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ACTOR:
IX Parte Resolutiva
En mrito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral,
administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia
y por autoridad de la ley, decide y ordena lo que sigue en
relacin con los Asuntos litigiosos sometidos a su
consideracin:
Asunto Litigioso No. 1
1. El Contrato, incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, no
est viciado de nulidad absoluta y, por el contrario, es vlido y
obligatorio para las partes del mismo, esto es, Electrificadora
del Atlntico S.A. E.S.P., hoy en liquidacin, y Termoro
S.A E.S.P.
2. El Contrato se rige por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas en el Otros
No. 1 y en el Otros No. 2.
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 1999 ante el
Centro de Arbitramento de la Cmara de Comercio de Barranquilla (cdno. 6),
Termoro present demanda arbitral contra Electranta, con la expresa y precisa
manifestacin de que en virtud de lo estipulado en el artculo 15.1 (a) del
contrato, y en particular por lo previsto en el otros del 15 de enero de 1998, el
arbitraje por ella convocado deba regirse por las normas de procedimiento
contenidas en el Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), que el tribunal debera tener por sede la ciudad
de Barranquilla y que, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 4, numeral 3,
literal e), en concordancia con el artculo 8, numeral 4 de dicho reglamento,
designaba como uno de los rbitros del respectivo Tribunal de Arbitramento que
deba conformar la Corte de dicho organismo, al doctor Fernando Hinestrosa
Forero.
Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:
I. PRETENSIONES DE LA DEMANDA
(Artculo 4 numeral 3 literal c) del Reglamento de Conciliacin
y Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional).
Por razn de los hechos y con fundamento en los argumentos
de derecho que ms adelante se sealan, solicito a los seores
rbitros se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
I.1. PRIMERA PRETENSION: Que se declare que entre la
sociedad TERMORIO y ELECTRANTA se celebr el Contrato
de Suministro de Energa No. AL-019/97 (en adelante, el
CSE), el cual existe, es vlido y se rige por las clusulas del
acuerdo inicial suscrito el 20 de junio de 1997, as como por
sus dos acuerdos modificatorios posteriores celebrados entre
las partes con fecha 15 de enero de 1998 y 25 de junio de
1998.
I.2. SEGUNDA PRETENSION: Que se declare que
ELECTRANTA incumpli el objeto del mismo del CSE, viol
varias de sus obligaciones, y desconoci mltiples clusulas
del mismo, tal y como se demostrar en el proceso, entre otros,
en relacin con los siguientes aspectos contractuales, por lo
cual se solicita.
2.1 Que se declare que en virtud de la transferencia de
activos, pasivos y contratos realizada por ELECTRANTA a la
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante,
Electrocaribe) mediante escritura pblica No. 2633 del 4 de
agosto de 1998, otorgada en la Notara 45 del Crculo Notarial
de Bogot, no slo se viol lo dispuesto en las secciones 10.2
y 10.3 del CSE, segn fueron modificadas por el numeral 3. del
Otros de fecha 15 de enero de 1998, que hace parte del CSE,
sino que con dicha transferencia ELECTRANTA se puso en
absoluta incapacidad material de dar cumplimiento al objeto
contratado, vulnerando con ello la declaracin de capacidad
estipulada en el literal (a) de la seccin 10.1 y el artculo 2 del
CSE.
2.2 Que se declare que ELECTRANTA, con su renuencia a
suscribir los documentos necesarios para el registro del CSE
fue desconocida en el presente caso, porque, segn certificacin expedida por el Gerente de
Mercadeo de Energa Mayorista de ISA, que administra el SIC, el contrato AL-019/97 viola las
Resoluciones Nos. 003 de 94, 003 de 1998, 024 de 1995 y 020 de 1996 expedidas por la
CREG, circunstancia sta que contraviene el artculo 40 de la ley 80 de 1993, cuya
normatividad le es aplicable a Electranta dado su carcter de entidad estatal (fls. 2012 a 2014
cdno. 18).
c) Nulidad absoluta del contrato por inhabilidad de una de las partes contratantes: Por cuanto
quien suscribi el contrato en nombre y representacin de Electranta, Antonio Francisco
Holgun C. tena, simultneamente, la calidad de Gerente y representante legal de Electranta y
la de miembro principal de la Junta Directiva de Termoro, condicin que a trminos de lo
normado en el artculo 8, numeral 2, literal a) de la ley 80 de 1993 constituye causal de
inhabilidad para contratar, reiterada a su vez en el artculo 113 de la ley 489 de 1998 (fls. 2014
a 2017 cdno. 18).
3.4 Fuerza mayor
La toma de posesin y con ella la intervencin de que fue objeto Electranta por parte de la
Superintendencia de Servicios Pblicos, y su posterior liquidacin, es un acto de autoridad
ejercido por un funcionario pblico, constitutivo de causal legal expresa de fuerza mayor segn
lo preceptuado en el artculo 1 de la ley 95 de 1890 (artculo 64 el Cdigo Civil) y, que por
consiguiente, como dicha actuacin administrativa desplaza cualquier capacidad de decisin de
la empresa intervenida, sta se traslada a la Superintendencia de Servicios Pblicos, razn por
la cual no puede responsabilizarse a Electranta de un eventual incumplimiento contractual por
el tiempo de sometimiento a dicho proceso de intervencin y liquidacin (fls. 2017 a 2022 cdno.
18), situacin bajo la cual anota como relevantes los siguientes aspectos:
a) La mora o incumplimiento en las obligaciones, cuando tiene por causa la fuerza mayor o el
caso fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios , segn lo estatuye el artculo 1616 del
Cdigo Civil.
b) La toma de posesin de la empresa hace exigibles las obligaciones a plazo que existan en
contra de la entidad intervenida, principio ste consagrado en las leyes 142 de 1994, 225 de
1995 y en el decreto 663 de 1993.
c) Como la intervencin de la empresa tuvo como fin su liquidacin, y sta presupone la
disolucin de la misma de la sociedad, lo mismo que la limitacin del objeto a los actos
necesarios para la liquidacin o que estn estrictamente con ella relacionados, es obvio que
dicha entidad est autorizada para terminar y liquidar todos los contratos que haya celebrado la
sociedad intervenida, pues su continuacin o vigencia implicara el desarrollo pleno del objeto
social, el cual -insisti-, est limitado por el proceso de intervencin y posterior liquidacin de la
empresa.
d) En los trminos del artculo 2488 del Cdigo Civil, el proceso de liquidacin de la empresa
conlleva la terminacin del objeto social y la cancelacin de todas las obligaciones pendientes,
mediante la conformacin de una masa liquidatoria.
