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F b io B ellote G o m e s

El e m e n t o s
D ir e it o

de

A d m in ist r a t iv o

Manole

Elementos

Direito Administrativo

F bio Bellote G o m e s
Professor de Direito Comercial e Direito Administrativo da Universidade
Paulista (Unip), e de Direito Administrativo do Curso de Aperfeioamento
de Oficiais do Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores (Caes)
da Polcia Militar do Estado de So Paulo.

Direito Administrativo

M anole

Copyright Editora Manole Ltda., 2006, por meio de contrato com o autor.

Capa: Eduardo Bertolini


Projeto grfico: Departamento Editorial da Editora Manole

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Gomes, Fbio Bellote
Elementos de direito administrativo / Fbio Bellote Gomes. Barueri, SP : Manole, 2006.
Bibliografia.
ISBN 85-204-2494-5
1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil I.
Ttulo.

06-3068

CDU-35
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito administrativo 35

Todos os direitos reservados.


Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida, por
qualquer processo, sem a permisso expressa dos editores.
proibida a reproduo por xerox.
Edio brasileira - 2006
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Impresso no Brasil
Printeci in Brazil

A m inha me Marli e aos meus irmos


Paula e Renato, unidos sob a fora cia Famlia.

Sobre o Autor

Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP.


Advogado de empresas em So Paulo, tendo integrado, por vrios anos, o
escritrio Pinheiro Neto - Advogados.
Trabalhou com o Ministro Flvio Bierrenbach, do Superior Tribunal
Militar - STM.
Professor nas cadeiras de Direito Comercial e Direito Administrativo do
curso de Direito da Universidade Paulista - Unip.
Professor na cadeira de Direito Administrativo do Curso de Aperfeioa
m ento de Oficiais, no Centro de Aperfeioamento e Estudos Superiores Caes da Polcia Militar do Estado de So Paulo.
Membro da Comisso de Ensino Jurdico e do Tribunal de tica e
Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo OAB/SP.
Autor de M anual de Direito Comercial - elaborado de acordo com o novo
Cdigo Civil, Barueri, Manole, 2003.

Sumrio

Principais referncias legislativas......................................................................

XI

Apresentao............................................................................................................XIII
Prefcio......................................................................................................................XV

Captulo I
Direito Administrativo: Origem e F o n te s ............................................................... 1

Captulo II
Princpios da Administrao Pblica........................................................................ 8

Captulo III
Administrao Pblica Direta e Indireta.........................................................

19

Captulo IV
Poderes A dm inistrativos.....................................................................................

32

Captulo V
Atos Administrativos............................................................................................

46

Captulo VI
Processo A dm inistrativo......................................................................................

61

Captulo VII
Licitao.................................................................................................................

72

Captulo VIII
Contratos A dm inistrativos.................................................................................

99

Captulo IX
Servios P b lico s.....................................................................................................116

Elementos de Direito Administrativo

Captulo X
Interveno do Estado na P ro p rie d a d e .......................................................... 138

Captulo XI
Bens Pblicos........................................................................................................153

Captulo XII
Agentes Pblicos................................................................................................... 165

Captulo XIII
Improbidade Administrativa..............................................................................193

Captulo XIV
Controle da Administrao Pblica.................................................................208

Captulo XV
Responsabilidade Civil do Estado..................................................................... 232
Referncias bibliogrficas.................................................................................. 239

Principais Referncias
Legislativas

Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 05.10.1988.


Decreto n. 20.910, de 06.01.1932 - Prescrio Qinqenal.
Decreto n. 2.487, de 02.02.1998 - Agncias Executivas.
Decreto-lei n. 25, de 30.11.1937 - Proteo do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional.
Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940 - Cdigo Penal.
Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941 - Desapropriao por Utilidade Pblica.
Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946 - Bens Imveis da Unio.
Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967 - Organizao da Administrao Federal.
Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967 - Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores.
Decreto-lei n. 900, de 29.09.1969 - Organizao da Administrao Federal.
Lei n. 1.079, de 10.04.1950 - Crimes de Responsabilidade.
Lei n. 1.533, de 31.12.1951 - Mandado de Segurana.
Lei n. 1.579, de 18.03.1952 - Comisses Parlamentares de Inqurito.
Lei n. 4.132, de 10.09.1962 - Desapropriao por Interesse Social.
Lei n. 4.619, de 28.04.1965 - Ao Regressiva da Unio Contra seus Agentes.
Lei n. 4.717, de 29.06.1965 - Ao Popular.
Lei n. 4.898, de 09.12.1965 - Abuso de Autoridade.
Lei n. 6.404, de 15.12.1976 - Sociedades Annimas.
Lei n. 7.347, de 24.07.1985 - Ao Civil Pblica.
Lei n. 7.783, de 28.06.1989 - Direito de Greve - Atividades Essenciais.
Lei n. 8.078, de 11.09.1990 - Cdigo de Defesa do Consumidor.
Lei n. 8.112, de 11.12.1990 - Servidores Civis da Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas.
Lei n. 8.429, de 02.06.1992 - Improbidade Administrativa.
Lei n. 8.448, de 21.07.1992 - Regulamenta os arts. 37, XI, e 39, Io, da Constituio Federal.
Lei n. 8.666, de 21.06.1993 - Licitaes.
Lei n. 8.745, de 09.12.1993 - Contrato por Tempo Determinado.
Lei n. 8.884, de 11.06.1994 - Conselho Administrativo de Defesa Econmica - Cade.
Lei n. 8.906, de 04.07.1994 - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

XII

Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei
Lei

Elementos de Direito Administrativo

n. 8.987, de 13.02.1995 - Concesso e Permisso de Servios Pblicos.


n. 9.074, de 07.07.1995 - Outorga de Concesses e Permisses de Servios Pblicos.
n. 9.507, de 12.11.1997 - Habeas Data.
n. 9.608, de 18.02.1998 - Servio Voluntrio.
n. 9.613, de 03.03.1998 - Lavagem de Dinheiro.
n. 9.784, de 29.01.1999 - Processo Administrativo - Administrao Pblica Federal.
n. 9.790, de 23.03.1999 - Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico - Oscip.
n. 9.801, de 14.06.1999 - Exonerao de Servidor Pblico por Excesso de Despesa.
n. 9.962, de 22.02.2000 - Empregos Pblicos.
Complementar n. 101, de 04.05.2000 - Responsabilidade Fiscal.
n. 10.277, de 10.09.2001 - Servios e Atividades Imprescindveis Segurana Pblica.
n. 10.406, de 10.01.2002 - Cdigo Civil.
n. 10.520, de 17.07.2002 - Prego.
n. 10.683, de 28.05.2003 - Organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
n. 11.079, de 30.12.2004 - Parcerias Pblico-Privadas.
n. 11.101, de 09.02.2005 - Falncia e Recuperao de Empresas.

Apresentao

Ives G

a n d ra da

S i lva M

a r tin s

Professor Emrito das Universidades Mackenzie e UNIFMU


e da Escola de Comando e Estado-Maior do Exrcito. Presidente
do Conselho de Estudos Jurdicos da Federao do Comrcio
do Estado de So Paulo, da Academia Paulista de Letras
e do Centro de Extenso Universitria - CEU.

O livro de Fbio Bellote de indiscutvel utilidade. Usando linguagem


clara, didtica e escorreita, oferta noes bsicas do Direito Administrativo
brasileiro, desenhando o perfil desse ram o da Cincia Jurdica para estudan
tes e estudiosos, com o objetivo de proporcionar, ao final da obra, um a viso
abrangente da rea que se props estudar.
Normalmente, os tratados e os grandes compndios de Direito contm
indiscutveis mritos, mas, muitas vezes, para o no iniciado, trazem alguma
dificuldade de compreenso. Permanecem no tempo, pela sua relevncia, mas
nem sempre se revestem da clareza que torna a obra acessvel a todos os ope
radores do Direito.
O utro dia, durante os exames do concurso para a magistratura federal, o
candidato, ao referir-se a eminente jurista, discpulo e intrprete de Hans
Kelsen, disse que era mais fcil compreender Kelsen diretamente do que pe
los escritos de seu discpulo, nada obstante ser esse merecidamente conside
rado nos meios jurdicos em que atua.
que, no poucas vezes, o contedo de grandes obras de consum o res
trito a leitores de cultura privilegiada, muito em bora apresentem grande cir
culao, muitas vezes para dorm irem decorativamente nas bibliotecas de es
critrios e residncias.
O livro de Bellote tem o grande mrito de ser um exemplo de densa sim
plicidade, em que foi aplicado o eruditismo na dose necessria. Sem exage
ros, apresenta os princpios essenciais do Direito Administrativo, os institu
tos e seu perfil, servindo de claro modelo para os que operam na rea.

XIV

Elementos de Direito Administrativo

Bellote um jovem advogado que j brindou o pblico leitor brasileiro


com seu M anual de Direito Comercial, de excelente repercusso nas escolas de
Direito.
Formado pela Universidade de So Paulo, trabalhou com o Ministro
Flvio Bierrenbach, do Superior Tribunal Militar - STM, professor das ca
deiras de Direito Comercial e Direito Administrativo da Universidade
Paulista - Unip e de Direito Administrativo do Curso de Aperfeioamento de
Oficiais da Polcia Militar de So Paulo.
Estou convencido - at porque conheo Fbio Bellote desde os tempos de
estudante, tendo em vista as relaes de amizade que m antm com meu fi
lho, o advogado Roberto Martins - de que sua carreira, j brilhante apesar da
pouca idade, continuar em permanente ascenso, sendo o presente m anual
- de inequvoco valor didtico - a ntida demonstrao de seu mrito.
Que autor e obra tenham sucesso - o que auguro para a carreira profis
sional e editorial de ambos.

Ives G a n d r a

da

S ilva M

a r t in s

Prefcio

No mbito do Direito Pblico, o Direito Administrativo uma das


matrias que maior influncia tem sobre toda a sociedade, na medida em que
orienta a atuao concreta do Estado, por meio da Administrao Pblica.
Escrevi este livro com a finalidade de orientar meus alunos no estudo
conciso e objetivo do Direito Administrativo, tendo sido elaborado de acor
do com o programa da disciplina Direito Administrativo usualmente adota
do pelas faculdades de Direito.
Por oportuno, gostaria de agradecer ao Professor Doutor Ives Gandra da
Silva Martins, cuja amizade rem onta a mais de um a dcada, por gentilmente
apresentar esta singela obra.
Agradeo tam bm aos Coronis da Polcia Militar do Estado de So
Paulo Fernando Pereira e Reinaldo de Oliveira Rocco, pela orientao e pelo
incentivo dados no incio de meu magistrio em Direito Administrativo na
Fora Pblica bandeirante.
Por fim, agradeo a todos os meus alunos, que, com suas dvidas e ques
tionamentos, criaram os desafios motivadores da elaborao desta obra.
F b io B ellote G o m e s

i
Direito Administrativo:
Origem e Fontes

1. Introduo
O Estado, em sua magnitude, necessita de disciplina e organizao p r
prias no trato das questes internas e externas de sua competncia. Dessa ne
cessidade fruto o Direito Administrativo.
No Estado Democrtico de Direito, h a necessidade de se disciplinar a
atuao da Administrao Pblica, a fim de que o interesse pblico visado
pelo Estado possa ser atendido, respeitando-se os direitos fundamentais; por
conseguinte, tam bm possam ser atendidas as necessidades bsicas dos adm i
nistrados, 1 1 0 tocante quelas atividades executadas em carter monopolstico pela Administrao Pblica ou, ainda, quelas cuja execuo seja por ela
atribuda aos particulares, sob sua fiscalizao, como ocorre com vrios dos
servios pblicos.
O Estado possui determinados fins que lhe so prprios, sendo que a
Administrao Pblica fornece os instrumentos necessrios para o Estado
poder atingi-los. Nesse sentido, como se ver a seguir, os fins visados pelo
Estado, pela atuao da Administrao Pblica, convergem invariavelmente
para o atendimento ao interesse pblico e, sob o mbito administrativo, talvez
essa seja a principal diferena entre as estruturas administrativas privadas e
as estruturas administrativas pblicas, ainda que, em alguns m omentos, o
prprio Estado tenha atuado e ainda atue como empresrio por meio das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista.
Assim, quando se inicia o estudo do Direito Administrativo, necessrio,
preliminarmente, abordar os elementos do Estado e a sua estrutura federativa.

Elementos de Direito Administrativo

2. Elementos do Estado e Estrutura Federativa


O Estado, apesar de presente e atuante, sob o ponto de vista conceituai,
encerra em si uma abstrao, na medida em que, pela tradicional teoria contratualista, recebeu dos administrados o m onoplio de determinados pode
res ditos estatais, sobrepondo-se aos administrados, na consecuo de fins
voltados ao interesse pblico.
Tradicionalmente, admite-se que o Estado, em seu sentido jurdico-formal, seja integrado por trs elementos: a) povo, correspondente s pessoas que
o integram; b) territrio, correspondente ao espao fsico por ele ocupado; e
c) soberania, que corresponde ao fundamento de poder prprio integrante do
Estado, que lhe possibilita criar suas leis, exercer sua autoridade sobre seu ter
ritrio e autodeterminar-se na conduo dos negcios de seu interesse.
De acordo com Hely Lopes Meirelles:
O Estado constitudo dc trs elementos originrios e indissociveis. Povo,
Territrio e Governo soberano. Povo o com ponente h u m a n o do Estado;
Territrio, a sua base fsica; G overno soberano, o elem ento con d u to r do Estado,
que detm e exerce o p oder absoluto dc autodeterm inao e auto-organizao
em an ad o do Povo. N o h nem pode haver Estado independente sem
Soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de orga
nizar-se e conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo, e de fazer c u m p rir
as suas decises inclusive pela fora, se necessrio. A vontade estatal se apresen
ta e se manifesta atravs dos denom inados Poderes de Estado. (30, p.59)

Os Poderes cio Estado, conforme a Teoria da Tripartio dos Poderes for


mulada por Montesquieu, so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Nesse
sentido o art. 2o da Constituio Federal estabelece: so Poderes da Unio, in
dependentes e harmnicos entre siy o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
[grifo do autor]
Nesse contexto, o Estado brasileiro formado, conforme o art. I o da
Constituio Federal, pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do
Distrito Federal, refletindo-se tal organizao federativa na prpria estrutura
da Administrao Pblica direta ou centralizada, que ser tratada a seguir.
A esse respeito, note-se a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar
da expresso Administrao Pblica:
Basicamente, so dois os sentidos em que se utiliza m ais com um ente a expres
so Administrao Pblica:

Direito Administrativo: Origem e Fontes

[...] em sentido subjetivo, fo rm a l ou orgnico, ela designa os entes que exercem


a atividade adm inistrativa; com preende pessoas jurdicas, rgos e agentes p
blicos incum bidos de exercer um a das funes em que se trip arte a atividade
estatal: a funo adm inistrativa;
em sentido objetivo, m aterial ou funcional, ela designa a natureza da atividade
exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a A dm inistrao Publica a p r
pria funo adm inistrativa que incum be, predom inantem ente, ao Poder
Executivo. (9, p.54)

3 .0 Direito - Ramos e Sub-Ramos:


Direito Pblico e Direito Privado
O Direito, enquanto conjunto de preceitos abstratos destinados ao regram ento de determinadas condutas, divide-se em dois grandes ramos: o Direito
Pblico e o Direito Privado. Esses, por sua vez, encontram-se divididos em
sub-ramos, a partir da classificao usualmente procedida pela doutrina administrativista.

3.1. Direito Pblico


Rene as norm as e os preceitos jurdicos destinados a resguardar e satis
fazer o interesse pblico nas mais variadas esferas de especialidades. Por in
teresse pblico, pode-se entender o interesse que se sobrepe aos interesses
dos particulares, sendo que a expresso interesse pblico contemporaneamente utilizada para designar os interesses difusos e coletivos tutelados pelo
Estado.
So exemplos desse ram o do Direito: Direito Constitucional, Direito
Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Processual
Civil, Direito Tributrio, Direito Ambiental, Direito do Trabalho (ainda que,
quanto a este ltimo, alguns autores o classifiquem como um direito social
e hbrido).

3.2. Direito Privado


Rene as norm as e os preceitos jurdicos destinados a regular os interes
ses privados, ou seja, o relacionamento dos particulares entre si, e do Estado
com os particulares, em questes que no envolvam o chamado interesse p
blico.

Elementos de Direito Administrativo

So exemplos desse ramo do Direito: Direito Civil, Direito Comercial e


Direito Internacional Privado.

4. Definio de Direito Administrativo


O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Pblico, pode ser
conceituado como o conjunto de norm as destinadas a regular o funciona
m ento da Administrao Pblica, tanto nas suas relaes internas, direta ou
indiretamente, como nas suas relaes externas com os administrados, sem
pre que o interesse pblico assim o determinar.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles conceituou o Direito Administrativo
brasileiro como sendo [...] o conjunto harm nico de princpios jurdicos
que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar
concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. (30, p.38)
J Maria Sylvia Zanella Di Pietro definiu o Direito Administrativo como
sendo
[...] o ra m o d o direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas
jurdicas adm inistrativas que integram a A dm inistrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecu
o de seus fins, de natureza pblica. (9, p.52)

Deve ser mencionada ainda a definio de Celso Antonio Bandeira de


Mello a respeito: [...]o direito administrativo o ram o do direito pblico
que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem. (31, p.35)
O direito administrativo caracteriza-se, desse modo, como um conjunto
de norm as destinado a regular a atuao concreta do Estado, por meio da
Administrao Pblica.

5. Fontes Formais do Direito Administrativo


Por fonte, com um ente se entende a origem ou nascedouro de algo. No
mbito jurdico, uma fonte o m odo ou fundam ento do qual se origina de
term inado regramento jurdico.
A doutrina administrativista classifica as fontes do Direito Administra
tivo em fontes escritas e fontes no escritas. As fontes escritas esto com preen
didas como Constituio Federal, leis ordinrias, decretos, medidas provis

Direito Administrativo: Origem e Fontes

rias, portarias, circulares etc., ao passo que as fontes no escritas so a juris


prudncia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

5.1. Lei
Com o fonte do Direito Administrativo, a lei , sem dvida, a mais im por
tante das fontes, sendo, para alguns, a nica fonte desse sub-ram o do Direito.
A expresso lei aqui deve ser entendida em sentido genrico e abrangente,
compreendendo a Constituio Federal, leis ordinrias, decretos, medidas
provisrias, portarias, circulares e quaisquer outros atos normativos relacio
nados Administrao Pblica direta (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios) e indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e agncias, alm das associaes pblicas e en
tidades paraestatais); bem como aplicveis, dentro das respectivas esferas de
poder (federal, estadual, distrital e municipal).

5.2. Jurisprudncia
A jurisprudncia caracteriza-se como o conjunto de decises semelhan
tes proferidas por determinado Tribunal, mediante a aplicao de um mesmo
preceito jurdico no julgamento de um mesmo fato.
Nesse sentido, ainda que a jurisprudncia tenha por fundamento a aplica
o da lei, que, em geral, fonte primria do Direito Administrativo, no sem
pre, por si s, considerada uma fonte formal desse ramo do Direito, visto que,
em muitos casos, os Tribunais inovam na interpretao da lei, o que conferiria
um carter mutvel a essa fonte, de certo modo, incompatvel, como enten
dem muitos doutrinadores, com o aspecto formal do Direito Administrativo.
A respeito da jurisprudncia, ensina Digenes Gasparini:
C o m o conjunto de decises n u m m esm o sentido, proferidas q u an d o da apli
cao de certo preceito jurdico na soluo de casos iguais, a jurispru dncia
fonte no escrita relevante do Direito Administrativo, em bora assim no e n
tendam alguns autores. (20, p.28)

E, mais adiante, completa o renom ado jurista:


Apesar de ser assim, e de no se aplicarem seno a casos concretos, seguro d i
zer que ante decises reiteradas, de pacfica orientao jurisprudencial n u m

Elementos de Direito Administrativo

dado sentido, a A dm inistrao Pblica pode, p o r ato norm ativo seu, estender
seus efeitos a o utras situaes idnticas. (20, p.28)

Deve-se, entretanto, observar que, no obstante referido entendimento, o


conceito de jurisprudncia aqui tratado diz respeito unicamente jurispru
dncia dos Tribunais, pois somente as decises judiciais podem produzir a
coisa julgada.
Assim, ainda que se admita a existncia de decises administrativas reite
radas num mesmo sentido, tecnicamente no se costuma utilizar a expresso
jurisprudncia administrativa para designar o seu conjunto, visto que as deci
ses administrativas, como se ver a seguir, no fazem coisa julgada.

5.3. Costume
O costume consiste na observncia uniforme e reiterada de certo regram ento ou postura com um ente aceitos por determinado tempo, em um a so
ciedade humana.
A importncia do costume pode ser mais bem aferida em alguns sub-ra
mos do Direito, como no Direito Comercial, em que o costume surge como
fonte secundria daquele sub-ram o jurdico ao disciplinar prticas, como o
popular cheque pr-datado.
No entanto, o costume no deve ser confundido com as rotinas adminis
trativas no mbito do Direito Administrativo, ou seja, com as meras prticas
adotadas por determinados rgos e agentes pblicos para a execuo de atos
administrativos, que, muitas vezes, assumem carter normativo ao serem
previstas em norm as internas da Administrao Pblica.
O costume pode, sim, influenciar a criao de determinada norm a ad
ministrativa. Da o motivo da relativa importncia do costume como preten
sa fonte do Direito Administrativo.

5.4. Princpios Gerais de Direito


Os Princpios Gerais de Direito so proposies que em basam determ i
nado sistema jurdico, constituindo pressuposto criao das norm as ju r
dicas.
No mbito do Direito Administrativo, alguns dos princpios gerais de
Direito esto enunciados no art. 37, caput, da Constituio Federal:

Direito Administrativo: Origem e Fontes

Art. 37. A adm inistrao pblica direta e indireta dc qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicpios obedecer aos p rin
cpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...].
[grifo do autor]

Outros, por seu turno, no esto expressamente escritos, mas se revestem


de carter principiolgico, influenciando a criao de outras norm as jurdi
cas positivas.
Deve-se ainda observar que a aplicao dos Princpios Gerais de Direito
se d em decorrncia de um a lacuna da lei, visto que, na existncia de lei, esta,
presumindo-se lcita, estar em conformidade com os Princpios Gerais de
Direito e com o ordenam ento jurdico como um todo.
No Direito Administrativo, essas so as fontes com um ente aceitas, obser
vando-se que a doutrina, por maior que possa ser a sua influncia na forma
o do Direito Administrativo, no pacificamente admitida como fonte for
mal desse sub-ram o do Direito Pblico.
Convm ainda observar que referidas fontes (jurisprudncia, costumes,
princpios gerais de direito) tm sempre carter secundrio, na medida em
que podem influenciar a criao da lei, a fonte prim ria e basilar do Direito
Administrativo.

II
Princpios da
Administrao Pblica

1. Definio
So os princpios que norteiam e delimitam a atuao concreta do Estado
por meio da Administrao Pblica. C om o todos os demais princpios do
Direito, encontram-se acima das norm as jurdicas, orientando a evoluo e a
aplicao das demais normas de Direito Administrativo nos limites de atua
o da prpria Administrao Pblica, caracterizando-se, ainda, como dispo
sies puram ente abstratas, que tm a sua exteriorizao por meio das n o r
mas do sistema jurdico-administrativo brasileiro.
Nesse sentido, deve-se observar que, no mbito do Direito Adminis
trativo, que um ramo do direito notadam ente no codificado, os princpios
assumem grande importncia (desde que baseados na Constituio Federal
ou na lei), tornando-se referncia aplicao concreta das normas adminis
trativas.
Note-se, a respeito, a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Os dois princpios fundam entais e que decorrem da assinalada bipolaridade do
Direito A dm inistrativo - liberdade do indivduo e auto rid ade da A dm inis
trao - so os princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico so
bre o particular, que no so especficos do Direito A dm inistrativo porque in
form am todos os ram o s do direito pblico; no en tan to so essenciais, porque,
a p a rtir deles, constroem -se todos os dem ais
A C onstituio de 1988 inovou ao fazer expressa m eno a alguns princpios a
que se subm ete a A dm inistrao Pblica D ireta e Indireta, a saber, os p rin c

Princpios da Administrao Pblica

pios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade adm inistrativa, d' publici


dade e da eficincia (art. 37, caput, com redao d a d a pela E m en d a
C onstitucional n. 19, de 04.06.1998), aos quais a C onstituio Estadual acres
centou os da razoabilidade, finalidade, m otivao e interesse pblico (art. 111).
(9, p.67)

importante observar que, ao lado dos princpios da Administrao


Pblica expressamente previstos na Constituio Federal, h outros, como os
princpios da autotutela, da indisponibilidade e da continuidade, tratados a
seguir, que so admitidos pela doutrina administrativista, no encontrando,
entretanto, previso expressa no texto constitucional.

2. Princpios em Espcie
Os princpios da Administrao Pblica comumente admitidos so os
seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, autotutela, finalidade, in
disponibilidade, publicidade, eficincia, continuidade, razoabilidade, igualda
de, motivao e supremacia do interesse pblico.
Diante disso, passamos doravante a tratar separadamente de cada um dos
respectivos princpios da Administrao Pblica.

2.1. Princpio da Legalidade


A Administrao Pblica e seus agentes devem sempre atuar em confor
midade com a lei aplicvel. Aqui, o conceito de lei tem carter genrico, na
medida em que engloba todo e qualquer ato normativo (lei ordinria, lei
complementar, decreto, resoluo, portaria etc.), sendo que a desconformidade do ato administrativo com a lei aplicvel implica a sua invalidade, res
pondendo o seu autor pela infrao cometida.
Assim, a Administrao Pblica e seus agentes somente podem praticar
determinado ato administrativo se autorizado por lei, diversamente do adm i
nistrado, em relao ao qual tudo o que no expressamente proibido , em
sentido negativo, permitido.
Nesse mesmo sentido, dispe o art. 5o, II, da Constituio Federal, ao de
finir que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se
no em virtude de lei.
Em resumo, para Administrao Pblica a legalidade estrita; para os ad
ministrados, ampla.

10

Elementos de Direito Administrativo

2.2. Princpio da Impessoalidade


De acordo com este princpio, a atuao da Administrao Pblica deve
sempre se dar de forma impessoal, dirigida a todos os administrados em ge
ral, sem discriminao de qualquer natureza.
Por isso, vedado Administrao Pbica criar distines ou privilgios
no previstos expressamente em lei, de m odo que os atos administrativos no
podem ser elaborados ou praticados com a finalidade de propiciar benefcio
ou prejuzo a determinado administrado.
Para alguns estudiosos do Direito Administrativo, inclusive, o princpio da
impessoalidade considerado como decorrente do prprio princpio da igual
dade ou isonomia, previsto no art. 5o, caput, da Constituio Federal.

2.3. Princpio da Moralidade


Toda sociedade possui padres morais destinados a nortear as condutas
humanas, a partir de variadas concepes existenciais. Assim, em termos so
ciais, um padro moral pode ser ditado, por exemplo, por uma religio ou
por uma ideologia poltica.
No mbito da Administrao Pblica, entretanto, o conceito de morali
dade assume um carter mais tcnico. Trata-se aqui da chamada moralidade
administrativa, que o conjunto de princpios ou padres morais que n o r
teiam a conduta dos agentes pblicos no exerccio de suas funes e a prti
ca dos atos administrativos.
A esse respeito, observa Digenes Gasparini:
A im p o rtn cia do princpio da m oralidade adm inistrativa j foi ressaltada pelo
Tribunal de Justia de So Paulo (RDA 89/134), ao afirm ar que a m oralidade
adm inistrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato ad m in istra
tivo. (20, p. 10)

A moralidade administrativa encerra em si outro conceito essencial


Administrao Pbica: o de probidade administrativa. A palavra probidade,
originria do latim probus (honesto), refere-se ao padro de honestidade e li
sura que esperado dos agentes pblicos no exerccio de suas funes adminis
trativas, notadamente aquelas relacionadas gesto do patrimnio pblico.
Destarte, um ato lesivo moralidade administrativa pode ser anulado
mediante ao popular que poder ser proposta por qualquer cidado, con
forme previsto na Constituio Federal em seu art. 5o, LXXIII.

Princpios da Administrao Pblica

11

O tema, como se percebe, de fundamental importncia para a existn


cia do prprio Estado, visto que u m a Administrao Pblica corrupta e de
sonesta, portanto, mproba, no inspira nos administrados o respeito e a au
toridade necessrios plena aceitao e eficcia dos atos administrativos e,
por esse motivo, ser tratado de forma mais detalhada no Captulo XIII so
bre improbidade administrativa.

2.4. Princpio da Autotutela


Por autotutela, entende-se com um ente como o autogoverno do indiv
duo sobre si prprio.
No m bito adm inistrativo, o Princpio da Autotutela confere
Administrao Pblica o poder-dever para revogar atos que no mais lhe
convenham sob o ponto de vista do mrito administrativo (considerando aqui
o juzo de convenincia e oportunidade caracterstico do poder discri
cionrio da Administrao Pblica) ou, ainda, invalidar, sob o ponto de vista
da legalidade, os atos administrativos considerados ilegais.
Convm ainda observar que parte da doutrina administrativista atribui
conceito diverso ao Princpio da Autotutela, no sentido de que estaria as
sociado auto-executoriedade (poder atribudo Administrao Pblica para
executar diretamente seus atos administrativos, sem necessidade de autoriza
o judicial).

2.5. Princpio da Finalidade


Este princpio deve perm ear todos os atos administrativos, visto que a
Administrao Pblica sempre deve agir com o intuito de atender ao interes
se pblico contido na lei. Ressalte-se que, na hiptese de no atendimento ao
princpio da finalidade, ocorrer uma forma de abuso de poder conhecida por
desvio de finalidade.
O desvio de finalidade implica a nulidade do ato em que ocorreu, inde
pendentemente de outras sanes cabveis.
Disso resulta a importncia do princpio da finalidade, considerando que
o interesse pblico corresponde a um interesse social, do qual deve resultar
um benefcio geral aos administrados, ou a determinada parcela destes, con
siderando ainda as noes de interesse difuso e de interesse coletivo, com u
mente insertas no conceito de interesse pblico.

12

Elementos de Direito Administrativo

2.6. Princpio da Indisponibilidade


A Administrao Pblica e seus agentes possuem o dever especfico de ze
lar pelos bens, direitos, interesses e servios que lhes so confiados. Esse p rin
cpio impede a Administrao Pblica, enquanto gestora dos bens, direitos,
interesses e servios pblicos, de transigir ou deixar de cum prir suas funes
constitucionais e legais.
Desse princpio, decorre o entendimento j manifestado pelos tribunais
de que o poder da Administrao Pblica para transigir ou renunciar a direi
tos somente existe se previsto em lei.
Assim, por exemplo, a Administrao Pblica no pode conceder, a de
term inado administrado, desconto no pagamento de tributos, se no previs
to em lei, como tam bm no pode dispor de bens mveis ou imveis inte
grantes do seu patrim nio sem a observncia do processo licitatrio
aplicvel, nos termos da lei.

2.7. Princpio da Publicidade


A publicidade um elemento que, em princpio, deve envolver todos os
atos da Administrao Pblica.
Por isso, obrigatria a divulgao na imprensa oficial (Dirios Oficiais
da Unio, dos estados, dos municpios e do Distrito Federal) dos atos, con
tratos e outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e
indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos.
Na hiptese de inexistncia do respectivo rgo da imprensa oficial local
(por exemplo, no so todos os municpios que possuem dirios oficiais p r
prios), a Administrao Pblica responsvel dever promover a divulgao do
ato administrativo respectivo em jornal de grande circulao da localidade.
A publicidade de que se trata aqui, como se percebe, resulta de um a pre
suno de conhecimento pblico, por parte dos administrados, dos atos pra
ticados pela Administrao Pblica, caracterizando-se, em princpio, como
essencial validade e eficcia dos atos administrativos.
Deve-se, entretanto, notar que, em determinadas hipteses especficas,
esse princpio pode ser afastado, como em questes relativas segurana n a
cional (por exemplo, no processo de concesso de patente de interesse para a
segurana nacional, conforme previsto no art. 75 da Lei n. 9.279, de
14.05.1996 - Lei da Propriedade Industrial) ou, ainda, nos inquritos poli
ciais ou processos em que seja decretado o segredo de justia, conforme pre

Princpios da Administrao Pblica

13

visto na Constituio Federal, em seu art. 5o, LX: a lei s poder restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem, [grifo do autor]

2.8. Princpio da Eficincia


Introduzido no ordenamento jurdico ptrio pela Emenda Constitucional
n. 19, de 04.06.1998, o princpio da eficincia impe Administrao Pblica
e a seus agentes o dever de desempenhar suas funes com rapidez, perfeio
e rendimento compatveis, de m odo a satisfazer os anseios dos administrados.
Assim, quando se fala em rapidez, significa que a Administrao Pblica
no pode retardar indevidamente a prtica de seus atos.
A perfeio traduz-se pela observncia dos corretos padres tcnicos fi
xados para a prestao de determinado servio pblico.
Por fim, o rendimento se verifica pelo exato equilbrio na relao custobenefcio na prtica de determ inado ato administrativo.
O conceito de eficncia caracterstico das empresas privadas, em que a
busca do lucro constitui a finalidade principal, da a importncia da eficin
cia nesse setor. Na Administrao Pblica, por sua vez, a finalidade precpua
(seno exclusiva) a satisfao do interesse pblico. Disso resulta que o
de eficincia a ser exigido dela deve ser distinto daquele preconizado
para a atividade empresarial, sob pena de sua inadequao ao modelo de
Administrao Pblica existente no Brasil.

2.9. Princpio da Continuidade


A Administrao Pblica, enquanto necessria sobrevivncia do Estado,
deve ter uma atuao contnua, e assim deve ser a prestao dos seus servios
pblicos aos administrados.
A atividade da Administrao Pblica deve ser contnua e ininterrupta
porque as necessidades dos administrados so permanentes.
Desse modo, respeitadas a Constituio Federal e a legislao vigente, o
princpio da continuidade, por si s, limita, inclusive, o direito de greve dos
prestadores de determinados servios pblicos, sendo que, para alguns, como
o caso dos servidores pblicos militares, a greve expressamente proibida
(nos termos do disposto no art. 142, 3o, IV, da Constituio Federal).
Tambm a esse respeito, deve-se observar que existem algumas m odali
dades de servios pblicos que, por sua prpria natureza, no so perm an en

14

Elementos de Direito Administrativo

tes, como a defesa civil, que somente atua em pocas de calamidades, como
tambm a maioria das reparties pblicas, que funciona durante o horrio
de expediente, em dias teis, o que, entretanto, no afasta a aplicao do p rin
cpio da continuidade a tais atividades.

2.10. Princpio da Razoabilidade


Dentre os poderes atribudos Administrao Pblica, h aqueles que
somente podem ser exercidos com estrita observncia a um procedimento
preestabelecido em lei, os ditos poderes vinculados, e h aqueles outros cujo
exerccio, pela Administrao Pblica, d-se a partir de um juzo de conve
nincia e oportunidade, o chamado mrito administrativo, conforme certa
margem de liberdade conferida por lei Administrao Pblica, os ditos po
deres discricionrios.
De acordo com o princpio da razoabilidade, a Administrao Pblica, no
exerccio do poder discricionrio, deve agir com coerncia e bom senso em be
nefcio dos administrados, visto que, nesse caso, possui liberdade legal para
tanto.
A esse respeito, observa Digenes Gasparini:
[...] Assim tam bm deve ser o co m p o rtam en to da A dm inistrao Pblica
q u an d o estiver no exerccio de atividade discricionria, devendo atu ar racio
nalm ente e afeioada ao senso co m u m das pessoas, tendo em vista a com pe
tncia recebida para a prtica, com discrio, de atos adm inistrativos. As c o n
dutas da A dm inistrao Pblica distanciadas desse limite so ilegais. (20, p.23)

Em decorrncia disso, que a Administrao Pblica deve atuar com exa


ta adequao entre os meios empregados e os fins pretendidos com a prtica do
ato administrativo em questo, o que alguns autores denom inam princpio da
proporcionalidade, que nada mais do que um elemento formador do princ
pio da razoabilidade, visto que a razo deve conter cm si o senso de proporo.

2.11. Princpio da Igualdade


Est referido no art. 5o, caput, da Constituio Federal, e prev que a
Administrao Pblica deve dispensar tratam ento igualitrio ou isonmico a
todos os administrados.
Essa igualdade no de natureza material, mas sim jurdico-formal, na
medida em que a Administrao Pblica, logicamente, no pode assegurar a

Princpios da Administrao Pblica

15

igualdade de meios materiais a todos os administrados, mas pode, por seu


turno, assegurar a igualdade de oportunidades.
Assim, o princpio da igualdade ou isonomia no pode ser tom ado em
sentido totalmente absoluto, sob pena de transformar-se em empecilho
Administrao Pblica no atendimento do interesse pblico.
Desse modo, um concurso pblico pode estabelecer requisitos para ins
crio e ingresso nos quadros da Administrao Pblica (por exemplo, restri
es a portadores de deficincias visuais, como miopia ou astigmatismo, para
um candidato a oficial-aviador da Fora Area, ou, ainda, diploma de bacha
rel em Direito para um candidato a prom otor de justia) sem que isso se con
figure como desrespeito ao princpio da igualdade, pois, dentre os candida
tos que apresentem tais requisitos, o tratam ento dever ser igualitrio e
impessoal.
Deve-se observar tam bm que, no obstante a proximidade terica, os
princpios da igualdade e da impessoalidade no se confundem , visto que o
princpio da igualdade preconiza, em term os jurdico-formais, o ofereci
m ento de oportunidades igualitrias a todos os administrados, e essa igual
dade pode, em alguns casos, ser relativa, com o ocorre, por exemplo, nos con
cursos pblicos em que reservado determ inado nm ero de vagas a
portadores de deficincias fsicas. ] o princpio da impessoalidade est liga
do propriam ente ao elemento subjetivo da pessoalidade (do latim persona,
pessoa), de m odo que a Administrao Pblica, em consonncia com o
tratam ento impessoal que deve dispensar a todos os administrados, no
pode criar distines pessoais, prejudicando ou beneficiando ilegalmente
determinadas pessoas.

2.12. Princpio da Motivao


O princpio da motivao dos atos administrativos constitui, de certa for
ma, um elemento de transparncia para a atividade da Administrao
Pblica, na medida em que, de acordo com ele, os atos administrativos de
vem ter justificao e motivao expressa, ou seja, devem explicitar as razes
de fato e de direito que motivaram a sua edio.
Os atos discricionrios, entretanto, podem no necessitar de motivao,
desde que a Constituio Federal ou a lei expressamente no a exijam, visto
que sua prtica se d a partir de um juzo de convenincia e oportunidade por
parte do agente administrativo, o chamado mrito administrativo. A esse res
peito, observa Digenes Gasparini:

16

Elementos de Direito Administrativo

N o obstante tem -se apregoado que a m otivao s obrigatria q u an d o se


tratar de ato vinculado (casos de dispensa dc licitao) ou quando, razo da lei
ou da Constituio, ela for exigida. Nesta ltim a hiptese, n o im p o rta a n a tu
reza vinculada ou discricionria do ato, ela indispensvel sua legalidade. Em
princpio, pode-se afirm ar que a falta de m otivao ou a indicao de m otivos
falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conform e tm entendido nossos
Tribunais (RDA 46/189 e RDA 48/122). (20, p.22)

im portante observar ainda que o princpio da motivao tam bm se


aplica aos demais poderes no exerccio de suas funes administrativas.
Assim, nos termos do disposto no art. 93, X, da Constituio Federal, as de
cises administrativas dos tribunais devem ser motivadas.
Deve-se ressaltar ainda que, posteriormente Constituio Federal de
1988, deu-se o advento da edio da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal e que
prev expressamente, em seu art. 2o, o princpio da motivao, bem como es
tabelece, no mesmo art. 2o, pargrafo nico, VII, que, nos processos adminis
trativos, dever haver a indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso.
Ainda a esse respeito, a mesma lei estabelece, em seu art. 50, que os atos
administrativos devero conter motivao explcita, clara e congruente, com
indicao dos fatos e fundamentos jurdicos, quando:
a) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
b) im ponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
c) decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
d) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
e) decidam recursos administrativos;
f) decorram de reexame de ofcio;
g) deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
h) im portem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato adm i
nistrativo.

2.13. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico


Na atuao da Administrao Pblica (e de seus agentes), o interesse p
blico deve prevalecer sobre os interesses dos particulares, observada a legali
dade.

Princpios da Administrao Pblica

17

Nesse sentido, a expresso interesse pblico, na sua amplitude, abriga tan


to o interesse coletivo, enquanto prprio de determinada coletividade de ad
ministrados, como tambm o interesse difuso, disperso na sociedade entre os
administrados e constituindo o vnculo de legitimidade para que, por exem
plo, o Ministrio Pblico, na defesa de tais interesses difusos, tenha legitimi
dade processual ativa para a propositura de aes amparando, por exemplo,
os direitos dos consumidores ou dos portadores de determinada deficincia
fsica.
No se pode adotar o entendim ento simplista e errneo de que o interes
se pblico seria o mero interesse do Estado ou da Administrao Pblica ou
mesmo dos agentes pblicos, traduzido em atos administrativos muitas vezes
praticados, inclusive, por convenincia e oportunidade questionvel da
Administrao Pblica, ou, em alguns casos, em flagrante desvio de finalida
de ou excesso de poder.
A respeito, convm mencionar o entendim ento de Maral Justen Filho:
Q u alq u er que seja a teoria ad o ta d a acerca d o interesse pblico, impossvel
afirm ar a configurao de situaes sim ples e hom ogneas. U m a das carac
tersticas do Estado c o n te m p o r n e o a fragm entao dos interesses, a afir
m ao co n ju n ta de posies subjetivas co n trap o stas e a variao dos a r r a n
jos en tre os diferentes grupos. Nesse contexto, a utilizao d o conceito de
interesse pblico tem de fazer-se com cautela, diante da pluralidade e con trad itoriedad e entre os interesses dos diferentes integrantes da sociedade. (26,
p.42-3)

Desse modo, sobretudo na sociedade atual, em que os interesses e as ati


vidades econmicas privadas possuem enorm e representatividade social,
pode-se considerar o interesse pblico e a sua satisfao, como a maior razo
de existncia do Estado e da Administrao Pblica, visto que, como regra, o
Estado no mais prioriza a sua atuao em atividades tpicas da iniciativa pri
vada, reservando para si, unicamente, as atividades que considera prioritrias
e cuja execuo no suscetvel de atribuio aos particulares.
Por tudo isso, as aes tpicas da Administrao Pblica, representadas
por atos administrativos, gozam de presuno de legitimidade, devendo sem
pre ser vistas como uma manifestao concreta do interesse pblico, tutelado
pelo Estado.
Nesse sentido, deve ser mencionada a lio de Celso Antnio Bandeira de
Mello:

18

Elementos de Direito Administrativo

C o m o expresso desta suprem acia, a A dm inistrao, p o r representar o interes


se pblico, tem a possibilidade, nos term os da lei, de constituir terceiros em
obrigaes m ediante atos unilaterais. Tais atos so im perativos com o quaisquer
atos do Estado. Dem ais disso, trazem consigo a decorrente da exigibilidade, tra
duzida na previso legal de sanes o u providncias indiretas que induzam o
a d m in is tra d o a acat-los. Bastas vezes ensejam , ain d a, que a p r p ria
A dm inistrao possa, p o r si m esm a, executar a pretenso traduzida no ato,
sem necessidade de recorrer previam ente s vias judiciais para obt-la. a cha
m ada auto-executoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo, no ocorre
sem pre, m as apenas nas seguintes duas hipteses: a) q u an d o a lei expressam en
te preveja tal co m p o rtam en to ; b) q u a n d o a providncia for urgente a p o n to de
dem and-la de im ediato, por n o haver o u tra via de igual eficcia e existir s
rio risco de perecim ento do interesse pblico se no for adotada. (31, p.87)

Isso, entretanto, no significa que a Administrao Pblica possa sobre


por-se abusivamente aos direitos dos particulares, visto que a prpria
Constituio Federal, em seu art. 5o, XXXVI, prev que a Lei (e, por conse
guinte, a atuao da Administrao Pblica e seus atos) no prejudicar di
reito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito.

iii
Administrao Pblica
Direta e Indireta

1. Definio
A Administrao Pblica pode ser definida como o conjunto harmnico
formado por entidades, rgos e agentes pblicos, destinado a exercer as ati
vidades inerentes ao Estado e aos seus fins.

2. Organizao Administrativa Brasileira


O Brasil, enquanto pas de dimenses geogrficas gigantescas, necessita de
um Estado presente em todas as unidades da Federao, o que exige, por con
seguinte, um a Administrao Pblica de grandes dimenses e organizao.
A organizao do Estado ditada pela Constituio Federal, constituin
do o Direito Constitucional, ao passo que a criao, a estruturao e a defi
nio de competncias dos rgos da Administrao Pblica so definidas
pela lei, constituindo o Direito Administrativo.
Note-se, ainda, a esse respeito, que, nos termos do disposto no art. 61, Io,
a e e, da Constituio Federal, a criao de cargos, funes ou empregos p
blicos na administrao direta e autrquica ou aum ento de sua remunerao,
bem como a criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao
Pblica devem se dar mediante lei de iniciativa privativa do Presidente da
Repblica, ressalvada a competncia do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados para criao, organizao, remunerao e extino de seus cargos
e servios, conforme previsto nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da Constituio
Federal,

20

Elementos de Direito Administrativo

Nesse sentido, estabelece ainda o art. 88 da Constituio Federal A lei


dispor sobre a criao e extino de Ministrios e rgos da administrao p
blica. [grifo do autor]

3. Classificao da Administrao Pblica


A Administrao Pblica, dada a amplitude de sua atuao, classificada
em duas categorias distintas, a saber: a) administrao direta ou centralizada
e b) administrao indireta ou descentralizada.
A primeira compreende todas as entidades e rgos pblicos diretam en
te ligados ao poder central, entendendo-se como poder central a Unio, os
Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal; encontram-se, po rtan
to, no centro do Estado, exercendo, em carter exclusivo, as funes essenciais
existncia e manuteno do Estado (por exemplo: segurana pblica, adm i
nistrao da justia etc.).
A segunda compreende pessoas jurdicas (que no se assemelham s en
tidades e rgos pblicos), de Direito Pblico ou Privado, destinadas exe
cuo de funes e prestao de servios pblicos de titularidade do Estado
e a elas transferidas em carter exclusivo ou no. Revelam-se, desse modo,
como sendo uma form a indireta ou descentralizada de o Estado atuar em de
terminadas reas ou funes no necessariamente privativas (por exemplo:
correios e telgrafos, fiscalizao de profisses regulamentadas, atividades
bancrias etc.). Da algumas das pessoas jurdicas criadas pela Administrao
Pblica e integrantes da administrao direta ou descentralizada possurem
personalidade jurdica de Direito Pblico (a exemplo das autarquias) e outras
no, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista, afigurandose como pessoas jurdicas de Direito Privado.

3.1. Administrao Direta ou Centralizada


Com o instrum ento de atuao direta do poder central da Unio, dos Es
tados-membros, dos municpios e do Distrito Federal, a administrao dire
ta ou centralizada composta por entidades e rgos pblicos, estes ltimos
sem personalidade jurdica prpria.

3.1.1. Entidades e rgos Pblicos


Na organizao do Estado, importantssima a classificao realizada
pela doutrina entre entidades e rgos pblicos, na medida em que o funcio

Administrao Pblica Direta e Indireta

21

nam ento da m quina estatal depende diretamente de tais entidades e rgos


pblicos.

3.1.2. Definio
As entidades estatais podem ser definidas como organismos de grandes
propores, dotados de personalidade jurdica de Direito Pblico, por meio
dos quais o Poder Pblico executa suas polticas. So entidades estatais a
Unio, os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal.
Deve-se observar que alguns administrativistas utilizam a expresso en
tes estatais para designar, indistintamente, quaisquer pessoas dotadas de per
sonalidade jurdica de Direito Pblico, como as fundaes pblicas e as au
tarquias. Na presente obra, entretanto, como o faz grande parte da doutrina
a respeito, utilizaremos a expresso entidades estatais, para designar, em con
formidade com a definio exposta, unicamente a Unio, os Estados-mem
bros, os Municpios e o Distrito Federal.
J os rgos pblicos so integrantes da estrutura do Estado e no se dife
renciam desse. Podem ser definidos como organismos de menores proporo
e importncia, afigurando-se como divises das entidades estatais, e caracte
rizando-se como ncleos com determinada competncia especfica, alm dis
so, os rgos pblicos no possuem personalidade jurdica prpria. So r
gos pblicos, por exemplo, o Ministrio da Justia, o Ministrio da Sade etc.
De acordo com Hely Lopes Meirelles:
rgos pblicos so centros de com petncia institudos para o desem penho de
funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao im p u tad a pessoa ju
rdica a que pertencem . So unidades de ao com atribuies especficas na
organizao estatal.

[...]
C o m o partes das entidades que integram , os rgos so m eros in stru m en to s de
ao dessas pessoas jurdicas, preordenados ao desem penho das funes que
lhes forem atribudas pelas norm as de sua constituio e funcionam ento. (30,
p.66-7)

importante observar que, apesar de no possurem personalidade jur


dica prpria para atuarem plena e autonom am ente no ordenam ento jurdi
co, os rgos pblicos, conforme entendim ento corrente da doutrina adrninistrativista, possuem certas qualidades ou atributos que lhes possibilitam,
em determinadas circunstncias previstas em lei, praticarem certos atos ju r

22

Elementos de Direito Administrativo

dicos, de m odo que possam cum prir sua funo institucional, como ncleos
de competncia especializada que so. Do contrrio, estar-se-ia voltando ao
conceito de poder estatal centralizado, concentrado nas mos de um nico
soberano, como ocorria na chamada monarquia absolutista.
Ainda a respeito dos rgos pblicos, interessante a lio de Digenes
Gasparini:
O Estado, p o r ser pessoa criada pelo Direito, no tem vontade nem ao p r
prias. Estas so qualidades das pessoas fsicas. M esm o assim, juridicam ente,
so-lhe reconhecidos tais atributos, isto , u m querer e u m agir que se consti
tuem pela vontade e pela atuao dos agentes pblicos (pessoas que prestam
servios ao Estado ou executam atividades de sua alada). Ademais, as respon
sabilidades que, p o r lei, lhe so atribudas ho de ser, em face do princpio da
eficincia adm inistrativa, repartidas e desem penhadas pelas diversas unidades
que com pem a sua estrutura. (20, p.45)

3.1.3. Classificao das Entidades Estatais e rgos Pblicos


3.1.3.1. Quanto ao seu status na hierarquia estatal
a) Independentes: so aqueles rgos derivados da Constituio Federal.
Tais rgos ocupam o topo da hierarquia estatal e administrativa, e esto su
jeitos exclusivamente a um controle jurdico e constitucional, visto represen
tarem os trs poderes da Repblica, alm de possurem autonom ia Financei
ra e administrativa. Exemplos: Congresso Nacional, Cm ara dos Deputados,
Supremo Tribunal Federal etc.
b) Autnomos: so aqueles rgos desvinculados administrativamente da
Administrao Pblica, localizados no alto da hierarquia administrativa apesar
de a integrarem, visto que se situam abaixo dos chamados rgos independen
tes, possuindo, assim, significativa autonomia. Um exemplo de rgo autnomo
representado pelos ministrios, no mbito federal; pelas Secretarias de Estado,
no mbito estadual; e pelas Secretarias Municipais, no mbito municipal.
c) Superiores: so rgos de direo e deciso em nvel estatal, possuindo
funes tcnicas, de estudo e planejamento, dentro de suas respectivas esfe
ras de competncia. Os rgos superiores no possuem, entretanto, autono
mia administrativa nem financeira. Exemplos: Coordenadorias, Gabinetes,
Departamentos etc.
d) Subalternos: so basicamente rgos de execuo das polticas gover
namentais definidas pelos rgos superiores, possuindo limitado poder deci-

Administrao Pblica Direta e Indireta

23

srio. Tambm no possuem autonom ia administrativa, tcnica e poltica. Na


execuo das atribuies que lhes so destinadas, os rgos subalternos so
aqueles que, na prtica, acabam tendo maior proximidade com os adminis
trados. Exemplos: Sees e Servios.

