Concepto y funcin.

Para que sea posible la convivencia entre los hombres se precisa una serie de
normas positivas que establezcan las bases de la coexistencia. El conjunto de estas normas constituye el
Derecho (v.). Entre ellas, hay unas que imponen a sus destinatarios prohibiciones o mandatos de hacer u
omitir determinadas conductas, amenazan con sanciones penales a quienes los infrinjan y tienen como fin
principal la lucha contra el crimen, que constituye el ms importante factor de perturbacin de las
condiciones de convivencia. A stas las llamamos normas penales y su conjunto constituye el D. p., que
puede definirse como el sector del Ordenamiento jurdico que tutela los valores fundamentales de la vida
comunitaria, atribuyendo a un poder transpersonalista superior la facultad de exigir a los individuos
comportarse de acuerdo con las normas, y de imponer penas o medidas de seguridad a quienes atenten
contra aquellos valores.
La problemtica de esta rama del ordenamiento jurdico se inicia en el umbral mismo de su
denominacin que ha intentado revisar un sector de la doctrina. La frmula D. p. es la relativamente
reciente. Segn Mezger, se emple por primera vez en 1756. Con anterioridad se us el ttulo de D.
criminal, sustituido desde 1800 en casi todos los pases por D. p. Hoy se vuelve a hablar de cambio de
rotulacin, con base en que la pena (v.) ya no es la nica medida con que reacciona el ordenamiento
jurdicopenal, al haberse aadido a aqulla las llamadas medidas de seguridad. Por este motivo se
entiende que la denominacin actual no abarca las modernas medidas y se piensa que sera ms
adecuada de nuevo la de D. criminal.
Como sector del ordenamiento jurdico, la funcin del D. p. es idntica a la que cumple aqul: regula
las relaciones humanas y ordena el conglomerado social para hacer posible la convivencia. Pero el D. p.
realiza esta funcin protegiendo determinados intereses del individuo y de la comunidad, mediante la
conminacin de sanciones penales para las conductas que atenten contra ellos.
Esta proteccin no la realiza el D. p. sobre todos los intereses del individuo o de la comunidad, sino
slo sobre los que son fundamentales: aquellos de cuya lesin o puesta en peligro resulta una
perturbacin intolerable para la convivencia pacfica de los hombres. La seleccin de estos intereses, y su
rango de fundamentales, est en funcin de los valores culturales vigentes en la realidad histrico-social
del grupo humano en un momento determinado. Por eso, algunos que se consideraron valores
fundamentales en otras pocas han dejado de serlo hoy, e intereses que en nuestra hora estimamos
fundamentales, y, en consecuencia, dignos de proteccin, pueden no serlo en el futuro. Esta funcin
protectora la lleva a cabo el D. p. prohibiendo o mandando realizar determinadas conductas humanas,
ejerciendo as una importante misin tico-social con la que contribuye, como ha puntualizado Welzel, a
formar la conciencia jurdica y el juicio moral de los individuos que forman la comunidad.
Para cumplir adecuadamente esta funcin, el ordenamiento jurdico atribuye a un poder
transpersonalista superior (que en nuestros das es el Estado y se tiende a que lo sea tambin la
comunidad internacional) una doble facultad: la de exigir a los componentes del grupo social comportarse
de acuerdo con los mandatos y prohibiciones contenidos en las normas penales, y la de imponer una
pena o el cumplimiento de una medida de seguridad a los individuos que no se comporten de acuerdo con
lo prohibido o mandado. Esta segunda facultad constituye lo que tradicionalmente se viene llamando ius
puniendi, el cual se concibe, segn puntualizara Rocco, como un derecho subjetivo del que se deduce
una relacin jurdico-penal entre el Estado y el reo en virtud de la cual aqul tiene derecho a imponer a
ste una sancin y el reo debe sufrirla. Ese derecho subjetivo tiene su origen en la ley positiva y
encuentra como presupuestos de su ejercicio la violacin del mandato (positivo o prohibitivo) por una
conducta humana y el reconocimiento del mismo por un rgano judicial a travs de una sentencia firme.
