carcter colectivo del acto creador de la sociedad puede conciliarse con el concepto de contrato plurilateral que le reconoce a la
sociedad.
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SOCIEDADES
Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal

no cuadrara siempre con el de la sociedad, pues en muchos casos, las sociedades no surgen a la vida jurdica de acuerdo al principio de la unanimidad, que es caracterstico y esencial de los
contratos. Prefiere este autor, calificar la creacin de la sociedad
como un acto colectivo, pues en la sociedad la desaparicin de un
socio no la afecta, ni compromete el acto, en cuanto el mismo
puede continuar subsistiendo con los entes restantes. Messineo
estima, adems, que la sociedad creada en virtud del acto colectivo es una organizacin regida por sus estatutos y la ley.
En suma, parte de esta doctrina rechaza la tesis contractual,
por estimarla insuficiente para explicar el origen y fuerza obligatoria de la sociedad reemplazndola por la teora del acto unilateral
o colectivo. Otros, como Brunetti, la consideran complementaria
de la tesis contractualista, pues sin desconocer el origen contractual de la sociedad consideran que el acto constitutivo de ella
explicara su efecto vinculante, con terceros y con los futuros socios, el cual estara causado para algunos por la declaracin unilateral de voluntad de los creadores y, para otros, por la existencia
de un acto colectivo no contractual.28
25. Teora de la institucin

Ella ha sido formulada fundamentalmente por los autores franceses Maurice Hauriou, Georges Renard y Emile Guillard.
Esta tesis, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de
la compaa, afirma que del contrato nace la sociedad como una
institucin, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida como institucin, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que posee una
misin propia y permanente para realizar. Las clusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para la consecucin del fin social y por ello pueden ser modificadas segn
cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como institucin, es un organismo dotado de personalidad, voluntad propia
y un fin social, que es superior al individual de los socios. La
primaca del inters social sobre el individual del socio hara ilegtimos actos de la sociedad contrarios a su propio inters.29
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26. Teora del contrato de organizacin o colaboracin

La desarroll Tulio Ascarelli y ha tenido acogida en gran parte de
la doctrina moderna.30
Estas ideas, que pueden calificarse de neocontractuales, se sustentan en que la sociedad es un contrato pluripersonal, el ms
tpico de ellos, que se contrapone a los contratos de cambio,
entendiendo por tales aquellos bilaterales en que las partes pueden exigirse prestaciones, una en favor de la otra, lo que no ocurrira en los contratos pluripersonales, especialmente en la
sociedad, en que cada socio no se encuentra frente a otro socio,
sino frente a todos los otros socios.
Los autores que comparten esta tesis destacan que siendo la
sociedad, un contrato pluripersonal, las partes que lo celebran deben actuar en l impulsados por un inters comn, en tanto que en
los contratos de cambio las mueve solo su inters individual.
Agrega esta doctrina que la sociedad, adems de tener la naturaleza de plurilateral, es un contrato de organizacin, que crea
una persona jurdica la que conlleva las reglas que regulan su
funcionamiento posterior. Parte de los autores que la sostienen
prefieren emplear el trmino de contrato de colaboracin en vez
de organizacin, para contraponerlo frente a los contratos que
imponen contraprestaciones entre las partes celebrantes.
27. Nuestra opinin
Como ya lo hemos sealado, las discusiones sobre naturaleza jurdica tienen trascendencia en la prctica, porque de optar por una u
otra teora, tambin, por ello, es necesario adoptar una diferente y
determinada normativa jurdica. Este fenmeno no ocurre con las
controversias sobre la naturaleza jurdica de la sociedad en nuestro
medio, pues cualquiera sea la naturaleza jurdica que se le reconozca al instituto, no varan las normas aplicables en forma directa, ni
se divisan diferencias en cuanto a su legislacin supletoria.
No hay duda que tanto nuestro Cdigo Civil como el de Comercio adoptaron las doctrinas en boga en la poca que se promulgaron, que consagraban la teora contractualista. Para
demostrar este aserto, adems de las disposiciones expresas de lo
prescrito, entre otros en los arts. 2053, 2067 del Cdigo Civil y
arts. 349 y 351 del Cdigo de Comercio, entre otros, debe conside-
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SOCIEDADES
rarse que la sociedad en ambos Cdigos est tratada como uno de

los contratos. Sin embargo, la tesis contractualista absoluta presenta problemas en las legislaciones que aceptan tipos sociales que no
provienen de un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino de la ley, como ocurre en Chile en el caso de la
sociedad legal minera; en los Estados Unidos con la partnership,
que reglamentan una comunidad; y en el Derecho Musulmn con
las shirkat-al-milk. El problema se presenta aun acentuado en los
ordenamientos jurdicos, que como el francs, aceptan sociedades
creadas por un solo socio. Tampoco son demasiado explicativas o
precisas las teoras de la institucin del acto constitutivo, unilateral o complejo, y aquellas que aceptaban el contrato de organizacin o colaboracin. Lo verdadero en rigor nos parece que es que
cada teora explica mejor ciertos tipos sociales determinados. As
por ejemplo, la teora contractualista pareciera suficiente para explicar la naturaleza jurdica de las societas romana, de la partnership y de toda aquella sociedad de tipo contractual sin
personalidad jurdica, en tanto que las teoras de la institucin y
del contrato de organizacin cuadran ms con las sociedades de
capitales, en especial las annimas.
En nuestra opinin en suma, la cuestin acerca de la naturaleza jurdica del contrato de sociedad no nos parece de mayor trascendencia. Por el contrario s la tiene, determinar los elementos
caracterizantes de la sociedad, o elementos esenciales de la misma, lo que trataremos en el prrafo siguiente.
B. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD
28. Explicacin previa
Los autores modernos, en trminos generales, no acostumbran
tratar en forma especfica ni con tal titulacin los temas relativos a
elementos esenciales de la sociedad. Muchos tratadistas se refieren a ellos, al comparar la sociedad con otros institutos afines,
tales como la empresa, la asociacin, los pactos de colaboracin
empresaria o joint venture y la comunidad.
Nosotros hemos preferido referirnos derechamente a los elementos esenciales de la sociedad, pues sta ha sido la forma aristotlica, a
travs de la cual se han enseado tradicionalmente en nuestras aulas
universitarias las diversas instituciones jurdicas, en especial los actos y
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contratos. De otro lado, el prrafo I, del Ttulo XXVIII, del Libro IV,
del Cdigo Civil, que se refiere a estas materias, en gran medida se
mantiene vigente en nuestro ordenamiento jurdico, pues las leyes
posteriores, en trminos generales han respetado sus lineamientos
bsicos en cuanto ellos establecen qu debe entenderse por sociedad
y cules son los elementos que la conforman.
29. Antecedentes sobre el art. 2053 del Cdigo Civil
El precepto citado de nuestro Cdigo, es idntico al tenor del art.
1832 del Cdigo Civil Francs, el cual, por ende, debe considerarse
como su fuente directa.31 En las notas de don Andrs Bello a su
proyecto indito, correspondiente al art. 2226, que equivale al actual
art. 2653 del Cdigo, se encuentra la siguiente anotacin: Troplong,
Societ, Nos 66, 73 y siguientes. Por lo tanto, lo dicho por este autor
puede ser considerado como una fuente en que se inspiraron las
disposiciones del Cdigo chileno. Se estiman tambin como tales, las
contenidas en las obras de Pothier, Duranton y Duvergier.32 Lo expresado en el Mensaje del Cdigo Civil confirma los asertos anteriores en cuanto all se afirma: En el contrato de sociedad, se ha credo
que debamos seguir el ejemplo de naciones a quienes un extenso
comercio ha hecho conocer las verdaderas exigencias del crdito.
No es aventurado afirmar, entonces, que el Mensaje del Cdigo Civil
indudablemente se est refiriendo a Francia.
30. Plan de desarrollo
Trataremos esta materia en relacin con los puntos de vista que
han servido de base para determinar un elemento como caracterizante de la sociedad.
Empezaremos con el anlisis de los elementos clsicos que
emanan directamente de lo previsto en el art. 2053 del Cdigo
Civil, para luego tratar de aquellos que pretende agregar parte de
la doctrina.
31. La naturaleza jurdica como elemento de la sociedad
La definicin que configura el artculo 2053 del Cdigo Civil comienza sealando que la sociedad es un contrato. Como lo hemos
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SOCIEDADES
visto en el apartado anterior de este captulo, tal afirmacin no es

aceptable como norma absoluta para aquellos que combaten la
tesis contractualista, sea la clsica o la moderna.
En consideracin a lo recientemente expuesto, esto es, que no
es unnime la doctrina en cuanto a reconocer, en todo caso, el
carcter contractual de la sociedad, es que creemos ms ajustado a
las normas que nos rigen, calificar a la sociedad como una de las
clases o tipos de asociacin, contrapuesta a aquellas asociaciones
propiamente tal, llamadas en nuestro medio corporaciones. No
nos parece que tenga trascendencia el reconocimiento que nuestro ordenamiento jurdico hace de la sociedad conyugal y de la
sociedad legal minera, pues estimamos que dichas instituciones,
pese a su denominacin, no son verdaderas sociedades.
Segn nuestro criterio, la calificacin jurdica de una institucin no debe ser un elemento caracterizante de ella, sino que, por
el contrario, de sus elementos realmente caracterizantes deben
emanar conclusiones acerca de su naturaleza jurdica.
32. El factor personas como elemento de la sociedad
El art. 2053 del Cdigo Civil establece que la sociedad es un contrato entre dos o ms personas. Por consiguiente, est claro que
en nuestra legislacin no se admite la sociedad unipersonal, en su
inicio. Tampoco se permite la continuacin de la sociedad, si con
posterioridad a su creacin se produce la confusin de las calidades de socio en una sola persona. En materia de sociedades annimas, la situacin est expresamente prevista en el inciso tercero
del art. 110 de la ley 18.046.
En cuanto al nmero mximo de socios que puede tener una
compaa, nuestra ley no establece lmites, salvo el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada que puede contar de 50 socios como mximo, acorde con lo prescrito en el art. 2 inc. 2 de la
ley 3.918 y el de los tres accionistas de que trata el inciso primero
del artculo 498 del Cdigo de Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin embargo, el nmero de accionistas de las sociedades annimas tiene importancia para calificar
una sociedad annima en abierta o cerrada de acuerdo a lo que
seala el art. 2 de la citada ley 18.046.
En nuestro derecho es indudable que la sociedad requiere de
dos o ms socios. Para aquellos que sustentan la tesis contractualis-
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ta, ello constituira un requisito del contrato pluripersonal, constitutivo y esencial de la sociedad. Para los que pensamos que la
sociedad es una clase de asociacin, la exigencia mnima de dos
socios constituye un elemento consubstancial a toda asociacin.
33. Los aportes de los socios como elemento esencial
Los aportes como elemento caracterizante de la sociedad estn
tratados en nuestro derecho tanto en la definicin de la sociedad
contenido en el art. 2053, como en el inciso 1 del art. 2055, ambos
del Cdigo Civil. El primero de los preceptos citados expresa que
en la sociedad dos o ms personas estipulan poner algo en comn.... El inciso primero del art. 2055 del Cdigo Civil por su
parte seala: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Los arts. 2082 a
2087 del Cdigo Civil, entre otros preceptos, dan normas generales que se refieren a los aportes.
Dado los trminos que emplea nuestro Cdigo Civil, directos y
perentorios en el art. 2055, no cabe dudar de la calidad de elemento necesario que tienen los aportes de todos los socios para que
exista una sociedad, lo que, por lo dems, es reconocido universalmente en el Derecho Comparado.33 Nuestro objetivo ser precisar
el genuino contenido y alcance de este elemento esencial.
Nuestra doctrina ha entendido, de acuerdo a los preceptos
citados, que puede aportarse a una sociedad toda cosa apreciable
en dinero. Como sabemos, las cosas o bienes pueden ser corporales o incorporales, y dentro de estos ltimos se encuentran los
derechos o crditos, segn lo prescribe el art. 565 del Cdigo
Civil. De la circunstancia que, por una parte el art. 2053 del Cdigo Civil, expresa que es menester en la sociedad, que los socios
estipulan poner algo en comn, y que por otra, que son susceptibles de ser aportados los crditos u obligaciones, se ha podido
concluir que para la existencia de la sociedad se requiere que
cada socio aporte alguna cosa a la sociedad o que, al menos se
obligue a ello, pues en este ltimo caso se estara aportando a la
sociedad un crdito, aunque el deudor del crdito sea el propio
aportante.
Los antiguos autores franceses se ocuparon del tema. El texto
del inc. 2 del art. 1833 del Cdigo Civil francs, prescribe que
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SOCIEDADES
cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a

la sociedad. Troplong en base a lo expresado en dicho artculo le
dio un alcance muy amplio a la naturaleza de las cosas que pueden aportarse. En efecto, estim este jurista que pueden aportarse
no solamente aquellas cosas susceptibles de radicarse en ellas el
derecho de propiedad, sino tambin las facultades o productos de
la inteligencia del hombre, sus invenciones y el trabajo de sus
manos. Este autor slo excluye dentro de las cosas que pueden
aportarse aquellas que se esperan que existan y que estn constituidas por meras esperanzas o quimeras.34 Pothier, por su parte,
agrega que la cosa aportada debe ser apreciable, es decir, tener
un precio o, en lenguaje del artculo 2055 del Cdigo Civil chileno, ser apreciable en dinero. Ntese que el Cdigo Civil francs,
en el inciso 2 del art. 1833, que corresponde a nuestro artculo
2055, no exigi que el aporte fuere apreciable, como lo considera
Pothier, lo que fue recogido por nuestro Cdigo. Este autor, por
no considerarlo un aporte susceptible de apreciacin, no admite
como un supuesto aporte el que una persona pudiente pretenda
hacer a una sociedad manufacturera, de sus posibilidades de obtener crdito.35
Las anteriores menciones de Troplong y Pothier son ilustrativas del sentido que debe darse al requisito que establece nuestro
art. 2055, en cuanto a que la cosa aportada sea apreciable en
dinero.
Cabe preguntarse Podran aportarse cosas si no tienen un
precio determinado o determinable? Ya en el ejemplo de Troplong hemos visto que se excluyen las esperanzas o quimeras y en
el de Pothier las posibilidades de crdito de una persona. No
obstante, en nuestra opinin, en ambos casos las cosas aportadas
son susceptibles ser apreciadas en dinero, pero no pueden ser
aportadas. La llamada quimera o esperanza por Troplong es generalmente una obligacin cuya existencia pende de una condicin,
constitutiva de un evento futuro e incierto. Por lo tanto, al no
tener el carcter jurdico de obligacin, no sera un aporte admisible. En el caso de la situacin planteada por Pothier respecto al
crdito que una persona pudiere obtener, tampoco ello es susceptible de ser aportado porque tal cosa no sera determinada o determinable lo que se requiere para la existencia de toda obligacin.
O sea, en los dos ejemplos anotados no les faltara a los aportes la
posibilidad de ser apreciados en dinero, sino la necesaria existencia de la obligacin o de su determinacin. Los aportes, conside-
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rados como obligaciones, los estudiaremos ms adelante en este

