RECURSO DE NULIDAD 4744- 2007- lima

Homicidio culposo: Deber de actuar conforme a la norma de cuidado.

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El aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de comportarse conforme a la
norma de cuidado una vez que se ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad
objetiva, cuya infraccin da lugar a la imprudencia o culpa consciente, tiene tres
planteamientos fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, el deber de
preparacin e informacin previa antes de emprender acciones peligrosas, y el deber de
actuar prudentemente en situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es socialmente
necesario

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R. N. N 4744-2007-LIMA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, veintisiete de agosto de dos mil ocho
VISTOS
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Cuarto: Del deber objetivo de cuidado y de las reglas de la experiencia
Que, no toda infraccin del deber objetivo de cuidado est castigada penalmente, pues el legislador ha
seleccionado solo aquellas que lesionan bienes jurdicos relevantes, que se encuentran taxativamente en los tipos
imprudentes, por lo que, se debe de tener en consideracin el aspecto subjetivo del deber de cuidado,
entendindose por un deber de previsin, consistente en requerir de los ciudadanos en el contexto social concreto
de la accin el conocimiento de la existencia o de la creacin de un peligro, de tal manera que la ausencia de este
conocimiento previo conduce a afirmar la irrelevancia penal de la conducta; en este caso se reprocha al autor
precisamente por haber actuado sin siquiera haber adoptado la diligencia mnima para enterarse del peligro que se
ha afrontado. Para deslindar este aspecto subjetivo del fuero interno, que ningn juez de la tierra puede saber a
ciencia cierta, dicha subjetividad se enjuicia desde un plano objetivo, tomando en cuenta qu es lo que hubiera
hecho cualquier persona en la posicin del actor y en el mbito de vida de que se trate, esto es, en el contexto
social concreto, por lo tanto, lo relevante penalmente a examinar es si la persona cont con una previsibilidad
objetiva de produccin o incremento del riesgo; asimismo, el aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el
deber de comportarse conforme a la norma de cuidado una vez que se ha advertido el peligro en virtud de la
previsibilidad objetiva, cuya infraccin da lugar a la imprudencia o culpa consciente, el cual tiene tres
planteamientos fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, esto es evitar afrontar una accin peligrosa
sin ninguna preparacin, y tambin aquellos que teniendo una preparacin, no alcanzan esta para afrontar el
peligro; igualmente, el deber de preparacin e informacin previa, es decir, antes de emprender acciones
peligrosas, tomar precauciones especficas, reconocimiento del terreno, del estado del instrumento a utilizar o del
objeto sobre el que se va a intervenir; y finalmente, el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas,
cuando el riesgo creado es socialmente necesario denominado riesgo permitido lo que se exige es que se
extreme el cuidado para evitar que el riesgo se convierta en lesin.
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Dcimo Tercero: Que, siendo as, se tiene que los procesados recurrentes respecto a los delitos de homicidio
culposo y lesiones culposas graves, han incurrido abiertamente en una infraccin del deber objetivo de cuidado
que constituye el ncleo esencial de los injustos penales antes sealados, toda vez que teniendo la previsibilidad
del resultado no prestaron el cuidado debido para evitar la lesin de bienes jurdicos de terceros, es decir, obraron
de manera manifiestamente descuidada violentando el principio de lesividad, el cual es un principio general de
ordenamiento ntimamente ligado a la prohibicin de causar daos a los dems, principio que por cierto, se
encuentra plasmado en numerosas normas jurdicas que se proyectan sobre mltiples rdenes de la vida, el
trabajo, el comercio, la industria, el medio ambiente, etc., pero tambin en normas sin valor de ley, como la lex
artis de las diferentes profesiones, todas ellas dedicadas siempre a orientar la accin de los sujetos para que
acten excluyendo la creacin de riesgos innecesarios.
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Infraccin del deber de cuidado como superacin del riesgo permitido
El delito culposo, en el caso sub examine como delito de homicidio y lesiones culposas, es definido por la doctrina
especializada como la infraccin de un deber de cuidado, de tal manera que de faltar este elemento queda
excluida la tipicidad de la conducta (as, por ejemplo, Castillo Alva, Jos Luis, Derecho Penal. Parte Especial I,
editorial Grijley, dos mil ocho, pginas seiscientos cincuenta y seiscientos cincuenta y uno; tambin Rodrguez
Delgado, Julio, El Tipo Imprudente, editorial Grijley, dos mil siete, pgina cuarenta y cinco y siguientes).
