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Cmara deApelaciones en lo Penal, Contravencional y deFaltas

Causa N 110-00/CC/2015, LARRETAPE, Vctor Hernn s/infr. art. 111 CC


Apelacin. Sala II

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 11 das del mes de


diciembre de 2015, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala II de la
Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por
los Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo, Sergio Delgado y Marta Paz
para resolver la presente causa.

Y VISTOS:

Motiva la intervencin de este Tribunal el recurso de apelacin interpuesto


a fs. 50/55 por el Dr. Luis Arnaudo, titular de la Fiscala N 26, contra la resolucin
de fs. 46/49, dictada por la Dra. Mara Martnez Vega, a cargo del Juzgado en lo
Penal, Contravencional y de Faltas N 9, por medio de la cual decidi suspender
el proceso a prueba respecto de Vctor Hernn Larretape.
El objeto procesal de estas actuaciones lo constituye el hecho consistente
en la conduccin, con una mayor cantidad de alcohol en sangre que la permitida,
puntualmente 1.04 g/l, del vehculo marca Volkswagen, modelo Polo, dominio
FGO-695. Ello habra ocurrido el da 17 de diciembre de 2014, aproximadamente
a las 09:00 hs, sobre la autopista Perito Moreno, sentido centro, peaje Parque
Avellaneda de esta ciudad (ver requerimiento de juicio de fs. 20/22).
A fs. 42 la defensa solicit que se suspenda el proceso a prueba por el
plazo de tres meses y ofreci el cumplimiento de ciertas pautas de conducta.
Al contestar la vista, el representante del Ministerio Pblico Fiscal se opuso
a la concesin de la probation. Fundament su postura en las caractersticas del
hecho investigado -alto nivel de alcohol en sangre, arteria y hora por donde
circulaba- las que consider que pusieron en serio riesgo la integridad fsica de
terceros. Mencion en apoyo de su postura la Res. FG n 218/09 (fs. 44).
Al momento de decidir, la Dra. Martnez Vega sostuvo que la suspensin
del proceso a prueba es un derecho, pudiendo otorgarse siempre y cuando se
cumplan los requisitos estipulados por ley. Asimismo destac que se encontraban

reunidos los presupuestos legales para su procedencia y consider adecuado


conceder el instituto por seis meses con las reglas de conducta ofrecidas por la
defensa, entre las que se mencion la donacin de paales por quinientos (500)
pesos a la Fundacin Garrahan (ver fs. 46/49).
En su recurso de apelacin de fs. 50/55 el acusador pblico remarc que la
probation es un acuerdo entre Ministerio Pblico e imputado sobre el que el juez
debe resolver. Es decir que tal acuerdo es condicin necesaria para analizar la
viabilidad del mtodo alternativo de conflicto. Cit, en apoyo de su posicin,
precedentes del Tribunal Superior de Justicia. Por lo dems, reiter las
circunstancias que rodearon al suceso investigado y seal que la a quo omiti en
su resolucin pronunciarse acerca de la notificacin a la que refiere el ltimo
prrafo del art. 45 CC.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara, Dr. Martn Lapad, por las razones
que expuso a fs. 61/66, mantuvo el remedio intentado por su par de grado y
solicit que se revocara la decisin cuestionada. En ltimo trmino formul
reserva de recurrir ante las instancias superiores.
A su turno, el Sr. Defensor de Cmara, Dr. Gustavo Aboso, contest vista a
fs. 68/69. All solicit la nulidad de la medida precautoria adoptada, por no haber
cumplido con los requisitos estipulados en el art. 21 LPC y, en ltima instancia,
cuestion la validez de la donacin como regla de conducta. Ello origin que se
corriera nueva vista al Dr. Lapad.
A fs. 72/73, el fiscal de cmara solicit que no se diera tratamiento a los
nuevos planteos introducidos por el Dr. Aboso pues excedan el marco sobre el
que debe pronunciarse la Alzada.
Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en
condiciones de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO:

La Dra. Marcela De Langhe dijo:

I- De la admisibilidad:

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Causa N 110-00/CC/2015

Del anlisis de los presupuestos formales de admisibilidad surge que el


recurso fue interpuesto en tiempo y forma legal, observando de este modo las
exigencias de los arts. 6 y 50 L.P.C. y 279, segundo prrafo del C.P.P.C.A.B.A. El
remedio procesal ha sido fundado y presentado ante el tribunal que dict la
resolucin que lo motiva. En cuanto al requisito subjetivo, el inters del recurrente
fundamenta su legitimacin para intentar la revisin del pronunciamiento.
Superadas las exigencias formales, se debe analizar si la pieza recursiva
cumple con las condiciones objetivas de admisibilidad establecidas en el primer
prrafo del art. 279 C.P.P. Se trata en el caso de un auto que no ha sido
declarado expresamente apelable por la ley, circunstancia que obliga al
impugnante a demostrar el gravamen irreparable.
Frente a ello, es palmario que no existe otra va de reparacin que la
intentada, por lo tanto sta resulta la ocasin pertinente para la tutela de los
derechos que se expusieron como vulnerados. De esta manera, la decisin de la
Sra. Juez de grado frustrara de modo irremediable el ejercicio de la accin
pblica.