3.1.3.2. Quanto sua composio


a) Simples: tam bm chamados por alguns autores de rgos unitrios. So r
gos nicos no exerccio de suas competncias e atribuies, e que, assim,
no tm outros rgos agregados sua estrutura para o exerccio de fun
es complementares ou especializadas. Com o exemplo, pode-se m encio
nar as Sees e os Servios, uma vez que constituem o ltimo elo na cadeia
hierrquica da Administrao Pblica, e que, portanto, esto em maior
proximidade com os administrados.
b) Compostos: so rgos que possuem outros rgos menores agregados
sua estrutura para o exerccio das mesmas funes em m aior grau de espe
cializao ou de funes complementares. Exemplos: Ministrios, no m
bito federal, e secretarias, no mbito estadual e municipal.

3.1.3.3. Quanto sua forma de atuao


a) Singulares: tam bm designados rgos monocrticos; sua atuao se d a
partir da manifestao de vontade de um nico agente, que figura como
seu titular. Ainda que existam outros agentes pblicos subordinados ao ti
tular do rgo singular, aqueles tm somente funes executivas, ao passo
que a deciso cabe sempre ao titular do rgo. Exemplos: Presidncia da
Repblica, governadorias e prefeituras municipais.
b) Colegiaclos: so rgos cuja atuao se d a partir da manifestao de von
tade da maioria de seus membros, sendo organizados na forma de um colegiado composto de duas ou mais pessoas. Disso resulta que, em sentido
geral, sempre dever prevalecer a vontade coletiva de seus m em bros e no
unicamente a de seu titular. Exemplos: conselhos e tribunais.

3.2. Administrao Pblica Indireta ou Descentralizada


A chamada Administrao Pblica indireta ou descentralizada nasceu da
necessidade que a Administrao tem de transferir a outras entidades a exe
cuo de determinadas atividades cuja coordenao cabe Administrao
Pblica direta ou centralizada, mas cuja execuo pode ser transferida a o u
tra pessoa criada pela Administrao Pblica para tanto.

24

Elementos de Direito Administrativo

A atividade administrativa estatal exercida por meio de pessoas polti


cas, podendo se dar mediante desconcentrao (distribuio de competncias
dentro de uma mesma pessoa jurdica), ou por descentralizao (transfern
cia de competncias de uma pessoa jurdica para outra pessoa jurdica).
A descentralizao administrativa pressupe a existncia de um a pessoa
diversa do Estado, tendo essa poderes caractersticos da Administrao
Pblica, mas os exercendo em seu prprio nome. Tais poderes so delegados
ou outorgados pela Administrao Pblica direta ou centralizada pessoa ju
rdica em questo.
Assim, a Administrao Pblica direta ou centralizada, por meio da dele
gao ou da descentralizao administrativa, cria pessoas jurdicas para com
por a Administrao Pblica indireta ou descentralizada.
Ressalte-se que tais pessoas jurdicas estaro apenas vinculadas indireta
mente Administrao Pblica direta ou centralizada e ao prprio Estado,
no entanto, no subordinadas diretamente a eles. A vinculao possibilita ao
Estado exercer fiscalizao sobre as pessoas jurdicas em questo, visto que
criadas para a prtica de determinados atos administrativos ou, ainda, s
quais foi atribuda, pela Administrao Pblica direta ou centralizada, a exe
cuo de referidos atos administrativos.

3.2.1. Autarquias
As autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico institudas por
meio de lei, e que devem ter por objeto uma atividade determinada, dispon
do, para tanto, de patrimnio prprio.
As autarquias esto sujeitas ao controle interno exercido pela entidade ou
rgo da Administrao Pblica direta que as criou e tam bm ao controle ex
terno realizado pelo Poder Legislativo, por intermdio do Tribunal de
Contas.
Deve-se observar que as autarquias (a despeito de possurem personali
dade jurdica e patrim nio prprios) no dispem de autonom ia adminis
trativa plena, sendo regidas pelo regime jurdico da Administrao Pblica.
Portanto, seus atos so dotados dos mesmos atributos dos atos administrati
vos praticados pela entidade estatal ou rgo pblico que as criou.
Em decorrncia disso que os atos praticados pelas autarquias eventual
mente considerados lesivos ao patrim nio pblico ou moralidade adminis
trativa podem ser invalidados judicialmente por meio de ao popular.
Nesse sentido, conforme disposto no art. 37, 6o, da Constituio
Federal, a sua responsabilidade objetiva, de m odo que, na hiptese de o pa

Administrao Pblica Direta e Indireta

25

trim nio da autarquia se revelar insuficiente para o pagamento de indeniza


o devida em virtude de dano ocasionado p o r ato seu, caber
Administrao Pblica direta a responsabilidade subsidiria pelo pagamento
da respectiva indenizao.
As autarquias, enquanto pessoas jurdicas de Direito Pblico, possuem
patrimnio prprio constitudo a partir da transformao dos bens mveis e
imveis oriundos da entidade estatal ou rgo pblico integrante da adm i
nistrao direta que a criou.
A esse respeito, interessante a lio de Digenes Gasparini:
As autarquias so detentoras, em n o m e prprio, de direitos e obrigaes, p o
deres e deveres, prerrogativas e responsabilidades. Ademais, em razo de sua
personalidade, as atividades que lhes so trespassadas, os fins e interesses que
perseguem so prprios, assim com o so p r p rio s os bens que possuem ou
que venham a possuir. Tudo isso porque, diz Celso A ntonio Bandeira de Mello
(Prestao, cit., p.61): a autarquia tem adm inistrao prpria, rgos p r
prios, p a trim n io prprio, recursos prprios, negcios e interesses prprios,
direitos, poderes e responsabilidades prprias. C om tais caractersticas, n o
trio que no se su bordin am hierarquicam ente A dm inistrao Pblica que
as criou, em bora coloquem -se, naturalm ente, sob seu planejam ento geral, co n
form e se infere do disposto no pargrafo nico do art. 4o do Decreto-lei fede
ral n. 200/1967. (20, p.287-8)

Deve-se observar ainda que as autarquias possuem diversos privilgios,


como:
a) impenhorabilidade de bens e rendas, conforme previsto na Constituio
Federal em seu art. 100;
b) presuno de legitimidade de seus atos administrativos;
c) imunidade de impostos sobre seu patrimnio, renda e servios, conforme
previsto na Constituio Federal, em seu art. 150, 2o;
d) proteo de seus bens contra o usucapio, conform e previsto na
Constituio Federal, em seus arts. 183, 3o, e 191, pargrafo nico;
e) prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, conforme
previsto no Cdigo de Processo Civil, em seu art. 188.
So exemplos de autarquias: no mbito federal, o Departam ento Nacional
de Estradas de Rodagem - DNER, o Instituto Nacional de Seguridade
Social - INSS, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB; na esfera esta
dual, mais precisamente do Estado de So Paulo, o Departam ento de

26

Elementos de Direito Administrativo

Estradas de Rodagem - DER e o Instituto de Previdncia do Estado de So


Paulo - Ipesp.

3.2.2. Fundaes Pblicas


Em sentido genrico, as fundaes so pessoas jurdicas dotadas de per
sonalidade de Direito Pblico ou de Direito Privado. Entretanto, no mbito
do Direito Administrativo, as fundaes pblicas esto sujeitas ao mesmo re
gime jurdico das autarquias, podendo ser conceituadas como um patrim
nio personalizado e afetado a um determ inado fim. A esse respeito, note-se a
lio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Em rigor, as chamadas fundaes
pblicas so pura e simplesmente autarquias, s quais foi dada a designao
correspondente base estrutural que tm. (31, p. 171)
Nesse sentido, o patrim nio de um a fundao encontra-se disponibiliza
do para o fim estatutariamente definido, que, no caso de uma fundao p
blica, geralmente est voltado ao desenvolvimento de um a atividade de n atu
reza educacional, cientfica ou cultural, de manifesto interesse pblico. Por
causa disso, as fundaes pblicas tam bm no tm fins lucrativos.
Assim, as fundaes pblicas tm como principais caractersticas:
a) presuno de legitimidade de seus atos administrativos;
b) sua personalidade jurdica (de direito pblico) decorre de lei;
c) origem na vontade do Estado;
d) fins no lucrativos;
e) finalidade de interesse pblico;
f) sujeio tutela e fiscalizao do Estado;
g) patrim nio constitudo por bens impenhorveis;
h) sujeio responsabilidade objetiva, nos termos do disposto no art. 37, 6o,
da Constituio Federal.
So exemplos de fundaes pblicas: no mbito federal, a Fundao
Nacional do ndio - Funai; no mbito estadual, mais precisamente do Estado de
So Paulo, a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo - Fapesp.

3.2.3. Empresas Pblicas


C onform e o disposto no art. 173 da Constituio Federal, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser perm itida q u an d o ne
cessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse co
letivo.
Nesse contexto, a empresa pblica surge como o instrum ento utilizado
pelo Estado para o exerccio dessa atividade, caracterizando-se como um a

Administrao Pblica Direta e Indireta

27

pessoa jurdica dc Direito Privado, autorizada por lei e constituda mediante


forma societria em direito admitido.
A empresa pblica no est sujeita falncia nem recuperao de empre
sas (judicial ou extrajudicial), conforme previsto no art. 2o, da Lei n. 11.101, de
09.02.2005 (Lei de Falncia e Recuperao de Empresas). Os bens integrantes
de seu patrimnio, entretanto, podem ser executados e penhorados, porm sua
extino tambm necessita de autorizao legislativa especfica.
Celso Antnio Bandeira de Mello preleciona a respeito:
Deve-se entender que empresa pblica federal a pessoa jurdica criada por for
a de autorizao legal com o in stru m en to de ao do Estado, dotada de perso
nalidade de Direito Privado, m as subm etida a certas regras especiais decorren
tes de ser coadjuvante da ao governam ental, constituda sob quaisquer das
form as adm itidas em D ireito e cujo capital seja form ado unicam ente por recur
sos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes in
diretas, com predom inncia acionria residente na esfera federal.
Advirta-se que esta no a definio que lhe confere o Decreto-lei n. 200, com
a redao alterada pelo Decreto-lei n. 900, m as a que se tem de a d o ta r p o r
inarredvel imposio lgica, em decorrncia do p r p rio Direito Positivo b ra
sileiro. (31, p. 172)

A empresa pblica representou (com a sociedade de economia mista, con


sideradas as distines entre ambas), em dado momento histrico e econmico,
uma iniciativa do Estado em reas estratgicas, sob o ponto de vista da seguran
a nacional (indstria blica, por exemplo), ou de relevante interesse coletivo
(correios e telgrafos, por exemplo), e, no contexto econmico e administrativo
atual, sua existncia, em muitos casos, chega a ser questionada por muitos e tida
como dispensvel, dado o alto grau de desenvolvimento e flexibilidade da ini
ciativa privada para o exerccio de tais atividades, sob a fiscalizao do Estado.
So exemplos de empresas pblicas: a Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos - ECT e a Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia Infraero.

3.2.4. Sociedades de Economia Mista


So pessoas jurdicas de Direito Privado, autorizadas por lei e constitu
das nos termos da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (Lei das S.A.), com capital so
cial misto, formado com recursos pblicos e privados, pertencendo Admi
nistrao Pblica a maior parte das aes com direito a voto.

28

Elementos de Direito Administrativo

No contexto em que as sociedades de economia mista foram criadas, ca


racterizado pela participao muitas vezes tmida da iniciativa privada em
certas atividades econmicas, foram um meio m uito interessante criado para
a captao de recursos financeiros no mercado, sempre sob o controle acio
nrio estatal.
Nos termos do disposto no art. 173 da Constituio Federal, as socieda
des de economia mista devem ter por objeto atividade econmica necessria
aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, con
forme definidos em lei. No obstante isso, do disposto no art. 37, 6o, da
Constituio Federal, depreende-se a possibilidade de criao de sociedades
de economia mista que tenham por objeto a prestao e a explorao de ser
vios pblicos.
As sociedades de economia mista tm como caracterstica a descentrali
zao de atividades, podendo ser criadas pela Unio, estados-membros, m u
nicpios ou Distrito Federal.
semelhana das empresas pblicas, as sociedades de economia mista
devem promover licitao para a contratao de obras, servios, compras e
alienaes, mediante a observncia dos princpios da Administrao Pblica.
Deve-se observar ainda que os bens integrantes do patrim nio das socie
dades de economia mista no gozam de inalienabilidade, imprescritibilidade
e impenhorabilidade, podendo ser executados e penhorados, excetuando-se
a hiptese da sociedade de economia mista prestadora de servio pblico, cu
jos bens vinculados ao respectivo servio pblico gozam de proteo especial
(inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade), em virtude do
princpio da continuidade dos servios pblicos.
As sociedades de economia mista, no obstante serem sociedades anni
mas e de natureza empresria, com registro em junta comercial, no esto su
jeitas falncia nem recuperao de empresas (judicial ou extrajudicial),
conforme previsto no art. 2o, da Lei de Falncia e Recuperao de Empresas.
interessante a lio de Fely Lopes Meirelles a respeito do tema:
No se infira, porm , que toda participao estatal converte o em p reendim en
to particular em sociedade de econom ia mista. Absolutamente, no. Pode o
Estado subscrever parte do capital de um a sociedade sem lhe atribuir o carter
de em presa governamental. O que define a sociedade de econom ia mista a
participao ativa do Poder Pblico na vida e realizao da empresa. N o im
p orta seja o Estado scio m ajoritrio o u m inoritrio; o que im porta que se lhe
reserve, p o r lei ou conveno, o poder de atuar nos negcios sociais. (30, p. 360)

Administrao Pblica Direta e Indireta

29

E, mais adiante, conclui:


(...] as sociedades de econom ia mista, com o as em presas pblicas, no tm , por
natureza, qualquer privilgio estatal, s auferindo as prerrogativas a d m in istra
tivas, trib utrias e processuais que lhes forem concedidas especificamente na
lei criadora ou em dispositivos especiais pertinentes [...]. (30, p.362)

So exemplos de sociedades de economia mista: no mbito federal, o


Banco do Brasil S.A. e a Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobras; no mbito esta
dual, mais especificamente no caso do Estado de So Paulo, a Com panhia de
Saneamento Bsico do Estado de So Paulo - Sabesp.
Ainda com relao s empresas pblicas e s sociedades de economia mis
ta, importante observar que, a despeito de serem pessoas jurdicas de Direito
Privado, os atos praticados por seus administradores estaro sujeitos a m an
dado de segurana, quando exeram funes do Poder Pblico (conforme art.
5o, LXIX, da Constituio Federal), bem como a ao por improbidade adm i
nistrativa, a ao popular (conforme art. 5o, LXXIII, da Constituio Federal),
e ao penal por crimes praticados contra a Administrao Pblica.

3.2.5. Agncias Executivas


So autarquias ou fundaes pblicas, qualificadas como agncias execu
tivas a partir de decreto do Presidente da Repblica e responsveis pela exe
cuo de determinado servio pblico, em regime diferenciado em relao ao
das concessionrias, permissionrias e autorizatrias de servios pblicos.
Para obterem referido status jurdico, ditas autarquias ou fundaes go
vernamentais devem cum prir dois pr-requisitos, quais sejam: a) elaborao
de plano de metas, e b) celebrao de contrato de gesto com o ministrio ao
qual se encontram vinculadas.
Caso descum pram algum dos dois pr-requisitos anteriormente elencados, as agncias executivas podem ser desqualificadas por meio de novo de
creto do Presidente da Repblica.
C om o ensina Digenes Gasparini:
C om base na legislao pode-se conceituar a agncia executiva como sendo a
autarquia ou a fundao governam ental assim qualificada por ato do Executivo,
responsvel pela execuo de certo servio pblico, livre de alguns controles e do
tada de maiores privilgios que as assim no qualificadas, desde que celebre com
a Administrao Pblica a que se vincula um contrato de gesto. (20, p.370)

30

Elementos de Direito Administrativo

As agncias executivas dispem dos mesmos direitos e privilgios confe


ridos s autarquias, alm daqueles que lhes forem expressamente outorgados
por leis especiais. Seus atos so administrativos, devendo a celebrao de seus
contratos administrativos ser obrigatoriamente precedida de licitao.

3.2.6. Agncias Reguladoras


So autarquias de regime especial criadas com a finalidade de regulamen
tar, controlar e fiscalizar as concesses e as permisses de servios pblicos
exercidas por particulares.
As agncias reguladoras so organismos que se inserem na atual tendn
cia regulatria do Estado em relao aos mercados e atividade econmica e
empresarial.
Possuem maior autonomia administrativa, visto seus dirigentes serem garan
tidos por mandato fixo. Alm disso, possuem tambm autonomia financeira.
Seus atos so administrativos, devendo a celebrao de seus contratos ad
ministrativos ser obrigatoriamente precedida de licitao.
So exemplos de agncias reguladoras: a Agncia Nacional de Petrleo ANP, a Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel, a Agncia Nacional
de Energia Eltrica - Aneel, a Agncia Nacional dc Sade Suplementar - ANS
e a Agncia Nacional de guas - ANA, como mais recentes, alm do Banco
Central do Brasil - Bacen e da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, j
existentes h mais tem po na Administrao Pblica brasileira.

3.2.7. Associaes Pblicas


So pessoas jurdicas de direito pblico que podem ser formadas por en
tidades pblicas (Unio, Estados-membros, municpios e Distrito Federal)
reunidas em um consrcio pblico para a realizao de objetivos de interes
se geral e com um a tais entidades (por exemplo, o desenvolvimento de p ro
jetos de sade pblica), nos termos da Lei n. 11.107, de 06.04.2005 e do art.
41, IV, do Cdigo Civil.
Integram a Administrao Pblica indireta e esto sujeitas fiscalizao
contbil e oramentria dos tribunais de contas, sendo os seus atos conside
rados atos administrativos e devendo as contrataes que efetuarem serem
precedidas de licitao.

3.2.8. Entidades Paraestatais


So pessoas jurdicas de direito privado, criadas por lei para o atendi
m ento a necessidades sociais e/ou assistenciais de determinadas atividades ou

Administrao Pblica Direta e Indireta

31

categorias profissionais. So tambm chamadas de servios sociais au t n o


mos, pois atuam sem qualquer subordinao administrativa ou gerencial
Administrao Pblica direta, obtendo a receita necessria sua manuteno
a partir de contribuies de natureza tributria, cobradas dos integrantes da
categoria profissional assistida.
No obstante essa autonom ia administrativa, as entidades paraestatais
desenvolvem atividades de interesse pblico, sujeitando-se ao dever de pres
tao de contas previsto na Constituio Federal, em seu art. 70, pargrafo
nico.
No se deve confunfir as entidades paraestatais com as chamadas autar
quias profissionais, que so autarquias encarregadas da fiscalizao do exer
ccio de profisses regulamentadas, como a Ordem dos Advogados do Brasil,
o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina.
So exemplos de entidades paraestatais: o Senai (Servio Nacional de
Aprendizagem Industrial), o Sesc (Servio Social do Comrcio) e o Sesi
(Servio Social da Indstria), dentre outros.

IV
Poderes Administrativos

1. Definio
Os poderes administrativos ou instrumentais so poderes inerentes
A dm inistrao Pblica, sendo exercidos p rioritariam en te pelo Poder
Executivo.
So poderes por meio dos quais o Poder Executivo (e em alguns casos, a
Administrao Pblica no mbito administrativo dos Poderes Legislativo e
Judicirio) cumpre as funes que lhe so atribudas pela Constituio
Federal e pelas demais norm as do ordenam ento jurdico.
Tais poderes tm a finalidade de permitir Administrao Pblica o
cum prim ento das funes administrativas, de acordo com o interesse pbli
co e dentro dos limites legais, afigurando-se como instrumentos para a atua
o concreta do Estado.
Os poderes administrativos podem ser classificados de acordo com a par
cela de liberdade de atuao conferida pelo ordenam ento jurdico ao agente
pblico que os exerce, podendo assim manifestar-se sob duas formas distin
tas: poder vinculado e poder discricionrio. So ainda classificados em: po
der hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia.

2. Formas de Manifestao
Os poderes administrativos, enquanto poderes instrumentais, podem
manifestar-se sob duas formas distintas:

Poderes Administrativos

33

2.1. Poder Vinculado


No exerccio de um poder vinculado, a Administrao Pblica deve agir
em estrita observncia ao procedimento fixado p o r determinada norm a que
regula a prtica dos atos administrativos nela previstos.
Assim, quando no exerccio de poderes vinculados, a Administrao Pblica
praticamente no possui qualquer margem de liberdade para atuar segundo cri
trios de convenincia e oportunidade, devendo ater-se aos limites legais.

2.2. Poder Discricionrio


No exerccio de u m poder discricionrio, a Administrao Pblica tem a
faculdade, prevista no ordenam ento jurdico, para decidir quando e como
agir, a partir de um juzo de convenincia e oportunidade, que constitui o
chamado mrito administrativo.
Ao agir com discricionariedade, entretanto, o agente pblico deve obser
var certos limites impostos pelo ordenam ento jurdico: a) competncia (o ato
somente pode ser praticado pela autoridade definida em lei como apta para
tanto); b) finalidade (o ato deve ter por finalidade um dos objetivos colimados pela lei que regulamenta a sua prtica); e c) forma (o ato deve ser prati
cado da forma prevista na respectiva lei que regulamenta a sua prtica), de
m odo que a discricionariedade no se transforme em arbitrariedade e o ato
administrativo praticado possa ser objeto de controle interno e externo.

3. Poderes Administrativos em Espcie


3.1. Poder Hierrquico
o p o d er necessrio m an u ten o da coeso hierrquica da
Administrao Pblica, podendo ser definido como a soma das atribuies
conferidas pelo ordenam ento jurdico aos superiores hierrquicos, com a
possibilidade de distribuio de funes entre seus vrios rgos internos,
podendo, para tanto, promover a ordenao e a reviso por seus agentes, es
tabelecendo vnculos de subordinao entre eles.
Mediante o poder hierrquico, a Administrao Pblica pode tambm
fiscalizar atos administrativos praticados por seus rgos e agentes situados
cm posio hierrquica inferior.
Nesse sentido, a lio de Hely Lopes Meirelles:

34

Elementos de Direito Administrativo

Poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as


funes de seus rgos, o rd en ar e rever a atuao dc seus agentes, estabelecen
do a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Poder hierrquico e poder disciplinar no se confundem , m as a n d am juntos,
por serem os sustentculos de toda organizao adm inistrativa. (30, p. 117)

a)
b)
c)

d)

e)

Decorrem do poder hierrquico as seguintes atribuies:


Fiscalizao: confere aos rgos e agentes hierarquicamente superiores o
poder-dever de fiscalizar as atividades dos subordinados administrativos.
Ordenao: dentro da hierarquia, h a possibilidade de ordenam ento dos
atos e atividades da administrao.
Reviso: possibilita aos rgos e agentes situados em posio hierarquica
mente superior a reviso de determinados atos administrativos praticados
por agentes e rgos hierarquicamente inferiores.
Avocao: possibilita, ao rgo ou agente situado em posio hierrquica supe
rior, assumir a responsabilidade para a prtica de ato preordenado ao subor
dinado, de acordo com a lei e com a discricionariedade administrativa.
Delegao: a possibilidade de rgos e agentes pblicos situados em p o
sio hierrquica superior transmitirem aos agentes e rgos situados em
posio hierrquica inferior os poderes para a prtica de determinados
atos administrativos.

3.2. Poder Disciplinar


o poder necessrio manuteno da organizao e da disciplina inter
nas da Administrao Pblica.
O poder disciplinar possibilita Administrao Pblica controlar a pr
tica dos atos administrativos e, na hiptese de falha no seu cum primento, imputvel ao agente pblico responsvel pela sua prtica, pu nir seus agentes,
mediante a aplicao de penas disciplinares que, resumidamente, podem ser
(variando, no mbito federal e estadual, como se ver a seguir, no Captulo
VI - Processo Administrativo):
a) Advertncia
b) Repreenso
c) Suspenso
d) Cassao de aposentadoria ou disponibilidade
e) Destituio de cargo em comisso
f) Destituio de funo gratificada
g) Demisso

Poderes Administrativos

35

A respeito, deve ser mencionada a lio de Hely Lopes Meirelles:


Poder disciplinar a faculdade de p u n ir internam en te as infraes funcionais
dos servidores e dem ais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da
Adm inistrao. um a suprem acia especial que o Estado exerce sobre todos
aqueles que se vinculam A dm inistrao por relaes de qualquer natureza,
subord inando-se s n o rm as de funcionam ento do servio ou do estabeleci
m ento que passam a integrar definitiva ou transitoriam ente. (30, p. 120)

3.3. Poder Regulamentar


o poder atribudo aos chefes do Poder Executivo (Presidente da Rep
blica, Governadores e Prefeitos) para regulamentar as leis por meio de decretos.
Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu art. 84, IV, prov o funda
mento jurdico para o exerccio do poder regulamentar por parte do Presi
dente da Repblica. Assim:
Art. 84. C om pete privativam ente ao Presidente da Repblica:

[...]
IV - sancionar, prom ulgar e fazer publicar as leis, bem com o expedir decretos
e regulam entos para sua fiel execuo.

O regulamento no pode invadir competncias e nem dispor sobre m a


tria exclusiva de lei (matria que seja objeto de reserva legal), visto que a
prpria Constituio Federal estabelece claramente em seu art. 5o, II, que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em vir
tude de lei.
Se os decretos necessrios devida regulamentao das leis no forem ex
pedidos pelo Poder Executivo, a Constituio Federal prev certas medidas
judiciais com vistas a obrig-lo a praticar tais atos, como o m andado de injuno, que ser objeto do nosso estudo em captulo apropriado.

3.4. Poder de Polcia


3.4.1. Definio
O chamado poder de polcia o poder que permite Administrao
Pblica exercer o controle oficial sobre atividades e interesses individuais,
com vistas a limit-los nos termos previstos em lei, ou ainda restringi-los,
considerando o interesse pblico.

36

Elementos de Direito Administrativo

Com relao aos fins do Estado e ao atual contedo da expresso interes


se pblico, tem-se que o chamado poder de polcia afigura-se como um ins
trum ento do Estado destinado a assegurar tam bm aos prprios adm inistra
dos o exerccio de direitos individuais que se encontrem ameaados em
decorrncia do exerccio abusivo dos direitos individuais por parte de outros
administrados.
Caracteriza-se, portanto, e em ltima anlise, como um instrum ento de
garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal.
Nesse sentido, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O tem a relativo ao poder de polcia daqueles em que se colocam em confron
to esses dois aspectos: de um lado, o cidado quer exercer plenam ente os seus di
reitos; de outro, a Administrao tem por incum bncia condicionar o exerccio
daqueles direitos ao bem-estar coletivoy e ela o faz usando de seu poder de polcia.
No existe qualquer incom patibilidade entre os direitos individuais e os lim i
tes a eles opostos pelo p oder de polcia do Estado porque, com o ensina
Z anobini (1968, v.4:191), a idia de limite surge do p r p rio conceito de direi
to subjetivo: tudo aquilo que juridicam ente garantido tam bm juridica
m ente lim itado. (9, p. 108)

Assim, o chamado poder de polcia pode ser definido como o conjunto


de atos praticados pela Administrao Pblica, que limite ou restrinja o exer
ccio de determinados direitos individuais em benefcio do interesse pblico.
O poder de polcia um poder da Administrao Pblica em que esta
belecido o limite para que prevalea a ordem social e jurdica, podendo res
tringir alguns direitos individuais em benefcio da coletividade, m antendo a
ordem pblica, a moralidade etc.
Esse deve ser exercido apenas quando houver sua real necessidade, q u an
do as atividades da Administrao Pblica indiquem a necessidade de um a
restrio liberdade e aos direitos individuais para que haja a supremacia do
interesse pblico.
Nesse sentido, o conceito legal para o poder de polcia encontra-se dis
posto no art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional, que assim define o poder de
polcia:
Art. 78. Considera-se p o d er de polcia atividade da adm inistrao pblica que,
lim itand o ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segu

Poderes Administrativos

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rana, higiene, ordem , aos costum es, disciplina da produo e do m erca


do, ao exerccio dc atividades econm icas dependentes de concesso o u a u to
rizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito p ro p ried a
de e aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do p oder de polcia quando
desem penhado pelo rgo com petente nos limites da lei aplicvel, com obser
vncia do processo legal e, tratand o-se de atividade que a lei tenha com o dis
cricionria, sem abuso ou desvio de poder.

Com o observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o motivo de o Cdigo


Tributrio Nacional trazer a definio do poder de polcia decorre do fato de
constituir o exerccio desse poder u m dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145,
II, da Constituio Federal e art. 77 do referido Cdigo). (9, p.l 11)
O poder de polcia pode incidir sobre a liberdade, como no caso das n o r
mas penais, ou sobre a propriedade, como no caso de norm as civis; entretan
to, o poder de polcia no incide sobre o direito liberdade ou proprieda
de, mas sim diretamente sobre a prpria liberdade ou propriedade.
Deve-se observar ainda que a atuao da Administrao Pblica, no exer
ccio do poder de polcia, pode manifestar-se por duas formas distintas: a)
atos normativos ou b) atos administrativos e operaes materiais.
Nesse sentido, a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
1 - atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam -se as limitaes adm inistra
tivas ao exerccio de direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se n o r
mas gerais e abstratas dirigidas indistintam ente s pessoas que estejam em idn
tica situao; disciplinando a aplicao da lei aos casos concretos, pode o
Executivo baixar decretos, resolues, portarias, instrues;
2 - atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso concre
to, com preendendo m edidas preventivas (fiscalizao, vistoria, ordem , notifica
o, autorizao, licena), com o objetivo de adequar o co m p o rtam en to indivi
dual lei, e medidas repressivas (dissoluo de reunio, interdio de atividade,
apreenso de mercadorias deterioradas, internao de pessoa com doena co n
tagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cu m p rir a lei. (9, p.l 13)

3.4.2. Classificao do Poder de Polcia


A doutrina administrativista classifica o poder de polcia em duas cate
gorias distintas, a partir da finalidade do ato de polcia, bem como da natu
reza do agente que o pratica. Assim:

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Elementos de Direito Administrativo

a) Polcia Administrativa: constitui o conjunto de atos de polcia pratica


dos pelos rgos da Administrao Pblica, com carter nitidamente preven
tivo (podendo, em alguns casos, atuar de forma repressiva), estando o seu
exerccio disseminado entre os vrios rgos da Administrao Pblica.
Encontra-se regulada por norm as administrativas, incidindo preferencial
mente sobre a propriedade dos administrados.
b) Polcia Judiciria: constitui o conjunto de atos de polcia praticados em
carter privativo por determinados rgos da Administrao Pblica, como
aqueles que exercem funes relacionadas segurana pblica (art. 144 da
Constituio Federal), com carter nitidamente repressivo. Tem incidncia
direta sobre a liberdade individual.
Ao nosso ver, poderamos sistematizar, de forma didtica, a disciplina re
lativa ao poder de polcia, da seguinte forma.
Temos que a chamada polcia administrativa exercida pelos rgos da
Administrao Pblica em geral, dentro dos limites de suas respectivas com
petncias legais, tendo como objeto a preveno e/ou a represso a ilcitos ad
ministrativos.
Em princpio e como regra geral, o seu exerccio no pode ser delegado
pela Administrao Pblica, admitindo-se, entretanto, a sua delegao a pes
soas pblicas administrativas, como as autarquias, ou a pessoas governamen
tais, como as empresas pblicas, conforme observa Digenes Gasparini (20,
p. 131).
Pode apresentar-se ora sob a feio preventiva, ora sob a feio repressiva.
Assim, quando determ inado agente pblico da vigilncia sanitria expede
norm as destinadas a regular a limpeza e o funcionamento de estabelecimen
tos de sade, est, em primeiro lugar, agindo de forma preventiva, com vistas
a evitar a disseminao de doenas no mbito de referido estabelecimento. J
quando o mesmo agente pblico, em diligncia a um certo estabelecimento
de sade, constatando uma irregularidade capitulada em lei, aplica-lhe um a
multa, est agindo de forma repressiva, vista do ilcito constatado.
Note-se que, nesse caso, a atuao do agente no visa, em m om ento al
gum, preveno e/ou represso a um ilcito penal (ainda que a sua ocor
rncia possa vir a ser constatada por referido agente pblico, que dever ento
lev-la ao conhecimento da autoridade policial competente, que praticar en
to atos de polcia judiciria), e sim a mera adequao do administrado s
posturas administrativas existentes e aplicveis aos estabelecimentos de sade.
J a polcia judiciria, conforme exposto, exercida privativamente por de
terminados rgos e agentes pblicos expressamente previstos na Consti

Poderes Administrativos

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tuio Federal e em lei, tem por objeto a preveno e/ou a represso a ilcitos
penais. Assim, ser preventiva quando determ inado rgo policial, por exem
plo, a Polcia Militar, realizar um com ando em uma via pblica, com vistas a
identificar veculos roubados, armas e outros ilcitos penais. Porm, ser re
pressiva quando o mesmo rgo policial ou ainda a Polcia Civil atuar no
atendimento a um a ocorrncia de roubo a banco em andamento.

3.4.3. Atributos do Poder de Polcia


O poder de polcia possui os seguintes atributos ou qualidades:
a) Discricionariedade
o juzo de convenincia e o p o rtu n id ad e (m rito adm inistrativo) que
exercido pela Adm inistrao Pblica, por meio de seus agentes com co m
petncia para a prtica do ato, e que caracteriza m uitas das aes do
Estado. O carter discricionrio do po d er de polcia conduz, m uitas vezes,
a questionam entos jurdicos, com o os possveis limites prtica dos atos
de polcia.
Atente-se, entretanto, para o fato de que discricionariedade no se con
funde com subjetividade. Assim, ao agir com discricionariedade, o agente p
blico deve faz-lo com observncia aos princpios da impessoalidade e da isonomia, e em conformidade com a lei aplicvel.
b) Auto-executoriedade
o poder (caracterizado, em alguns casos, como um pocler-dever) que a
Administrao Pblica possui para executar diretamente um ato adm inistra
tivo, sem a necessidade de autorizao do Poder Judicirio.
A esse respeito, deve-se observar que, em decorrncia do interesse pbli
co latente que envolve determinados bens pblicos, como os bens de uso co
m u m do povo (como se ver a seguir), a Administrao Pblica, com funda
m ento no poder de polcia, possui o poder-dever para proceder, inclusive
com requisio de fora policial, imediata desocupao de um a rodovia ou
avenida, que se encontre, por exemplo, abusivamente obstruda por uma
manifestao pblica, na medida em que, respeitado o direito liberdade de
reunio, previsto na Constituio Federal, em seu art. 5o, XVI, o exerccio de
tal direito por parte dos interessados no pode configurar-se como instru
mento de limitao ao direito de toda a coletividade fruir de determinado
bem pblico, bem como ao direito constitucional de ir e vir dos adm inistra
dos no exemplo em questo.
Nessa hiptese, e naquela em que o bem pblico envolvido seja um bem
de uso especial (por exemplo, o edifcio-sede de um rgo pblico), a

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Elementos de Direito Administrativo

Administrao Pblica, por fora da auto-executoriedade do poder de pol


cia e considerando o interesse pblico, no necessita de autorizao do Poder
Judicirio para tom ar tal providncia.
c) Coercibilidade
o poder atribudo Administrao Pblica, de acordo com o qual essa
pode im por aos administrados a execuo de determinados atos adm inistra
tivos, podendo valer-se da fora e aplicar sanes (multas, por exemplo), caso
seja preciso.
Na prtica do poder de polcia, auto-executoriedade (poder de executar o
ato administrativo) e coercibilidade (poder de impor a execuo do ato ad
ministrativo, sobretudo quando haja resistncia do administrado) muitas
vezes se complementam, ainda que sejam atributos distintos.
im portante observar que, considerando que os atos administrativos de
vem ser produzidos e executados mediante a observncia da lei aplicvel, a
coercibilidade ou poder impositivo dos atos administrativos deve se ater aos
limites legais, sob pena de configurar-se em ntido abuso de poder.

4. Uso e Abuso de Poder


No obstante o princpio da legalidade, que orienta a atuao da Admi
nistrao Pblica em geral, pode ocorrer que os agentes pblicos, no uso dos
poderes administrativos, venham a atuar de forma abusiva, de m odo a propi
ciar a criao de um ato administrativo ilegal ou a execuo de um ato adm i
nistrativo de forma irregular ou ilegal.
necessria a correta identificao das situaes que podem configurar
a criao de ato administrativo ilegal ou a sua execuo de forma irregular ou
ilegal. Assim:

4.1. Quando o Ato for Ilegal


A ilegalidade de determinado ato administrativo pode ser total ou par
cial, e atinge o ato administrativo na sua origem. Desse modo:

4.1.1. Ilegalidade Total - Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder


H desvio de finalidade (ou desvio de poder) quando o agente pblico
exerce sua competncia para alcanar um fim diverso do interesse pblico vi
sado pela lei com a prtica do ato administrativo em questo.

Poderes Administrativos

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Assim, o agente pblico, que sempre deve atuar mediante a observncia


da legalidade e voltado satisfao do interesse pblico, acaba por editar ato
administrativo voltado satisfao de um interesse privado, estranho
Administrao Pblica, resultando em um ato administrativo totalmente ile
gal, na medida em que um dos fins colimados pelas leis administrativas a
satisfao do interesse pblico.
Na hiptese de desvio de finalidade ou desvio de poder, o ato adm inistra
tivo nulo desde a sua edio, no p o d e n d o ser aproveitado pela
Administrao Pblica.
H desvio de finalidade quando, por exemplo, um prefeito promove a de
sapropriao de imvel pertencente a determ inado cidado, com o fim exclu
sivo de benefici-lo mediante o pagamento de um a indenizao em valor su
perior quele que o referido bem possui no mercado imobilirio.

4.1.2. Ilegalidade Parcial - Excesso de Poder ou Abuso de Direito


H excesso cie poder (ou abuso de direito) quando o contedo do ato adm i
nistrativo praticado vai alm dos limites fixados pela lei aplicvel. Q uando se
verifica um ato administrativo nessas condies, diz-se que h ilegalidade
parcial.
Diferentemente do que ocorre na ilegalidade total, o ato administrativo
em que se verifica o excesso de poder ou abuso de direito no totalmente
ilegal, visto que parte do ato administrativo est em conformidade com a lei.
C om o resultado disso, no excesso de poder ou abuso de direito, em prin
cpio o ato administrativo vlido naquilo em que no exceder os limites le
gais, salvo se o prprio excesso, em seu contedo, prejudic-lo integralmente.
H excesso de poder quando, por exemplo, a lei estabelece que qualquer
autorizao de uso de bem pblico s pode ser outorgada em carter prec
rio, entretanto o agente pblico competente outorga-a pelo prazo determ ina
do de cinco anos. O ato administrativo em questo parcialmente nulo, no
tocante ao prazo fixado pelo agente na portaria que veiculou referida autori
zao.

4.2. Quando a Execuo do Ato se Der de Forma Irregular


No entanto, h situaes em que o ato absolutamente legal, mas a sua
execuo por parte dos agentes pblicos ou concessionrios e permissionrios do Poder Pblico d-se de m odo irregular. Tal conduta caracteriza o cha
m ado abuso de poder ou abuso de autoridade.

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Elementos de Direito Administrativo

Assim, ocorre o abuso de poder ou abuso de autoridade quando o agen


te pblico, em bora competente, ao executar o ato administrativo (que em si
pode ser legal ou ilegal) excede os limites de suas atribuies legais na prti
ca do ato.
O abuso de poder ou abuso de autoridade relaciona-se exclusivamente
aos aspectos materiais do ato administrativo. Ocorre o abuso de autoridade
quando, por exemplo, um agente policial, ao cum prir um m andado de pri
so, j tendo algemado o preso sem qualquer resistncia desse, passa a agre
di-lo fisicamente, antes de conduzi-lo autoridade competente. O ato da
priso em si absolutamente legal, visto que am parado por ordem funda
m entada na autoridade judicial competente, entretanto a sua execuo, no
caso, se deu de forma irregular e ilegal.
Segundo Digenes Gasparini: [...] abuso de poder toda ao que
torna irregular a execuo do ato adm inistrativo, legal ou ilegal, e que
propicia, con tra seu autor, m edidas disciplinares, civis e crim inais. (20,
p. 142)
Deve-se observar que o abuso de poder ou abuso de autoridade pode se
dar tanto em atos vinculados quanto em atos discricionrios, sendo que a sua
ocorrncia no afeta a validade do ato, visto que, se o ato administrativo em
que se verifique o abuso de poder for eventualmente um ato ilegal, perm ane
cer ilegal e, se o ato administrativo em questo for um ato legal, perm ane
cer legal em todos os seus efeitos.
Note-se, por fim, que, em ambas as hipteses, independentemente da le
galidade ou no do ato em que se verifique o abuso de poder ou abuso de au
toridade, o agente responsvel pelo abuso dever ser punido nas esferas dis
ciplinar, penal e at civil, se for o caso.

4.2.1. Dos Atos de Abuso de Autoridade


Das modalidades anteriormente elencadas, o abuso de autoridade talvez
seja uma das mais usuais. Nesse sentido, a Lei n. 4.898, de 09.12.1965 regula
menta, em seu art. Io: o direito de representao e o processo de responsa
bilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio
de suas funes, cometerem abusos, [...] constituindo, em seu art. 3o, abuso
de autoridade qualquer atentado:
a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;

Poderes Administrativos

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e) ao livre exerccio de culto religioso;


f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
Ainda, nos termos do disposto no art. 4o da mesma lei, tambm consti
tui abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constran
gimento no autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou
deteno de qualquer pessoa;
d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal
que lhe seja comunicada;
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fian
a, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, cus
tas, em olumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no te
nha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de im por
tncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer
outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrim nio de pessoa natural ou ju rd i
ca, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia
legal;
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de
segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cum prir imedia
tamente ordem de liberdade.

4.2.2. Do Sujeito Ativo


Considera-se autoridade e sujeito ativo, nos termos do art. 5o da Lei n.
4.898, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou
militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao.
Disso resulta que o sujeito ativo do abuso de autoridade, para os fins da
citada lei, ser sempre o agente pblico, ainda que se encontre transitoria
mente no exerccio de tais funes pblicas.

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Elementos de Direito Administrativo

4.2.3. Do Procedimento para Representao


Nos termos do disposto no art. 2o da Lei n. 4.898/65, o direito de repre
sentao ser exercido por meio de petio:
a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar,
autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano;
b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para
iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.
A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato
constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qua
lificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo trs, caso existam.
Nos termos do disposto no art. 9o, sim ultaneam ente com a representa
o dirigida autoridade administrativa ou independentem ente dela, a v
tima poder prom over ao visando a apurar a responsabilidade civil ou
penal ou ambas da autoridade culpada, sendo que, nos term os do disposto
no art. 12, a ao penal ser iniciada, independentem ente de inqurito p o
licial ou justificao, a partir de denncia formulada pelo Ministrio
Pblico, que ser instruda com a representao da vtima do referido ab u
so de autoridade.

4.2.4. Sanes Aplicveis


A Lei n. 4.898, de 09.12.1965, prev sanes de natureza administrativa,
civil e penal, conforme disposto no seu art. 6o.
Nesse sentido, nos termos do Io do art. 6o, a sano administrativa ser
aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em:
a) advertncia;
b) repreenso;
c) suspenso do cargo, funo ou posto p or prazo de 5 a 180 dias, com
perda de vencimentos e vantagens;
d) destituio de funo;
e) demisso;
f) demisso, a bem do servio pblico.
Por seu turno, quando da aplicao da sano civil, caso no seja poss
vel fixar o valor do dano, a sano referida consistir no pagamento de um a
indenizao em dinheiro, e, segundo o disposto na Lei n. 4.898, art. 6o, 3o,
a sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do
Cdigo Penal e consistir em:
a) multa;
b) deteno de dez dias a seis meses;

Poderes Administrativos

45

c)
perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra fun
o pblica pelo prazo at trs anos.
A respeito, observa Hely Lopes Meirelles:
Os procedim entos decorrentes dessa lei so a u t n o m o s em relao respon
sabilizao civil e adm inistrativa da prpria Adm inistrao, visto que o legis
lador deu legitim idade s vtim as para cham arem a juzo diretam ente seus
ofensores. Isto no im pede, entretanto, que a A dm inistrao to m e a iniciativa
da ao regressiva prevista no art. 37, 6o, da CF, ind ependentem ente de q u al
quer representao do ofendido [...]. (30, p.480)

Assim, as penas anteriormente referidas podero ser aplicadas autnom a


ou cumulativamente, e, quando o abuso for cometido por agente de autori
dade policial (civil ou militar), de qualquer categoria, poder ser cominada a
pena autnom a ou acessria de no poder o acusado exercer funes de n a
tureza policial ou militar no municpio em que se tenha verificado o fato,
pelo prazo de um a cinco anos.

V
Atos Administrativos

1. Definio
Os atos administrativos so manifestaes unilaterais da vontade da
Administrao Pblica (direta ou indireta) no exerccio de suas funes p
blicas, destinadas aquisio, proteo, transferncia, modificao, declara
o ou extino de direitos em relao a si prpria ou aos administrados, em
geral ou em particular.
Nesse sentido, observa Hely Lopes Meirelles:

A A dm inistrao Pblica realiza sua funo executiva p o r m eio de atos ju rd i


cos que recebem a denom inao especial de atos administrativos. Tais atos, por
sua n atu reza, c o n te d o e form a, diferenciam -se dos q u e e m a n a m do
Legislativo (leis) e do Judicirio (decises judiciais), q u an d o desem penham
suas atribuies especficas de legislao e de jurisdio. (30, p. 144)

Os atos administrativos constituem ponto de fundamental importncia


no estudo da matria Direito Administrativo, na medida em que so a forma
mais concreta atravs da qual a Administrao Pblica se faz presente.
Disso decorre que qualquer vcio na sua formao pode viciar o prprio
ato administrativo e, via de regra, com prom eter a atuao da Administrao
Pblica, como se ver a seguir.

Atos Administrativos

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2. Espcies de Atos Administrativos


Os atos administrativos so divididos em duas espcies conforme o uso
ou no dos poderes estatais pela Administrao Pblica na sua prtica:

2.1. Atos Administrativos Tpicos


So os atos adm inistrativos praticados pela Adm inistrao Pblica no
uso de seus poderes adm inistrativos o u estatais.
A p rtica e a execuo dos atos a d m in is tra tiv o s tpicos de c o m
p etncia privativa da A d m in istra o P blica, nos te rm o s da lei ap lic
vel, p o d e n d o se d a r e n tre e n tid a d e s estatais ( p o r exem plo, en tre U nio
e E s ta d o -m e m b ro ) ou e n tre u m a e n tid a d e estatal e u m ou m ais a d m i
n istrad o s.

2.2. Atos Administrativos Atpicos


So atos jurdicos praticados pela Administrao Pblica sob o regime de
Direito Privado (e no de Direito Pblico como seria usual), portanto, sem o
uso, por parte da Administrao Pblica, de seus poderes administrativos.
Disso resulta que, na eventual prtica desses atos, a Administrao Pblica se
coloca no mesmo nvel dos administrados.
Os atos administrativos atpicos, enquanto regidos pelo Direito Privado,
so de ocorrncia excepcional na dinmica administrativa e, por conseguinte,
esto fora da disciplina dos atos administrativos tpicos, estes sim objeto de
estudo do Direito Administrativo.

3. Requisitos dos Atos Administrativos


Enquanto atos jurdicos que so, a validade dos atos administrativos est
sujeita aos requisitos genricos dos atos e negcios jurdicos (agente capaz;
objeto lcito, possvel, determ inado ou determinvel; e forma prescrita ou
no defesa em lei conforme o art. 104 do Cdigo Civil).
Alm desses, os atos jurdicos devem apresentar os seguintes requisitos
especficos de validade:

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Elementos de Direito Administrativo

3.1. Competncia
o poder atribudo por lei a determinada entidade estatal, pessoa jurdi
ca de direito pblico, rgo ou agente pblico para a prtica de ato adminis
trativo.
Note-se que a competncia originria definida por lei no impede que
ocorra a avo cao >que c o chamamento para si, por autoridade superior, da
competncia de agente pblico a ela subordinado (para a prtica de ato ad
ministrativo); ou a delegao, que a transferncia, por autoridade superior,
a agente pblico a ela subordinado, da competncia para a prtica de deter
minado ato administrativo. A delegao deve sempre ser expressa, no p o
dendo ser tcita.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
[...] Agente pblico com petente o que recebe da lei o devido p o d er p ara o de
sem penho de suas funes. V-se, pois, que o ato adm inistrativo h de resultar
do exerccio das atribuies de u m agente com petente, sob pena de invalida
o. A esse respeito afirm a Hely Lopes Meirelles (D ireito A dm inistrativo, cit.,
p. 134) que n e n h u m ato - discricionrio o u vinculado - pode ser realizado,
validam ente, sem que o agente d ispo nha de p oder legal para pratic-lo. A
com petncia o u o p o der para praticar o ato decorre da lei e p o r ela delim ita
do. Assim, diz Caio Tcito que no com petente quem quer, mas quem pode,
segundo a n o rm a de direito. De sorte que nulo o ato praticado por agente in
competente, ex vi do art. 2o da Lei da Ao Popular e enten d im en to d o u trin
rio uniform e (RDA 117/414) [...]. (20, p.60-1) [grifo do autor]

3.2. Objeto
o contedo do ato administrativo em questo, devendo ser sempre le
gal. Trata-se aqui de um a decorrncia do princpio da legalidade, j estuda
do, exigindo, assim, a exata conformidade do objeto do ato administrativo
com disposio expressa de lei ou ato normativo, visto que, como se sabe, a
Administrao Pblica no pode agir na ausncia de disposio expressa de
lei ou outra norm a autorizadora.
A respeito do objeto do ato administrativo, ensina Hely Lopes Meirelles:
Todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou com pro
vao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades su
jeitas ao do Poder Pblico. (30, p. 150)

Atos Administrativos

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Note-se ainda que, como decorrncia do exposto, no possvel a exis


tncia de ato administrativo sem objeto, sendo que a ilegalidade do objeto
atinge tam bm o ato administrativo.

3.3. Finalidade
o atendimento ao interesse imediato previsto na lei (por exemplo, de
sapropriar um determinado bem, autorizar o uso de um bem pblico, etc.) e
ao interesse pblico mediato que disciplina a prtica do ato administrativo,
que est contido no Princpio da Finalidade. Na hiptese de no coincidirem
os ditos interesses (imediato e mediato) quando da prtica do ato adminis
trativo, surgir ento a Figura do desvio de finalidade.
Dessa forma, pode-se dizer, em sentido genrico, que os atos adm inistra
tivos devem visar sempre satisfao do interesse pblico, considerando-se,
ademais, que o Estado e, mais precisamente, a Administrao Pblica consti
tuem instrum ento para atender o interesse pblico.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes:
- em sentido am plo, a finalidade sem pre corresponde consecuo de u m re
sultado de interesse pblico; nesse sentido, se diz que o ato adm inistrativo tem
que ter sem pre finalidade pblica;
- em sentido restrito, finalidade o resultado especfico que cada ato deve p ro
duzir, conform e definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato ad
m inistrativo sem pre a que decorre explcita ou im plicitam ente da lei. (9,
p.203)

Convm observar, entretanto, que, embora a atuao da Administrao


Pblica seja sempre finalstica e voltada, direta ou indiretamente, ao atendi
mento ao interesse pblico, no se deve consider-la sob a tica estritamente
pragmtica, na medida em que os meios utilizados para tanto, seja nos atos
vinculados, seja nos discricionrios, devem estar em conformidade com a le
galidade.