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Tal como se ha dicho, el elemento central del delito culposo es la infraccin del deber de cuidado. Pero presentado
as este concepto no dice nada si es que no se lo analiza en el contexto social concreto de la accin, porque es el
contexto social concreto donde la accin plasma su sentido comunicativo, bien como una conducta socialmente
adecuada, o bien como una conducta penalmente relevante por superar el riesgo permitido. Y cuando se habla de
riesgo permitido se ingresa en el mundo normativo de la imputacin objetiva que constituye la puerta de acceso al
Derecho Penal, y esto, tanto para los delitos dolosos como culposos, porque precisamente es en este mbito
donde se debe establecer si la conducta supera o no el riesgo permitido. Entonces, en concreto, desde la ptica
de la teora de la imputacin objetiva inicialmente impulsada por Claus Roxin, y desarrollada luego por Gnther
Jakobs, es pertinente analizar si el comportamiento de Snchez Arias increment el riesgo permitido, criterio en
base al cual la Sala Penal Superior lo ha encontrado responsable de los delitos imputados. Veamos: toda persona

desempea una posicin jurdica en la sociedad, esta posicin delimita un mbito de competencia atribuido a la
persona por el ordenamiento jurdico, de tal manera que al momento de analizar la relevancia o irrelevancia penal
de la conducta, solo tiene que comprobarse si, en el contexto social concreto, la persona obr conforme a su
mbito de competencia; este mbito de competencia es denominado tambin rol social cuyo contenido est dado
por un conjunto de derechos y deberes que porta la persona en un estatus o posicin jurdica concreta dentro de la
sociedad (ver, Jakobs Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Grijley, mil novecientos noventa y ocho,
pgina nueve y siguientes). Siendo esto as, el rol social se erige en un concepto fundamental de la imputacin
jurdico-penal, tal como este Supremo Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse en reiterada jurisprudencia, de
manera que, en definitiva, el ejercicio del rol no es ms que adecuar el comportamiento personal a los derechos y
obligaciones, o sea, reafirmar las expectativas sociales. (Ver Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte
General, tomo II, teora jurdica del delito, volumen I, Bosch, Barcelona, dos mil, captulo diez, pssim.). Sin
embargo, el problema se plantea cuando un sujeto se aparta de su rol, creando un riesgo no permitido y
defraudando una expectativa social que de l se esperaba, la misma que est depositada en la norma penal; en
esto radica precisamente la esencia de la imputacin penal, en apartarse de un rol social, en apartarse de los
deberes fijados a una posicin jurdica, o lo que es lo mismo, quebrantando la norma penal. Por ello, el grado de
fidelidad o de respeto de cada persona a su esfera de competencia (bsicamente a sus deberes) es lo que
finalmente define si nos encontramos ante una infraccin de la norma o si, por el contrario, nos encontramos ante
la infraccin de un deber. Y como todo este juicio de valoracin es objetivo, sustrado a la ontologa y al
psicologicismo, la imputacin objetiva adquiere sentido como quebrantamiento o desviacin de un rol social: la
conducta de una persona es objetivamente imputable cuando en un contexto social concreto quebranta los lmites
de un rol social (Caro John, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Editora Jurdica
Grijley, Lima, dos mil tres, pgina veinticinco y siguientes). Sentando lo anterior, como el rol social marca el lmite
del cumplimiento de la norma, la infraccin del rol marca el lmite de la imputacin penal; por ello, nicamente se
puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la esfera de
competencia del actuante, es decir, nicamente puede ser objeto de la imputacin jurdico-penal el quebramiento o
la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente, ms all de ello, el mero resultado naturalista
derivado de la accin, en cuanto no forma parte del deber de evitarlo por no pertenecer al rol, es puro naturalismo,
caso fortuito, no est abarcado por la imputacin en virtud del principio de proscripcin de la responsabilidad
objetiva, consagrado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal vigente.