e) El proceso de transferencia de activos y de la supuesta privatizacin de Electranta,
obedeci a una poltica del gobierno nacional, manifestada en documentos expedidos por el
Consejo de Poltica Econmica y Social (CONPES), de los cuales se concluye que la
reestructuracin de las electrificadoras estatales obedeci a una poltica ejecutada y realizada
por el gobierno nacional, y bajo esas condiciones, la decisin de no ejecutar el contrato AL019/97, con abstraccin de las razones legales que tuvo para hacerlo, fue tomada directamente
por el gobierno central, frente a lo cual Electranta no poda oponerse.
f) En el momento de la toma de posesin de la empresa, sta qued regulada por las normas
relativas a la intervencin, las cuales, por ser de orden pblico, son de obligatorio cumplimiento
y tienen prevalencia sobre otro tipo de normas particulares o contractuales, situacin sta que
pone de presente que en tales condiciones la empresa pierde toda capacidad de decisin, la
que se traslada a la Superintendencia de Servicios Pblicos y, por ende, mientras est
sometida al proceso de intervencin y liquidacin, no puede responsabilizarse a Electranta de
un eventual incumplimiento contractual.
IV. EL TRAMITE DE LA DEMANDA Y EL ACTA DE MISION
SUSCRITA POR LAS PARTES Y EL TRIBUNAL ARBITRAL
1) Con el fin de que expresaran sus comentarios, en aplicacin de lo previsto sobre el
particular en el reglamento de arbitraje de la CCI, el 9 de septiembre de 1999, el Tribunal
Arbitral remiti a las partes el proyecto de Acta de Misin (fls. 2499 y 2500 cdno. 19), en el
que deban consignarse, entre otros aspectos, fundamentalmente los siguientes: a) la
exposicin sumaria de las pretensiones y posiciones de las partes, y b) la determinacin de las
normas aplicables al procedimiento.
2) Recibidos por el Tribunal los comentarios de la parte demandante respecto de dicho
proyecto, lo mismo que la rplica a los mismos formulada por la parte demandada, aqul
convoc a las partes a audiencia para el 12 de octubre de 1999, con el fin de redactar y
suscribir el texto final del Acta de Misin (fl. 2501 cndo. 19), en la cual, segn consta en el acta
01 de esa fecha (fls. 2502 y 2503 cdno. 19), aquellas y el Tribunal alcanzaron un acuerdo sobre
el texto de dicho documento, con la sola excepcin de la introduccin de una pretensin
subsidiaria por parte de Termoro; para este efecto se concedi a sta un trmino de 24 horas
y, se orden correr traslado a Electranta del texto respectivo.
En desarrollo de lo anterior, el 13 de octubre de 1999, Termoro present por escrito una
pretensin subsidiaria a las peticiones primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda, en
los siguientes trminos:
Pretensin Subsidiaria de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta
Pretensiones: En caso de que llegare a encontrar que el Contrato de
Suministro de Energa No. AL-019/97 es nulo, se declare que TERMORIO
no tuvo la culpa respecto de tal nulidad, por lo que tiene derecho a que se le
indemnicen los perjuicios que se le han ocasionado, segn lo solicitado y
demostrado en el proceso.
Solicito que la anterior pretensin subsidiaria sea incluida en el Acta de
Misin tanto en el punto IV, RESUMEN DE LA POSICION DE LAS PARTES
Y SUS PRETENSIONES, numeral 2, literal b., ordinal x., como en el
numeral 2 del punto V. ASUNTOS LITIGIOSO (fl. 2198 cdno. 20
maysculas fijas del original).
3) Una vez allegado el escrito anterior, el Tribunal Arbitral, el da 5 de esos mismos mes y ao,
orden correr traslado del mismo a la parte demandada hasta el da 26 de octubre de 1999 (fl.
2210 cdno. 21); al propio tiempo, suspendi la audiencia de redaccin final y suscripcin del
Acta de Misin, y dispuso su reanudacin para el da 10 de noviembre de 1999.
Dentro del trmino fijado, mediante el escrito que obra a folios 2212 y 2213 del expediente
(cdno. 21), Electranta manifest oposicin a la nueva pretensin, con apoyo en el siguiente
razonamiento:
a. Por cuanto las nulidades solicitadas son ABSOLUTAS.
b. Por cuanto algunas de las nulidades solicitadas tienen origen en la
causa y en el OBJETO ILICITO, razn por la cual en ellas deben analizarse
objetivamente los hechos que las producen y no si ellos son o no atribuibles
por culpa a una de las partes.
c. Una de las nulidades alegadas, obedece a OBJETO ILICITO por
oposicin del contrato a una NORMA DE CARCTER IMPERATIVO O DE
ORDEN PUBLICO y/o INTERES GENERAL, en cuyo caso la culpa de las
a) Definieron los puntos de controversia que deban ser objeto del proceso y por tanto de
decisin de los rbitros:
V ASUNTOS LITIGIOSOS
1. Los asuntos litigiosos que deber resolver el Tribunal Arbitral,
surgen de las presentaciones de las Partes (sic) y de la evidencia
aportada por las mismas hasta la fecha de esta Acta de Misin y en el
subsiguiente curso del Proceso (sic).
2. Sobre la base de las pretensiones y defensas de las Partes (sic)
existentes en la fecha de esta Acta de Misin el Tribunal Arbitral, en
consonancia con lo indicado en el numeral 1. precedente, debe
resolver lo siguiente:
a. Si este Tribunal Arbitral es o no competente para tramitar y dirimir
este Proceso.
b. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta precedente, si debe o
no suspenderse este Proceso (sic) hasta que se produzca el fallo de
uno o mas (sic) de los procesos e investigacin penal sealados en la
Contestacin (sic) y en el documento listado en la IV (1) (s) del Acta
de Misin.
c. De ser negativa la respuesta a la pregunta precedente:
i. Si el Contrato (sic), incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, est
o no viciado de nulidad absoluta o, por el contrario, es vlido y se rige
por sus estipulaciones originales y por las modificaciones contenidas
en el Otros No. 1 y en el Otros No. 2.
ii. De aceptarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic), incluyendo
el Otros No. 1 y el Otros No. 2, si la Demandante (sic) no tuvo culpa al
respecto que impida condena a su favor sobre pago de indemnizacin de
perjuicios.
iii. De rechazarse el cargo de nulidad absoluta del Contrato (sic),
incluyendo el Otros No. 1 y el Otros No. 2, si se tiene por probada y por
ende se acepta una o mas (sic) de las restantes excepciones de mrito
propuestas por la Demandada (sic), valga decir las denominadas
Inexigibilidad del Contrato (sic) por ausencia del registro correspondiente
ante el Sistema de Informacin Comercial SIC; Excepcin de contrato no
cumplido y Fuerza Mayor.
iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violacin por
parte de la Demandada (sic) de la 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), segn
fueron modificadas por el Otros No. 1.
v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para
la Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello
violacin de las 2 y 10.1 (a) del mismo.
vi. Si la Demandada (sic) fue o no renuente a suscribir la documentacin
requerida para el registro del Contrato (sic) en el SIC y, en caso afirmativo,
si con ello viol las 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).
vii. Si la Demandada se halla o no en mora de cumplir con las obligaciones
estipuladas a su cargo en las 2, 16.5 y 16.7 del Contrato (sic).
viii. Si como consecuencia de las decisiones adoptadas en la Resolucin
2261 y en la Resolucin 720 la Demandada (sic) viol las 10.2 segn fue
modificada por el Otros No. 1- y 13.1 (d) del Contrato.
ix. En caso de ser afirmativa la respuesta a uno o mas (sic) de los
ordinales (iv), (v), (vi) y (vii) precedentes, si procede declarar y
efectivamente se declara- la terminacin del Contrato, incluyendo el Otros
No. 1 y el Otros No. 2, por incumplimiento de la Demandada (sic).
x. Si declarada la terminacin del Contrato (sic), incluyendo el Otros No. 1
y el Otros No. 2, por el motivo indicado en el ordinal (ix) anterior, procede
condenar a la Demandada (sic) al pago de indemnizacin de perjuicios y, en
caso afirmativo cuales (sic) seran los conceptos y montos de la referida
indemnizacin.
Capacidad
del
Tribunal
para
pronunciarse
sobre
su
competencia.
2)
Facultad
de
las
partes
para
estipular
la
clusula
compromisoria.
3) Naturaleza del proceso.
4) La peticin de suspensin del proceso por prejudicialidad.
La sntesis de las consideraciones acerca de tales puntos es la
siguiente:
1.
competencia
Para despejar este primer aspecto (fls. 7 a 11 cdno. 3), puso de
presente que, no obstante los cargos de nulidad absoluta del contrato elevados
por Electranta, el Tribunal s tena capacidad para pronunciarse acerca de su
arbitraje,
de
conformidad
con
el
Reglamento,
de
las
y descuidada por cualquier ngulo que se la mire (fl. 155 cdno. 4), cuyos aspectos centrales fueron
consignados en la parte motiva de la citada Resolucin 2261 antes citada, entre los que se destacan: las
cuantiosas deudas vencidas a 31 de enero de 1998; el incumplimiento en los pagos a los principales
proveedores, que comprometa seriamente la operacin de Electranta; un dficit en el flujo de caja
esperado para 1998 de $104.667 millones; un ndice de prdidas de energa en 1997 del 27.61%; un
indicador de recaudo a diciembre de 1997 del 86.08%, cuentas por cobrar por valor de $100.324 millones
y un trmino de 206 das para la conversin de la cartera en efectivo; el retardo de 345 das para el pago
de las deudas; el patrimonio de Electranta a 31 de diciembre de 1997 era de $-61.309.000.000, y la
tendencia histrica de incremento de tal situacin negativa de la empresa.
Y con relacin a la segunda de las razones en que se apoyaba dicha excepcin, esto es, que la inclusin o
exclusin del contrato dentro de los activos de Electranta de los bienes materia de transferencia a
Electrocaribe fue una decisin impuesta por el Gobierno Nacional a Electranta, la que, por ser irresistible,
sera constitutiva de fuerza mayor, en el laudo se replic lo siguiente:
- No se debate, ni se pone en tela de juicio en este proceso la bondad conceptual del plan de saneamiento
y reestructuracin del sector elctrico emprendido por el Gobierno Nacional.
- Pero, al contrario de lo que sostiene Electranta, dicho proceso y sus propsitos no son constitutivos de
fuerza mayor, dado que en el proceso fue demostrado que, una vez intervenida Electranta, sta, a travs
de su Asamblea General de Accionistas, reunida extraordinariamente el 22 de diciembre de 1997, aprob
por unanimidad proseguir el proceso de vinculacin de capital privado a ella, lo mismo que la necesidad
de liquidacin de activos para el pago del pasivo externo.
Al propio tiempo, para garantizar la continuidad de la prestacin del servicio pblico de energa,
estableci la necesidad de la transferencia de una porcin sustancial de sus activos a una o varias
compaas, destinar una parte sustancial de los recursos de la venta a pagar o, de cualquier otra forma,
liberarse de los pasivos externos, celebrar contratos de sustitucin patronal, cesin de algunos contratos
en que fuese parte, para lo cual ese mximo rgano de direccin de la empresa orden al representante
legal celebrar, sin lmite de cuanta, los contratos, convenios y acuerdos necesarios para tales medidas, y
deleg en un comit integrado por los Ministros de Minas y Energa, Hacienda y Crdito Pblico, y en el
Director del Departamento de Planeacin Nacional, la definicin de los trminos y condiciones de los
documentos que habra de suscribir el representante legal de Electranta, incluyendo la determinacin de
los activos y contratos materia de transferencia.
El trabajo de ese comit fue, luego, igualmente aprobado y ratificado por la Asamblea General de
Accionistas, en sesin extraordinaria del 30 de julio de 1998 por el 98.414% de las acciones presentes en
esa oportunidad, razn por la cual, dijo el Tribunal Arbitral, en modo alguno puede afirmarse,
vlidamente, que la fijacin de los activos y contratos objeto de transferencia por parte Electranta a
Electrocaribe haya revestido las caractersticas de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues, esa afirmacin
no pasa de ser una quimera sin apoyo fctico o legal. (fl. 173 cdno. 4).
5. Asuntos litigiosos Nos. 4 y 5
El contenido de estos puntos del debate es el siguiente:
iv. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta violacin por
parte de la Demandada (sic) de la 10.2 y 10.3 del Contrato (sic), segn
fueron modificadas por el Otros No. 1.
v. Si la transferencia contenida en la E.P. 2633 comporta incapacidad para la
Demandada (sic) de dar cumplimiento al Contrato (sic) y con ello violacin de las
2 y 10.1 (a) del mismo. (fl. 16 cdno. 2).
Como aspecto cardinal del anlisis, en el laudo se establece que estos dos aspectos de la controversia, al
igual que todos los dems atinentes a eventuales incumplimientos del contrato, tienen como centro comn
de imputacin el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil, en
consonancia con el principio de la buena fe previsto en el artculo 1603 de esa misma codificacin y en el
artculo 871 del Cdigo de Comercio.