Los medios con que cuenta hoy el Estado para reaccionar contra los individuos que infringen el imperativo
contenido en la norma penal son la pena y la medida de seguridad. La primera tiene carcter retributivo y
se impone en relacin a la culpabilidad del autor de la infraccin; la segunda tiene carcter preventivo y se
aplica en atencin a su peligrosidad.
Derecho penal represivo y preventivo. Desde muy antiguo, ha sido objeto de polmica por parte de los
penalistas la cuestin de si el D. p. deba tener carcter preventivo o si, por el contrario, deba ser
represivo. La moderna doctrina ha superado los trminos inconciliables en que se plante la polmica,
afirmando que el D. p. debe cumplir tanto una funcin preventiva como represiva. La necesidad de esta
doble funcin viene impuesta por la existencia en la sociedad de dos grupos humanos de diferentes
caractersticas, sobre los que ha llamado la atencin Hans Welzel. Uno de ellos est formado por los
ciudadanos que se encuentran ligados a la comunidad por lazos de carcter permanente, son capaces de
una relacin tico-social y participan en la estructuracin de la vida comunitaria a travs de la familia y la
profesin. El otro grupo est formado por aquellas personas que no tienen el ndice de capacidad
necesario para ligarse a la comunidad por normas tico-sociales, y arroja una criminalidad de
caractersticas bien diversas a la que ofrece el grupo anterior. A l pertenecen los delincuentes habituales,
los antisociales y los llamados criminales de estado. Las condiciones de la sociedad moderna han
aumentado considerablemente este grupo, constituyendo hoy una amenaza considerable para la
convivencia pacfica.

Por la diversidad de estos dos grupos, la norma penal no puede actuar del mismo modo en uno y otro.
Frente a los componentes del primero la norma penal puede cumplir una funcin tico-social -formar en
su conciencia un sentir jurdico consistente en la voluntad constante de cumplir el deber- y cuando esta
funcin primaria resulta insuficiente (en las ocasiones en que miembros de este grupo realizan conductas
delictivas) puede cumplir una funcin retributiva, imponiendo una pena con base en tipos fijos y
fundamentada en la culpabilidad (v.). Pero esta funcin, y la consiguiente manifestacin retributiva, no
resulta eficaz para los componentes del segundo grupo. La pena retributiva, con base en la culpabilidad,
es inadecuada para los individuos que lo integran. La funcin tico-social de formacin de un sentir
jurdico no es para ellos siquiera imaginable. Por esto, mientras que para los componentes del primer
grupo de ciudadanos la funcin primaria tico-social y, en su caso, la retributiva, resultan indicadas, para
el segundo grupo no hay ms remedio que recurrir a una funcin preventiva. Ante ellos el D. p. debe
combatir graves peligros sociales, no tiene que apoyarse en tipos fijos, ni tomar como fundamento la
culpabilidad, sino la peligrosidad (v.) del sujeto. Esto es lo que justifica el doble carcter, preventivo y
represivo, del D. p. Dispone as ste de dos caminos: uno, pasando por la culpabilidad, conduce a la pena
retributiva. El otro, sobre la peligrosidad, lleva a la medida de seguridad.
Naturaleza. Desde hace mucho tiempo, la naturaleza del D. p. viene presentando al estudioso una
doble problemtica: el discutido dilema de su autonoma o accesoriedad respecto a otras ramas del
ordenamiento jurdico, y la cuestin de si pertenece al campo del D. pblico o si forma parte del D.
privado.
A) La primera de estas cuestiones se ha planteado desde posturas irreconciliables, desenvolvindose
la polmica entre la afirmacin de que el D. p. es autnomo, y posee carcter normativo y sancionatorio, y
la tesis de que carece de tal autonoma, porque tiene slo naturaleza sancionatoria (no se distingue de las
otras ramas del D. por la peculiar naturaleza de sus prescripciones, sino por la peculiaridad de sus
sanciones), porque el imperativo de la ley penal presupone un precepto que est fuera de ella, o porque
su funcin especfica consiste en reforzar con la sancin (v.) penal los preceptos y las sanciones de las
otras ramas jurdicas. Enfocado de esta manera, el planteamiento de la cuestin es desacertado, pues se
olvida el carcter unitario del ordenamiento jurdico del que el penal no es ms que un sector.