3.4. Forma
a manifestao exterior necessria prtica e validade do ato adm i
nistrativo, devendo ser prevista em lei. O Direito Administrativo, como regra,

50

Elementos de Direito Administrativo

extremamente formalista, sendo que a forma ou formalidade aqui tratada


deve ser vista como um mecanismo destinado a uniformizar as condutas a
serem adotadas pelos agentes pblicos no exerccio de suas funes adminis
trativas e, por conseguinte, possibilitar a sua efetiva fiscalizao por parte das
autoridades competentes e dos prprios administrados.
Novamente, a lio de Hely Lopes Meirelles a respeito:
O revestim ento exteriorizador do ato adm inistrativo constitui requisito vincu
lado e imprescindvel sua perfeio. E n q u an to a vontade dos particulares
pode manifestar-se livremente, a da A dm inistrao exige procedim entos espe
ciais e forma legal para que se expresse validam ente. Da poderm os afirm ar
que, se, n o Direito Privado, a liberdade de form a do ato jurdico regra, no
Direito Pblico exceo. (30, p. 148)

A forma, enquanto requisito dos atos administrativos, possibilita ta m


bm o seu controle, seja no mbito interno (controle administrativo ou auto
controle), seja no mbito externo (controle legislativo ou controle judicirio).

3.5. Motivo
Representa o fundam ento ou pressuposto de ordem ftica ou jurdica
que leva a Administrao Pblica a praticar determ inado ato administrativo.
Em primeiro lugar, no se deve confundi-lo com a finalidade, visto que o
motivo preexiste prtica do ato e, portanto, o antecede e justifica a sua pr
tica por parte do agente pblico, ao passo que a finalidade est relacionada
aos resultados pretendidos com a prtica do ato administrativo, sucedendoo nesse sentido.
Tambm no se deve confundir motivo com motivao do ato adminis
trativo, como bem observa Digenes Gasparini:
T am pouco confundem -se o motivo e a m otivao do ato adm inistrativo. O
m otivo, com o vimos, a situao ftica ou legal, objetiva, real, em prica, que le
vou o agente prtica do ato. A motivao a enunciao, descrio ou expli
citao do motivo. a narrativa do motivo. N orm alm ente a m otivao apre
sentada sob a form a de considerandos. (20, p.65) [grifo do autor]

Ainda a esse respeito, importante mencionar a chamada teoria dos m o


tivos determinantes, de acordo com a qual um a vez enunciados os motivos

Atos Administrativos

51

que justificam a prtica de determinado ato administrativo, o ato em questo


fica vinculado a esse motivo que justificou a sua edio e execuo.
Por fim, deve-se observar que a falta de motivao ou a indicao de m o
tivos infundados ou inverdicos torna nulo referido ato administrativo.

4. Perfeio, Validade, Vigncia e Eficcia dos Atos


Administrativos
A formao do ato administrativo envolve quatro elementos fundam en
tais, a saber: a) perfeio; b) validade; c) vigncia; e d) eficcia.
Assim, considera-se a) ato administrativo perfeito aquele que completou
o seu ciclo de formao previsto em lei, podendo ser um ato administrativo
meramente abstrato, que ainda no constituiu efeitos jurdicos concretos em
relao a algum administrado em especial.
No se confunde com o ato jurdico perfeito previsto no art. 5o, XXXVI,
da Constituio Federal e no art. 6o, Io, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, que o ato jurdico concreto, j praticado e acabado, que, assim, j
constituiu um a relao jurdica.
Por seu turno, a b) validade a conformidade do ato administrativo lei
aplicvel. Disso decorre que o ato ilegal no ser vlido.
A c) vigncia corresponde ao perodo previsto em lei, ou no prprio ato, e d u
rante o qual o ato administrativo existir e produzir efeitos no ordenamento ju
rdico. Nesse sentido, ensina Digenes Gasparini expressa o perodo de perma
nncia do ato no ordenamento jurdico; a dimenso temporal do ato. (20, p.70)
Por fim, a d) eficcia o elemento que habilita o ato administrativo p ro
duo de seus efeitos na esfera jurdica.
A vigncia e a eficcia, como observa Digenes Gasparini, na prtica, de
correm da publicao ou do conhecimento do ato pelo seu destinatrio, sen
do que o ato administrativo torna-se obrigatrio, nos termos do art. 5o do
Decreto n. 572, de 12 de julho de 1890, a partir de sua publicao. (20, p.70)
A eficcia do ato administrativo, nesse sentido, est, em grande parte, re
lacionada publicidade (obrigatria maioria dos atos administrativos, res
salvadas algumas excees expressamente previstas em lei, conforme tratado
anteriormente), visto que o efetivo cum prim ento do ato administrativo so
mente possvel e se torna obrigatrio a partir do seu conhecimento por par
te de seus destinatrios.
Mais uma vez, pode-se dizer que a eficcia que sujeita os atos adm inistra
tivos no exatamente a mesma eficcia aplicvel aos atos e negcios jurdi

52

Elementos de Direito Administrativo

cos privados, na medida em que os atos administrativos revestem-se do atri


buto da imperatividade e da auto-executoriedade, ferramentas essenciais
garantia do seu cum prim ento pelos administrados, ao passo que os atos ju
rdicos no direito privado tm a sua eficcia, em grande parte, decorrente da
boa-f das partes envolvidas.
Faltando porventura a boa-f a uma das partes e prejudicado assim o
cum prim ento da obrigao assumida no negcio jurdico privado, resta o u
tra parte socorrer-se ento do Poder Judicirio, a fim de que im ponha par
te inadimplente o cum prim ento de sua obrigao.

5. Atributos dos Atos Administrativos


Os atos administrativos apresentam as seguintes qualidades ou atributos.

5.1. Presuno de Legitimidade


Presumem-se legtimos os atos praticados pela Administrao Pblica e ver
dadeiros os fatos por ela alegados, visto que praticados com amparo na lei, sendo
que a presuno que aqui se trata sempre relativa (praesumptio iuris tantum).
O contrrio seria, logicamente, inadmissvel sob a tica do contrato so
cial, visto que colocaria em questionamento a prpria autoridade do Estado
que deve ser, em princpio, pressuposta pelos administrados, e, em algumas
ocasies e observada a legalidade, a eles imposta.
Esse tam bm o entendim ento de Celso Antnio Bandeira de Mello a
respeito:
[...1 a qualidade, que reveste tais atos, de se presum irem verdadeiros e con
form es ao Direito, at prova em contrrio. Isto : m ilita em favor deles u m a
presuno juris ta n tu m de legitimidade; salvo expressa disposio legal, dita
presuno s existe at serem questionados em juzo. (31, p.382)

5.2. Imperatividade
Os atos administrativos, desde que praticados com am paro na lei, podem
ser impostos unilateralmente pela Administrao Pblica. Disso decorre que
o ato administrativo cria uma obrigao ao administrado, independente
mente da anuncia desse.

Atos Administrativos

53

No se deve aqui confundir anuncia com conhecimento por parte dos ad


ministrados. Assim, como j foi dito e como regra, necessria a publicidade
maioria dos atos administrativos, apta a gerar a presuno do seu conhecimen
to por parte dos administrados, entretanto, no necessria, em m om ento al
gum, a sua anuncia ou concordncia com o contedo do ato administrativo
em questo, que deve ser cumprido pelo administrado enquanto estiver em vi
gor, e a sua prtica autorizada Administrao Pblica e aos seus agentes.
A respeito da imperatividade, deve-se observar a lio de Hely Lopes
Meirelles:
[...] Os atos, porm , que consubstanciam um provim ento ou um a ordem ad m i
nistrativa (atos norm ativos, ordinatrios, punitivos) nascem sem pre com im
peratividade, o u seja, com a fora impositiva prp ria do Poder Pblico, e que
obriga o particular ao fiel atendim ento, sob pena de sujeitar a execuo fora
da pela A dm inistrao (atos auto-executrios) ou pelo Judicirio (atos no
auto-executrios). (30, p. 156)

importante frisar que a imperatividade no um atributo essencial a


todo e qualquer ato administrativo, visto que os atos administrativos atpicos,
em cuja prtica a Administrao Pblica no faz uso dos poderes adm inistra
tivos ou estatais, no se revestem de imperatividade, pois sua eficcia depen
de do interesse e da participao dos particulares.

5.3. Exigibilidade
Os atos administrativos tm o seu cumprimento imediato exigido pela
Administrao Pblica em relao aos administrados, de modo que a Admi
nistrao Pblica pode, nos limites da legalidade, criar relaes jurdicas entre
ela e os administrados e exigir desses o imediato cumprimento dos direitos e deveres decorrentes de tal relao jurdica. A exigibilidade distingue-se, entretan
to, da auto-executoriedade, na medida em que esta (associada coercibilidade
dos atos de polcia administrativa) permite prpria Administrao Pblica
executar o ato administrativo, conforme previsto em lei.
Poder-se-ia dizer que, em certa medida, a auto-executoriedade surge
quando a exigibilidade, por si s, no suficiente para garantir a plena efic
cia ao ato administrativo, no bastando Administrao Pblica to-som en
te exigir dos administrados o cum prim ento de determinados deveres legais,
mas sim constrang-los ao seu cum primento, sempre observada a legalidade.

54

Elementos de Direito Administrativo

o caso, por exemplo, da proibio de estacionamento em determinados


locais. A proibio de estacionar ser imediatamente vlida e o comando (no
estacione) exigvel imediatamente por parte dos agentes pblicos competen
tes. No entanto, caso o administrado desobedea esse comando e a exigibilida
de, desse modo, revele-se insuficiente plena eficcia da norm a em comento,
ento a Administrao Pblica poder aplicar a sano legal cabvel, como o
guinchamento do veculo e o seu recolhimento a depsito pblico. Nessa
hiptese, estar-se- diante da auto-executoriedade do ato administrativo, asso
ciada coercibilidade, quando ato de polcia administrativa.
Esse o entendim ento de Digenes Gasparini a respeito:
[...] Observe-se que no pode a A dm inistrao Pblica, fundada nesse a trib u
to do ato adm inistrativo, com pelir m aterialm ente o obrigado a executar refe
ridas obrigaes. Nesse particular, a exigibilidade diferencia-se da auto-execu
toriedade do ato adm inistrativo. (20, p.74)

5.4. Auto-executoriedade
Graas presuno de legitimidade e exigibilidade que qualificam os atos
administrativos, a Administrao Pblica pode proceder execuo direta e
imediata de seus atos, desde que prevista em lei, sem necessidade de autori
zao judicial para tanto.
Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello observa as duas hipteses
em que cabe a executoriedade (ou auto-executoriedade) dos atos administrativos:
a) q u a n d o a lei prev expressamente, que o caso bvio;
b) q u a n d o a executoriedade condio indispensvel eficaz garantia do in
teresse pblico confiado pela lei A dm inistrao; isto , nas situaes em que,
se no for utilizada, haver grave co m p ro m etim en to do interesse que incum be
A dm inistrao assegurar. Isto ocorre os casos em que a medida urgente e
no h via jurdica de igual eficcia disposio da A dm inistrao para a tin
gir o fim tutelado pelo Direito, sendo impossvel, pena de frustrao dele,
aguardar a tram itao de u m a m edida judicial. (31, p.385)

6. Classificao dos Atos Administrativos


Os atos administrativos so classificados de diversas formas pela do utri
na administrativista; a seguir, propom os um a classificao com base nos cri
trios mais com um ente adotados.

Atos Administrativos

55

6.1. Quanto aos Destinatrios do Ato Administrativo


a) Atos administrativos gerais: so atos administrativos que se aplicam a todos
os administrados indistintamente, no possuindo como destinatrio de
term inado administrado em especial. Por exemplo: proibio de estacio
nar em determinado local pblico.
b) Atos administrativos individuais: so atos administrativos que tm como
destinatrio determinado administrado ou grupo de administrados em es
pecial. Por exemplo: autorizao para o fechamento temporrio de rua
para a realizao de quermesse.

6.2. Quanto Estrutura do Ato Administrativo


a) Atos administrativos concretos: so atos administrativos que se esgotam a
partir de sua execuo em um a nica e exclusiva situao. Por exemplo: o
ato que declara de utilidade pblica um imvel, para o fim de sua desapro
priao pela Administrao Pblica.
b) Atos administrativos abstratos: so atos administrativos que no se esgo
tam, mesmo aps sua repetida aplicao, sendo destinados a regulamentar
situaes que podem repetir-se. So tambm designados atos normativos.
Por exemplo: o regulamento do imposto de renda.

6.3. Quanto Abrangncia dos Efeitos do Ato Administrativo


a) Atos administrativos internos: so atos administrativos editados para surti
rem efeitos apenas no mbito interno da Administrao Pblica. Por exem
plo: o ato que delega competncias dentro de um mesmo rgo adminis
trativo.
b) Atos administrativos externos: so atos administrativos editados para surti
rem efeitos alm do mbito interno da Administrao Pblica, destinan
do-se a atingir terceiros. Por exemplo: o ato que determina a desapropria
o de um imvel pertencente a um particular.

6.4. Quanto ao Grau de Liberdade da Administrao Pblica


para a Prtica do Ato Administrativo
a) Atos administrativos vinculados: so atos administrativos em cuja execuo
a Administrao Pblica no tem qualquer parcela de iniciativa ou libcr-

56

Elementos de Direito Administrativo

dade, devendo ater-se, em sua prtica, ao disposto na norm a jurdica cor


respondente.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
So vinculados os praticados pela A dm inistrao Pblica sem a m en o r m argem
de liberdade. A A dm inistrao Pblica edita-os sem qualquer avaliao subje
tiva. A lei, nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se,
q u an d o e co m o a A dm inistrao Pblica deve agir. (20, p.78)

Os atos administrativos vinculados so assim executados em estrita confor


midade com o procedimento previsto em lei, o que, em geral, possibilita um
controle mais acurado sobre a sua execuo, sob o prisma da legalidade,
b) Atos administrativos discricionrios: so atos administrativos em cuja edio
ou execuo a Administrao Pblica possui iniciativa ou liberdade para agir,
concedida pela norma jurdica que os regula, exercendo a Administrao
Pblica um juzo de convenincia e oportunidade na sua execuo.
Nesse sentido, interessante a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A
fonte da discricionariedade a prpria lei; aquela s existe nos espaos
deixados por esta. Nesses espaos, a atuao livre da Administrao pre
viamente legitimada pelo legislador. (9, p.206)
O juzo de convenincia e oportunidade exercido pela Administrao
Pblica compreende o cham ado mrito administrativo, presente apenas nos
atos discricionrios e que no afasta a necessidade de submisso do agente
pblico, na sua prtica, legalidade, ainda que genrica, e ao atendimento do
interesse pblico no tocante finalidade do ato.

6.5. Quanto Composio da Vontade da Autoridade de que


Emana o Ato Administrativo
a) Atos administrativos simples: so atos administrativos que resultam da m a
nifestao de vontade e da atuao de um nico rgo ou agente pblico.
Podem ser singulares (por exemplo, o ato de exonerao de um agente p
blico), ou colegiados (a apreciao de um recurso administrativo por um
conselho administrativo).
b) Atos administrativos complexos: so atos administrativos que resultam da
manifestao de vontade e da atuao dc mais de um rgo ou agente p
blico. Por exemplo, a nomeao, pelo Governador do Estado, de um de

Atos Administrativos

57

sem bargador pelo cham ado quinto constitucional, para integrar o


Tribunal de Justia. Assim, o candidato deve ser indicado, em lista sxtupla, pela Ordem dos Advogados do Brasil ou pelo Ministrio Pblico, con
forme a classe da respectiva vaga, e, reduzida essa a um a lista trplice pelo
Tribunal de Justia, ser ento encaminhada ao Governador, que procede
r escolha dentre os nomes dela constantes.

7. Modos de Extino dos Atos Administrativos


A extino pode ocorrer em relao ao ato administrativo ineficaz, bem
como em relao ao ato administrativo eficaz.

7.1. Extino do Ato Administrativo Ineficaz


Ato administrativo ineficaz o ato administrativo perfeito e vlido prati
cado pela Administrao Pblica, mas que ainda no produziu efeitos con
cretos, um a vez que aguarda a ocorrncia de um evento futuro (termo ou
condio, conforme seja, respectivamente, certa ou incerta a sua ocorrncia).
Resulta disso que essa categoria de atos no possui eficcia.
Sua extino pode ocorrer pelos seguintes modos:

7.1.1. Recusa
a extino do ato administrativo pela no-aceitao (recusa) do desti
natrio em realizar um direito que a Administrao Pblica lhe concedeu por
ato administrativo especfico, antes mesmo que esse ato se torne eficaz, por isso
atinge o ato ineficaz (ver a respeito item 7.2.4. a seguir).
Considerando que a aceitao pelo destinatrio constitua o elemento
necessrio para que o ato administrativo se tornasse eficaz e produzisse os
efeitos concretos a que estava destinado produzir, com a recusa, ocorre a ex
tino de referido ato.

7.1.2. Mera Retirada


a forma de extino pela qual a prpria Administrao Pblica, a par
tir de u m juzo de convenincia e oportunidade, ou ainda por razes de lega
lidade, por meio da edio de um novo ato administrativo, desobriga o des
tinatrio do cum prim ento de determ inada obrigao prescrita por um ato
administrativo. Por exemplo, quando uma autoridade superior, a quem com
pete a homologao de um ato administrativo praticado por autoridade in

58

Elementos de Direito Administrativo

ferior a ela subordinada, nega a homologao ao ato em referncia, que no


chega, assim, a entrar em vigor.

7.2. Extino do Ato Administrativo Eficaz


O ato administrativo eficaz o ato administrativo perfeito e vlido prati
cado pela Administrao Pblica, que produz efeitos concretos em relao ao
seu destinatrio. A sua extino pode se dar pelos seguintes modos.

7.2.1. Cumprimento dos Seus Efeitos


o m odo de extino do ato administrativo que surge a partir do m o
m ento em que os seus efeitos so exauridos, podendo se dar pelo esgotamen
to do seu prazo de validade, quando esse for fixado, ou pela execuo do ato
administrativo individualmente.

7.2.2. Desaparecimento do Sujeito


o m odo de extino que ocorre quando o seu destinatrio deixar de exis
tir, tornando-se impossvel, portanto, a execuo do ato. Por exemplo, quando
ocorre a extino de uma pessoa jurdica concessionria de servio pblico.

7.2.3. Desaparecimento do Objeto


o m odo de extino que ocorre com o desaparecimento do contedo
material do ato administrativo, tornando impossvel a sua regular execuo e
a produo de seus efeitos. Por exemplo, quando ocorre o esgotamento de
uma fonte de gua mineral, cuja explorao fora atribuda, pela Admi
nistrao Pblica, a um particular.

7.2.4. Renncia
o m odo de extino que ocorre quando o destinatrio do ato adminis
trativo eficaz (e que, portanto, j produziu seus efeitos concretos) deixa de exer
cer, por ato voluntrio e prprio, um direito que lhe expressamente assegura
do por ato da Administrao Pblica. Por exemplo, quando um administrado
renuncia a um ttulo de cidado honorrio que j lhe foi concedido por uma
Cmara Municipal ou quando um permissionrio do direito de uso de bem
pblico renuncia a tal direito.
im portante observar que a renncia, aqui tratada, no se confunde com
a recusa (referida no item 7.1.1.). Na recusa, o futuro destinatrio rejeita um
benefcio que ainda no lhe foi concretamente outorgado pelo ato adminis

Atos Administrativos

59

trativo (que ainda , assim, ineficaz). Na renncia, porm, o atual desti


natrio renuncia a um direito que j lhe foi outorgado por meio do ato ad
ministrativo em questo (que, portanto, j se afigura eficaz).

7.2.5. Retirada
o m odo de extino promovida diretamente por ao da prpria
Administrao Pblica, podendo ocorrer nas seguintes hipteses:
a) Anulao: tambm chamada de invalidao, est relacionada legalidade
do ato. Assim, o ato administrativo ilegal est sujeito extino, parcial ou
total, pela prpria Administrao Pblica.
A anulao pode ainda ser determinada pelo Poder Judicirio a partir de
ao formulada por quem de direito, podendo ter efeitos retroativos (ex
tunc).
Note-se ainda que, na esfera administrativa, a anulao ou a invalidao de
ver ser requerida nos prazos especficos, previstos nas respectivas leis admi
nistrativas. Entretanto, na esfera judicial, nos termos do disposto no art. Io
do Decreto Federal n. 20.910, de 06.01.1932, as aes contra a Fazenda
Pblica prescrevem em cinco anos contados do ato, sendo, portanto, esse o
prazo para pleitear-se a anulao judicial do referido ato administrativo.
Caso isso no ocorra, o ato administrativo, mesmo sendo ilegal, consolidase no ordenam ento jurdico administrativo e no pode mais ser objeto de
invalidao ou anulao, seja pela Administrao Pblica, seja pelo Poder
Judicirio.
b) Revogao: forma de retirada, total ou parcial, do ato administrativo dis
cricionrio em que a Administrao Pblica, constatando no existir mais
o interesse pblico, bem como a convenincia e a oportunidade que m o ti
varam a sua edio, extingue o ato em questo, a partir de um novo juzo
de convenincia e oportunidade em faz-lo.
A revogao opera seus efeitos desde a sua ocorrncia em diante (ex nunc),
no podendo retroagir nem afetar os efeitos jurdicos anteriores ocasiona
dos pela regular existncia do ato administrativo posteriormente revogado.
Note-se ainda que a revogao pode ser total, que tambm recebe o nome
de ab-rogao, ou parcial, tam bm designada derrogao.
c) Cassao: a forma de retirada do ato adm inistrativo legal, vlido e efi
caz, m otivada pelo descum prim ento, pelo beneficirio do ato adm inis
trativo em questo, das condies que lhe cum pria observar a fim de
que pudesse perm anecer na condio de beneficirio dos efeitos do ato
cassado.

60

Elementos de Direito Administrativo

Tome-se, como exemplo de cassao, a extino de subsdio concedido


pela Administrao Pblica a instituio beneficente que deixe de cum prir
as condies legais para figurar como beneficiria de tal subsdio.
d) Contraposio: a forma de retirada do ato administrativo, cuja existncia
admitida por alguns administrativistas, que ocorre quando h dois atos
administrativos distintos.
Nesse caso, a competncia do ato administrativo superveniente extingue o
primeiro ato administrativo editado, sendo tambm designada como der
rubada.
e) Caducidade: a forma de retirada do ato administrativo motivada pela supervenincia de nova lei que impede totalmente a manuteno e a perm a
nncia da situao disciplinada por antiga legislao e ato administrativo
anteriormente editado.
C om o exemplo, pode-se mencionar a supervenincia de nova lei que m o
difique os requisitos e as condies para a outorga de autorizao do p o r
te de arma, tornando insubsistentes as autorizaes outorgadas pela Admi
nistrao Pblica competente, anteriormente vigncia da referida lei.

VI
Processo Administrativo

1. Definio
Processo Administrativo o conjunto de atos administrativos seqenciais
destinados a produzir uma deciso sobre determinada questo (ou contro
vrsia) administrativa, sendo obrigatrio nas hipteses previstas em lei, tais
como precedentemente celebrao dos contratos administrativos em geral
(ressalvadas as excees legais), como o processo de licitao e tambm como
instrum ento destinado apurao de infraes disciplinares cometidas pelos
agentes pblicos, como o processo disciplinar.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
Destarte, processo adm inistrativo, cm sentido prtico, am plo, o conjunto de
medidas jurdicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necess
rias ao registro dos atos da Administrao Pblica, ao controle do com portam en
to dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exerccio do poder
de polcia, os interesses pblico e privado, a pu n ir seus servidores e terceiros, a re
solver controvrsias adm inistrativas e a outorgar direitos a terceiros. (20, p.830)

Considerando que a atuao da Administrao Pblica deve se dar de


forma impessoal, o processo administrativo afigura-se como o instrumento
ideal para assegurar a impessoalidade a certos atos administrativos.
Assim, a Administrao Pblica, na sua amplitude, tem, 1 10 processo ad
ministrativo, um m odo de uniformizar a prtica de certos atos administrati
vos e, ademais, possibilitar o seu controle, seja do mbito interno (controle

62

Elementos de Direito Administrativo

administrativo), seja do mbito externo (controle legislativo e controle judi


cirio), visto que todo processo administrativo deve seguir um certo proce
dim ento ou rito previsto em lei.

2. Princpios do Processo Administrativo


O processo administrativo est sujeito a princpios que orientam sua
aplicao e conduo, que so os seguintes.

2.1. Princpio da Publicidade


A publicidade de que se trata aqui decorrente do princpio da publici
dade, previsto no art. 37 da Constituio Federal, que sujeita toda a
Administrao Pblica. O processo administrativo deve ser acessvel, em
princpio, a qualquer interessado, salvo quando o interesse pblico e/ou a
proteo da intimidade da(s) parte(s) justificar o seu sigilo.
Nesse sentido, note-se que a Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que regula o pro
cesso administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabele
ce, em seu art. 2o, V, que a Administrao Pblica dever promover a divul
gao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo
previstas na Constituio.

2.2. Princpio da Oficialidade


De acordo com esse princpio, uma vez iniciada a relao processual, no
mbito administrativo, cabe Administrao Pblica, em funo do interes
se pblico existente, praticar todos os atos necessrios ao andam ento do pro
cesso administrativo, mesmo que esse tenha sido instaurado por provocao
de um administrado.

2.3. Princpio do Informalismo


Diversamente do que ocorre com o processo judicial, o processo adm i
nistrativo no exige formas rgidas ou solenes, alm dos procedimentos m
nimos previstos na lei. Nesse sentido, dispe o art. 22, da Lei n. 9.784, de
29.01.1999, que os atos do processo administrativo no dependem de forma
determinada seno quando a lei expressamente a exigir.

Processo Administrativo

63

2.4. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio


Esse princpio decorre do disposto no art. 5o, LV, da Constituio Federal
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes [grifo do autor]
Assim, ainda que distinto do processo judicial, o processo administrativo
tam bm deve observar, no seu trmite, a ampla defesa e o contraditrio.

3. Fases do Processo Administrativo


O processo administrativo, em geral e observadas as peculiaridades de
cada modalidade processual, apresenta quatro fases ou etapas distintas.

3.1. Instaurao
Marca o incio do processo administrativo. A instaurao se d a partir de
petio formulada pelo interessado contendo a narrao dos fatos ocorridos,
podendo ainda se dar de ofcio, pela prpria autoridade administrativa com
petente para tanto.

3.2. Instruo
Essa fase destinada coleta das provas necessrias para que se forme a
convico da autoridade julgadora a respeito do direito alegado pelas partes,
e da apurao da verdade real ou material que se pretende dem onstrar por
meio do processo administrativo.

3.3. Relatrio
a pea elaborada pela a u to rid ad e adm inistrativa encarregada da
conduo do processo adm inistrativo, integrante da com isso processante. O relatrio deve co nter um resum o de todos os fatos ap u rad o s, bem
com o u m a anlise das provas e um a m anifestao de convico do rela
tor acerca de tu d o o que foi ap u rad o , com vistas a fornecer subsdios e
p ar m e tro s a u to rid ad e adm inistrativa com petente para proferir sua
deciso.

64

Elementos de Direito Administrativo

3.4. Deciso
Aps o relatrio, deve ser proferida deciso de mrito pela autoridade ad
ministrativa competente para tanto. A deciso deve considerar os fatos e p ro
vas contidos nos autos e mencionados no relatrio, no podendo basear-se
em outros fatos e/ou provas que no estejam expressamente nos autos do
processo administrativo.

3.4.1.Coisa Julgada Administrativa


A Constituio Federal, em seu art. 5o, XXXVI, prev: j lei no prejudi
car o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, [grifo do au
tor] Tal garantia constitucional, entretanto, ao referir-se coisa julgada, o faz
em relao chamada coisa julgada judicial, ou seja, s decises proferidas
pelo Poder Judicirio, em relao s quais no seja mais possvel a interposio de quaisquer recursos previstos em lei, e que, assim, no sejam mais pas
sveis de qualquer modificao pelos rgos do Poder Judicirio, assumindo
fora de lei entre as partes envolvidas no processo.
Nesse sentido, a lio de Moacyr Amaral Santos:
Em conseqncia da coisa julgada formal, pela qual a sentena no poder ser
reexam inada e, pois, m odificada ou reform ada no mesmo processo em que foi
proferida, to rnam -se imutveis os seus efeitos (declaratrio, ou condenatrio,
ou constitutivo). O com an do em ergente da sentena com o ato im perativo do
Estado torna-se definitivo, inatacvel, no p o d en d o ser desconhecido fora do
processo. E a se tem o que se cham a coisa julgada material, ou coisa julgada
substancial, que consiste no fenm eno pelo qual a im peratividade do c o m a n
do em ergente da sentena adquire fora de lei entre as partes. (46, p.47)

No mbito do processo administrativo, por seu turno, as decises da


Administrao Pblica destinam-se a produzir efeitos em matria adminis
trativa. Utiliza-se, assim, a expresso coisa julgada administrativa.
Tal conceito, entretanto, diferencia-se da coisa julgada no mbito do p ro
cesso judicial, na medida em que as decises administrativas, ainda que, em
princpio, no mbito da Administrao Pblica e esgotados os recursos ad
ministrativos previstos em lei no possam mais ser modificadas, no podem
ser equiparadas juridicamente coisa julgada judicial a que se refere o art. 5o,
XXXVI, da Constituio Federal, visto que referidas decises administrativas
podem ser modificadas por deciso judicial, observado o devido processo le

Processo Administrativo

65

gal, por lei superveniente ou ainda por ato da prpria autoridade adm inistra
tiva competente, nos termos do disposto no art. 65 da Lei n. 9.784, de
29.01.1999.

4. Modalidades de Processo Administrativo


A doutrina administrativista costuma apontar vrias modalidades de
processo administrativo, que se distinguem em decorrncia de suas finalida
des diversas, sendo destacadas as seguintes modalidades.

4.1. Processos de Outorga


So processos em que um administrado pleiteia, perante a Administrao
Pblica, o reconhecimento de algum direito individual seu.
Havendo o reconhecimento de tal direito por parte da Administrao
Pblica, essa ir conceder ou, caso se prefira, outorgar determinado benef
cio ou prerrogativa ao administrado requerente. Por exemplo, a concesso de
um determinado benefcio previdencirio a um agente pblico.

4.2. Processos de Controle


So processos administrativos que possibilitam Administrao Pblica
exercer algum tipo de controle ou fiscalizao sobre os administrados em ge
ral ou sobre determinadas atividades econmicas, aferindo a sua regularida
de em face das norm as aplicveis. Por exemplo, os processos instaurados pelo
Banco Central do Brasil para apurar alguma irregularidade em um a institui
o financeira.

4.3. Processos de Expediente


So processos internos da Administrao Pblica, que no se encaixam
em nenhum a das modalidades anteriores. Esses tm por objeto o trmite de
assuntos internos, de interesse da Administrao Pblica. Por exemplo, os
processos de licitao.
C o n sid e ra n d o a im p o rt n c ia dos processos de licitao para a
A dm inistrao Pblica, a presente obra tratar a seu respeito no c a p tu
lo VII.

66

Elementos de Direito Administrativo

4.4. Processos Disciplinares


So processos destinados a apurar infraes administrativas cometidas
por agente pblico ou assemelhado, conforme se ver a seguir.

5. Processo Administrativo Disciplinar


Dentre as vrias modalidades dc processos administrativos existentes, o
processo administrativo disciplinar uma das modalidades dc maior im por
tncia para a Administrao Pblica.
O processo administrativo disciplinar destina-se apurao de infrao
disciplinar cometida por agente pblico ou assemelhado, podendo cominarlhe determinada sano administrativa expressamente prevista em norm a ju
rdica.
Esse processo se realiza por meio de comisses disciplinares para garan
tir a imparcialidade do julgamento.
No mbito da Administrao Pblica Federal direta e indireta, o proces
so administrativo encontra-se regulado pela Lei n. 9.784, de 29.01.1999 (Lei
do Processo Administrativo Federal), que tam bm se aplica aos rgos dos
Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, no desempenho de funo adm i
nistrativa.
Nos termos do disposto no art. 2o, a Administrao Pblica deve obede
cer, dentre outros, aos princpios de legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segu
rana jurdica, interesse pblico, e eficincia.
Alm disso, na conduo dos processos administrativos, a Administrao
Pblica deve observar os seguintes critrios:
a) atuao conforme a lei e o Direito;
b) atendim ento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de
poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
c) objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades;
d) atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
e) divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de si
gilo previstas na Constituio Federal;
f ) adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries
e sanes em m edida superior quelas estritamente necessrias ao atendi
mento do interesse pblico;

Processo Administrativo

67

g) indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deci


so;
h) observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos adm i
nistrados;
i) adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
j) garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que pos
sam resultar sanes e nas situaes de litgio;
k) proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em
lei;
1) impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao
dos interessados;
m) interpretao da norm a administrativa da forma que melhor garanta o
atendim ento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de
nova interpretao.

5.1. Fases do Processo Administrativo Disciplinar


O processo administrativo disciplinar possui as seguintes fases:
a) instaurao;
b) instruo;
c) defesa;
d) relatrio;
e) deciso.
s quais podem seguir ainda:
f) pedido de reconsiderao;
g) recurso administrativo, sendo que, nos termos do disposto no art. 57 da
Lei do Processo Administrativo Federal, o recurso administrativo tram i
tar, no mximo, por 3 (trs) instncias administrativas, salvo disposio
legal diversa.
Conforme o disposto no art. 5o da Lei do Processo Administrativo Fede
ral, o processo administrativo pode iniciar-se de ofcio ou a pedido de inte
ressado, sendo vedado Administrao Pblica a recusa imotivada de rece
bimento de documentos, devendo ainda o agente pblico responsvel
orientar o interessado quanto ao suprim ento de eventuais falhas.
So legitimados como interessados no processo administrativo, confor
me previsto no art. 9o:

68

Elementos de Direito Administrativo

I - pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem com o titulares de direitos o u in


teresses individuais ou no exerccio do direito de representao;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos o u interesses que
possam ser afetados pela deciso a ser adotada;
III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e inte
resses coletivos;
IV - as pessoas ou as associaes legalmente constitudas q u an to a direitos o u
interesses difusos.

A Administrao tem o dever de emitir, explicitamente, deciso nos pro


cessos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua
competncia, como previsto no art. 48, tendo o prazo de at trinta dias para
proferir a deciso administrativa, um a vez concluda a instruo e salvo pror
rogao por igual perodo expressamente motivada.

5.2. Sanes Administrativas Disciplinares


O processo administrativo disciplinar pode resultar na aplicao de um a
sano administrativa. As sanes administrativas encontram-se previstas
em vrias norm as especficas que tratam das variadas categorias de agentes
pblicos, sendo que, nesse sentido, destaca-se a Lei n. 8.112, de 11.12.1990,
que trata dos servidores pblicos civis da Unio, autarquias e fundaes p
blicas federais.
Assim, pode-se relacionar as seguintes sanes administrativas discipli
nares:
a) Advertncia: aplicada verbalmente, sendo a sano administrativa mais
branda.
b) Repreenso: a sano aplicada por escrito ao agente pblico punido, es
tando especificamente prevista na Lei n. 4.898, de 09.12.1965, em seu art. 6o,
Io, b.
c) Suspenso: implica na suspenso administrativa temporria do agente p
blico do exerccio de suas funes, perdendo esse o direito de receber sua
remunerao durante o perodo de tem po em que vigorar a suspenso.
d) Cassao de aposentadoria ou disponibilidade: implica na extino do
vnculo jurdico existente entre a Administrao Pblica e o agente pbli
co aposentado ou em disponibilidade, como punio pela prtica por ele,
ainda poca em que se encontrava em atividade, de infrao disciplinar
qual fosse cominada a sano de demisso.

Processo Administrativo

69

e) Destituio de cargo em comisso: ocorre naquelas hipteses em que o


agente pblico ocupa determinado cargo em comisso (diversamente d a
quele agente pblico que ocupa cargo de provimento efetivo). Na destitui
o de cargo em comisso, ocorre a extino do provimento do referido
agente pblico no cargo que ocupa em comisso, como sano por infra
o disciplinar por ele praticada.
f) Destituio de funo gratificada: implica na extino de gratificao de
funo e das respectivas atribuies que a ela correspondam, como resul
tado de punio aplicada ao referido agente pblico infrator.
g) Demisso: implica no desligamento compulsrio do agente pblico dos
quadros da Administrao Pblica, sendo a sano administrativa mais ri
gorosa.
Deve-se observar ainda que, nos termos do disposto no art. 53 da Lei n.
9.784, de 29.01.1999, a Administrao Pblica deve anular seus prprios
atos, quando eivados de vcio de legalidade, podendo revog-los por motivo
de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, con
forme estudado anteriormente.
Nesse sentido, conforme disposto no art. 64 da mesma lei, o rgo com
petente para decidir o recurso administrativo poder confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for
de sua competncia.
Sendo ainda, nos termos do disposto no art. 65 da Lei n. 9.784, de
29.01.1999, assegurada a possibilidade de reviso a qualquer tem po dos p ro
cessos administrativos de que resultem sanes, a pedido ou de ofcio, q u an
do surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar
a inadequao da sano aplicada, sendo que da reviso do processo no p o
der resultar agravamento da sano.
Tal disposio, conforme exposto anteriormente, dem onstra a fragilida
de da chamada coisa julgada administrativa.

6. Formas Sumrias
Alm do processo administrativo propriamente dito, ao longo de anos
surgiram outras formas procedimentais, que no se caracterizam especifica
mente como modalidades de processo administrativo disciplinar, da serem
tratadas separadamente e no estarem totalmente sujeitas aos princpios do
processo administrativo.

70

Elementos de Direito Administrativo

6.1. Sindicncia
Consiste em um procedimento que pode preceder o processo adminis
trativo, tendo, por objetivo, a apurao prvia e reservada de um a irregulari
dade cuja prtica tenha sido atribuda a um agente pblico.
A sindicncia pode ser iniciada com ou sem a participao do indiciado,
podendo ser dispensada a sua defesa, bem como a publicidade, visto que tem
a finalidade de servir de base a eventual processo administrativo, tal como
ocorre com o inqurito policial, no mbito do processo penal.
Decorre disso que a sindicncia no pode servir de base para a aplicao
de qualquer sano administrativa. Tambm, por todo o exposto, fica claro
que o princpio do contraditrio e da ampla defesa no se aplica a ela, en
quanto simples procedimento administrativo de investigao.
A sindicncia instaurada mediante portaria da autoridade competente,
que deve indicar a infrao a ser apurada, nom ear o agente pblico sindicante ou a comisso de sindicncia responsvel pela sua conduo e fixar o pra
zo para a sua concluso.

6.2.Termo de Declaraes
Consiste em procedimento ou expediente conduzido por autoridade ad
ministrativa competente, com a finalidade de apurao prvia de uma deter
minada irregularidade envolvendo agente pblico.
No term o de declaraes, a autoridade relatora se baseia em declaraes
prestadas pelo acusado sobre a infrao que lhe atribuda; caso o acusado
admita a prtica do ato infracional, o termo de declaraes servir de base
para a imposio da sano disciplinar pela autoridade competente.
Caracteriza-se, assim, pela inexistncia de contraditrio e ampla defesa.
Por outro lado, caso o acusado negue a prtica do ato infracional, o
term o de declaraes no poder embasar a imposio de qualquer sano
disciplinar, sendo necessria a instaurao do competente processo adminis
trativo disciplinar.

6.3. Verdade Sabida


Consiste em procedimento ou expediente destinado punio (e no
propriamente apurao) de infrao administrativa cometida por agente p
blico. Baseia-se no conhecimento pessoal e direto, pela prpria autoridade

Processo Administrativo

71

competente para aplicar a sano disciplinar, da prtica de determ inada in


frao administrativa por agente pblico.
A utilizao de tal expediente extremamente questionvel, assim como
observa Digenes Gasparini:
No que respeita verdade sabida, preleciona o juiz paulista Jos Renato Nalini,
ao escrever para O Estado de S. Paulo: Tam bm abolida com o form a de p u n i
o, a d en o m in ad a verdade sabida, o conhecim ento pessoal e direto de falta
p o r parte da autoridade com petente para aplicar a pena e que o Estatuto esta
dual contem plava 110 art. 271. Pois inadmissvel a sano disciplinar sem que
se assegure ao servidor pu n id o o contraditrio, a am pla defesa e os meios e re
cursos a esta inerentes. No m esm o sentido confronte-se o acrdo do TRF da
Ia Regio, p u b lic a d o na Revista dos Tribunais -

Caderno de Direito

Constitucional, n. 19, abr/jun 1997, p.367. Para o STJ aplicao de pena de


suspenso m en o r que trin ta dias desnecessrio processo adm inistrativo no
caso de verdade sabida (RT 716/317). N o obstante, o Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo vem julg ando vlida a pu n io adm inistrativa, q u an d o
tem p o r fu nd am en to a verdade sabida, pois entende recepcionada pela
C onstituio Federal (BDA> n.8, p.682, 2003). (20, p.867)

De tudo isso resulta certa fragilidade do instituto da verdade sabida,


como forma sumria de processo administrativo, ou, caso se prefira, como
expediente administrativo, de m odo que sua utilizao se revela extrema
mente questionvel sob a gide do Estado Democrtico de Direito e luz do
princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa (ainda que apli
cvel esse princpio ao processo administrativo e judicial).
No obstante isso, sempre se poder argumentar, como justificativa do
seu uso nos dias atuais, no se tratar propriamente de modalidade de proces
so administrativo e sim de forma de punio pura e simples pela autoridade
competente, vista da infrao sabidamente cometida pelo agente pblico.

VII
Licitao

1. Definio
a modalidade de processo administrativo destinada seleo de melhor
proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a
Administrao Pblica, estando prevista no art. 37, XX, da Constituio
Federal e na Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (Lei de Licitaes).
A respeito, ensina Maral Justen Filho:
A licitao u m procedim ento adm inistrativo disciplinado por lei e p o r um
ato adm inistrativo prvio, que d eterm ina critrios objetivos de seleo da p ro
posta de contratao m ais vantajosa, com observncia do princpio da Lsonomia, conduzido p o r um rgo de com petncia especfica. (26, p.309)

A licitao obrigatria para a Administrao Pblica direta e para a


Administrao Pblica indireta, estando compreendidas nesta ltima catego
ria autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de econo
mia mista e demais pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica
indireta.
Destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, de forma a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao
Pblica. Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
Duas so as finalidades da licitao. De fato, a licitao visa proporcionar, em
prim eiro lugar, s pessoas a ela subm etidas, a obteno da pro posta mais van

Licitao

73

tajosa (a que m elhor atende, especialmente, em term os financeiros aos interes


ses da entidade licitante), e, em segundo lugar, d ar igual o p o rtu n id a d e aos que
desejam co n tratar com essas pessoas [...]. (20, p.412)

Deve-se observar tam bm que as obras, servios, compras e alienaes


efetuadas pelos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Tribunal de
Contas regem-se, no que couber, pelas norm as contidas na Lei de Licitaes,
conforme previsto no art. 117 da referida lei.

2. Princpios do Processo de Licitao


Nos termos do disposto no art. 3o, caput, da Lei de Licitaes, a Licitao
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios da le
galidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrum ento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
Assim, so princpios especficos usualmente relacionados ao processo de
licitao.

2.1. Vinculao ao Instrumento Convocatrio


Conforme previsto no art. 41 da Lei de Licitaes a Administrao no
pode descum prir as norm as e condies estabelecidas no edital relativo ao
processo de licitao, ao qual se acha estritamente vinculada at a celebrao
do respectivo contrato administrativo, cuja m inuta, inclusive, tambm deve
integrar o edital.
Nesse sentido, qualquer cidado parte legtima para im pugnar o edital
de licitao por irregularidade na aplicao das disposies contidas na Lei de
Licitaes, devendo protocolar o pedido at cinco dias teis antes da data fi
xada para a abertura dos envelopes de habilitao.

2.2. Julgamento Objetivo


Obriga a Administrao Pblica a, por meio da Comisso de Licitao,
proferir decises objetivas e de acordo com as regras estipuladas pela legisla
o e pelo edital da licitao, impossibilitando qualquer tipo de anlise sub
jetiva e/ou pessoal por parte dos responsveis pela conduo do processo licitatrio.

74

Elementos de Direito Administrativo

2.3. Fiscalizao
o poder-dever atribudo Administrao Pblica para controlar efeti
vamente todos os procedimentos e etapas do processo de licitao por ela
realizado, verificando sua legalidade e regularidade.
Tambm possvel o acompanhamento do processo de licitao por qual
quer administrado, entretanto, sem qualquer poder especfico de fiscalizao,
podendo apenas comunicar eventuais irregularidades autoridade competente.

2.4. Livre competitividade


A lei e a prpria Administrao Pblica devem possibilitar o acesso ao
processo de licitao do maior nm ero possvel de participantes, com o ob
jetivo de obter as melhores propostas para contratao pblica.
Nesse sentido, estabelece o art. 3o da Lei de Licitaes, em seu Io:
vedado aos agentes pblicos:
I - adm itir, prever, incluir o u tolerar, nos atos de convocao, clusulas o u c o n
dies que com p ro m etam , restrinjam ou frustrem o seu carter com petitivo e
estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou
dom iclio dos licitantes ou de qualquer o u tra circunstncia im pertinente ou ir
relevante para o especfico objeto do contrato;
II - estabelecer tratam en to diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhis
ta, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras,
inclusive no que se refere a m oeda, m odalidade e local de pagam entos, m esm o
quando envolvidos financiam entos de agncias internacionais [...].

2.5. Princpio da Padronizao


A Administrao Pblica deve adotar padres uniformes no apenas de
conduta, mas tambm de equipamentos e produtos que adquire e utiliza.
Assim, nos termos do disposto no art. 1 5 ,1, da Lei de Licitaes, as compras
por ela efetuadas devem atender, sempre que possvel, ao chamado princpio
da padronizao, devendo ser observadas as condies de manuteno, ga
rantia e assistncia tcnica disponibilizadas pelos futuros fornecedores.
Tal princpio impe, assim, Administrao Pblica a necessidade de efe
tuar um planejamento preliminarmente aquisio de equipamentos e p ro
dutos, com vistas a garantir um a uniformidade e, inclusive, racionalizar a as
sistncia tcnica e a manuteno de tais bens por ela prpria.

Licitao

75

3. Caractersticas Gerais
Nos termos do disposto no art. 2o da Lei de Licitaes, as obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e loca
es da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, devem ser
obrigatoriamente precedidas de licitao, ressalvadas as excees legais.
A Lei de Licitaes considera contrato todo e qualquer ajuste entre r
gos ou entidades da Administrao Pblica e particulares em que haja um
acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes
recprocas, seja qual for a denom inao utilizada.
Ademais, a Lei de Licitaes estabelece, em seu art. 3o, 3o, que a licitao
no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedi
mento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a sua respectiva abertura.
im portante ressaltar que a licitao um procedimento vinculado, de
vendo, assim, realizar-se em estrita observncia Lei (art. 4o), podendo
qualquer cidado acom panhar o seu desenvolvimento, desde que no inter
fira de m odo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos, sendo que o
procedimento licitatrio caracteriza ato administrativo formal, independen
temente da esfera da Administrao Pblica em que for praticado.
Deve-se observar ainda que todos os valores, preos e custos utilizados
nas licitaes devem ter como expresso monetria a moeda corrente nacio
nal (art. 5o), ressalvada a hiptese em que for permitido ao licitante estran
geiro cotar preo em moeda estrangeira, quando ento, nos termos do dis
posto no art. 42, Io, da Lei de Licitaes, ser tam bm permitido ao licitante
brasileiro, em igualdade de condies, faz-lo. Aqui novamente o princpio
constitucional da isonomia.
Nos termos do disposto no art. 6o da Lei de Licitaes, no processo lici
tatrio so utilizadas as seguintes definies.

3.1. Obra
Toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao realiza
da por execuo direta ou indireta.

3.2. Servio
Toda atividade destinada a obter determ inada utilidade de interesse para
a Administrao Pblica, tais como: demolio, conserto, instalao, m o n ta

76

Elementos de Direito Administrativo

gem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,


locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais.

3.3. Compra
Toda aquisio rem unerada de bens, pela Administrao Pblica, para
fornecimento de uma s vez ou em parcelas.

3.4. Alienao
Toda transferncia de dom nio de bens da Administrao Pblica a ter
ceiros.

3.5. Obras, Servios e Compras de Grande Vulto


Aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o li
mite de R$ 1.500.000,00.

3.6. Seguro-garantia
O seguro que garante o fiel cum prim ento das obrigaes assumidas por
empresas em licitaes e contratos administrativos.

3.7. Execuo Direta


aquela efetuada diretamente pelos rgos e entidades da Administrao
Pblica, por seus prprios meios.

3.8. Execuo Indireta


aquela em que o rgo ou entidade pblica contrata com terceiros, sob
qualquer dos seguintes regimes:
a) Empreitada por preo global: quando se contrata a execuo da obra ou do
servio por preo certo e total.
b) Empreitada por preo unitrio: quando se contrata a execuo da obra ou
do servio por preo certo de unidades determinadas.
c) Tarefa: quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos por preo
certo, com ou sem fornecimento de materiais.

Licitao

77

d) Empreitada integral: quando se contrata um em preendim ento em sua integralidade, com preendendo todas as etapas das obras, servios e instala
es necessrias, sob inteira responsabilidade da contratada at a sua en
trega ao contratante (Administrao Pblica) em condies de entrada em
operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em
condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas
adequadas s finalidades para que foi contratada.

3.9. Projeto Bsico


Conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso
adequado, para caracterizar a obra ou servio, ou complexo de obras ou ser
vios objeto da licitao, elaborado com base nas indicaes dos estudos tc
nicos preliminares, que assegurem a viabilidade tcnica e o adequado trata
m ento do impacto ambiental do empreendimento, e que, tambm, possibilite
a avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos e do prazo de execu
o, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvim ento da soluo escolhida de m o d o a fornecer viso glo
bal da o b ra e identificar todos os seus elem entos constitutivos com
clareza;
b) solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a m inim izar a necessidade de reformulao ou de variantes d u
rante as fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das
obras e montagem ;
c) identificao dos tipos de servios a executar e de materiais e equipam en
tos a incorporar obra, bem como suas especificaes que assegurem os
melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o carter com
petitivo para a sua execuo;
d) informaes que possibilitem o estudo e a deduo de mtodos construti
vos, instalaes provisrias e condies organizacionais para a obra, sem
frustrar o carter competitivo para a sua execuo;
e) subsdios para montagem do plano de licitao e gesto da obra, com
preendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos, as normas de
fiscalizao e outros dados necessrios em cada caso;
f) oramento detalhado do custo global da obra, fundam entado em quanti
tativos de servios e fornecimentos propriam ente avaliados.

78

Elementos de Direito Administrativo

3.10. Projeto Executivo


Conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da
obra, de acordo com as norm as pertinentes da Associao Brasileira de
Normas Tcnicas - ABNT.
As licitaes devem ser realizadas no local em que se situar a repartio
interessada, salvo por motivo de interesse pblico, devidam ente justificado,
sendo que, nos termos do disposto no artigo art. 21 da Lei de Licitaes, os
avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias e das tom adas de
preos, dos concursos e dos leiles, em bora realizadas no local da reparti
o interessada, devero ser publicados com antecedncia, no m nim o, por
um a vez:
a) no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou
entidade da Administrao Pblica Federal, e, ainda, quando se tratar de
obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garanti
das p or instituies federais;
b) no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar res
pectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao
Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
c) em jornal dirio de grande circulao no Estado e tam bm , se houver, cm
jornal de circulao no municpio ou na regio onde ser realizada a obra,
prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda,
a Administrao Pblica competente, conforme o vulto da licitao, utili
zar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio,
como, por exemplo, a divulgao em site na internet.
Note-se ainda que o aviso publicado dever conter a indicao do local
em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas
as informaes sobre a licitao.

4. Objeto da Licitao
A Licitao pode ter por objeto: a) obras e servios, b) servios tcnicos
profissionais especializados, c) compras, e, d) alienaes.