1. Interposicin
Dentro del trmino de los cinco das siguientes a la fecha en que
fue proferido el laudo, mediante memorial presentado ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. 1), el apoderado judicial de
Electranta interpuso recurso de anulacin contra el mismo, aduciendo, para el
efecto, dos distintas causales: las previstas en los numerales 1 y 4 del artculo
163 del decreto 1818 de 1998, as
a- La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de
OBJETO o CAUSA ILICITA. (num. 1 art. 163 D. 1818/98).
b- No haberse practicado las pruebas oportunamente
solicitadas por la demandante, cuya omisin pudo tener
influencia determinante en la decisin de ese Tribunal (num. 4
Art. 163 D. 1818/98). (fl. 1 cdno. 1 - subrayado y maysculas
fijas del texto).
En el mismo escrito, manifest que la sustentacin del recurso la hara en oportunidad posterior. Sin
embargo, expuso las siguientes razones respecto de la viabilidad del mismo:
a) La competencia del Tribunal Arbitral termin con la expedicin del laudo.
b) Expedido el laudo, su aplicacin y ejecucin est sujeta a las normas sustanciales y de procedimiento
nacionales.
c) En el presente asunto no puede tener aplicacin la norma del numeral 6 del artculo 28 del Reglamento
de la CCI, segn la cual: Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a
arbitraje segn el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y
se considerar que han renunciado a cualesquiera vas de recurso a las que puedan renunciar
vlidamente, por cuanto:
- Electranta no renunci expresamente al recurso de anulacin del laudo.
- Electranta no puede renunciar a dicho recurso, porque las normas que lo establecen son imperativas y
de orden pblico.
- Por estar viciada de nulidad absoluta, generada por objeto ilcito, Electranta desconoci desde un
comienzo la legalidad de la clusula compromisoria que dio origen al Tribunal.
- Las normas que consagran la referida nulidad absoluta son de orden sustancial y de carcter
insubsanable.
- La renuncia al recurso de anulacin violara el derecho fundamental de defensa y la facultad de
impugnar las sentencias judiciales.
2. Trmite inicial
Por reparto efectuado en la Oficina Judicial de Barranquilla el 6 de marzo de 2001, el asunto fue asignado
al Magistrado Manuel Julin Rodrguez Martnez de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 1 a 3 cdno. ppal.), quien, por estimar que en dicha diligencia no se
haba dado cabal cumplimiento a las normas legales que regulan tal actuacin, por auto del 12 de marzo
de 2001, orden devolver el expediente a la citada Oficina Judicial, con el fin de que se realizara
nuevamente y en debida forma la diligencia de reparto (fls. 7 a 9 cdno. ppal.). Esta dependencia regres
el asunto mediante oficio del 16 de abril de 2001, por considerar que el reparto s fue realizado en legal
forma (fl. 40 cdno. ppal.).
De otra parte, Electranta, mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2001 ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla (fls. 10 a 13 cdno. ppal.), por considerar que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 5 del artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por el
artculo 36 de la ley 446 de 1998, en consonancia con el criterio jurisprudencial fijado por la Seccin
Tercera del Consejo de Estado en auto del 8 de febrero de 2001 acerca de la naturaleza jurdica y rgimen
legal del contrato AL-19/97, la competencia para conocer del recurso corresponde a esa Seccin de dicha
Corporacin, solicit se abstuviera de avocar el conocimiento del asunto y que, en su lugar, lo remitiera al
Consejo de Estado.
Establecido que la competencia para conocer del recurso en cuestin corresponde a la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, por auto del 15 de mayo de 2001, el Magistrado Ponente se abstuvo de asumir el
conocimiento del mismo y orden remitirlo a esta Corporacin (fls. 57 a 60 cdno. ppal.).
Recibido como fuera el expediente y efectuado el respectivo reparto, por auto del 30 de agosto de 2001, el
Despacho del Magistrado Sustanciador avoc el conocimiento del recurso y dispuso el traslado sucesivo a
la recurrente y a la parte contraria por el trmino de cinco (5) das, segn lo previsto en el artculo 128 de
la ley 446 de 1998 (fl. 75 cdno. ppal.).
e)
86 cdno. ppal. negrillas del original), de cuyo derecho hace parte en el presente asunto, el recurso de
anulacin contra el respectivo laudo.
De igual manera, para fundamentar la procedencia del medio de impugnacin interpuesto, reprodujo las
razones invocadas en el memorial contentivo del recurso.
3.2 Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso
Para apoyar dicha afirmacin, hizo referencia a un auto del 8 de febrero de 2001, proferido por la Seccin
Tercera de esta Corporacin, dentro del expediente nmero 16.661, en donde se precis que el contrato
AL-019/97 que diera lugar al presente proceso arbitral, si bien por la naturaleza jurdica de Electranta es
un contrato estatal, es especial, en cuanto no est sujeto al rgimen de la ley 80 de 1993, sino a las normas
del derecho privado, pero que, en razn de dicha naturaleza jurdica, el conocimiento de los conflictos
derivados de dicho contrato son de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y, por
ende, el Consejo de Estado es el competente para conocer y decidir el presente recurso de anulacin (fl.
88 cdno. ppal.).
3.3 Antecedentes generales
En este acpite, la recurrente hizo un recuento de la gnesis del contrato AL-019/97, la convocatoria del
tribunal de arbitramento por Termoro, la oposicin de Electranta, el desarrollo del proceso arbitral y la
interposicin del recurso de anulacin por Electranta (fls. 88 a 95 cdno ppal.).
3.4 El rgimen constitucional y legal del arbitraje, de los servicios
pblicos domiciliarios y de las empresas prestadoras de stos,
y de los contratos del sector energtico
Al respecto, expuso los siguientes razonamientos (fls. 95 a 121 cdno. ppal.):
1) Si bien su prctica es anterior, slo a partir de la Constitucin de 1991, el arbitraje cuenta con expresa
consagracin constitucional, en el artculo 116, segn el cual, los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia, en la condicin de rbitros habilitados para ello por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, pero, en los trminos que determine la ley.
2) En desarrollo de lo anterior, segn lo reglado en el artculo 13 de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, nicamente pueden ser sometidas a arbitraje las materias susceptibles de
transaccin, y en cuanto a la autorizacin all prevista para pactar las reglas que lo regulen, sta slo se
predica respecto de los particulares, y no de las entidades u organismos del Estado.
3) Electranta no es una persona jurdica de derecho privado, sino una empresa que, a trminos de lo
reglado en la ley 142 de 1994, tiene naturaleza jurdica de empresa mixta prestadora de servicios pblicos
domiciliarios, y que en el ya mencionado auto del 8 de febrero de 2001 de sta Sala, fue calificada como
empresa oficial; por tal razn, en esencia, es una sociedad de economa mixta, integrante del sector
descentralizado de la rama ejecutiva del poder pblico, segn lo dispuesto en el numeral 7 del artculo
150 de la Constitucin Poltica y el artculo 38 de la ley 489 de 1998 y, por ende, sujeta en parte al
rgimen del derecho privado, pero tambin al contenido en las leyes 142 y 143 de 1994 y al general
aplicable a las sociedades de economa mixta.