nmero.
Pensamos que la exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero, lisa y llanamente significa que ella tenga objetivamente un valor de mercado, o que al menos sea susceptible de
tenerlo. Si una cosa se transa en el mercado necesariamente tiene
un precio. Si se trata de cosas, constituidas por productos nuevos,
es posible que al momento del aporte no haya un precio de mercado, pero s son susceptibles que lo tengan, lo que es suficiente
para estimar cumplido el requisito. El art. 2055 del Cdigo Civil se
refiere a cosas apreciables en dinero, o sea, susceptibles de valoracin. Pero, existen cosas que no sean susceptibles de apreciacin pecuniaria? Consideramos que podra presentarse tal situacin
en el caso de cosas que en s no tienen precio de mercado tales
como el aire atmosfrico, el agua del mar en un pas costero, las
acciones de una sociedad disuelta y liquidada, etc. En el fondo, la
exigencia de la norma en comento protege la buena fe y sanciona
con la invalidacin de la sociedad aportes indudablemente fraudulentos que pudieren hacrsele. En nuestra opinin tendran tal
carcter los aportes de cosas que desde todo punto de vista carecen de valor.
Brunetti, citando a Dalmartello, seala que cada socio se obliga a la aportacin, a condicin de que los dems se obliguen a las
mismas prestaciones.36 Entendemos que la idea que pretende
sealar Brunetti consiste en que dentro de la sociedad, concebida
como un contrato pluripersonal, el elemento del aporte es requisito, no solo en relacin con cada socio, sino que cada uno de
ellos debe estar de acuerdo con el aporte de los dems.
Ahora nos corresponde estudiar lo que es jurdicamente el
aporte como elemento esencial y cules son sus sujetos activos y
pasivos.
El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una
obligacin cumplida. El aporte prometido o por pagar, es una
obligacin pendiente. Podemos concluir, entonces, que para su
existencia de un aporte vlido, debe cumplirse en cada caso con
los requisitos generales para su existencia o validez que establece
la legislacin comn y especial para las obligaciones de que se
trate. Por ejemplo, no valdrn aportes de cosas que adolezcan de
objeto ilcito, en que falten trmites o formalidades legales para
perfeccionarlos, en que la existencia de la obligacin de aportar
est sujeta a una condicin suspensiva o en que sta tenga la
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SOCIEDADES
calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales

casos no habra obligacin y por consiguiente aporte.
La obligacin constitutiva del aporte puede ser de dar, hacer
o no hacer? En el derecho alemn, la obligacin de aportar se
denomina de colaboracin y puede consistir aun en una abstencin, en una obligacin de no hacer. En la legislacin chilena en
cambio dado los trminos positivos empleados en los arts. 2053 y
2055, inciso primero, ambos del Cdigo Civil, en cuanto ellos
exigen que el socio ponga algo en comn, pensamos que solo se
admite como obligaciones susceptibles de aportarse, las de dar o
hacer y no aquellas de no hacer. Respecto de estas ltimas difcilmente podra estimarse que el socio que se obliga solo a no hacer
ponga algo en comn.37
El sujeto pasivo de la obligacin de aportar lo es el socio. De
acuerdo con las reglas generales sobre el pago de obligaciones,
puede pagar por el deudor un tercero, aun sin su conocimiento e
incluso contra su voluntad, segn lo seala el art. 1572 del Cdigo
Civil.
En cuanto al sujeto activo de la obligacin de aportar, hay que
distinguir si se trata de una sociedad con personalidad jurdica o
no. En el primer caso, el acreedor de la obligacin lo es la sociedad; en el segundo lo ser el o los restantes socios. Tratndose de
una sociedad sin personalidad jurdica, los otros socios pueden
exigir el aporte del socio restante. Ello explica que el Cdigo Civil
francs considere que el aporte consiste en poner algo en comn y que la obligacin de aportar, se trate en la seccin primera del captulo III del Ttulo IX que se refiere a las obligaciones
entre los socios. Nuestro Cdigo sigui el mismo camino del
francs. En los arts. 2053 y 2055, inc. 2, repite que el aporte
consiste en poner algo en comn y desarrolla la obligacin de
aportar en el prrafo 5 del Ttulo XXVIII bajo el ttulo De las
obligaciones de los socios entre s. O sea, su redaccin es concordante en cuanto el Cdigo francs separa la personalidad jurdica
del concepto de sociedad y aportes. Sin embargo, nuestro Cdigo,
siguiendo al Cdigo espaol, agreg el inciso segundo del art.
2053, que establece la personalidad jurdica de la sociedad civil,
sin variar la redaccin contenida en el Cdigo francs que parte
del supuesto de la falta de personalidad moral de la sociedad
simple civil, con lo que se cre la dicotoma que anotamos y que
trataremos con mayor profundidad al tratar de la personalidad
jurdica.
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Por ltimo, debemos sealar que el requisito consistente en

que cada socio se obligue a hacer un aporte debe cumplirse al
momento de la constitucin de la sociedad. Los aportes que se
hacen a una sociedad y que se acuerdan en virtud de una modificacin de estatutos no inciden como elementos esenciales de la
misma.
En suma, consideramos que en nuestro Derecho constituye un
elemento caracterizante y necesario de la sociedad el que todos
los socios le hayan aportado o se obliguen a aportarle una cosa
apreciable en dinero. Adems, los aportes prometidos slo deben
contener una obligacin de dar o hacer. Tales requisitos deben
cumplirse al momento de constituirse la sociedad, sin perjuicio de
las normas especiales que existen en determinados tipos sociales y
de otras de carcter general que establece el Cdigo Civil sobre la
obligacin de aportar y que trataremos ms adelante.
34. El beneficio como elemento esencial de la sociedad
No es considerado universalmente como elemento esencial de la
sociedad que ella persiga un beneficio. En los derechos germnicos, suizo e ingls pueden existir sociedades con finalidades desinteresadas y en el angloamericano solo la partnership debe tener
una finalidad de negocio. Los sistemas de derecho que hemos
llamado del grupo latino, exigen que las sociedades persigan una
finalidad econmica aunque no existe unanimidad con respecto
al contenido de este requisito En efecto, algunas legislaciones establecen que el beneficio debe consistir necesariamente en la percepcin de utilidades o beneficio patrimonial directo; en otras
basta que persiga cualquier beneficio, aunque no sea el lucro
directo, algunas como la argentina, sealan que el beneficio es
preciso adems que se divida entre los socios.38
En nuestra legislacin los arts. 2053, inciso primero y 2055
inciso final del Cdigo Civil se refieren al tema. El primero de
estos preceptos nos indica que en la sociedad, dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir los beneficios
que de ello provengan. A su vez el inciso final del art. 2055 seala
que no se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.
De lo expuesto, parece cierto que nuestro Cdigo Civil requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los socios, al
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SOCIEDADES
constituirla persigan beneficios y que estos puedan ser de cualquier orden siempre que tengan un carcter pecuniario, entendiendo por tales los que son apreciables en dinero y no tengan un
carcter puramente moral. Vale decir, en nuestro derecho se permite que la sociedad persiga un beneficio econmico directo para
sus socios, el reparto de utilidades, y que ella tambin pueda tener
por finalidad un beneficio indirecto para sus socios, como podra
ser aquel que pretenda evitar un dao o conseguir para ellos
bienes que le son necesarios a un menor precio u obtener una red
de distribucin de sus productos o cualquier otra finalidad econmica que se traduzca en un beneficio.
Pareciera que la expresada es la conclusin que se desprende
de los preceptos legales anotados especialmente de lo prescrito en
el citado inciso final del art. 2055, del Cdigo que exige como fin
de las sociedades un beneficio que no sea puramente moral no
apreciable en dinero. Cabe sealar, adems, que del estudio de las
fuentes del Cdigo Civil emana la misma conclusin.
En efecto, en las notas de don Andrs Bello practicadas al
margen del art. 2229 incs. 2 y 3 de su Proyecto Indito que corresponde al actual art. 2055, cita a Troplong en los nmeros 13 y 18
de la obra ya mencionadas en este trabajo. Troplong seala: sostenemos que en todo tiempo el rol de la sociedad ha sido crear
una ganancia para repartirla... y se pregunta, de qu naturaleza
debe ser esta ganancia perseguida por la sociedad? Es necesariamente un beneficio pecuniario o una ganancia material o bien
deben comprenderse las ventajas morales, los goces de afeccin,
las distracciones intelectuales que puede provocar una asociacin?
La respuesta que da es categrica. Los beneficios de la sociedad
deben ser siempre beneficios pecuniarios o apreciables en dinero. Luego agrega que la sociedad no tiene solo por objeto repartir una suma de dinero, siendo tambin una sociedad propiamente
dicha aquella que persigue una ventaja apreciable en dinero. Cita
al efecto a Ulpiano que reconoce la existencia de sociedad cuando dos vecinos construyen un muro comn para apoyar sus obras
de carpintera y marquetera o entre aquellos que compran en
comn una propiedad para conservar la vista que gozan sus casas.
Se trata de un placer que estas dos personas tratan de procurarse
pero dicho placer de sus ojos es apreciable en dinero. Tambin
Troplong seala que no es suficiente que el contrato procure un
beneficio, es necesario que el beneficio sea comn. Cita el caso de
dos labradores que convienen emplear animales para labrar con-
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juntamente durante 8 das un campo del primero y los otros 8

das restantes para el campo del segundo. Dicho convenio no es
sociedad porque las partes reciben una ventaja individual y no
comn.39
Pothier, otro de los autores que ha servido de inspiracin al
Cdigo afirma que es de la esencia que la sociedad sea contratada
para el inters comn de las partes y que es tambin de su esencia
que ellas se propongan, en virtud del contrato, lograr una ganancia o utilidad de la cual cada una de ellas puede esperar tener
parte en razn de lo que han aportado a la sociedad. Seala
Pothier hay sociedad en el caso de que dos vecinos de Paris se
asocien para tener en comn un carruaje cuyo uso se turnan, pues
merced a ella ambos obtienen una utilidad comn.40
Todo lo anteriormente manifestado reafirma que para nuestra
legislacin es un elemento de la esencia de la sociedad que ella
persiga un beneficio pecuniario, aunque basta que este beneficio
sea indirecto, incluso precaver daos, no requirindose que l sea
siempre el reparto de utilidades.
35. La reparticin de los beneficios y prdidas
como elemento esencial de la sociedad
Se considera unnimemente como elemento caracterizante y de
la esencia de la sociedad que cada socio tenga derecho a participar de la utilidad que ella origine y que deba soportar las prdidas
que arroje.
Las disposiciones del Cdigo Civil que permiten sustentar la
afirmacin anterior estn contenidas bsicamente en los arts. 2053
y 2055.
En efecto, el art. 2053 expresa que la sociedad se constituye
para repartir entre los socios los beneficios que de ello provengan.
El art. 2055, por su parte, en su inciso segundo seala que no hay
sociedad sin participacin de beneficios y los arts. 2066 a 2070
contemplan diversas reglas sobre la divisin de las ganancias y
prdidas entre los socios prescribiendo que en primer lugar debe
estarse a lo pactado por las partes. Luego, y a falta de pacto, esos
mismos artculos dan normas supletorias sobre la forma de hacer
dicha divisin.
La legislacin vigente en Chile con anterioridad al Cdigo
Civil y de Comercio estableca los mismos principios, ya sealados.
74
SOCIEDADES
En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Captulo X, N 1 al definir

a la compaa o sociedad determina su concepto, sealando que
los riesgos se reparten segn y en la parte que por el causal o
industria que cada uno ponga les puedan pertenecer, as en las
partidas, como en las ganancias que al cabo del tiempo que asignaren
resultaren de la tal compaa.
Las Siete Partidas del Rey don Alfonso el Sabio son reiterativas
en cuanto a reconocer el derecho a la utilidad del socio. En efecto, en la Partida V artculo 10 ley I, se empieza sealando que la
compaa es ayuntamiento de los omes, o de ms, que es fecho
con entencin de ganar algo de so vno, ayutandose los vnos con los
otros. La ley III, de la misma Partida, por su lado seala: Puedese fazer la compaa en dos maneras. La vna manera es, quando la
fazen desta guisa; que de todas las cosas que han quando fazen la
compaa, e las que ganaren dende en adelante, sean comunales e tambin la ganancia como la perdida pertenesca a todos.
Como se indica en la Enciclopedia Omeba (Tomo XV, pg.
685): Todo socio ha de tener no solo parte, de alguna manera,
en la consecucin del fin comn, sino tambin en la perspectiva de la
divisin de los beneficios que pueda realizar la sociedad porque, como
decan los romanos, societas, cum contrahitur, tam lucri cuam
dammi communio inititur (traduccin libre: cuando se asocian
tanto las ganancias como los perjuicios se hacen comunes). (Digesto, ley 67, pro socio).
Desarrollaremos esta materia bajo los siguientes acpites:
a. Derecho del socio a la utilidad social;
b. Cundo nace el derecho a la utilidad;
c. Las prdidas sociales.
a. Derecho del socio a la utilidad social
Es universalmente aceptado en el Derecho para estimar que existe
sociedad que cada uno de los socios debe participar de las utilidades sociales. Nuestro Cdigo Civil, en la definicin que da de la
sociedad, contenida en el artculo 2053, seala como elemento
esencial, de ella, que los socios tengan por finalidad repartir entre
s los beneficios que provengan de la compaa. El inciso segundo
del artculo 2055 es ms perentorio: establece que no hay sociedad sin participacin en los beneficios. Por su parte, el Cdigo de
Comercio exige que en la escritura de constitucin de la sociedad
75
colectiva comercial exista una norma sobre reparticin de las utilidades y prdidas entre los socios, sea sta de origen estatutario o
legal. As lo seala en sus arts. 352 N 6, 381 y 382. El carcter
esencial de la participacin de cada socio o accionista en los resultados o utilidades sociales tambin lo consagra la ley 18.046, sobre
Sociedades Annimas. En efecto, el art. 4, N 8 de esta ley, seala,
que debe contemplarse en la escritura de constitucin de la sociedad la forma de distribuir las utilidades entre los accionistas. El
artculo 56 N 2 de la misma ley establece que corresponde a la
junta ordinaria de accionistas conocer y determinar sobre la distribucin de las utilidades de cada ejercicio y en especial del reparto
de dividendos. En los artculos 73 y siguientes se reglamenta el
balance y la reparticin de utilidades.
Participar: segn el Diccionario es tener uno parte en una
cosa o tocarle algo de ella. La ley seala que el socio debe participar en las utilidades sociales, establece claramente que este tiene
un derecho sobre ella, que es de carcter personal, pues las utilidades mismas constituyen bienes incorporales o derechos en contra de la sociedad.
Queda entonces de manifiesto que es necesario para que exista sociedad vlida, que el socio tenga un derecho a las utilidades
sociales esto es, que cuando ellas se produzcan legalmente, se le
reconozca su cuota en ella y la atribucin de recibirla, sin que ello
dependa de la voluntad de terceros.
Pretendiendo precisar la naturaleza jurdica que tiene la necesaria participacin de cada socio en las utilidades de la compaa
de que forma parte, afirmamos que se trata de un derecho personal o crdito del cual es titular el socio en contra de la sociedad.
Sobre este crdito, el socio tiene un derecho de dominio, amparado por tanto, por la garanta constitucional establecida en el
artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental. La Constitucin protege el derecho de propiedad no solamente cuando recae sobre cosas
corporales, sino que tambin respecto de aquel que recae en cosas
incorporales o crditos. Confirma el carcter de crdito contra la
sociedad, de que es titular o dueo el socio para exigir el pago de
las utilidades sociales que le correspondan, lo que prescribe el
artculo 2096, inciso tercero, del Cdigo Civil. En efecto, dicha
norma permite que los acreedores del socio embarguen a su favor
las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales; embargo que no sera posible si esas utilidades no
fueran un bien radicado en el patrimonio del socio deudor.
76
SOCIEDADES
En cuanto a nuestra afirmacin en orden a que el socio por