4.1. Obras e Servios


Nos termos do disposto no art. 7o, as licitaes para a execuo de obras
e para a prestao de servios obedecero [...] seguinte seqncia:

Licitao

79

a) projeto bsico;
b) projeto executivo;
c) execuo das obras e servios.
Nos termos do disposto o art. 7o, 2o, da Lei de Licitaes, as obras e os
servios somente podero ser objeto de licitao quando:
a) houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel
para exame dos interessados em participar do processo licitatrio.
b) existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de
todos os seus custos unitrios.
c) houver previso de recursos o ram entrios que assegurem o p ag a m en
to das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executados
no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma.
d) o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituio Federal, quando
for o caso.
Ainda conforme o disposto no art. 8o da Lei de Licitaes, a execuo das
obras e dos servios deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos
seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execuo, sendo proi
bido o retardamento imotivado da execuo de obra ou servio, ou de suas
parcelas, se existente previso oramentria para sua execuo total, salvo in
suficincia financeira ou comprovado motivo de ordem tcnica, devidam en
te justificados pela autoridade competente.
As obras e servios, conforme previsto no art. 10 da Lei de Licitaes, p o
dero ser executados nas seguintes formas:

4.1.1. Execuo Direta


C om o visto, aquela efetuada diretamente pelos rgos e entidades da
Administrao Pblica, por seus prprios meios.

4.1.2. Execuo Indireta


aquela em que o rgo ou entidade contrata com terceiros, e, no caso
de obras e servios, deve ser adotado um dos seguintes regimes:
a) empreitada por preo global;
b) empreitada por preo unitrio;
c) tarefa;
d) empreitada integral.

80

Elementos de Direito Administrativo

4.2. Servios Tcnicos Profissionais Especializados


A Lei de Licitaes considera, em seu art. 13, como servios tcnicos pro
fissionais especializados, os trabalhos relativos a:
a) estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
b) pareceres, percias e avaliaes em geral;
c) assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
d) fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
e) patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeioamento de pessoal;
g) restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a
prestao de servios tcnicos profissionais especializados devem, preferen
cialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao
prvia de prmio ou remunerao.

4.3. Compras
N enhum a compra, conforme o disposto no art. 14 da Lei de Licitaes,
ser feita sem a adequada caracterizao de seu objeto e indicao dos recur
sos oramentrios para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e res
ponsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
As compras, sempre que possvel, nos termos do art. 15 da Lei de
Licitaes, devero:
a) atender ao princpio da padronizao, que im ponha compatibilidade de es
pecificaes tcnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as
condies de manuteno, assistncia tcnica e garantia oferecidas;
b) ser processadas atravs de sistema de registro de preos;
c) submeter-se s condies de aquisio e pagamento semelhantes s do se
tor privado;
d) ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessrias para aproveitar as
peculiaridades do mercado, visando economicidade;
e) balizar-se pelos preos praticados no mbito dos rgos e entidades da
Administrao Pblica.
O registro de preos deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado,
alm disso, os preos registrados sero publicados trimestralmente na im
prensa oficial para orientao da Administrao Pblica, sendo qualquer ci

Licitao

81

dado parte legtima para im pugnar preo constante do quadro geral em ra


zo de sua incompatibilidade com o preo vigente no mercado para o mes
m o item.
Nas compras devem ser observadas ainda:
a) a especificao completa do bem a ser adquirido sem indicao de marca;
b) a definio das unidades e das quantidades a serem adquiridas em funo
do consum o e utilizao provveis, cuja estimativa ser obtida, sempre que
possvel, mediante adequadas tcnicas quantitativas de estimao;
c) as condies de guarda e arm azenamento que no perm itam a deteriora
o do material.

4.4. Alienaes
C onform e previsto no art. 17 da Lei de Licitaes, a alienao de bens
da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico
devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguin
tes normas:

4.4.1.

Q uando se tratar de bens imveis, a alienao depender de autori


zao legislativa para rgos da Administrao Pblica Direta e entidades au
trquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, de
pender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia,
dispensada essa nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao;
c) investidura, que pode ocorrer nas hipteses de c.l) a alienao aos proprie
trios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra p
blica, rea essa que se torna inaproveitvel isoladamente, por preo nunca
inferior ao da avaliao e desde que no ultrapasse o valor de R$ 40.000,00;
ou, c.2) alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta desses, ao
Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos
urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde de que considerados dispen
sveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de
bens reversveis ao final da concesso;
d) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer
esfera de governo;
e) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de
bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no m

82

Elementos de Direito Administrativo

bito dc programas habitacionais dc interesse social, por rgos ou entida


des da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim;
f) procedimentos de legitimao de posse de terras devolutas da Unio, m e
diante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em
cuja competncia legal inclua-se tal atribuio.
Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado
de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podem ser alienados
por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras contidas no
art. 19 da Lei de Licitaes:
a) avaliao dos bens alienveis;
b) comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
c) adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou
leilo.

4.4.2.

Q uando se tratar de bens mveis, a alienao depender de avalia


o prvia e de licitao, dispensada nos seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps
avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativa
mente escolha de outra forma de alienao;
b ) p e r m u ta , ad m itid a exclusivamente entre rgos o u entidades da
Administrao Pblica;
c)
venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legisla
o especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da
Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.

5. Modalidades de Licitao
Existem seis modalidades de licitao: a) concorrncia; b) tomada de pre
os; c) convite; d) concurso; e) leilo; f) prego.

5.1. Concorrncia
a modalidade de licitao obrigatria para a contratao de obras e ser
vios de engenharia cujos valores sejam superiores a R$ 1.500.000,00, bem

Licitao

83

como para a contratao de compras e de outros servios (que no os de en


genharia) cujos valores sejam superiores a R$ 650.000,00, conforme disposto
no art. 23 da Lei de Licitaes.
Podem participar da concorrncia quaisquer interessados que, na fase de
habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos m nim os de qualifi
cao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o
valor de seu objeto, tanto na com pra ou alienao de bens imveis, ressalva
do o disposto no art. 19 da Lei de Licitaes, como nas concesses de direito
real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se, nesse ltimo caso,
observados os limites legais, a tomada de preos, quando o rgo ou entida
de dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite quando
no houver fornecedor do bem ou servio no Pas, conforme previsto no art.
23 da Lei de Licitaes.
Nos casos em que couber convite, a Administrao Pblica poder utili
zar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia, sendo vedada a
utilizao da modalidade convite ou tom ada de preos, conforme o caso, para
parcelas de um a mesma obra ou servio, ou, ainda, para obras e servios da
mesma natureza c no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso
de tomada de preos ou concorrncia, respectivamente, exceto para as parce
las de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou em pre
sas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou servio.

5.2.Tomada de Preos
a m odalidade de licitao realizada para a contratao de obras e ser
vios de engenharia com valores at R$ 1.500.000,00, bem com o para a
contratao de com pras e de outros servios (que no os de engenharia),
com valores at R$ 650.000,00, conform e disposto no art. 23 da Lei de
Licitaes.
Podem participar da tom ada de preos os interessados que estejam ca
dastrados perante a Adm inistrao Pblica com petente com at trs dias
de antecedncia, ou que atendam a todas condies exigidas para cadastram ento at o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, o b
servada a necessria qualificao. Aps o cadastram ento dos interessados,
ser em itido o Certificado de Registro Cadastral - CRC, que ter validade
de um ano.

84

Elementos de Direito Administrativo

5.3. Convite
a modalidade de licitao realizada para a contratao de obras e servi
os de engenharia com valores at R$ 150.000,00, bem como para a contrata
o de compras e de outros servios (que no os de engenharia), com valores
at R$ 80.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitaes.
A licitao na modalidade convite deve ser realizada entre interessados
do ram o pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convida
dos em nm ero m nim o de trs pela unidade administrativa, que afixar, em
local apropriado, cpia do instrum ento convocatrio e o estender aos de
mais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu in
teresse com antecedncia de at 24 horas da apresentao das propostas.
O licitante no convidado, mas interessado, dever requerer a emisso de
seu convite em at 24 horas antes da licitao, mediante apresentao do
Certificado de Registro Cadastral - CRC e de sua respectiva proposta.

5.4. Concurso
a modalidade de licitao destinada escolha de trabalho tcnico, cien
tfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa
oficial com antecedncia m nim a de 45 dias.
O concurso deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pe
los interessados no local indicado no edital, sendo que referido regulamento,
conforme previsto no art. 52, Io, incs. I, II e III, da Lei de Licitaes, deve
r indicar:
a) a qualificao exigida dos participantes;
b) as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho;
c) as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos.
Em se tratando de projeto, entretanto, o vencedor dever autorizar a
Administrao Pblica a execut-lo, quando julgar conveniente.
C onform e o disposto no art. 111, caput, da Lei de Licitaes, a
Administrao Pblica somente poder contratar, pagar, prem iar ou receber
projeto ou servio tcnico especializado desde que o autor ceda os direitos
patrimoniais a ele relativos e a Administrao Pblica possa utiliz-lo de
acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua
elaborao.

Licitao

85

Q uando o projeto referir-se a obra imaterial de carter tecnolgico, in


suscetvel de privilgio, a cesso dos direitos incluir o fornecimento de todos
os dados, docum entos e elementos de informao pertinentes tecnologia de
concepo, desenvolvimento, fixao em suporte fsico de qualquer natureza
e aplicao da obra.

5.5. Leilo
a modalidade de licitao destinada a venda de bens mveis que no
servem para a Administrao Pblica ou de produtos legalmente apreendi
dos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis, prevista no art. 19
da Lei de Licitaes, a quem oferecer o m aior lance, igual ou superior ao va
lor da avaliao.
Nos termos do disposto no art. 53 da Lei de Licitaes, o leilo pode ser
cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, p ro
cedendo-se na forma da legislao pertinente, sendo que todo bem a ser lei
loado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo
m nim o dc arrematao.
Nesse sentido, os bens arrem atados sero pagos vista ou no porcentual
estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento), e, aps a assina
tura da respectiva ata lavrada no local do leilo, referidos bens sero imedia
tamente entregues ao arrematante, que se obrigar ao pagamento do restan
te do preo no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder
em favor da Administrao Pblica o valor j recolhido, sendo que nos lei
les internacionais, o pagam ento da parcela vista dever ser feito em at 24
horas.
Por fim, o edital de leilo deve ser amplamente divulgado, principalm en
te no municpio em que se realizar o respectivo leilo.

5.6. Prego
a modalidade de licitao destinada contratao de bens e servios
comuns independentemente de seu valor, estando disciplinada pela Lei n.
10.520, de 17.07.2002.
Consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempe
nho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado, sem grande necessidade de avaliaes de
talhadas dos licitantes, sendo que a relao dos bens ou servios com uns en

86

Elementos de Direito Administrativo

contra-se disposta em anexo do Decreto federal n. 3.555/2000, posteriorm en


te alterado pelo Decreto federal n. 3.784/2001.
A respeito, convm mencionar a lio de Maral Justen Filho:
O conceito de bem ou servio co m u m indeterm inado. Isso significa que os
bens e servios existentes na realidade podem ser diferenciados em trs co n
juntos. H os bens ou servios que, induvidosam ente, so com uns. 6 o caso,
p o r exemplo, de acar refinado. H os bens que, sem m argem de dvida, no
so com uns. Assim se passa com o servio de advocacia. E h os bens e servi
os cuja configurao incerta. Q u a n to a eles, h a dificuldade herm enutica.
A proposta a de que, se houver dvida insupervel, tem -se de rep u tar que o
bem ou servio no com um . (26, p.324-5)

O prego p o d e r ser realizado p o r m eio de d uas m o d a lid a d e s d is


tintas:
a) Modalidade presencial: caracteriza-se pela presena fsica de todos os lici
tantes e dos agentes pblicos responsveis pelo prego em recinto perten
cente Administrao Pblica. Os lances so verbais e somente podem
participar do prego o licitante que apresentou a proposta de m enor valor
e aqueles licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja at 10% su
perior ao da proposta de m enor valor.
b) Modalidade eletrnica: caracteriza-se pela utilizao de recursos de tecno
logia da informao, nos termos de regulamentao especfica, em que os
licitantes encam inham suas propostas por via eletrnica, sendo que os lan
ces so tambm realizados por via eletrnica, devendo ser escolhida a p ro
posta de m enor valor. No prego eletrnico, nos termos de regulamentos
prprios da Unio, estados, Distrito Federal e municpios, permitida a
participao de bolsas de mercadorias no apoio tcnico e operacional aos
rgos e entidades promotores da modalidade de prego, utilizando-se de
recursos de tecnologia da informao.
A principal vantagem proporcionada pelo prego a economia de recur
sos financeiros para a Administrao Pblica, pois dele somente tom am par
te os licitantes que apresentarem propostas cujo valor seja at 10% superior
ao da proposta de m enor valor, incluindo essa.
Com o o prego destina-se aquisio de bens e servios comuns - en
tendidos como aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado, sem grande necessidade de avaliaes detalhadas dos licitantes -

Licitao

87

tem-se que essa modalidade de licitao visa a estimular os licitantes a ofere


cerem propostas por valores atraentes, observada a mdia de preos existen
te no mercado para aquela modalidade de bem ou servio com um , o que
tam bm afasta, em princpio, a hiptese de os licitantes apresentarem pro
postas sub-faturadas e inexeqveis, apenas com o fim de obterem a vitria
no processo licitatrio.

6. Procedimento da Licitao
Na seleo das propostas apresentadas, a comisso da licitao dever o b
servar os seguintes fatores para declarar o vencedor da licitao:
a) m enor preo (constitui um critrio objetivo);
b) melhor tcnica (constitui um critrio parcialmente subjetivo);
c) tcnica e preo (constitui um critrio subjetivo);
d) melhor oferta (constitui um critrio objetivo).
Nos termos do disposto no art. 34 da Lei de Licitaes, os rgos e as en
tidades da Administrao Pblica que realizem freqentemente licitaes
m antero registros cadastrais para efeito de habilitao, na forma regulamen
tar, vlidos por, no mximo, um ano.
O registro cadastral dever ser am p lam en te divulgado e estar p e rm a
n en te m e n te ab erto aos interessados, obrigando-se a unidade p or ele res
ponsvel a proceder, n o m n im o anualm ente, p o r m eio da im prensa ofi
cial e de jo rn al dirio de grande circulao, a c h a m a m e n to pblico para
a atualizao dos registros existentes e para o ingresso de novos interes
sados.
Alm disso, o 2o do mesmo artigo faculta s unidades administrativas
utilizarem-se de registros cadastrais de outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica para tal finalidade.
A qualquer tempo poder ser alterado, suspenso ou cancelado o registro
do inscrito que deixar de satisfazer as exigncias contidas no art. 27 da Lei de
Licitaes, ou as estabelecidas para classificao cadastral, conforme previsto
no art. 37 da Lei de Licitaes. Alm disso, vedada a criao de outras m o
dalidades de licitao ou a combinao entre as modalidades existentes na Lei
de Licitaes.
Os licitantes ainda podero ser desclassificados quando o preo, por eles
ofertado, for m uito baixo, quando for muito alto e tambm quando no obe
decerem as disposies de ordem formal contidas no edital.
Na licitao, existem duas fases distintas: interna e externa.

88

Elementos de Direito Administrativo

6.1.Fase Interna
A fase interna da licitao compreende os seguintes atos:
a) definio do objeto a ser contratado;
b) estimativa do custo do contrato;
c) reserva de receita oramentria;
d) elaborao do edital;
e) exame do edital pela assessoria jurdica;
f) autorizao para licitar;
g) publicao do edital.
O procedimento da licitao, nos termos do disposto no art. 38, ser iniciado
com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e
do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente:
a) edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
b) comprovante das publicaes do edital resumido ou da entrega do convite;
c) ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou
oficial, ou do responsvel pelo convite;
d) original das propostas e dos documentos que as instrurem;
e) atas, relatrios e deliberaes da Comisso Julgadora;
f) pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa ou inexigibilidade;
g) atos de adjudicao do objeto da licitao e da sua homologao;
h) recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas m ani
festaes e decises;
i) despacho de anulao ou de revogao da licitao, quando for o caso,
fundam entado cicunstancialmente;
j) termo de contrato ou instrum ento equivalente, conforme o caso;
k) outros comprovantes de publicaes;
1) demais docum entos relativos licitao.
Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de
licitaes simultneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite de R$
1.500.000,00 (conforme o previsto no art. 2 3 ,1, c, da Lei de Licitaes), o p ro
cesso licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica
a ser realizada pela autoridade responsvel, com antecedncia m nim a de
quinze dias teis, contados da data prevista para a publicao do edital, e di
vulgada com a antecedncia m nim a dc dez dias teis de sua realizao, con
forme previsto no art. 39.

Licitao

89

Conforme disposto no art. 40 da Lei de Licitaes, o edital conter no


prembulo, como principais requisitos, o nm ero de ordem em srie anual,
o nom e da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execuo e o tipo da licitao, bem como indicar, de acordo com os incs. I a
XVII do art. 40 da Lei de Licitaes, o seguinte:
a) objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
b) prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrum en
tos, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao;
c) sanes para o caso de inadimplemento;
d) local em que poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
e) se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de lici
tao e o local em que possa ser examinado e adquirido;
f) condies para participao na licitao e forma de apresentao das propostas;
g) critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
h) locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia
em que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relati
vos licitao e s condies para atendimento das obrigaes necessrias
ao cum prim ento de seu objeto;
i) condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estran
geiras, no caso de licitaes internacionais;
j) critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso,
vedada a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de va
riao em relao a preos de referncia;
k) critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de pro
duo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa p ro
posta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
1) limites, para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de
obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das
demais parcelas, etapas ou tarefas;
m) condies de pagamento, prevendo prazo de pagamento no superior a trin
ta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento de cada
parcela, cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade
com a disponibilidade de recursos financeiros, critrio de atualizao finan
ceira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemen
to de cada parcela at a data do efetivo pagamento, compensaes financeiras
e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes
de pagamentos, alm de exigncia de seguros, quando for o caso;

90

Elementos de Direito Administrativo

n) instrues e normas para os recursos previstos na Lei de Licitaes;


o) condies de recebimento do objeto da licitao;
p) outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
Tambm integram os anexos do edital, conforme 2o do art. 40 da Lei de
Licitaes:
a) o projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, espe
cificaes e outros complementos;
b) o oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios;
c) a m inuta do contrato a ser firmado entre a Administrao e o licitante ven
cedor;
d) as especificaes complementares e as norm as de execuo pertinentes
licitao.
No 3o do mesmo artigo, considera-se como adimplemento da obriga
o contratual:
a) prestao do servio;
b) realizao da obra;
c) entrega do bem ou de parcela desse, bem como qualquer outro evento contra
tual a cuja ocorrncia esteja vinculada a emisso de documento de cobrana.

6.2. Fase Externa


Aps a publicao do edital, tem incio a fase externa da licitao, que carac
terizada pela habilitao e pela seleo do melhor licitante, dentre os habilitados.
Conforme previsto no art. 27 da Lei de Licitaes, para a habilitao nas
licitaes, exigir-se- dos interessados exclusivamente:
a) documentao relativa a habilitao jurdica;
b) qualificao tcnica;
c) qualificao econmico-financeira;
d) regularidade fiscal.
A inabilitao do licitante im porta precluso do seu direito de participar
das fases subseqentes do processo licitatrio.
Nos termos do disposto no art. 43 da mesma lei, a licitao (preferencial
mente na modalidade concorrncia e, no que couber, ao concurso, ao leilo,
tom ada de preos e ao convite) ser processada e julgada com observncia
dos seguintes procedimentos:
a) abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao
dos concorrentes e sua apreciao, sendo essa abertura dos envelopes rea
lizada em ato pblico previamente designado;

Licitao

91

b) devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo


as respectivas propostas, desde que no tenha havido recurso ou aps sua
denegao;
c) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados,
desde que transcorrido o prazo sem interposio de recurso, ou tenha ha
vido desistncia expressa, ou aps o julgamento dos recursos interpostos;
d) verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preos correntes no mercado ou fixados por
rgo oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de regis
tro de preos, os quais devero ser devidamente registrados na ata de jul
gamento, promovendo-se a desclassificao das propostas desconformes
ou incompatveis;
e) julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de ava
liao constantes do edital;
f) deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudica
o do objeto da licitao.
Ultrapassada a fase de habilitao dos concorrentes (itens a e b ) e aber
tas as propostas (conforme item c), no cabe desclassific-los por motivo re
lacionado com a habilitao, salvo em razo de fatos supervenientes ou s co
nhecidos aps o julgamento. Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia
de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e acei
to pela comisso, de acordo com os 5o e 6o do art. 43.
Conforme previsto no art. 44, 3o, no se admitir proposta que apre
sente preos global ou unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, in
compatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos
respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha es
tabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a materiais e instala
es de propriedade do prprio licitante, para os quais ele renuncie a parce
la ou totalidade da remunerao.

6.3. Critrios Para Avaliao das Propostas e Tipos de


Licitao
Em conformidade com os princpios que regem o processo licitatrio, o
art. 45 da Lei de Licitaes estabelece que o julgamento das propostas ser
objetivo, devendo a comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente
estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamen

92

Elementos de Direito Administrativo

te nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos


rgos de controle.
Constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso:
a) a de m enor preo: quando o critrio de seleo da proposta mais vantajo
sa para a Administrao Pblica determ inar que ser vencedor o licitante
que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou
convite e ofertar o m enor preo;
b) a de melhor tcnica;
c) a de tcnica e preo;
d) a de m aior lance ou oferta: nos casos de alienao de bens ou concesso de
direito real de uso.
No caso de empate entre duas ou mais propostas, dever ser observado o
disposto no art. 3o, 2o, da Lei de Licitaes, como critrio de desempate, as
segurar preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
a) produzidos ou prestados p o r empresas brasileiras de capital nacional;
b) produzidos no Pas;
c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
d) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no de
senvolvimento de tecnologia no Pas.
A classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico,
para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro p ro
cesso.
Na hiptese de licitao do tipo m enor preo, entre os licitantes conside
rados qualificados, a classificao se dar pela ordem crescente dos preos
propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critrio pre
visto no art. 3o, 2o, da Lei de Licitaes.
im portante observar que os tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica
e preo sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predom i
nantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fis
calizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e,
em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos
bsicos e executivos, conforme disposto no art. 46 da Lei de Licitaes.
Nos termos do disposto no art. 48 da Lei de Licitaes, sero desclassifi
cadas:
a) as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licita
o; e,
b) as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com pre
os manifestamente inexeqveis.

Licitao

93

No entanto, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as


propostas forem desclassificadas, a Administrao Pblica poder fixar aos li
citantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova docum enta
o ou de outras propostas excludos das causas referidas nos itens a e b an
teriores, sendo facultada, no caso de convite, a reduo desse prazo para trs
dias teis, conforme o 3o do art. 48.

7. Hipteses Exdudentes de Licitao


7.1. Licitao Dispensada
A licitao ser dispensada somente naquelas hipteses expressamente
previstas em lei. Nesse caso, no cabe qualquer juzo discricionrio da
Administrao Pblica quanto convenincia e oportunidade de realizao
do processo licitatrio.
Nos termos do disposto no art. 1 7 ,1, da Lei de Licitaes, a alienao de
bens imveis depender de autorizao legislativa para rgos da Admi
nistrao Pblica Direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para to
dos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de li
citao na modalidade de concorrncia, dispensada essa nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao;
c) investidura, que pode ocorrer nas hipteses de c. 1) a alienao aos proprie
trios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra p
blica, rea essa que se torna inaproveitvel isoladamente, por preo nunca
inferior ao da avaliao e desde que no ultrapasse o valor de R$ 40.000,00;
ou, c.2) alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta deles, ao
Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos
urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde de que considerados dispen
sveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de
bens reversveis ao final da concesso;
d) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer
esfera de governo;
e) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso
de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no
m bito de program as habitacionais de interesse social, por rgos ou
pessoas jurdicas da Administrao Pblica especificamente criados para
esse fim.

94

Elementos de Direito Administrativo

Tambm conforme disposto no mesmo art. 17, II, da Lei de Licitaes, a


alienao de bens mveis da Administrao Pblica depender de avaliao
prvia e de licitao sendo, entretanto, dispensada nas seguintes hipteses:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps
avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativa
mente escolha de outra forma de alienao;
b) p erm u ta, perm itida exclusivamente entre rgos ou entidades da
Administrao Pblica (a expresso permitida exclusivamente entre r
gos ou entidades da Administrao Pblica teve a sua eficcia suspensa
em relao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, at o julgamento fi
nal da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 927-3-RS, que se encontra
em trmite no Supremo Tribunal Federal);
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legisla
o especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da
Administrao Pblica, cm virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.

7.2. Licitao Dispensvel


Licitao dispensvel aquela cuja realizao, nas hipteses legais, fica ao
critrio puram ente discricionrio da Administrao Pblica competente, em
virtude da peculiaridade de seu objeto e/ou de suas caractersticas.
Nos termos do disposto no art. 24 da Lei de Licitaes, a licitao dispen
svel poder ocorrer nas seguintes hipteses:
a) para obras e servios de engenharia de valor at 10% do limite de RS
150.000,00, desde que no se refiram a parcelas de um a mesma obra ou
servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo lo
cal que possam ser realizados conjunta e concomitantemente (o percen
tual ser de 20% quando o contratante for sociedade de economia mista,
empresa pblica ou agncia executiva, conforme art. 24, pargrafo nico);
b) para outros servios e compras de valor at 10% do limite de R$ 80.000,00,
e para alienaes, nos casos previstos nessa lei, desde que no se refiram a
parcelas de um mesmo servio, com pra ou alienao de maior vulto que
possa ser realizada de um a s vez;
c) nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;

Licitao

95

d) nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada


urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou
com prom eter a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e o u
tros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao
atendim ento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou ca
lamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
e) quando no acudirem interessados licitao anterior e essa (licitao deserta),
justifkadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao
Pblica, mantidas, nesse caso, todas as condies preestabelecidas;
f) quando a Unio necessitar intervir no dom nio econmico para regular
preos ou normalizar o abastecimento;
g) quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis
com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observa
da a lei, e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos
bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de pre
os, ou dos servios;
h) para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens
produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em
data anterior vigncia da Lei de Licitaes, desde que o preo contratado
seja compatvel com o praticado no mercado;
i) quando houver possibilidade de com prom etim ento da segurana nacional,
nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional;
j) para compra ou locao de imvel destinado ao atendim ento das finalida
des precpuas da Administrao Pblica, cujas necessidades de instalao
e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja com pat
vel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
k) na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em
conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de clas
sificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas
pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido;
1) nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no
tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspon
dentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;

96

Elementos de Direito Administrativo

m) na contratao de instituio brasileira incumbida, regimental ou estatutariamente, da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a con
tratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha
fins lucrativos;
n) para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional
especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofer
tadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico;
o) para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de
autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalida
des do rgo ou entidade;
p) para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso
da Administrao Pblica e de edies tcnicas oficiais, bem como para a
prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico
interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica,
criados para esse fim especfico;
q) para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas,
que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa
nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela au
toridade mxima do rgo;
r) nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios,
embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento,
quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou lo
calidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacio
nal ou de adestramento, quando a exigidade dos prazos legais puder
com prom eter a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu
valor no exceda ao limite de R$ 80.000,00;
s) para as compras de materiais de uso pelas Foras Armadas, com exceo de
materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de
m anter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos
meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda
por decreto;
t) na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucra
tivos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde
que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
u) para a aquisio de bens destinados exclusivamente pesquisa cientfica e
tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, Finep, CNPq ou outras

Licitao

97

instituies de fomento a pesquisas credenciadas pelo CNPq para essa fi


nalidade especfica;
v) na contratao de fornecimento ou suprim ento de energia eltrica e gs
natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as
norm as da legislao especfica;
w) na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia
mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de
bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado;
x) para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organiza
es sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.

7.3. Inexigibilidade de Licitao


Licitao inexigvel aquela em que h inviabilidade de competio en
tre os licitantes.
Conforme disposto no art. 25 da Lei de Licitaes, a licitao ser inexi
gvel nas seguintes hipteses:
a) para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser for
necidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita
por meio de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local
em que se realizaria a licitao, a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao
ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
b) para a contratao de servios tcnicos enum erados no art. 13 da Lei de
Licitaes (estudos tcnicos, planejamentos; pareceres, percias; assessorias
ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; fiscalizao
de obras ou servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou adminis
trativas; treinamento de pessoal; restaurao de obras de arte e bens de va
lor histrico etc.) de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicida
de e divulgao;
c) para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente
ou mediante empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica espe
cializada ou pela opinio pblica.
Nesse sentido, considera-se de notria especializao o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desem-

98

Elementos de Direito Administrativo

pcnho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas ativi
dades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o
mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Na hiptese de notria especializao, bem como em quaisquer das hip
teses legais de licitao dispensvel, caso seja comprovado o superfaturamento, o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel,
sem prejuzo de outras sanes legais cabveis, respondero solidariamente
pelos danos causados Fazenda Pblica.

VIII
Contratos Administrativos

1. Definio
Contrato administrativo um acordo de vontades celebrado entre a
Administrao Pblica e o particular ou outra entidade administrativa para
a realizao de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas
pela prpria Administrao Pblica, sendo disciplinado preferencialmente
pela Lei de Licitaes.
Os contratos administrativos caracterizam-se pela posio do Poder
Pblico como parte predom inante na relao contratual e pela finalidade de
atendimento ao interesse pblico.

2. Caractersticas Gerais
Conforme disposto no art. 54 da Lei de Licitaes, os contratos adminis
trativos so disciplinados por suas clusulas e por preceitos de Direito
Pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos
contratos e as disposies de Direito Privado.
Nesse sentido, os contratos administrativos devem estabelecer com clare
za e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que de
finam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conform ida
de com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam.
Assim, conforme disposto no 2 do mesmo art. 54, os contratos decor
rentes de dispensa ou de inexigib ilida de de licitao devem atender aos termos
do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

100

Elementos de Direito Administrativo

Nos termos do disposto no art. 55, so consideradas clusulas necessrias


em todo contrato administrativo:
a) o objeto e seus elementos caractersticos;
b) o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
c) o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicida
de do reajustamento de preos, os critrios de atualizao m onetria entre
a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
d) os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de ob
servao e de recebimento definitivo, conforme o caso;
e) o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao fun
cional programtica e da categoria econmica;
f ) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os
valores das multas;
h) as hipteses de resciso contratual;
i) o reconhecimento dos direitos da Administrao Pblica, em caso de res
ciso unilateral por ela mesma, nas hipteses de inexecuo total ou par
cial do contrato;
j) as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso,
quando for o caso;
k) a vinculao ao edital de licitao ou ao term o que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor;
1) a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos
omissos;
m ) a obrigao de o contratado manter, durante toda a execuo do contra
to, em compatibilidade com as obrigaes p o r ele assumidas, todas as con
dies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas
ou jurdicas, como regra e ressalvados os casos excepcionais, deve constar
sempre como competente o foro da sede da Administrao Pblica para di
rimir qualquer questo contratual.
Nos termos do disposto no art. 56 da Lei de Licitaes, a critrio da au
toridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrum ento
convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de
obras, servios e compras, podendo o contratado optar por um a das seguin
tes modalidades de garantia, que, entretanto e em princpio, no exceder a
5% do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas mesmas condies
daquele:

Contratos Administrativos

101

a) cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica;


b) seguro-garantia;
c) fiana bancria.
Im p o rta n te observar que, para obras, servios e fo rn ec im en to s de
gran de vulto envolvendo alta com plexidade tcnica e riscos financeiros
considerveis, d e m o n s tra d o s atravs de parecer tecnicam en te aprovado
pela a u to rid a d e co m p eten te, o limite de g aran tia de 5% referido no art.
56 da Lei de Licitaes, p o d e r ser elevado para at 10% do valor do
contrato.
A garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda aps a
execuo do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
A durao dos contratos administrativos ficar adstrita vigncia dos
respectivos crditos oramentrios, conforme previsto no art. 57 da Lei de
Licitaes, exceto quando relativos:
a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas
no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse
da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio;
b) prestao de servios a serem executados de forma contnua que devero
ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas
obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao
Pblica, limitada a sua durao a sessenta meses (podendo, em carter ex
cepcional, ser prorrogado em mais at doze meses);
c) ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica,
podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 meses aps o incio da
vigncia do contrato.
Deve-se ainda observar que os prazos de incio de etapas de execuo, de
concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas
do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente estabele
cidos em processo:
a) alterao do projeto ou especificaes pela Administrao Pblica;
b) supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade
das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do con
trato;
c) interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho
por ordem e no interesse da Administrao Pblica;
d) aum ento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos pela Lei de Licitaes;

102

Elementos de Direito Administrativo

e) impedimento de execuo do contrato, por fato ou ato de terceiro, reco


nhecido pela Administrao em docum ento contemporneo sua ocor
rncia;
f) omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao Pblica, in
clusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, im
pedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das
sanes legais aplicveis aos responsveis.
Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e previa
mente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, sen
do vedada a celebrao de contrato administrativo com prazo de vigncia in
determinado.

3. Principais Caractersticas dos Contratos Administrativos


Os contratos administrativos possuem determinadas caractersticas espe
ciais que os diferenciam sobremaneira dos demais contratos.

3.1. Formalidade
A formalidade caracteriza, como regra, os contratos administrativos.
Assim, conforme previsto no art. 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes,
nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao Pblica, ex
ceto o contrato que tenha por objeto pequenas compras de pronto pagamen
to, assim entendidas aquelas de valor no superior a R$ 4.000,00, feitas em re
gime de adiantamento.
Alm disso, conforme previsto no art. 61, todo contrato administrativo
deve trazer os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato
que autorizou sua lavratura, o nm ero do processo da licitao, da dispensa
ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s norm as previstas na Lei
de Licitaes e s clusulas contratuais.

3.2. Licitao Prvia


Ressalvadas as hipteses legais de dispensa e inexigibilidade de licitao,
a celebrao dos contratos administrativos deve ser precedida de licitao,
sob pena de sua nulidade, devendo ainda a m inuta do futuro contrato adm i
nistrativo constar do edital ou ato convocatrio da licitao, conforme dis
posto no art. 62, Io, da Lei de Licitaes.

Contratos Administrativos

103

3.3. Clusulas Exorbitantes


So clusulas existentes apenas nos contratos administrativos e que con
ferem determinadas prerrogativas Administrao Pblica, colocando-a em
uma posio de superioridade em relao aos particulares contratados. As
clusulas exorbitantes esto previstas no art. 58 da Lei de Licitaes e so de
talhadamente tratadas no item 4 a seguir.

3.4. Prazo Determinado


C om o regra, os contratos administrativos devem ter incio e trm ino
predeterm inados, sendo que a Lei de Licitaes, em seu art. 57, 3o, esta
belece que vedado o contrato administrativo com prazo de vigncia inde
terminado.

3.5. Prestao de Contas


Conforme o art. 56 da Lei de Licitaes, a critrio da autoridade com pe
tente, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida
prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. O con
tratado poder optar por uma das seguintes garantias (em princpio limi
tadas a 5% do valor do contrato):
a) cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica;
b) seguro-garantia;
c) fiana bancria.

3.6. Publicidade
Depois de celebrado o contrato, esse deve ser publicado no Dirio Oficial
como condio de sua eficcia.
Nesse sentido, estabelece o art. 61, pargrafo nico, da Lei de Licitaes
que a publicao resumida do instrum ento de contrato ou de seus aditam en
tos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser
providenciada pela Administrao Pblica at o quinto dia til do ms se
guinte ao de sua assinatura para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvadas as excees ex
pressamente previstas na Lei dc Licitaes.

104

Elementos de Direito Administrativo

4. Clusulas Exorbitantes
So prerrogativas conferidas pela Lei de Licitaes Administrao
Pblica, que a colocam em uma posio de superioridade em relao aos
contratados.
Nos termos do disposto no art. 58 da Lei de Licitaes, so consideradas
clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, aquelas que atribuem
Administrao Pblica os seguintes direitos:
a) modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de in
teresse pblico, respeitados os direitos do contratado. Na hiptese de alte
rao o objeto deve ser mantido, mas as especificaes podem ser alteradas;
b) rescindi-los, unilateralmente, nas hipteses previstas no art. 7 9 ,1, da Lei de
Licitaes (a esse respeito, ver item 8.3 a seguir);
c) fiscalizar a execuo dos contratos administrativos;
d) aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste, sen
do assegurados ao contratado a ampla defesa e o contraditrio;
e) nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, im
veis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da ne
cessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo;
f) inaplicabilidade da exceo de contrato no cum prido exceptio non aimplecti contractus. O u seja, m esm o que a Administrao Pblica no cu m
pra a sua parte no contrato, no efetuando os pagamentos devidos ao con
tratado, esse dever cum prir as suas obrigaes estatudas no contrato,
desde que o referido atraso da Administrao Pblica no ultrapasse n o
venta dias, conforme previsto no art. 78, XV, da Lei de Licitaes.
No obstante todas as prerrogativas conferidas pela lei Administrao
Pblica, deve-se observar que as clusulas econmico-financeiras e m onet
rias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia con
cordncia do contratado.
O instrumento de contrato, nos termos do disposto no art. 62 da Lei de
Licitaes, obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem
como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos
limites dessas duas modalidades de licitao, sendo facultativo nos demais ca
sos em que a Administrao Pblica puder substitu-lo por outros instrumen
tos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao
de compra ou ordem de execuo de servio, sendo ainda que a minuta do fu
turo contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao.

Contratos Administrativos

105

5. Modalidades de Contratos Administrativos


Os contratos administrativos, conforme previsto no art. 6o da Lei de
Licitaes, so classificados nas seguintes modalidades, conforme seu objeto:
a) contratos de obra; b) contratos de servio; c) contratos de compra; e, d)
contratos de alienao.

5.1. Contratos de Obra


Os contratos administrativos de obra tm por objeto a realizao de cons
truo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, a ser executada pelo
contratado em benefcio da Administrao Pblica.
Assim, a execuo das obras pblicas, nas hipteses previstas na Lei de
Licitaes, deve ser instrumentalizada mediante contratos administrativos de
obra.

5.2. Contratos de Servio


Os contratos administrativos de servio tm por objeto a realizao de
um a obrigao de prestar, por parte do contratado, caracterizada por toda
atividade destinada a obter certa utilidade de interesse para a Administrao
Pblica, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao,
conservao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro
ou servios profissionais.
im portante observar que a distino entre contrato de obra e contrato
de servio bastante tnue, na medida em que a prpria doutrina administrativista no costuma ser clara ao tratar do tema.
Caracterstica de certa forma distintiva entre essas duas modalidades
contratuais que nos contratos de obra, da execuo da obra resulta algum
tipo de benefcio concreto a ser agregado ao patrim nio pblico, ao passo
que nos contratos de servio, da prestao do servio propriamente dito no
resta sempre evidente ou mesmo concreto referido benefcio.

5.3. Contratos de Compra


Os contratos administrativos de compra tm por objeto a aquisio re
m unerada de bens, pela Administrao Pblica, e a sua entrega poder se dar
de um a s vez ou em prestaes continuadas, afigurando-se, nesse ltimo

106

Elementos de Direito Administrativo

caso, o cham ado fornecimento, como ocorre, por exemplo, com uma padaria
que fornea pes diariamente para determinado rgo pblico.
Desse m odo, os contratos adm inistrativos de co m pra contm os ele
m entos bsicos de qualquer contrato de com pra e venda, acrescidos d a
queles prprios dos contratos administrativos, observado o detalhe de que
em referidos contratos a Adm inistrao Pblica figura sempre com o compradora. Do contrrio, estar-se- diante do contrato de alienao, tratado
a seguir.

5.4. Contratos de Alienao


Os contratos administrativos de alienao tm por objeto a transferncia
a terceiros do dom nio de bens de titularidade da Administrao Pblica, nas
hipteses legais.
Os contratos adm inistrativos de alienao, desse m odo, contm os
elem entos bsicos de qualquer co ntrato que envolva a alienao de bens
(venda, doao etc.), acrescidos daqueles p r prio s dos contratos a d m in is
trativos.

6. Hipteses de Alterao dos Contratos Administrativos


Os contratos administrativos podem ser alterados, desde que haja justifi
cativa para tanto, conforme previsto no art. 65 da Lei de Licitaes, nas se
guintes hipteses.

6.1. Alterao Unilateral Pela Administrao Pblica


Tem-se alterao unilateral:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor
adequao tcnica aos seus objetivos; e,
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de
acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites perm iti
dos pela Lei de Licitaes.

6.2. Alterao por Acordo Entre as Partes


Haver alterao por acordo entre as partes:
a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo do contrato;

Contratos Administrativos

107

b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou servi


o, bem como do m odo de fornecimento, em face de verificao tcnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio
de circunstncias supervenientes, m antido o valor inicial atualizado, sen
do vedada a antecipao do pagamento com relao ao cronograma finan
ceiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de
bens ou execuo de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a atribuio da Administrao para a justa rem u
nerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobre
virem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de conseqncias incalcu
lveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda em
caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando fato
aleatrio econmico extraordinrio e extracontratual.
Nesse sentido, convm mencionar a lio de Digenes Gasparini sobre o
chamado fato do prncipe:
No nosso Direito Positivo, fato do prncipe - ato ou fato da autoridade pblica
- toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisvel ou previs
vel mas de conseqncias incalculveis, que onera extraordinariamente ou impede
a execuo do contrato e obriga a Administrao Pblica a compensar integralmen
te os prejuzos suportados pelo contratante particular. (20, p.596) (grifo do autor]

Nos termos do disposto no 4o, do art. 65, no caso de supresso de obras,


bens ou servios, se o contratado j houver adquirido os materiais e posto no
local dos trabalhos, esses devero ser pagos pela Administrao Pblica pelos
custos de aquisio regularmente comprovados e monetariamente corrigidos,
podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da
referida supresso, desde que regularmente comprovados.
Caso haja alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administrao Pblica dever restabelecer, por aditamento, o
equilbrio econmico-financeiro inicialmente fixado.
Nos termos do art. 69 da Lei de Licitaes, o contratado obrigado a repa
rar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas prprias expensas, no
total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vcios, defeitos
ou incorrees resultantes da execuo contratual ou de materiais empregados.

108

Elementos de Direito Administrativo

7. Responsabilidade Contratual
Q uanto responsabilidade contratual, a Lei de Licitaes estabelece, em
seu art. 70, que o contratado responsvel pelos danos causados diretam en
te Administrao Pblica ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo
na execuo do contrato, Alm disso, a fiscalizao ou o acom panham ento da
execuo do contrato pelo rgo interessado no excluem nem reduzem essa
responsabilidade.
O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilida
des contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou for
necimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao Pblica,
conforme previsto no art. 72 da Lei de Licitaes.
Salvo disposies em contrrio constantes do edital, do convite ou de ato
normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por norm as tcnicas
oficiais para a boa execuo do objeto do contrato correm por conta do con
tratado, conforme previsto no art. 75 da Lei de Licitaes.

8. Hipteses de Extino dos Contratos Administrativos


Os contratos administrativos podem ser extintos em trs hipteses distin
tas: a) Concluso do objeto; b) Trm ino do prazo; e, c) Resciso contratual.

8.1. Concluso do objeto


Essa hiptese de extino do contrato administrativo caracteriza-se pela
efetiva entrega do objeto contratual, pelo contratado, Administrao
Pblica contratante.
Note-se que a concluso do objeto m odo de extino daqueles contratos
em que o objeto se exaure com a execuo do contrato. Assim, ocorre nos con
tratos de obra, com a concluso da obra pblica contratada; nos contratos de
servio, com a prestao do servio contratado; ou ainda nos contratos de
compra e/ou de alienao, com a entrega do bem negociado.

8.2.Trmino do Prazo
Nessa hiptese, o contrato se extingue no propriamente pela concluso
do objeto contratado, mas nica e exclusivamente pelo decurso do prazo nele
estabelecido para a execuo do referido objeto.

Contratos Administrativos

109

Essa hiptese de extino ocorre mais freqentemente naqueles contra


tos em que a execuo do objeto continuada. Assim, nos contratos de ser
vios (por exemplo, coleta de lixo) ou nos contratos de compra (por exem
plo, fornecimento de gneros alimentcios para rgos pblicos).
No obstante isso e conforme exposto anteriormente, pode haver a pror
rogao do prazo de vigncia do contrato administrativo, desde que atendi
dos os seguintes requisitos:
a) exista justificativa que dem onstre o interesse pblico na prorrogao;
b) seja respeitado o prazo mximo previsto em lei, para prorrogao;
c) que o contrato ainda esteja em vigor poca de referida prorrogao.

8.3. Resciso Contratual


Essa hiptese de extino do contrato administrativo se verifica quando
h a inexecuo total ou parcial do contrato. A resciso contratual acarreta di
versas conseqncias jurdicas previstas em lei e no prprio contrato, sendo
que, nos termos do disposto no art. 78 da Lei de Licitaes, so motivos para
resciso do contrato administrativo:
a) o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;
b) o cum prim ento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos
e prazos;
c) a lentido do seu cum primento, levando a Administrao a comprovar a
impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos
prazos estipulados;
d) o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
e) a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e
prvia comunicao Administrao Pblica competente;
f) a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado
com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ci
so ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato administrativo;
g) o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores;
h) o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma pre
vista no art. 67, Io, da Lei de Licitaes;
i) a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil do contratado;
j) a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
k) a alterao social ou a modificao do objeto ou da estrutura da empresa
contratada, que prejudique a execuo do contrato;

110

Elementos de Direito Administrativo

l) razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, jus


tificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa
a que est subordinado o contratante e exaradas no processo adm inistra
tivo a que se refere o contrato;
m ) a supresso, por parte da Administrao Pblica, de obras, servios ou
compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do li
mite permitido no art. 65, Io, da Lei de Licitaes;
n) a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao
Pblica, p or prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade p
blica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda p or re
petidas suspenses que totalizem o m esm o prazo, independentem ente
do pagam ento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e co n tra
tualm ente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previs
tas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de o p tar pela sus
penso do c u m p r im e n to das obrigaes assum idas at que seja
norm alizada a situao;
o) o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao
Pblica decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas des
ses, j recebidos ou executados, salvo cm caso de calamidade pblica, gra
ve perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspenso do cum prim ento de suas obrigaes at
que seja normalizada a situao;
p) a no-liberao, por parte da Administrao Pblica, de rea, local ou ob
jeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contra
tuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
q) a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprova
da, impeditiva da execuo do contrato;
r) desrespeito proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a m e
nores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na
condio de aprendiz, a partir de 14 anos, prevista no art. 7o, XXXIII, da
Constituio Federal.
De acordo com o disposto no art. 79, a resciso do contrato poder ser:
a) administrativa, determinada por ato unilateral e escrito da Administrao
Pblica, nos casos enumerados nos itens a a 1 e q anteriormente elencados. Algumas hipteses, como aquelas referidas nos itens i e j , caracteri
zam tam bm hiptese referida pela doutrina como resciso de pleno direi
to, visto que, nesses casos, a resciso se d a partir de fato externo relao

Contratos Administrativos

111

contratual e a partir dc hipteses de resciso previstas em lei e/ou no p r


prio contrato administrativo;
b) amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da li
citao, desde que haja convenincia para a Administrao Pblica;
c) judicial, nos termos da legislao aplicvel, podendo envolver hiptese de
descum prim ento de obrigao assumida por um a das partes, ou vcio na
formao do contrato, tratando-se, nesse ltimo caso, de anulao.
Deve-se observar ainda que a resciso do contrato administrativo, seja
administrativa, seja amigvel dever ser obrigatoriamente precedida de auto
rizao escrita e fundam entada da autoridade competente.
A resciso administrativa, conforme disposto no art. 80 da Lei de Licita
es, acarretar as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes legais:
a) assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se en
contrar, p o r ato prprio da Administrao Pblica;
b) ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pes
soal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade,
quando o objeto do contrato administrativo compreender a prestao de
servios pblicos essenciais, conforme previsto no art. 58, V, da Lei de
Licitaes;
c) execuo da garantia contratual, para ressarcimento da Administrao
Pblica, e dos valores das multas e indenizaes a ela devidos;
d) reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos
causados Administrao Pblica.
Nos termos do disposto no art. 81, a recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato administrativo, aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao Pblica, carac
teriza o descum prim ento total da obrigao assumida, sujeitando-o s pena
lidades legalmente estabelecidas.

9. Convnios
Na Administrao Pblica, usual a celebrao de acordos entre esta e
outras pessoas jurdicas de direito pblico ou privado em que as partes se
com prometem a atuar conjuntamente para o atendimento do interesse p
blico imediato, sem qualquer inteno de especulao ou lucro. Tais acordos
recebem o nom e de convnios.
Assim, nos termos do disposto no art. 116, as disposies contidas na Lei
de Licitaes aplicam-se, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e o u

112

Elementos de Direito Administrativo

tros in stru m e n to s congneres celebrados p or rgos e entidades da


Administrao.
A celebrao de convnios pelas entidades estatais ou rgos pblicos de
pende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela
organizao interessada, o qual nos termos do disposto no art. 116, Io, de
ver conter, no mnimo, as seguintes informaes:
a) identificao do objeto a ser executado;
b) metas a serem atingidas;
c) etapas ou fases de execuo;
d) plano de aplicao dos recursos financeiros;
e) cronograma de desembolso;
f) previso de incio e fim da execuo do objeto, assim como da concluso
das etapas ou fases programadas;
g) comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo
do objeto esto devidamente assegurados, se o ajuste compreender obra
ou servio de engenharia, salvo se o custo total do em preendim ento recair
sobre a entidade ou rgo descentralizador.
Uma vez assinado o convnio, conforme o art. 116, 2o, a entidade ou r
go repassador dar cincia de seu contedo Assemblia Legislativa ou
Cmara Municipal respectiva.
interessante observar a esse respeito a distino feita por Maral Justen
Filho entre contrato administrativo e convnio:
O convnio consiste n u m a avena em que dois ou mais sujeitos, sendo ao m e
nos um deles integrante da A dm inistrao Pblica, com prom etem -se a a tu ar
de m o d o conjugado para a satisfao de necessidades de interesse coletivo, sem
intento de cun h o lucrativo. A caracterstica d o convnio reside na ausncia de
interesse especulativo de todas as partes, que atu am harm on icam ente para o
bem com um . O convnio no p ro d u z benefcios o u vantagens econm icas
para n en h u m a das partes, o que afasta a aplicao das regras genricas sobre
contratao adm inistrativa. O convnio est disciplinado, de m o d o genrico,
no art. 116 da Lei n. 8.666/93. (26, p.286)

Os convnios caracterizam-se, dessa forma, por um a modalidade anm a


la de contratao empreendida pela Administrao Pblica, na medida em
que ausente o interesse especulativo das partes.