II.- De la resolucin atacada.

a).- Nulidad de la medida precautoria y de la donacin como pauta de


conducta.

La defensa ha considerado que la inmovilizacin del vehculo se llev a


cabo en violacin al art. 21 LPC y que, en ese sentido, corresponda declarar su
nulidad conforme al art. 72, inc. 2 CPPCABA.
Del acta contravencional obrante a fs. 3 surge que el 17 de diciembre de
2014, en el marco de un control de alocholemia que arroj resultado positivo, el
agente preventor procedi a inmovilizar el vehculo, con posterioridad a
comunicarse con un representante del Ministerio Pblico Fiscal.

Del acta no

surge quin fue puntualmente el que evacu la consulta, aunque de acuerdo con
la constancia de fs. 8, firmada por el Secretario Diego Armendano, la medida se
abal de acuerdo con las instrucciones del fiscal de turno, lo que parece indicar
que no fue un acusador pblico quien realiz tal tarea sino que la misma se llev
a cabo de acuerdo a sus instrucciones.
El 6 de enero del ao en curso se remitieron las actuaciones a la Fiscala
actuante, que al da siguiente dio intervencin al Juez en turno para el
cumplimiento de la normativa contravencional. Entretanto, el Magistrado se
expidi el mismo da en que recibi el legajo (8 de enero de 2015), es decir, a los
veintids das de adoptada la medida cautelar.

Cabe resaltar que si bien el personal preventor curs la comunicacin


con quien pareciera haber sido un representante del Ministerio Pblico Fiscal,
ste no suple a la persona del Fiscal a los efectos de cumplir con el requisito
previsto en el art. 21 L.P.C.
Al respecto he dicho que: la inmediata comunicacin al fiscal que exige el
art. 21 LPC no es un mero poner en conocimiento, sino que requiere una
decisin expresa, exclusiva y excluyente del representante del Ministerio Pblico
configuradora del primer control judicial respecto de la medida precautoria
implementada por la autoridad preventora, de modo que en el trmite regulado
por la citada disposicin no debe intervenir un funcionario diverso del que
establece la norma. Entender lo contrario implica aceptar una indebida delegacin
de funciones, posibilitando el reemplazo del fiscal al momento de decidir respecto
del temperamento que la medida precautoria pone a su exclusivo arbitrio1.

En este sentido, a pesar de que por resolucin de Fiscala General se


prev expresamente la posibilidad de que un funcionario de su dependencia
evacue las consultas vinculadas con los secuestros de mercadera, se trata de
una resolucin cuya validez se encuentra supeditada a que no ria con la letra
de la ley, la que pone en cabeza del Fiscal, y no de otro funcionario, el primer
control respecto de las medidas precautorias. Es decir que de ningn modo

Causa n 5275-00-CC/13, carat. ZAPATA, Nilda Isadora s/art. 83 CC-apelacin, rta.


17/10/2013, all se citan las causas nro. 335-01-CC/2004, rta. 23-11-04; 358-00-CC/2004, rta. 2812-04 y 403-01-CC/2005 rta. 30/03/05.

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Causa N 110-00/CC/2015

puede una mera resolucin contradecir la regla contravencional, pues sta


tiene supremaca jurdica respecto de aqulla. 2
Ms all de lo manifestado en el prrafo anterior, debe evaluarse en el
caso concreto si la parte acusadora pudo controlar la medida cautelar
adoptada con la inmediatez exigida por la normativa contravencional, a lo que
debemos dar una respuesta negativa. Pues, en tanto y en cuanto dicho control
se produjo a los 20 das de practicada la diligencia en cuestin, se considera
que el procedimiento no se llev a cabo en el respeto del trmite legalmente
previsto y, en ese sentido, debe ser declarado nulo.
Del mismo modo, puede decirse que el intervalo transcurrido entre la
inmovilizacin del

rodado y el

examen jurisdiccional de legalidad del

procedimiento policial supera el margen de inmediatez requerido para el caso de


medidas coercitivas adoptadas por la prevencin sin orden judicial previa.3
Esta nulidad es de aquellas de orden general y absoluto, de conformidad
con lo previsto en el art. 72 inc. 2 del CPPCABA de aplicacin supletoria
conforme lo establecido en el art. 6 de la LPC-, por haberse violado disposiciones
concernientes a la intervencin del juez o del magistrado del Ministerio Pblico
Fiscal en los actos en que ella sea obligatoria4. Se trata de una nulidad genrica,
al afectarse las reglas atinentes, en el caso, a la actuacin del fiscal en el
proceso, viciando su desarrollo (PESSOA, Nelson R., La nulidad en el proceso
penal, Ed. Mave, 2. Edicin, Buenos Aires, 1999, pg. 26)5.
De acuerdo con lo expuesto, las nulidades de este tipo absolutas son
susceptibles de ser declaradas de oficio y en cualquier grado o estado del
proceso (arts. 71, 72 inc. 2 y 73 CPP).
Ahora bien, corresponde sealar que la nulidad decretada respecto de la
cautelar adoptada no extiende automticamente sus efectos a otros restantes
2

