Boletim Cientfico

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

ALGUMAS NOT
AS SOBRE A PROTEO DO
NOTAS
PATRIMNIO CUL
TURAL
CULTURAL
Sandra Cureau*
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Proteo constitucional do patrimnio cultural.
3 Conceito de bens culturais. 4 Formas de proteo do patrimnio cultural.

1 Introduo
O notvel constitucionalista portugus Jorge Miranda, em palestra proferida em
curso realizado no Instituto Nacional de Administrao1, salientou a ligao existente entre
as normas de proteo do patrimnio cultural e de proteo do meio ambiente. Isso porque:
1) o patrimnio cultural faz parte do ambiente em sentido lato; 2) a degradao ambiental,
como aquela decorrente da poluio, por exemplo, afeta o patrimnio cultural existente;
3) proteger, preservar e valorizar o meio ambiente e o patrimnio cultural pressupem a
mesma atitude de esprito; 4) as normas constitucionais pertinentes possuem idntica
estrutura e suscitam idnticos problemas de efetividade.
A tendncia crescente uniformizao, decorrente do fenmeno da globalizao,
leva destruio progressiva de tudo quanto a contraria, colocando em risco as manifestaes
culturais das comunidades tnicas e nacionais. A herana cultural produz um sentido
identitrio, que diferencia as diversas comunidades existentes e afirma suas especificidades.
Novos instrumentos de salvaguarda do patrimnio cultural tm surgido, tanto no
plano interno quanto no plano internacional. Cartas, compromissos, declaraes, convenes
internacionais, inclusive no mbito do Mercosul, buscam preservar, para as geraes futuras,
as manifestaes culturais que testemunham a histria de seus antepassados.
No plano interno, a Constituio Federal e os instrumentos legislativos infraconstitucionais asseguram a proteo do patrimnio cultural material e imaterial, incluindo as
formas de expresso, os modos de criar, fazer e viver e as criaes artsticas, cientficas e
tecnolgicas.
Observa-se, hoje, uma evoluo da poltica cultural patrimonial, no dizer de AndrHubert Mesnard, que se faz e se acelera pelo alargamento do objeto cultural e por uma
mudana dos mecanismos de proteo e de valorizao do patrimnio. Isto porque os objetos
da poltica cultural patrimonial no cessam de diversificar-se em resposta ao interesse coletivo:
dos monumentos passou-se aos stios e paisagens, s mquinas e aos arquivos de empresas,
da arquitetura etnologia, dos museus aos ecomuseus e ao patrimnio fotogrfico2 [grifei].
* Sandra Cureau Subprocuradora-Geral da Repblica, Diretora-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico
da Unio e Coordenadora da 4 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal (Meio Ambiente
e Patrimnio Cultural).
1
MIRANDA, Jorge. O patrimnio cultural e a Constituio tpicos. In: Direito do patrimnio cultural. Lisboa:
Instituto Nacional de Administrao (INA), 1996.
2
MESNARD, Andr-Hubert. Droit et politique de la culture. Paris: Presses Universitaires de France, 1990.

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2 Proteo constitucional do patrimnio cultural