Partiendo de esta concepcin unitaria, puede aceptarse hoy como solucin del problema el principio
formulado por R. Maurach: el D. p. es independiente en sus efectos y relativamente dependiente en sus
presupuestos. Es independiente en sus efectos jurdicos, porque puede aplicar las sanciones y medidas
de que dispone sin tomar en consideracin otras ramas del ordenamiento. Es relativamente dependiente
en sus presupuestos, en cuanto la facultad punitiva del Estado se halla vinculada al total ordenamiento
jurdico, no pudiendo valorar con independencia como injusto lo que en otros sectores del ordenamiento
ha sido valorado como lcito. El legislador penal, al describir los tipos en las leyes penales, no crea lo
ilcito, sino que se encuentra ya con ello, las conductas consideradas como tales por el D., de las cuales
recorta un especial sector, al que otorga relevancia jurdico-penal (sancionndolo con penas) por
considerarlo forma ms grave e intolerable del comportamiento antijurdico. Lo relativo de esta
dependencia resulta de que, una vez incorporado el injusto general al D. p., se somete a un proceso
peculiar que lo impele a su autonoma. Este proceso se ve favorecido por los ms rigurosos requisitos que
el orden penal exige al injusto, por la formacin de trminos especficamente penales y, como ha
destacado R. Legros, por la independencia que en la interpretacin desarrolla el juez penal, quien no
interpreta los trminos recibidos de otros sectores del ordenamiento segn la significacin que all se les
da, sino segn el sentido usual (el que tienen en la realidad de la vida) que es el del D. p.
B) La segunda cuestin parece hoy definitivamente resuelta, con la doctrina mayoritaria en el sentido
de que el D. p. pertenece al campo del D. pblico. Los argumentos que abonan esta tesis son: a) la
naturaleza comunitaria de los intereses que tutela; b) las relaciones que regula, que no son las que
existen entre particulares, sino las del individuo con la sociedad; tiene razn Maurach cuando dice que no
hay relacin de jerarqua y subordinacin ms evidente que aquella por la que el Estado somete al
individuo por la fuerza a sufrir el castigo que la pena supone; c) la misma naturaleza del D. p., pues no
hay ninguna otra rama del D. que est dominada tan poderosamente por la necesidad de salvaguardar la
paz pblica; d) que slo el Estado tiene facultad de crear normas que definan delitos (v.) y que impongan
sanciones, de acuerdo con el dogma legalista; e) que la accin dirigida a la persecucin de los delitos es
siempre pblica, aun en los casos en que debe ser instada por el particular. Una excepcin a esta
posicin mayoritaria la constituye, en la doctrina espaola, la autorizada opinin del prof. Guasp quien, al
someter a revisin los conceptos del D. a la luz del individualismo, sostuvo que el D. p. pertenece al
campo
del
D.
privado.
Relaciones del Derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico. Como sector del
ordenamiento jurdico, el D. p. guarda ntimas relaciones con otras ramas del D. Con las incluidas en el D.
privado, porque muchos de los conceptos de stas han pasado al D. p., sirviendo muchas veces como
presupuestos para la aplicacin de la norma penal que los incorpora. As ocurre con los trminos quiebra
(v.), alzamiento de bienes, cheque, etc., pertenecientes al D. mercantil. Existen tambin conceptos que
provienen del D. civil y a ste hay que recurrir para proceder a su adecuada interpretacin (posesin (v.),

responsabilidad civil (v.), etc.). Entre las situadas en el campo del D. pblico, la relacin es muy ntima con
el D. poltico, por las limitaciones impuestas al ius puniendi por las normas constitucionales, por la
existencia de determinadas figuras delictivas de contenido puramente poltico (delitos contra la seguridad
del Estado, delitos realizados con ocasin de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, etc.) y
por la influencia que las ideas polticas tienen en la formacin de las leyes penales. Lo es tambin con el
D. internacional, al que est conectado el D. p. a travs de las reglas que disciplinan la aplicacin de la ley
penal en el espacio, de los delitos de mbito internacional (falsificacin de moneda, trata de blancas,
estupefacientes (v.), etc.) y por la moderna configuracin de los crmenes de guerra (v.), contra la
humanidad, contra la paz y de genocidio (v. v).