las utilidades tiene un derecho o crdito personal contra la sociedad, hemos credo conveniente citar la opinin que diversos autores nacionales y extranjeros han manifestado al respecto.
Gabriel Palma afirma: Sin embargo, no basta, solamente, que
se persiga ese fin de lucro pecuniario; es necesario, adems, que
todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art. 2053). Y recalca
todava ms esta idea fundada en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 2055, que establece que tampoco hay sociedad sin
participacin en beneficios. Si un socio aporta algo, sin que se le
reconozca derecho a tomar parte en las utilidades, no habr sociedad, podr haber comisin u otro contrato cualquiera, pero no
sociedad. Para cumplir con este requisito de la participacin en
las utilidades bastar con que a todos los socios se les reconozca algo
en esas utilidades, cualquiera que sea la proporcin.41
Ral Varela Varela, sostiene que: Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, as como deben participar en
las eventuales prdidas.42
Ripert, por su parte, expresa: Cada socio tiene derecho a una
parte de los beneficios, sin lo cual la sociedad sera nula por
contener una clusula leonina.43 Ripert et Roblot agregan que
despus de la reforma del ao 1978 del derecho francs en materia de sociedad, en las compaas concurre el inters de varias
personas en juntarse para recibir las ventajas econmicas, que
pueden resultar de su asociacin, pero este fin econmico de
participacin de beneficios no es exclusivo del contrato de sociedad, pues puede existir en otros contratos como el de trabajo.
Adems la participacin de utilidades en el derecho moderno no
se concibe solo como un premio al aportante de capital, sino
tambin en la empresa comercial al asalariado al cual le toca una
participacin de utilidades y algn control en la gestin.
Lyon Caen et Renault sealan: Cada asociado debe tener derecho a una parte de los beneficios comunes y soportar las prdidas.
El derecho de participar en los beneficios junto con la obligacin
de contribuir a las prdidas constituye la cuota del socio.44
Ascarelli dice: Derecho del socio, utilidades. Esto se refiere
ante todo a la participacin en los beneficios de la sociedad. Debemos pues, hablar en primer trmino del derecho a las utilidades.45
Hacemos presente que en nuestro ordenamiento jurdico se
considera que no existe derecho o crdito personal si su existencia pende del cumplimiento de una condicin suspensiva. Vale
77
decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la

voluntad de un tercero o de un acuerdo de socios no existira
crdito o derecho del socio por la utilidad, pues tal facultad estara sujeta en cuanto a su existencia y exigibilidad a una condicin
suspensiva trayendo como consecuencia que la sociedad sera nula
absolutamente.46
El artculo 2068 del Cdigo Civil, aplicable a las sociedades de
personas, permite al estatuto reglar la divisin de los beneficios
sociales consagrando solo una norma supletoria (la prorrata entre
los aportes). La ley de Sociedades Annimas autoriza, si se cumple
con ciertas mayoras, crear acciones preferentes o preferidas que
pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias. Sin embargo, es incuestionable que si se reconoce el carcter
esencial o determinante para la existencia de la compaa, del
derecho del socio a la utilidad, la libertad contractual reflejada en
la atribucin de los socios de fijar los estatutos sociales puede
restringir este derecho esencial, pero no suprimirlo. En materia
de sociedades annimas, la creacin de acciones preferentes no
puede dejar a las acciones ordinarias sin ningn derecho a la
utilidad.
3. En un anlisis ms exhaustivo sobre el derecho a la utilidad
que tiene el socio, podemos decir, que de una parte, dicho derecho se traduce en que no puede la mayora, ni los dems socios o
el administrador, desconocer al socio su derecho en la parte o
cuota que le corresponde en las utilidades sociales, que se refleja
en su participacin en la utilidad en los fondos de reserva y especiales o en la utilidad que se acuerda capitalizar, pero adems
significa que al menos por una cantidad trascendente tiene derecho a percibirla. Lo anteriormente expuesto se traduce, en primer
lugar, en que el dominio que tiene el socio sobre el crdito que
por las utilidades mantiene con la sociedad, al igual que el dominio que tenga sobre cualquier otra cosa, nadie puede privarlo de
l. Incluso de acuerdo con la Constitucin, el Estado solo lo puede privar mediante expropiacin. Sin embargo, el derecho a recibir la utilidad que tiene el carcter de un crdito personal en
contra de la sociedad no es un derecho absoluto. Admite limitaciones. Estas limitaciones pueden estar contenidas en la ley o en el
estatuto y se refieren al monto, plazo y otros aspectos formales
sobre el reparto de la utilidad. Pensamos que debe reconocerse al
accionista un derecho significativo en la utilidad, que debe determinarse segn las circunstancias o hechos de la misma manera
78
SOCIEDADES
que se valida o no una compraventa segn tenga un precio serio o

uno vil, pero la determinacin del precio serio o precio vil es una
cuestin de hecho.
b. Cundo nace el derecho a la utilidad
El artculo 2070 del Cdigo Civil en su inciso segundo expresa:
Los negocios en que la sociedad sufre prdida debern compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaern sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales. De
lo sealado en este precepto se ha pretendido sustentar la tesis de
que, a falta de pacto, las utilidades deben repartirse a la poca de
la disolucin de la compaa. Sin embargo, la disposicin en examen no dice tal cosa. Ella no seala que las utilidades deban
pagarse al trmino de la sociedad, sino que slo determina la
poca en que debe cancelarse, prescribiendo que ello debe ocurrir al momento de obtenerse el resultado definitivo de las operaciones
sociales. Determinar cundo en una sociedad se produce un resultado definitivo de las operaciones sociales, depende de lo que
disponga el estatuto social o la costumbre. Si se trata de una compaa cuyo fin u objeto es la realizacin de un negocio determinado, como compra y venta de determinados animales, la
construccin de un edificio, etc., las utilidades o prdidas se determinarn, salvo pacto en contrario, al trmino de las operaciones
con cuya ejecucin se cumple el objetivo social, pero si la compaa tiene por finalidad obtener lucros peridicos para los socios
en la explotacin de un rubro, y se ha determinado por los socios
la duracin de los ejercicios financieros al trmino de los cuales
debe determinarse los resultados definitivos de la sociedad mediante los balances u otros sistemas, existira utilidad con la aprobacin de los balances respectivos y en tal poca surge en favor
del socio un derecho puro y simple en contra de la sociedad para
exigir su entrega, que debe cancelarse en el plazo tcito de que
trata el artculo 1494, inciso primero, del Cdigo Civil, esto es el
indispensable para cumplirlo, salvo que la ley o los estatutos establezcan otra norma.
Confirman las aseveraciones contenidas en el nmero anterior
la opinin de distinguidos autores.
Troplong,47 manifiesta que antiguamente un glosador llamado
Felicius habra afirmado que los beneficios y las prdidas deben
79
distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro

glosador posterior llamado Bartolo empez a dudar de la verdad
de lo sostenido por Felicius. Por su parte dentro de las excepciones a esta supuesta regla, seala dicho glosador la circunstancia
que de acuerdo a la naturaleza de la estipulacin no se induzca
que las partes han entendido que los beneficios acrecern al capital (capitalizacin de utilidades). Es decir, dicho glosador requiere el pacto explcito de las partes interesadas para que no sean
procedentes los repartos peridicos de la utilidad mediante la
estipulacin que ellas deben capitalizarse y solo repartirse al trmino de la sociedad. Termina Troplong su anlisis sobre este
punto sealando que existen tantas excepciones que reconocen
casos de repartos peridicos de la utilidad que le permiten sustentar su afirmacin de que no es verdad que la reparticin de beneficios deba hacerse al fin de la sociedad, sosteniendo que existen
numerosos casos en los cuales un socio tiene accin sobre la sociedad que retiene y no distribuye la parte de sus beneficios.
Ripert, sobre el particular, dice: Los socios pueden decidir
libremente que todos los beneficios del ejercicio no sern distribuidos y pasen a constituir reservas. Tienen tambin libertad para
no distribuirlos en su totalidad y pasar al ejercicio siguiente una
suma que figurar en los beneficios del mismo. Pero es preciso que el
contrato social permita tales reservas o que exista el consentimiento unnime de los socios.48
Lyon Caen et Renault,49 por su parte, sostienen que la regla
segn la cual las prdidas y las ganancias deben determinarse a la
poca de disolucin de la sociedad no es de orden pblico, y que lo
natural es que ella no opere, pues sera perjudicial para los asociados no poder percibir ninguna ventaja o utilidad sino luego de
expirada la sociedad. Estiman estos autores que existe derogacin
de la regla general sobre reparticin al trmino de la sociedad,
cuando en los estatutos sociales se fijan perodos en los cuales se
debe determinar los beneficios o prdidas. En tales casos a la expiracin de cada uno de estos perodos se distribuyen estos beneficios
as constatados, que se denominan dividendos especialmente en la
sociedad por acciones. Tambin agregan que esos perodos se designan bajo el nombre de ejercicios sociales, y su duracin es ordinariamente de un ao. Asimismo afirman que existe a este respecto
un uso expandido, que aun a falta de expresin formal debe suponerse en todas las sociedades comerciales, consistente en admitir
ejercicios anuales para determinar la utilidad.
80
SOCIEDADES
Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidad

que deriva del estado o calidad de socio, se perfecciona y puede
hacerse valer cuando la utilidad ha sido comprobada a travs de
las normas fijadas en la regulacin de las diversas sociedades, reconociendo adems que es de uso frecuente en las sociedades en
que su objeto social no es la realizacin de un solo negocio; evento en el cual, los repartos peridicos de las utilidades, son generalmente anuales.
Brunetti,51 tratando especficamente la sociedad simple o de
personas, anota que la disposicin relativa de dicho tipo social del
Cdigo italiano est contenida en su art. 2262, que expresa: salvo
pacto contrario, todo socio tiene derecho de percibir su parte de
beneficios despus de la aprobacin del balance.
El mercantilista mexicano don Joaqun Rodrguez52 manifiesta: Tericamente, y en trminos absolutos, saber si una sociedad
ha realizado beneficios o si ha obtenido prdidas no podr averiguarse hasta la disolucin, y despus de la liquidacin definitiva
de las operaciones sociales. Evidentemente, si las cosas fueran as,
seran pocos los contratos que se firmaran, por eso es tradicional
la liquidacin anual de los beneficios que se hayan obtenido.
De lo expuesto se infiere claramente que el vnculo que une al
socio con la sociedad, relativo a las utilidades sociales, tiene la
naturaleza jurdica de un crdito o derecho personal, de carcter
privativo. De otro lado este crdito debe ser solventado mediante
el reparto correspondiente cuando jurdicamente exista utilidad.
Tal situacin se presenta cuando se aprueba el balance anual,
pues en la generalidad de las sociedades con giro indefinido en el
tiempo cada balance determina un resultado definitivo de las operaciones sociales. Hace excepcin a esta regla si se trata de sociedades cuyo objeto es realizar un negocio determinado en las que
no se hubiere establecido la obligacin de realizar balances anuales, sin perjuicio de las restricciones que pueda imponer la ley o
los estatutos en situaciones puntuales.
Que todo socio tenga derecho a percibir las utilidades de la
sociedad de que forma parte constituye elemento esencial de toda
sociedad. Este derecho puede ser restringido por la ley o los estatutos, siempre que slo constituya una simple limitacin del mismo
que no importe su supresin o convertirlo en algo ilusorio; pues de
ocurrir tales circunstancias haran que la sociedad fuere nula o
degenera en otro acto. Como ya se ha afirmado, no hay vnculo
jurdico o derecho entre el socio y la sociedad, si su existencia
81
depende del cumplimiento de una condicin suspensiva, como por

ejemplo si se requiere acuerdo del directorio de la sociedad para el
reparto o para tener el derecho es necesario otro acto o formalidad, diverso del consentimiento del socio afectado. En materia de
sociedades annimas, en las sociedades abiertas, la ley nicamente
permite que la mayora impida el reparto de un mximo del 70%
de las utilidades. En las sociedades cerradas no existe tal mximo.
Sin embargo, por ser la sociedad annima un tipo social que debe
cumplir con sus requisitos esenciales, sera nula o degenerara en
otro acto que una compaa si sus estatutos no reconocieran derecho alguno a la utilidad al accionista. Adems, la limitacin que
puedan establecer los estatutos real y efectivamente debe reconocer
el derecho a la utilidad de todo socio, al menos a una parte de ella.
De suerte que no puede haber privacin real de este derecho,
aunque aparentemente se le reconozca. El tratadista italiano Francisco Ferrara53 dice sobre el tema: Tngase presente que en la
prctica el pacto leonino no se presenta jams en forma genuina,
porque las partes tienen buen cuidado de enmascararlo con clusulas variadas para no incurrir abiertamente en la prohibicin legal.
Por eso, ms que a las palabras es necesario atender a la sustancia
de las cosas; si se concede a un socio la participacin en las ganancias slo despus de obtener la sociedad una cierta cantidad de
beneficios, prcticamente irrealizables, dadas las dimensiones de la
empresa, el derecho a la participacin existe formalmente, pero en
la sustancia real lo que hay es una verdadera expoliacin del socio;
el pacto debe considerarse nulo.
Por ltimo, cabe considerar que el artculo 2087 del Cdigo
Civil seala que a ningn socio puede exigrsele un aporte ms
considerable que aquel que se ha obligado. De modo que partiendo del supuesto que el socio tiene un derecho sobre la utilidad,
suponer que la sociedad pueda retenerlo importara exigirle un
aporte ms considerable que aqul a que se encontrara obligado,
lo cual constituira una clara violacin a lo prescrito en dicho
precepto.
c. Las prdidas sociales
Las prdidas sociales, importan la ocurrencia del alea negativa del
riesgo en el resultado de los negocios emprendidos en la sociedad
con la expectativa de obtener beneficios.
82
SOCIEDADES
En general, puede concebirse la prdida social como una disminucin de su patrimonio que se constata a la poca que corresponda determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales
que generalmente se elimina en perodos anuales, salvo los casos
excepcionales de sociedades con objeto determinado. Tambin se
obtiene un resultado definitivo al ocurrir el trmino de la sociedad, sea anticipado o no.
La existencia de beneficios o prdidas sociales, en una poca
determinada, constituye un hecho. Normalmente se determinan
de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados. Siendo la prdida o beneficio algo fctico, no podra la
mayora, ni aun la unanimidad de los socios, variar esta realidad
por la va de acuerdos o por la aprobacin, modificacin o rechazo de balances, haciendo que los balances arrojen otro resultado
de aquel que corresponde. Siempre la realidad puede establecerse
judicialmente, a iniciativa de algn socio, aun en ciertos casos a
instancia de terceros interesados como puede ser el Estado por los
impuestos, que se originan precisamente de la existencia de utilidades.
En qu consiste, entonces, la llamada obligacin de los socios de soportar las prdidas, concebida como un elemento de la
esencia de la sociedad?
Examinaremos la naturaleza y contenido de esta obligacin
desde dos puntos de vista: de un lado, esta obligacin puede concebirse como un deber que pesa sobre los socios, de reflejar la
prdida en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Se tratara pues de una especie de carga colectiva, de carcter permanente, que deben soportar los socios por mientras exista
la sociedad; y, de otro lado, puede estimarse como un elemento
esencial de la sociedad que debe afectar a todo socio. Ello ocurrir en la parte del patrimonio de cada socio, que est constituida
por su derecho, cuota o accin en la sociedad, cuyo valor se disminuye o tiende a disminuir al producirse la prdida. La calidad de
socio requiere necesariamente entonces, que l deba correr el
albur de la ganancia o de la prdida, en su derecho de socio o
accin. Los autores franceses, como lo veremos ms adelante, hablan de que la prdida afecte al capital social, a los aportes. Nosotros, sin embargo, creemos ms propio expresar que la prdida
afecte, al menos al valor del derecho de socio o se refleje en las
cuentas patrimoniales de la sociedad, pues la prdida disminuye
necesariamente el capital efectivo de la sociedad o patrimonio
83
neto de ella. Por consiguiente, slo podr afectar al capital social