En igual sentido, ver causa n 14469-02/CC/2014, carat. Incidente de apelacin en autos


CHAIRA CASTRO, Hctor s/infr. art. 111 CC Apelacin, rta. 12/03/2015.
3
Cfr. causa n 30409-00-CC/2011, carat. MATTUS, Jorge Isaac s/infr. art. 111 del C.C.
Apelacin, rta. 24/10/2011.
4
5

Conf. causas 403-01-CC/04 rta. 30/03/05, 174-01-CC/05 rta. 11/08/05, 336-00CC/05, rta. 23/11/05.
Citado en causa 403-01-CC/05 rta. 30/03/04.

pasos procesales -simultneos o ulteriores-. Se entiende que el acto realizado de


un modo irregular no produce ningn efecto, o por lo menos, no produce los
efectos propios para los cuales se intent realizarlo. As se obtiene una nocin
simple y precisa de la nulidad: la prdida de los efectos propios de un acto
procesal por su realizacin defectuosa, es decir, violando las prescripciones
legales que regulaban su forma de produccin.6
En el caso especfico bajo estudio, la nica consecuencia que tiene esta
declaracin de invalidez de la inmovilizacin y depsito del vehculo motorizado
conforme lo establece el art. 18 inc. d LPC en el marco de contravenciones de
trnsito art. 111 CC- en tanto constituya un peligro para terceros, es la
consecuente devolucin del rodado.
Por lo expuesto, considero que la medida cautelar cuestionada deber ser
fulminada mediante la declaracin de nulidad pertinente.
Por lo dems, en relacin a la invalidez de la fijacin de la donacin como
regla de conducta, lo cierto es que dicha parte no ha logrado acreditar que en el
caso en concreto tal pauta resulte irracional, desproporcionada, vejatoria o de
imposible cumplimiento para su asistido. Mxime si se considera que la propia
defensa la ofreci al solicitar la probation a fs. 42.
En virtud de lo dicho, y por entender que las condiciones bajo las cuales se
concedi el instituto se ajustan al criterio de razonabilidad que debe imperar en
casos como el presente, considero que no existi violacin de garantas
constitucionales, tal como fuera mencionado genricamente por el Defensor de
Cmara, de modo que su planteo no podr tener acogida favorable.

b).- Suspensin del juicio a prueba

Sorteada la cuestin referida a la nulidad introducida por el defensor de


cmara y en orden a la concesin de la probation respecto de Vctor Hernn
Larretape, tal como lo he sealado en diversos precedentes, las constantes
solicitudes de suspensin del juicio a prueba en la prctica judicial diaria han
demostrado -especialmente en los ltimos tiempos- una gran disparidad de
6

Conf. Binder, Alberto M., El incumplimiento de las formas procesales, Ed. Ad-Hoc, noviembre de 2000,
pag. 108.

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criterio tanto por parte del Ministerio Pblico Fiscal al decidir sobre la aceptacin o
el rechazo del acuerdo, como por parte de los jueces al momento de revisar la
razonabilidad de la oposicin del fiscal. La solucin de cada caso queda, de esta
manera, librada a la suerte del acusado en la desinsaculacin del juzgado que
intervendr en la causa.
El intento de concertar parmetros objetivos referidos al hecho concreto
que delimiten cules casos pueden ser objeto de una probation ha conducido
a soluciones contrarias para comportamientos similares, extremo que lesiona toda
idea de justicia y de igualdad ante la ley (art. 16 C.N. y 11 C.C.A.B.A.).
Esta conclusin, en lnea con la interpretacin desarrollada en la materia
por la Sala I de esta Cmara, hace necesaria una toma de posicin concreta que
garantice la uniformidad de soluciones para casos anlogos.
Hemos expresado en el precedente Suanno, Jorge Omar y otro s/ inf. arts.
116, 117 y 118 de la ley 1472 rto. el 9 de abril de 2007, que la posibilidad de
solicitar la suspensin del proceso constituye un derecho. As, hemos afirmado:
[C]on el objetivo de lograr una aplicacin justa y razonable del instituto a partir
de la finalidad enunciada en prrafos anteriores, consideramos indispensable
para brindar la solucin que estimamos ms adecuada al caso en particular que
se presenta a estudio de esta Alzada, concluir en que la norma acuada en el art.
45, ley 1472 tipifica un derecho para el imputado.
A partir de esta premisa, resultara inconsistente condicionar el goce de ese
derecho a la opinin de cada fiscal o juez en el caso concreto. Si concurren los
presupuestos exigidos por la ley (no registrar antecedentes contravencionales en
los ltimos dos aos, comprometerse a cumplir las reglas de conducta pautadas y
eventualmente abandonar a favor del Estado los bienes que necesariamente
resultaran decomisados en caso que recayere condena), el ejercicio del derecho
debe ser garantizado y no podr ser supeditado a pautas que varen de acuerdo
con el criterio subjetivo de los operadores del sistema contravencional.
Una interpretacin de la frase el imputado/a de una contravencin []
puede acordar con el Ministerio Pblico Fiscal, en el sentido de que el instituto de