Que, para el presente caso, el objeto de la imputacin ha de ser la infraccin de deberes, lo cual se basa en un
juicio normativo, esto es, determinar si la conducta del procesado Snchez Arias al haber emitido la orden
telefnica nmero ciento treinta y ocho con fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, mediante la cual dispuso
la racionalizacin de parte de las fuerzas policiales que apoyaban a las que venan patrullando en la jurisdiccin de
la zona centro de Lima en el marco de la ejecucin del Plan de Operaciones Erradicacin III se acomod o no a
las exigencias del deber derivado de la norma, o mejor dicho, si dicha actuacin formaba parte de su mbito de
competencia derivado del rol social que desempeaba en el momento de la realizacin de los hechos. Para mayor
abundamiento hemos de subrayar que la doctrina ha sealado que la persona en Derecho tiene un deber mnimo
de civilidad que se identifica con la mxima hegeliana: s persona y respeta a los dems como personas, el
mismo que constituye el grado ms fundamental e insuperable de respeto a los dems como personas en
Derecho. Es evidente que en determinadas esferas de competencia, donde estn en juego los mnimos deberes
de respeto a los dems ciudadanos, exige un especial cuidado o respeto a los ciudadanos. Por ello, el injusto del
delito imprudente se configura, al igual que el injusto del delito doloso, en funcin del determinado deber
comprendido en la esfera de competencia de la persona. Y sobre la base de ese deber, y de su infraccin, se
articula el concepto de imputacin objetiva. Lo cual es tanto como decir que si el deber es especialmente de
cuidado el reproche penal ha de dirigirse frente a aquellos sujetos que, especialmente, desa-tendieron el mismo,
omitiendo preveer las consecuencias derivables de su actuacin en un contexto en que la infraccin de ese deber
de cuidado o previsin podra producir. Sin embargo, se aprecia en virtud de las pruebas obrantes en autos, que la
conducta efectuada por el procesado Snchez Arias, estuvo dentro de los lmites y contornos de su mbito de su
competencia, esto es, la orden por l impartida se enmarc dentro de su rol social concreto, puesto que respondi
a un juicio de ponderacin que l hizo como Jefe de la VII Regin PNP sobre la necesidad de racionalizar los
efectivos policiales; es ms, se trataba de un deber que cumplir por estar relacionado con los acontecimientos
ocurridos descritos en la Nota de Informacin nmero 1927- X24J- DA1, de fecha dieciocho de diciembre de dos
mil uno y con los tres memorndums sobre posibles atentados terroristas como se ha detallado lneas arriba; por
tanto, jurdicamente no resulta admisible imputar las terribles consecuencias del incendio de Mesa Redonda a
quien con su conducta y en cumplimiento de un deber, ni siquiera gener el riesgo de que este hecho llegara a
producirse en la medida que actu en el mbito de sus competencias de conformidad al cumplimiento de su deber
que le impona, de lo contrario, imputar la conducta del procesado Snchez Arias por el simple hecho de ser parte
de una cadena o proceso causal, no sera correcto desde una perspectiva dogmtica moderna sustentada en la
teora de la imputacin objetiva que se acaba de explicar, en donde lo relevante jurdicamente penal no es si
existi o no una relacin de causa-efecto, o sea, puro naturalismo, sino, si dicho comportamiento es imputable o
no al actuante desde el mbito de sus competencias y funciones; a este respecto, incluso para fundamentar una
imputacin a ttulo de culpa o imprudencia no basta la pura representacin o previsibilidad que el procesado
Snchez Arias haya podido tener sobre las posibles consecuencias lesivas que podran haberse generado en
Mesa Redonda a causa de la decisin de racionalizar el personal policial: el mundo del psicologicismo es ilimitado,
y nadie puede responder por todo aquello que pudo haberse representado, porque, volviendo aqu al punto de
partida, si en el contexto social concreto la conducta practicada comunica el significado normativo de estar
conforme a las funciones o mbitos de competencia derivados de un rol social concreto, esto es, el de una

conducta conforme al rol social, entonces la previsibilidad por s sola, sin referencia a un deber no es nada, es
pura subjetividad, dicho de otro modo, solo la nica previsibilidad exigible desde un punto de vista jurdico-penal es
la que pertenece al deber, de all que conceptos como evitabilidad, individualidad, probabilidad, etc., solo tienen
sentido normativo relevante para el Derecho Penal, o constituyen la base para atribuir un conocimiento a ttulo de
dolo o culpa, siempre y cuando formen parte de lo que el actuante deba evitar en el contexto concreto de su
accin [o sea, si formaba parte de su rol social el deber conocerlos]. Por eso es necesario que el deber jurdico
est antes preconfigurado porque solo con la existencia del deber el autor dispondr de ese modo en un contexto
social concreto la informacin acerca de lo que debe saber o debe evitar. En definitiva, la imputacin subjetiva
adquiere sentido normativo cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor deba saber en
el contexto social concreto de su actuacin. Los conceptos de dolo y culpa no se estructuran de este modo sobre
el mero conocer psico-biolgico de los elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber-conocer dichos
elementos(Caro John, Jos Antonio, Imputacin Subjetiva, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, nmero siete, ao dos mil seis, pgina doscientos cincuenta y dos). Se confirma con mayor razn que la
decisin adoptada por el procesado Snchez Arias estuvo enmarcada dentro de su deber, y lo nico previsible que
se le poda exigir en el contexto de la accin, era que deba resolver una necesidad de racionalizar el personal
policial en virtud de la Nota de Informacin antes descrita, por lo que actu dentro del mbito legtimo de su
competencia, ms an cuando en autos obra la resolucin emitida por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar, absolvindolo de los delitos de Desobediencia y Negligencia, delitos que se le imputaban tambin
sobre la base de la Orden Telefnica N 0138. En este sentido, no puede entenderse que esta misma conducta
objeto de imputacin en el presente proceso se considere realizada infringiendo un deber objetivo de cuidado, por
cuanto ya ha quedado establecido que el procesado Snchez Arias actu dentro del marco que le imponan los
deberes propios de su cargo; prueba de ello es su absolucin en el fuero militar que lo investig y proces por un
delito de funcin.
