Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5957602

OPININ N 132-2015/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

Oficio N 0605-2014-GR-CAJ/DRCI

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Regional de Control
Institucional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre los impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

Si, el literal j) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1017 dispone el

impedimento para ser participante, postor y contratista del Estado una
persona natural inhabilitada (sancin vigente) esta inhabilitacin se
extiende tambin a la posibilidad que sea considerado como representante
legal de persona jurdica o consorcio que no tienen sancin por el Tribunal
de Contrataciones?. (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona natural o jurdica que cumpla con los requisitos
1 La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su
Reglamento y las dems normas reglamentarias emitidas por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

previstos en esta pueda ser participante, postora y/o contratista en las

contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo
10 de la Ley.
Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal
Libre Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo
e Igualitario5, entre otros, as como en los principios generales del rgimen
econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica del
Per.
As, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Adems, teniendo en consideracin que en el ordenamiento
jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analoga de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 6, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.
2.1.2En esa lnea, el literal j) del artculo 10 de la Ley establece que se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas Las personas
naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para
2 En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del
artculo 4 de la Ley.
3 Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia
debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4 Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a
la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico
conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
5 Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.

6 El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El

principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos. (El subrayado es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga.

participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades () (el

subrayado es agregado).
Al respecto, el artculo 51 de la Ley establece que cuando algn proveedor,
participante, postor o contratista incurra en alguna de las infracciones
tipificadas en el numeral 51.1 de dicho artculo, el Tribunal de Contrataciones
del Estado le impondr la sancin administrativa correspondiente; precisando
que, entre las sanciones que pueden imponerse se encuentran: La inhabilitacin
temporal, que consiste en la privacin por un periodo determinado del derecho
a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado; as como, la
inhabilitacin definitiva, que implica la privacin permanente de dicho
derecho.7
Por tanto, de conformidad con lo previsto en el literal j) del artculo 10 de la
Ley, la sancin de inhabilitacin temporal o definitiva que el Tribunal de
Contrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de
ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratacin que
llevan a cabo las Entidades.
2.1.3Por su parte, el literal k) del artculo 10 de la Ley establece que se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas, Las personas
jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o
hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin,
de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin
y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas
naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin; conforme a los
criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento.()
(el subrayado es agregado).
Como se aprecia, uno de los impedimentos para ser participante, postor o
contratista que regula el citado literal se encuentra referido a toda persona
jurdica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales han sido
sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitacin
temporal o permanente por su actuacin como personas naturales.
En esa medida, en virtud de lo dispuesto por el literal k) del artculo 10 de la
Ley, una persona jurdica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o
contratista, cuando su representante legal ha sido sancionado con inhabilitacin
temporal o permanente debido a su actuacin como persona natural.
2.1.4 De otro lado, cabe sealar que la normativa de contrataciones del Estado
permite que las personas naturales o jurdicas que deseen participar en los
procesos de seleccin convocados por las Entidades lo hagan de manera
7 De conformidad con lo sealado en el artculo 235 del Reglamento, la facultad de imponer las
sanciones de inhabilitacin temporal o definitivas -as como las otras previstas por la normativa de
contrataciones del Estado- reside en exclusividad en el Tribunal.

individual o a travs de la conformacin de consorcios8; para tal efecto, es

necesario que se acredite la existencia de una promesa formal que cumpla con
una serie de requisitos, dentro de los cuales se encuentra la designacin del
representante comn del consorcio.
Al respecto, debe precisarse que, el representante comn del consorcio viene a
ser un representante de sus integrantes y -por tanto- su apoderado 9, toda vez
que la participacin en consorcio no implica la creacin de una nueva persona
jurdica; en consecuencia, cuando se faculta a una persona a actuar en nombre
y representacin de un consorcio10, se le est autorizando a proceder como
apoderado de aquellos que lo conforman11.
Ahora bien, considerando que la conformacin de un consorcio para participar
en procesos de seleccin, no implica la creacin de una persona jurdica
diferente a sus integrantes, la configuracin de alguno de los impedimentos
para contratar con el Estado se evala respecto de cada uno de sus integrantes y
no respecto del consorcio.
Efectuada la precisin anterior, cabe sealar que si bien el literal k) del artculo
10 de la Ley establece que una persona jurdica se encuentra impedida de ser
participante, postor y/o contratista, cuando su apoderado ha sido sancionado
con inhabilitacin temporal o permanente debido a su actuacin como persona
natural, debe entenderse -a efectos de la aplicacin de dicho impedimento- que
el apoderado es aquella persona a la que se le ha otorgado facultades de
representacin en virtud de un poder debidamente inscrito en los registros
pblicos, toda vez que, emplear la figura del apoderado en el sentido lato de la
palabra implicara ampliar excesivamente los alcances del impedimento,
afectando con ello la mayor concurrencia y participacin de proveedores12.
En ese orden de ideas, aun cuando el consorcio este representado por una
persona sancionada por su actuacin como persona natural, no se configurar el
8 El numeral 8) del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, establece que el
consorcio es El contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de seleccin
y, eventualmente, contratar con el Estado.
9 Al respecto, Cabanellas De Torres define al apoderado como aquel que () tiene poder (v.) para
representar a otro en juicio o fuera de l. () (el subrayado es agregado); asimismo, seala que
constituir apoderado es Nombrar representante en la forma debida y de modo eficaz; y darlo a
conocer a aquellos con los cuales deba tratar o dotarlo de documentacin que acredite su carcter y
sus facultades.. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual. 29 Edicin. Tomo I: A-B. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L. 2006; pgina 360.
10 El representante comn del consorcio tiene facultades para actuar en nombre y representacin del
consorcio, en todos los actos referidos al proceso de seleccin, suscripcin y ejecucin del
contrato, con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se
deriven de su calidad de postor y de contratista hasta la conformidad o liquidacin del mismo,
segn corresponda.
11 El propio artculo 145 del Reglamento cuando se pronuncia sobre la representacin de un consorcio
hace referencia al representante o apoderado comn.