Con el D. administrativo tiene relaciones muy intensas aumentadas en la actualidad por la creciente
intervencin que la Administracin ejerce en la esfera de los particulares y el refuerzo, cada da mayor,
que se hace de las disposiciones administrativas con sanciones de carcter anlogo a las penales. Esto
ha dado lugar a que un amplio sector de la doctrina defienda la existencia de un D. p. administrativo.
La zona del D. p. en que aparece con toda evidencia su relacin con las otras ramas del ordenamiento
jurdico es la de la antijuridicidad (v.) y, dentro de ella, la de los principios que informan las causas de
justificacin. Para determinar si una conducta humana subsumible en un tipo penal (conducta tpica) es o
no antijurdica hay que recurrir necesariamente al total ordenamiento jurdico. Las expresiones ejercicio
de un derecho y cumplimiento de un deber, empleadas entre otros por el CP espaol, son ejemplos
claros de esta conexin del D. p. a las otras ramas del D. La relacin del D. p., con el D. procesal (v.)
penal es tan evidente que incluso se ha discutido si son una misma cosa. Sin llegar a esta identidad,
puede afirmarse que ambos ordenamientos se complementan. El D. p. se acta por el procesal penal, sin
el cual no es posible llegar a la aplicacin del primero. La expresin de Binding de que el D. p. sin el
procesal penal es un cuchillo sin hoja es incontrovertible.
Derecho penal y Ciencia del Derecho penal. Como se ha dicho, el D. p. es el conjunto de normas que
constituyen el ordenamiento jurdico-penal. La ciencia del D. p. es la disciplina que tiene por objeto el
conocimiento sistemtico de ese ordenamiento. En consecuencia, el penalista tiene por materia de
estudio la norma penal. Ahora bien, como la norma describe conductas (el que matare a otro) y seala
sanciones (ser castigado como homicida con la pena de reclusin menor), resulta que debajo de la
envoltura formal de la norma se encuentran, y a ellas debe abarcar la atencin del cientfico, la conducta
humana descrita (el delito), el hombre que la realiza (delincuente) y la sancin que se le impone o la
medida que, en su caso, procede aplicar (pena o medida de seguridad). Delito, delincuente y sancin son,
por esto, los tres temas que integran la materia de estudio de la ciencia del D. p.
El mtodo a travs del cual esta ciencia debe elaborar su objeto ha constituido materia de discusin
desde antiguo. La polmica se ha planteado entre la procedencia de un mtodo lgico abstracto,
preconizado por los clsicos (v. iii) y la de un mtodo inductivo-experimental que emple el positivismo
criminolgico italiano (v. iv). Como superacin de ambos, la moderna dogmtica se inclina por el llamado
mtodo tcnico-jurdico, segn el cual la elaboracin del objeto de conocimiento de la ciencia penal (el
ordenamiento jurdico-penal positivo) ha de desenvolverse en tres fases sucesivas: la interpretativa, la
sistemtica y la crtica. Esta direccin metdica fue introducida en Italia por Arturo Rocco, siguiendo la
pauta que haba trazado la dogmtica alemana, tratando con ella de acabar con los excesos que en el D.
p. haba producido el empleo del mtodo experimental, los cuales amenazaban con borrar las fronteras
que separan la ciencia del D. p. de otras disciplinas como la Medicina, Psiquiatra, Sociologa, etc. En
Espaa, el tecnicismo jurdico ha tenido gran acogida entre los cientficos, habindolo estudiado con
detenimiento el prof. Stampa Braun.