4) A diferencia de lo dispuesto en la ley 142 de 1994, el pargrafo del artculo 7 de la ley 143 de ese
mismo ao establece, que el rgimen de los contratos de todas las empresas prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios del sector energtico, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, es de derecho
privado, salvo en lo que se refiere a las clusulas excepcionales al derecho comn que, de acuerdo con esa
misma norma, estn sujetas al estatuto general de contratacin de la administracin pblica.
Por lo tanto, aunque la empresa prestadora de tales servicios sea una entidad estatal en los trminos del
artculo 2 de la ley 80 de 1993, sus contratos no son estatales, sino privados, gobernados por las normas
del derecho civil y comercial, y no por las de la ley 80 de 1993, excepto las expresas remisiones legales
que las leyes 142 y 143 de 1994 hacen en algunas materias a ese estatuto general de contratacin estatal,
como por ejemplo el artculo 44.4 de la primera de ellas, respecto de inhabilidades e incompatibilidades,
razn por la cual el Consejo de Estado los califica como contratos estatales especiales, por su sujecin
al derecho privado, aunque, el conocimiento de sus controversias corresponde a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo.
5) En consecuencia, la clusula compromisoria pactada por las partes contratantes deba ajustarse a las
normas que regulan el acceso a la jurisdiccin arbitral, para lo cual, como al contrato AL-019/97 no le es
aplicable la regulacin de la ley 80 de 1993 (la cual expresamente s estableci no solamente el
sometimiento a la jurisdiccin contencioso administrativa, sino tambin al arbitraje internacional) y dado
que las leyes 142 y 143 de 1994 nada consagran sobre el particular, sobre la materia debi respetarse lo
dispuesto en normas generales superiores, concretamente lo establecido en el artculo 13 de la Ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia, marco legal bajo el cual, como quiera que lo acordado fue un
arbitraje nacional y no internacional, las partes no estaban legalmente habilitadas para pactar las reglas
del arbitramento.
Sobre este planteamiento, luego de hacer referencia a la naturaleza jurdica de Electranta y a la
clasificacin del arbitraje en independiente, institucional y legal, prevista en los artculos 111 y 112 de la
ley 446 de 1998, y en los artculo 115 y 116 del decreto 1818 de 1998, afirm lo siguiente:
Lo anterior aunado al hecho de que no existe norma legal alguna que en materia de
arbitraje ordene o autorice a las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios oficiales, mixtas o privadas con participacin estatal a pactar las
reglas del arbitramento, conduce necesariamente a concluir en concordancia con
la clasificacin del Decreto 1818 de 1998- que tales empresas no estn autorizadas
para pactar sometimiento a Tribunales clasificados como independientes o
institucionales, sin perjuicio de la habilitacin que en efecto existe para pactar
Tribunales nacionales legales o internacionales, en los casos y bajo las condiciones
establecidas en la Ley colombiana, sin que ello comporte obligacin alguna de
acudir a dicha jurisdiccin, como se dispuso por la H. Corte Constitucional en la
sentencia C-242 de 1997, en la que al declarar la inexequibilidad del artculo 19.14
(sic), en sentencia en la cual enfatiza en la intransigibilidad de las materias que
pueden someterse al arbitramento y en el derecho de acudir a la jurisdiccin
ordinaria.
Se destaca pues, una vez ms, que de acuerdo con la clasificacin establecida en el
Decreto 1818 de 1998, el pacto de las reglas sobre el Arbitraje ocurre tanto en el
caso de los Tribunales Independientes, como en los Institucionales, en la medida en
que los primeros se refieren a la adopcin de reglas diferentes a las establecidas en
la ley y los segundos, al sometimiento al reglamento de un Centro de Arbitraje,
cuando se trate de arbitramentos nacionales; igualmente, que por disposicin de la
ley estatutaria las sociedades mixtas, como integrantes de la rama ejecutiva del
poder pblico, no cuentan con autorizacin para pactar estas clases de arbitraje, por
haberse dispuesto que tales pactos pueden celebrarse por particulares que segn la
Corte Constitucional deben tambin ajustar dichas reglas a la Constitucin y la ley.
(fls. 112 y 113 cdno. ppal. negrillas del texto original).
3.5 La clase de arbitraje pactado por las partes, la competencia y la
actuacin del tribunal
Con apoyo en el marco fctico y legal antes sealado, la recurrente expuso las conclusiones que se
sintetizan a continuacin ( fls. 121 a 176 cdno. ppal.):
1) La variacin introducida por las partes a la clusula compromisoria inicialmente estipulada en el
contrato, mediante el documento otros nmero 1 del 15 de enero de 1998, implic modificar el pacto de
acudir a un tribunal nacional legal, a voces del Decreto 1818 de 1998, para concurrir a un tribunal
Sin embargo, el Tribunal Arbitral la desech, con invocacin equivocada del pargrafo nico del artculo
8 de la ley 80 de 1993, norma sta ltima que, a juicio de Electranta, no es inaplicable al caso, dado que
no est demostrado en el proceso que la participacin del seor Holgun Calonge en la Junta Directiva de
Termoro obedeciera a una disposicin legal o estatutaria.
c) Al margen de la limitacin de facultades impuestas para conocer de asuntos intransigibles, y que desde
la contestacin de la demanda Electranta alegara en su defensa la nulidad absoluta del contrato AL-919/97
y de la clusula compromisoria, sobre el particular, el Tribunal Arbitral no solo acept ser competente,
sino que se someti a las directrices de la CCI, lo cual se evidencia en los siguientes puntos que fueron
asumidos y decididos por l:
- La excepcin de nulidad absoluta de la clusula compromisoria por
objeto ilcito propuesta por Electranta.
- La excepcin de nulidad absoluta del contrato derivada de la violacin
de normas del derecho pblico invocada por Electranta.
- La existencia del contrato, la cual es insanable, y por ende,
intransigible.
Planteamiento ste que enmarc en el siguiente razonamiento:
No cabe la menor duda que la delimitacin de qu o cules son las materias
transigibles, no es un asunto procesal, que la prohibicin contenida en la ley
estatutaria de la justicia corresponde a aquellos preceptos en blanco que el intrprete
para su aplicacin debe nutrir con otras normas sustanciales y que la limitacin
impuesta a los rbitros dej de ser asunto de ley ordinaria para convertirse en
materia regulada por la ley estatutaria de la administracin de justicia. (fl. 170
cdno. ppal.).