El procesado Snchez Arias tuvo posicin de garante?
La defensa tcnica de los agraviados en su alegato ante este Supremo Tribunal, escuchada pese a que no se le
haba concedido el recurso de nulidad que interpusiera por haber cuestionado solo la pena y no la reparacin civil
a la que s estaba habilitado, sostuvo que el procesado Snchez Arias, en el momento de los hechos se
encontraba en una posicin de garante deslizando la hiptesis de una autora de homicidio ya no culposa sino
dolosa en la modalidad de comisin por omisin u omisin impropia, lo cual le obligaba a impedir que el riesgo
(ocasionado por l o por terceras personas) se plasme en un resultado.
Que, aun cuando de la hiptesis incriminatoria no se le imputa al procesado haber tenido el deber jurdico de evitar
el resultado, esto es, que no se encontraba en una posicin de garante o de obligado especial para impedir que
el riesgo se consumara en un resultado como fueron las muertes que se ocasionaron en dicho evento fatdico, sin
embargo, este Supremo Tribunal considera que el procesado Snchez Arias a la fecha de los hechos no detentaba
dicha posicin de garante.
El artculo trece del Cdigo Penal, y siguiendo su exposicin de motivos, consagra la institucin de la comisin
por omisin, que seala, El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado, si tiene el deber
jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y si la omisin corresponde a
la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Asimismo, en la
exposicin de motivos el legislador estableci que con esta clusula se subsana un importante vaco legislativo al
sealar que la comisin por omisin pueda llegar a ser castigada; precisando que el omitente del impedimento de
un hecho punible ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su
realizacin (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se
produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisin corresponda al tipo penal de una comisin
mediante un hacer.
Que, es necesario precisar que la existencia de un delito de omisin viene determinado sobre la estructura que
presenta un delito ejecutado en comisin por omisin, la cual exige que el sujeto haya dejado de hacer aquello
que por su posicin de garante vena obligado a realizar, de ah que la ausencia de dicho comportamiento pueda
vincularse al resultado finalmente producido sobre la base de la evitacin del resultado. Sin embargo, de la
revisin de los actuados no se ha logrado acreditar que el procesado Snchez tena la posicin de garante el cual
le haya permitido omitir o impedir la realizacin de un hecho punible, toda vez que, como se seal arriba, si el rol
marca el lmite de la responsabilidad, asimismo marca el lmite de la posicin de garante, de tal manera que no
existe un deber de garante de evitacin de un resultado lesivo por parte de quien obra en pleno ejercicio legtimo
de su rol social. Por lo mismo, no es imputable objetivamente la conducta de quien no quebranta una posicin o
deber de garante. Tomando incluso lo sealado por la doctrina especializada, que las nicas fuentes que
fundamentaran el deber jurdico es la ley y el contrato, no obrando en autos ninguna de estas posibles fuentes
jurdicas que relacionen al procesado como un obligado especial que haya omitido la realizacin de algn acto en
el desempeo de su cargo, sino ms bien, lo que se le imputa es que dio una orden indebida mediante la cual
habra contribuido a incrementar el riesgo de que el incendio se produjera; por tanto, habindose determinado
desde el Auto de Apertura de Instruccin que la conducta concreta del procesado fue la de haber emitido una
determinada orden en el ejercicio de su cargo, no puede establecerse responsabilidad sobre el incendio
acontecido sobre la base de una omisin, es decir, el no haber hecho algo determinado en la medida en que dicha
omisin nunca se dio porque el procesado Snchez Arias sactu, es decir, s existi un comportamiento activo,

como es el dar una orden telefnica.