como partida del pasivo, en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la prdida con cargo a capital, por ser insuficientes
las otras cuentas patrimoniales, en especial las reservas.
El art. 1855 del Cdigo Civil Francs dispone La convencin
que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios
es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulacin que liberte de
toda contribucin a las prdidas, a las cosas o efectos aportados al
capital o fondo social por alguno de los asociados. Por su parte,
Pothier54 y Troplong,55 consideran que es vlido asegurar a un
socio un determinado beneficio, siempre que l corra el riesgo de
prdida del capital invertido. Para el derecho francs, entonces, lo
esencial en cuanto a las prdidas consiste en que ellas pueden
afectar a la parte del patrimonio del socio constituida por su derecho de socio, no importando en principio que tenga asegurada
una determinada cantidad, siempre que ella no signifique en el
hecho la totalidad de los beneficios sociales.
Nuestro Cdigo no contempla reglas expresas acerca de las
prdidas que sean similares a las que consagra el artculo 1855 del
Cdigo Civil francs. Si los contiene en cuanto a las utilidades,
pues de la disposicin del inciso segundo de su artculo 2055, se
desprende que es obligatorio para la existencia de la sociedad,
que cada socio participe en los beneficios, no estando permitido
que un socio se lleve toda la utilidad. A su vez, el artculo 2086 del
Cdigo Civil, con respecto al socio industrial, seala que si ste
tiene asegurada una retribucin fija, pagadera aunque haya prdidas, no es considerado como socio, no obstante que pierda el
trabajo realizado. Esto podra significar en este caso especial que
para el Cdigo no basta que la prdida afecte al patrimonio social
e indirectamente al socio.
Por tanto, el problema a dilucidar en nuestro derecho, consiste en determinar el verdadero alcance de la carga que pesa sobre
cada socio en orden a soportar las prdidas. Si se estima que esta
carga tiene el mismo efecto que en el Derecho Francs, significara que se debe considerar cumplida al estar el socio afectado por
las prdidas sociales en su derecho de socio, que automticamente disminuye de valor cuando se hace ms pequeo el patrimonio
social sobre el cual recae. Tambin cabe preguntarse si se encuentra permitida o prohibida la estipulacin que le asegure a algn
socio cantidades o prestaciones pagaderas aunque haya prdidas.
Creemos que se trata de una cuestin de hecho. Si lo que se
84
SOCIEDADES
asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo

proveniente del resultado de las operaciones sociales, no se cumplira con el requisito que estamos examinando.
El grueso de nuestra doctrina y jurisprudencia est acorde en
que constituye un elemento esencial de la sociedad que el socio
deba soportar el riesgo de la prdida social, no obstante no estar
ello claramente indicado en el articulado del Cdigo Civil.56 Nosotros pensamos que estuvo acertado don Andrs Bello, al no reglamentar el efecto de las prdidas sociales, apartndose del modelo
francs. Ello porque por un lado los socios tienen la obligacin de
aportar y por otro la prdida social necesariamente afecta al patrimonio social, disminuyndolo, dentro del cual estn reflejados los
derechos de los socios. No se advierte entonces la necesidad de
establecer una norma legal al respecto; pues el efecto de soportar
las prdidas se produce automticamente.
La falta de normativa expresa en el Cdigo Civil, entonces,
habra sido deliberada. Refuerza esta afirmacin la circunstancia
que en los proyectos inditos, como lo observa Hernn Toro Manrquez, se contemplaban normas sobre la materia.57
En cuanto a los posibles lmites de la facultad de las partes
para estipular la reparticin entre los socios de las utilidades y
prdidas que reconoce el artculo 2066 del Cdigo Civil, nos referiremos a ello en el nmero siguiente, que trata de la sociedad
leonina.
Si nada se estipula respecto a las prdidas, como estas son un
hecho econmico que necesariamente afecta al patrimonio social,
ella se produce automticamente al aprobar un balance. Los socios la soportan, tambin en forma automtica, ya que al disminuir el patrimonio social disminuye su cuota. No requiere este
elemento de una estipulacin expresa. Lo que cabe examinar es la
situacin que se presenta si se estipula que algn asociado, de
alguna manera, no participa en las prdidas. Para algunos58 esta
exoneracin de las prdidas como tambin la clusula leonina, se
entienden no escrita. Sostenemos que esta solucin no es aplicable al derecho chileno, por faltar la norma que la establezca.
Habiendo una asociacin en que algn socio no soporte las prdidas por acuerdo expreso de los socios entendemos que dicho
pacto no es nulo sino que produce el efecto de degenerar la
sociedad en una asociacin que pudiera tener el carcter, por
ejemplo, de una joint venture. Como lo examinaremos ms adelante al tratar de otras formas de asociacin en varios pactos de
85
asociacin empresaria no se exige participacin en las prdidas de

todos los asociados.
36. La sociedad leonina
Ya el Digesto59 repela la sociedad leonina, trmino obtenido de
la fbulas de Esopo, en las que un len se asociaba con otros
animales, obteniendo para s toda la ganancia social. Es obvio que
no es vlida una pretendida sociedad, en que a un socio le corresponda toda la utilidad. En nuestro derecho est claro que todo
socio debe tener derecho a parte de la utilidad y a soportar parte
de las prdidas.
El punto a dilucidar es, pues, precisar el lmite de la voluntad
de las partes en cuanto a fijar el alcance de las estipulaciones
sobre reparticin de las utilidades y prdidas. Desde que en el
Derecho Romano prevaleci la opinin del jurisconsulto Servio
Sulpicio sobre la de Quinto Murcio, se admite que los socios puedan estipular participar en la utilidad en distinta proporcin que
en las prdidas.
Sostenemos que los lmites de la voluntad de las partes para
establecer reglas sobre estos particulares se encuentran en los principios que informan la Teora de la Simulacin. En efecto, si considerados los aportes, la reparticin de utilidades, prdidas y las
dems clusulas pactadas del estatuto social, se observa que no hay
un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos
corran efectivamente los riesgos de la gestin social, debe concluirse que no habra sociedad.
Sin embargo, la cuestin en estudio ha sufrido vicisitudes en
el Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la tendencia,
que se ha considerado lcita, de que toda persona tiene el derecho
de dividir su patrimonio mediante la creacin de sociedades, como
una forma de limitar la responsabilidad en las diversas actividades
econmicas que puede emprender.
En el derecho ingls, se cita el famoso caso de la sociedad
Salomon and Co. Ltd., en que Mr. Salomon cre una sociedad
con su esposa e hijos con un aporte de una libra esterlina, por
cada uno de ellos. A dicha sociedad se le transfiri un establecimiento comercial de Mr. Salomon, por un precio de 38.000, que
se pag en gran parte con bonos o debentures emitidos por la
propia sociedad Salomon Co. Ltd. El negocio anduvo mal lo que
86
SOCIEDADES
llev a la enajenacin del establecimiento. Con el producto de su

venta se pagaron los acreedores con derechos reales sobre el mismo, quedando un remanente de 1.000, que se disputaron los
acreedores valistas de Mr. Salomon y la sociedad. Los primeros
alegaron la nulidad de la sociedad, por estar constituida realmente por un verdadero y nico socio, Mr. Salomon.
La demanda prosper en primera instancia y ante la Court of
Appeal. Sin embargo, la Cmara de los Lores, una especie de
tribunal de casacin, por unanimidad revoc la decisin y se pronunci sobre la plena subsistencia de la sociedad. Lord Harschnell,
uno de los lores, agreg a la sentencia lo siguiente: Se ha dicho
en este caso que los seis accionistas que existen adems del apelante son meros testaferros, mandatarios (nominees) de l y que
tienen sus acciones en beneficio e inters del mismo. Voy a presumir que esto es as. En mi opinin ello no establece ninguna
diferencia. La ley ciertamente no dispone que cada una de las
siete personas suscriptoras del acta constitutiva deben ser los reales titulares del inters (beneficially entitled) de la accin o acciones que suscriben. Las personas que suscriben el acta constitutiva,
o aquellas que han acordado hacerse miembros de la compaa y
cuyos nombres se encuentran en el registro de accionistas, son las
nicas a las que considera accionistas, y adems, ellas son, en
verdad, los accionistas.60
En Estados Unidos, en general, se admite la sociedad con un
solo socio.61
De otro lado en pases de derecho continental, Francia, Suiza
y Alemania, aunque no en forma generalizada se permiten situaciones de sociedades con un solo socio.
Nuestro derecho no autoriza la sociedad unipersonal. Dada la
amplia libertad, reconocida por el Cdigo Civil y el Cdigo de
Comercio, para pactar la forma de la reparticin de las utilidades
y prdidas sociales, creemos que en Chile, las limitantes a esta
libertad estaran constituidas, por un lado, por aquellas que derivan de los principios que informan a la sociedad leonina, esto es
que todo socio debe tener derecho real y efectivo a la utilidad y
tambin debe tener la carga real o deber de soportar las prdidas.
De otra parte, tambin se limitara esta libertad por marcos provenientes de la teora de la simulacin, en cuanto no habra sociedad vlida si de los aportes, la reparticin de las utilidades y las
prdidas y otros factores pueda llegar a establecer la simulacin
de la sociedad.
87
37. La affectio societatis. El jus fraternitatis.

El espritu de colaboracin
Entramos a tratar una materia en que ha habido en la doctrina y
la jurisprudencia toda clase de confusiones, que intentaremos
disipar.
Siempre se ha considerado que debe concurrir en el acto constitutivo de una sociedad el llamado animus contrahendae societatis concebido como el acuerdo de los socios de crear una sociedad
con determinadas caractersticas en relacin con el objeto social,
derechos y obligaciones de los mismos, reparticin de utilidades y
los dems aspectos societarios. Concebido el animus contrahendae societatis, en la forma expuesta, se confunde con el requisito
general de todo acto o contrato, consistente en que debe concurrir el consentimiento de todas y cada una de las partes en los
elementos del respectivo contrato.
Algunos autores estiman equivalente el animus contrahendae
societatis, con la affectio societatis. Consideran que ambos conceptos estaran constituidos por el nimo de formar una sociedad,
elemento subjetivo que debe concurrir en todos los socios fundadores, en el acto constitutivo.62 Nosotros sostenemos, apoyados
por casi la unanimidad de la doctrina, que el animus contrahendae societatis, no es un elemento esencial de la sociedad, sino un
requisito general de validez de todo acto o contrato.
Sin embargo, a finales del siglo pasado y a comienzos de este
siglo, en el lapso que corre hasta aproximadamente el ao 1930,
parte de la doctrina francesa elabor una nueva teora sobre la
affectio societatis. Para estos autores la affectio societatis, sera un
elemento interno o subjetivo, que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistira en que todo socio debe tener la
voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando
dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin comn.
Otros, como Cheron, recalcan que la affectio societatis importa la
adhesin de todos los asociados a la organizacin social, en forma
tal que estn dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayora se
imponga a aquella de la minora. Algunos, como Thaller, consideran que del espritu de colaboracin que debe existir entre los
socios, que nace de la affectio societatis, aparecen dos sentimientos
entre los socios; la estima mutua, y una confianza recproca que
resalta el carcter intuito personae de la sociedad.63
88
SOCIEDADES
La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida

por el derecho anglosajn, ni por el alemn. Tampoco en Italia,
pas donde como lo veremos ms adelante, generalmente se le da
a la affectio societatis un carcter distinto de elemento esencial de
la sociedad. Aun en Francia la tesis tiene detractores.64 Los fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teora son varios. En
primer lugar, que tal requisito no estara establecido por la ley;
adems, se considera que el equivalente a la intencin de constituir una sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal
motivo, sera innecesario estimarlo un elemento esencial.
La affectio societatis es considerada por otros autores como el
nimo de colaboracin permanente que debe existir entre los
socios en la actividad social que no podra faltar en la constitucin
de sociedad, y durante su vigencia. Pero tambin este concepto de
la affectio societatis, de ninguna manera podra considerarse como
un elemento de la esencia de toda sociedad, pues tal nimo de
colaboracin generalmente puede no existir en los accionistas de
sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido solo con
nimo de inversin o especulacin.
Otros autores como Georges Ripert, Antonio Brunetti, y Ral
Varela Varela, entre los nuestros,65 estiman que la affectio societatis, concebida como un propsito de colaboracin entre los socios
que conlleva la existencia de una especie de confraternidad entre
ellos, el jus fraternitatis, no constituye un elemento esencial de
la sociedad, pero reconocen que la existencia o no de tal elemento interno puede tener importancia, para su vida armnica.
Nosotros estimamos que la affectio societatis, entendiendo
por tal el espritu y propsito de colaboracin entre socios, no es
ni puede ser considerada elemento esencial en toda sociedad.
En Roma, solo se la concibi como una causal de disolucin en
las sociedades indefinidas.66 No parece lgico, que a principios
del siglo XX, se descubra un elemento esencial del instituto que
no se haba considerado por milenios. Lo anterior, no obsta a
que deba reconocerse que es importante en toda relacin de
tracto sucesivo, especialmente en una asociacin, que los socios
se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armona. Si ella
falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones que aconsejen poner trmino a la sociedad en
ciertos casos, o ser causal de exclusin de un socio, en otros
efectos. Tambin la ausencia de colaboracin entre los socios
puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de
89
indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus

consocios.
Cabanellas,67 al examinar la situacin actual sobre la affectio
societatis en Argentina que en los tiempos de Halperin haba sido
considerada el elemento que mejor caracterizaba a la sociedad
seala que: La situacin hoy es la inversa, y la affectio es hoy
predominantemente, frente a la jurisprudencia, un elemento irrelevante o bien absorbido por los que s juegan un papel definitorio. El cambio de criterio de la doctrina y jurisprudencia argentina
es muy similar al ocurrido en Chile y quizs refleje el descenso de
la influencia francesa en nuestro derecho.
38. Otros posibles elementos esenciales. La formacin de un fondo
comn y la personalidad jurdica
Algunos autores, entre ellos el chileno Arturo Davis68 pretenden
que existen otros elementos esenciales adems de los ya tratados.
Estos elementos consistiran en que debe necesariamente concurrir en una sociedad, la intencin de los socios de pretender la
formacin de un fondo comn o social, compuesto por el conjunto de los aportes; y que la sociedad tenga personalidad jurdica.
Estas tesis son absolutamente minoritarias en Chile y en el Derecho Comparado y las trataremos a continuacin.
a) La formacin de un fondo comn o social
Cesar Vivante,69 bajo el epgrafe de la constitucin del fondo social,
trata la misma materia que la mayora de la doctrina, incluido nosotros, estudiamos bajo el ttulo de los aportes de los socios como
elemento esencial, en el N 33 precedente. En efecto, el fondo social
se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o
promete entregar a la sociedad, como lo seala el art. 375 del Cdigo
de Comercio y tambin se desprende de lo prescrito en el artculo
2082 del Cdigo Civil. Como consecuencia del cumplimiento de aporte
de bienes por los socios a la sociedad se forma el fondo social o
comn, pero dicho fondo no es un elemento esencial en s, sino un
efecto necesario, una consecuencia de la obligacin de aportar.
Ripert,70 refirindose indirectamente al fondo social subraya
el progreso que import reconocer que la sociedad cuenta con
90
SOCIEDADES
personalidad jurdica propia independiente de la de sus socios.