Contratos Administrativos

113

10. Parcerias Pblico-Privadas (PPP's)


Parceria Pblico Privada o contrato administrativo de concesso por
meio do qual a Administrao Pblica transfere a um a pessoa jurdica de di
reito privado a obrigao de realizao de determinada obra pblica e/ou
prestao de determinado servio pblico, assegurando-se pessoa jurdica
privada (parceiro privado) o direito de explorao comercial do referido em
preendimento, independentemente de qualquer outra remunerao que pos
sa ser pactuada entre as partes, sendo ainda que a Administrao Pblica con
tratante pode ser obrigada, nos termos do contrato de parceria, prestao de
determinada garantia prevista em lei e no contrato, a ser utilizada pela pessoa
jurdica privada para obteno de recursos de financiamento no mercado.
A Parceria Pblico-Privada (PPP) encontra-se disciplinada pela Lei n.
11.079, de 30.12.2004 (Lei de PPP's), podendo ser realizada nas modalidades
de concesso patrocinada ou administrativa.
Concesso Patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13.02.1995 (Lei de Concesses e
Permisses de Servios Pblicos), quando envolver, adicionalmente tarifa
cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado.
Concesso Administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Deve-se entretanto observar que, conforme o art. 2o, 3o, da Lei de PPP's,
no constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a
concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei de
Concesses e Permisses de Servios Pblicos (Lei n. 8.987, de 13.02.1995),
quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parcei
ro privado, sendo vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
a) cujo valor do contrato seja inferior a 2 0 milhes de reais;
b) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos; ou
c) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o forneci
m ento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
A celebrao dos contratos de parceria pblico-privada dever obrigato
riamente ser precedida de licitao, na modalidade concorrncia, conforme
previsto no art. 10 da Lei de PPP's.
Uma vez realizada a licitao e selecionado o contratante, a celebrao
do contrato de parceria dever ainda ser precedida da constituio da so-

114

Elementos de Direito Administrativo

cicdade de propsito especfico (SPE), que ter por objeto exclusivamente


a prtica de atividades relacionadas execuo do contrato de PPP, incum
bida de implantar e gerir o objeto da parceria, conform e dispe o art. 9o da
citada lei.
Os contratos administrativos de parceria pblico-privada devero conter,
nos termos do art. 5o da Lei de PPP's, alm das clusulas essenciais aos con
tratos de concesso previstas na Lei de Concesses e Permisses de Servios
Pblicos, tambm e especificamente as seguintes previses:
a) o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos inves
timentos realizados, no inferior a 5, nem superior a 35 anos, incluindo
eventual prorrogao;
b) as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado
em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma propor
cional gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas;
c) a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortui
to, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
d) as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais;
e) os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios;
f) os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico,
os m odos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de aciona
mento da garantia;
g) os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado;
h) a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e
compatveis com os nus e riscos envolvidos, observados os limites legais;
i) o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos
efetivos do parceiro privado, decorrentes da reduo do risco de crdito
dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
j) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico re
ter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as
irregularidades eventualmente detectadas.
Deve-se ainda observar que, nos termos do art. 6 o da lei, a contraprestao da Administrao Pblica ao parceiro privado pode ser feita com a uti
lizao dos seguintes meios:
a) ordem bancria;
b) cesso de crditos no tributrios;
c) outorga de direitos em face da Administrao Pblica;
d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais;
e) outros meios admitidos em lei.

Contratos Administrativos

115

Pode ainda o contrato prever o pagamento de remunerao varivel vin


culada ao desempenho do parceiro privado, conforme metas e padres de
qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Por outro lado, conforme o art. 8 o, as obrigaes pecunirias contradas
pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podem
ser garantidas mediante:
a) vinculao de receitas, observado o disposto no inc. IV do art. 167 da
Constituio Federal;
b) instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
c) contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no
sejam controladas pelo Poder Pblico;
d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financei
ras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para
essa finalidade;
f) outros mecanismos admitidos em lei.

IX
Servios Pblicos

1. Definio
Servio Pblico pode ser definido como a atividade econmica ou no, es
sencial ou no essencial, cuja titularidade pertence Administrao Pblica,
que empreende a sua execuo, de forma direta ou indireta, podendo ainda
atribu-la aos particulares, para realizar o interesse pblico previsto em lei, e
que se materializa por meio do oferecimento de utilidades e/ou do atendi
m ento das necessidades da coletividade ou das convenincias do Estado.
Nesse sentido, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:
Servio Pblico toda atividade de oferecim ento de utilidade o u com odidade
material destinada satisfao da coletividade em geral, m as fruvel singular
m ente pelos adm inistrados, que o Estado assum e com o p ertin en te a seus deveres e presta por si m esm o ou p o r quem lhe faa as vezes, sob um regime de
Direito Pblico - p o rtanto , consagrador de prerrogativas de suprem acia e de
restries especiais - , institudo em favor dos interesses definidos com o pbli
cos 110 sistem a norm ativo. (31, p.612)

Os servios pblicos so de titularidade da Administrao Pblica, que


atribui a sua execuo a rgos integrantes da Administrao Pblica direta,
a pessoas jurdicas de Direito Pblico ou Privado integrantes da Admi
nistrao Pblica indireta ou ainda aos particulares, em princpio, na condi
o de concessionrios ou permissionrios, e, excepcionalmente, na condio
de autorizatrios, como a seguir ser tratado.

Servios Pblicos

117

A titularidade da Administrao Pblica sobre os servios pblicos est


distribuda entre as entidades estatais (Unio, Estados, Distrito Federal e M u
nicpios), conforme disposto na Constituio Federal que, dessa forma, defi
ne as respectivas competncias para a regulamentao dos diversos servios
pblicos.
A competncia da Unio para a organizao, manuteno e atribuio de
servios pblicos est prevista no art. 21 da Constituio Federal:
Art. 21. C om pete Unio:

[...]
X - m an ter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretam ente o u m ediante autorizao, concesso ou permisso,
os servios de telecomunicaes, nos term os da lei, que dispor sobre a orga
nizao dos servios, a criao de um rgo regulador e o u tro s aspectos insti
tucionais;
XII - explorar, diretam ente ou m ediante autorizao, concesso ou permisso:

a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens;


b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitam ento energtico
dos cursos de gua, em articulao com os Estados o n d e se situam os p o te n
ciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de tran sp o rte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que tran sp o n h am os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passa
geiros;
f ) os p o rto s m artim os, fluviais e lacustres;

u
XV - organizar e m an ter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia
e cartografia de m bito nacional;

XXII - executar os servios de polcia m artim a, aeroporturia e de fronteiras;


XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e
exercer m o n o plio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecim ento e o reprocessam ento, a industrializao e o com rcio de m inrios nucleares e seus
derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:

[...]
b) sob regime de perm isso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de
radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais;

118

Elementos de Direito Administrativo

c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e uti


lizao de radioistopos de m eia-vida igual ou inferior a duas horas.

Com relao competncia dos estados, a Constituio Federal prev, em


seu art. 25, o seguinte:
Art. 25. Os Estados organizam -se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem , observados os princpios desta Constituio.

[...]
2o Cabe aos Estados explorar diretam ente, ou m ediante concesso, os servi
os locais de gs canalizado, na form a da lei, vedada a edio de m edida provi
sria para a sua regulam entao.

Por fim, quanto competncia dos municpios, a Constituio Federal,


em seu art. 30, estabelece o seguinte:
Art. 30. C om pete aos Municpios:

[...]
V - organizar e prestar, diretam ente o u sob o regim e de concesso ou perm is
so, os servios pblicos de interesse local, includo o de tran sp o rte coletivo,
que tem carter essencial;
VI - m anter, com a cooperao tcnica e financeira da U nio e do Estado, p ro
gram as de educao pr-escolar e de ensino fundam ental;
VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, ser
vios de atendim ento sade da populao.

Note-se a lio de Maral Justen Filho a respeito:


Tal com o inm eras vezes apontado, a titularidade estatal do servio pblico
no im pede o desenvolvim ento de instituies da sociedade civil, que assu
m em a prestao de algum as atividades de servio pblico. Essas atividades
equivalentes ao servio pblico devero sujeitar-se a regime jurdico similar. As
atividades de educao e de sade, em b o ra desem penhadas por particulares,
esto sujeitas a regime jurdico prxim o ao do servio pblico. Por isso, h a
tendncia a reconhecer que, em alguns setores, o servio pblico pode ser exer
citado p o r particulares. (25, p.488)

No obstante isso, assevere-se que tais atividades anteriormente referidas,


identificadas como servio pblico, devem sujeitar-se regulao jurdica es

Servios Pblicos

119

tatal, bem como ao controle da Administrao Pblica, nos termos da lei


aplicvel, no sendo possvel pretender a sua submisso, pura e simples, ao
regime aplicvel s atividades estritamente privadas.

2. Princpios Norteadores dos Servios Pblicos


2.1. Continuidade
O princpio da contin uid ade dos servios pblicos im pe
Administrao Pblica, bem como queles particulares a quem a execuo de
um servio pblico tenha sido atribuda pela Administrao, o dever de asse
gurar que a prestao do servio pblico em questo seja contnua, im pedin
do-se a sua paralisao a qualquer ttulo.
No se deve, entretanto, confundir continuidade com permanncia, visto
que, em virtude de sua prpria natureza, alguns servios pblicos tm carter
permanente, como aqueles de policiamento, bombeiros, prontos-socorros p
blicos etc., ao passo que outros servios pblicos no tm esse carter, como os
servios judicirios c os servios notariais, que funcionam cm horrios prede
terminados, sem, contudo, deixarem de estar submetidos ao mesmo princpio
da continuidade, da a impossibilidade de sua paralisao por motivos alheios
s necessidades da Administrao Pblica e ao prprio interesse pblico.

2.2. Eficincia
Esse princpio estabelece que a prestao dos servios pblicos deve se
dar de forma a atender os fins visados na existncia do prprio servio. Como
regra, todo servio pblico deve ser prestado com rapidez, perfeio e rendi
m ento compatveis, de forma a satisfazer os anseios dos administrados. A efi
cincia implica, por um lado, o atendim ento s finalidades tcnicas visadas
pelo servio, bem como, por outro, a satisfao dos prprios administrados
e seus destinatrios.

2.3. Segurana
Os servios pblicos devem ser prestados de m odo a no causarem danos
e/ou riscos dc danos aos administrados em geral. Assim, por exemplo, um
agente policial no pode, sob o pretexto de capturar um criminoso, iniciar
com esse um a troca de tiros em meio a um a multido, expondo a vida e a se

120

Elementos de Direito Administrativo

gurana da coletividade, ainda que com a finalidade de prestar o seu servio


policial.
A segurana, por conseguinte, aproxima-se da eficincia na prestao dos
servios pblicos e, pode-se dizer, integra, de certo modo, essa ltima, na m e
dida em que somente eficiente o servio pblico cuja prestao se reveste de
segurana.

2.4. Atualidade
A prestao dos servios pblicos, seja sob o ponto de vista tcnico, seja
sob o ponto de vista social, deve estar em constante atualizao, de m odo a
assegurar que os servios pblicos guardem absoluta pertinncia com as con
dies e a poca em que so prestados, bem como com os anseios dos adm i
nistrados.

2.5. Regularidade
Os servios pblicos devem ser prestados mediante a observncia de de
term inados padres e procedim entos uniformes. Assim, o C orpo de
Bombeiros, por exemplo, ao atender a um a ocorrncia, atua de forma padro
nizada na prestao de seus servios. Tambm assim nas reparties da
Secretaria da Receita Federal ou da Justia Federal, por exemplo, ao presta
rem os servios pblicos que lhes so pertinentes.

2.6. Cortesia
O princpio da cortesia se baseia em u m fundam ento simples e elem en
tar, porm nem sempre visualizado pela Administrao Pblica: os servios
pblicos visam a satisfazer determ inadas necessidades dos administrados.
Necessidades essas que, alm do seu aspecto tcnico (um a emergncia m
dica, um a ocorrncia policial ou um servio judicirio), so tam bm neces
sidades hum anas, visto que referidos servios pblicos se dirigem aos ad
ministrados, seus destinatrios finais. Assim, o que se pretende na prestao
de u m servio pblico no somente o atendim ento ao adm inistrado sob
o ponto de vista tcnico de sua necessidade, mas tam bm a sua satisfao
plena, a qual som ente ocorrer qu an d o houver cortesia na prestao do ser
vio pblico. Cortesia, nesse contexto, implica boa educao, bons modos,
p or parte do agente pblico ou particular encarregado da prestao de d e

Servios Pblicos

121

term inado servio pblico. Do contrrio, provavelmente tam bm no h a


ver a plena eficincia.

2.7. Modicidade
A prestao dos servios pblicos pode ser diretamente remunerada pe
los administrados, como o transporte coletivo, os servios judicirios, ou
no, como os servios policiais. Independentemente disso, mesmo quando
rem unerados diretamente pelos administrados, tal remunerao deve ser
mdica, e as respectivas taxas ou tarifas devem ser cobradas na proporo dos
servios prestados, sem majoraes excessivas por parte da Administrao
Pblica e/ou dos particulares aos quais tenha sido atribuda a prestao de re
feridos servios.

2.8. Generalidade ou Universalidade


Impe que os servios pblicos devem ser prestados em benefcio de to
dos os administrados que se encontrem em condies de fru-los, ou seja, de
vem ser igualmente prestados a todos de uma mesma forma, sem discrimina
o de qualquer espcie. Decorre, em certa medida, do princpio da igualdade
ou isonomia, previsto na Constituio Federal, em seu art. 5o, caput.

3. Da Incidncia do Direito do Consumidor Sobre a Prestao


dos Servios Pblicos
Os princpios acima referidos dem onstram , inequivocamente, que a
prestao dos servios pblicos ocorre, em grande parte, para satisfao de
necessidades fundamentais dos administrados. Nesse sentido, m uito se discu
te atualmente sobre a eventual aplicao do Direito do Consum idor s rela
es existentes entre os prestadores de servios pblicos e os administrados,
seus destinatrios, e, segundo alguns, consumidores de ditos servios.
Deve-se observar a respeito a lio de Maral Justen Filho, para quem o
Direito do C onsum idor se aplicaria subsidiariamente relao de prestao
de servios pblicos:
O regim e de direito pblico, que se trad u z em com petncias estatais anm alas,
indispensvel para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequao do
servio pblico. Se cada usurio pretendesse invocar o m aior benefcio indivi

122

Elementos de Direito Administrativo

dual possvel, por meio das regras do direito do consum idor, os efeitos malfi
cos recairiam sobre outros consum idores.
Em sum a, o direito do co n su m id o r no pode ser aplicado integralm ente no
m bito do servio publico p or um a espcie de solidariedade entre os usurios,
em virtude da qual n en h u m deles pode exigir vantagens especiais cuja fruio
acarretaria a inviabilizao de oferta do servio pblico em favor de ou tro s su
jeitos.
Alis e no p o r acaso, o art. 27 da Em enda C onstitucional n. 19/1998 previra
que seria elaborada, no prazo de 120 dias, um a lei de defesa do usurio de ser
vios pblicos. A regra reconhecia, ento, a inviabilidade de aplicao econ
mica e indiferenciada do Cdigo de Defesa do C o n su m id o r ao m bito dos ser
vios pblicos. (25, p.492-3)

Ao nosso ver, em que pese a respeitvel opinio anteriormente referida,


deve-se observar, como j ressaltado, que, dentre a gama de servios pblicos
existente, h aqueles, como a sade, a educao e o transporte pblico, que,
mesmo quando prestados pela iniciativa privada, sujeitam-se a sistemtica
jurdica semelhante do servio pblico.
Nesse sentido, pacfico o en te n d im en to de que o Direito do
Consumidor, mais precisamente que as disposies contidas na Lei n. 8.078,
de 11.09.1990 (Cdigo de Defesa do Consum idor), aplica-se s relaes jur
dicas existentes entre os prestadores, ditos fornecedores de tais servios, e os
usurios, ditos consumidores, visto que o Cdigo no excepciona a sua apli
cao (ou inaplicao) em relao a tais servios.
claro tambm que o citado art. 27 da EC n. 19/1998 no prev expres
samente tal exceo, bem como tambm no foi ainda editada lei especial
nele prevista e que viesse a sobrepor-se lei geral, no caso o Cdigo de Defesa
do Consumidor, do que resulta, ao nosso ver, a sua aplicao a tais servios
pblicos imprprios.
No entanto, ressalte-se que, em relao aos servios pblicos prprios,
com o a segurana pblica e os servios judicirios, no se pode afirm ar ca
tegoricamente que a legislao consum erista lhes seja diretam ente aplic
vel, visto estarem direcionados no apenas satisfao dos usurios, mas
sobretudo ao atingim ento dos prprios fins do Estado (ainda que um
desses fins seja o bem -estar social, conform e previsto na Constituio
Federal, em seu art. 3o, IV), presente aqui a suprem acia do interesse pbli
co apta a justificar o afastam ento da incidncia da legislao de defesa do
consumidor.

Servios Pblicos

123

4. Classificao dos Servios Pblicos


4.1. Servios Pblicos Gerais
So servios pblicos prestados coletividade em geral, sem individuao de um usurio ou grupo de usurios em especial, sendo custeados
pelos tributos cobrados dos adm inistrados em geral. Por exemplo: segu
rana pblica.

4.2. Servios Pblicos Individuais ou Singulares


So servios pblicos prestados a u su rio s d e te rm in a d o s, sendo
possvel a aferio do seu uso p o r cada u su rio em especial, u m a vez
que referidos servios pblicos so re m u n e ra d o s d ire ta m e n te pelos
u surio s m ed ian te tarifa ou preo pblico. Por exem plo: telefonia, ele
tricidade etc.

4.3. Servios Pblicos Administrativos


So servios pblicos prestados para o a te n d im e n to e satisfao in
terna da A dm inistrao Pblica, servindo, m uitas vezes, de meio para a
prestao de o u tro s servios pblicos aos adm inistrados.

4.4. Servios Pblicos Prprios


So servios pblicos cuja execuo e prestao compete exclusivamente
Administrao Pblica direta. Por exemplo: segurana pblica.

4.5. Servios Pblicos Imprprios


So servios pblicos cuja execuo atribuda pelas entidades estatais
(Unio, Estados-m em bros, Distrito Federal e m unicpios), que tm a sua
titularidade, a terceiros integrantes da Adm inistrao Pblica indireta (au
tarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas ou sociedades de econ o
mia mista) ou ainda a particulares (concessionrios, perm issionrios ou
autorizatrios), reservando-se, entretanto, o poder concedente, o poderdever de Fiscalizar a sua execuo. Por exemplo: educao, sade e tran s
porte coletivo.

124

Elementos de Direito Administrativo

4.6. Servios Pblicos Compulsrios


So servios pblicos cuja prestao praticamente imposta pela
Administrao Pblica aos administrados, na medida em que esses ltimos
so obrigados a aderir sistemtica de prestao do servio existente. Nesse
sentido, so servios compulsrios, por exemplo, os servios de tratam ento e
distribuio de gua e esgoto.
O seu carter compulsrio se verifica pelo fato de que os administrados
no podem recusar-se adeso sistemtica estabelecida para a prestao de
tais servios. Assim, um a pessoa no pode recusar-se a conectar os dutos de
sua residncia aos da rede pblica de gua e esgoto, visto que, nesse caso, a
questo assume, inclusive, uma importncia sob o aspecto da sade pblica.
Dado o seu carter impositivo e obrigatrio, os servios compulsrios so re
m unerados mediante taxa.
Deve-se observar ainda que, devido a tal caracterstica dos servios com
pulsrios, os tribunais tm entendido que a sua prestao no pode ser ime
diatamente suspensa, sob o pretexto de que as taxas correspondentes no es
tejam sendo pagas pelo administrado-usurio.

4.7. Servios Pblicos Facultativos


So servios pblicos cuja prestao se d a partir da adeso voluntria
do administrado-usurio ao sistema vigente de prestao do servio. Tal ade
so constitui, essencialmente, um a faculdade do administrado.
Os servios pblicos facultativos so remunerados mediante tarifa ou
preo pblico, sendo exemplos dessa categoria os servios de telefonia e ilumi
nao pblicas.
Como conseqncia, o no pagamento regular das tarifas vencidas e devi
das pela prestao e percepo pelo usurio de um servio facultativo possibili
ta ao prestador (Administrao Pblica ou particular - concessionrio ou permissionrio), observados os procedimentos legais, a suspenso da prestao do
servio, que perdurar enquanto no houver o pagamento das tarifas devidas.

5. Servios Essenciais e Servios Pblicos Imprescindveis


Preservao da Ordem Pblica
No se deve confundir servios essenciais com os servios pblicos impres
cindveis preservao da ordem pblica. Assim, a Lei n. 7.783, de 28.06.1989,

Servios Pblicos

125

que regulamenta o exerccio do direito de greve, em seu art. 10, I a XI, con
sidera servios ou atividades essenciais:
a) tratam ento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia
eltrica, gs e combustveis;
b) assistncia mdica e hospitalar;
c) distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
d) funerrios;
e) transporte coletivo;
f) captao e tratam ento de esgoto e lixo;
g) telecomunicaes;
h) guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e m ate
riais nucleares;
i) processamento de dados ligados a servios essenciais;
j) controle de trfego areo;
k) compensao bancria.
Observa-se tam bm que, na hiptese de greve dos funcionrios das pes
soas jurdicas prestadoras de referidos servios ou atividades essenciais, nos
termos do disposto no art. 1 1 da citada lei, os sindicatos, os empregados e os
trabalhadores ficam obrigados, de com um acordo, a garantir, durante a gre
ve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade.
So necessidades inadiveis da comunidade aquelas que, se no forem
atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segu
rana da populao, e, no caso de inobservncia dessa obrigao, o Poder
Pblico deve assegurar a prestao dos servios indispensveis.
Nesse sentido, deve-se observar que, na hiptese de greve em servios ou
atividades essenciais, as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o
caso, ficam obrigados a comunicar a deciso aos empregadores e aos usurios
com antecedncia m nim a de 72 horas da paralisao, conforme previsto no
art. 13 da referida lei.
Por outro lado, a Lei n. 10.277, de 10.09.2001, em seu art. 3o, considera
servios pblicos imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio:
a) o policiamento ostensivo;
b) o cum prim ento de m andados de priso;
c) o cum prim ento de alvars de soltura;
d) os que envolvam risco de vida;

126

Elementos de Direito Administrativo

e) os relativos a presos;
f) a guarda, a vigilncia e a custdia de presos;
g) os tcnicos-periciais, cjualquer que seja sua modalidade;
h) o registro de ocorrncias policiais.
No se deve, entretanto, confundir os servios tidos pela lei com o es
senciais, mas que no so obrigatoriam ente servios pblicos, com o a as
sistncia mdica ou a comercializao de alimentos, com aqueles servios
pblicos expressamente apontados pela Lei n. 10.277, de 10.09.2001 como
servios pblicos imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolum idade das pessoas e do patrim nio, esses sim, servios pblicos p r
prios, cuja execuo e prestao incum be exclusivamente Adm inistrao
Pblica.

6. Formas de atribuio dos Servios Pblicos


Considerando que a titularidade dos servios pblicos pertence Admi
nistrao Pblica direta, essa poder atribuir a outras pessoas jurdicas (dc
Direito Pblico ou Privado) ou pessoas fsicas, a execuo de referidos servi
os, conforme previsto no art. 175 da Constituio Federal:
Art. 175. Incum be ao Poder Pblico, na form a da lei, diretam ente ou sob regi
me de concesso ou perm isso, sem pre atravs de licitao, a prestao de ser
vios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e perm issionrias de servios p bli
cos, o carter especial de seu co ntrato e de sua prorrogao, bem com o as co n
dies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de m an te r servio adequado.

Em termos didticos, podem os relacionar a existncia de quatro formas


de atribuio dos servios pblicos:
a) concesso;
b) permisso;
c) autorizao;
d) delegao.

Servios Pblicos

127

Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 8.987, de 13.02.1995 (Lei de


Concesses e Permisses de Servios Pblicos - LCP) dispe sobre os regimes
de concesso e permisso da prestao de servios pblicos.
Nesse sentido, a LCP considera poder concedente a Unio, os Estadosmembros, o Distrito Federal ou os municpios, em cujas respectivas com pe
tncias se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra
pblica, objeto de concesso ou permisso.
O poder concedente responsvel pela fiscalizao da execuo e da pres
tao dos servios pblicos pelos concessionrios ou permissionrios, com a
colaborao dos usurios.

6.1. Conceito de Servio Adequado


Nos termos do disposto no art. 6 o, toda concesso ou permisso pressupe
a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, na forma
como estabelecida na LCP, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
Disso decorre que o servio adequado o que satisfaz as condies de re
gularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade,
cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas, de m odo que se encontra
em perfeita consonncia com os princpios norteadores da prestao dos ser
vios pblicos.
Conforme estudado anteriormente, um dos princpios norteadores da
prestao dos servios pblicos o princpio da continuidade, entretanto,
conforme disposto no 3o, I e II, do art. 6 o da LCP, a interrupo da presta
o do servio pblico em situao de emergncia ou aps prvio aviso, no
se caracteriza como descontinuidade do servio, quando:
a) motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
b) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

6.2. Dos Direitos e Obrigaes dos Usurios


A LCP prev, em seu art. 7o, determinados direitos e obrigaes dos usu
rios:
a) receber o servio adequado;
b) receber do poder concedente e da concessionria informaes necessrias
defesa de interesses individuais ou coletivos;
c) obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores
de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;

128

Elementos de Direito Administrativo

d) levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregulari


dades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
e) comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela con
cessionria na prestao do servio;
f) contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos por
meio dos quais lhes so prestados os servios.

6.3. Da Poltica Tarifria


A LCP prev ainda, em seu art. 9o, que a tarifa do servio pblico conce
dido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada
pelas regras de reviso nela previstas, no edital e no contrato, e os contratos
podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equi
lbrio econmico-financeiro.
Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, a alterao ou a extin
o de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da propos
ta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais
ou para menos, conforme o caso. Em havendo alterao unilateral do contra
to que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.
Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se m an
tido seu equilbrio econmico-financeiro, conforme previsto no art. 10 da LCP.

6.4. Da Licitao Prvia


Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra
pblica, conforme o art. 15 da LCP, deve ser objeto de licitao prvia, sendo
que no julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios:
a) o m enor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;
b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outor
ga de concesso;
c) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
d) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de m enor valor da
tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
e) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de m aior oferta
pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou
f) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas
tcnicas;

Servios Pblicos

129

g) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos itens a), b) e f) (s ser
admitida quando previamente estabelecida no edital de licitao, inclusive
com regras e frmulas precisas para avaliao econmico-financeira).
Alm disso, as propostas manifestamente inexeqveis ou financeiramen
te incompatveis com os objetivos da licitao devem ser recusadas pelo p o
der concedente, que, em igualdade de condies, dever dar preferncia a
proposta apresentada por empresa brasileira.
Deve-se observar ainda que, conforme disposto no art. 16 da LCP, a o u
torga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo 110
caso de inviabilidade tcnica ou econmica devidamente justificada em ato
publicado antes da publicao do edital de licitao.

6.5. Concesso de Servio Pblico


6.5.1. Definio
Concesso de servio pblico a atribuio, por prazo determinado e m e
diante licitao na modalidade de concorrncia, da prestao dc determ ina
do servio pblico, feita pelo poder concedente, a terceiro que demonstre ca
pacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A formalizao da concesso de servio pblico deve se dar mediante
contrato, que ser redigido com observncia das disposies da LCP, do edi
tal de licitao e das demais normas pertinentes.

6.5.2. Caractersticas Gerais


A concesso de servio pblico possui as seguintes caractersticas gerais:
a) carter mais estvel;
b) previso legislativa;
c) licitao s por concorrncia;
d) formalizao por contrato.

6.5.3. Do Contrato de Concesso


Nos termos do disposto no art. 23 da LCP, so clusulas essenciais do con
trato de concesso aquelas relativas:
a) ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
b) ao modo, forma e condies de prestao do servio;
c) aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade
do servio;

130

Elementos de Direito Administrativo

d) ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a re


viso das tarifas;
e) aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concession
ria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao
e expanso do servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e
ampliao dos equipamentos e das instalaes;
f) aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio;
g) forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e
prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos com pe
tentes para exerc-la;
h) s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessio
nria e sua forma de aplicao;
i) aos casos de extino da concesso;
j) aos bens reversveis;
k) aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes de
vidas concessionria, quando for o caso;
1 ) s condies para prorrogao do contrato;
m ) obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da con
cessionria ao poder concedente;
n) exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas da con
cessionria; e
o) ao foro e ao m odo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Sendo ainda que os contratos relativos concesso de servio pblico
precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:
a) estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vincu
ladas concesso; e
b) exigir garantia do fiel cum primento, pela concessionria, das obrigaes
relativas s obras vinculadas concesso.
A concessionria responsvel pela execuo do servio concedido, e
deve suportar todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios
ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua
ou atenue sua responsabilidade. Alm disso, a concessionria poder tambm
contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias
ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de
projetos associados.
Os contratos (entre a concessionria e os terceiros) sero regulados p e
las norm as do Direito Privado, no se estabelecendo qualquer relao ju r

Servios Pblicos

131

dica entre os terceiros e o poder concedente, conforme art. 25, Io e 2o, da


LCP.
Deve-se observar ainda que, nos termos do disposto no art. 26 da LCP e
previstos no contrato de concesso, admitida a subconcesso, desde que ex
pressamente autorizada pelo poder concedente, devendo a outorga da sub
concesso ser sempre precedida de concorrncia, sub-rogando-se o subconcessionrio em todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos
limites da subconcesso.
No entanto, a transferncia de concesso ou do controle societrio da
concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a cadu
cidade da concesso, e, nesse caso, o pretendente dever, de acordo com o art.
27, pargrafo nico, I e II, da LCP:
a) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regu
laridade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio, e,
b) comprometer-se a cum prir todas as clusulas do contrato em vigor.

6.5.4. Obrigaes do Poder Concedente


Nos termos do disposto no art. 29 da LCP, o poder concedente possui as
seguintes obrigaes:
a) regulamentar o servio concedido e fiscalizar perm anentem ente a sua
prestao;
b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
c) intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei;
d) extinguir a concesso, nas hipteses previstas na LCP e na forma prevista
no contrato;
e) homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma prevista na
LCP, nas norm as pertinentes e no contrato;
f) cum prir e fazer cum prir as disposies regulamentares do servio e as
clusulas contratuais da concesso;
g) zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e
reclamaes dos usurios que sero cientificados, em at trinta dias, das
providncias tomadas;
h) declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou
obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante
outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabi
lidade pelas indenizaes cabveis;
i) declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de ser
vido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra

132

Elementos de Direito Administrativo

pblica, prom ovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes


concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indeniza
es cabveis;
j) estimular o aum ento da qualidade, produtividade, preservao do meio
ambiente e conservao;
k) incentivar a competitividade; e
1 ) estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses
relativos ao servio pblico em questo.

6.5.5. Obrigaes da Concessionria


A concessionria, por sua vez, tem as seguintes obrigaes, conforme pre
visto no art. 31 da LCP:
a) prestar o servio pblico adequado, na forma prevista na LCP, nas norm as
tcnicas aplicveis e no contrato;
b) m anter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso;
c) prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios,
nos termos definidos no contrato;
d) cum prir e fazer cum prir as normas do servio e as clusulas contratuais da
concesso;
e) permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca,
s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem
como a seus registros contbeis;
f) promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
g) zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem
como segur-los adequadamente; e
h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do
servio.
Note-se, entretanto, que as contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas
pela concessionria, sero regidas pelas disposies de Direito Privado e pela
legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre os tercei
ros contratados pela concessionria e o poder concedente.
Nos termos do disposto no art. 30, no exerccio da fiscalizao, o poder
concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, re
cursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria, e a fiscalizao
do servio ser feita por intermdio dc rgo tcnico do poder concedente ou
por entidade com ele conveniada, alm de, periodicamente, conforme previs

Servios Pblicos

133

to em norm a regulamentar, por comisso composta de representantes do p o


der concedente, da concessionria e dos usurios.
O poder concedente, entretanto, poder intervir na concesso, por meio
de decreto, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio p
blico, bem como o fiel cum prim ento das norm as contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Uma vez decretada a interveno, nos termos do art. 33 da LCP, o poder
concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento adminis
trativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar respon
sabilidades, sendo assegurado concessionria sob interveno o direito de
ampla defesa.
Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, nos termos do dis
posto no art. 34 da LCP, a administrao do servio ser devolvida conces
sionria, precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder
pelos atos praticados durante a sua gesto.

6.5.6. Hipteses de Extino da Concesso


So hipteses de extino da concesso, conforme previsto no art. 35 da
LCP:
a) advento do term o contratual: decorrido o prazo previsto no contrato, esse,
em princpio, se extingue;
b) encampao ( a retomada do servio pelo poder concedente durante o
prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica, conforme previsto no art. 37 da LCP, e aps prvio paga
m ento da indenizao ao concessionrio);
c) caducidade ( a declarao promovida por meio de decreto do poder con
cedente, sempre que esse verificar, a seu exclusivo critrio, a inexecuo to
tal ou parcial do contrato, podendo ainda o poder concedente, nessas hi
pteses, alternativamente, caso no opte pela declarao da caducidade,
promover a aplicao das sanes previstas no respectivo contrato);
d) resciso do contrato pelo concessionrio (nos termos do disposto no art.
39 da LCP, o contrato de concesso poder ser rescindido p o r iniciativa do
concessionrio, no caso de descum prim ento das norm as contratuais pelo
poder concedente, mediante ao judicial proposta especialmente para
esse fim, e, nessa hiptese, os servios prestados pela concessionria no
podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada
em julgado);
e) anulao;

134

Elementos de Direito Administrativo

f) falncia de sociedade ou firma individual concessionria;


g) extino de sociedade ou firma individual concessionria;
h) falecimento ou incapacidade do titular de firma individual concessionria.

6.5.7. Efeitos da Extino da Concesso


A extino da concesso acarreta os seguintes efeitos jurdicos:
a) o retorno ao poder concedente de todos os bens reversveis, direitos e pri
vilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e esta
belecido no contrato;
b) a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos
levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios, sendo que a assuno
do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder
concedente, de todos os bens reversveis.
Note-se ainda que, nas hipteses de extino da concesso por advento do
termo contratual, ou encampao, o poder concedente, antecipando-se ex
tino da concesso, deve proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios
determinao dos montantes da indenizao devida concessionria.
Nos termos do disposto no art. 38, Io da LCP, a caducidade da conces
so poder ser declarada pelo poder concedente quando:
a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo
por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da
qualidade do servio;
b) a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies legais
ou regulamentares concernentes concesso;
c) a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
d) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais
para m anter a adequada prestao do servio concedido;
e) a concessionria no cumprir, nos devidos prazos, as penalidades impos
tas em decorrncia de infraes por ela cometidas;
f) a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido
de regularizar a prestao do servio; e
g) a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por so
negao de tributos, inclusive contribuies sociais.
A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verifica
o da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, sendo que

Servios Pblicos

135

a instaurao de referido processo administrativo dever ser precedida de co


municao detalhada concessionria da hiptese de descumprimcnto verifica
da (dentre aquelas previstas no art. 38, Io, da LCP anteriormente elencadas),
devendo ser-lhe oferecido prazo para corrigir as falhas e transgresses aponta
das e para o seu enquadramento, nos termos previstos no respectivo contrato.

6.6. Permisso de Servio Pblico


6.6.1. Definio
Permisso de servio pblico a atribuio, por prazo determ inado e m e
diante licitao, da prestao de determ inado servio pblico, efetuada pelo
poder concedente a terceiro que demonstre capacidade para o seu desem
penho, por sua conta e risco, sem contudo a imposio ao permissionrio da
obrigao de promover investimentos amortizveis em certo perodo m ni
m o de tempo.
A permisso de servio pblico formalizada m ediante instrum ento
de adeso (contrato ou term o), conform e disposto no art. 40 da LCP, d e
vendo ser elaborado em conform idade com as disposies constantes da
LCP, com as demais norm as pertinentes e com o edital de licitao, inclu
sive q uanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo
poder concedente.

6.6.2. Caractersticas Gerais


A permisso de servio pblico possui as seguintes caractersticas gerais:
a) pode ser realizada na forma de ato unilateral (termo) ou de contrato pela
Administrao Pblica;
b) necessita de licitao prvia para a sua validade, sujeitando-se o permissio
nrio fiscalizao da Administrao Pblica pertinente;
c) a permisso tem natureza precria, podendo ser revogada a qualquer m o
mento pela Administrao Pblica permitente;
d) m esm o havendo prazo para a validade da permisso, dada a sua n a tu
reza precria, a Administrao Pblica perm itente pode revog-la a seu
critrio, no constituindo o referido prazo n en h u m a garantia ao p e r
missionrio.
Deve-se observar ainda que se aplicam permisso de servio pblico, no
que couber, as disposies contidas na LCP referentes concesso de servio

136

Elementos de Direito Administrativo

pblico e relativas s obrigaes das partes e s hipteses de extino da per


misso.

6.7. Autorizao de Servio Pblico


6.7.1.Definio
Autorizao de servio pblico o ato administrativo, vinculado ou dis
cricionrio, por meio do qual a Administrao Pblica atribui a determ ina
da pessoa fsica ou jurdica, a ttulo precrio e por prazo indeterminado, o di
reito de prestar determ inado servio pblico.
A figura da autorizao encontra-se prevista na Constituio Federal, em
seu art. 21, XI, da seguinte forma: Compete Unio: XI - explorar, direta
mente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de tele
comunicaes, nos termos da lei, [grifo do autor)
No o b stan te o disposto no art. 2 1 , XI, da C o nstituio Federal, na
esfera in fraco nstitucion al, a LCP no previu a autorizao de servio
pblico.
Nesse sentido, como observa Maral Justen Filho:
Ora, a expresso autorizao incom patvel com a existncia de u m servio
pblico. N o se outorga autorizao de servio pblico - frm ula verbal desti
tuda de sentido lgico-jurdico. Som ente se cogita de autorizao para certas
atividades econm icas em sentido restrito, cuja relevncia su bordin a seu d e
sem penho fiscalizao m ais am pla e rigorosa do Estado. Sendo outorgada a u
torizao, no existir servio pblico. Logo, com o o art. 21, X a XII, da
Constituio refere-se expressam ente tan to concesso com o autorizao a
propsito de certas atividades, tem -se de concluir que elas co m p o rtam explo
rao sob am bas as m odalidades jurdicas.
Ento, as atividades indicadas n a C onstituio configuraro, em alguns casos,
servio pblico. Mas isso no elim ina a possibilidade de sua qualificao com o
atividade econm ica em sentido estrito. (25, p.485)

Em sentido um pouco diverso, tam bm observa Digenes Gasparini a


respeito:
vista dessas consideraes crem os ser possvel assegurar que a autorizao de
servio pblico o ato adm inistrativo discricionrio e precrio m ediante o
qual A dm inistrao Pblica com petente investe, p o r prazo indeterm inado, al

Servios Pblicos

137

gum , que para isso tenha d em o n strad o interesse, na execuo e explorao de


certo servio pblico. A autorizao de servio pblico form alizada por ato
adm inistrativo, veiculado p o r portaria ou decreto, precedido de licitao. (19,
p. 356)

6.7.2. Caractersticas Gerais


A autorizao de servio pblico apresenta as seguintes caractersticas ge
rais:
a) ato administrativo vinculado ou discricionrio;
b) ato administrativo unilateral e precrio;
c) formalizada por decreto ou portaria.
Por fim, deve-se observar que, por tratar-se de um ato administrativo pre
crio, a autorizao de servio pblico pode ser revogada a qualquer m om en
to e unilateralmente pela Administrao Pblica. Com o exemplo mais usual
de autorizao apontado pela doutrina administrativista, tem-se a autorizao
para portar armas (porte de arma), atividade essa que, entretanto, no pro
priamente um servio pblico.

6.8. Delegao
Alguns administrativistas tm utilizado a expresso delegao para iden
tificar a atribuio de algumas modalidades de servios pblicos efetuada s
chamadas pessoas governam entais - pessoas jurdicas integrantes da
Administrao Pblica indireta ou descentralizada (fundaes pblicas, e m
presas pblicas e sociedades de economia mista), que apresenta algumas pe
culiaridades, como a desnecessidade de licitao prvia.
Nessa hiptese, a atribuio deve estar prevista na Constituio Federal
ou em lei especfica. o que ocorre, ainda hoje, com o servio pblico de cor
reios e telgrafos, cuja execuo atribuda exclusivamente (o que j a desca
racteriza como concesso de servio pblico) Empresa de Correios e
Telgrafos - ECT, empresa pblica.

X
Interveno do Estado
na Propriedade

1. Definio
No exerccio de suas funes administrativas, o Estado, com vistas a aten
der suas necessidades e convenincias e atingir seus fins, bem como com a m
paro na supremacia do interesse pblico, interfere nas relaes de direitos
reais existentes entre os administrados e seus bens, sejam mveis ou imveis,
corpreos ou incorpreos (como as invenes e as marcas).
Disso decorre que tal interveno freqentemente se d sobre a proprie
dade privada dos administrados e, algumas vezes, sobre o patrim nio pbli
co integrante de outras entidades da Administrao Pblica (por exemplo, a
interveno da Unio sobre o patrim nio dos estados e desses sobre o dos
municpios).
Tal interveno caracterizada p o r um a ao unilateral da
Administrao Pblica destinada a, em carter compulsrio, limitar ou reti
rar direitos de propriedade, im pondo aos bens atingidos uma destinao vol
tada ao atendimento do interesse pblico.
Assim, percebe-se que a propriedade, em especial a propriedade privada,
no se reveste de carter absoluto, em que pese o seu status de princpio cons
titucional.
Nesse sentido, a prpria Constituio Federal, em seu art. 5o, se, p or um
lado, assegura o direito de propriedade (XXII garantido o direito de p ro
priedade), por outro, subordina-o funo social (XXIII a propriedade
atender a sua funo social) e prev a possibilidade de interveno do
Estado na relao de propriedade, por meio da desapropriao (XXIV a lei

Interveno do Estado na Propriedade

139

estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade


pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em di
nheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio ), ou ainda da requi
sio (XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente
poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indeniza
o ulterior, se houver dano).
Tambm o Cdigo Civil, em seu art. 1.228, 3o, contm previso idntica.
Nesse sentido, im portante observar que o direito de propriedade se ca
racteriza como um direito complexo formado por trs direitos distintos, que
se complementam - a) direito de usar, b) direito de fruir e c) direito de dis
por) - de m odo que a interveno do Estado na propriedade, como se ver
adiante, se manifesta atingindo um ou mais desses direitos formadores do di
reito de propriedade.

2. Formas de Interveno do Estado na Propriedade


So formas de interveno estatal na propriedade: a) limitao adminis
trativa; b) servido administrativa; c) tom bam ento; d) requisio; e) ocu
pao temporria; f) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; e,
g) desapropriao.

2.1. Limitao Administrativa


A chamada limitao administrativa uma forma de interveno do
Estado na propriedade de bem imvel, que se manifesta por meio de ato ad
ministrativo unilateral geral da Administrao Pblica e representada p or a)
obrigaes de fazer, b) obrigaes de no fazer ou c) obrigaes de suportar,
institudas pela Administrao Pblica sobre a propriedade privada.
Na lio de Digenes Gasparini a limitao administrativa: forma sua
ve de interveno na propriedade. E conceituada como toda imposio do
Estado, de carter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietrio,
independentemente de qualquer indenizao. (20, p. 645)
As limitaes administrativas so efetuadas em decorrncia da suprem a
cia do interesse pblico sobre os interesses dos administrados, podendo ser
efetuadas por quaisquer das entidades estatais existentes (Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e municpios). Tambm no est sujeita, em p rin
cpio, a indenizao pela Administrao Pblica quele que sofreu alguma li
mitao em seu direito de propriedade.

140

Elementos de Direito Administrativo

im portante observar que a limitao administrativa afeta os direitos


que o proprietrio e administrado possui para uso e fruio do bem, entre
tanto, no pode a limitao administrativa impedir totalmente o propriet
rio de exercer tais direitos e tam pouco impedi-lo do exerccio de seu direito
de disposio de referido bem.
So exemplos de limitao administrativa: a restrio de zoneamento
para atividades comerciais ou industriais em certas reas do municpio; a
proibio de desmatar acima de certo porcentual de reserva natural existen
te em determ inado terreno, a proibio de construir edifcios acima de certa
altura em reas prximas a aeroportos etc.

2.2. Servido Administrativa


A servido administrativa pode ser definida como uma forma de inter
veno do Estado na propriedade de bem imvel caracterizada pela imposi
o de nus pela Administrao Pblica propriedade, que se d por meio
de ato administrativo unilateral e singular, portanto, direcionado a determ i
nada propriedade em especial.
O nus imposto pela Administrao Pblica se caracteriza em obrigao
de no fazer e de suportar, cabendo indenizao ao administrado pelos pre
juzos sofridos em decorrncia de tal obrigao.
Convm mencionar a definio de Maral Justen Filho:
A servido adm inistrativa consiste no regime jurdico especfico, im posto po r
ato adm inistrativo unilateral de cu n h o singular, q u an to ao uso e fruio de de
term inad o bem imvel e consistente em dever de su p o rtar e de no fazer, p o
den d o gerar direito de indenizao. (26, p.408)

Com o exemplo de servido administrativa, pode-se citar a obrigao im


posta pela Administrao Pblica aos administrados de suportarem a passa
gem de cabos eltricos, tubulaes de gs ou instalao telefnica pela sua
propriedade, conforme previsto nos arts. 1.286 e 1.287 do Cdigo Civil.
Deve-se ainda observar que a servido administrativa somente atinge bens
imveis, sendo que tal obrigao se vincula ao bem imvel em questo e no
propriamente ao administrado que figure como seu proprietrio. Disso resul
ta que, mesmo com a transferncia da propriedade imobiliria a terceiros, per
manecer em relao ao bem imvel a servido instituda pela Administrao
Pblica, no obstante a mudana do titular dos direitos reais de propriedade.

Interveno do Estado na Propriedade

141

2.3.Tombamento
Enquanto forma de interveno estatal na propriedade, o tom bam ento
tem por finalidade a preservao da propriedade de bens mveis ou imveis
de valor histrico, artstico ou arqueolgico.
A Constituio Federal estabelece, em seu art. 23, III:
Art. 23. com petncia com um da Unio, dos Estados, do D istrito Federal e
dos M unicpios: [...] III - proteger os docum entos, as obras e outros bens de
valor histrico, artstico e cultural, os m o n u m en to s, as paisagens naturais n o
tveis e os stios arqueolgicos.

Nesse sentido, com o forma de dar cu m p rim en to ao disposto na


Constituio Federal, no tom bam ento prioriza-se o interesse pblico atravs
da preservao de determinado bem mvel ou imvel de valor histrico, ar
tstico ou arqueolgico.
Convm observar a lio de Digenes Gasparini a respeito:
O fu n d am en to d a atribuio de tom bar, exercida pela A dm inistrao Pblica,
trplice: poltico, constitucional e legal. O fu n d am en to poltico reside no d o
m nio em inente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens
e pessoas situados em seu territrio. O constitucional est explicitado no art.
216, Io, da Lei Maior. O fu n dam ento legal, no m bito da Unio, est no
Decreto-lei federal n. 25/37, conhecido com o a Lei do Tom bam ento, e em alte
raes posteriores. A Unio, os Estados-M em bros e o D istrito Federal, nos ter
m os do art. 24, VII, da Lei Maior, p o d em legislar concorrentem ente sobre essa
m atria, cabendo Unio a edio das n o rm a s gerais a respeito (art. 24, Io,
da CF). (20, p. 652)

Assim, desde que presente o interesse pblico e a Administrao Pblica


proceda ao tom bam ento com a observncia lei e ao processo administrati
vo por ela fixado, os administrados no podem opor-se a tal medida que,
apesar de no afetar o dom nio e o conseqente direito de disposio do bem,
atribudo ao titular do direito de propriedade, caracteriza-se como patente
restrio a tal direito como um todo.
No caso de bens imveis, o tom bam ento deve ser averbado pela
Administrao Pbica no registro de imveis em que o bem estiver m atricu
lado, visto tratar-se de um nus real. Tal nus no impedir a transferncia

142

Elementos de Direito Administrativo

da propriedade do bem tombado a terceiros, subsistindo, porm, o nus real


do tom bam ento mesmo nessa situao e valendo tam bm contra o adquirente do bem imvel tombado.

2.4. Requisio
um a forma de interveno que se caracteriza pelo uso da propriedade
privada pela Administrao Pblica, no caso de iminente perigo pblico,
como previsto no art. 5o, XXV, da Constituio Federal (XXV - no caso de
iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano),
bem como no art. 22, III, da Constituio Federal (Art. 22. Compete privati
vamente Unio legislar sobre: [...] III - requisies civis e militares, em caso de
iminente perigo e em tempo de guerra), [grifos do autor)
A requisio afigura-se, desse modo, como forma de interveno tem po
rria e direta empreendida pela Administrao Pblica em relao a bens
particulares, em caso de iminente perigo, com ou sem indenizao, conforme
o caso, assentando-se a sua justificativa na supremacia do interesse pblico.
A requisio pode ser efetuada em relao a bens mveis, imveis ou semoventes. Disso resulta que pode ter por objeto bens consumveis, como g
neros alimentcios, por exemplo, bem como pode ter por objeto bens inconsumveis, como imveis ou mquinas, por exemplo.
Por fim, note-se ainda que a requisio uma medida que se reveste de
auto-executoriedade, de m odo que, na sua execuo, a Administrao
Pblica no necessita de autorizao prvia do Poder Judicirio.

2.5. Ocupao Temporria


Caracteriza-se como forma de interveno do Estado na propriedade,
que se d quando da utilizao pela Administrao Pbica e por concessio
nrios e permissionrios de servios pblicos de terrenos no-edificados, vi
zinhos a obras pblicas, para atendimento a necessidade temporria.
Tal necessidade relaciona-se execuo da obra pblica em curso. Assim,
muitas vezes a Administrao Pblica (ou quem lhe faa as vezes na execuo
de um a obra pblica) pode necessitar de espao livre, prximo obra, para
montagem de acampamento, depsito de materiais ou guarda de mquinas,
relacionados obra.

Interveno do Estado na Propriedade

143

2 .6 . Parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios


Enquanto formas de interveno estatal na propriedade, o parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios constituem instrumentos previstos na
Constituio Federal para que a Administrao Pblica possa realizar a pol
tica de desenvolvimento urbano, obrigando os administrados a promoverem
o loteamento (diviso de um a gleba de terra em lotes, com a abertura de ruas)
ou o desmembramento (diviso de um a gleba de terra em lotes, sem a abertu
ra de ruas), sendo ambos espcies de parcelamento.
Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu art. 182, 4o, disciplina a
matria, nos seguintes termos:
Art. 182. A poltica de desenvolvim ento urbano, executada pelo Poder Pblico
m unicipal, conform e diretrizes gerais fixadas em lei, tem p o r objetivo ordenar
0 pleno desenvolvim ento das funes d a cidade e garantir o bem -estar de seus
habitantes.

u
4o facultado ao Poder Pblico m unicipal, m ediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos term os da lei federal, do proprietrio do
solo u rb an o no edificado, subutilizado o u no utilizado, que prom ova seu
adequado aproveitam ento, sob pena, sucessivamente, de:
1 - parcelam ento ou edificao com pulsrios.

Na lio de Maral Justen Filho:


Parcelamento, edificao o u utilizao com pulsrios so atos adm inistrativos
unilaterais, de com petncia m unicipal, que im pem alterao com pulsria na
configurao do uso e da fruio dc imvel privado u rb an o para adequ-lo
sua funo social, nos term os de lei m unicipal especfica e de acordo com o
plano diretor da cidade. (26, p.419)

2 .7 . Desapropriao
2.7.1. Definio
A desapropriao a transferncia compulsria de propriedade de um
determinado bem, mvel ou imvel, para o patrim nio da Administrao
Pblica, motivada por ato unilateral dessa, mediante indenizao, realizada
na forma da lei e sob os fundamentos nela expressos.

144

Elementos de Direito Administrativo

Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu art. 5o, XXIV, estabelece os


fundam entos para a desapropriao no Brasil, ao prever que a lei estabelece
r o procedim ento para desapropriao por necessidade ou utilidade pbli
ca, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos na prpria Constituio Federal, em que o p a
gamento efetuado com ttulos da dvida pblica ou com ttulos da dvida
agrria.
A desapropriao produz a imediata extino do direito de propriedade
do bem expropriado e, ato contnuo, constitui um novo direito de proprieda
de para a Administrao Pblica expropriante.