VIII. OPOSICION DE TERMORIO FRENTE AL RECURSO
En uso del trmino de traslado previsto para el efecto en el artculo 128 de la ley 446 de 1998, Termoro
se opuso al recurso de anulacin interpuesto por Electranta (fls. 262 a 330 cdno. ppal.), para lo cual
expuso un planteamiento que, en sntesis, comprende los siguientes aspectos:
1) Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales.
2) Inviabilidad del recurso interpuesto.
3) Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa ilcitos.
4) Rplica adicional a los fundamentos del recurso.
1. Naturaleza y alcance del recurso. Taxatividad de las causales
En forma preliminar, con invocacin de algunos antecedentes jurisprudenciales de esta Corporacin, puso
de presente que el recurso de anulacin contra laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, que slo
permite atacar la decisin por errores in procedendo, mas no el cuestionamiento por errores in judicando,
es decir, que a travs de dicho recurso no es posible revisar el aspecto sustancial del laudo, esto es, que no
se puede juzgar si el tribunal arbitral obr o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones
de la parte actora, toda vez que el recurso en comento no permite ni puede entenderse como otra instancia
del juzgamiento, ni tampoco asimilable a otro tipo de medios de impugnacin, como por ejemplo la
apelacin o la casacin; por manera que, a travs de l no es factible examinar, por segunda ocasin, la
cuestin de fondo objeto del arbitraje.
Y en relacin con las causales susceptibles de ser invocadas como fundamento del recurso, manifest que
stas son de carcter taxativo, por cuanto nica y exclusivamente pueden ser invocados con tal finalidad
los motivos expresamente sealados en el artculo 72 de la ley 80 de 1993, sin que para ese propsito
exista posibilidad alguna para aducir otro tipo de hechos o razones (fls. 263 a 269 cdno. ppal.).
2. No viabilidad del recurso interpuesto por Electranta
El recurso ejercido por Electranta carece de mrito y por tanto no est llamado a prosperar, porque si bien
en el escrito inicial de interposicin se citaron dos distintas causales, en el escrito de sustentacin de la
impugnacin no se hace mencin expresa a ninguna de ellas, defecto ste que segn Termoro- no puede
ser subsanado o suplido por el juez.
No obstante lo anterior, replic cada una de tales causales (fls. 269 a 276 cdno. ppal.) con la siguiente
argumentacin:
a) Primera causal: No haberse practicado las pruebas oportunamente solicitadas por la demandante,
cuya omisin pudo tener influencia determinante en la decisin del Tribunal: No fue explicada ni
desarrollada en el escrito de sustentacin del recurso, lo cual obliga a tenerla por desistida o, lo que es lo
mismo, a que no pueda ser considerada por el juez, ya que ste no lo puede hacer de oficio.
Sin perjuicio de ello, anot que dicha causal exige, para su procedencia, que la parte hubiese reclamado
tal hecho en el curso del proceso arbitral y, que por el contrario, en este proceso no hubo ninguna omisin
en el decreto de pruebas ni tampoco en su prctica, lo cual explica que Electranta no formulara en el
proceso ninguna inconformidad sobre el particular.
b) Segunda causal: Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita: Si bien
dicha circunstancia est prevista en el numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989 como causal de
anulacin de los laudos arbitrales, sta no es procedente en el presente asunto, debido a que el artculo 72
de la ley 80 de 1993 no consagra tal circunstancia como causal del recurso, norma sta ltima aplicable a
los recursos de anulacin de laudos arbitrales de competencia del Consejo de Estado.
3. Inexistencia de nulidad del pacto arbitral por objeto o causa
ilcitos
No obstante alegar en su defensa, en los trminos antes indicados, la improcedencia de la causal en
referencia, adicionalmente expuso una serie de razones dirigidas a sealar la inexistencia de la nulidad
predicada por Electranta respecto de la clusula compromisoria pactada por las partes en el contrato,
argumentacin sta que constituye una rplica a los cinco motivos que en su momento esgrimiera la
recurrente para sustentar dicho cargo (fls. 276 a 287 cdno. ppal.), y que en resumen consiste en lo
siguiente:
de
la
violacin
de
tal
rgimen
de
inhabilidades
incompatibilidades.
3) Tercer motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de pacto en el cual el
Gerente de la ELECTRIFICADORA (Electranta) asumi facultades reservadas
a la Asamblea de accionistas. Este tambin fue un aspecto considerado y
decidido por el Tribunal en el laudo, el cual, por encontrarlo infundado, lo
desestim.
4) Cuarto motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita proveniente de la asuncin por los
rbitros del conocimiento de asuntos intransigibles para los cuales carece de
jurisdiccin, como son los relativos a la validez del contrato AL-019-97 respecto
del cual la ELECTRIFICADORA (Electranta) aleg nulidad absoluta por objeto
ilcito, as como sobre la existencia del mismo. La sola lectura de la clusula
compromisoria en cuestin es suficiente para concluir que la decisin de los
rbitros, la que se descalifica como materia supuestamente vedada para ser
decidida por la va arbitral por no ser de carcter intransigible, no hace parte de
dicha clusula, y por ende, no puede acarrear la nulidad absoluta que predica
la recurrente.
5) Quinto motivo del cargo: Nulidad absoluta de la clusula
compromisoria por objeto o causa ilcita, proveniente de violacin de las
normas que limitan el derecho de los nacionales para prometer en la repblica
su sometimiento a jurisdiccin no reconocida por la ley colombiana (Artculo
1519 del C.C.), salvo por supuesto, cuando se cumplan las condiciones
establecidas en la ley 315 de 1996. En la clusula compromisoria que se
analiza, las partes nunca pactaron el sometimiento a una jurisdiccin
extranjera, porque lo que legtimamente quisieron fue conformar un
arbitramento nacional, en el cual, bajo la permisin de la ley 270 de 1996,
por
llevar
cabo
algunas
actividades
de
manejo
Sin perjuicio de considerar que las razones antes expuestas son suficientes para determinar la ausencia de
mrito del recurso de anulacin interpuesto por Electranta, a continuacin, refut en forma particular los
restantes aspectos consignados en el memorial de sustentacin presentado por la recurrente (fls. 287 a 330
cdno. ppal.), para cuyo propsito sigui el mismo itinerario por sta trazado, rplica que corresponde a la
siguiente sntesis:
4.1 Anlisis del aspecto fctico del asunto sometido a conocimiento
del Tribunal Arbitral
poda pactar la clusula compromisoria que acord con Termoro en el contrato, y an en la hiptesis de
que tuviese cualquiera de esas naturalezas jurdicas, en modo alguno se eliminaba la posibilidad de que
pudiera pactar en la clusula compromisoria las reglas aplicables al proceso arbitral, por autorizarlo as de
manera expresa los artculos 32 de la Ley 142 de 1994 y 8 y 76 de la Ley 143 de 1994 para el caso de que
se tratase de una empresa de servicios pblicos oficial, as como el inciso 3 del artculo 70 de la Ley 80
de 1993, en caso de que se tratase de una sociedad de economa mixta (fls. 300 y 301 cdno. ppal.).