Sobre el particular afirma: un sealado progreso jurdico se ha
logrado al admitirse que los socios no eran copropietarios de una
indivisin, sino que tenan los bienes comunes como una propiedad colectiva administrada por uno o varios de ellos. Los aportes
de los socios forman, entonces, un patrimonio social distinto del
de cada uno de ellos.
Toro71 sobre el particular sostiene: Es necesario no confundir el
nimo de concurrir a las prdidas, que es un elemento esencial del
contrato, con el fondo social y las responsabilidades de ste para con
terceros. Cuando se entregan las cosas aportadas, el conjunto de stas
se denomina fondo o haber social y queda gravado al cumplimiento
de las obligaciones que para con terceros se contraiga.
Por las razones anotadas, no nos parece que la intencin de
los socios de formar un fondo comn o social o la formacin del
mismo, sea un elemento que deba ser considerado esencial para
la sociedad.
b) La personalidad jurdica como elemento esencial
Una corriente doctrinaria importante72 sostiene que al menos toda
sociedad mercantil vlida tiene personalidad jurdica. Esta cuestin, a la cual nos referiremos en el apartado siguiente de este
captulo, la consideramos diversa de la concerniente a si constituye o no la personalidad jurdica un elemento de la esencia de la
sociedad, en forma tal que no puede existir sociedad sin que ella
tenga personalidad jurdica.
Sin entrar en mayores lucubraciones, nos parece que en nuestro derecho existe al menos una clase de sociedad, como lo es la
asociacin o cuentas en participacin, que no cuenta con personalidad jurdica, situacin reconocida en los arts. 507 y siguientes
del Cdigo de Comercio. Al ser posible la existencia de tal sociedad sin personalidad jurdica, de ninguna manera puede considerarse que la personalidad moral sea un elemento indispensable en
toda sociedad; ello sin considerar factores histricos, pues debe
recordarse que la sociedad naci a la vida del derecho en la antigedad y persisti como tal en la Edad Media y en muchos ordenamientos jurdicos, sin tal personalidad.
Aquellos que creen que todas las sociedades tienen personalidad jurdica, especialmente aquellas de carcter mercantil, no ne-
91
cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral

es un elemento esencial de la sociedad, pues para ello les basta
afirmar que la personalidad jurdica es un efecto necesario de la
misma, que deriva de su constitucin legal.
Por lo expuesto, consideramos que no tiene consistencia la
opinin sustentada por algunos en orden a que la personalidad
jurdica constituye un elemento esencial de la sociedad, tesis que
cuenta con muy pocos sostenedores, tanto en nuestro pas como
en el Derecho Comparado.
39. Conclusiones
Para nosotros los elementos esenciales de la sociedad lo son: el
necesario aporte prometido o enterado que cada socio debe efectuar a la sociedad; que la sociedad persiga un beneficio pecuniario; y que todos y cada uno de los socios tengan derecho a los
beneficios sociales y soporten las prdidas que puede acarrear la
gestin social.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la sociedad, el nmero
de socios, el nimo de colaboracin entre ellos, la formacin de
un fondo comn y la personalidad jurdica, pensamos que si bien
ellos son elementos de mucho inters, no pueden ser considerados elementos esenciales de la sociedad.
C. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES
40. Aspectos histricos
Como lo seala Henri Ripert: El problema de la personalidad
moral excede la esfera de las sociedades e incluso del derecho
privado. Solo corresponde referirse al mismo, en la medida que
sea necesario para comprender la influencia de las ideas generales
sobre el derecho de sociedades.73
Seguiremos al ilustre tratadista francs en cuanto a resear la
problemtica de la personalidad jurdica tanto a travs de la historia como en el derecho comparado, en cuanto ella interesa al
derecho de sociedades.
Se entiende generalmente por personera jurdica o moral,
la calidad de un ente distinto de la persona natural de ser sujeto
92
SOCIEDADES
de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir

bienes y contraer obligaciones. Los diversos ordenamientos jurdicos reconocen tal personera a asociaciones, sociedades u otros
entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de
derecho.
En el Derecho Romano no se consider a la sociedad como
sujeto de derecho distinto de los socios. Sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas caractersticas que presentan similitud a las que en la actualidad se entienden propias de las
personas jurdicas. As se reconoci en Roma la facultad de adquirir bienes y administrarlos a entes abstractos tales como la Repblica Romana o popolus romanus, los templos, y las collegia o
corporaciones y tambin en cierta medida a las sociedades vectigalium o sociedades de publicanos. A los entes que se le reconocieron tales caractersticas, se les consider que tenan corpore. En
general puede afirmarse que el corpore se les reconoce a las universitas, tambin llamadas universales, que estaban formadas por
ciertos bienes que de algn modo constituyan una unidad y que
podan estar afectados por deudas propias. Por corpore, se entenda la posibilidad que un conjunto de bienes o universitas pudieran ser administrados por representantes, y tener arcas comunes,
esto es, una especie de patrimonio, todo lo cual asemeja a las
universitas y entidades con corpore, al concepto actual de la personalidad jurdica.
En general, se reconocieron corpore y universitas a entes que
podan subsistir con independencia de sus miembros, tales como
el popolus romanus, los municipios, las collegia o asociaciones religiosas, que se consideraban formaban una universalidad. Este reconocimiento no abarc a las sociedades, en la que se consider
que solo existan vnculos contractuales entre socios. En cuanto a
la necesidad del reconocimiento estatal para tener corpore o universitas, el Derecho Romano sufri una evolucin. En las Doce
Tablas no se exiga autorizacin especial de ninguna especie, pero
ella se requiri en los tiempos del Imperio.74
La aceptacin de que entes distintos de las personas naturales
tambin tienen la calidad de sujetos de derecho, o sea, son personas, se debe a las conclusiones de los canonistas, en especial a
Sinabaldo de Fischi, que subi al papado con el nombre de Inocencio IV. Los canonistas afirman la distincin entre la unidad
ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato; y
por ende admitan la subsistencia del ente, no obstante el cambio
93
de personas. Inocencio IV observa que collegium in causa universitatis fingatur una personae. Reconociendo que se trata de una ficcin de personalidad, pero advirtiendo que no se debe ir
demasiado lejos en este concepto de persona, pues no es posible
que semejante persona preste juramento por su alma, reciba el
bautismo, o sea excomulgado.
La evolucin continu; intervinieron los escolsticos y postglosadores. Francisco Ferrara anota que para los escolsticos el concepto de corporacin es ms amplio que criterios contemporneos
pues comprenda todas las formas de colectividades pblicas y
privadas. Cualquier asociacin de personas organizada bajo un
nombre nico poda formar un corpus, una entidad nueva, una
persona representada, lo que tambin abarc a las sociedades
de comercio. De Castro denomina a este perodo como el de la
personalidad ficta que se distingue de sus predecesores romanos
y de las corrientes posteriores en que la personalidad ficta no
precisa de autorizaciones legales.
En la poca moderna, bajo la influencia de los jus naturalistas,
tales como Hugo Grocio y el barn de Puffendorf, se elaboran las
tesis de la persona moral amparadas por el Derecho Natural y el
Derecho de Gentes o Derecho Internacional, que no quedan supeditados en cuanto a su reconocimiento al arbitrio del prncipe.
Es curioso que la concepcin liberal de la persona moral, nazca y
prospere en la poca histrica que corresponde al despotismo
ilustrado, que se caracteriz en cuanto al Derecho Pblico por
una acentuacin del carcter absolutista del Estado.75
A finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, surge la llamada
persona jurdica, de dos fuentes diversas, pero coincidentes en
varios puntos. Por una parte, nos encontramos con las tendencias
sobre el tema que nos ocupa, de la Revolucin Francesa y de los
Cdigos Napolenicos; y de otro lado, la teora de la escuela histrica del Derecho encabezada por el notable jurista alemn Friedrich
Karl von Savigny, de gran influencia doctrinaria en general y, en
especial, y decididamente, en el derecho alemn.
Los Cdigos Napolenicos, civil y comercial, reconocieron a la
persona jurdica. En cuanto a las sociedades, la colectiva o en
nombre colectivo o colectiva civil, no la tiene, pero s la tienen las
comerciales. Las annimas, requeran adems para existir de autorizacin gubernamental, al igual que las corporaciones y fundaciones. Los principios constitucionales y legales franceses consagran
como derecho del ciudadano el de libre asociacin, pero la perso-
94
SOCIEDADES
nalidad jurdica no nace exclusivamente del hecho de la asociacin, sino que proviene de la ley, sea mediante una autorizacin o
por el cumplimiento de trmites o solemnidades legales.
Sin perjuicio de lo que ms adelante se expresar sobre las
teoras relativas a la personalidad jurdica, Savigny afirma que la
capacidad de actuar en el mbito jurdico es una calidad inherente al ser humano, pero que puede ser extendida a sujetos artificiales creados por simple ficcin, que subsisten como tales en virtud
del objeto jurdico perseguido en su creacin. Seala, Savigny que
solo hay ficcin, en la persona jurdica, al igual que en toda otra
figura legal. En la persona jurdica, el derecho slo reconocera
una realidad. Sin embargo, esta tesis, que se asemeja a la francesa
en cuanto a que la persona jurdica no es ms que una aportacin
de la ordenacin jurdica;76 solo existe en cuanto ella es reconocida por el legislador.
En los siglos XIX y XX los autores han sido prolficos en la
elaboracin de toda clase de doctrinas sobre la personalidad jurdica. A ellas nos referiremos sucintamente en el nmero siguiente.
Puede anotarse, adems, como ltima tendencia doctrinaria y
legal, la llamada del disregard en el derecho norteamericano y la
denominada de la apariencia o del abuso de la personalidad jurdica,
que tiendan a impedir los excesos del empleo de la personalidad
jurdica, tpicos que tambin trataremos en los nmeros siguientes.
41. Principales teoras sobre la personalidad jurdica
Como lo expresa Francisco Ferrara: El concepto de la personalidad jurdica sigue siendo un campo abierto al combate. Las luchas
doctrinales que desde el principio del siglo transcurrido hasta
hoy, han sido speramente sostenidas, no han aportado claridad
en las nociones, las teoras se han venido multiplicando y entrelazando con maravillosa fecundidad.77
Nosotros trataremos de explicar en este nmero, en forma sucinta y resumida, algunas de las teoras que nos han parecido ms trascendentes, sin nimo alguno de agotar este abundante temario.
a) Teora de la ficcin o clsica
Esta teora, elaborada y popularizada por Savigny, an cuenta con
sostenedores. Ella sostiene en sntesis que la personalidad jurdica
95
importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de

derecho, capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ende
de poder contar con un patrimonio propio. Como tal, es una
creacin del ordenamiento jurdico. Sin embargo, Savigny, estimaba que algunas personas jurdicas tienen una existencia natural y
necesaria y otras son artificiales. Las personas que tienen una existencia natural, segn esta tesis, como sujetos de derecho, deben
tener personalidad jurdica. Tambin la tendrn naturalmente ciertos entes como el Estado y las municipalidades. Las dems seran
artificiales.78
Messineo considera que la discusin sobre si la sociedad tiene
una existencia real o meramente jurdica, es de escaso inters
jurdico, porque al menos el derecho la reconoce como tal. Por
tal motivo, este autor, sin compartir las bases de las tesis de la
ficcin, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta
a la ciencia jurdica la similitud con que trata la ley, en cuanto a
sujeto de derecho, tanto a la persona jurdica como a la persona
natural, pues si bien la persona fsica es un fenmeno natural, la
persona jurdica la imita produciendo los mismos efectos y ventajas prcticas. Ascarelli, expresa conceptos similares a los de Messineo, en cuanto seala que la persona jurdica es un concepto
jurdico que slo se encuentra limitado por la praxis o utilidad de
la institucin en una poca histrica determinada. Para satisfacer
dicha necesidad el Derecho recurre a la creacin de personas
jurdicas. Esta oportunidad ocurre, cuando el legislador trata de
regular la consecucin de finalidades u objetos que interesan a
varias personas y necesitan de un patrimonio especial para cumplir su objeto.79
Nos parece que no debe haber duda que la personalidad jurdica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce a asociaciones, es un fenmeno del orden jurdico, creado por el Derecho.
El problema, a nuestro entender, radica en determinar si el Derecho puede arbitrariamente, otorgar o privar de la personalidad
jurdica, o si por el contrario los asociados o socios o la propia
sociedad tienen el derecho a que el Estado les reconozca y respete
su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con
patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de
orden o derecho pblico. Entre tales normas est aquella que solo
permite sociedades con un fin lcito. Este problema no lo resuelve
la teora de la ficcin, no obstante que Savigny manifest que
haba personas jurdicas reconocidas por la naturaleza y necesa-
96
SOCIEDADES
rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta

teora diera luces sobre el problema que nos ocupa, ella debera
sealar cules seran las calidades que deben cumplir las personas
jurdicas para ser consideradas como necesarias y naturales y por
lo tanto, sealar las reglas de carcter imperativo que deben cumplir las sociedades para ser reconocidas por el Derecho.
b) Teoras realsticas
Lo caracterstico de las corrientes doctrinarias que llamamos realsticas, consiste en que consideran que ciertos entes, tales como
el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones del derecho Pblico, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos sociales tienen una realidad social,
econmica o cultural, que exige necesariamente su reconocimiento por los ordenamientos jurdicos. No se trata por consiguiente,
de una ficcin que el ordenamiento jurdico o las autoridades
crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Derecho y los rganos del Estado se ven forzados a respetar. Algunos
autores para considerar si una persona jurdica existe realmente,
le dan relevancia al respeto de la voluntad de los creadores o
miembros. Otros atienden a la existencia de un patrimonio separado vinculado a un objeto lcito. Parte de la doctrina, para fundar la realidad de la persona jurdica, se apoya en el inters de los
beneficiarios de la organizacin, que debe ser protegido. El autor
espaol De Castro, sobre el particular seala: La bsqueda por
los autores de lo esencial en la persona jurdica ofrece un curioso
y aleccionador espectculo. Cada uno proyecta toda la ley sobre su
protagonista, y deja en la obscuridad o en el olvido los dems
elementos. Lo que ha venido a fin de cuentas a enriquecer la
ciencia jurdica, al permitirnos ver mejor destacadamente, los elementos de la persona jurdica.80
Uno de los principales sostenedores de esta teora lo fue el
alemn Julius von Gierke en su obra: La teora de la asociacin y
la jurisprudencia alemana. Afirma este tratadista: La corporacin es una persona real colectiva (realer Gesammtperson) formada por hombres reunidos y organizados en una existencia
corporativa que tiende a la consecucin de fines que trascienden
de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y
nica fuerza de voluntad y de accin. Este todo colectivo es un
97
organismo social, dotado, a semejanza del hombre, de una potestad propia de querer, y por tanto, capaz de ser sujeto de derechos.
Este ente surge espontneamente y por hechos histrico-sociales o
por constitucin voluntaria de los hombres. Como el hombre,
lleva una vida individual simultneamente a la vida social, puede
decidir su voluntad y contraponer a la voluntad de s mismo, el
vnculo de la voluntad colectiva. Este cuerpo social existe independientemente de toda intervencin del Estado; el reconocimiento
no es creacin de un sujeto jurdico, sino constatacin de su existencia, tiene un simple valor declarativo.81
Francisco Ferrara, autor de la teora sobre la personalidad
jurdica llamada del reconocimiento, afirma que las personas
jurdicas son una realidad, no una ficcin. La realidad que les
reconoce Ferrara a estos entes es jurdica o formal, del mismo
modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato.
Para l se trata de una realidad ideal jurdica, no una realidad
corporal sensible. No obstante, afirma que el reconocimiento por
el ordenamiento jurdico es el factor constitutivo de la personalidad jurdica.82
Entre la teora de la ficcin y las realsticas, proliferan toda
clase de posiciones intermedias. Incluso hay corrientes doctrinarias que desconocen la personalidad jurdica. Estas ltimas posiciones extremas no las trataremos, pues aparecen absolutamente
desvinculadas con el reconocimiento que le otorga a la persona
jurdica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro
pas.83
42. Situacin actual de la personalidad jurdica de las sociedades
en el Derecho Comparado
Puede afirmarse, con la certidumbre de verdad incontrarrestable,
que en el mundo occidental actual se reconoce ampliamente la
personera jurdica de las sociedades. Adicionalmente, puede sostenerse que un tipo de sociedad como lo es la sociedad annima,
cumple el rol de principal actor en el proceso econmico, por lo
menos desde puntos de vista de carcter cuantitativo, de volmenes de capital, produccin, etc. dentro del sistema capitalista.
Tambin debe acotarse que es una tendencia del derecho moderno, en materia de la personalidad jurdica de las sociedades,
que ella de algn modo est reconocida en la ley y que no requie-
98
SOCIEDADES
ra su reconocimiento de una autorizacin estatal especial en cada

caso.
Aun en los ordenamientos jurdicos anglosajones, para reconocer la personalidad jurdica plena de las sociedades, por ejemplo en el caso de la corporation del Derecho norteamericano y
las companies del Derecho Ingls, se ha requerido de ley. Sin
embargo, estos ordenamientos y los de tendencia germana no
requieren de ley para la constitucin de ciertas sociedades sin
personalidad jurdica, tales como las partnership las sur gesanter hand y las loser gefgte Gesellschaft del derecho alemn,
no obstante que presentan algunas de las caractersticas propias
de las sociedades con personalidad jurdica, principalmente en
cuanto a diferenciacin entre el patrimonio social y aquel de los
socios.
De otro lado, se anota como tendencia en el Derecho Comparado la de eliminar el trmite de la autorizacin previa para la
constitucin de sociedades, an las annimas, bastando con el
cumplimiento de ciertas formalidades para estimarlas legalmente
constituidas, como lo hemos sealado en el Captulo I, al tratar de
aspectos histricos del Derecho Societario.
En cuanto a los avances doctrinarios y legislativos, que caracterizan a los actuales tiempos, debe destacarse los esfuerzos tendientes a paliar los abusos que pueden cometerse con la personalidad
jurdica. Trataremos dicha temtica en nmeros posteriores de
este captulo.
El comercialista italiano Francesco Galgano comentando las
opiniones de Hans Kelsen y del ingls Hart seala que en el lenguaje jurdico moderno el uso del concepto de persona jurdica es
insustituible ya que salvo complicar enormemente la exposicin,
en dicho concepto se contienen mltiples nociones jurdicas relativas a la responsabilidad, obligaciones, propiedad de la sociedad,
de los dbitos y de los crditos, que sustituye la enunciacin de
mltiples derechos, deberes y facultades que hacen que la persona jurdica sea un instrumento del lenguaje jurdico til para resumir una compleja disciplina normativa de negocios entre personas
fsicas, que en el fondo importa el reconocimiento de una suma
de privilegios que el legislador ha concedido a los miembros. O
sea, sin entrar a precisar la naturaleza jurdica, parte de la doctrina le concede al concepto de persona jurdica utilidad prctica
por significar una concentracin de nociones jurdicas.84
99
43. Situacin en Chile, sobre la personalidad jurdica de las sociedades

El N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del ao 1980,
consagra como garanta constitucional el derecho de todas las
personas de asociarse sin permiso previo, aadiendo la Constitucin a continuacin de la consagracin de ese derecho que para
gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. O sea, para nuestra Carta Fundamental, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de
asociaciones con objeto ilcito. Seran tales las contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado, como lo seala el
inc. 4 del N15 de su art. 19. Solo para gozar de la personalidad
jurdica, las asociaciones deben constituirse de conformidad a la
ley. Cabe hacer notar la diferencia de la actual norma con aquella
establecida en la Constitucin del ao 1925, que en su art. 10 N 5
garantizaba el derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley. De la comparacin de los dos textos se infiere
claramente que en la actualidad es de Derecho Pblico el derecho
de asociarse con un objeto lcito y que solo para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones deben cumplir con los trmites
legales.
Cabe acotar que en la actualidad en Chile, se entiende que
tienen personalidad jurdica aun las sociedades nulas. Los artculos 110, inciso segundo de la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas y el artculo 357 del Cdigo de Comercio modificado por la
ley 19.499 sealan que gozan de personalidad jurdica y deben ser
liquidadas como tales las sociedades nulas. En cuanto a la annima se excluye aquellas nulas de pleno derecho y respecto a las
sociedades de personas las que no consten de escritura pblica o
instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado, casos
en los cuales solo existe una comunidad que debe ser liquidada de
acuerdo con las normas de la particin de bienes y que, por ende,
no cuentan con personalidad jurdica. Se advierte entonces una
tendencia a ampliar el mbito de la personalidad jurdica, abarcando casos en que jurdicamente no existe sociedad vlida.
Por su parte el art. 2053, inciso segundo del Cdigo Civil seala que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los
socios individualmente considerados. Significa ello que en Chile
no pueden existir sociedades sin personalidad jurdica, salvo la
cuenta en participacin, en que la ley seala en forma expresa su
100
SOCIEDADES
carencia de personalidad jurdica? Nos parece que aun antes de la

dictacin de la Constitucin de 1980, podra sostenerse con fundamento valedero que en Chile se admiten sociedades sin personalidad jurdica, fuera de los casos expresamente previstos por la
ley. La norma citada del art. 2053 del Cdigo Civil no prohbe las
sociedades sin personalidad jurdica y, adems se trata de una
norma de derecho privado, que por ende no se aplica en caso de
que las partes establezcan expresa o implcitamente que la sociedad carecer de personalidad jurdica. Esta conclusin aparece
como incontrarrestable al tenor de lo prescrito en el N 15 del art.
19 de la Constitucin Poltica de 1980, que elev al carcter de
garanta constitucional de derecho pblico, el derecho a la libre
asociacin, sin permiso previo, y que solo condicion la personalidad jurdica al cumplimiento de determinadas normas legales.
Nuestro derecho pblico consagra la potestad de las personas
de asociarse, pero del ejercicio de tal derecho no deviene la personalidad jurdica, la que en nuestro sistema depende del acatamiento a la ley. La ley, entonces, est impedida de restringir el
derecho de asociacin para fines lcitos, pero puede establecer
requisitos no discrecionales, trmites o formalidades para el reconocimiento de la personalidad moral.
Nuestro derecho privado exige la dictacin de decreto supremo para la existencia y la disolucin de corporaciones y fundaciones, como tambin de autorizaciones de entes pblicos para la
constitucin y reforma de ciertas sociedades annimas, como lo
son los bancos y las sociedades financieras, las cooperativas y las
administradoras de fondos mutuos, reconociendo la personalidad
jurdica de las dems sociedades annimas y de las sociedades
mercantiles, exigindoles el cumplimiento de formalidades. El art.
2053, inc. 2 del Cdigo Civil seala que el contrato de sociedad
origina, como efecto, la personalidad jurdica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y en comandita civil tienen
personalidad jurdica sin necesidad del cumplimiento de formalidades.
Los autores, tradicionalmente han considerado que nuestro
Cdigo Civil ha adoptado la teora clsica de la ficcin, que reconoce su origen en Savigny y en el derecho civil francs.85 Sin
embargo, debe acotarse que desde la dictacin de la Constitucin
de 1980 nuestro ordenamiento jurdico, al reconocer el derecho
de asociarse en forma irrestricta, de alguna manera est aceptando los postulados de las escuelas que consideran que las asociacio-
101
nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer.

Pero dichos principios no se extienden a la concesin de la personalidad jurdica, pues para obtener tal beneficio se exige el cumplimiento de requisitos.
D. EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA
43 bis. Aspectos generales
Los abusos, empleando a una sociedad como medio para realizarlos, son conocidos desde antiguo. Pothier en su Tratado sobre las
sociedades dedica un prrafo para referirse a las sociedades simuladas y cita ejemplos de casos en que se encubre en la sociedad un
prstamo usurario un seguro o una simple compraventa.86 En la
sociedad, como en todo acto, puede haber simulacin absoluta o
relativa o ser un acto perjudicial a la masa de los acreedores de un
socio, que puede ser atacable mediante revocatorias o acciones de
simulacin. Pero estos no son los aspectos que han interesado a la
doctrina y legislacin moderna.
Lo que ha ocurrido es que se han creado sociedades para burlar una ley, o a los acreedores, o a los derechos de la minora. Por
ejemplo, un marido para poder venderle un bien raz propio a su
mujer y burlar la norma que prohbe la compraventa entre cnyuges crea una sociedad de la cual es socio mayoritario, la que compra
el inmueble. Otro caso, lo constituira aquel en que el deudor constituye una sociedad a la cual le aporta sus bienes principales, a fin
de que no sean embargados por sus acreedores. Una situacin de
burla a los derechos de la minora de una sociedad industrial podra configurarse si la mayora, sea directamente o por interpsita
persona, crea una sociedad comercial, a la cual la sociedad vende
sus productos a un bajo precio, producindose la efectiva utilidad
en la distribuidora, que vende los mismos bienes a precio de mercado, apropindose as de la mayor parte de la utilidad.
A todos los actos y contratos el hombre puede darles uso indebido. Sin embargo, es ms grave el abuso mediante sociedades, ya que
se crea un nuevo sujeto de derecho con lo cual se facilitan los fraudes
con los que se pretende burlar a los acreedores u otros terceros.
Los mayores problemas que entendemos suscita la cuestin
que estamos tratando es determinar cundo debe entenderse que
existe abuso de la persona jurdica y en el evento de darse tal
102
SOCIEDADES
situacin, cules seran las soluciones ms adecuadas que podra

otorgar el ordenamiento jurdico. Despus de un planteamiento
general que haremos a continuacin, en el nmero siguiente examinaremos ciertos aspectos que se han discutido en el Derecho Comparado para terminar analizando en el nmero 45 la
situacin en nuestro pas.
Cundo hay abuso de la personalidad jurdica? Galgano considera que abusar de la personalidad jurdica es obtener una ilegtima ventaja por el uso de la pantalla de la personalidad jurdica.
Significa tcnicamente gozar de una normativa especial en una
situacin diversa de aquella que justifica su aplicacin. Significa
abstraerse de las normas del derecho comn ms all de los lmites para el cual el legislador intenta contener.87
Nos parece muy amplio el campo de accin del abuso del derecho que plantea Galgano. Es jurdicamente posible, especialmente
en el derecho privado, emplear instituciones jurdicas con un fin
diverso de aquel que tuvo en cuenta el legislador o la costumbre al
establecerlo, siempre que con ello no se infrinja una disposicin de
derecho u orden pblico y el objeto y la causa sean lcitos. La
sociedad mercantil se concibi para posibilitar negocios aunando
aportes de socios. Tambin la sociedad se emplea como una forma
de limitar la responsabilidad personal o el riesgo de los negocios a
determinados bienes. Es legtimo usar la sociedad para dicha finalidad, que no es ilcita ni contraviene regla alguna. No basta entonces con que se emplee la sociedad con un fin diverso que el que
estableci el legislador del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio
sino que para que haya abuso del derecho deben concurrir adems
otros requisitos, cuestin que examinaremos ms adelante.88
Otros autores sealan que habra abuso del derecho cuando
se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar
o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros o burlar
disposiciones imperativas del rgimen familiar o sucesorio.
La consecuencia que podra acarrear el abuso, es prescindir de la
concepcin de sociedad en la great hour producida la insolvencia de la
sociedad o extenderse la responsabilidad89 al socio o controlador.
44. El abuso de la personalidad jurdica. Derecho Comparado
Tratndose del abuso del derecho mediante sociedades pueden
distinguirse las siguientes tendencias:
103
a) El disregard of entity o to left the veil del derecho norteamericano.