impedimento sealado el literal k) del artculo 10 de la Ley -en caso una

persona jurdica integre el consorcio-, debido a que el representante comn
detenta sus facultades de representacin en virtud de una promesa formal y no
de un poder inscrito en los registros pblicos.
2.2Si este posible impedimento constituira causal suficiente para que el comit
del proceso de seleccin no acepte las propuestas (tcnica y econmica)
presentadas por el representante legal en nombre del consorcio? (sic).
2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, aun cuando el consorcio
este representado por una persona sancionada por su actuacin como persona
natural, no se configurar el impedimento sealado el literal k) del artculo 10
de la Ley -en caso una persona jurdica integre el consorcio-, debido a que el
representante comn detenta sus facultades de representacin en virtud de una
promesa formal y no de un poder inscrito en los registros pblicos.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe sealarse que el ltimo prrafo del artculo
10 de la Ley dispone que, Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el
presente artculo se tendrn por no presentadas. () (El subrayado es
agregado).
Como se aprecia, el Comit Especial deber considerar como no presentadas
aquellas propuestas que formule un proveedor que se encuentre impedido de
ser participante, postor y/o contratista o un consorcio que tenga dentro de sus
miembros a una persona -natural o jurdica- que se encuentre incursa en alguno
de los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.
2.3

Existe la posibilidad de ser sustituido para la firma de contrato? (sic).

2.3.1 Tal como se mencion al absolver la consulta anterior, el Comit Especial

deber considerar como no presentadas aquellas propuestas que formule un
proveedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o un consorcio
que tenga dentro de sus miembros a una persona -natural o jurdica- que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10
de la Ley.
Por su parte, el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley establece que Para ser
participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni
inhabilitado para contratar con el Estado. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, los proveedores deben cumplir con el requisito de no contar
con impedimento para contratar con el Estado, a lo largo de toda su actuacin
como participantes, postores y/o contratistas. En esa medida, si un proveedor
interviene en el proceso de seleccin a pesar de estar impedido, el Comit
Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin importar que con
12 A manera de ejemplo se puede sealar que si se aplica el impedimento regulado
en el literal k) del artculo 10 de la Ley, empleando el termino apoderado en su
sentido ms amplio, se estara imposibilitando a una persona jurdica de contratar con
el Estado, por el solo hecho de que la persona encargada de concurrir a un acto
pblico en su representacin se encuentre sancionada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.

ocasin de la suscripcin del contrato, la persona jurdica sustituya al

representante legal sancionado.
Cabe precisar que, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un
contrato, cuando este haya sido celebrado en contravencin de lo dispuesto por
el artculo 10 de la Ley, en dicho caso, corresponde a la Entidad evaluar las
responsabilidades administrativas generadas por la trasgresin a la normativa
de contrataciones del Estado.
3. CONCLUSIONES
3.1

La sancin de inhabilitacin temporal o definitiva que el Tribunal de

Contrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de
ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratacin que
llevan a cabo las Entidades.

3.2

Una persona jurdica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o

contratista, cuando su representante legal ha sido sancionado con inhabilitacin
temporal o permanente debido a su actuacin como persona natural.

3.3

Aun cuando el consorcio este representado por una persona sancionada por su
actuacin como persona natural, no se configurar el impedimento sealado el
literal k) del artculo 10 de la Ley -en caso una persona jurdica integre el
consorcio-, debido a que el representante comn detenta sus facultades de
representacin en virtud de una promesa formal y no de un poder inscrito en
los registros pblicos.

3.4

El Comit Especial deber considerar como no presentadas aquellas propuestas

que formule un proveedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o
un consorcio que tenga dentro de sus miembros a una persona -natural o
jurdica- que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos
en el artculo 10 de la Ley.

3.5

Si un proveedor interviene en el proceso de seleccin a pesar de estar

impedido, el Comit Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin
importar que con ocasin de la suscripcin del contrato, la persona jurdica
sustituya al representante legal sancionado; cabe sealar que, la Entidad puede
declarar la nulidad de oficio de un contrato, cuando este haya sido celebrado en
contravencin de lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley.
Jess Mara, 14 de agosto de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.