2.7.2. Caractersticas Gerais


A competncia para legislar sobre desapropriao exclusiva da Unio,
nos termos do disposto no art. 22, II, da Constituio Federal, podendo, en
tretanto, os Estados e o Distrito Federal, uma vez autorizados p o r lei com
plementar, legislarem sobre questo especfica ligada desapropriao,
como previsto no pargrafo nico cie referido dispositivo constitucional,
podendo ainda os estados e o Distrito Federal, nos termos do disposto no
art. 24, XI, da Constituio Federal, legislarem sobre procedim ento em m a
tria processual.
Com o ato administrativo expropriatrio que , a desapropriao deve ser
declarada no caso concreto em relao ao bem expropriado, cabendo a com
petncia para tanto, de forma concorrente, Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, alm de determinadas pessoas jurdicas expressa
mente autorizadas em lei que podem faz-lo tambm , como o caso do
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Decreto-lei federal n.
512/1969, art. 14).
Uma vez declarado, o ato administrativo expropriatrio da desapropria
o deve ser executado (com a fixao da justa indenizao, o seu pagamen
to ao antigo proprietrio do bem expropriado e a posse da Administrao
Pblica no bem em questo). A execuo ou promoo da desapropriao
cabe s entidades estatais (Unio, estados, Distrito Federal e municpios),
bem como, quando expressamente autorizado por lei ou contrato, s pessoas
integrantes da Administrao Pblica indireta (autarquias, fundaes pbli
cas, empresas pblicas e sociedades de economia mista), bem como aos con
cessionrios de servios pblicos.
Ressalte-se que a execuo ou promoo da desapropriao para fins de
reforma agrria, conforme previsto no art. 184 da Constituio Federal, de

Interveno do Estado na Propriedade

145

competncia exclusiva da Unio, ao passo que a execuo ou promoo da


desapropriao para fins de desenvolvimento urbano conforme previsto no
art. 182 da Constituio Federal de competncia exclusiva dos municpios.
No obstante o seu carter compulsrio e impositivo, a desapropriao, em
todas as suas espcies, como se ver a seguir, pode se dar de forma amigvel ou
judicial, tendo em vista o procedimento adotado para a determinao da respec
tiva indenizao. Alm disso, na desapropriao amigvel, o pagamento da in
denizao pode se dar aps a transferncia do domnio do bem expropriado
para a Administrao Pblica, podendo ou no ser em dinheiro, observada a lei.
Deve-se, entretanto, observar que a desapropriao no se confunde com
compra e venda e no configura, de forma alguma, contrato administrativo,
ainda que amigvel, sendo um ato administrativo unilateral por parte do
Poder Pblico expropriante, tanto na escolha do bem a ser desapropriado
quanto na fixao da indenizao a ser paga ao antigo proprietrio, bem
como caracterizando-se, ainda que amigvel, como um m odo de aquisio
originria da propriedade pelo Estado, no existindo qualquer vnculo jur
dico entre esse e o ttulo jurdico do antigo proprietrio (contrariamente ao
que ocorre na compra e venda).
A desapropriao pode atingir tanto bens particulares como bens pbli
cos pertencentes a entidades estatais distintas. Assim, a Unio pode efetuar a
desapropriao de bens de propriedade dos Estados e daqueles de proprieda
de das pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica indireta dos
estados-membros (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e so
ciedades de economia mista). Os estados, por seu turno, tam bm podem de
sapropriar bens dos municpios.
O contrrio, no entanto, no possvel. Assim, os municpios no podem
desapropriar os bens dos Estados-membros e da Unio, bem como os Estadosmembros no podem faz-lo em relao aos bens integrantes do patrimnio da
Unio, visto que, apesar de no existir uma hierarquia administrativa direta en
tre tais entidades estatais, h uma hierarquia de interesses, como titulares do in
teresse pblico cuja abrangncia proporcional sua jurisdio. Desse modo,
resta claro que os interesses da Unio possuem maior abrangncia que os dos
Estados-membros, e esses da mesma forma em relao aos dos municpios.

2.7.3. Espcies de Desapropriao


A desapropriao apresenta-se, no direito ptrio, disciplinada e classifica
da em duas espcies distintas: a) desapropriao com um ou ordinria; e, b)
desapropriao especial ou extraordinria.

146

Elementos de Direito Administrativo

a) Desapropriao comum ou ordinria: a espcie de desapropriao m oti


vada por necessidade ou utilidade pblica, regulada pelas disposies con
tidas no art. 5o, XXIV, da Constituio Federal e no Decreto-lei n. 3.365, de
21.06.1941, tam bm chamado de Lei Geral de Desapropriaes.
A necessidade ou utilidade pblica se justifica pelo prprio interesse pbli
co que legitima a atuao da Administrao e decorre, no caso concreto, da
discricionariedade do ente expropriante que, a partir de um juzo prprio
de convenincia e oportunidade, ir escolher o bem a ser desapropriado.
b) Desapropriao especial ou extraordinria: a espcie de desapropriao
motivada pelo interesse social e para fins de reforma agrria, sendo tam
bm regulada pelas disposies contidas no j citado art. 5o, XXIV, bem
como pelas disposies especficas contidas nos arts. 182 e 184 da
Constituio Federal, e tambm na Lei n. 4.132, de 10.09.1962, e na Lei n.
8.629, de 25.02.1993.
Neste ponto, convm ressaltar a advertncia de Maral Justen Filho a res
peito da sistemtica jurdica e legal da desapropriao no Brasil:
Os regimes jurdicos da desapropriao esto contem plados em diversas leis,
algum as editadas h m uito tem po. Algumas das disposies dessas leis so cla
ram ente incompatveis com a C onstituio de 1988 e no foram recepcionadas
pelo novo diplom a. necessrio evitar o costum e de d ar aplicao a todos os
dispositivos das leis antigas, tal com o se todos fossem constitucionais. (26,
p.425)

Deve-se observar que alguns doutrinadores tm utilizado a expresso de


sapropriao indireta como u m a espcie de desapropriao, relacionando-a a
duas prticas jurdicas que em nada se assemelham desapropriao: o con
fisco e o apossamento administrativo.
O confisco se caracteriza como medida punitiva prevista no art. 243 da
Constituio Federal, que dispe que as glebas de terras de qualquer regio
do Pas, em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, se
ro imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assenta
m ento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamento
sos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Assim, nos termos da Constituio Federal, todo e qualquer bem de va
lor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes

Interveno do Estado na Propriedade

147

e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pes


soal especializados no tratam ento e recuperao de viciados e no aparelham ento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso
do crime de trfico dessas substncias.
Tal medida, entretanto, no pode ser classificada como espcie de desa
propriao, visto que a sua motivao se d exclusivamente como sano a um
ato tipificado pela lei como crime, sem qualquer relao direta com os funda
mentos da desapropriao previstos no art. 5o, XXIV, da Constituio Federal.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
(...) E m bora assim disponha esse art., no nos parece tratar-se de qualquer nova
espcie de desapropriao. O dispositivo de carter nitidam ente punitivo, e s
a prtica daquela atividade crim inosa (cultura ilegal de plantas psicotrpicas)
pode ensejar sua aplicao. Por isso, crem os tratar-se de confisco. Assim ta m
bm pensam W olgran Junqueira Ferreira (Comentrios, cit., v. 3, p. 1.180) e
Carlos Ari Sundfeld (Desapropriao, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p.
55). Essa com petncia som ente exercitvel pela Unio, j que s ela pode atuar
em todo o Pas, prom ovendo o confisco, o assentam ento de colonos e a preven
o e represso do trfico de entorpecentes e drogas afins. (20, p.665)

Tambm o chamado apossamento administrativo, identificado por alguns


doutrinadores como espcie de desapropriao indireta, distancia-se sobre
maneira do instituto da desapropriao, na medida em que essa instrum en
talizada a partir de um ato declaratrio do Poder Pblico e a subseqente
execuo das medidas necessrias efetivao da desapropriao (pagamen
to da indenizao, transferncia da posse e do domnio).
No apossamento administrativo, por seu turno, a Administrao Pblica
age de forma indireta (da a expresso desapropriao indireta), sem a obser
vncia do procedimento legal prprio da desapropriao, apossando-se dire
ta e ilegalmente de um determinado bem, e passando a agir como se fosse o
verdadeiro proprietrio.
Tal prtica, dessa forma, em nada se assemelha desapropriao, e ense
ja ao proprietrio o direito de exigir a indenizao cabvel, seja na esfera ad
ministrativa, seja na esfera judicial, visto que no pode mais retomar a p ro
priedade do bem, vista da destinao pblica que lhe foi dada pela
Administrao Pblica.
Efetuados os devidos esclarecimentos, passaremos ao estudo especfico
das duas espcies de desapropriao, da forma seguinte.

148

Elementos de Direito Administrativo

2.7.4. Desapropriao Comum


Compreende a chamada desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica e tem por finalidade adquirir para o patrim nio pblico bens alheios
necessrios ou teis ao cum prim ento das funes constitucionais e legais
atribudas Administrao Pblica. Nessa espcie de desapropriao a inde
nizao deve ser justa, prvia e em dinheiro.
A desapropriao por utilidade pblica est regulada pelo Decreto-lei n.
3.365, de 21.06.1941, tam bm chamado de Lei Geral de Desapropriaes, e
compreende toda espcie de bens.
Todos os bens, mveis ou imveis, podem ser desapropriados pela Unio,
pelos Estados-membros, municpios e Distrito Federal, mediante declarao
de utilidade pblica, sendo que os bens do dom nio dos estados, municpios
e Distrito Federal tam bm podem ser desapropriados pela Unio, e os dos
municpios pelos estados, mas, em qualquer caso, o ato expropriatrio deve
ser precedido de autorizao legislativa.
C onform e previsto no art. 3o da Lei Geral de Desapropriaes, os co n
cessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico
ou que exeram funes delegadas pelo Poder Pblico podero prom over
desapropriaes m ediante autorizao expressa, constante de lei ou co n
trato.
Nos termos do art. 5o da citada lei, so consideradas hipteses de utilida
de pblica:
a) a segurana nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro pblico em caso de calamidade;
d) a salubridade pblica;
e) a criao e m elhoram ento de centros de populao, e seu abastecimento
regular de meios de subsistncia;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e
da energia hidrulica;
g) a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, cl
nicas, estaes de clima e fontes medicinais;
h) a explorao ou a conservao dos servios pblicos;
i) a abertura, conservao e m elhoram ento de vias ou logradouros pblicos;
a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou
sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, higinica ou est
tica; a construo ou ampliao de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

Interveno do Estado na Propriedade

149

k) a preservao e conservao dos m onum entos histricos e artsticos, iso


lados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as m edi
das necessrias a m anter e realar seus aspectos mais valiosos ou caracte
rsticos e, ainda, a proteo de paisagens e locais particularmente dotados
pela natureza;
l) a preservao e a conservao adequada de arquivos, docum entos e o u
tros bens mveis de valor histrico ou artstico;
m ) a construo de edifcios pblicos, m onum entos comemorativos e cemi
trios;
n) a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, arts
tica ou literria;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
A declarao de utilidade pblica deve ser efetuada mediante decreto do
Presidente da Repblica, Governador ou Prefeito, de acordo com o caso.
Conforme previsto no art. 7o da Lei Geral de Desapropriaes, um a vez
declarada a utilidade pblica, as autoridades administrativas podem ter o
acesso fsico a referido bem, cabendo indenizao ao proprietrio cujo bem
tenha sido expropriado e que seja molestado por excesso ou abuso de poder
por parte de referidos agentes pblicos, sem prejuzo das sanes penais ca
bveis.
Deve-se ainda observar que o Poder Legislativo poder tom ar a iniciati
va da desapropriao, cum prindo, nesse caso, ao Executivo praticar os atos
necessrios sua efetivao, conforme previsto no art. 8 o da Lei Geral de
Desapropriaes, sendo que, nos termos da referida lei, ao Poder Judicirio
vedado, no processo de desapropriao, analisar a convenincia e a o p o rtu n i
dade quanto utilidade pblica do bem expropriado.

2.7.5. Desapropriao Especial ou Extraordinria


A chamada desapropriao por interesse social tem por finalidade precpua
a prom oo da reforma agrria, justificando-se a desapropriao, nesse caso,
pela ausncia do atendim ento funo social da propriedade pelo bem ex
propriado.
O pagamento da indenizao efetuado em ttulos da dvida agrria com
prazo de resgate de at vinte anos, sendo ainda que as benfeitorias necess
rias e teis devem ser indenizadas em dinheiro.
Assim, nos termos do disposto no art. 184 da Constituio Federal:

150

Elementos de Direito Administrativo

Art. 184. C om pete U nio desapropriar p o r interesse social, para fins de refor
m a agrria, o imvel rural que no esteja cu m p rin d o sua funo social, m e
diante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de
preservao do valor real, resgatveis 110 prazo de at vinte anos, a p artir do se
gun do ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

Nesse sentido, a Lei Com plem entar n. 76, de 06.07.1993, alterada pela Lei
Com plem entar n. 8 8 , de 23.12.1996, dispe sobre 0 procedimento contradi
trio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel
rural, por interesse social, para fins de reforma agrria.
Deve-se ainda observar que, nos termos do disposto no art. 185 da
Constituio Federal, so insuscetveis de desapropriao para fins de refor
ma agrria: a pequena e mdia propriedade rural, assim definida cm lei, des
de que seu proprietrio no possua outra, e a propriedade produtiva.
Ainda nesse sentido, o art. 186 afirma que a funo social cum prida
quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e
graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
a) aproveitamento racional e adequado;
b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
d) explorao que favorea o bem -estar dos proprietrios e dos trabalha
dores.
Alm da desapropriao para a promoo da reforma agrria, a desapro
priao por interesse social compreende tam bm outra hiptese de desapro
priao exclusivamente pelo municpio, prevista no art. 182, 4o, III, da
Constituio Federal, para o atendimento s diretrizes de desenvolvimento
urbano previstas no seu plano diretor.
Nesse sentido, estabelece a Constituio Federal em seu art. 182:
Art. 182. A poltica de desenvolvim ento urbano, executada pelo Poder Pblico
m unicipal, conform e diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo o rdenar
o pleno desenvolvim ento das funes sociais da cidade e garantir o bem -estar
de seus habitantes.
I o O plano diretor, aprovado pela C m ara M unicipal, obrigatrio para cida
des com mais de vinte mil habitantes, o in stru m e n to bsico da poltica de de
senvolvimento e de expanso urbana.

Interveno do Estado na Propriedade

151

2o A p ropriedade u rb an a cu m p re sua funo social q u an d o atende s exign


cias fundam entais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3o As desapropriaes de imveis u rbanos sero feitas com prvia e justa in
denizao em dinheiro.

E, mais adiante, prev o mesmo art. 182, em seu 4o, III:


4o facultado ao Poder Pblico m unicipal, m ediante lei especfica para rea
includa no plano diretor, exigir, nos term os da lei federal, do p rop rietrio do
solo u rb an o n o edificado, subutilizado ou n o utilizado, que prom ova seu
adequado aproveitam ento, sob pena, sucessivamente, de:
[...] III - desapropriao com pagam ento m ediante ttulos da dvida pblica de
emisso previam ente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at
dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da in
denizao e os juros legais, [grifo do autor]

Na esfera infraconstitucional, a desapropriao por interesse social encontrase regulada pela Lei n. 4.132, de 10.09.1962, e ser decretada para promover a jus
ta distribuio da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social.
Nos termos do disposto no art. 2o da referida lei, considera-se de interes
se social:
a) o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspon
dncia com as necessidades de habitao, trabalho e consum o dos centros
de populao a que deve ou possa suprir por seu destino econmico.
b) o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoa
m ento e trabalho agrcola;
c) a manuteno de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerncia
expressa ou tcita do proprietrio, tenham construdo sua habitao, for
m ando ncleos residenciais de mais de dez famlias;
d) a construo de casas populares;
e) as terras e guas suscetveis de valorizao extraordinria, pela concluso
de obras e servios pblicos, notadam ente de saneamento, portos, trans
porte, eletrificao, armazenamento de gua e irrigao, no caso em que
no sejam ditas reas socialmente aproveitadas;
f) a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de re
serva florestais;
g) a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam
apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas.

152

Elementos de Direito Administrativo

Deve-se, entretanto, observar que tal regra somente ser aplicada nos ca
sos de bens retirados de produo ou tratando-se de imveis rurais cuja pro
duo, explorada de forma ineficiente, seja inferior mdia da regio, aten
didas as condies naturais do seu solo e a sua situao em relao aos
mercados.
As necessidades de habitao, trabalho e consum o sero apuradas anual
mente segundo a conjuntura e as condies econmicas locais, cabendo o seu
estudo e verificao s autoridades encarregadas de velar pelo bem-estar e
pelo abastecimento das respectivas populaes. Conforme previsto nos arts.
3 e 4 0 da citada lei:
(...) o expropriante tem prazo de 2 anos, a partir da decretao da desapropria
o p o r interesse social, para efetivar a aludida desapropriao e iniciar as p ro
vidncias de aproveitam ento do bem expropriado, sendo que os bens desapro
priados sero objeto de venda ou locao, a quem estiver em condies de
dar-lhes a destinao social prevista.

XI
Bens Pblicos

1. Definio
O Estado e, na acepo adotada nesta obra, a Administrao Pblica so
mente podem realizar os fins que lhes so afectos se tiverem sua disposio
os instrumentos necessrios concretizao de suas aes.
Tais instrumentos podem ser resumidos em duas categorias: hum anos e
patrimoniais. O instrumental hu m ano se baseia na figura dos agentes pbli
cos, que ser objeto de estudo oportunam ente. Por seu turno, os instrum en
tos patrimoniais se referem ao patrim nio pblico, ou seja, aos bens atribu
dos Administrao Pblica nas suas variadas esferas administrativas
(federal, estadual, distrital e municipal) para que possa desempenhar eficaz
mente as suas funes.
Os bens pblicos, como se ver a seguir, revestem-se de certas peculiarida
des e prerrogativas no mbito jurdico. O Cdigo Civil brasileiro estabelece,
em seu art. 98, que so bens pblicos aqueles bens do domnio nacional per
tencentes a pessoas jurdicas de Direito Pblico interno; todos os demais bens
so considerados bens privados, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Nesse sentido, a doutrina administrativista costuma classificar os bens
pblicos, sejam mveis ou imveis, corpreos ou incorpreos, sob dois crit
rios distintos.

1.1. Classificao quanto ao regime jurdico


Bens pblicos so aqueles que se encontram disciplinados por um regime
de Direito Pblico, ao passo que bens privados so aqueles que se encontram

154

Elementos de Direito Administrativo

disciplinados por um regime de Direito Privado, mesmo que o seu titular


faa parte da Administrao Pblica, como ocorre, por exemplo, com os bens
integrantes do patrim nio das sociedades de economia mista.

1.2. Classificao quanto titularidade dos direitos reais de


propriedade
Bens pblicos so aqueles cuja propriedade tem como titular o prprio
Estado, enquanto os bens privados so aqueles cuja propriedade no tem
como titular o Estado.

2. Espcies de Bens Pblicos


Os bens pblicos encontram-se classificados em trs categorias distintas,
conforme previsto no art. 99 do Cdigo Civil: a) bens de uso com um do
povo; b) bem de uso especial; e , c) bens dominicais.

2.1. Bens de Uso Comum do Povo


So bens cujo acesso e fruio so, em princpio, franqueados a qualquer pes
soa do povo, aqui considerado administrado. So bens inalienveis, como se ver
a seguir, podendo, entretanto, tornar-se alienveis se forem submetidos a um pro
cedimento administrativo chamado de desafetao (cessao da destinao espec
fica). So bens de uso comum do povo as ruas, praas pblicas, rodovias e praias.
Ainda que o acesso aos bens de uso com um do povo seja, em princpio,
franqueado a qualquer administrado, a Administrao Pblica pode, em al
gumas situaes, im por certas restries e/ou exigir o pagamento de tarifas
para o seu uso, conforme autorizado pelo art. 103 do Cdigo Civil.
Assim sucede nas rodovias brasileiras, em que h limitao velocidade
de trfego e cobrana de tarifa de pedgio, necessria, em parte, ao custeio de
sua manuteno.
Os bens de uso com um do povo so bens pblicos em sua acepo ple
na, na medida em que a sua existncia se encontra intimamente atrelada ao
interesse pblico primrio de atender s necessidades dos administrados.
Disso decorre que, salvo excees previstas em lei, os bens pblicos de
uso com um do povo no podem sofrer limitaes no seu uso, em benefcio
de determinado particular, em detrimento da coletividade dos administrados
e do prprio interesse pblico que sobre eles incide.

Bens Pblicos

155

Em decorrncia do interesse pblico latente que envolve os bens de uso


com um do povo, a Administrao Pblica, no exerccio do poder de polcia,
possui o poder-dever para proceder, inclusive com requisio de fora poli
cial, imediata desocupao de um a rodovia ou avenida, que, por exemplo,
encontre-se abusivamente obstruda por um a manifestao pblica, na m e
dida em que, respeitado o direito liberdade de reunio, previsto na
Constituio Federal, em seu art. 5o, XVI, o exerccio de tal direito por parte
dos interessados no pode configurar-se como instrum ento de limitao ao
direito de toda a coletividade fruir determ inado bem pblico.
Nessa hiptese, bem como naquela em que o bem pblico envolvido seja
um bem de uso especial, a Administrao Pblica, no necessita de autoriza
o do Poder Judicirio para tom ar tal providncia.
A esse respeito observa Digenes Gasparini:
[...] A reintegrao de posse s poder efetivar-se em c u m p rim e n to de ordem
judicial, salvo se se tratar de bem pblico de liso com um do povo ou de bem p
blico de uso especial, conforme tm decidido nossos Tribunais (cf. DOU, 9
m a r / 1983, p.2.293). (20, p. 130)

2 .2 . Bens de Uso Especial


So bens destinados ao estabelecimento da Administrao Pblica fede
ral, estadual, distrital ou municipal (e ainda territorial), bem como presta
o dos respectivos servios pblicos pelos rgos pblicos integrantes das
respectivas esferas governamentais. Incluem-se em tais categorias tambm os
bens pertencentes s autarquias.
O acesso aos bens pblicos no sempre livremente franqueado aos ad
ministrados em geral, na medida em que tais bens nem sempre se destinam
a um a fruio direta pelos administrados, constituindo-se em instrumentos
para que a Administrao Pblica possa executar regularmente a prestao
dos servios pblicos que lhe atribuda pela lei.
Assim, as instalaes e os equipamentos militares, p or exemplo, so bens
(mveis e imveis) de propriedade da Administrao Pblica (federal - no
caso das Foras Armadas, e estadual - no caso das Polcias Militares), sendo
necessrios para que tais organismos possam regularmente exercer as funes
pblicas que lhes so afectas - segurana nacional e segurana pblica, res
pectivamente. Porm, o acesso ao seu uso no franqueado a qualquer adm i
nistrado, em decorrncia dos prprios fins a que se destinam.

156

Elementos de Direito Administrativo

Os bens dc uso especial tam bm se caracterizam como bens inalienveis,


podendo entretanto tornar-se alienveis por meio do procedimento adminis
trativo da desafetao. So bens de uso especial, por exemplo, o edifcio em
que se encontra instalado um frum do Poder Judicirio, um hospital pbli
co ou ainda a sede da Prefeitura Municipal.
Os bens pblicos de uso com um do povo e os de uso especial, conforme
exposto, esto sujeitos a um regime jurdico m uito mais rgido e limitado do
que aquele referente aos bens dominicais, visto que as duas primeiras catego
rias de bens so essenciais atuao da Administrao Pblica, estando dire
tamente ligados s funes administrativas, e, por conseguinte, destinados
(ou afetados) a satisfazer o interesse pblico, norteador da atividade adm i
nistrativa.
Da falar-se em afetao, que pode ser definida como a destinao espe
cfica de um bem satisfao do interesse pblico e, em sentido oposto, em
desafetao, que a cessao da destinao especfica conferida a um bem de
uso com um do povo e a u m bem de uso especial.
A respeito, veja-se a lio de Maral Justen Filho:
Alguns bens pblicos esto integrados na atuao institucional e se constituem
em in stru m e n to direto da realizao dos valores fundam entais buscados. So
os bens de uso co m u m do povo e os bens de uso especial. A integrao na fu n
o institucional da A dm inistrao Pblica costum a ser denom in ada afetao.
Incide sobre eles um regime m ais severo e rigoroso.
A afetao a destinao do bem pblico satisfao das necessidades coleti
vas e estatais, do que deriva sua inalienabilidade, decorrendo ou da p r p ria n a
tureza do bem ou de um ato estatal unilateral. (26, p.706)

Por conseguinte, para que um bem de uso com um do povo ou u m bem


de uso especial possam ser alienados pela Administrao Pblica, necess
rio que sejam submetidos desafetao.

2.3. Bens Dominicais


So bens que integram o patrim nio pblico, mas que no possuem uma
destinao propriamente pblica, podendo ser utilizados pela Administrao
Pblica para finalidades econmicas, como a locao.
Podem ser alienados, exigindo-se para tanto: a) avaliao prvia; b) com
provao da necessidade ou utilidade da alienao; e, c) licitao, na modalida

Bens Pblicos

157

de concorrncia ou leilo, conforme disposto na Constituio Federal, em seu


art. 37, XXI, e na Lei n. 8 .6 6 6 , de 21.06.1993, em seu art. 19, no necessitando,
entretanto serem submetidos ao procedimento da desafetao.
C om o exemplo de bens dominicais, pode-se m encionar terrenos e outros
bens que se encontrem no patrim nio da Administrao Pblica, sem, no en
tanto, possurem uma destinao especfica e, portanto, no se enquadrando
nas categorias anteriores.

3. Caractersticas Gerais dos Bens Pblicos


Os bens pblicos, pela sua prpria natureza e finalidade, esto sujeitos a
um regime jurdico diferenciado, possuindo algumas caractersticas gerais e
comuns, a saber.
a) Limitao alienabilidacie
Os bens pblicos, enquanto sujeitos ao regime de Direito Pblico, sofrem
limitaes sua livre alienao, ou seja, livre transferncia da titularida
de de sua propriedade a terceiros quaisquer.
Nesse sentido, o Cdigo Civil, em seu art. 100, estabelece que os bens
pblicos de uso com um do povo e os de uso especial so inalienveis,
enqu an to conservarem sua qualificao, na form a que a lei determinar.
Os bens dominicais, p o r sua vez, conform e exposto, podem ser aliena
dos, atendidas as exigncias legais, com o prev o art. 101 do Cdigo
Civil.
Deve-se, entretanto, observar que essa alienabilidade dos bens dominicais
no os equipara, de forma alguma, aos bens privados, tam pouco os sujei
ta ao regime jurdico aplicvel a tais bens.
b) Imprescritibilidade
A imprescritibilidade estava expressamente prevista no anterior Cdigo
Civil de 1916. No obstante isso, a doutrina administrativista contem po
rnea ainda a relaciona aos bens pblicos.
De acordo com a imprescritibilidade, a inrcia da Adm inistrao
Pblica no uso de seus direitos de uso e fruio de um bem pblico no
acarretaria a prescrio de seu direito processual retom ada desse bem,
se porventura ocupado p o r terceiros, e, p o r conseguinte, no possibili
taria a aquisio de seu d o m nio por terceiros quaisquer, m ediante u su
capio.
Entretanto, como se ver a seguir, o Cdigo Civil atual excluiu expressa
mente os bens pblicos do usucapio, conforme disposto no seu art. 1 0 2 .

158

Elementos de Direito Administrativo

c) No-sujeio a usucapio
Os bens pblicos, dadas as peculiaridades do regime jurdico a que esto
sujeitos (incluindo-se aqui tam bm os bens dominicais), no se sujeitam
ao instituto do usucapio.
Nesse sentido, estabelece a Constituio Federal em seu art. 191 que aque
le que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como
seu por 5 anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural
no superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de
sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade, sendo
que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Tambm, nesse mesmo sentido, dispe o art. 102 do Cdigo Civil, ao no
sujeitar os bens pblicos a usucapio. Porm, im portante observar que,
em sentido contrrio, a Administrao Pblica pode adquirir bens priva
dos por usucapio.
d) Impenhorabilidade
A impenhorabilidade impossibilita que um bem pblico seja objeto de penhora judicial. A penhora uma forma de constrio judicial ao patrim
nio, destinada a satisfazer um direito creditcio exercitado pela via execu
tiva.
Assim, considerando que o processo de execuo por quantia certa con
tra a Fazenda Pblica, conform e previsto nos arts. 730 e 731 do Cdigo de
Processo Civil, submete-se a uma disciplina prpria, os bens pblicos no
podem ser objeto de penhora, adicionando-se, a tal caracterstica, a p r
pria inalienabilidade conferida a tais bens pelo regime jurdico do Direito
Pblico (no caso dos bens de uso com um do povo e dos bens de uso es
pecial).

4. Formas de Utilizao Especial de Bens Pblicos por


Particulares
4.1. Concesso de Uso
A concesso de uso de bem pblico se caracteriza como sendo um con
trato administrativo, celebrado entre a Administrao Pblica e particular,
por meio do qual o particular, ora concessionrio, investido no direito de
uso de um bem pblico durante certo perodo de tempo, contratualmente
previsto, assumindo, em contraprestao, certas obrigaes para com a
Administrao Pblica concedente.

Bens Pblicos

159

A concesso de uso de bem pblico no envolve propriamente a satisfa


o de um interesse pblico ou coletivo imediato pelo concessionrio, visto
que este poder obrigar-se contratualmente ao pagamento de um determ ina
do valor fixado a ttulo de remunerao Administrao Pblica, em contraprestao ao uso do referido bem.
A instrum entalizao da concesso de uso de bem pblico depende
de autorizao legislativa, de licitao prvia e de co n trato escrito e assi
nado p o r am bas as partes - concedente e concessionrio - , devendo o
bem pblico, se de uso co m u m do povo ou de uso especial, ser s u b m e ti
do previam ente desafetao (se a utilizao for integral, exclusiva e d u
radou ra).
Com o exemplo de concesso de uso de bem pblico, pode-se mencionar
a concesso de uso de rea pblica para construo de prdio comercial, em
que se pode prever a reverso das benfeitorias ao patrim nio pblico, uma
vez encerrada a concesso.
Tambm pode ser citada para exemplificar, como aduzem alguns autores,
a concesso de espao em bem pblico de uso especial (que abrigue um a re
partio pblica) para instalao de restaurante, desde que as propores da
atividade econmica (restaurante) a ser desenvolvida pelo particular, bem
como a existncia de vrios particulares interessados na mesma rea, reco
m endem, inclusive sob o ngulo da probidade administrativa, a realizao de
licitao prvia e a assinatura do respectivo contrato de concesso de uso (em
vez da outorga de permisso de uso por meio de mero ato unilateral da
Administrao Pblica).
Deve-se observar ainda que a concesso de uso de bem pblico no se
confunde com a concesso de servio pblico.
A respeito, a lio de Maral Justen Filho:
A gran de diferena entre concesso de servio e concesso de uso reside na
posio ju rd ica do concessionrio. Em um caso, o concessionrio d esem p e
n h a funo pblica e assum e encargos p r p rio s e tpicos do Estado. J na h i
ptese da concesso de uso, o p articu lar no assum e n e n h u m interesse p
blico especfico e definido, at se a d m itin d o que lhe seja facultado valer-se do
bem para satisfao exclusiva e privativa de seus interesses egosticos. Logo,
os deveres im p o sto s ao concessionrio de servio pblico so extrem am ente
m ais srios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionrio de
uso. (26, p.726)

160

Elementos de Direito Administrativo

4.2. Permisso de Uso


A permisso de uso de bem pblico se caracteriza como ato adm inistra
tivo unilateral e discricionrio, formalizado mediante decreto ou portaria,
executado pela Administrao Pblica no interesse de um administrado e p or
meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar, de m odo continuado, um de
term inado bem pblico.
Segundo entendim ento de parte da doutrina administrativista (vide 20,
p.756), a permisso dc uso de bem pblico deve ser obrigatoriamente prece
dida de licitao. Entretanto, esse no um entendimento nico a respeito da
matria, havendo os que aduzem a desnecessidade de licitao prvia per
misso de uso de bem pblico.
Deve-se, porm, observar que os critrios que tm de nortear a realizao
ou no da licitao prvia so aqueles previstos na Lei de Licitaes (valor
atribudo ao contrato - a partir das dimenses do bem, do seu valor de m er
cado e dos prprios benefcios econmicos que sero auferidos pelo permissionrio - e a existncia ou no de vrios interessados no uso do bem pbli
co em referncia).
Analisados esses critrios, cremos ser possvel a atribuio de utilizao
do bem pblico mediante permisso de uso e sem licitao prvia, ou, pelo
contrrio, a atribuio de sua utilizao mediante concesso de uso de bem
pblico, com a realizao de licitao prvia, sendo que, em qualquer das hi
pteses, em se tratando de bem pblico de uso com um do povo ou de uso es
pecial, dever esse ser submetido previamente desafetao (se a utilizao
for integral, exclusiva e duradoura).
So exemplos de permisso de uso de bem pblico: a utilizao de bem
de uso co m u m do povo (calada) para instalao de determ inado e m
preendim ento comercial (banca de jornais e revistas) ou ainda a utilizao
de bem de uso especial (prdio de repartio pblica) para instalao de
cantina (desde que o n m ero de interessados no justifique, sob o ngulo
da probidade administrativa, a necessidade de licitao prvia obrigatria
e a utilizao da concesso de uso em vez da perm isso de uso, conform e
exposto).

4.3. Autorizao de uso


A autorizao de uso de bem pblico se caracteriza como ato adm inistra
tivo unilateral, discricionrio e precrio, veiculado, geralmente, por portaria,

Bens Pblicos

161

praticado pela Administrao Pblica no interesse de um administrado, e por


meio do qual ela lhe atribui o direito de utilizar tem porariam ente um deter
m inado bem pblico.
Pode-se dizer que a principal diferena entre a autorizao de uso de bem
pblico e a permisso de uso de bem pblico que a primeira se destina ao
uso temporrio e eventual de determinado bem pblico, enquanto a segunda
tem por finalidade atribuir ao particular o uso em carter continuado de de
terminado bem pblico.
O ato administrativo da autorizao de uso de bem pblico , em sua es
sncia, um ato discricionrio, visto que no h a obrigatoriedade de licitao
prvia sua prtica, at porque, usualmente, interessa a apenas uma pessoa
em especial.
Aduzem alguns autores que, na hiptese de existncia de vrios interes
sados na autorizao de uso de determ inado bem, por fora do princpio da
isonomia e em atendimento probidade administrativa, tornar-se-ia neces
sria a licitao prvia.
O seu carter precrio se evidencia pela possibilidade de revogao a
qualquer tempo, sem que disso decorra qualquer direito de indenizao ao
antigo autorizatrio. Ademais, importante frisar que a autorizao ato ad
ministrativo que se reveste de gratuidade, da tambm serem justificveis a
sua precariedade e revogabilidade pela Administrao Pblica.
So exemplos de autorizao de uso de bem pblico: a autorizao do uso
de terreno para instalao temporria de circo ou ainda a autorizao do fe
chamento temporrio de uma determinada rua, pelos prprios moradores ou
por sua associao constituda, para realizao de uma quermesse durante um
dia ou dois.

5. Bens Pblicos em Espcie


Conform e previsto no art. 20 da Constituio Federal, bem como no
Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946, so bens integrantes do patrim nio p
blico da Unio:

5.1. Os bens que atualmente


5.2.

pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos.

As terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortifi


caes e construes militares, das vias federais de comunicao, e preser
vao ambiental, definidas em lei.

162

Elementos de Direito Administrativo

Dcve-se observar que as terras devolutas so bens dominicais, visto que


no so, em princpio, objeto de uso efetivo pela Unio, no obstante o seu po
tencial de utilizao evidenciado pela redao atribuda ao inc. II do art. 2 0 da
Constituio Federal.
Note-se ainda que a faixa de at 150 quilmetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada funda
mental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao devem
ser disciplinadas por lei.

5.3.

Os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu dom


nio, ou que banhem mais de um estado, sirvam de limites com outros pases,
ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os ter
renos marginais e as praias fluviais.

5.4.

As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, as


praias martimas, as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas aquelas que con
tenham a sede de municpios, exceto as reas afetadas ao servio pblico e a
unidade ambiental federal, e aquelas pertencentes aos estados-membros.

5.5. O

m ar territorial.
Conforme disposto na Lei n. 8.617, de 04.01.1993, o m ar territorial bra
sileiro compreende um a faixa de 1 2 milhas martimas de largura a partir da
linha de baixa-mar, sobre a qual se estende a soberania brasileira, incluindo
o respectivo espao areo, o leito e o subsolo.
Aps essa faixa, h uma zona contgua, que compreende o espao entre 12
e 24 milhas martimas, em cuja extenso o Brasil possui poder de fiscalizao.
Da em diante surge a zona econmica exclusiva referida no item 5.6 infra.

5.6. Os

recursos naturais da zona econmica exclusiva e da plataforma con

tinental.
A chamada zona econmica exclusiva corresponde ao espao que vai do
m ar territorial at 2 0 0 milhas martimas, em relao a qual prevalece a sobe
rania brasileira, para fins de explorao e aproveitamento para finalidades
econmicas.
A plataforma continental, rea em que tam bm prevalece a soberania
brasileira, para fins de explorao e aproveitamento para finalidades econ
micas, vai at um a distncia de 2 0 0 milhas martimas ou at o bordo exterior
da margem continental.

Bens Pblicos

163

5.7. Os

terrenos de m arinha e seus acrescidos.


Nos termos do disposto no art. 2 o do citado Decreto-lei n. 9.760, de
05.09.1946, eram e ainda so considerados terrenos de m arinha aqueles que
estivessem at uma distncia de 33 metros, para a parte da terra, da posio
da linha do preamar-mdio de 1831 (o ponto mdio entre a enchente e a va
zante da mar verificado naquela ocasio, e que no permaneceu necessaria
mente o mesmo desde aquela data).
Com base nesse critrio, so considerados assim terrenos de marinha: a)
os situados no continente, na costa martim a e nas margens dos rios e lagoas,
at onde se faa sentir a influncia das mars; b) os que contornam as ilhas
situadas em zona onde se faa sentir a influncia das mars.
Note-se que referido critrio, previsto no citado decreto-lei, abrange os
bens identificados nos itens 5.4 e 5.5 supra, correspondentes, respectivamen
te, aos incs. IV e VI do art. 20 da Constituio Federal.
A influncia das mars caracterizada pela oscilao peridica de cinco cen
tmetros, pelo menos, do nvel das guas, que ocorra a qualquer poca do ano.
Deve-se observar que os chamados terrenos de m arinha podem ser obje
to de utilizao privativa pelos particulares, desde que o seu uso lhes seja atri
budo pela Administrao Pblica competente mediante enfiteuse ou aforamento.

5.8. Os potenciais de
5.9. Os

energia hidrulica.

recursos minerais, inclusive os do subsolo.

5.10. As cavidades

naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-his-

tricos.

5.11. As terras

tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

Por fim, note-se que a Constituio Federal, em seu art. 26, relaciona,
como bens pblicos integrantes do patrim nio dos estados:
a) as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito,
ressalvadas, nesse caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
b) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, ex
cludas aquelas sob dom nio da Unio, municpios ou terceiros;
c) as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;
d) as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

164

Elementos de Direito Administrativo

Q uanto aos municpios e ao Distrito Federal, evidentemente, integram o


seu patrimnio, na qualidade de bens pblicos, todos aqueles que no este
jam compreendidos nas disposies constitucionais acima referidas e que se
encontrem sob a titularidade do Poder Pblico (Municipal ou Distrital, res
pectivamente) e sob regime jurdico prprio dos bens pblicos.

XII
Agentes Pblicos

1. Definio
Os agentes pblicos so os responsveis pela movimentao das engrena
gens da Administrao Pblica, sendo indispensveis ao bom funcionam en
to da m quina administrativa estatal.
So sem pre pessoas naturais, podem estar vinculados tanto
Administrao Pblica direta quanto indireta, e tal vinculao pode se dar
em carter perm anente ou temporrio.
Disso resulta que, ressalvadas as poucas excees legais, todas as pessoas
que atu am na Adm inistrao Pblica so agentes pblicos, desde o
Presidente da Repblica at aqueles agentes temporrios, como os mesrios
convocados a atuar nas pocas de eleies e os conscritos no perodo de rea
lizao do servio militar obrigatrio.
A esse respeito ensina Digenes Gasparini:
O que tm em co m u m os m encionados agentes pblicos? O que possuem em
com um , pergunta Celso A ntonio Bandeira de Mello, o G overnador de um
Estado, um diretor de repartio pblica, o superintendente de um a autarquia,
u m tabelio, o diretor de u m a faculdade particular reconhecida e u m cidado
convocado em tem p o de guerra, para co m an d ar um a unidade militar? A res
posta, na lio desse notvel adm inistrativista (Apontam entos, cit., p. 4), o
fato de todos eles serem, em bora m uitas vezes apenas em alguns aspectos das
respectivas atividades, agentes que exprim em um poder estatal, m unid os de
um a autoridade que s podem exercer po r lhes haver o Estado em prestado sua

166

Elementos de Direito Administrativo

fora jurdica, exigindo o u consentindo-lhes o uso, p ara satisfao de fins p


blicos. Em sum a, o exerccio do poder estatal. (20, p. 130)

A doutrina tam bm identifica os agentes pblicos como servidores p


blicos (popularm ente chamados de funcionrios pblicos), sendo que todo
agente ou servidor pblico exerce um a determinada funo na Adminis
trao Pblica.
Assim, a funo pblica a atribuio de um a competncia no mbito da
quelas definidas pela lei para a Administrao Pblica e seus agentes.

2. Regimes Jurdicos Aplicveis aos Agentes Pblicos


Via de regra, em sua vinculao com o Estado, os agentes pblicos esta
ro submetidos, alternativamente, a trs regimes jurdicos distintos:
a) regime estatutrio ou de cargo pblico;
b) regime celetista ou de emprego pblico;
c) regime de contrato por tem po determinado, para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.
A respeito, deve-se observar que o regime estatutrio ou de cargo pblico e
o regime celetista ou de emprego pblico, como se ver a seguir, ainda que este
jam disciplinados por regramentos prprios, sujeitam-se aos mesmos princ
pios de Direito Pblico previstos na Constituio Federal, como a admisso m e
diante concurso pblico. Por sua vez, o regime de contrato por tempo
determinado, de existncia excepcional e at condenvel por alguns administrativistas, no se sujeita totalmente a tais princpios, como a obrigatoriedade do
concurso pblico admissional, que, nesse ltimo regime, no existe.

2.1. Regime Estatutrio ou de Cargo Pblico


Cargo Pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas
na estrutura organizacional da Administrao Pblica e que devem ser atri
budas a um agente pblico, correspondendo, do mesmo modo, a um lugar
certo e determ inado na estrutura organizacional administrativa.
O regime estatutrio ou de cargo pblico encontra-se previsto na Lei
n. 8.112, de 11.12.1990. Os cargos pblicos so acessveis a todos os brasi
leiros, devendo ser criados p or lei, com denom inao prpria e vencim en
to pago pelos cofres pblicos, para provim ento em carter efetivo ou em
comisso.

Agentes Pblicos

167

Dcve-se observar que a todo cargo pblico corresponde um a funo p


blica, mas a recproca no verdadeira, de m odo que a um a funo pblica
no corresponder, necessariamente, um cargo pblico. Assim sucede, por
exemplo, com os chamados agentes pblicos por colaborao, como os mesrios que trabalham nas eleies e que so apenas convocados para colabo
rarem, compulsoriamente, em determ inado pleito eleitoral, exercendo, p o r
tanto, apenas um a funo pblica, mas no correspondendo a tal funo um
cargo (pblico) na Administrao Pblica.
Os agentes ocupantes de cargos pblicos, um a vez ad m itido s
Administrao Pblica, passam a ser disciplinados por um estatuto (por
exemplo: Lei Orgnica da Magistratura, Estatuto dos Militares etc.), que ir
fixar-lhes seus direitos e deveres fundamentais, da ser esse regime jurdico
chamado estatutrio.
No h propriamente um contrato de trabalho entre referidos agentes e
a Administrao Pblica. Uma vez empossados em seus respectivos cargos
pblicos, tais agentes aderem s norm as do estatuto preexistente.

3. Deveres dos Agentes Pblicos


Os agentes pblicos sujeitam-se a vrios deveres que lhes so impostos
direta ou indiretamente pelo ordenam ento jurdico. Nesse sentido, a Lei n.
8.112, de 11.12.1990, prev, em seu art. 116, os seguintes deveres:
a) exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
b) ser leal s instituies a que servir;
c) observar as norm as legais e regulamentares;
d) cum prir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
e) atender com presteza:
e.l) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas, ressalvadas
as protegidas por sigilo,
e.2) expedio de certides requeridas para defesa de direito ou esclare
cimento de situaes de interesse pessoal,
e.3) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica;
f) levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que ti
ver cincia em razo do cargo;
g) zelar pela economia do material e a conservao do patrim nio pblico;
h) guardar sigilo sobre assunto da repartio;
i) m anter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
j) ser assduo e pontual ao servio;

168

Elementos de Direito Administrativo

k) tratar com urbanidade as pessoas;


1) representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
No obstante o elenco legal acima explicitado, pode-se relacionar como
principais deveres dos agentes pblicos:

3.1. Dever de Agir


Esse dever est relacionado diligncia inerente aos agentes pblicos.
praticamente um dever de diligncia, ou seja, uma obrigao de agir diligen
temente para a consecuo dos fins imediatos de sua funo, bem como para
a consecuo dos objetivos maiores do Estado.
Nesse sentido, interessante observar que a diligncia, por assim dizer, do
agente pblico, deve m anter perfeita sintonia com a sua eficincia, na m edi
da em que da conjugao de ambas deve resultar o maior benefcio
Administrao Pblica e a satisfao do interesse pblico.

3.2. Dever de Eficincia


O dever de eficincia foi introduzido no ordenam ento jurdico brasileiro
pela Emenda Constitucional n. 19/1998, que alterou a redao do art. 37 da
Constituio Federal. O dever de eficincia sujeita toda a Administrao
Pblica (direta e indireta) em quaisquer esferas de poder (federal, estadual,
municipal e do Distrito Federal), obrigando os agentes pblicos a atuarem
com rapidez, perfeio e rendimento.
Note-se a esse respeito o disposto no art. 41, Io, 111, com binado com
o disposto no art. 247, pargrafo nico, ambos da Constituio Federal, que
perm ite o desligamento de agente pblico com estabilidade, m ediante ava
liao peridica de seu desem penho funcional, sendo que o prprio
Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, prev a possibilidade de desligamento do
agente pblico com provadam ente ineficiente no exerccio de suas ativida
des funcionais.

3.3. Dever de Probidade


O chamado dever de probidade representa um dos elementos fundam en
tais da Administrao Pblica, na medida em que por probo se tem aquele
que honesto e ntegro. No mbito da Administrao Pblica, os romanos j
faziam referncia ao improbus administrator, o adm inistrador mprobo, da a

Agentes Pblicos

169

improbidade administrativa, indissociavelmente ligada ao prejuzo ao errio,


em virtude da falta de honestidade do administrador, bem como m-conduta do agente pblico, em face da moralidade administrativa.
C om o se pode perceber, o conceito de probidade administrativa extre
m amente amplo e permeia toda a Administrao Pblica, visto que o dever
de probidade se impe em funo do interesse pblico presente nos atos
emanados da Administrao. A esse respeito ser tratado de forma mais apro
fundada no captulo XIII - Improbabilidade Administrativa.
Deve-se observar ainda que o Cdigo de C onduta da Alta Administrao
Pblica - aprovado em agosto de 2000 - prescreve u m a srie de condutas ve
dadas aos agentes pblicos da Alta Administrao. Por exemplo, o recebi
m ento de presentes em valor m uito elevado e a quarentena funcional a ser
observada aps a sua exonerao de uma funo pblica.

3.4. Dever de Prestao de Contas


Por fim, o dever de prestao de contas decorre do fato de os agentes p
blicos exercerem a gesto da coisa pblica ou, caso se prefira, dos negcios
pblicos, aplicando-se esse dever no apenas queles atos relacionados s fi
nanas pblicas, mas tam bm a todos os atos praticados pelos agentes pbli
cos no exerccio de suas funes.
Ainda que os agentes pblicos, conform e entendim ento contem por
neo da d o u trin a administrativista, no se enquadrem juridicam ente como
m andatrios dos adm inistrados, afiguram-se com o tpicos gestores dos ne
gcios pblicos, devendo observar o interesse pblico previsto em lei. Disso
resulta que o agente pblico deve prestar contas no apenas dos recursos fi
nanceiros que lhe foram confiados pela Administrao, mas tam bm de
seus prprios atos administrativos praticados no exerccio de suas funes
pblicas.

4. Classificao dos Agentes Pblicos


H diversos critrios que podem ser considerados para classificao dos
agentes pblicos. A maioria dos doutrinadores do Direito Administrativo no
Brasil, desde Hely Lopes Meirelles, tradicionalmente classifica os agentes p
blicos considerando a natureza das funes por eles exercidas, independente
mente do regime jurdico a que estejam submetidos.
Assim, classificam-se os agentes pblicos em:

170

Elementos de Direito Administrativo

a) agentes polticos;
b) agentes administrativos; e
c) agentes por colaborao.
Mais recentemente, alguns outros autores derivaram dessa classificao
para outras variantes da classificao original.
Na presente obra, optamos, na medida do possvel, por seguir a classifi
cao tradicional, na forma seguinte.

4.1. Agentes Polticos


So aqueles que, devido natureza e im portncia das funes que exer
cem na Administrao Pblica, representam a vontade poltica do Estado.
Por exemplo: Presidente da Repblica, Ministros de Estado, governadores dos
estados, secretrios estaduais e municipais, prefeitos municipais, senadores,
deputados e vereadores.
Convm observar que parte da doutrina administrativista inclui, na cate
goria dos agentes polticos, tam bcm os magistrados e os m em bros do
Ministrio Pblico, mas h quem os considere agentes administrativos.
Note-se, a respeito, o magistrio de Digenes Gasparini:
[...] O liam e que os prende A dm inistrao Pblica de natureza poltica e o
que os capacita para o desem penho dessas altas funes a qualidade de cida
dos. So eleitos, a exemplo dos D eputados (CF, art. 45), ou nom eados, com o
os M inistros de Estado (CF, art. 8 4 ,1). Seus direitos e obrigaes derivam dire
tam ente da C onstituio e, p o r esse m otivo, podem ser alterados sem que a isso
possam opor-se. N o se subsum em , p o rtan to , ao regime de pessoal, em bora al
guns, com o os M inistros de Estado e Secretrios, possam ter certos direitos ins
titudos, a exem plo das frias, se atenderem s exigncias aquisitivas. T am bm
so aposentveis. (20, p. 146)

4.2. Agentes Administrativos


Os agentes administrativos com pem a maior parcela dos agentes pbli
cos, tanto civis como militares, nas esferas federal, estadual e municipal, em
carter permanente ou temporrio.
So os principais responsveis pela execuo das funes ad m in istrati
vas. Distinguem-se sobrem aneira dos agentes polticos, na m edida em que
o seu vnculo com a Adm inistrao Pblica no poltico, e sim adm inis

Agentes Pblicos

171

trativo (considcrando que o seu ingresso nos quadros da Administrao


Pblica se d, com o regra geral, m ediante concurso pblico). Ademais,
atuam com pouca ou n en h u m a liberdade funcional, estando sempre ads
tritos lei.
Sua atuao est voltada mais propriamente execuo dos atos adminis
trativos, cuja prtica lhes atribuda pela lei, do que orientao da Admi
nistrao Pblica (funo prpria dos agentes polticos).
Ainda que os agentes administrativos, na execuo de seus atos, possam
exercer o poder discricionrio, tal discricionariedade no se confunde com a
liberdade funcional que caracteriza a atuao dos agentes polticos, visto
que, como j estudado, o poder discricionrio somente pode ser exercido nas
hipteses previstas em lei.
So agentes administrativos: a) os agentes pblicos civis (federais, esta
duais, distritais e municipais), e b) os agentes pblicos militares (federais, es
taduais e distritais).