5) Segn fue expresamente tratado y decidido en la orden procesal nmero 2 del 17 de febrero de 2000,
el Tribunal Arbitral analiz la naturaleza jurdica de las partes suscriptoras del pacto arbitral, as como las
facultades legales y estatutarias de ellas para pactar la clusula compromisoria y la modalidad de arbitraje
convenido, concluyendo que todos esos aspectos se encontraban ajustados a las normas constitucionales y
legales de Colombia, y por lo tanto, dicho Tribunal no hizo nada distinto a cumplir con tal compromiso,
ya que ninguna de las materias que fueron sometidas a su conocimiento y decisin correspondan a
asuntos intransigibles, mxime si se tiene en cuenta que el Tribunal de Arbitraje constituido -como
inclusive lo reconoce la recurrente-, fue de carcter nacional independiente, lo que de suyo deja en claro
que no existi sometimiento a ninguna jurisdiccin no reconocida por la ley colombiana.
6) No es cierto que el artculo 112 de la ley 446 de 1998 al establecer las clases de arbitraje, constituya
un desarrollo del numeral 3 del artculo 13 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, ya que
ese asunto no es materia de ley estatutaria sino de ley ordinaria, razn por la que la Corte Constitucional
la declar exequible, y en consecuencia, es igualmente equivocado el planteamiento de la recurrente, en
cuanto sostiene que el artculo 13 de la ley 270 de 1996 es norma de superior jerarqua a la del artculo
112 de la ley 446 de 1998.
De igual manera, sostiene que es errada la argumentacin de la recurrente cuando manifiesta que, aunque
la misma Corte Constitucional declar la exequibilidad del pargrafo del artculo 116 de la ley 446 de
1998, no es viable su aplicacin, al punto que no le qued ms que concluir que esa Corporacin est
equivocada, para lo cual, en el escrito de sustentacin del recurso Electranta manifest lo siguiente:
No poda pasarse por alto que aunque la misma Corte Constitucional declar la
exequibilidad del Pargrafo, su aplicacin no es viable, hasta tanto el legislador,
modifique el alcance de las facultades jurisdiccionales correspondientes, mediante
modificacin de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, en la cual
precise que en materia contractual la nulidad absoluta por objeto ilcito, as como de
la existencia del mismo puedan ser conocidas por el juez arbitral y que para tales
efectos se consideran intransigibles. (fl. 305 cdno, ppal.).
4.2 El examen de los hechos frente a las normas de derecho
invocadas por la recurrente
En este otro aparte de la respuesta al recurso interpuesto, con invocacin de la naturaleza y finalidad del
recurso de anulacin contra laudos arbitrales, nuevamente Termoro insisti en la no viabilidad de la
impugnacin de Electranta, por cuanto los aspectos por sta analizados bajo el rtulo de la referencia,
constituyen un nuevo e integral anlisis del debate cumplido en el trmite de la nica instancia del
proceso. No obstante ello, dijo refutarlos, con la sola finalidad de demostrar, desde ese otro extremo de la
discusin, la imposibilidad del laudo protestado, para lo cual, finalidad, en resumen, expuso lo siguiente:
1) La clusula compromisoria pactada: Es equivocado el planteamiento de la recurrente, segn el cual
el arbitramento internacional es el nico evento en el que una entidad estatal puede someterse a reglas
diferentes a las dispuestas en las leyes nacionales, porque, de una parte, Electranta no es una entidad
estatal, y de otra, por cuanto an en la hiptesis de que lo fuese, tambin poda pactar un arbitramento
independiente, en razn de la remisin legal que hace el artculo 70 de la ley 80 de 1993 a las
disposiciones legales en materia arbitral, entre las que, segn Termoro, se encuentra el artculo 112 de la
ley 446 de 1998.
Adems, porque, segn la condicin de empresa de servicios pblicos que ostenta Electranta, y dado su
sometimiento al derecho privado, bien poda acordar un arbitramento independiente, en aplicacin de lo
normado en el artculo 112 de la ley 446 de 1998, en el artculo 90 de la ley 23 de 1991 y en el decreto
1818 de 1998, si se tiene en cuenta lo siguiente:
De hecho, desde antes de la expedicin de la Ley 446 de 1998, es decir, bajo la
vigencia del artculo 90 de la Ley 23 de 1991, se prevean dos clases de
arbitramento, el institucional y el independiente, y para entonces no exista
restriccin alguna ni legal ni jurisprudencial para que tanto entidades estatales o
particulares las pactaran indistintamente; no se ve ahora razn para que con la
expedicin del artculo 112 de la Ley 446 de 1998, que expresamente modific el
artculo 90 de la Ley 23 de 1998 (sic), se excluya alguna de las clases de arbitraje
legalmente previstas, frente al arbitraje pactado por una empresa de servicios
pblicos domiciliarios o una entidad estatal, creando por va de interpretacin
restricciones que no existen con desconocimiento de la vieja regla referente a que
donde el legislador no distingue el intrprete no lo puede hacer. (fl. 311 cdno. ppal.).
A lo anterior, agrega que la no aplicacin del estatuto procesal civil colombiano en el proceso que se
comenta, no constituye una evasin de la ley nacional, sino que, como bien lo consider en su momento
el Tribunal Arbitral, fue la consecuencia clara y legtima del arbitramento independiente pactado por las
partes, conforme al cual aquellas determinaron la aplicacin del reglamento de la CCI, el que reconoce y
garantiza el principio del debido proceso y, por supuesto, tambin el ejercicio del derecho defensa en la
totalidad del trmite del procedimiento arbitral.
2) Clase de Tribunal. Independiente o Internacional?: De conformidad con lo reglado en la legislacin
colombiana, para que el arbitramento sea internacional se requiere que las partes as lo pacten y, al propio
tiempo, que concurra una cualquiera de las hiptesis sealadas para el efecto en el artculo 1 de la ley
315 de 1996, pero ninguna de estas dos circunstancias acontece en la clusula compromisoria que se
comenta, razn por la cual el arbitraje pactado en ella es nacional, carcter que no se desdibuja ni altera
por el hecho de que las partes hayan acordado aplicar como reglas procesales las de un centro de arbitraje
extranjero, debido a que esa circunstancia no est incluida como una de las hiptesis de que trata la
norma antes citada.