La disregard of entity o disregard of corporative entity significan el desconocimiento o desestimacin de la personalidad
societaria. Tambin el mismo fenmeno en estudio se considera
como la atribucin de los tribunales a to lift the veil esto es
levantar el velo de sociedad, para hacer valer una realidad y dar
una solucin justa a un caso determinado. Estas teoras han sido
creacin de los tribunales norteamericanos.
Sin embargo, cabe hacer notar que la jurisprudencia y el derecho norteamericano reconocen como derecho de las personas
asociarse en corporation, para limitar su responsabilidad en los
negocios que emprenden. Lo que pretende la jurisprudencia indicada, no es limitar tal legtimo derecho, sino que evitar el abuso
que pueda hacerse de l. Levantar el velo por decisin judicial no
significa anular la sociedad, sino que en casos concretos de abusos
que se cometan, puede el tribunal, para dictar una sentencia justa;
y, para los efectos concretos del pleito, desestimar o desconocer la
personalidad jurdica de una sociedad. Se ha considerado que
procede el disregard, o decisin judicial destimatoria de la personalidad jurdica en caso de fraude a la ley o al contrato. Por
ejemplo, si mediante la creacin o empleo de una corporation, se
pretende burlar las leyes antitrust o antimonopolios o si con el
objeto de hacer inoperante clusulas contractuales, como suele
ocurrir con la obligacin de arrendar a determinada persona, se
transfiera fraudulentamente la propiedad, motivo del pacto, a otra
sociedad de los mismos socios, distinta de la vinculada con la
obligacin contractual. Tambin se ha aplicado esta doctrina para
evitar las consecuencias daosas para terceros, en caso de transferencias fraudulentas de bienes del patrimonio de un deudor o en
ciertas situaciones de obligaciones con terceros de sociedades matrices o dominantes y sociedades filiales o controladas. El autor
norteamericano J. Maurice Wormser manifiesta sobre el particular: Cuando el concepto de persona jurdica (corporate entity) se
emplea para defraudar a los acreedores, para sustraerse a una
obligacin existente, para soslayar la aplicacin de una ley, para
lograr o conservar un monopolio o para proteger a los bribones y
delincuentes, los tribunales podrn prescindir de la traba de la
persona jurdica y estimarn que la sociedad es un conjunto de
hombres y mujeres que participan activamente en tales hechos y
harn justicia entre personas reales.
104
SOCIEDADES
Se ha llegado por la jurisprudencia ms all de los trminos

expresados por Wormser, pues se ha fallado que los tribunales
pueden prescindir de la forma de la sociedad y considerar que los
accionistas forman una unin de individuos cuando tal cosa aparece en inters de la justicia, lo que Henry Ballantine resume de la
siguiente manera: El hecho sometido a examen debe revelar algn abuso del privilegio de la personalidad jurdica en la situacin de que se trate, o la necesidad de limitarlo para hacer
justicia.90
b) Tendencia francesa. En Francia, la doctrina del disregard y
tambin las prcticas abusivas a travs del empleo de la personalidad jurdica, han acarreado consecuencias en el mbito legislativo
y judicial.
Ripert-Roblot, encuentran que no hay duda que las partes
tienen el derecho a usar de las ventajas que le presenta el empleo
de distintas formas jurdico-sociales, por ejemplo para limitar su
responsabilidad, pero siempre es necesario que la sociedad creada
tenga una vida real y que no sirva solamente para ocultar actividades. Agregan estos autores que el desconocimiento de estas reglas
est diversamente sancionado. La sociedad ficticia no tiene existencia jurdica. La utilizacin abusiva de la personalidad moral en
el inters personal de sus dirigentes o controladores, no hace
desaparecer la persona moral, pero permite al tribunal la liquidacin judicial de la sociedad. Si le han dado atributo a la persona
moral que son arbitrarios, por ejemplo, una nacionalidad que no
le corresponde, la jurisprudencia puede intervenir para reconocer
al abuso de la personalidad moral.91
Le Pera, siguiendo al norteamericano Federicq James Powel,
considera que la inmunidad de los accionistas en cuanto a las
deudas sociales no les debiera ser reconocida si han abusado del
privilegio de conducir los negocios sociales o lo han hecho fraude
a la ley. Adems, para que proceda tal responsabilidad exige Powel
la concurrencia de tres requisitos, que lo son: Una situacin de
control sobre la sociedad, una actuacin ilcita o fraudulenta y
perjuicios.91bis
En la legislacin francesa, debe destacarse que en materia
concursal se han dictado ciertas normas que implican la extensin de la quiebra a situaciones en que existe abuso de la personalidad jurdica. Ellas estn actualmente contenidas en el artculo
182 de la ley de 25 de Enero de 1985, que permite afectar al
procedimiento concursal a personas diversas del fallido cuando
105
se trata del llamado du matre de laffaire; o sea, la persona

jurdica o natural que efectivamente se encubre en la fallida. Algunos de los casos que permiten la extensin consisten en estimar
como fallido a la persona que ha dispuesto de los bienes de la
fallida como propios o ha hecho uso de la fallida para hacer
negocios de inters personal.
En cuanto a la jurisprudencia tendiente a evitar el abuso de la
persona moral, se han dictado fallos por los tribunales franceses
en que han declarado la responsabilidad solidaria de varias empresas vinculadas o relacionadas, considerando que forman parte
de una sociedad de hecho, o se ha invocado la teora de la apariencia, en virtud de la cual se han declarado la responsabilidad
solidaria de dos sociedades que se han presentado a terceros como
una sola, debido a la similitud de sus nombres, domicilio comn o
naturaleza de sus actividades, responsabilidad que tambin han
establecido en los casos de confusin patrimonial, de confusin
de personalidad o de subsidiarias ficticias.92
c) Tendencia alemana. Fue precisamente el jurista alemn de la
Universidad de Heidelberg don Rolf Serick quien en su obra Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles difundi y populariz en el derecho continental al disregard del derecho
norteamericano. En su obra se considera aplicable al derecho
alemn las ideas bsicas de la desestimacin de la personalidad
jurdica que informan la doctrina norteamericana. La ley de las
sociedades alemanas del ao 1965 (Aktiemgesetz, CAK G) establece ciertas reglas que de alguna manera tambin tienden a evitar el
abuso de la personalidad jurdica. Al tratar los grupos econmicos, la ley alemana establece el concepto de sociedad dominante,
en cuanto ella tenga de hecho la direccin (Leitangsmacht) de
otra sociedad, que puede ejercerse por un contrato de dominacin (sic); o por integracin, entendindose por sociedades integradas (eingegliedeste Gerselschaft) aquellas en que todas o la
mayor parte de las acciones de una sociedad pertenecen a otra.
Las asambleas de ambas sociedades pueden acordar su integracin, y en tal evento la sociedad principal puede dar instrucciones
de direccin a la otra. Si existe contrato de dominacin, la contratante debe indemnizar de toda prdida causada a la controlada. Si
hay integracin la sociedad principal es responsable solidariamente frente a los acreedores de la sociedad integrada.93
d) Derecho argentino. Fue precisamente el autor argentino Juan
M. Dobson, en su obra El Abuso de la personalidad jurdica quien
106
SOCIEDADES
difundi en Latinoamrica las ideas de Serick en materia de abuso

de la personalidad jurdica. La legislacin argentina ha sido influida a este respecto por la francesa y la alemana. En efecto, contempla la extensin de la quiebra y la responsabilidad de la sociedad
dominante controlante, en trminos semejantes aquellos de la
legislacin francesa y alemana que hemos sealado sucintamente.
Pero, adems, la ley 22.903 modific el art. 542 de la Ley General
de Sociedades, estableciendo como norma la doctrina trasandina
denominada Teora de la penetracin de la personalidad jurdica, mediante el precepto que expresa: Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios constituye un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico y la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o
controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
El precepto sealado, aunque no muy claramente, a nuestro
entender establece que en caso de abuso de la personalidad jurdica, la responsabilidad afectar a los socios o controlantes que lo
cometieron, quienes tambin responden de los perjuicios causados. Adems de la responsabilidad extracontractual que emana de
todo abuso de derecho, el derecho argentino apunta a que los
ejecutores o matre de affaire, pueden quedar obligados de la
misma forma que la sociedad que ha actuado como pantalla de
sus actuaciones.94
45. El abuso de la personalidad jurdica en Chile
En nuestro pas, no se ha legislado en general sobre este instituto.
En cuanto a normas expresas que se acerquen a la idea de permitir prescindir de la personalidad jurdica, en ciertos casos, slo
podemos citar del Cdigo del Trabajo los artculos 3, letra a) e
inciso final del mismo artculo, el 4, inciso final, y los pertinentes
de la Ley General de Bancos.
Las disposiciones laborales citadas, con el propsito de proteger los derechos de los trabajadores y sin derogar las normas
generales civiles de obligaciones y contratos, conciben al empleador no como un mero contratante, sino como aquella persona
natural o jurdica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a
dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de tra-
107
bajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, ste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede
hacerlos valer, adems respecto de la nueva persona que sustituye
a su primitivo empleador.
Se define, por el Cdigo del Trabajo, el concepto de empresa,
para fines laborales relacionndolo con aquel de empleador, como
toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
Las normas laborales establecen, en el inciso segundo del
artculo 4 del Cdigo del Trabajo, que Las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la
empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrn su vigencia y continuidad con
el o los nuevos empleadores.
Las normas expuestas del Cdigo del Trabajo en realidad no
importan estrictamente alguna forma de desestimacin de la persona jurdica, pero s establecen normas que pueden paliar los
efectos de abusos de la personalidad jurdica. Entendemos, que
sin perjuicio de los derechos que otorgan las normas para exigir el
cumplimiento de los contratos, que tambin puede ejercer el trabajador, las disposiciones en comento le permiten accionar en
contra del empleador de hecho. Si hay continuidad en la prestacin de servicios, aunque haya cambios de carcter jurdico en el
empleador la ley vincula al nuevo ente con el trabajador. El cambio de empleador, subsistiendo los servicios que se prestan, otorgan una opcin al trabajador de dar por terminados los contratos
o de continuarlos con el nuevo empleador.
La Ley General de Bancos establece varios lmites en relacin
con las operaciones de crdito, que puede otorgar un banco, que
en general se refiere a determinar mximos por persona, que
dicen relacin con porcentajes de su capital y reservas, y sealados
en el artculo 84 de la Ley General de Bancos. El artculo 85 de la
misma ley, considera como obligaciones de un deudor, adems de
las propias, las contradas por sociedades colectivas o en comanditas en que sea socio solidario o por sociedades de cualquier naturaleza, que tenga ms del 50% del capital y de las utilidades,
estableciendo la ley un aumento de las cantidades que se presu-
108
SOCIEDADES
men de este mismo deudor, a prorrata, si la persona en comento

tiene un porcentaje en la sociedad superior al 2% y que no exceda
al 50% del capital y las utilidades. Estas normas efectivamente
importan una desestimacin de la personalidad jurdica pero de
un efecto muy limitado.
La profesora doa Alejandra Aguad Deik en un trabajo que le
encarg la Comisin Fueyo, an no publicado, (Los lmites de la
personalidad jurdica. La doctrina del levantamiento del velo),
sostiene la posibilidad que los tribunales en nuestro pas, en caso
de fraude a la ley o abuso del derecho, podran desestimar la
personalidad jurdica, estableciendo responsabilidad directa de personas fsicas, que se esconden bajo el velo de la personalidad
jurdica.
Sobre la posibilidad que los tribunales chilenos, a falta de
legislacin, puedan prescindir de la personalidad jurdica creemos que deben considerarse diversas circunstancias o factores a
saber:
a) Creemos que si el legislador ha establecido normas sobre
determinadas materias o ellas estn insertas en el ordenamiento
jurdico, como las acciones de nulidad, simulacin y revocatorias,
el juez, para dar lugar a acciones, en caso de actos perjudiciales
nulos o perjudiciales a los acreedores debe estarse a las reglas
dadas para tales situaciones y no puede aplicar la teora de la
desestimacin de la personalidad jurdica, como lo explicitaremos
en las letras siguientes;
b) Si se trata de actos societarios simulados sean estos la constitucin de una compaa, una modificacin, o un acuerdo colectivo, de cualquier tipo, los tribunales pueden y deben declarar la
existencia del acto real acogiendo la accin de simulacin relativa
o declarar la nulidad, que acarrea la simulacin absoluta, de acuerdo a las normas que regulan la accin de simulacin, reconocida
por la doctrina y jurisprudencia chilena;
c) Si el abuso de la personalidad jurdica se produce por
circunstancias de hecho que pueden configurar que el acto societario tenga objeto o causa ilcita, habr que estarse a las acciones de nulidad que para tal caso nuestro ordenamiento jurdico
reconoce.
d) Si el abuso de la personalidad jurdica incide en actos perjudiciales a los acreedores, habr que atenerse a las reglas que
sustentan en Chile las acciones revocatorias, sea esta la pauliana
civil o las concursales.
109
e) Si abusando de la personalidad jurdica, se crea una compaa para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, para burlar normas contractuales o legales
y ello genera perjuicio, como en el caso de aquel que viola la
obligacin de no competir en la venta de un establecimiento o las
obligaciones legales de no efectuar competencia desleal, que la
ley establece para el socio, en el artculo 404 del Cdigo de Comercio, creemos que los tribunales tienen plena competencia y la
obligacin en esos eventos, de prescindir de la persona jurdica y
fallar lo que corresponda tanto en cuanto a disponer la cesacin
de los actos perjudiciales, de acuerdo a lo prescrito en el artculo
2333 del Cdigo Civil, como ordenar el resarcimiento de daos, la
terminacin de contrato o lo que corresponda en derecho.95
Por tratarse de asuntos complejos, desconocer el autor monografas sobre esos temas y exceder los lmites de esta obra, no nos
referiremos a los casos que podra haber abuso de la personalidad
jurdica en materia tributaria o para burlar disposiciones de orden
pblico del derecho de familia o del derecho sucesorio.
NOTAS DEL CAPITULO II