la probation es una herramienta discrecional del fiscal o, de manera ms


moderada, que es un derecho del presunto contraventor condicionado a
la gravedad del hecho concreto, conduce a resultados reidos con el principio de
igualdad (art. 16 CN y 11 CCABA) y de legalidad en sentido amplio (art. 18 CN y
13, inc. 3 C.C.A.B.A.), toda vez que

posibilita

el

dictado

de

soluciones

diferentes para casos similares y que no permite el conocimiento de las reglas de


procedimiento ni siquiera en el momento de enfrentar el proceso pblico. Por lo
tanto, considero que tales interpretaciones son inconstitucionales, lo que no
equivale, desde luego, a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma en s
misma.
Por cierto, la gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no
puede ser despreciado. Ella debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de
conducta, que la deben reflejar, principalmente, en aspectos tales como la
duracin y el tenor de las obligaciones asumidas. Pues, segn se observa en la
prctica, el desconocimiento de la gravedad del caso particular en la
determinacin de las reglas tambin quebranta el principio de igualdad, en la
medida en que se homogeneizan las soluciones de todos los casos, por ms
dispares que sean en cuanto a su contenido de ilcito.
No se desconoce aqu que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad,
en el caso Jimnez, Juan Alberto (expte. N 7238/10, rto.: 30/11/2010), postula
una exgesis del art. 45 CC -ya presentada en votos individuales de diversos
precedentes- que otorga al Ministerio Pblico Fiscal la facultad de decidir
discrecionalmente sobre la procedencia de la probation en esta materia y limita la
intervencin del juez a la mera homologacin del acuerdo arribado entre las
partes.
Sin embargo, entiendo que el instituto no puede tener en el mbito
contravencional un alcance ms restringido que aquel que le corresponde en
materia penal, pues si la probation puede ser -conforme a su regulacin legal- una
alternativa vlida a la continuacin de un proceso judicial destinado a juzgar las
ms graves de las infracciones a normas de conductas vigentes en una sociedad,
con mayor razn, y como mnimo con el mismo alcance, ha de serlo tambin con
relacin a procedimientos judiciales que tienen por objeto el juzgamiento de

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ilcitos de menor envergadura y que en la ciudad han sido regulados como
contravenciones.
De esta manera, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha considerado a la suspensin del juicio a prueba (en materia
penal) como un derecho que la propia ley reconoce (fallo Acosta, Alejandro
Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a
la fiscala facultades discrecionales relativas a su otorgamiento.
El art. 45 CC debe ser objeto de una exgesis que concilie sus trminos
con los alcances que conforme a la jurisprudencia del mximo tribunal nacional ha
de tener el instituto regulado en el art. 76 bis CP. Teniendo en cuenta estas
relaciones, de ningn modo podra ser admisible brindar al fiscal en el mbito
contravencional una potestad tal que desnaturalice el carcter de la probation
como derecho del imputado, cuya viabilidad ha de ser pasible de revisin
jurisdiccional a efectos de poder garantizar a todos los ciudadanos su ejercicio.
En consecuencia, dado que la cuestin que aqu se suscita puede incluso
llegar a ser definida en ltima instancia por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, es que habr de mantener la interpretacin esbozada en los primeros
prrafos de este apartado y que he consolidado y precisado a travs de
numerosos precedentes.
En suma, por considerar que la nica lectura posible del instituto
consistente con los principios constitucionales es la que sostiene que se trata de
un derecho del imputado supeditado a la concurrencia de los presupuestos
formales y objetivos establecidos por la ley, los cuales se verifican en el presente,
entiendo que corresponde confirmar la resolucin impugnada en cuanto suspende
el juicio a prueba respecto de Vctor Hernn Larretape.
En ltimo trmino, el Fiscal cuestiona la ausencia de notificacin al Poder
Ejecutivo a la que refiere el ltimo prrafo del art. 45 CC. Al respecto debe
sostenerse que el acusador pblico no logra expresar cul es el agravio que tal
omisin genera ya que, en concordancia con la postura constante de esta Alzada,

la notificacin en este estadio slo constituira un anoticiamiento de la concesin


de la probation sin ulteriores consecuencias.
As voto.

El Dr. Pablo A. Bacigalupo dijo:

I. Admisibilidad
Comparto los argumentos dados por la colega preopinante respecto de la
admisibilidad del recurso, a los cuales me remito.