A primeira Constituio a contemplar, expressamente, a proteo do patrimnio
cultural foi a alem de Weimar (1919), que disps, em seu art. 150, que o Estado deve
proteger e valorizar os monumentos artsticos, histricos e naturais, prevenindo a sada do
patrimnio artstico para o estrangeiro.
Seguiram-se a ela a Constituio austraca de 1920, a espanhola de 1931, a italiana
de 1947 e a sua de 1948.
No Brasil, a Constituio imperial de 1924 e a primeira Constituio republicana,
de 1891, nada dispunham a respeito do patrimnio cultural.
A Constituio Federal de 1934, em seu art. 10, III, apenas previa a competncia
concorrente da Unio e dos Estados, para proteger as belezas naturais e os monumentos
de valor histrico ou artstico, podendo impedir a evaso de obras de arte.
J a Constituio de 1937, em seu art. 134, disps que os monumentos histricos,
artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela
natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da Nao, dos Estados e dos
Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados aos cometidos contra o
patrimnio nacional. O art. 175 da Carta de 1946 praticamente manteve essa redao,
com a excluso da parte final.
A Constituio de 1967 e a Emenda n. 1, de 1969, cujos arts. 172 e 180 tm
idntica redao, consagraram o amparo cultura como dever do Estado. Quanto aos bens
culturais, que esto sob a proteo especial do Poder Pblico, ampliaram seu objeto, que
passou a englobar os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou artstico, os
monumentos, as paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas.
Por fim, a Carta de 1988, em seu art. 216, caput, diz que constituem patrimnio
cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou
em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, acrescentando, em seu 1, que o Poder Pblico, com
a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro [...].
Seguindo a tendncia universal, ocorreu uma evoluo na poltica de proteo,
preservao e valorizao do patrimnio cultural, ao longo de nossas Constituies.
Ainda que as Cartas anteriores atual no se limitassem proteo dos
monumentos de valor histrico e artstico, o certo que esta ltima, expressamente, consagra
a responsabilidade do Estado na preservao das manifestaes culturais resultantes das
formas de expresso e dos modos de criar, fazer e viver, ou seja, das formas populares de
manifestao de cultura.
A Constituio de 1988 protege os bens integrantes do patrimnio cultural no
porque so portadores de beleza artstica, arquitetnica ou paisagstica, mas por serem
detentores de referncia identidade, ao, memria dos grupos que formaram a
sociedade brasileira.
Ou seja: o interesse artstico pode estar presente, mas no ele que dita a
necessidade de proteo especial, j que tais bens no constituem o fim da ao de tutela
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do patrimnio cultural, mas o pressuposto dessa ao. Tm uma utilidade imaterial, um

valor cultural, porque so instrumentos de cultura e, por isso, devem ser objeto de uma
proteo especial.
Alm disso, embora a Constituio de 1988, como as anteriores, estabelea norma
programtica de proteo aos bens culturais, cria, desde logo, direitos subjetivos pblicos,
na medida em que prev o tombamento dos documentos e stios de quilombos, o qual tem
como fonte imediata o texto constitucional, como observa Maria Coeli Simes Pires. No
que diz respeito aos bens remanescentes de quilombos, a Carta atual, no 5 do art. 216,
optou pela proteo ex vi legis, embora a sua eficcia esteja vinculada existncia de ato
administrativo individualizador, de identificao3.
3 Conceito de bens culturais
O que so bens culturais? Pier Giorgio Ferri lembra que o termo foi importado do
direito internacional, tendo surgido na Conveno de Haia sobre a proteo dos bens
culturais em caso de conflito armado (1954). Acrescenta, ainda, que
os juristas, tanto tericos como prticos, adotam agora geralmente esta frmula
como sntese descritiva de uma vasta tipologia de objetos materiais, relativamente
qual o direito produz uma regulamentao especfica, cujo fundamento pode
ser unitariamente reconduzido ao reconhecimento, em tais objetos, de um valor
de natureza cultural que se distingue, e em certo sentido se contrape, ao
valor econmico4.

Por sua vez, Andr-Hubert Mesnard assim se pronuncia: Vaga, aos olhos de
alguns, a noo de patrimnio evoca uma riqueza coletiva que preciso proteger e valorizar
paternalisticamente. Contempornea da noo de meio ambiente, sua generalizao nos
anos 1970 manifesta uma vontade de extenso da interveno dos poderes pblicos5.
Diz a Constituio Federal que os bens culturais so portadores de referncia
memria. Isso significa que eles expressam um dever de memria, que , essencialmente,
a obrigao de transmitir, de ensinar, de contar gerao seguinte, de tal sorte que a histria
continue sob o signo da instruo, no dizer de Paul Ricoeur6.
Tambm so portadores de referncia identidade, conforme a Carta vigente. A
identidade dinmica. um processo, um movimento. Segundo Daniel Sibony, ao dizer
eis minha identidade, estamos dizendo eis minha trajetria, que ser minha identidade,
mais tarde, quando eu passar o basto aos que me seguirem7.
3

SIMES PIRES, Maria Coeli. Da proteo ao patrimnio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
FERRI, Pier Giorgio. Os bens culturais no direito italiano. In: Direito do patrimnio cultural. Lisboa: Instituto
Nacional de Administrao (INA), 1996.
5
MESNARD, Andr-Hubert. Droit et politique de la culture. Paris: Presses Universitaires de France, 1990.
6
RICOEUR, Paul. Vulnrabilit de la mmoire. In: Patrimoine et passions identitaires: entretiens du patrimoine.
Paris: Fayard, 1998.
7
SIBONY, Daniel. Le patrimoine. Um lieu dtre autrement. In: Patrimoine et passions identitaires: entretiens du
patrimoine. Paris: Fayard, 1998.
4