Incremento del riesgo
Otro de los elementos de la conducta imputada al procesado Snchez Arias que ha de ser materia de anlisis, es
el incremento de un riesgo en que habra incurrido al haber emitido la orden telefnica nmero ciento treinta y
ocho guin cero uno guin VII guin RPNP guin CECOPOL, del dieciocho de diciembre de dos mil uno, a travs
de la cual se le vincula directamente a los sucesos acontecidos el da veintinueve de diciembre de dos mil uno.
Abundando en argumentos sobre lo ya precisado en lneas precedentes, hay que considerar que la teora del
incremento del riesgo seala que el resultado debe de imputarse como realizacin del riesgo tpico si la conducta
gener un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el resultado; sin
embargo, la imputacin del resultado solamente podra excluirse, en caso que un comportamiento alternativo
adecuado a derecho hubiese producido con seguridad el mismo resultado.
Para el presente caso, la orden telefnica emitida por el procesado Snchez Arias no supuso la suspensin del
Plan Operativo Erradicacin III, destinado al control del comercio ambulante, ni tampoco afect al Plan Operativo
PIROTECNIA II, destinado al control de la comercializacin y almacenamiento de productos pirotcnicos en la
zona del Centro de Lima, los cuales no solo se venan ejecutando de manera paralela, sino que continuaron
siendo aplicados durante todo el mes de diciembre de dos mil uno, toda vez que dicha Orden Telefnica, lejos de
la afirmacin que reiteradamente realiza el Colegiado Superior en la sentencia de vista, no concordante con la
realidad de los hechos acontecidos, solo supuso que, a partir del diecinueve de diciembre de dos mil uno, el
control del comercio ambulatorio quedara en manos de los efectivos policiales adscritos a la JMC - 01; no
habiendo, en consecuencia, una orden expresa de retiro del cordn policial, en este sentido, su juicio de
ponderacin al haber racionalizado el apoyo policial a la JMC-01, implcitamente se encontraba dentro de los
alcances de prevencin que estipulaba la Nota de informacin nmero mil novecientos veintisiete guin X24J
guin DA uno, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, recibida en la VII Regin PNP, a cargo del
procesado Snchez Arias sobre posibles atentados terroristas por fiestas de fin de ao, de conformidad a fuentes
de inteligencia de la Polica Nacional del Per, de ah que se dispusiera la necesidad de proceder a elaborar
planes operativos destinados a prevenir dichas contingencias; por tanto, el juicio de ponderacin efectuado por el
procesado Snchez Arias en el s de los hechos, en ningn momento increment un riesgo jurdicamente
desaprobado al que se le pueda imputar las muertes ocasionadas en el suceso fatdico de Mesa Redonda, toda
vez, que actu en el cabal cumplimiento de sus funciones, no existiendo incremento del riesgo permitido capaz de
traducirse en una tipicidad en la conducta de quien obra sin extralimitar su mbito de competencia, como explica
Gnther Jakobs: (...) nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligacin (Derecho
Penal, Parte General, Marcial Pons, Segunda Edicin, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pginas
ochocientos cuarenta y dos - ochocientos cuarenta y cinco).
En consecuencia, por lo reseado, este Supremo Tribunal concluye en que no se puede establecer que el
procesado haya infringido el deber de cuidado o incrementado un riesgo, en su actuacin como Jefe de la Regin
Policial de Lima y que tal infraccin haya sido la causa de las muertes y lesiones producidas en la zona de Mesa
Redonda, por lo que, resulta pertinente sustraerlo de la pretensin punitiva del Estado.
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Del delito de tenencia ilegal de explosivos
Que, el ilcito en mencin se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la Seguridad
Pblica, especficamente tipificado como delito de peligro comn en el artculo doscientos setenta y nueve del
Cdigo Penal, siendo calificado como una figura de peligro abstracto, pues, no es necesario la produccin de un
dao concreto y en el entendido que resulta peligroso para la sociedad la posesin del material detallado en el
numeral antes mencionado sin contar con la autorizacin administrativa correspondiente, sin embargo, resultara
contraproducente concluir que por la sola propiedad, posesin o mero uso del material explosivo fuese el nico
sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad, esto es, considerar que el ilcito se ha perfeccionado con esas
simples circunstancias, pues ello constituira responsabilidad objetiva que ha sido proscrita por nuestro
ordenamiento penal, mxime, si el verbo rector del delito es el dominio o posesin permanente, es decir, el acto
fsico de la tenencia ilcita de la cosa junto al nimo de conservarla para s.
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Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica

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