II. De la solucin aplicable al caso


En lo que respecta a la pretensa nulidad de la medida precautoria
introducida por el Defensor de Cmara, coincido con la solucin propuesta por la
Dra. Marcela De Langhe. No as sobre la invalidez de la donacin como pauta de
conducta a lo que me referir a continuacin.
Con respecto a lo que fuera materia de agravio, conforme sostuviera en
anteriores precedentes (ver mi voto en c. n 131-00/CC/2006, Suanno, Jorge
Omar y Menutti, Juan Armando s/ infr. arts. 116, 117 y 118 ley 1472 - Apelacin,
rta.: 09/04/2007; c. n 9281-00/CC/2006, Micelli, Natalia Andrea s/ Inf. Art. 83 ley
1472 - Apelacin, rta: 12/04/2007; c. n 11058-00-CC/2008, Tesei, Walter
Rodrigo s/ inf. art. 111 CC-Apelacin, c.n 14303-00-CC/2008, Mastronardi,
Mariano Martn s/ infr. art. 111 CC, rta: 19/12/2008; c. n 15333-00-CC/2009,
Sapollsnik, Carlos Sergio s/ infr. art (s) 111 CC, rta: el 09/10/2009, entre otras),
considero que el magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe
limitarse a un control de legalidad del acuerdo ya celebrado entre las partes y
as como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley,
tampoco puede otorgar la suspensin del juicio a prueba cuando no exista aqul.
Sucede que la intervencin del Juez es presupuesto de un convenio previo que,
sin l, impide que la cuestin llegue a su estrado.

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Es que decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurran
en forma directa ante el a quo con aquel pedido supuesto de autos
obligndolo a correrle al Fiscal un traslado que tampoco est previsto en la ley
sustantiva, no puede ser aceptada como va idnea para sortear el escollo
trastocando el trmite procesal legislativamente regulado.
Como lo suscribiera en su voto la Dra. Ana Mara Conde en el expediente
del TSJ Jimnez, Juan Alberto (op. cit.) el legislador local ha previsto que la
imposicin de las reglas de conducta al presunto imputado sea el resultado o la
consecuencia de una negociacin entre dos partes (adversarias) que arriban a
un acuerdo que, slo en caso de existir, someten a la consideracin de un
tercero (imparcial). Ese tercero, conforme el rgimen vigente (art. 45, ley n 1472),
no interviene en ese acuerdo, ni en esa negociacin, sino que slo debe
garantizar que la voluntad de las partes no haya estado viciada.
Desde la ptica expuesta, el instituto regulado en el art. 45 del C.C. debe
ser interpretado y aplicado a la luz de los principios constitucionales que rigen en
el mbito local vgr. el sistema acusatorio, la inviolabilidad de la defensa en juicio
y la autonoma funcional y autarqua del Ministerio Pblico dentro del Poder
Judicial, a fin de asegurar, de este modo, la estricta separacin que debe existir
entre las funciones de acusar y sentenciar, separacin que justamente, viene a
resguardar la imparcialidad y la defensa en juicio.7
Por lo dems, el eventual trato desigualitario de casos similares segn el
libre arbitrio de cada Unidad Fiscal no se soluciona por aqulla va. A diario
vemos las diferencias de criterio respetables por cierto que existen entre los
distintos Juzgados o Tribunales Orales a la hora de otorgar la probation en causas
penales, segn sea la conducta endilgada y la adopcin de la denominada tesis
amplia o restringida. Creo que en derecho todo es opinable, en la medida que lo
sea con argumentos serios y slidos.

Cf. TSJ, in re: Jimnez, Juan Alberto, del voto de los Dres. Luis F. Lozano y Jos O. Cass.-

Precisamente por tal motivo lo expuesto a lo largo de mi voto no implica, en


manera alguna, que se deba tolerar sin ms la postura de la Fiscala cuando sta
aparezca hurfana de todo sustento.
Cuando el derecho a solicitar la suspensin del proceso a prueba no haya
sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen inclume
su potestad de controlar que los representantes del ministerio fiscal formulen,
motivada

especficamente,

sus

requerimientos

en

todo

dictamen

presentacin, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificacin para


aquellos supuestos en que estos ltimos por carecer de fundamentos vlidos se
conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.).
Pero ms all de ello, lo cierto es que no es posible que el a quo retrotraiga
su intervencin en el procedimiento y ejerza control sobre la negativa de la
Fiscala para la suscripcin de un pacto que ni siquiera, en virtud de la oposicin
sealada, ha existido.
En tal sentido, la Dra. Conde en el fallo de marras dijo en cuanto al derecho
del presunto contraventor que ste puede solicitar la celebracin o incluso
proponer los trminos de un eventual acuerdo al Ministerio Pblico Fiscal, pero
aquella solicitud o proposicin no coloca al titular de la accin en la obligacin de
tener que aceptar sin ms la intencin de acordar expresada por el propio
imputado ni tampoco lo obliga a aceptar las reglas de conducta unilateralmente
propuestas por aqul, sino que, precisamente, todo ello debe ser materia de una
negociacin voluntaria de ambas partes, voluntariedad que no debe ser suplida o
soslayada por los distinguidos magistrados.
En el presente caso la jueza de grado no slo supli la voluntad del
representante del Ministerio Pblico Fiscal sino que se arrog facultades que le
son ajenas al tiempo de decidir conceder la suspensin del proceso respecto del
imputado Vctor Hernn Larretape, estableciendo ella misma las pautas que se
deba observar; competencia que es propia del rgano acusador, violentando de
este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el mbito
local (art. 13, inc. 3, de la Constitucin de la C.A.B.A.).