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Interessante transcrever a observao de Michel Parent, que bem elucida o enfoque

dado ao tema: Tomado por aquilo que representa para ns, o patrimnio concretamente
parte de nosso presente contnuo8.
Portanto, os bens culturais so bens portadores de memria, porque representam
um caminho percorrido, atravs de acontecimentos que construram a histria, a ao e a
identidade do povo brasileiro.
4 Formas de proteo do patrimnio cultural
A recente Lei portuguesa n. 107/2001, de 8 de setembro do mesmo ano, que
estabeleceu as bases da poltica e do regime de proteo e valorizao do patrimnio
cultural, em seu art. 2, conceituou-o como todos os bens que, sendo testemunhas com
valor de civilizao ou de cultura, portadores de interesse cultural relevante, devam ser
objeto de especial proteo e valorizao, neles includos os bens imateriais que
constituam parcelas estruturantes da identidade e da memria coletiva portuguesas (art.
2, 1 e 4). Como formas de proteo, estabeleceu a classificao e o inventrio e atribuiu
competncia ao Ministrio Pblico, sem prejuzo da iniciativa processual dos lesados e do
exerccio da ao popular, para a defesa dos bens culturais (art. 9, 3).
No Brasil, no plano infraconstitucional, o Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro
de 1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, a Lei n.
3.924, de 26 de julho de 1961, que dispe sobre os monumentos arqueolgicos e prhistricos, e o Decreto n. 3.551, de 4 de agosto de 2000, que institui o registro de bens
culturais de natureza imaterial, que constituem patrimnio cultural brasileiro, so os
instrumentos legislativos especficos sobre a matria.
O Decreto-Lei n. 25/37, limitando o direito de propriedade, conferiu ao Estado o
exerccio do poder de polcia, para determinar os bens passveis de proteo, em decorrncia
de seu interesse cultural. Tal proteo se dar por meio de ato administrativo de tombamento.
Ao tombamento, corresponde a classificao, do direito portugus, j referida.
De fato, o art. 18 da Lei n. 107/2001 define a classificao como sendo o ato final do
procedimento administrativo mediante o qual se determina que certo bem possui inestimvel
valor cultural.
Hely Lopes Meirelles9 observa que o tombamento realiza-se atravs de um
procedimento administrativo vinculado, que conduz ao ato final de inscrio num dos
Livros do Tombo. [...] Acarretando restries ao exerccio do direito de propriedade, h
que observar o devido processo legal para sua formalizao, cabendo ao Judicirio
apreciar tanto a legalidade dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo.
Acrdo do Superior Tribunal de Justia, da lavra do Ministro Torreo Braz,
reafirmou que as restries ou limitaes ao direito de propriedade, tendo em conta a sua
feio social, entre as quais se insere o tombamento, ho de ser exercitadas com estrita
8

PARENT, Michel. O futuro do patrimnio arquitetnico. Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional,
n. 19, 1984.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1994.

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observncia ao princpio da legalidade e sujeio ao controle do Poder Judicirio, ao qual

cabe, vista do caso concreto, dizer se se trata de simples limitao administrativa ou de
interdio ou supresso do direito de propriedade, hiptese esta que s pode ser alcanada
por meio de desapropriao10.
Em outro caso, mais recente, o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Ministro
Maurcio Correa, em recurso extraordinrio que discutia a elevao de prdio urbano,
situado no bairro do Cosme Velho, Rio de Janeiro, condio de patrimnio cultural, disse
que a limitao administrativa genrica, gratuita e unilateral ao exerccio do direito de
propriedade, em prol da memria da cidade, no acarreta ofensa Carta Federal, pois a
conservao do patrimnio cultural e paisagstico encargo conferido pela Constituio
ao Poder Pblico, dotando-o de competncia para, na rbita de sua atuao, coibir excessos
que, se consumados, poriam em risco a estrutura das utilidades culturais e ambientais11.
Entretanto, o tombamento no a nica forma de proteo dos bens culturais.
A Constituio Federal, no 1 de seu art. 216, j mencionado, ao tratar da
responsabilidade do Estado perante o patrimnio cultural, dispe que o Poder Pblico,
com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro,
por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.
A desapropriao por utilidade pblica, para preservao e conservao de bens
culturais, est prevista no Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, em seu art. 5,
alneas k e l, e um tombamento indireto, uma vez que, com a transferncia do bem para
o domnio pblico, o tombamento vir como conseqncia.
O registro est expressamente previsto no Decreto n. 3.551/2000, como instrumento
de proteo dos bens culturais de natureza imaterial. No 2 do art. 1, o referido diploma
legal esclarece que a inscrio num dos livros de registro ter sempre como referncia a
continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a identidade e a
formao da sociedade brasileira.
O inventrio, meio clssico de proteo, no mereceu, ainda, em nosso pas, a
devida ateno. Na Frana, onde a poltica do inventrio data do sculo XIX, embora s
tenha sido desenvolvida a partir de Malraux, existem cerca de 40 mil monumentos inscritos
no Inventrio Complementar dos Monumentos Histricos, que so protegidos12. No direito
portugus, o inventrio est expressamente previsto no art. 19 da Lei n. 107/2001, como
sendo o levantamento sistemtico, atualizado e exaustivo dos bens culturais existentes,
visando respectiva identificao.
Alm disso, instrumentos fiscais vm sendo utilizados, embora de forma tmida,
na proteo do patrimnio cultural.
No mbito municipal, a iseno do Imposto sobre a Propriedade Predial e
Territorial Urbana IPTU tem sido usada, eficazmente, como instrumento de preservao
10