4.3. Agentes por Colaborao


Os agentes por colaborao so pessoas fsicas que colaboram com o
Poder Pblico, exercendo funes pblicas, de forma voluntria ou no, por
requisio da Administrao Pblica ou com a sua concordncia.
Tal colaborao pode se dar de trs formas distintas:

4.3.1.De forma voluntria


So aquelas pessoas que, em situaes de emergncia, assumem, volun
tariamente, funes pblicas determinadas. Tais pessoas, ainda que m o
m entnea e emergencialmente, realizam um a tpica gesto de negcios p
blicos.
Nesse sentido, a Lei n. 9.608, de 18.02.1998, que disciplina a prestao
de servios em carter voluntrio, considera servio voluntrio a atividade
no rem unerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer
natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objeti
vos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia
social.
O servio volun trio no gera vnculo em pregatcio, nem obrigao
de natureza trabalhista, previdenciria ou afim para com a A dm i
nistrao Pblica beneficiria. No obstante isso, o prestador do servio
voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que com p rovadam ente

172

Elementos de Direito Administrativo

realizar no desem p en ho dc suas atividades, e as despesas a serem ressar


cidas devero estar expressam ente autorizadas pela entidade a que for
prestado o servio.
A prestao de servio voluntrio formalizada mediante term o de ade
so celebrado entre a pessoa jurdica, de Direito Pblico ou Privado, inte
grante da Administrao Pblica direta ou indireta, e o prestador do servio,
dele devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio.

4.3.2. De forma compulsria


So aquelas pessoas que, em certas situaes previstas em lei, so convo
cadas pela Administrao Pblica para exercerem determinadas funes p
blicas relevantes.
O elemento que caracteriza o seu vnculo com a Administrao Pblica
a compulsoriedade ou obrigatoriedade.
Constituem exemplo dessa categoria de agentes pblicos os mesrios
eleitorais, os conscritos alistados para a prestao do servio militar obriga
trio, os jurados no tribunal do jri etc.
Alguns autores tam bm relacionam nessa categoria aqueles cidados in
tegrantes de grupos de trabalho (por exemplo, criados por um ministrio
para apresentarem sugestes a um determinado projeto de lei), que so n o
meados, mas cuja nomeao no se reveste da aludida compulsoriedade, vis
to que podem declinar de tal nomeao.

4.3.3. Por delegao


So aquelas pessoas que recebem da Administrao Pblica a incum bn
cia ou atribuio de prestarem determinados servios pblicos por perodo
de tem po ou no.
Tais pessoas exercem, em seu prprio nom e, determinada funo pbli
ca, sem qualquer vnculo empregatcio com a Administrao Pblica, mas
sob sua fiscalizao.
Constituem categoria peculiar dentre os agentes pblicos, visto que a sua
remunerao no paga pela Administrao Pblica (de que receberam a de
legao de sua funo), mas sim pelos administrados usurios dos servios
pblicos por eles prestados em virtude da delegao.
Nessa terceira categoria esto classificados os autorizatrios e os permissionrios de servios pblicos (esses ltimos quando pessoas fsicas), os notrios pblicos, conforme previsto no art. 236, da Constituio Federal, os
leiloeiros e os tradutores pblicos juram entados, dentre outros.

Agentes Pblicos

173

5. Formas de Acesso aos Cargos Pblicos e Regras Aplicveis


5.1. Aspectos Gerais
Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros,
tam bm nas hipteses legais, conforme previsto na Constituio Federal, em
seu art. 3 7 ,1.
Nesse sentido, a investidura em cargo pblico ou emprego pblico de
pende de aprovao prvia em a) concurso pblico de provas; ou b) concur
so pblico de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego pblico, na forma prevista em lei.
Constituem exceo a essa regra: a) as nomeaes para os cargos pbli
cos em comisso declarados em lei como cargos de livre nomeao e exone
rao; b) o acesso aos cargos pblicos eletivos; e, c) as funes pblicas cujo
acesso se d a partir de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, conforme previsto
no inc. IX, do art. 37 da Constituio Federal.
Nos termos do disposto no art. 37, III da Constituio Federal, o prazo
de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma ni
ca vez, por igual perodo.
A Lei n. 8.112, de 11.12.1990, que disciplina os cargos pblicos, estabele
ce, em seu art. 12, 1, que o prazo de validade do concurso e as condies
de sua realizao devem ser Fixados em edital, que ser publicado no Dirio
Oficial da Unio e em jornal dirio de grande circulao, sendo vedada a
abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concur
so anterior com prazo de validade no expirado.
A ordem da listagem dos aprovados no pode ser desrespeitada. Caso isso
ocorra, haver ofensa ao direito do candidato aprovado e que no tenha sido ain
da convocado, durante o prazo de validade de seu respectivo concurso pblico.
Deve-se, entretanto, observar que, no obstante esse direito de precedn
cia que deve ser respeitado pela Administrao Pblica, em princpio no se
admite que o candidato aprovado em concurso pblico tenha algum direito
subjetivo nomeao, visto ser essa um ato discricionrio da Administrao
Pblica, que pode ou no nome-lo de acordo com a sua convenincia e
oportunidade, observada a probidade administrativa.
Assim, possvel ocorrer a situao de que algum seja aprovado em de
term inado concurso pblico, porm venha a no ser nom eado durante o pra

174

Elementos de Direito Administrativo

zo de validade do respectivo concurso. A esse respeito, porm, tem-se enten


dido mais recentemente que, face ao princpio constitucional da eficincia, a
Administrao Pblica somente poderia deixar de promover a nomeao e
respectiva contratao, mediante motivao satisfatria, e no unicamente
sob o argum ento da discricionariedade.
Note-se a respeito a lio de Maral Justen Filho:
Esse enfoque vem sendo superado a propsito das contrataes pblicas. Os
princpios da objetividade e da eficcia da atividade administrativa im pedem
que o aparato estatal seja m ovim entado a propsito de caprichos ou em term os
irracionais. Se o Estado promove u m concurso pblico (inclusive efetuando des
pesas com a sua realizao), im p o n d o sacrifcios aos particulares e deles exigin
do disponibilidade para assuno imediata, no se pode adm itir o exerccio a r
bitrrio da competncia de prom over concurso pblico. Se prom oveu concurso
pbico, hom ologando o resultado, o Estado apenas pode deixar de prom over a
contratao m ediante motivao satisfatria. Essa motivao no pode restringir-se invocao da titularidade de um a competncia discricionria. (26,p.592)

O a) provimento corresponde ao preenchimento do cargo pblico e se ini


cia com a a. 1) nomeao do candidato aprovado, respeitada a sua ordem de clas
sificao no concurso, e se completa pela a.2) posse e exerccio no cargo pblico.
Aps a nomeao, ocorrer a b) investidura, m om ento no qual o candida
to receber suas funes pblicas.

5.2. Formas de Provimento de Cargos Pblicos


O provimento dos cargos pblicos se d mediante ato da autoridade
competente de cada Poder, podendo ser efetuado das seguintes formas.

5.2.1.Nomeao
Consiste na indicao, por parte da autoridade competente, do nom e do
agente para ocupar o respectivo cargo pblico. A nomeao pode ser efetua
da dos seguintes modos:
a) em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efeti
vo ou de carreira;
b) em comisso, para cargos de confiana, de livre exonerao.
Nesse sentido, conforme disposto no art. 10 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990,
a nomeao para cargo pblico de carreira ou cargo isolado de provimento

Agentes Pblicos

175

efetivo depende de prvia habilitao em a) concurso pblico de provas, ou,


b) em concurso pblico de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classifica
o e o prazo de sua validade.

5.2.2. Promoo
Consiste no provimento de um cargo pblico superior no quadro da res
pectiva carreira. A prom oo pode ocorrer pelos critrios de merecimento ou
antiguidade no cargo, sendo referidos critrios expressamente previstos em
lei disciplinadora dos cargos em questo.

5.2.3. Transferncia
a passagem do servidor estvel de cargo efetivo para outro de igual de
nominao, pertencente a quadro de pessoal diverso, de rgo ou instituio
do mesmo Poder. Conform e previsto no art. 23 da citada lei, a transferncia
ocorrer de ofcio ou a pedido do servidor, atendido o interesse do servio,
mediante o preenchimento de vaga.

5.2.4. Readaptao
Consiste na investidura do servidor em cargo de atribuies e responsa
bilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade
fsica ou mental verificada em inspeo mdica, conforme previsto no art. 24
da referida lei, sendo que, caso o servidor readaptando seja julgado incapaz
para o servio pblico, ser ento aposentado.

5.2.5. Reverso
Pode ser definida com o sendo o re to rn o do serv id o r a p o sen tad o p o r
invalidez atividade, q u an d o , p o r ju n ta m dica oficial, forem declara
dos insubsistentes os m otivos da ap o sen tad o ria, sendo que a reverso
dever ser efetuada no m esm o cargo ou no cargo resultante de sua
transform ao .
Na hiptese de encontrar-se provido o respectivo cargo, o servidor
exercer suas atribuies com o excedente, at a ocorrncia da respectiva
vaga, sendo que, entretanto, a reverso no ser possvel para o aposenta
do que j tiver com pletado setenta anos de idade.

5.2.6. Aproveitamento
O cham ado aproveitamento ocorre na hiptese de retorno atividade de
servidor pblico que esteja em disponibilidade, sendo, nesse caso, obrigat

176

Elementos de Direito Administrativo

rio o aproveitamento em cargo de atribuies e vencimentos compatveis


com o anteriormente ocupado.

5.2.7. Reintegrao
Caracteriza-se como sendo a reinvestidura do servidor estvel no cargo
anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, q u an
do invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com res
sarcimento de todas as vantagens, conforme previsto no art. 28 da Lei n.
8.112,de 11.12.1990.
Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibili
dade, nos termos da lei. Porm, caso respectivo cargo pblico se encontre
provido por outro servidor, esse ltimo ser reconduzido ao cargo de origem,
sem direito a indenizao, ou ento aproveitado em outro cargo, ou, ainda,
posto em disponibilidade.

5.2.8. Reconduo
Consiste no retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado,
podendo ocorrer em virtude de:
a) inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
b) reintegrao do anterior ocupante.

5.3. Da Posse e do Exerccio


Por sua vez, a investidura em cargo pblico ocorrer com a posse, m o
m ento no qual o candidato receber suas funes pblicas.
Nos termos do disposto no art. 5o, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, so re
quisitos bsicos para investidura em cargo pblico:
a) o gozo dos direitos polticos;
b) a quitao com as obrigaes militares e eleitorais;
c) o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo;
d) a idade m nim a de dezoito anos.
e) aptido fsica e mental.
No obstante tais requisitos bsicos anteriormente enunciados, a mesma lei
estabelece, em seu art. 5o, Io, que as atribuies do cargo podem justificar a exi
gncia de outros requisitos estabelecidos em lei. o que ocorre, por exemplo,
quando a lei especfica estabelece um limite mximo de idade para ingresso na
carreira de oficial das Foras Armadas, visto que referidas funes exigiro, cm
uma fase inicial, um desempenho fsico caracterstico de determinada faixa etria.

Agentes Pblicos

177

Em decorrncia disso, tais exigncias complementares devem ser fixadas


luz da necessidade concreta da Administrao Pblica no momento, e quais
quer outras exigncias, que no as elencadas no citado art. 5o, quando no jus
tificveis sob o ponto de vista tcnico, podem ser questionadas judicialmente.
assegurado, s pessoas portadoras de deficincia, o direito de se inscre
verem em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies se
jam compatveis com a deficincia de que so portadoras, devendo ser reser
vadas at 20% das vagas oferecidas no concurso para tais pessoas.
Note-se ainda que, durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao do respectivo concurso, aquele aprovado em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade em relao aos
novos concursados para assumir cargo ou emprego, em determinada carrei
ra na Administrao Pblica.
Assim, conforme previsto no art. 13, a posse dar-se- pela assinatura do
respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os deveres, as res
ponsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser
alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de of
cio previstos em lei, sendo que a posse dever ocorrer no prazo dc trinta dias
contados da publicao do ato de provimento, prorrogvel por mais trinta
dias, a requerimento do interessado.
S haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao, acesso
e ascenso, sendo que no ato da posse, o servidor apresentar declarao de
bens e valores que constituem seu patrim nio e declarao quanto ao exerc
cio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica.
C onform e previsto no art. 14 da referida lei, a posse em cargo pblico
depender de prvia inspeo mdica oficial, som ente p o dendo ser em po s
sado aquele que for julgado apto fsica e m entalm ente para o exerccio do
cargo.
Por sua vez, o exerccio o efetivo desem penho das atribuies do car
go, sendo que dentro de trinta dias contados de sua respectiva posse, o ser
vidor dever entrar em exerccio no cargo, sendo exonerado caso isso no
ocorra.
Conforme previsto no art. 16, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, o incio, a
suspenso, a interrupo e o reinicio do exerccio sero registrados no assen
tam ento individual do servidor, sendo ainda que o servidor transferido, re
movido, redistribudo, requisitado ou cedido, que deva ter exerccio em o u
tra localidade, ter trinta dias de prazo para entrar em exerccio, includo
nesse prazo o tempo necessrio ao deslocamento para a nova sede.

178

Elementos de Direito Administrativo

Todo agente pblico ocupante de cargo de provimento efetivo est sujei


to a quarenta horas semanais de trabalho, salvo quando a lei estabelecer d u
rao diversa, conforme previsto no art. 19 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990.
Ao iniciar o exerccio de suas funes, em seu cargo pblico, o servidor no
meado para cargo de provimento efetivo estar sujeito a estgio probatrio
pelo perodo de trs anos durante o qual a sua aptido e capacidade sero ob
jeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:
a) assiduidade;
b) disciplina;
c) capacidade de iniciativa;
d) produtividade;
e) responsabilidade.
Por seu turno, caso o servidor no seja aprovado no estgio probatrio,
ser exonerado.

5.4. Da Vacncia do Cargo Pblico


Conforme previsto no art. 33 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, a vacncia
do cargo pblico decorrer de: a) exonerao; b) demisso; c) promoo; d)
ascenso; e) transferncia; f) readaptao; g) aposentadoria; h) posse em o u
tro cargo inacumulvel; e i) falecimento.

5.5. Remoo, Redistribuio e Substituio


A remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no m bi
to do mesmo quadro, com ou sem m udana de sede. Dar-se- a remoo, a
pedido, para outra localidade, independentemente de vaga, para acom panhar
cnjuge ou companheiro, ou por motivo de sade do servidor, cnjuge, com
panheiro ou dependente, condicionada comprovao por junta mdica.
A rem oo tam b m po der ser d ete rm in a d a im positivam ente pela
A dm inistrao Pblica, no p o d e n d o o agente opor-se a ela, salvo a q u e
les agentes pblicos, com o p o r exem plo os m agistrados e m em b ro s do
M inistrio Pblico que possuem a garantia da inam ovibilidade prevista
na C onstituio Federal, respectivam ente, nos arts. 95, II e 128, 5o, I,
alnea b.
l a redistribuio o deslocamento do servidor, com o respectivo cargo,
para quadro de pessoal de outro rgo ou entidade do mesmo poder, cujos
planos de cargos e vencimentos sejam idnticos, observado sempre o interes

Agentes Pblicos

179

se da Administrao Pblica, conforme previsto no art. 37 da Lei n. 8.112, de


11.12.1990.
A redistribuio ocorrer exclusivamente para ajustamento de quadros de
pessoal s necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao, ex
tino ou criao de rgo ou entidade, sendo que, nos casos de extino de r
go ou entidade, os servidores estveis que no puderem ser redistribudos, se
ro colocados em disponibilidade at seu aproveitamento na forma da lei.
Por fim, a substituio o procedimento administrativo que se d em re
lao aos servidores investidos em funo de direo ou chefia e aos ocupan
tes de cargos em comisso que, conforme previsto no art. 38 da referida lei,
tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omisso,
previamente designados pela autoridade competente.
O substituto assumir automaticamente o exerccio do cargo ou funo
de direo ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do
titular, tendo direito gratificao pelo exerccio da funo de direo ou
chefia, paga na proporo dos dias de efetiva substituio.

5.6. Direitos e Vantagens dos Agentes Pblicos


Os agentes ocupantes de cargos pblicos possuem determinados direitos
e vantagens assegurados pela Constituio Federal e pela lei.
Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu art. 39, 3o, estendeu aos
agentes ocupantes de cargo pblico os direitos sociais assegurados aos traba
lhadores sob o regime de Direito Privado, previstos no seu art. 7o.
Diante disso, a doutrina administrativista costuma elencar como princi
pais direitos dos agentes pblicos estatutrios: a) estabilidade; b) rem unera
o e vencimento; c) irredutibilidade de vencimentos; d) aposentadoria e
previdncia; e) direito greve e livre associao sindical.
Dentre os direitos acima elencados, convm destacar aqueles referidos
nos itens a, b e c, sendo que os referidos nos itens d e e, sero tratados o p o r
tunamente.

5.6.1.Estabilidade
Conform e disposto no art. 41 da Constituio Federal, bem como no
art. 21 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, os servidores nom eados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico adquirem estabilidade
aps trs anos de efetivo exerccio (ou seja, aps o respectivo estgio proba
trio).

180

Elementos de Direito Administrativo

O servidor estvel somente perder o cargo em virtude de sentena judi


cial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual
lhe seja assegurada ampla defesa.
No se deve confundir estabilidade com vitaliciedade, garantia assegura
da pela Constituio Federal apenas a determinadas categorias de agentes p
blicos - os Magistrados (art. 9 5 , 1), os m em bros do Ministrio Pblico (art.
128, 5o, 1, a) e os m em bros dos Tribunais de Contas (art. 73, 3o).
A vitaliciedade, no caso dos magistrados e membros do Ministrio Pblico
de primeiro grau, adquirida aps dois anos de exerccio (aps o ingresso na
carreira mediante concurso pblico). Durante esse perodo, o referido agente,
na hiptese de prtica de ato infracional que comine a sano de demisso,
pode perder o cargo mediante mediante deciso administrativa do tribunal a
que o juiz estiver vinculado ou do rgo colegiado do Ministrio Pblico com
petente para julg-lo, no caso dos membros do Ministrio Pblico. Decorrido
o perodo assinalado, o agente somente poder ser demitido aps o trnsito em
julgado de sentena judicial que acarrete a sua demisso.

5.6.2. Vencimento e Remunerao


O vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico,
com valor fixado em lei. N enhum servidor poder receber, a ttulo de venci
mento, importncia inferior ao salrio mnimo.
Por outro lado, remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido
das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei, sendo irredut
vel, conforme previsto no art. 41, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990.
Convm observar que a palavra remunerao utilizada no Direito
Administrativo em seu sentido genrico, visto que compreende vrias esp
cies de remuneraes atribudas a diversas modalidades de cargos e em pre
gos pblicos.
Em virtude disso, no seu estudo, costuma-se adotar a sistematizao pro
posta por Hely Lopes Meirelles (30, p.461 e segs.):
a) Subsdio: a remunerao devida aos agentes polticos e m em bros de
Poder e que consiste em parcela nica excludente de qualquer outra verba.
b) Vencimento: consiste na remunerao devida aos demais agentes pblicos
(excludos aqueles que recebem subsdio), sendo composta por parcela
correspondente ao vencimento bsico, acrescido de vantagens pecunirias
especficas.
b .l) Vantagens pecunirias: so verbas remuneratrias permanentes ou
transitrias, que podem decorrer de diversos motivos previstos em lei.

Agentes Pblicos

181

b .l .l ) Adicionais: consistem em vantagens pecunirias vinculadas ao de


curso de tempo (adicional de tempo de servio) ou a determinadas con
dies inerentes ao cargo pblico (adicional de funo).
b.1.2) Gratificaes: consistem em vantagens pecunirias vinculadas s
condies pessoais do agente pblico ocupante do cargo ou ainda a
condies diferenciadas em que o referido agente desempenha as res
pectivas funes pblicas.
Conforme previsto no art. 37, XI, da Constituio Federal, a remunerao
e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da
Administrao Direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, dos deten
tores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses
ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, inclu
das as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder
o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos municpios, o subsdio do prefeito, e nos estados
e no Distrito Federal, o subsdio mensal do governador no mbito do Poder
Executivo, o subsdio dos deputados estaduais e distritais no mbito do Poder
Legislativo e o subsdio dos desembargadores do Tribunal de Justia, limitado
a 90,025% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel esse limite aos membros do
Ministrio Pblico, aos procuradores e aos defensores pblicos.
Ainda nesse sentido, os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo,
sendo vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies rem unera trias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico.

5.6.3. Irredutibilidade de Vencimentos


Conforme o disposto no art. 37, XV, da Constituio Federal, o subsdio
e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredut
veis, ressalvadas as excees expressas na prpria Constituio Federal (art.
37, XI e XIV; art. 39, 4o; art. 150, II; art. 153, III; e art. 153, 2o, I).

6. Formas de Ruptura do Vnculo dos Agentes Pblicos com a


Administrao Pblica
O vnculo jurdico existente entre os agentes pblicos e a Admi
nistrao pode ser rom pido especificamente em quatro hipteses legais dis

182

Elementos de Direito Administrativo

tintas: a) demisso e b) exonerao; c) anulao do ato de investidura; e d)


falecimento.

6.1. Demisso
No mbito do Direito Administrativo, a demisso tem carter de punio
administrativa e consiste na extino do vnculo estatutrio existente entre o
agente e a Administrao Pblica, em decorrncia de ato infracional pratica
do por referido agente pblico.
Caracteriza-se assim a demisso como ato administrativo de com petn
cia da prpria Administrao Pblica, sendo que a aplicao da pena de de
misso exige processo, administrativo ou judicial, prvio.
Conform e disposto no art. 41, Io da Constituio Federal, o servidor
pblico estvel somente perder o cargo nas seguintes hipteses:
a) em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
c) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma
de lei complementar, assegurada ampla defesa, caracterizando-se essa lti
ma, como hiptese de exonerao, e no de demisso propriamente, como
se ver adiante.
Desse modo, so hipteses de demisso:
a) Demisso mediante processo judicial com sentena transitada em julgado
Essa modalidade de demisso somente exigvel para os cargos pblicos
vitalcios, sendo resultante de um processo judicial em que tenha sido pro
ferida sentena (de que no caiba mais recurso), com inando a pena de de
misso ao agente pblico estvel.
Nesse sentido dispe o Cdigo Penal, em seu art. 9 2 ,1, ao prever que a con
denao penal acarreta a perda do cargo, funo pblica ou m andato ele
tivo: a) quando imposta pena privativa de liberdade por tem po igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou viola
o de dever para com a Administrao Pblica, bem como, b) quando
for aplicada pena privativa de liberdade p o r tem po superior a quatro
anos nos demais casos.
b) Demisso mediante processo administrativo disciplinar
Nessa hiptese, a demisso se caracteriza como sano administrativa dis
ciplinar, aplicada pela autoridade administrativa ao agente infrator, nos
autos de um processo administrativo disciplinar, sendo assegurados ao
agente requerido o contraditrio e a ampla defesa.

Agentes Pblicos

183

Note-se, entretanto, que a sentena judicial que posteriormente venha a


anular demisso proferida na esfera administrativa acarreta a imediata
reintegrao do agente pblico, demitido administrativamente, ao seu car
go de origem.

6.2. Exonerao
a ruptura e extino do vnculo jurdico-estatutrio, que pode se dar a
pedido do agente pblico, ou, quando cabvel, em virtude de avaliao discri
cionria da autoridade administrativa competente.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:
Exonerao o desligam ento d o servido r pblico do q u a d ro de pessoal da
A dm inistrao Pblica direta, autrquica ou fundacional pblica p o r e n te n
d er no ser m ais conveniente o u o p o rtu n o m a n t -lo in tegrado a esse quadro.
ato ad m in istrativ o de exclusiva responsabilidade dessas entidades. (20,
p.234)

Assim, so hipteses de exonerao:


a) Exonerao a pedido
Consiste na ru p tu ra e extino do vnculo jurdico existente entre o agen
te e a Administrao Pblica, a pedido do prprio agente pblico, visto
constituir direito seu requerer a sua exonerao nas hipteses legais.
b) Exonerao quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos
na Lei de Responsabilidade Fiscal
Conform e previsto no art. 169 da Constituio Federal, a despesa com pes
soal ativo e inativo da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos m u
nicpios no poder exceder os limites estabelecidos na Lei Com plem entar
n. 101, de 04.05.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Nesse sentido, a concesso de qualquer vantagem ou aum ento de rem u
nerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de
carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo,
pelos rgos e entidades da Administrao direta ou indireta, inclusive fun
daes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s podero ser feitas se
houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes, e se houver autorizao
especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas

e as sociedades de economia mista.

184

Elementos de Direito Administrativo

Assim, conforme previsto no art. 169, 3o, da Constituio Federal, para


o cum prim ento dos limites estabelecidos, durante o prazo fixado na Lei de
Responsabilidade Fiscal, a Unio, os estados, o Distrito Federal e os m unic
pios adotaro as seguintes providncias:
a) reduo em pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e fun
es em confiana;
b) exonerao dos servidores no estveis.
Se as medidas referidas anteriormente no forem suficientes para o aten
dim ento s disposies da Lei de Responsabilidade Fiscal, o servidor estvel
poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos
Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrati
va objeto da reduo de pessoal, e o servidor que perder o cargo nessa hip
tese far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano
de servio.
O cargo objeto da reduo referida anteriormente ser considerado ex
tinto, ficando vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies
iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Alm disso, a Lei n. 9.801,
de 14.06.1999, trata desse tema, na esfera infraconstitucional.

6.3. Anulao do Ato de Investidura


Ocorre na hiptese de o ato de investidura apresentar algum vcio insa
nvel que exija o seu desfazimento pela Administrao Pblica. Nesse caso, a
anulao do ato de investidura no ter efeitos retroativos perante terceiros,
e todos os atos jurdicos praticados pelo antigo agente sero considerados v
lidos, at prova em contrrio que demonstre eventual m-f na sua prtica.

6.4. Falecimento
A m orte do agente pblico produz a imediata extino do vnculo jurdi
co at ento existente entre o agente e a Administrao Pblica, podendo ge
rar o benefcio de penso aos dependentes, na forma da lei, mas no a trans
misso do cargo, emprego e/ou da funo pblica aos herdeiros e sucessores.

7. Hipteses de Aposentadoria
A aposentadoria pode ser definida como o ato administrativo unilateral
que investe o agente ocupante de cargo pblico efetivo na condio de inati

Agentes Pblicos

185

vo, garantindo-lhe o direito ao recebimento em vida (vitalcio) de proventos


em dinheiro, bem como acarretando a vacncia do respectivo cargo pblico.
Nos termos do disposto no art. 40 da Constituio Federal, aos servidores
titulares de cargos efetivos da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos
municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de
previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do res
pectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos bem como dos pensio
nistas, observados os critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial.
Nesse sentido, os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de
sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor,
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia
para a concesso da penso.
im portante observar que, ressalvadas as aposentadorias decorrentes de
cargos pblicos cuja acumulao seja autorizada pela Constituio Federal
(conforme art. 37, XVI), vedada a percepo de mais de um a aposentado
ria conta do regime de previdncia pblica.
So hipteses de aposentadoria dos agentes pblicos ocupantes de cargos
pblicos efetivos:

7.1. Aposentadoria por invalidez permanente


Nos termos do disposto no art. 40, I, da Constituio Federal, o agente
pblico poder aposentar-se por invalidez permanente, sendo os proventos
proporcionais ao tem po de contribuio, exceto se decorrente de acidente em
servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na
forma da lei.

7.2. Aposentadoria compulsria


A aposentadoria compulsria aquela que se d quando o agente pbli
co atinge a idade limite de setenta anos de idade, com proventos proporcio
nais ao tempo de contribuio.
No obstante isso, m uito se discute atualmente a respeito da possibilida
de de elevao desse limite para 75 anos1, considerando que, em determ ina
1 At o fechamento desta edio, encontrava-se em tramitao na Cmara dos Deputados
Proposta de Emenda Constituio - n. 457/2005 (PEC n. 457/2005), tendo por objeto a eleva
o do limite de aposentadoria compulsria para 75 anos. A citada PEC foi aprovada no Senado
Federal em 30.08.2005; no entanto, a elevao do limite de aposentadoria compulsria para 75
anos foi restrita aos ministros dos Tribunais Superiores e aos do Tribunal de Contas da Unio. A

186

Elementos de Direito Administrativo

das carreiras, como na magistratura estadual, muitas vezes o acesso dos m a


gistrados de primeira instncia aos Tribunais de Justia se d quando o agen
te j conta com mais de 60 anos, em virtude da prpria velocidade de p ro
gresso na carreira, o que impede que referido magistrado possa contribuir
de forma duradoura como desembargador, com sua formao obtida ao lon
go de muitos anos como juiz na primeira instncia.
Tambm a esse respeito, im portante observar que, com relao aos cha
mados agentes pblicos por delegao, no caso especfico dos tabelies das
serventias extrajudiciais (Cartrios de Notas, Registro de Imveis, Registro
Civil de Pessoas Naturais e Jurdicas, Registro de Ttulos e Documentos e
Protesto de Ttulos), j discutiu-se nos tribunais acerca da inaplicabilidade da
aposentadoria compulsria a tais agentes pblicos, na medida em que exer
ceriam suas atividades em carter privado por delegao do Poder Pblico,
afigurando-se como meros exercentes de funo pblica delegada, e no p ro
priamente titulares de cargos pblicos.
Tal entendim ento foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, q u an
do do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.602/MG, sen
do relator o Ministro Moreira Alves:
(...) Pela redao dada pela Em enda Constitucional n. 20/98 ao art. 40 e seu I o
e inc. II, da C arta M agna, a aposentadoria com pulsria aos setenta anos de ida
de s se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados,
do D istrito Federal e dos M unicpios, includas suas autarquias e fundaes,
tendo, sem dvida, relevncia jurdica a arguio de inconstitucionalidade do
ato norm ativo em causa que posterior a essa Em enda C onstitucional sob o
fu n d am en to de que os notrios e registradores, ainda que considerados servi
dores pblicos em sentido am plo, no so, p o r exercerem suas atividades em
carter privado p o r delegao do Poder Pblico, titulares dos cargos efetivos
acima referidos.

7.3. Aposentadoria voluntria


Conforme previsto no art. 40, III, da Constituio Federal, admitida a
aposentadoria por ato voluntrio do agente pblico, desde que cum prido o
tempo m nim o de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco
elevao do limite de aposentadoria compulsria para os demais agentes pblicos seria defini
da em lei complementar. Ato contnuo, a PEC n. 457/2005 foi enviada Comisso de
Constituio c Justia da Cmara dos Deputados onde foram apensadas a ela outras PECs tra
tando do mesmo assunto, estando pendente de tramitao naquela casa legislativa.

Agentes Pblicos

187

anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguin


tes condies:
a) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se hom em , e 55 anos de idade e 30
de contribuio, se mulher.
b) 65 anos de idade, se hom em , e 60 anos de idade, se mulher, com proven
tos proporcionais ao tem po de contribuio.

8. Proibies e Responsabilidades dos Agentes Pblicos


A Lei n. 8.112, de 11.12.1990, estabelece determinadas proibies e res
ponsabilidades em relao aos agentes pblicos, ditos servidores pblicos,
vinculados ao regime estatutrio ou de cargo pblico.
Assim, conforme previsto no seu art. 117, ao servidor pblico vedado:
a) ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do
chefe imediato;
b) retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer do cu
m ento ou objeto da repartio;
c) recusar f a docum entos pblicos;
d) opor resistncia injustificada ao andam ento de docum ento e processo ou
execuo de servio;
e) promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio;
f) cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu su
bordinado;
g) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao pro
fissional ou sindical, ou a partido poltico;
h) m anter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnju
ge, companheiro ou parente at o segundo grau civil;
i) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrim en
to da dignidade da funo pblica;
j) participar de gerncia ou administrao de empresa privada, de sociedade
civil, ou exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditrio;
k) atuar, como procurador ou intermedirio, em reparties pblicas, salvo
se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes
at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;
1) receber propina, comisso, presente, ou vantagem de qualquer espcie, em
razo de suas atribuies;

188

Elementos de Direito Administrativo

m ) aceitar comisso, emprego ou penso de Estado estrangeiro;


n) praticar usura sob qualquer de suas formas;
o) proceder de forma desidiosa;
p) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou ativi
dades particulares;
q) cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exce
to em situaes de emergncia e transitrias;
r) exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do
cargo ou funo e com o horrio de trabalho.
Tam bm no m bito das vedaes im postas aos servidores pblicos es
tatutrios, note-se que, ressalvados os casos previstos na Constituio
Federal (no art. 37, XVI), nos term os do disposto no art. 118 da citada lei,
vedada a acum ulao rem u n era d a de cargos pblicos, sendo que a p ro i
bio de acu m u lar estende-se a cargos, em pregos e funes em a u ta r
quias, fundaes pblicas, em presas pblicas, sociedades de econom ia
mista da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territrios e dos
Municpios.
Tal proibio tam bm se estende aos agentes pblicos militares, confor
me previsto no art. 142, II, da Constituio Federal.
Note-se que o citado art. 37, XVI da Constituio Federal probe a acu
mulao rem unerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibi
lidade de horrios:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas.
A acumulao de cargos, ainda que lcita e nas hipteses previstas na
Constituio Federal, logicamente, fica condicionada comprovao da
compatibilidade entre os respectivos horrios.
Tambm vedado ao servidor pblico exercer mais de um cargo em co
misso, bem como ser rem unerado pela participao em rgo de delibera
o coletiva.
Em virtude da relevncia das funes desempenhadas pelos agentes p
blicos, a lei lhes impe diversas responsabilidades.
Assim, nos termos do art. 121 da referida lei, o servidor pblico respon
de civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribui
es, e as sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo
independentes entre si.

Agentes Pblicos

189

A responsabilidade civil do agente pblico decorrer de ato omissivo ou


comissivo, doloso ou culposo, por ele incorrido e do qual resulte prejuzo ao
errio ou a terceiros.
Na hiptese de dano causado a terceiros, o agente pblico responder pe
rante a Fazenda Pblica, podendo ser p or essa processado com o uso de ao
regressiva, nas hipteses legais, como se ver no estudo sobre a responsabili
dade civil do Estado.
A responsabilidade penal, por sua vez, abrange os crimes previstos na le
gislao penal, imputveis aos agentes pblicos.
Tambm a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo
ou comissivo praticado pelo agente pblico no desempenho de cargo ou fun
o pblica.
importante observar que, nos termos do disposto no art. 126 da Lei n.
8.112, de 11.12.1990, a responsabilidade administrativa do servidor ser afasta
da no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.

9. Regime Celetista ou de Emprego Pblico


9.1. Definio
Emprego pblico um co n ju n to de atribuies regulado pela
Consolidao das Leis do Trabalho, com vistas a disciplinar o relacionamen
to contratual entre Administrao Pblica direta ou indireta, na qualidade de
empregador, e a pessoa fsica admitida, na qualidade de empregado, com as
peculiaridades afetas ao regime jurdico de Direito Pblico.
A expresso empregado pblico assim utilizada para designar a pessoa
fsica contratada p or Entidade Estatal (Unio, Estado-m em bro, Distrito Fe
deral ou m unicpio), no m bito da Administrao Pblica direta, ou, ain
da, por autarquia, fundao pblica ou agncia estatal, no m bito da
Administrao Pblica indireta, mediante contrato dc trabalho regido pe
las disposies da Consolidao das Leis do Trabalho, sendo que o em pre
gador, p or assim dizer, possui sempre personalidade jurdica de Direito
Pblico.
Disso decorre que a expresso empregado pblico no deve ser utilizada
para designar aquelas pessoas fsicas contratadas, sob regime celetista, por
empresas pblicas e sociedades de economia mista, pois, ainda que integran
tes da Administrao Pblica indireta, afiguram-se como pessoas jurdicas de
Direito Privado.

190

Elementos de Direito Administrativo

A Lei n. 9.962, de 22.02.2000, que trata do regime de emprego pblico do


pessoal da Administrao federal direta, autrquica e fundacional, estabelece,
em seu art. Io, que o pessoal admitido para emprego pblico em tais repar
ties ter sua relao de trabalho regida pela Consolidao das Leis do
Trabalho, sendo que leis especficas disporo sobre a criao dos empregos
pblicos no mbito da Administrao direta, autrquica e fundacional do
Poder Executivo, bem como sobre a transformao dos atuais cargos em em
pregos pblicos.
Nesse sentido, semelhana do que ocorre com os cargos pblicos, tam
bm a contratao de pessoal para emprego pblico dever ser precedida de
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, conforme a natureza e a
complexidade do emprego, nos termos do disposto no art. 37, II, da Cons
tituio Federal, bem como no art. 2o da referida Lei n. 9.962, de 22.02.2000,
e, nas pessoas jurdicas de Direito Pblico, o emprego pblico dever ser cria
do por lei, nos termos do art. 48, X, da Constituio Federal.

9.2. Formas de Ruptura do Vnculo Jurdico Existente Entre os


Empregados Pblicos e a Administrao Pblica
Deve-se ainda observar que o contrato de trabalho por prazo indetermi
nado somente poder ser rescindido por ato unilateral da Administrao
Pblica nas seguintes hipteses:
a) prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidao
das Leis do Trabalho;
b) acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
c) necessidade de reduo de quadro de pessoal, p or excesso de despesa, nos
termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme o art. 169 da Consti
tuio Federal e como exposto anteriormente;
d) insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegu
rem pelo menos um recurso hierrquico dotado de efeito suspensivo, que
ser apreciado em trinta dias, e o prvio conhecimento dos padres m ni
mos exigidos para continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente
estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
Logicamente que, de outra parte, o contrato de trabalho por prazo indeter
minado tambm poder ser rescindido a pedido do prprio empregado pblico.
Em decorrncia de todo o exposto at este ponto sobre os agentes pbli
cos, pode-se claramente perceber que existe um a grande distino conceituai
entre os regimes estatutrio e celetista.

Agentes Pblicos

191

Assim, pode-se dizer que os empregados pblicos esto sujeitos, generi


camente, aos mesmos deveres impostos aos agentes ou servidores estatut
rios, mas, no tocante aos seus direitos, h distines entre eles, na medida em
que disciplinados por norm as diversas.

10. Regime de Contrato por Tempo Determinado (Para Atender


a Necessidade Temporria de Excepcional Interesse Pblico)
Esse regime est previsto no art. 37, IX, da Constituio Federal e regula
m entado pelas disposies da Lei n. 8.745, de 09.12.1993.
A contratao de pessoal por tempo determinado destina-se a atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, podendo ser reali
zada pelos rgos da Administrao Federal direta, pelas as autarquias e pe
las fundaes pblicas.
Dentre os eventos que, conforme o disposto no art. 2o da lei, so consi
derados como necessidade temporria de excepcional interesse pblico, esto
a assistncia a situaes de calamidade pblica, o combate a surtos endm i
cos e a realizao de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatsti
ca efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, dentre outras atividades.
Nessa hiptese, no h cargo pblico nem emprego pblico ocupado
pelo agente, mas, unicamente, um a funo pblica a ele atribuda durante o
perodo de vigncia de seu contrato com a Administrao Pblica.
A admisso, nesse caso, ser efetuada mediante processo seletivo simpli
ficado sujeito a divulgao por meio do Dirio Oficial da Unio, sendo, en
tretanto, dispensado o concurso pblico.
Nos termos da citada lei, referidas contrataes podem ser efetuadas por
um perodo de seis meses a quatro anos, podendo, ainda, em determinadas
condies previstas na lei, haver prorrogao do respectivo contrato.

11. Do Direito dos Agentes Pblicos Livre Associao


Sindical e Greve
Conforme exposto, a expresso agentes pblicos constitui um gnero que
compreende vrias espcies: a) servidores pblicos ocupantes de cargos p
blicos e submetidos ao regime estatutrio (civis e militares); b) empregados
pblicos, submetidos ao regime celetista; e c) agentes pblicos admitidos m e
diante contrato por tempo determinado.

192

Elementos de Direito Administrativo

Muito se tem discutido a respeito do direito dos agentes pblicos livre


associao sindical e greve. A respeito, a Constituio Federal, em seu art.
37, VI e VII, assegura aos servidores pblicos civis o direito livre associao
sindical, bem como prev que o direito de greve ser exercido nos termos e
nos limites definidos em lei especfica.
No entanto, a mesma Constituio Federal, em seu art. 142, IV, probe aos
servidores pblicos militares a sindicalizao e a greve.
Assim, claro est que aos agentes pblicos (excetuados aqui os militares)
so assegurados tais direitos, e, no caso dos empregados pblicos, por fora
de seu regime jurdico, h previso legal especfica ao exerccio de tais direi
tos; entretanto, quando se trata do exerccio dos mesmos direitos por parte
dos servidores pblicos civis ocupantes de cargos pblicos, submetidos ao re
gime estatutrio, nota-se que, apesar de a Constituio Federal assegur-lo,
prev tam bm que o seu exerccio se dar nos limites definidos em lei espe
cfica, que ainda no foi editada, o que prejudica o seu regular exerccio por
parte de tais agentes pblicos.

XIII
Improbidade Administrativa

1. Introduo
A expresso improbidade administrativa (do vocbulo latino improbus,
da a palavra m probo - no probo, no honesto), em sentido amplo, pode
ser definida como sinnimo de desonestidade na gesto dos negcios e do in
teresse pblico, caracterizando-se como a conduta do agente pblico nociva
aos valores ticos e morais reunidos no princpio constitucional da morali
dade administrativa, que impe aos agentes pblicos determinado padro de
conduta, no exerccio de suas funes.

2. Legalidade, Moralidade e Probidade Administrativa


No Direito brasileiro, a doutrina administrativista no unnim e a res
peito da exata distino entre moralidade administrativa e probidade adm i
nistrativa no mbito da legalidade. Assim, h aqueles que entendem a m ora
lidade adm inistrativa com o sendo um gnero do qual a probidade
administrativa seria a espcie, ao passo que existem aqueles que entendem o
contrrio, sendo a probidade administrativa o gnero do qual a moralidade
administrativa seria a espcie.
Nesse sentido, no prprio ordenam ento jurdico brasileiro, as expresses
moralidade administrativa e probidade administrativa so utilizadas indis
tintamente. A Constituio Federal, por exemplo, ao mencionar os princpios
da Administrao Pblica, no seu art. 37, caput, relaciona o princpio da m o
ralidade, sem, contudo, qualquer referncia probidade.

194

Elementos de Direito Administrativo

Art. 37. A adm inistrao pblica direta, indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicpios obedecer aos p rin
cpios de legalidade, im pessoalidade, moralidade, publicidade e, tam bm , ao
seguinte, [grifo do autor]

A mesma Constituio Federal, em seu art. 37, 4o, faz referncia im


probidade administrativa: 4o Os atos de improbidade administrativa im
portaro a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressar
cimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel. [grifo do autor]
A Constituio Federal tam bm estabelece, em seu art. 5o, LXXIII, que:
LXXI1I - qualquer cidado parte legtima para p ro p o r ao popu lar que vise
a anular ato lesivo ao patrim nio pblico ou de entidade de que o Estado p ar
ticipe, moralidade adm inistrativa, ao meio am biente e ao p a trim n io hist
rico e cultural, ficando o autor, salvo com provada m-f, isento de custas ju d i
ciais e do n u s da sucum bncia. [grifo do autor]

Ainda na esfera constitucional, a Constituio Federal, em seu art. 85, V,


considera como um dos crimes de responsabilidade do Presidente da
Repblica o ato por ele praticado que atente contra a probidade na
Administrao Pblica.
Nesse aspecto, atente-se para a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
A improbidade adm inistrativa, com o ato ilcito, vem sendo prevista no direito
positivo brasileiro desde longa data, para os agentes polticos, enq uadran do-se
com o crim e de responsabilidade. Para os servidores pblicos em geral, a legis
lao no falava em im probidade, m as j denotava preocupao com o co m
bate corrupo, ao falar em enriquecimento ilcito no exerccio do cargo ou fu n
o, que sujeitava o agente ao seqestro e perda de bens em favor da Fazenda
Pblica. O m esm o n o ocorreu com a leso m oralidade. A incluso do p rin
cpio da m oralidade adm inistrativa entre os princpios constitucionais im p o s
tos A dm inistrao bem mais recente, porque ocorreu apenas com a
C onstituio de 1988. Vale dizer que, nessa Constituio, q u an d o se quis m e n
cionar o princpio, falou-se em m oralidade (art. 37, caput) e, no m esm o dispo
sitivo, q u a n d o se quis m en cio nar a leso m oralidade adm inistrativa, falou-se
em improbidade (art. 37, 4o) [...]. (9, p.694)

Improbidade Administrativa

195

A Lei n. 8.429, de 02.06.1992, que trata da Improbidade Administrativa LIA, prev, respectivamente, em seus arts. 9o, 10 e 11, os seguintes atos de im
probidade administrativa:
a) atos de improbidade administrativa que im portem em enriquecimento il
cito;
b) atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio;
c) atos de improbidade administrativa que atentem contra os princpios da
Administrao Pblica.
Diante disso, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
(...) a legalidade estrita no se confunde com a m oralidade e a honestidade,
porque diz respeito ao c u m p rim e n to da lei; a legalidade em sentido am plo (o
Direito) abrange a m oralidade, a probidade e todos os dem ais princpios e va
lores consagrados pelo ord en am en to jurdico; com o princpios, os da m o rali
dade e probidade se confundem ; com o infrao, a im probidade mais am pla
do que a im oralidade, porque a leso ao princpio da m oralidade constitui
u m a das hipteses de atos de im probidade definidos em lei. (9, p.697-8)

No obstante a impropriedade com que as expresses moralidade adm i


nistrativa e probidade administrativa aparecem no ordenam ento jurdico p
trio, entendemos que a moralidade administrativa, alada condio de p rin
cpio constitucional da Administrao Pblica (art. 37, caput) constitui um
valor superior no ordenam ento jurdico, que deve nortear a conduta dos
agentes pblicos, diretamente relacionado aos fundam entos do Estado
Democrtico de Direito, pouco im portando, nesse ponto, se, por um a ques
to de impropriedade legislativa, a LIA elencou, em seu art. 11 o desrespeito
ao princpio da moralidade como uma das hipteses de improbidade, dando
a entender que o princpio da moralidade estaria, assim, em posio inferior,
em grau e abrangncia, ao conceito de probidade administrativa. Entende
mos que probidade administrativa, por seu turno, um conceito tcnico mais
propriamente relacionado honestidade dos agentes pblicos na gesto dos
negcios pblicos e que, dessa forma, integra a moralidade administrativa.
Esse tam bm o entendim ento de Marcelo Figueiredo:
E ntendem os que a probidade espcie do gnero m oralidade adm inistrativa
a que alude, v. g., o art. 37, caput e seu 4o da CF. O ncleo da probidade est
associado (deflui) ao princpio m aior da m oralidade adm inistrativa, verdadei
ro n o rte adm inistrao em todas as suas manifestaes. Se correta estiver a

196

Elementos de Direito Administrativo

anlise, p o dem os associar, com o o faz a m o d ern a d o u trin a do direito ad m in is


trativo, os atos atentatrios probidade com o tam b m atentatrios m orali
dade adm inistrativa. N o estam os a afirm ar que am bos os conceitos so id n
ticos. Ao contrrio, a probidade peculiar e especfico aspecto da m oralidade
adm inistrativa. (17, p .2 1)

Note-se ainda a respeito a lio de Maral Justen Filho:


A im probidade adm inistrativa consiste na conduta econm ica eticam ente re
provvel praticada pelo agente estatal, consistente n o exerccio indevido de
com petncias adm inistrativas que acarrete prejuzo aos cofres pblicos, com a
frustrao de valores constitucionais fundam entais, visando o u no a obteno
de vantagem pecuniria indevida para si o u para outrem , que sujeita o agente
a punio complexa e unitria, de natureza penal, adm inistrativa e civil, tal
com o definido em lei. (26, p.686)

3. Dos Sujeitos Passivos na Relao de Improbidade


Administrativa
Nos termos do disposto no art. I o da Lei de Improbidade Administrativa,
os atos de improbidade administrativa podem ser praticados por qualquer
agente pblico, servidor ou no, contra:

3.1.

A Administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos


Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal, dos municpios, de
Territrio, de empresa incorporada ao patrim nio pblico ou de entidade
para cuja criao ou custeio o errio tenha contribudo ou contribua com
mais de 50% do patrim nio ou da receita anual.

3.2.

Pessoa jurdica de direito privado (o seu patrimnio) que receba sub


veno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem
como para cuja criao ou custeio o errio tenha contribudo ou contribua
com m enos de 50% do patrim nio ou da receita anual, limitando-se, nesses
casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio ad
vinda dos cofres pblicos.
Em resumo:
a) entidades estatais (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios);

Improbidade Administrativa

197

b) pessoas jurdicas de Direito Pblico (Autarquias, Fundaes Pblicas,


Associaes Pblicas, Agncias Reguladoras e Agncias Executivas);
c) pessoas jurdicas de Direito Privado sujeitas a controle estatal (Empresas
Pblicas e Sociedades de Economia Mista);
d) pessoas jurdicas de Direito Privado para cuja criao ou custeio o errio
haja contribudo ou contribua com mais de 50% do patrim nio ou da re
ceita anual;
e) pessoas jurdicas de Direito Privado que recebam subvenes, benefcios
ou incentivos, fiscais ou creditcios, de rgo pblico ou para cuja criao
ou custeio o errio tenha contribudo ou contribua com m enos de 50% do
patrim nio ou da receita anual.

4. Dos Sujeitos Ativos na Relao de Improbidade


Administrativa
A Lei de Improbidade Administrativa considera agente pblico todo
aquele que exera, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por elei
o, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investi
dura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades m encio
nadas nos itens 3.1 e 3.2.
As disposies da LIA tam bm so aplicveis, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato
de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
A respeito, deve ser mencionada a lio de Hely Lopes Meirelles:
[...] O art. 52 da Lei 10.527/2001 (Estatuto da Cidade) diz que, pelas condutas
ali relacionadas, o Prefeito pode incorrer em im probidade adm inistrativa, nos
term os da Lei 8.429/92. E m bora essa n o rm a m encione apenas o Prefeito, cla
ro que outros agentes pblicos que tam bm participarem o u concorrerem para
aquelas condutas podero com eter im probidade adm inistrativa, s que esta d e
ver se en quad rar nas hipteses previstas pela Lei 8.429/92. (30, p.478-9)

Nos termos do disposto no art. 4o, os agentes pblicos de qualquer nvel


ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos
que lhes so afetos.
Com o regra, exige-se ainda o elemento subjetivo, qual seja, o dolo ou a cul
pa do agente ou terceiro responsvel, para a caracterizao dos atos de im

198

Elementos de Direito Administrativo

probidade, sobretudo daqueles que causem prejuzo Administrao Pblica


ou a qualquer das pessoas jurdicas mencionadas no art. Io da lei. No caso de
outros atos de improbidade administrativa, quando no exigida a prova efe
tiva do elemento subjetivo, esse pode ser presumido, como ocorre com vrios
dos atos de improbidade que im portam em enriquecimento ilcito.
Deve-se tambm observar que, nos termos do disposto no art. 13 da cita
da lei, a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresen
tao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio priva
do, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente, bem como
referida declarao de bens dever ser anualmente atualizada at a data em que
o agente pblico deixar o exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo.
Note-se que referida declarao compreender bens imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores
patrimoniais, localizados no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abran
ger os bens e valores patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e
de outras pessoas que vivam sob a dependncia econmica do declarante, ex
cludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico.
Por fim, ressalte-se que a LIA prev em seu art. 13, 3o a pena de pena de
demisso, a bem do servio pblico, ao agente pblico que se recuse a prestar
a declarao dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a preste falsa.

5. Dos Atos de Improbidade Administrativa


Os atos de improbidade administrativa podem corresponder a crimes
previstos na legislao penal ou ainda a infraes administrativas previstas
nos respectivos estatutos que disciplinem o quadro e a carreira do agente p
blico responsvel pela prtica do ato.
Na sistemtica definida na LIA, os atos de improbidade administrativa
encontram-se classificados em trs categorias.