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De esta manera, habiendo la judicante traspasado el lmite de las
atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartndose claramente de las
prescripciones

legales

aplicables,

corresponde

declarar

la

nulidad

del

pronunciamiento apelado.
Ms all de que en la presente se impone decretar la nulidad in totum del
resolutorio impugnado, habr de formular algunas consideraciones para aquellos
casos en que se hiciere lugar a la suspensin del proceso a prueba imponindose
como regla de conducta la donacin o entrega de una suma de dinero,
supuestos en los cuales, se impondra su invalidacin.
En efecto, tal como he sostenido antes de ahora (ver mi voto en c. n
17772-00/CC/2010 AYERZA, Mateo s/ inf. art.(s) 111 C.C. Apelacin, rta.: el
30/08/2010), no resulta jurdicamente posible establecer ese tipo de obligaciones
como cargas a cumplir a los fines de la concesin de la probation, como as
tampoco se pueden imponer bajo el rtulo instrucciones especiales, toda vez
que stas se refieren a pautas de conducta directamente relacionadas con la
contravencin vulnerada (conf. art. 39 C.C.) y dependen exclusivamente de la
voluntad de la persona que las debe ejecutar.
Dichas instrucciones no pueden ser disposiciones patrimoniales gratuitas ni
su ejecucin puede quedar sometida a la aceptacin de la cosa por parte de otra
persona distinta de la del probado, lo que ocurre en el caso, toda vez que se
necesitara de la conformidad de la institucin beneficiaria para que la donacin
quede perfeccionada.
Resulta imperioso recordar que nuestro Cdigo Civil establece que habr
donacin cuando una persona transfiere, voluntaria y gratuitamente, por un acto
entre vivos, la propiedad de una cosa a otra; surtiendo efectos legales desde que
el donatario expresa o tcitamente la acepta (conf. arts. 1789 y 1792).
Por el contrario, las instrucciones especiales consisten en el sometimiento
del contraventor a un plan de acciones establecido por el juez (conf. art. 39 del

del

Cdigo

Contravencional)

que

auxilie

al

imputado

modificar

los

comportamientos que hayan incidido directamente en la realizacin de su


conducta, es decir, en una obligacin de hacer (art. 625 del Cdigo Civil) y no en
una obligacin de dar sumas de dinero (art. 616 del Cdigo Civil).
Carece de sentido exigir a un individuo la realizacin de un acto jurdico
cuyas principales caractersticas son: la voluntariedad o intencin de beneficiar al
donatario (animus donandi) y la ausencia de una obligacin jurdica del donante
para llevar a cabo el acto.
Por ltimo, se impone sealar que esa fue la postura sostenida por el
Tribunal Superior de Justicia en el expte. n 4957 Vzquez, Daniel Gustavo s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Vzquez, Daniel G. y otro
s/ inf. art. 73 ley 1472 apelacin, del voto obiter dictum de la Dra. Ana Mara
Conde rta. el 7/5/2007.
En consecuencia, voto por declarar la nulidad del resolutorio en crisis (conf.
art. 6 de ley 12 y arts. 71, 72, inc. 1, de la ley 2303).
En atencin a la postura expresada a lo largo de este voto, el agravio
referido a la omisin de notificar al Poder Ejecutivo deviene abstracto.

Sergio Delgado dijo:

I.- De la admisibilidad:
Coincido con la Dra. De Langhe.

II.- Del fondo del asunto:


De las constancias de autos surge que el da 17 de diciembre de 2014, a
las 8.50 hs., aproximadamente, el imputado detuvo su vehculo en la lnea de
peaje de la autopista ubicada a la altura del Parque Avellaneda de esta ciudad,
lugar al que habra llegado zigzagueando, oportunidad en que se constat que
presentaba evidentes signos de embriaguez, razn por la cual, luego de labrar el
acta contravencional respectiva a las 9 hs. se aguard la llegada al lugar de

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personal con material para efectuar alcotest, que se efectu pasadas las 10 hs.
del mismo da, cuyo resultado se asent en el acta contravencional, al igual que la
decisin de inmovilizar el vehculo, que habra sido convalidada por el Ministerio
Pblico Fiscal, sin aclaracin de por qu funcionario.
De lo sucintamente relatado surge que el Sr. Larretape estuvo detenido en
la va pblica preventivamente por, aproximadamente, poco ms de una hora,
mientras se procuraba la prueba de cargo que se consider conveniente obtener.
La constitucin local en el art. 13, inciso 11 es muy clara en relacin a la
detencin preventiva: En materia contravencional no rige la detencin preventiva.
En caso de hecho que produzca dao o peligro que hiciere necesaria la
aprehensin, la persona debe ser conducida directa e inmediatamente ante el
juez competente.
Como ya lo he sostenido en casos anlogos, la circunstancia de que el
personal de la polica metropolitana no contara con los medios idneos tcnicos
para efectuar en el momento la prueba de alcoholemia no autorizaba a detener
preventivamente sin inmediato control jurisdiccional al imputado en este caso al
Sr. Larretape. (Causa nro. 0006479-00-00/13 SARAVIA ZURITA, Sala II de la
Cmara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas).
El proceder del personal policial, al disponer la detencin preventiva en el
lugar hasta tanto fuera posible efectuarle la pericia, result contrario al claro
mandato constitucional. Larretape debi ser conducido inmediatamente ante un
juez penal, contravencional y de faltas.
En virtud de ello, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y
del test de alcoholemia efectuado al Sr. Larretape mientras permaneca detenido
y de todo lo obrado en consecuencia (cfr. art. 72 incisos 2 y 3 y 73 del CPP).
No siendo compartida mi opinin, paso a tratar las nulidades opuestas por
la defensa ante la cmara.