RESP 30519/RJ, STJ 2 Turma, Rel. Min. Torreo Braz, publicado em 20 jun. 1994.
RE 121140/RJ, STF 2 Turma, Rel. Min. Maurcio Correa, publicado em 23 ago. 2002.
12
MESNARD, Andr-Hubert. Poltica e direito do patrimnio cultural em Frana: situao atual e perspectivas.
In: Direito do patrimnio cultural. Lisboa: Instituto Nacional de Administrao (INA), 1996.
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dos bens culturais imveis. Na iseno, como sabemos, o fato gerador ocorre, mas o
legislador, por razes de extrafiscalidade, dispensa o contribuinte do pagamento do tributo.
Justifica-se a derrogao dos princpios da generalidade e da igualdade tributria, pois o
Estado no persegue apenas objetivos econmicos, mas tambm outras finalidades pblicas,
entre as quais se encontra a salvaguarda do patrimnio cultural.
preciso lembrar que o patrimnio cultural urbano quase sempre est situado
em bairros centrais, onde o valor do IPTU elevado, e a iseno tributria funciona como
um justo incentivo preservao ou recuperao desses bens imveis, como a prtica tem
demonstrado.
No direito portugus, a Lei n. 107/2001, j referida, ao tratar dos princpios gerais
da poltica do patrimnio cultural, elenca, entre eles, a eqidade, como sendo a justa
repartio de encargos, nus e benefcios, decorrentes do regime de proteo dos bens
culturais, consagrando, expressamente, a preservao como dever de todos.
Nada impede, por fim, que, pela via judicial, seja alcanada a proteo dos bens
culturais ameaados, independentemente de prvio tombamento.
No ano de 1991, o governo do Estado do Rio de Janeiro noticiou o destombamento
parcial do Forte de Copacabana, na cidade do Rio de Janeiro, tombado pelo Inepac, que
o rgo estadual encarregado da proteo do patrimnio cultural. Situado em local
privilegiado, beira-mar, o imvel h muitos anos vinha sendo objeto da cobia das
empreiteiras e do setor hoteleiro local. Atuando, na poca, em primeiro grau, ajuizei ao
civil pblica, cumulada com ao declaratria, contra a Unio Federal, para que, aps
declarado seu valor histrico, artstico e paisagstico, ficasse o Forte sujeito ao regime
jurdico do Decreto-Lei n. 25/37. Justificava-se a competncia federal por ser o Forte de
Copacabana portador de referncia a um episdio significativo da histria brasileira,
conhecido como a revolta dos 18 do Forte13. A ao foi distribuda 6 Vara Federal e a
Juza Salete Maccaloz concedeu a liminar. Em 1995, o processo findou com acordo entre
as partes, homologado judicialmente14.
Rui Arno Richter15, com propriedade, observa que
a proteo do bem cultural pode-se dar perante o Poder Judicirio, mesmo na
omisso do Poder Executivo ou do Poder Legislativo em reconhecer o valor
cultural do bem em questo. Se houvesse necessidade de prvio tombamento
(por ato administrativo ou legislativo) como requisito para a invocao da
tutela jurisdicional civil em defesa de bem cultural, no haveria sentido em a
lei penal prever a possibilidade de proteo por deciso judicial, como
alternativa ao ato administrativo e previso legal, alando a deciso judicial
protetiva posio de elementar dos tipos penais declinados.
13
Revolta do Forte de Copacabana, ocorrida no dia 5 de julho de 1922. A vanguarda tenentista, comandada por
Siqueira Campos, quando o Forte estava cercado por terra e por mar, resolveu enfrentar as tropas legalistas,
concentradas na esquina da rua Barroso (hoje Siqueira Campos) com avenida Atlntica. Essa atitude herica dos
18 do Forte imortalizou o tenentismo.
14
Processo n. 910104887-2. Autor: Ministrio Pblico Federal. R: Unio Federal. Acordo homologado. Processo
extinto em 19 de julho de 1995.
15
RICHTER, Rui Arno. Meio ambiente cultural: omisso do Estado e tutela judicial. Curitiba: Ed. Juru, 1999.