26. Como fuentes generales que tratan sobre las teoras relativas a la naturaleza
jurdica de la sociedad hemos empleado preferentemente los textos de Joaqun Rodrguez, ob. cit., tomo I., pgs. 15 y siguientes; Jos Ignacio Narvez,
ob. cit., pgs. 37 y siguientes. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit.,
pgs. 377 y siguientes; Antonio Brunetti, Tratado del derecho de las sociedades,
tomo I, pgs. 3 y siguientes.
27. Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, tomo II, Nos 583 y siguientes;
Mossa, Derecho Mercantil, 1 parte, pgs. 92 y siguientes. En nuestra doctrina,
aceptan la tesis contractual: Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg 68, y Hernn Toro Manrquez, Sociedades Civiles y Comerciales, pgs. 98 y siguientes. En
la doctrina francesa sostienen la tesis contractual: Colin y Capitant, Curso
Elemental de Derecho Civil, tomo IV, pgs. 431 y siguientes; y Aubry et Rau,
Cours de Droit Civil Francais, tomo IV, pgs. 377, 542 y siguientes.
28. Sobre estas teoras puede consultarse a Joaqun Rodrguez, ob. cit., tomo I,
pgs. 15 a 17; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 39; Francisco Messineo,
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, N 1335, pg. 436, y tomo V, Nos
150, 152 y 153, pgs. 296 y siguientes; Brunetti, ob. cit., tomo I, N 32, pgs.
128 y siguientes.
29. Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 41 y Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I,
N 671, pgs. 551 y 552.
30. Tullio Ascarelli sostiene esta teora en sus obras Sociedades y Asociaciones Comerciales, pgs. 24 y siguientes y Panorama de Derecho Comercial, pgs. 94 y
110
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
SOCIEDADES
siguientes. Siguen esta tesis Domnico Barbero, ob. cit, tomo IV, pgs. 314 y
siguientes; Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs. 42 y siguientes; Brunetti, ob.
cit., tomo I, N 37, pgs. 135 y siguientes; y Guillermo Cabanellas de las
Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 378 y siguientes.
El art. 1832 del Cdigo Civil francs expresa: La societ est un contrat par
lequel deux ou plusiers personnes conviennent de mettre quelque chose en
commun, dans le vue de partager le bnfice que pourra en rsulter.
Ver Franklin Otero Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Cdigo Civil
Chileno, tomo V, pg. 443.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 65 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 108, 109, 110, pgs. 50 y siguientes.
Pothier, ob. cit., pg. 446. Este autor seala Mais il faut que ce chacun des
associes apporte a la societ, soit quelque chose dapprciable.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 129.
Sobre derecho alemn, ver Enneccerus, ob. cit., vol. 2, pg. 382. Opiniones
contrarias: Narvez, ob. cit., pgs. 111 y siguientes; Rodrguez, ob. cit., tomo
I, pg. 35.
Felipe Sol Caizares, ob. cit., tomo III, Captulo I, N 3, pg. 66. Guillermo
Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pgs. 225 y siguientes.
Troplong, ob. cit., Nos 11, 13, 16, pgs. 9 y siguientes.
Pothier, Du Contrat de Socit, Nos 11 y 12, pg. 446 y N 133, pg. 503.
Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 62 y 63.
Ral Varela Varela, Derecho Comercial. Apuntes, tomo I, N 142, pg. 147.
Georges Ripert, ob. cit., tomo II, N 731, pg. 119. Ripert et Roblot, ob. cit.,
tomo I, N 674, pg. 553
Lyon, Caen et Renault, ob. cit, tomo II, pg. 28.
Tullio Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 130.
As lo ha determinado la Corte Suprema, en fallo de 13 de enero de 1932,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1, pg. 544.
Troplong, ob. cit., N 622, pg. 235.
Georges Ripert, ob. cit, tomo II, pg. 119.
Lyon, Caen et Renault, ob. cit., tomo II, N 56, pg. 41.
Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pg. 131.
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 444.
Joaqun Rodrguez, ob. cit, pg. 49
Francisco Ferrara, citado por Ignacio Narvez, ob. cit., pg. 133;
Joseph Pothier, ob. cit., N 27, pg. 455.
Troplong, ob. cit., Nos 638 y siguientes, pgs. 245 y siguientes.
Corte de Santiago, 24-5-1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 2, pg. 44; misma Corte, 23 de octubre 1914, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XI, sec. 2, pg. 75; Arturo Davis, ob. cit., N 37, pg.
107; Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pgs. 63 a 65; Hernn Toro Manrquez,
ob. cit., N 30 bis, pgs. 71-75.
Hernn Toro Manrquez, ob. cit., N 30 bis, pg. 72.
Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, N 582, pg. 640.
111
59. Gayo, ob. cit., pg. 531.

60. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pg. 108, y Juan M.
Farina, ob. cit., tomo I, N 40, pg. 62.
61. Le Pera, ob. cit., pgs. 110 y siguientes.
62. Gabriel Palma, ob. cit., tomo II, pg. 65; y Revista de Derecho, tomo XI, sec. 1
pg. 75, y tomo XVII, sec. 1, pg. 323;
63. Hernn Toro, ob. cit., N 35, pg. 78, cita a Paul Pic, Trait General Theorique
et Practique de Droit Commercial, Pars, 1925, N 66; a Hospint et Bosvieux,
Trait Theorique et Practique des Societes Civiles et Commerciales, Pars, 1909, N 53;
Joseph Hamel, Laffectio societatis, trabajo publicado en la Revue Trimmestrelle de Droit Civil, ao 1925, pg. 208, y a Jaques Lacour Leon-Bouteron,
Precis de Droit Commercial, Pars, 1924, N 208. Sostiene tambin esta tesis,
Luis Josserand, ob. cit, tomo II, vol. 2, N 1323, pg. 252; Leutenent Cheron,
Elments de Droit Commercial Francais, N 400, pg. 251; Jos Ignacio Narvez,
ob. cit., pgs. 134 y 135; Gulperin y Lodi Sociedades Comerciales, pg. 25, y
Guyenot, ob. cit, tomo I, pg. 409.
64. Hernn Toro, ob. cit., N 35, pg. 83, cita como autores franceses contrarios
a Boudry-Lacantinerie et Wahl, Trait Thorique et Practique de Droit Civil,
Pars, 1957, vol. 23, N 10 bis, a Theophile Huc, Commentaire Thorique et
Pratique de Code Civil, vol. 2, Pars, 1898, y Planiol y Ripert, Traite Practique de
Droit Civil Francas, vol. II, Pars, 1932, N 981.
Combaten tambin la tesis de la affectio societatis como elemento necesario
de la sociedad: Albert Wahl, Prcis Thorique et Pratique de Droit Commercial,
N 469, pg. 153; Tulio Ascarelli, ob. cit., pg. 28; Felipe de Sol Caizares,
ob. cit., tomo III, pg. 68; Joaqun Garrigues, Tratado de Derecho Comercial,
tomo I, pg. 408; Carlos Malagarriga, Tratado de Derecho Comercial, pgs. 171 y
siguientes. En nuestra doctrina mercantil, don Gabriel Palma, confunde la
affectio societatis con la intencin de constituir sociedad, ver Nota 52. Rebaten la tesis de la affectio societatis: Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pgs. 127 y siguientes; Hernn Toro, ob. cit., N 35, pgs. 78 y siguientes
y N 51, pgs. 96 y siguientes; Julio Olavarra, Manual de Derecho Comercial,
N 247, pg. 233; Alvaro Puelma Accorsi, Curso Prctico sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada, N 3, pg. 2.
65. Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 622 a 623, pgs. 49 y 50; Antonio
Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 12; Ral Varela Varela, ob. cit., tomo II.
66. Gayo, seala, ob. cit., N 151, pg. 502, que la sociedad dura mientras los
socios perseveren en el comn entendimiento. En la nota 34 de la pg. 13
del Tomo I de la obra de Brunetti citada, aparece un anlisis que es demostrativo que ni Ulpiano ni Papiniano sostuvieron una tesis parecida a la moderna sobre la affectio societatis.
67. Ob. cit., tomo I, letra c), pgs. 258 y 259.
68. Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, pgs. 99 y 111.
69. Csar Vivante, ob. cit., tomo II, Nos 315 a 320, pgs. 33 y siguientes.
70. Ripert, ob. cit., tomo II, N 575, pg. 10.
71. Hernn Toro Manrquez, ob. cit., N 32, pg. 75.
72. Entre otros Vivante, ob. cit., tomo II, N 300, pg. 5, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales.
73. Ripert, ob. cit., tomo II, N 590, pg. 22.
112
SOCIEDADES
74. Francisco Ferrara, ob. cit., N 8, pgs. 21 y siguientes; Federico de Castro y

Bravo, La persona jurdica, pg. 142; Eugene Petit, ob. cit., N 136, pg. 162;
Juan Iglesias, ob. cit., pg. 166; DOrs, ob. cit., N 480, pg. 534.
75. Sobre estos particulares puede consultarse a Francisco Ferrara, ob. cit., pg.
71 y N 22, pg. 75, y a Federico de Castro, ob. cit, pgs. 147 y siguientes y
164 y siguientes.
76. Brunetti, ob. cit., tomo I, pg. 216.
77. Francisco Ferrara, ob. cit., N 30, pg. 122.
78. Sobre esta teora Ferrara, ob. cit., N 31 pgs. 125 y siguientes. Brunetti, ob.
cit., tomo I, pgs. 211 y 216 y siguientes; Joaqun Rodrguez, ob. cit., tomo I,
pg. 110.
79. Messineo, ob. cit., tomo II, pg. 158; Ascarelli, Sociedades y Asociaciones Comerciales, pgs. 50 y 54.
80. Federico de Castro, ob. cit., pgs. 265 y 266.
81. Citado por Francisco Ferrara, ob. cit., N 44, pg. 189.
82. Francisco Ferrara, ob. cit., Nos 63 a 73, pgs. 313 y siguientes, y Joaqun
Rodrguez, ob. cit., tomo I, pgs. 112 y siguientes.
83. Sobre teoras relativas a la personalidad jurdica, adems de aquellas indicadas en las citas anteriores y en el texto puede consultarse a Luis Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo V, Nos 2730 a 2744,
pgs. 391 y siguientes, y Jos Ignacio Narvez, ob. cit., pgs. 19 y siguientes.
84. Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale, volumen I, Le categorie generali.
Le persone. La propiet, N 96, pgs. 141 y siguientes.
85. Luis Claro Solar, ob. cit., tomo V, N 2727, pgs. 354 y siguientes, y Arturo
Alessandri, Derecho Civil, 1er ao. Las Personas, pgs. 228 y 229.
86. Joseph Pothier, ob. cit., N 22, pgs. 452 y siguientes.
87. Galgano, ob. cit., tomo I, N 47, pg. 143.
88. Alberto Lyon Puelma en su libro Teora de la Personalidad, N 137, pgs. 172 a
174, trata el problema y cita al efecto a Von Ihering sealando que estn
permitidos por el ordenamiento jurdico en virtud del principio de la libertad contractual.
89. Sergio Le Pera, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pg. 137.
90. Citados estos autores por Rolf Serick, Apariencias y realidad en las Sociedades
Mercantiles, pgs. 119 y 120. Sobre la doctrina del disregard adems de la
obra de Serick puede consultarse a Juan M. Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, N os 49 y siguientes, pgs. 97 y siguientes; Rafael Azenat, Extensin de la quiebra, pgs. 110 y siguientes; Sergio Le Pera, ob. cit., pgs. 137 y
siguientes.
91. Georges Ripert et Roblot, ob. cit., tomo I, N 688, pg. 568.
91 bis. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 138.
92. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 146.
93. Sergio Le Pera, ob. cit., pg. 150.
94. Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, Derecho Societario, Parte General, La
personalidad jurdica societaria, pgs. 65 y siguientes.
95. En fallo dictado por el rbitro don Pedro Montero Ferhman en causa Mebus con Mebus confirmado por la I. Corte de Apelaciones de Stgo., con
113
fecha 20 de mayo de 1999, no publicado, se conden a un socio por haber

hecho competencia desleal a la sociedad mediante otra sociedad, que form
ex profeso.
Los fundamentos ms trascendentes de este fallo son aquellos contenidos en
los considerandos tercero a quinto, que copiamos a continuacin:
Que en la especie la prueba documental allegada acredita suficientemente
que las sociedades comerciales creadas paralelamente por ambas partes en
conflicto, se dedicaban fundamentalmente a la comercializacin, procesamiento y exportacin de productos del mar, actividad especfica y determinada que en cuanto a tal, se encuentra regulada en el acpite inicial del
citado N 4 del artculo 404 del Cdigo Mercantil que prescribe a los socios
la explotacin por cuenta propia de ese ramo de industria ni aun con el
consentimiento de sus consocios, que slo sera idneo para autorizar operaciones particulares de otros socios en el evento que la compaa matriz no
tuviere un gnero determinado de comercio cuyo no es el caso de autos.
4. Que para interpretar la prohibicin de que da cuenta el precepto en
anlisis, es clave determinar el sentido y alcance de la locucin por cuenta
propia all empleada, pues mientras la demandada y actor reconvencional
sostiene en su apelacin que debe entendrsela en sentido restrictivo por
tratarse de una disposicin prohibitiva y sancionadora, el sentenciador concluye que es indiferente que se desarrolle personalmente o por interpsita
persona toda vez que el objetivo de la ley es evitar la prctica desleal del
comercio (numeral resolutivo 2, en fojas 369)
5. Que segn su significado natural y obvio explotar es sacar utilidad de un
negocio o industria en provecho propio (2 acepcin en el Diccionario de la
Real Academia Espaola de la Lengua).
Dentro de esta significacin, explotar por cuenta propia equivale a obtener utilidades en beneficio personal, sin que se precise para ello que el socio
que as acte lo haga a nombre propio, sino incluso a nombre de un tercero
que participa como testaferro o palo blanco o que intervenga en calidad de
socio de una sociedad comercial que opera en el mismo giro, cuyo es el caso
de autos, segn lo descrito en los considerandos reproducidos del fallo de
alzada.

Capitulo 2 Sociedades Puelma Arcossi

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PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD

PRINCIPIOS COMUNES A TODA SOCIEDAD

21. Propsitos y plan de desarrollo. A. Naturaleza jurdica de la sociedad. 22.

21. Propsitos y plan de desarrollo

C. La personalidad jurdica de la sociedad;

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tan de la creacin de la sociedad. Sin embargo, este autor critica

Messineo, sostiene que el concepto de contrato pluripersonal

25. Teora de la institucin

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26. Teora del contrato de organizacin o colaboracin

rarse que la sociedad en ambos Cdigos est tratada como uno de

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visto en el apartado anterior de este captulo, tal afirmacin no es

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cada asociado debe aportar dinero u otros bienes o su industria a

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rados como obligaciones, los estudiaremos ms adelante en este

calidad de meramente potestativa del aportante, pues en tales

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Por ltimo, debemos sealar que el requisito consistente en

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juntamente durante 8 das un campo del primero y los otros 8

En efecto, la Ordenanza de Bilbao, Captulo X, N 1 al definir

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En cuanto a nuestra afirmacin en orden a que el socio por

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decir, si el derecho a la utilidad de un socio dependiera de la

que se valida o no una compraventa segn tenga un precio serio o

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distribuirse al fin de la sociedad. Este mismo autor acota que otro

Ascarelli,50 por su lado, agrega que el derecho a la utilidad

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depende del cumplimiento de una condicin suspensiva, como por

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neto de ella. Por consiguiente, slo podr afectar al capital social

asegura a un socio es de un monto tal, que se ve libre del riesgo

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asociacin empresaria no se exige participacin en las prdidas de

llev a la enajenacin del establecimiento. Con el producto de su

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37. La affectio societatis. El jus fraternitatis.

La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida

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indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus

personalidad jurdica propia independiente de la de sus socios.

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cesitan para sustentar su tesis sostener que la personalidad moral

de derecho, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir

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importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de

rias, contrapuestas a las artificiales. Pensamos que para que esta

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ra su reconocimiento de una autorizacin estatal especial en cada

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43. Situacin en Chile, sobre la personalidad jurdica de las sociedades

carencia de personalidad jurdica? Nos parece que aun antes de la

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nes tienen una realidad efectiva que el Derecho debe reconocer.

situacin, cules seran las soluciones ms adecuadas que podra

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a) El disregard of entity o to left the veil del derecho norteamericano.