Nulidad de la medida precautoria:


No coincido con mis colegas. Conforme lo sostuviera en la causa n 1576000-00/13 Bravo, Centeno Hctor Fernando s/art. 111 CC Conducir en estado de
ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes, no es posible convalidar una
medida cautelar que ha sido sustrada al inmediato control fiscal y judicial.
De lo informado por la Oficina Central de Denuncias del MPF se desprende
que a las 9.50 horas del 17 de diciembre de 2014 (fs. 2vta. sin foliar, previas a la
que ha sido foliada con el nmero 1 en esta causa, que correspondera refoliar) se
comunic el personal preventor e inform que, a su requerimiento, se haba
convocado al cuerpo de trnsito para realizar el test de alcoholemia. Se dej
constancia all de que se hizo un test de alcoholemia al imputado, quien
permaneca retenido por el personal policial en el lugar, su resultado y que se
haba labrado un acta contravencional sin informar, en dicha oportunidad, ninguna
medida cautelar de inmovilizacin del vehculo.
El Jefe del Area de Investigaciones de Autopistas Metropolitanas el mismo
da, en cambio, inform haberse comunicado con el Dr. Rosas a cargo de la
unidad fiscal oeste n 21, quien habra avalado la totalidad de lo actuado.
Ignoramos los fundamentos por los que el Dr. Rosas decidi convalidar lo
actuado. A fs. 8 un funcionario dej constancia de haber evacuado el 17 de
diciembre de 2014 la consulta telefnica de acuerdo con las instrucciones del
fiscal de turno, instrucciones cuyo contenido no detall. Recin el 19 de
diciembre de 2014 (fs. 6vta.) se recibieron las actuaciones en el MPF y el 6 de
enero de 2015 el mismo da un fiscal remiti el legajo al tribunal competente
solicitando la habilitacin de feria para resolver respecto de la medida cautelar
adoptada el 17 de diciembre de 2014. El 8 de enero, sin expresin de fundamento
alguno, el juez interviniente confirm dicha medida cautelar de inmovilizacin.
Obviamente para dicha fecha ya no segua inmovilizado el vehculo aunque
nadie inform quien resolvi reintegrarlo ni que continuara secuestrado.
De ello se colige que las medidas tomadas al inicio de las actuaciones
fueron decididas por el personal preventor antes de consultar a la fiscala. Y que
el primer fiscal que tcitamente convalid por escrito la medida cautelar al
remitirla para su control al juzgado competente recin lo hizo el da 6 de enero de

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2015, es decir luego de transcurridos veinte das, sin dejar constancia de si la
medida cuya convalidacin solicitaba subsista a la fecha. Este proceder,
consentido por el juez de grado, es contrario al diseo constitucional, e ineficaz
para sanear un acto cuya nulidad es absoluta y de orden general.
Considerando que el secuestro en la causa que se sigue en contra del Sr.
Larretape fue llevado a cabo sin la intervencin fiscal que prev el art. 21 de la ley
12 y siendo nulos los actos que prescinden de la intervencin fiscal legalmente
prevista y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los
mismos, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto
por el artculo 72 inc. 2 del Cdigo Procesal Penal de la ciudad, al haberse omitido
la intervencin del fiscal y del juez en aquellos actos en los cuales su participacin
era obligatoria (causa N 0000706-00-00/13 Vzquez Bustos, Marcelo Cruz s/art.
88 Fabricar, transportar, almacenar, guardar o comercializar s/autoriz. artefactos
pirotcnicos - CC, resuelta el 10 de octubre de 2013).

Respecto de la procedencia de la suspensin del juicio a prueba


apelada por el fiscal:
Comparto mayormente los argumentos de la Dra. De Langhe, por lo que
adhiero a su voto en este aspecto.
Coincido tambin, en que no ha fundado el fiscal el agravio que le ocasiona
la omisin de la notificacin al Poder Ejecutivo, prevista en el ltimo prrafo del
art. 45 del C.C. Con independencia de mi postura ya expresada en anteriores
ocasiones, en el presente caso el planteo es prematuro, dado que la suspensin
del proceso a prueba no ha sido cumplida y, en caso de ser revocada, el imputado
an no ha sido juzgado, juicio en el que podra resultar absuelto.