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A proteo dos bens culturais insere-se na previso da Lei n. 7.347/85, que no

condiciona a prestao jurisdicional ao prvio tombamento, nem poderia faz-lo, pois,
tratando-se, como se trata, de bens de interesse pblico, por fora do 1 do art. 216 da
Constituio Federal, sujeitos a outras formas de acautelamento e preservao, a serem
utilizadas pelo Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, frustrar-se-ia o escopo
constitucional, como bem observa Hugo Nigro Mazzilli16. Ademais, a Carta de 1988
expressamente dispe, no inciso XXXV do art. 5, que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
certo que, em tais casos, a medida liminar ou a concesso de cautela imperativa,
pois, em se tratando de bens culturais ameaados na sua integridade, nada, a no ser uma
providncia jurisdicional imediata, pode impedir a irreparabilidade do dano.
Lembro de uma ao civil pblica, ajuizada em outubro de 1989, visando
restaurao do imvel situado na rua dos Invlidos nmeros 193 e 203, no Rio de Janeiro.
Era uma casa datada do segundo quartel do sculo XIX, tombada pelo SPHAN em 1938,
que constitua, junto com o Pao Imperial, uma das obras mais significativas do perodo.
No momento do ajuizamento da ao, a casa encontrava-se em pssimo estado
de conservao, constituindo-se em cabea de porco, ou seja, abrigando habitaes
coletivas e pequenas lojas de quinquilharias. A Juza Federal Maria Tereza de Almeida
Crcomo Lobo, em 14 de junho de 1991, julgou procedente o pedido. Sem o oferecimento
de recurso, iniciou-se a execuo da sentena, no curso da qual o proprietrio veio a falecer.
Prosseguiu-se na execuo contra o esplio.
Em 1992, a casa sofreu parcial desabamento, sendo interditada pela Defesa Civil.
Em junho de 1993, soube-se que o imvel estava sendo demolido internamente, sendo que
cerca de um quarto do telhado e quase todas as divises internas j haviam sido retirados.
Foram requisitadas providncias imediatas Polcia Federal e ao IPHAN. Na mesma noite,
a casa foi objeto de um incndio, debelado, pelo Corpo de Bombeiros, na tarde do dia seguinte.
Ajuizei, ento, ao de atentado. O Juiz Federal Guilherme Couto de Castro
concedeu liminar para que os sucessores do proprietrio procedessem ao imediato
escoramento do imvel, sua cobertura e guarda permanente, visando evitar seu desabamento
total. O pedido, quanto ao mrito, foi de restabelecimento do estado do imvel, antes do
parcial desmoronamento, da demolio interna e do incndio. Em caso de desabamento,
pedi a condenao proibio de edificar no terreno pelo prazo de 20 anos.
Atualmente, passados 14 (quatorze) anos do ajuizamento da ao principal, os
autos encontram-se no Tribunal Regional Federal da 2 Regio, em virtude de apelao cvel,
contra sentena que extinguiu os embargos execuo, distribudos ao Relator, desde 1999.
Esse um bom exemplo de como, mesmo com condenao judicial transitada
em julgado, possvel no obter nenhum resultado concreto.
Por fim, gostaria de lembrar que o uso da via extrajudicial, pelo Ministrio Pblico,
tem-se revelado extremamente eficaz na defesa dos interesses coletivos, podendo ser,
tambm, eficiente instrumento para a proteo dos bens culturais.
16

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio
cultural. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

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