5.1. Atos de Improbidade Administrativa que Importam


Enriquecimento Ilcito
Nos termos do disposto no art. 9o da LIA, constitui ato de improbidade
administrativa, im portando enriquecimento ilcito, auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas nos itens 3.1 c 3.2
e notadamente:

Improbidade Administrativa

199

a) receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qual


quer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
porcentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou am parado por ao ou omisso decor
rente das atribuies do agente pblico;
b) perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisi
o, perm uta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de ser
vios pelas entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2 por preo superior ao va
lor de mercado;
c) perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,
perm uta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente
estatal por preo inferior ao valor de mercado;
d) utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qual
quer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem como o trabalho
de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas en
tidades;
e) receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de
narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade il
cita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
f) receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou
qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades
mencionadas nos itens 3.1 e 3.2;
g) adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, em pre
go ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja despro
porcional evoluo do patrim nio ou renda do agente pblico;
h) aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoram ento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou am parado por ao ou omisso decorrente das atribuies do
agente pblico durante a atividade;
i) perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao
de verba pblica de qualquer natureza;
j) receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamen
te, para om itir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obri
gado;

200

Elementos de Direito Administrativo

k) incorporar, por qualquer forma, ao seu patrim nio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos
itens 3.1 e 3.2;
1) usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2.
Ind ep en d en tem en te das sanes penais, civis e adm inistrativas, p re
vistas na legislao especfica, o sujeito ativo responsvel pelos atos de im
probidade adm inistrativa referidos no item 5.1 estar sujeito s seguintes
sanes:
a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio;
b) ressarcimento integral do dano, quando houver;
c) perda da funo pblica;
d) suspenso dos direitos polticos de 8 a 10 anos, pagamento de multa civil
de at 3 vezes o valor do acrscimo patrimonial;
e) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incen
tivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por interm
dio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 anos.
Considera-se ilcito todo acrscimo patrimonial obtido por determ inada
pessoa, fsica ou jurdica, sem a devida comprovao de origem, visto que sob
o ordenam ento jurdico vigente, toda receita deve ter um a origem declarada.
Da o fato de afigurar-se ilcito o enriquecimento que no atenda a esse pre
ceito (e portanto, contrrio ao ordenam ento jurdico como um todo), e que
assumir um aspecto ilegal, conforme a lei especfica que contrariar. Assim,
por exemplo, no mbito tributrio, ser ilegal pela omisso de sua declarao
ao Fisco; no mbito criminal, poder ser ilegal caso tenha se originado de um
ato criminoso; ou ainda no mbito administrativo, poder ser ilegal caso o
seu beneficirio seja um agente pblico e no consiga comprovar sua origem.
A esse respeito, convm citar a lio de Hely Lopes Meirelles:
D entre os diversos atos de im probidade adm inistrativa, exemplificados nessa
lei, o de adquirir, para si o u para outrem , no exerccio de m andato, cargo, e m
prego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja d esp ro p o r
cional evoluo do p atrim n io ou renda do agente pblico (art. 9o, VII) m e
rece destaque, dado seu notvel alcance, pois inverte o n us da prova, sem pre
difcil para o au tor da ao em casos co m o o descrito pela norm a. Nessa h ip
tese, q u a n d o desproporcional, o enriquecim ento ilcito presum ido, cabendo
ao agente pblico a prova de que ele foi lcito, ap o n tan d o a origem dos recur
sos necessrios sua aquisio. (30, p.478)

Improbidade Administrativa

201

Conform e o art. 6o da LIA, na hiptese de enriquecimento ilcito, o


agente pblico ou terceiro beneficirio, incluindo os sucessores desses,
perdero os bens ou valores acrescidos ao seu patrimnio, cabendo neste caso
autoridade administrativa responsvel pelo inqurito administrativo repre
sentar ao Ministrio Pblico (art. 7o) ou procuradoria do rgo a que
pertena o referido agente (art. 16) para que requeira a indisponibilidade de
bens do indiciado, correspondentes ao acrscimo patrimonial resultante do
enriquecimento presumido ilcito.

5.2. Atos de Improbidade Administrativa que Causam


Prejuzo ao Errio
Nos termos do disposto no art. 10, constitui ato de improbidade adm i
nistrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou cul
posa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, m albaratamento ou
dilapidao dos bens ou haveres das entidades mencionadas nos itens 3.1 e
3.2 especificamente:
a) facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrim
nio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valo
res integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas nos itens
3.1 e 3.2;
b) permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das en
tidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem a observncia das formalida
des legais ou regulamentares aplicveis espcie;
c) doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda
que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do pa
trimnio de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, sem
observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
d) permitir ou facilitar a alienao, perm uta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas nos itens 3.1 e 3.2, ou ain
da a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
e) permitir ou facilitar a aquisio, perm uta ou locao de bem ou servio
por preo superior ao de mercado;
f) realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regula
mentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
g) conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das forma
lidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;

202

Elementos de Direito Administrativo

h) frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;


i) ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou re
gulamento;
j) agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito conservao do patrim nio pblico;
k) liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
1) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
m ) permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou dis
posio de qualquer das entidades mencionadas nos itens 3.1 e 3.2, bem
como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados
por essas entidades.
Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas
na legislao especfica, o sujeito ativo responsvel pelos atos de im probida
de administrativa referidos no item 5.2 estar sujeito s seguintes sanes:
a) ressarcimento integral do dano;
b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se con
correr essa circunstncia;
c) perda da funo pblica;
d) suspenso dos direitos polticos de 5 a 8 anos;
e) pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano; e,
f) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incen
tivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por interm
dio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 5 anos.

5.3. Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam


Contra os Princpios da Administrao Pblica
Nos termos do disposto no art. 11 da LIA, constitui ato de improbidade
administrativa, que atenta contra os princpios da Administrao Pblica,
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialida
de, legalidade e lealdade s instituies e notadamente:
a) praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso da
quele previsto, na regra de competncia;
b) retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
c) revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies
e que deva permanecer em segredo;

Improbidade Administrativa

203

d) negar publicidade aos atos oficiais;


e) frustrar a licitude de concurso pblico;
f) deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
g) revelar ou perm itir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da res
pectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Independentem ente das sanes penais, civis e administrativas, previs
tas na legislao especfica, o sujeito ativo, responsvel pelos atos de im p ro
bidade administrativa referidos no item 5.3, estar sujeito s seguintes san
es:
a) ressarcimento integral do dano, se houver;
b) perda da funo pblica;
c) suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos.
d) pagamento de multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao perce
bida pelo agente; e,
e) proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou in
centivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por in
termdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 3
anos.

6. Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial


Cabveis
Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa com pe
tente para que seja instaurada, nos termos da legislao aplicvel, investiga
o destinada a apurar a prtica de ato de improbidade administrativa, con
forme prev o art. 14 da LIA. Mesmo que a representao seja rejeitada pela
autoridade administrativa competente, o interessado poder representar di
retamente ao Ministrio Pblico.
Nos term os do disposto no art. 7o da citada lei, q u an d o o ato de im
probidade causar leso ao p a trim n io pblico ou ensejar enriquecim ento
ilcito, caber autoridade adm inistrativa responsvel pela investigao
adm inistrativa representar ao M inistrio Pblico, a fim de que requeira
judicialm ente a indisponibilidade dos bens do indiciado, que recair so
bre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acrscimo patrim onial resultante do enriquecim ento ilcito obtido pelo
indiciado.
Note-se a esse respeito a oportuna lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

204

Elementos de Direito Administrativo

E m bora o artigo 7o im p o n h a au toridade adm inistrativa responsvel pelo in


qurito adm inistrativo o dever de representar ao M inistrio Pblico p ara a in
disponibilidade dos bens do indiciado, evidente que a m edida pode ser re
querida pelo M inistrio Pblico independentem ente de representao da
autoridade adm inistrativa. Alis, o dispositivo tem u m a redao infeliz, p o r
que, se a prpria pessoa jurdica interessada tem legitim idade para p ro p o r a
ao, no h razo para que ela m esm a no tom e a iniciativa para requerer ju
dicialm ente a decretao da indisponibilidade. No h necessidade de requerer
especificamente ao M inistrio Pblico o exerccio de um a com petncia que
pode ser exercida pelo rgo jurdico da prpria entidade a que pertence a a u
toridade adm inistrativa. (9, p.719)

Assim, nos termos do disposto no art. 16 da LIA, caso existam fundados


indcios de responsabilidade, a comisso processante encarregada do inqu
rito administrativo dever representar ao Ministrio Pblico ou procurado
ria do respectivo rgo da Administrao Pblica responsvel, a fim de que
requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens (nos termos
dos arts. 822 a 825 do Cdigo de Processo Civil) do agente ou terceiro rela
cionado prtica de atos de improbidade.
Q u a n d o for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o b lo
queio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras m antidas pelo in
diciado no exterior, nos term os da lei e dos tratados internacionais.
A autoridade administrativa responsvel pelo inqurito, nos termos do
disposto no art. 15 da LIA, dever ainda dar conhecimento ao Tribunal ou
Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apu
rar a prtica de ato de improbidade administrativa.
Por outro lado, nos termos do disposto no art. 22 da referida lei, para
apurar qualquer ilcito previsto na LIA, o Ministrio Pblico tam bm pode
r requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento adm inistra
tivo (de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante re
presentao formulada de acordo com as disposies da LIA).
A ao judicial de improbidade administrativa ter o rito ordinrio e ser
proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, por
meio de sua respectiva procuradoria jurdica, dentro de trinta dias da efeti
vao da medida cautelar, sendo vedada transao, acordo ou conciliao em
referidas aes, conforme previsto no art. 17 da LIA.
A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dan o ou
decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, nos term os do disposto no

Improbidade Administrativa

205

art. 18 da LIA, determ inar o pagam ento ou a reverso dos bens, conforme
o caso, em favor da entidade estatal ou da pessoa jurdica prejudicada pelo
ilcito.
A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efe
tivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria, sendo que a au
toridade judicial ou administrativa competente poder determ inar o afasta
m ento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem
prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo
processual, conforme previsto no art. 20 da citada lei.
Por fim, deve-se observar que, nos termos do disposto no art. 21, a apli
cao das sanes previstas na LIA no depende:
a) da efetiva ocorrncia de dano ao patrim nio pblico;
b) da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou
pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas na LIA podem
ser propostas:
a) at cinco anos aps o trm ino do exerccio de mandato, de cargo em co
misso ou de funo dc confiana;
b) dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disci
plinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego pblico.

7. Disposies Penais Contidas na Legislao Especial


Algumas leis penais especiais tratam de crimes passveis de serem prati
cados p or determinados agentes pblicos e relacionados improbidade ad
ministrativa.
Assim, a Lei n. 1.079, de 10.04.1950, que define os crimes de responsabilida
de do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da Repblica, estabelece, em
seu art. 2o, que os crimes de responsabilidade, ainda quando simplesmente ten
tados, so passveis da pena de perda do cargo, com inabilitao, por at cinco
anos, para o exerccio de qualquer funo pblica imposta pelo Senado Federal.
Nos termos do disposto no art. 9o de referida lei, so crimes de responsa
bilidade contra a probidade na Administrao Pblica:
1) o m itir o u retardar dolosam ente a publicao das leis e resolues do Poder
Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;

206

Elementos de Direito Administrativo

2) no prestar ao Congresso Nacional d en tro de sessenta dias aps a ab e rtu ra


da sesso legislativa, as contas relativas ao exerccio anterior;
3) n o to rn a r efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, q u an d o m a n i
festa em delitos funcionais ou na prtica de atos contrrios Constituio;
4) expedir ordens ou fazer requisio de form a contrria s disposies expres
sas da Constituio;
5) infringir, no provim ento dos cargos pblicos, as norm as legais;
6) usar de violncia ou ameaa contra funcionrio pblico para coagi-lo a p ro
ceder ilegalmente, bem com o utilizar-se de su b o rn o ou de qualquer o utra for
m a de corrupo p ara o m esm o fim;
7) proceder de m o d o incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

Ainda a esse respeito, deve-se observar que o Decreto-lei n. 201, de


27.02.1967, que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores,
estabelece, em seu art. Io, que so crimes de responsabilidade dos prefeitos
municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente
do pronunciam ento da Cmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas pblicas, o u desvi-los em proveito p r p rio
ou alheio;
II - utilizar-se, indevidam ente, em proveito p r p rio ou alheio, de bens, rendas
ou servios pblicos;
III - desviar, ou aplicar indevidam ente, rendas ou verbas pblicas;
IV - em pregar subvenes, auxlios, em prstim os o u recursos de qualquer n a
tureza, em desacordo com os planos ou program as a que se destinam;
V - o rden ar ou efetuar despesas no autorizadas p o r lei, ou realiz-las em de
sacordo com as norm as financeiras pertinentes;
VI - deixar de prestar contas anuais da adm inistrao financeira do M unicpio
C m ara de Vereadores, ou ao rgo que a C onstituio do Estado indicar, nos
prazos e condies estabelecidos;
VII - deixar de prestar contas, no devido tem po, ao rgo com petente, da apli
cao de recursos, em prstim os, subvenes ou auxlios internos ou externos,
recebidos a qualq uer ttulo;
VIII - contrair em prstim o, em itir aplices, ou obrigar o M unicpio p or ttu
los de crdito, sem autorizao da C m ara ou em desacordo com a lei;
IX - conceder em prstim o, auxlios ou subvenes sem autorizao da
C m ara, ou em desacordo com a lei;
X - alienar ou o n erar bens imveis ou rendas m unicipais, sem autorizao da
C m ara, ou em desacordo com a lei;

Improbidade Administrativa

207

XI - adquirir bens, o u realizar servios e obras, sem concorrncia ou coleta de


preos, nos casos exigidos em lei;
XII - antecipar ou inverter a ordem de pagam ento a credores do M unicpio,
sem vantagem para o errio;
XIII - nom ear, adm itir ou designar servidor, contra expressa disposio de lei;
XIV - negar execuo a lei federal, estadual ou m unicipal, ou deixar de c u m
p rir ordem judicial, sem d a r o m otivo da recusa ou da impossibilidade, p o r es
crito, autoridade com petente;
XV - deixar de fornecer certides de atos ou contratos m unicipais, d en tro do
prazo estabelecido em lei.

Os crimes anteriormente referidos so de ao penal pblica, sendo p u


nidos os crimes referidos nos itens I c II com a pena de recluso, de 2 a 12
anos, e os demais, com a pena de deteno de 3 meses a 3 anos, alm disso, a
condenao definitiva em qualquer dos referidos crimes acarreta a perda de
cargo e a inabilitao, pelo prazo de 5 anos, para o exerccio de cargo ou fun
o pblica, eletivo ou de nomeao, sem prejuzo da reparao civil do dano
causado ao patrim nio pblico ou particular.
Nos termos do disposto no art. 2o, Io, da referida norm a, os rgos fe
derais, estaduais ou municipais, interessados na apurao da
de do prefeito, podem requerer a instaurao de inqurito policial ou
propositura de ao penal pelo Ministrio Pblico, bem como intervir, em
qualquer fase do processo, como assistente de acusao.
Por fim, deve-se observar que o referido Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967,
prev em seu art. 7o, I, que a Cmara Municipal poder cassar o mandato de
vereador, quando utilizar-se do mandato para a prtica de atos de corrupo
ou de improbidade administrativa.

XIV
Controle da Administrao
Pblica

1. Definio
As funes exercidas pela Administrao Pblica so extremamente rele
vantes, visto que envolvem o interesse pblico. Assim, no Estado
Democrtico de Direito, impe-se que o ordenam ento jurdico preveja um
sistema de controles internos e externos aptos a incidirem sobre os poderes
exercidos pela Administrao Pblica no cum prim ento de suas funes.
Na lio de Digenes Gasparini, o controle da administrao pblica:
a atribuio de vigilncia, orientao e correo de certo rgo ou agente p
blico sobre a atuao de o u tro o u de sua p r p ria atuao, visando confirm -la
o u desfaz-la, conform e seja ou no legal, conveniente, o p o rtu n a e eficiente.
No prim eiro caso tem -se heterocontrole; n o segundo, autocontrole, ou, respec
tivam ente, controle externo e controle interno. (20, p.791)

O controle da Administrao Pblica realizado por rgos integrantes


dos trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio). Em relao a esses dois
ltimos, o controle se d apenas sobre os atos tpicos da Administrao
Pblica praticados por referidos poderes. Tem p or finalidade garantir a per
feita observncia, por parte da Administrao Pblica, aos princpios ditados
pela Constituio Federal e pelas demais norm as administrativas.
Nesse sentido, deve-se observar que, no Estado Democrtico de Direito, o
controle da Administrao Pblica pressupe a existncia de mecanismos dc
natureza constitucional e infraconstitucional, que possibilitem ao cidado e aos

Controle da Administrao Pblica

209

administrados em geral o exerccio de seus direitos fundamentais previstos no


ordenamento jurdico e o direito dc exigir da Administrao Pblica o seu
cumprimento, bem como que tambm permitam aos mesmos administrados
exercer certos controles sobre os atos praticados pela Administrao Pblica.
C om o conseqncia disso, cobra-se eficincia da Administrao Pblica
na prtica de seus atos administrativos, alm, claro, de publicidade aos seus
atos, indisponibilidade dos bens, probidade na conduo dos bens e interes
ses pblicos, dentre outros deveres j estudados anteriormente.
A respeito do chamado princpio da eficincia, a Emenda Constitucional
n. 19/1998 inovou ao introduzir o 3o no art. 37 da Constituio Federal,
com o seguinte teor:
Art. 37. A adm inistrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do D istrito Federal e dos M unicpios obedecer aos p rin
cpios de legalidade, im pessoalidade, m oralidade, publicidade e eficincia e,
tam bm , ao seguinte:

[...]
3o A lei disciplinar as form as de participao do usurio na adm inistrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, assegu
radas a m anuteno de servio de aten dim ento ao usurio e a avaliao p eri
dica, externa e interna, da qualidade dos servios;
l l - o acesso dos usurios a registros adm inistrativos e as inform aes sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII;
III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de
cargo, em prego ou funo na adm inistrao pblica.

Diante disso, percebe-se claramente que a instituio de mecanismos de


controle da Administrao Pblica, dentro do ordenam ento jurdico, tem por
finalidade no somente assegurar a fiscalizao dos atos administrativos pe
los administrados, mas tam bm perm itir a rpida, oportuna e eficiente cor
reo de atos administrativos eivados de ilegalidade, de m odo a garantir a efi
cincia da Administrao Pblica no cum prim ento de seus deveres.

2. Classificao do Controle
O controle da Administrao Pblica costuma ser classificado com base
em trs critrios distintos: a) quanto ao objeto; b) quanto ao rgo controla
dor; e, c) quanto posio do rgo controlador em relao ao controlado.

210

Elementos de Direito Administrativo

2.1. Quanto ao Objeto


O controle da Administrao Pblica quanto ao objeto diz respeito ao
ponto de incidncia do controle. Nesse caso, o controle pode ser : a) de lega
lidade, ou, b) de mrito.

2.1.1. Controle de Legalidade


Compreende a anlise do contedo do ato administrativo praticado e
submetido ao controle, e de sua conformidade ou no Constituio Federal
e s norm as integrantes do ordenam ento jurdico.
Assim, o ato flagrantemente inconstitucional ou ilegal dever ser retira
do do ordenam ento jurdico, p or meio de ato de ofcio da prpria
Administrao Pblica de quem em anou referido ato, ou ainda mediante in
terveno do Poder Judicirio, por meio do chamado controle externo.

2.1.2. Controle de Mrito


Compreende a anlise do chamado mrito administrativo, ou seja, a an
lise da adequao e conformidade de determinado ato administrativo com a
convenincia e a oportunidade inerente prtica de determinado ato pela
Administrao Pblica, justificando-se, em razo disso, a sua permanncia
ou no no ordenam ento jurdico-administrativo; e interferir na discriciona
riedade da Administrao Pblica.
O controle de mrito , at certo ponto, limitado, na medida em que no
possvel a outro Poder, por exemplo, ao Poder Judicirio, efetuar a anlise do m
rito administrativo e interferir na discricionariedade da administrao pblica.

2.2. Quanto ao rgo Controlador


O controle da Administrao Pblica quanto ao rgo controlador diz
respeito, mais propriamente, ao rgo que o exerce e sua localizao em re
lao aos Poderes constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio).
Nesse caso, o controle pode ser: a) controle Administrativo; b) controle
legislativo; e, c) controle judicirio.

2.2.1. Controle Administrativo


Tambm chamado de autocontrole, esse o controle exercido diretam en
te pelo Poder Executivo, bem como pelos rgos de administrao interna
dos Poderes Legislativo e Judicirio sobre seus prprios atos administrativos.

Controle da Administrao Pblica

211

2.2.2. Controle Legislativo


o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais poderes. O
controle legislativo, como se ver a seguir, mediante os seus diversos mecanis
mos, constitui um legtimo instrum ento da democracia.

2.2.3. Controle Judicirio ou Jurisdicional


o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os Poderes Executivo e
Legislativo, bem como sobre si prprio, quando no exerccio de funes ad
ministrativas internas. Nesse sentido, note-se que referido controle, em rela
o ao Poder Executivo, que sinnimo de Administrao Pblica, pode
abranger a maioria de seus atos, visto que podem ser questionados muitas ve
zes por intermdio de aes judiciais especficas, tais como o m andado de se
gurana e a ao popular.

2.3. Quanto Posio do rgo Controlador em Relao ao


Controlado
Essa ltima modalidade de controle da Administrao Pblica se baseia
na posio do rgo controlador em relao ao controlado. Nesse caso, o
controle pode ser: a) Controle interno; e, b) Controle externo.

2.3.1. Controle Interno


E o controle exercido internam ente ao prprio Poder (Executivo,
Legislativo ou Judicirio) ou ao rgo pblico a ele pertencente.

2.3.2. Controle Externo


o controle exercido externamente ao prprio Poder (Executivo, Legislativo
ou Judicirio) ou ao rgo pblico a ele pertencente, sendo realizado, portanto,
por ente estranho ao rgo controlado. Constitui uma decorrncia do princpio
da tripartio dos Poderes, sendo um elemento de equilbrio entre eles.

3. Controle Administrativo (ou Autocontrole)


Tambm chamado de autocontrole, esse o controle exercido diretam en
te pelo Poder Executivo, bem com o pelos rgos de administrao interna
dos Poderes Legislativo e Judicirio sobre seus prprios atos administrativos,
considerando a sua natureza vinculada ou discricionria, conforme o caso.
Tem por finalidade a avaliao da convenincia e oportunidade (mrito ad

212

Elementos de Direito Administrativo

ministrativo) dos atos praticados pelos rgos da administrao, bem como


da legalidade dos atos administrativos em questo.
A esse respeito, j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em enten
dimento consubstanciado na Smula n. 473:
A adm inistrao pode anu lar seus p r p rio s atos, q u an d o eivados de vcios que
os tornam ilegais, p o rq u e deles no se originam direitos; o u revog-los, p o r
motivo de convenincia ou o portun idade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos a apreciao judicial.

A Administrao Pblica tem o poder-dever de fiscalizar seus prprios


atos. Tal atribuio fiscalizadora geralmente exercida por rgos internos
hierarquicamente superiores, bem como por rgos especializados da p r
pria Administrao Pblica, com a funo especfica de auditoria interna.
Assim, pode-se relacionar as seguintes formas de controle administrati
vo: a) direito de petio; b) pedido de reconsiderao; c) reclamao adm i
nistrativa; e d) recurso administrativo.

3.1. Direito de Petio


Essa form a de controle adm inistrativo encontra-se prevista na
Constituio Federal, em seu art. 5o, XXXIV:
XXXIV - so a todos assegurados, in dependentem ente do pagam ento de taxas:
ci) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ile
galidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e es
clarecim ento de situaes de interesse pessoal.

A esse respeito, ensina Maral Justen Filho:


A negativa em fornecer inform aes sociedade sobre a conduo das ativida
des adm inistrativas e polticas apenas pode ser justificada com o exceo abso
lutam ente extraordinria. N enh um a deciso estatal, com o regra, pode ser
m an tid a em segredo. A recusa do ad m in istrad o r em esclarecer o povo sobre
suas escolhas autoriza sua responsabilizao poltica, adm inistrativa e, mesmo,
penal. Essa recusa incompatvel com a dem ocracia republicana consagrada
pela Constituio de 1988. (26, p.744)

Controle da Administrao Pblica

213

O direito de petio no se confunde com o chamado direito de repre


sentao. Assim, o direito de petio atribudo constitucionalmente a qual
quer pessoa fsica ou jurdica, devendo ser exercitado por escrito e com a
identificao e assinatura do peticionrio, sendo dotado de eficcia e exigin
do um a manifestao especfica da autoridade administrativa a qual dirigi
do, visto que se destina defesa de direitos subjetivos do peticionrio.
Por seu turno, o direito de representao, atribudo constitucionalmente a
qualquer pessoa fsica ou jurdica, tambm deve ser exercitado por escrito e
com a identificao e assinatura do representante. Entretanto, no dotado
de eficcia prpria, no exigindo uma manifestao especfica por parte da
autoridade administrativa a quem dirigido. Alm disso, sua finalidade in
formar a Administrao Pblica sobre a existncia de irregularidades, ilegali
dades ou abusos, e a correo depender de um juzo de convenincia e o p o r
tunidade por parte da Administrao Pblica, bem como o procedimento
administrativo que eventualmente se origine da representao no vincular
obrigatoriamente a pessoa do representante.

3.2. Pedido de Reconsiderao


Consiste em pedido escrito dirigido a autoridade administrativa, res
ponsvel pela edio de um determ inado ato administrativo, a fim de que
o reexamine, m odificando-o ou retirando-o do ordenam ento jurdico, em
atendim ento pretenso do requerente. Alm disso, som ente pode ser for
m ulado por quem tenha algum direito atingido pelo ato administrativo em
questo.
Deve-se observar que o pedido de reconsiderao no se confunde com
o recurso administrativo, na medida em que formulado perante a mesma
autoridade administrativa prolatora do ato. Entretanto, o pedido de reconsi
derao somente pode ser formulado uma nica vez, a fim de que no assu
ma carter protelatrio, e a sua apresentao no suspende o prazo para interposio do recurso administrativo autoridade hierrquica superior
competente.

3.3. Reclamao Administrativa


Consiste em instrum ento de controle administrativo caracterizado pela
oposio escrita e formal a ato administrativo que prejudique direito ou in
teresse do reclamante.

214

Elementos de Direito Administrativo

Conform e disposto no art. 6o do Decreto federal n. 20.910/32, de


06.01.1932, o direito para apresentao de reclamao administrativa pres
creve em um ano, salvo disposio expressa de lei especial.
Apresentada a reclamao administrativa, dentro do prazo prescricional,
quando cabvel, a Administrao Pblica dever corrigir o ato ilegal questio
nado. No entanto, um a vez decorrido o prazo para que a autoridade adminis
trativa competente decida sobre a reclamao sem que haja a devida m ani
festao (positiva ou negativa) de sua parte, entende-se como tendo sido
indeferido o pedido.

3.4. Recurso Administrativo


Trata-se de pedido formulado a autoridade administrativa hierarquica
mente superior quela prolatora de determinada deciso administrativa (au
toridade recorrida), e que tem por objeto o desfazimento ou a modificao
da deciso administrativa recorrida.
Assim, conforme previsto na Lei n. 9.784, de 29.01.1999, que disciplina o
processo administrativo no mbito federal, o recurso administrativo pode ter
por fundamento razes de legalidade ou de mrito.
Nos termos do disposto no art. 56, Io, da citada lei, o recurso ser diri
gido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no pra
zo de cinco dias, dever encaminh-lo autoridade superior. Salvo exigncia
legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo.
No obstante referida previso legal, a doutrina administrativista formula
classificao diversa dos recursos administrativos em prprios e imprprios.
Nesse sentido, a lio de Digenes Gasparini:

[...] p r p rio q u a n d o dirigido a rgo ou autoridad e de hierarquia superio r


que e m a n o u a deciso o u o ato im p u g n ad o e p o r ele o u ela julgado, salvo o u
tra disciplina legislativa, com o o caso das Leis ns. 9.784/99 (art. 56, Io) e
10.177/98 (art. 43,1), respectivamente, da U nio e do Estado de So Paulo.

[-]
imprprio q u an d o dirigido a rgo ou autoridade estranha hierarquia da
que expediu o ato recorrido e p o r esse rgo ou au toridade julgado. S a d
missvel se estabelecido em n o rm a jurdica que especifique as condies de sua
utilizao, o rgo ou a autoridade com petente para conhec-lo e julg-lo e
q u an to tem cabim ento. (20, p.799) [grifo d o autor]

Controle da Administrao Pblica

215

O recurso administrativo dever ser interposto por meio de requerim en


to no qual o recorrente dever expor os fundamentos do pedido de reexame,
podendo juntar os docum entos que julgar convenientes, sendo que, salvo dis
posio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo.
Entretanto, caso haja justo receio de prejuzo de difcil ou incerta repara
o decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente su
perior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Conforme previsto no art. 58 da referida lei, tm legitimidade para inter
por recurso administrativo:
a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela de
ciso recorrida;
c) as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e inte
resses coletivos;
d) os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos.
Deve-se observar ainda que, conforme previsto no art. 59 da citada lei, salvo
disposio legal especfica, de dez dias o prazo para interposio de recurso ad
ministrativo, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida.
Q uando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever
ser decidido no prazo mximo de trinta dias, a partir do recebimento dos au
tos pelo rgo competente, prazo esse que poder ser prorrogado por igual
perodo ante justificativa explcita da autoridade julgadora competente.
A interposio do recurso administrativo pode se dar de forma volunt
ria ou de ofcio. Assim, ser voluntrio quando interposto diretamente pela
parte interessada no processo. Porm, ser de ofcio quando, por expressa de
terminao legal, for interposto pela autoridade administrativa prolatora de
deciso administrativa contrria Administrao Pblica.
Interposto o recurso, o rgo competente para dele conhecer dever in
timar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias teis, apresen
tem alegaes, sendo que o recurso no ser conhecido quando interposto:
a) fora do prazo;
b) perante rgo incompetente (nessa hiptese, ser indicada ao recorrente a
autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso);
c) por quem no seja legitimado;
d) depois de exaurida a esfera administrativa.
im portante observar que o no conhecimento do recurso no impede
a Administrao Pblica de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocor
rida precluso administrativa.

216

Elementos de Direito Administrativo

No entanto, o rgo competente para decidir o recurso poder confir


mar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida,
se a matria for de sua competncia.
Note-se que, salvo disposio legal expressa, o recurso administrativo p o
der tramitar, no mximo, por trs instncias administrativas.
Nos termos do disposto no art. 65 da referida lei, os processos adm inis
trativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pe
dido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes
suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada, sendo que da revi
so do processo no poder resultar agravamento da sano.
Por fim, necessrio m encionar dois conceitos com plem entares m a
tria:
a) Prescrio administrativa: caracteriza-se como sendo a perda do direito de
interposio do competente recurso administrativo, pelo decurso do pra
zo legal para tanto. A prescrio administrativa, entretanto, no impede
que o interessado formule a ao judicial cabvel.
Convm, neste ponto, distinguir a prescrio da decadncia, considerando
que essa ltima representa a perda do prprio direito como um todo, e no
apenas do direito de ao.
Assim, a prescrio pode ser suspensa (quando recomear a fluir do est
gio em que parou, ao trm ino do evento suspensivo) ou interrompida
(quando recomear a fluir integralmente, desde o incio do prazo, um a
vez verificado o evento interruptivo).
b) Coisa julgada administrativa: ocorre a partir do m om ento em que uma de
ciso administrativa no pode mais ser modificada pela via processual ad
ministrativa. Possui fora apenas no mbito administrativo, no possuindo,
entretanto, o alcance da coisa julgada judicial. Disso decorre que a coisa jul
gada administrativa pode ser objeto de modificao pelo Poder Judicirio,
observado o devido processo legal aplicvel, bem como os respectivos pra
zos prescricionais na esfera judicial para pleitear a sua reforma.

4. Controle Legislativo
o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre os demais Poderes. O
controle legislativo, como se ver a seguir, atravs de seus diversos mecanis
mos, constitui um legtimo instrum ento da democracia.
Pode-se relacionar as seguintes formas de controle legislativo: a) partici
pao na funo administrativa; b) pedido de informaes; c) convocao de

Controle da Administrao Pblica

217

autoridades; d) comisses parlamentares de inqurito; e) sustao de atos


normativos do Poder Executivo; f) funo jurisdicional; e, g) fiscalizao
contbil e oramentria.

4.1. Participao na Funo Administrativa


Essa modalidade de controle legislativo caracteriza-se pela participao
do Poder Legislativo, nas hipteses previstas na Constituio Federal, em
funo administrativa de competncia prioritria do Poder Executivo.
Tal participao se revela na forma de autorizao ou aprovao, pelo
Poder Legislativo, de certos atos praticados pelo Poder Executivo, revelandose, nesse ponto, a sua natureza de controle externo.
Assim, por exemplo, nos termos do disposto no art. 4 9 ,1, da Constituio
Federal, da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definiti
vamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encar
gos ou compromissos gravosos ao patrim nio nacional, bem como, nos ter
mos do inc. IV, aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar
o estado de stio ou suspender qualquer um a dessas medidas.
Ainda conforme o disposto no art. 52, III, do texto constitucional, com
pete ao Senado Federal, por exemplo, aprovar previamente, por voto secreto,
aps argio pblica, a escolha de Ministros do Tribunal de Contas da
Unio indicados pelo Presidente da Repblica, do Presidente e dos diretores
do Banco Central, bem como tam bm do Procurador-Geral da Repblica.
Por fim, nos termos do disposto no art. 51, V, da Constituio Federal,
compete privativamente Cmara dos Deputados eleger os m em bros do
Conselho da Repblica.

4.2. Pedido de Informaes


Conform e previsto no art. 50, 2o, da Constituio Federal, as Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos
escritos de informao a Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de r
gos diretamente subordinados Presidncia da Repblica.
O pedido de informaes caracteriza-se como um a forma branda de con
trole pelo Poder Legislativo.
Essas autoridades no podem recusar-se ao fornecimento das informaes re
queridas, importando em crime de responsabilidade a recusa ou o no atendimen
to ao pedido, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas.

218

Elementos de Direito Administrativo

4.3. Convocao de Autoridades


A convocao de autoridades encontra-se prevista no disposto no art. 50,
caput, da Constituio Federal. Assim, a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal, ou quaisquer de suas comisses, podero convocar Ministros de
Estado ou quaisquer titulares de rgos diretam ente subordinados
Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre
assunto previamente determinado.
A convocao de autoridades diferencia-se sobremaneira do pedido de
informaes, na medida em que, por seu intermdio, o Poder Legislativo
exerce a prerrogativa de convocar autoridades para prestao de esclareci
mentos.
Note-se que tal convocao possui carter obrigatrio, no podendo o
convocado escusar-se do seu cum prim ento, im portando, inclusive, em crime
de responsabilidade a ausncia sem justificao prvia e adequada.

4.4. Comisses Parlamentares de Inqurito


As comisses parlamentares de inqurito encontram-se previstas no art.
58, 3o, da Constituio Federal. Esto ainda reguladas pelas disposies
contidas na Lei n. 1.579, de 18.03.1952, naquilo em que no afrontarem o dis
posto no texto constitucional.
Essas comisses caracterizam-se como um importante instrumento de con
trole legislativo e tm por finalidade a apurao, por prazo de certo, de deter
m inado fato constatado na Administrao Pblica direta ou indireta, de
quaisquer dos trs Poderes.
Para tanto, as comisses parlamentares de inqurito possuem poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas. As concluses obtidas ao trm ino das refe
ridas investigaes, se for o caso, sero encaminhadas ao Ministrio Pblico,
para que promova a responsabilidade civil ou criminal daqueles apontados
no relatrio elaborado.
As comisses parlam entares de inqurito podem ser criadas pela
C m ara dos D eputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separada
mente, m ediante requerim ento de 1/3 de seus m em bros. Tais CPIs tam bm
podem ser criadas no m bito dos poderes legislativo estadual e m unicipal
(conform e suas respectivas constituies estaduais e leis orgnicas m u n i
cipais).

Controle da Administrao Pblica

219

4.5.Sustao de Atos Normativos do Poder Executivo


Conform e previsto no art. 49, V, da Constituio Federal, compete exclu
sivamente ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa.
Tal medida no implica a retirada do ato administrativo sustado, mas,
unicamente, na suspenso ou sobrestamento de seus efeitos, mediante a in
terveno do Poder Legislativo, no exerccio de suas funes de fiscalizao e
controle.

4.6. Funo Jurisdicional


Em situaes expressas e excepcionais, a Constituio Federal atribui ao
Poder Legislativo o exerccio de funo judicante em relao a determinados
atos praticados por certas autoridades pblicas.
Assim, nos termos do disposto no art. 49, IX, da Constituio Federal,
compete exclusivamente ao Congresso Nacional julgar anualmente as contas
prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execu
o dos planos de governo.
Tambm ao Senado Federal, nos termos do art. 5 2 , 1, atribuda consti
tucionalmente e em carter privativo a funo de processar e julgar o
Presidente e o Vice-presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade,
bem como os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exrcito
e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem
como, com fundam ento no art. 52, II, processar e julgar os ministros do
Supremo Tribunal Federal, os m em bros do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica
e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade.

4.7. Fiscalizao Contbil e Oramentria


A Constituio Federal, em seus arts. 70 a 75, atribui ao Poder Legislativo,
por meio do Congresso Nacional, a competncia para exercer, mediante con
trole externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da Administrao direta e indireta,
quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes
e renncia de receitas.

220

Elementos de Direito Administrativo

No entanto e em paralelo a tal fiscalizao, compete aos respectivos po


deres, por intermdio de seus rgos prprios, exercer referida fiscalizao,
mediante o controle interno, a cargo de suas respectivas auditorias.
O controle externo, de competncia do Congresso Nacional, exercido
pelo Tribunal de Contas da Unio, e a Constituio Federal, em seu art. 71,
trata, em detalhes, dos atos de competncia do Tribunal de Contas da
Unio.
Deve-se observar ainda que referida competncia, no mbito dos Esta
dos-membros, exercida pelas Assemblias Legislativas por meio dos respec
tivos Tribunais de Contas, bem como tam bm exercida pelas Cmaras
Municipais mediante os respectivos Conselhos de Contas.

5. Controle Judicirio ou Jurisdicional


o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os Poderes Executivo e
Legislativo, bem como sobre si prprio, quando no exerccio de funes ad
ministrativas internas. Nesse sentido, note-se que referido controle, em rela
o ao Poder Executivo, que o prprio sinnimo dc Administrao Pblica,
pode abranger a maioria de seus atos, visto que podem ser questionados m u i
tas vezes por meio de aes judiciais especficas, tais como o m andado de se
gurana e a ao popular.
No ordenam ento jurdico brasileiro vigora o sistema da jurisdio nica.
Assim, somente o Poder Judicirio, por intermdio de seus rgos e dentro
dos limites de sua jurisdio, pode decidir definitivamente os conflitos de in
teresse existentes, sejam entre entidades estatais (Unio versus Estado-membro, por exemplo), entre particulares e a Administrao Pblica ou exclusiva
mente entre os particulares envolvendo os seus interesses privados.
Nesse sentido, o controle judicirio ou jurisdicional possui o seu funda
m ento de validade na prpria Constituio Federal que, em seu art. 5o,
XXXV, expressamente prev que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
O controle judicirio ou jurisdicional um controle externo, efetuado
unicamente sob o prisma da legalidade, na medida em que no cabe ao Poder
Judicirio analisar a convenincia e oportunidade para a prtica de determi
nado ato administrativo pela Administrao Pblica (mrito administrativo).
Tal controle somente se efetiva mediante provocao de quem, nos ter
mos da lei aplicvel, tenha legtimo interesse para tanto, considerando o prin
cpio da inrcia processual que se aplica atividade jurisdicional.

Controle da Administrao Pblica

221

Ademais, deve-se observar que o controle judicirio ou jurisdicional


um controle direto, na medida em que se aplica de forma imediata aos atos e
atividades administrativas questionadas pela via judicial.
Ainda a esse respeito, importante ressaltar que os efeitos do controle ju
dicirio ou jurisdicional podem ser repressivos ou preventivos. Sero repres
sivos quando a medida judicial utilizada visar a modificao e/ou correo do
ato administrativo questionado. No entanto, sero preventivos quando a m e
dida judicial utilizada pretender evitar a prtica de ato administrativo que se
revele ilegal.
Assim, pode-se relacionar as seguintes formas ou instrumentos de con
trole judicirio ou jurisdicional: a) m andado de segurana; a .l) m andado de
segurana coletivo; b) m andado de injuno; c) habeas corpus; d) habeas
data; e) ao popular; e, f) ao civil pblica.

5.1. Mandado de Segurana


a ao civil de rito sumrio especial, tam bm chamada de remdio cons
titucional. O m andado de segurana previsto no art. 5o, LXIX, da Cons
tituio Federal e disciplinado especificamente pela Lei n. 1.533, de
31.12.1951 (Lei do M andado de Segurana), alm de, supletivamente, pelas
disposies do Cdigo de Processo Civil.
Destina-se a am parar direito lquido e certo no protegido por habeas
corpus e habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, al
gum sofra violao ou tenha justo receio de sofr-la por parte de autorida
de pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder
pblico, podendo ser utilizado nas esferas administrativa, civil e penal.
No tocante legitimidade para a sua propositura, quando o direito am ea
ado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder impetrar o
m andado de segurana, sendo, o impetrante, pessoa fsica ou jurdica.
A autoridade coatora ser considerada federal se as conseqncias de o r
dem patrimonial do ato contra o qual se impetra o m andado de segurana
houverem de ser suportadas pela Unio Federal ou pelas entidades autrqui
cas federais, e, assim, respectivamente, pelos Estados-membros, Distrito
Federal ou Municpios.
Nos termos do disposto no art. 5o da Lei do M andado de Segurana, o
m andado de segurana no cabvel quando se tratar:
a) de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, indepen
dentemente de cauo;

222

Elementos de Direito Administrativo

b) dc dcspacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis p ro


cessuais ou possa ser modificado por via de correo;
c) de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou
com inobservncia de formalidade essencial.
Um dos aspectos mais importantes do m andado de segurana a de
monstrao, pelo impetrante, de seu direito lquido e certo. Por isso, como en
sina Hely Lopes Meirelles, o direito lquido e certo: o que se apresenta m a
nifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado
no m om ento da impetrao. (30, p.614)
Assim, pode-se dizer que o direito lquido e certo aquele am parado por
prova documental irrefutvel e com base legal. Para tanto, a petio inicial
dever ser apresentada em duas vias e os docum entos que instrurem a pri
meira devero ser reproduzidos, por cpia, na segunda. A petio inicial de
ver ser subscrita pelo advogado do impetrante, recolhendo-se as custas ju
diciais cabveis de sua interposio.
Na hiptese em que o docum ento necessrio prova do alegado se en
contre em repartio pblica, ou em poder de autoridade que recuse fornec-lo por certido, o juiz ordenar, preliminarmente, por oficio, a exibio
desse docum ento em original ou em cpia autenticada e marcar o prazo de
dez dias para o cum prim ento da ordem. Se a autoridade que tiver procedido
dessa maneira for a prpria autoridade coatora, a ordem far-se- no prprio
instrum ento da notificao.
Assim, o juiz competente, ao despachar a inicial, deve, nos termos do art.
7o da Lei do M andado de Segurana, determinar:
a) que se notifique a autoridade coatora do contedo da petio, entregandolhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cpias dos docu
mentos a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informaes que achar
necessrias;
b) que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o
fundamento e do ato im pugnado puder resultar a ineficcia da medida,
caso seja deferida.
Decorrido o prazo para que a autoridade coatora preste as informaes
que achar necessrias e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro
de 5 dias, nos termos do disposto no art. 10 da Lei do M andado de Segurana,
os autos sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para
a deciso, a qual dever ser proferida em cinco dias, tenham sido ou no pres
tadas as informaes pela autoridade coatora.

Controle da Administrao Pblica

223

Julgado procedente o pedido, o juiz tra n s m itir em ofcio dirigido


a u to rid a d e coatora o inteiro teor da sentena proferida. Da sentena que
negue ou conceda o m a n d a d o de segurana caber o recurso de apela
o, u m a vez que referida sentena que conceder o m a n d a d o de segu
rana, ainda que sujeita ao d u p lo grau de jurisdio, p o d er ser execu
tada p rovisoriam ente, co n fo rm e o disposto no art. 12. Deve-se observar
que o p ed id o de m a n d a d o de segurana p o d e r ser renov ado se a deci
so d en eg at ria no lhe houver apreciado o m rito, p o r falta de algum
requisito form al, p o r exemplo. Alm disso, os processos de m a n d a d o de
segurana tero p rio rid a d e sobre to d o s os atos judiciais, salvo o habeas
corpus.
Por fim, im p ortante resaltar que, conform e previsto no art. 18 da Lei
do M andado de Segurana, o direito de requerer m an d ad o de segurana
extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da cincia, pela
interessado, do ato a ser im p u g n a d o .

5.1.1. Mandado de Segurana Coletivo


Conform e previsto no art. 5o, LXX, da Constituio Federal, o m a n d a
do de segurana coletivo poder ser im petrado por:
a) p artido poltico com representao no Congresso Nacional (tendo que ter
pelo m enos u m representante em qualquer das casas legislativas);
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constitu
da e em funcionam ento h pelo m enos u m ano, em defesa dos interesses de
seus m em bros o u associados.

O m a n d a d o de segurana coletivo u m a variao do m a n d a d o de se


gurana, sendo destinado proteo de interesses difusos e interesses co
letivos. Assim, n a hiptese da j referida alnea a, do art. 5o, LXX, u m p a r
tido poltico com representao no Congresso Nacional, que form ule um a
ao de m an d ad o de segurana, poder faz-lo com a finalidade de obter
o am paro judicial a um direito difuso, p o r exemplo, q u a n d o im petre um
m an d a d o de segurana contra deciso de autoridade adm inistrativa que
no tenha recebido pedido de interpelao contra d eterm in ad o agente
poltico. Nesse caso, o direito que se pretende a m p a ra r um direito d ifu
so, na m edida em que o resultado de referida ao interessa a todos os ci
dados, in d ep en d en tem en te de serem filiados a referido partido poltico
im petrante.

224

Elementos de Direito Administrativo

J na hiptese referida na alnea b, claro est que o m andado de seguran


a ser impetrado com a finalidade de obter amparo judicial a direito coleti
vo dos m em bros ou associados da impetrante.

5.2. Mandado de Injuno


Caracteriza-se como um instrum ento de controle judicirio ou jurisdicional da Administrao Pblica, previsto no art. 5o, LXXI, da Constituio
Federal, sendo cabvel sempre que a falta de norm a regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogati
vas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
cabvel nas hipteses de omisso do Poder Legislativo em legislar sobre
determinado assunto, quando obrigado a faz-lo. Assim, na ao de m anda
do de injuno, a Administrao Pblica ser sempre o sujeito passivo na re
lao processual instaurada, haja vista a sua responsabilidade na criao da
norm a requerida.
O m andado de injuno destina-se s norm as constitucionais de eficcia
limitada (que necessitam de regulamentao infraconstitucional), visto que
nem todas as normas constitucionais so auto-aplicveis. Em virtude disso,
no h prazo para a impetrao do m andado de injuno.
Na lio de Digenes Gasparini:
O m an d ad o de injuno ao civil constitucional de natureza m andam ental,
impetrvel p o r quem tiver inviabilizado u m dos citados direitos p o r falta de lei
com plem entar reguladora de sua fruio. O im p etran te a pessoa fsica o u j u
rdica que se encontre nessa situao, en q u an to im p etrado o Poder Pblico
(Unio, Estado-m em bro, D istrito Federal, M unicpio) que deveria ter p ro m o
vido a regulam entao e n o o fez. A deciso proferida nessa ao s faz coisa
julgada entre as partes, n o beneficiando, p o rtan to , casos o u situaes anlo
gas. D o contrrio, o Judicirio estaria legislando. (20, p .8 2 1)

Conform e previsto no art. 102,1, q, da Constituio Federal, compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal julgar o m andado de injuno
nos casos em que a elaborao da norm a regulamentadora for atribuio do
Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cm ara dos Deputados,
do Senado Federal, das Mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de
Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores ou do prprio Supremo
Tribunal Federal.

Controle da Administrao Pblica

225

Por outro lado, ser de competncia do Superior Tribunal de Justia, nos


termos do disposto no art. 105,1, h do texto constitucional, julgar o m an d a
do de injuno, quando a elaborao da norm a regulamentadora for atribui
o de rgo, entidade ou autoridade federal, da Administrao Pblica
Direta ou Indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos rgos da Justia Militar, Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e
da Justia Federal.
Por fim, anote-se que a sentena judicial proferida nos autos da ao de
m andado de injuno, seja pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo Superior
Tribunal de Justia, tem efeito unicamente entre as partes envolvidas (o im
petrante e a Administrao Pblica). Entretanto, a n o rm a editada como re
sultado da procedncia do m andado de injuno tem efeito erga onines e be
neficiar quaisquer terceiros porventura interessados na sua edio.

5.3. Habeas Corpus


C onstitui in stru m e n to de controle judicirio ou jurisdicional da
Administrao Pblica, previsto no art. 5o, LXVIII, da Constituio Federal,
bem como, na esfera infraconstitucional, pelo Cdigo de Processo Penal, em
seus arts. 647 e seguintes, possuindo natureza notadam ente penal.
Assim, ser cabvel a ao de habeas corpus sempre que algum sofrer ou
se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de loco
moo. A violncia ou a coao ou mesmo a ameaa a tais direitos devem re
sultar de ato ilegal ou praticado mediante abuso de poder, por parte da
Administrao Pblica.
O habeas corpus no necessita de forma predefinida, tam bm no h pra
zo para a sua interposio, podendo ser formulado a qualquer tempo em que
se verificar o ato ilegal ou praticado com abuso de poder, ou ainda a ameaa
ou suspeita da sua prtica pela autoridade coatora.
Pode ser impetrado por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, com ou sem
interesse direto na sua concesso, visto que o interesse direto ser do pacien
te (este sim, obrigatoriamente, pessoa fsica), sendo ainda isento do paga
m ento de custas processuais e sucumbncia.
Fl duas modalidades distintas de habeas corpus:
a) habeas corpus liberatrio - cabvel quando a violncia ou coao ilegal ou
abusiva contra o direito de locomoo j se consum ou ou est se consu
m ando (quando repetida), tendo por finalidade a imediata cessao da
prtica de tal ato;

226

Elementos de Direito Administrativo

b) habeas corpus preventivo - cabvel quando o paciente est na iminncia


de sofrer a coao ilegal ou abusiva em sua liberdade de locomoo, tendo
por finalidade resguard-lo preventivamente, em sua liberdade de loco
moo das conseqncias da prtica de tal ato.
Note-se ainda que, em ambas as modalidades de habeas corpus, poder
ser concedida liminar pelo Poder Judicirio antes da manifestao da autori
dade coatora, desde que presentes os requisitos necessrios sua concesso
(fum us boni iuris e periculum in mora).

5.4. Habeas Data


Trata-se de instrum ento cie controle judicirio ou jurisdicional previs
to no art. 5o, LXXII, da Constituio Federal, estando regulamentado, na es
fera infraconstitucional, pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997 (Lei do Habeas
Data).
O habeas data pode ser formulado com as seguintes finalidades:
a) garantia do conhecimento de informaes relativas ao impetrante, cons
tantes de registro ou banco de dados dc entidades governamentais ou dc
carter pblico;
b) retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
c) anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao
sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial
ou amigvel.
Assim, considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados
contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros,
ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depo
sitria das informaes.
Conforme previsto na Lei do Habeas Data, em primeiro lugar, o im pe
trante dever formular o seu requerimento (que tenha um a das finalidades j
referidas anteriormente nas letras a, b ou c diretamente ao rgo ou entida
de depositria do registro ou banco de dados.
Caso seu pedido administrativo seja negado pelo rgo ou entidade p ro
dutora ou depositria das informaes, ento caber a ao de habeas data,
que, procedimentalmente, guarda muita semelhana com o m andado de se
gurana.
A ao de habeas data gratuita, conforme previsto no art. 21 da respec
tiva lei.