Respecto de la donacin como pauta de conducta:


Coincido con el Dr. Bacigalupo.
Como ya lo he manifestado en casos anlogos advierto que la regla de
conducta consistente en realizar una donacin o entrega de una suma de dinero

es improcedente. El art. 45 del Cdigo Contravencional establece que el acuerdo


de suspensin de juicio a prueba debe contemplar el compromiso de cumplir, una
o ms de las reglas descriptas en sus siete incisos. Estas reglas constituyen un
numerus clausus, dada la unvoca redaccin de la norma: el compromiso de
cumplir una o ms de las siguientes reglas de conducta. Y ninguna de dichas
reglas permite comprender efectuar donaciones a terceros, obligacin de dar no
subsumibles en la regla del inciso siete que no prev una obligacin de hacer, ni
en ninguno de los otros supuestos.
Imponer una obligacin de dar no prevista taxativamente por la norma,
resulta ilegtimo y no debi ser admitida por la a quo. Por tanto, es claro que las
instrucciones especiales conllevan necesariamente el despliegue de alguna
actividad por parte del imputado y tal como fuera afirmado por la Dra. Conde
debe consistir en un `plan de acciones que auxilie al condenado a modificar
los comportamientos que hayan incidido directamente en la realizacin de su
conducta, es decir en una obligacin de hacer y no en una obligacin de dar
sumas de dinero (TSJ, Expte 4957 Vazquez Daniel Gustavo s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Vzquez Daniel G. y otr s/ inf. art. 73
ley 1472- Apelacin, rta. el 7/5/07).

La Dra. Marta Paz dijo:


I. Vienen los autos a conocimiento de la Presidencia del Tribunal a los fines
previstos por el art 18 del RIF.
II. Respecto de la admisibilidad del recurso, no advierto motivo para
expedirme, ya que sobre el extremo existe uniformidad en el criterio expuesto por
los preopinantes.
III. La defensa ha introducido planteos de nulidad, el tratamiento de uno de
ellos debiera resultar, atento las consecuencias que acarreara su admisin,
previo.
Sentado ello, en cuanto a la nulidad de la inmovilizacin del vehculo
opuesta por la defensa fundada en la violacin de lo dispuesto en el art. 21 de la
LPC entre la fecha del hecho, esto es, el 17 de diciembre de 2014, y la de la
remisin a fiscala, el 6 de enero de 2015, el tiempo transcurrido es tan extensa

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que priv al vulner la previsin de inmediata comunicacin al fiscal exigida por la
norma procesal. A mayor abundamiento, tampoco fue oportuna la remisin al a
quo y la primer consulta a la fiscala no fue realizada ante el funcionario
designado por ley para evacuar la misma, esto es, el fiscal, todo lo cual vicia de
nulidad la medida en lo referente a la inmovilizacin del rodado.
Sin embargo, la nulidad que postulo no se extiende a otros actos cuya
validez no se sustenta en el que se declara invlido.
IV.- En cuanto a la nulidad planteada respecto de la pauta de conducta
consistente en la donacin de paales al Hospital Garraham por un valor de
quinientos pesos ($ 500), sobre este extremo se ha expedido ya el Tribunal
Superior de Justicia, en forma que comparto plenamente en la causa nro. 4957,
rta el 7.5.2007 en el sentido que la realizacin de este acto jurdico requiere de
voluntariedad (animus donandi) que en una donacin como la de autos est en
verdad ausente.
V. Por ltimo, la fiscala apel la concesin del instituto de la suspensin
del proceso a prueba y la falta de notificacin al Poder Ejecutivo.
Coincido en ambos aspectos con la argumentacin brindada por la Dra. de
Langhe en cuanto sostiene que la controversia sobre si el instituto de la
suspensin del juicio a prueba constituye o no un derecho del imputado, similar a
la que antiguamente se planteara con respecto a la naturaleza de la excarcelacin
como derecho del imputado o gracia que ha sido zanjada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el sentido formulado en primer trmino, esto es, que
es un derecho, puede llegar a conocimiento del mximo Tribunal, por lo que, en el
caso, la interpretacin que postulamos deviene procedente pues no controvierte la
definitiva sobre el extremo. As como en cuanto a la falta de concrecin del
agravio que le genera la omisin de comunicacin actual de la notificacin
prevista por el art. 45 CC, desde que puede realizarse ulteriormente.
As lo voto.

Por lo expuesto y habiendo concluido el Acuerdo, el Tribunal, por mayora,

RESUELVE:

I. DECLARAR la nulidad de la medida precautoria adoptada el da 17 de


diciembre de 2014 consistente en la inmovilizacin del rodado art. 18, inc. d
LPC-.

II. CONFIRMAR la resolucin de fs. 46/49 dictada por la Dra. Martnez


Vega, en cuanto decidi suspender el proceso a prueba respecto de Vctor
Hernn Larretape.

III. DECLARAR la nulidad de la pauta de conducta establecida en el punto


II, e) de la resolucin de fs. 46/49 consistente en la donacin de paales al
Hospital Garraham.

IV. TENER PRESENTE la reserva de recurrir ante las instancias


superiores.-

Tmese razn, notifquese a las partes bajo constancia en autos y


oportunamente devulvanse las actuaciones a primera instancia.

Sirva lo provedo de atenta nota de envo.


Fdo: Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe, Sergio Delgado, Parta Paz. Jueces de Cmara.
Ante m: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cmara.