Adicionalmente, respecto de otras razones invocadas en este mismo acpite de la sustentacin del recurso,
Termoro manifest lo siguiente:
a) En un conflicto nacional se permiti la intervencin de una Corte no reconocida por la legislacin
colombiana: La nacionalidad del centro de arbitraje que administre el procedimiento no es factor para
determinar el carcter internacional o nacional de un arbitramento; adems, la Corte Internacional de
Arbitraje en modo alguno intervino en relacin con la validez o invalidez del pacto, pues, en
aplicacin de lo previsto en la seccin 6 (2) de su reglamento, simplemente se limita a verificar la
existencia de la clusula compromisoria, sin que ello conlleve ningn pronunciamiento que pueda
implicar el ejercicio de funcin jurisdiccional.
De igual manera, al contrario de lo afirmado por la recurrente, tampoco es cierto que la Corte
Internacional de Arbitraje hubiera aprobado el laudo en cuanto a aspectos de fondo, porque, segn lo
establecido en la seccin 27 del reglamento, su actuacin se limita a la aprobacin del laudo en cuanto a
aspectos de forma, extremo ste que, a juicio de Termoro, nada tiene que ver con la clusula
compromisoria pactada, ni puede ser materia del recurso extraordinario de anulacin.
b) La Corte Internacional design rbitros y las partes aceptaron un procedimiento que no se ajusta a la
legislacin colombiana: Segn lo prev la clusula compromisoria y lo autoriza la ley colombiana para
el arbitraje nacional, la designacin de los rbitros fue delegada a un tercero, en este caso, a la Cmara de
Comercio Internacional, tercero que bien poda ser una persona natural o jurdica, nacional o extranjera, o
una institucin o un centro de arbitraje, situacin permitida por el artculo 122 de decreto 1818 de 1998.
Fue as entonces como la CCI design a los dos rbitros postulados por las partes y tambin design al
tercer rbitro, para lo cual, con la oposicin de Termoro, Electranta propugn porque el tercer rbitro
fuese extranjero, bajo la premeditada intencin de demandar luego nulidad del laudo.
c) Las recusaciones se resolvieron por la Corte Internacional: Nunca hubo recusacin de los rbitros,
entre otras cosas, porque para ello debe existir rbitro designado, y si bien Electranta cuestion la
designacin de la doctora Marcela Monroy Torres, ello tuvo lugar antes de que la misma se produjese,
aspecto ste que tampoco tiene relacin con la causal alegada en el recurso.
d) Se ampli el trmino para fallar con base en normas que no se ajustan a las disposiciones legales
colombianas: No es cierto que el laudo arbitral hubiese sido expedido por fuera del plazo previsto y sus
prrrogas, ya que la ampliacin del trmino inicialmente fijado fue autorizada por las partes en el Acta de
Misin; por lo tanto, no se dan los supuestos de la causal insinuada, la cual tampoco fue esgrimida en su
debido tiempo.
e) Se dispuso que la Corte podra decidir sobre las aclaraciones o correcciones del laudo: Es
irrelevante este cuestionamiento porque no hubo solicitudes sobre esa materia, sin perjuicio de que el
Tribunal no dispuso que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI decidiera sobre tales cuestiones,
sino, simplemente, que las correcciones del laudo seran notificadas por la Secretara de dicha Corte.
f) La inmediacin es un principio ajeno al Reglamento de la CCI: Como bien lo admite en su escrito la
apoderada de Electranta, el Reglamento de la CCI y cualquier otro reglamento arbitral permiten que
cuando medie debida justificacin, un rbitro no concurra a una sesin o a una audiencia del Tribunal, sin
que ello afecte en absoluto la legalidad del proceso, mxime si se tiene en cuenta que los apoderados no
formularon reparo y no se decidi ninguna cuestin de fondo. As mismo, en cuanto a la firma de las
actas por va fax, anot que ello no es indicativo de que quienes suscribieron las actas no hubieran
asistido a la audiencia, y que ello suceda cuando aquellas se levantaban con posterioridad a la audiencia.
Sin perjuicio de lo anterior, manifest que tales hechos tampoco guardan relacin con la causal de
anulacin propuesta.
g) Se sometieron decisiones a Corte no reconocida por la ley colombiana: La Corte Internacional de
Arbitraje de la CCI no ejerci ninguna funcin jurisdiccional, ni frente a su reglamento ni frente a la
legislacin colombiana, puesto que no decidi recusaciones y tampoco se pronunci sobre ninguna
competencia; adems, el laudo se profiri en el plazo fijado por las partes y la Corte no aprob aspectos
de fondo de aqul.
3) La competencia del Tribunal: Al contrario de lo argido por la recurrente, no es cierto que en la
clusula 15.1 (a) del contrato AL-019/97, que contiene la clusula compromisoria, ni en el otros que la
modific, las partes hubieran pactado que los rbitros s pueden conocer y decidir sobre asuntos para los
cuales la misma ley no haya otorgado jurisdiccin (fl. 322 cdno. ppal.), para cuya constatacin dijo-,
basta con la lectura de tales apartes del contrato, tpicos stos que tampoco tienen relacin con la causal
de anulacin alegada.
Como complemento de esa argumentacin, consign las siguientes razones de oposicin a las
manifestaciones de la recurrente sobre dicho punto:
a) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria nula por objeto ilcito y se sane la
invalidez: Tal como lo refut en un acpite anterior -dijo-, no existe ninguna nulidad de la clusula
compromisoria, y mucho menos por violacin de normas contenidas en la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia, por lo que la asuncin de competencia por el Tribunal Arbitral se hizo con
fundamento en una estipulacin vlida.
b) Se asumi competencia con base en una clusula compromisoria suscrita por una sociedad annima
no abierta inhabilitada para celebrar el contrato AL-019/97: Segn lo consider y decidi en su
momento el Tribunal Arbitral, la pretendida inhabilidad alegada por Electranta es inexistente, por cuanto
en la celebracin del mencionado contrato no hubo ninguna irregularidad por el hecho de que Electranta
fuese accionista de Termoro, ni tampoco por la inclusin del seor Antonio Francisco Holgun Calonge
como miembro de la Junta Directiva de la segunda de tales empresas, ya que es claro que, siendo lcita la
asociacin de las empresas de servicios pblicos entre s, y an la propia competencia entre distintas
secciones de una misma entidad, mal pueden derivarse de tales posibilidades inhabilidades o
incompatibilidades frente a los actos o contratos realizados entre las empresas asociadas, todo ello sin
perjuicio de que Electranta, segn lo previsto en los artculos 38 y 68 de la ley 489 de 1998, no es entidad
estatal ni tampoco es parte de la rama ejecutiva del poder pblico.
Bajo ese marco de argumentacin, expuso las siguientes razones de oposicin a las restantes premisas de
la sustentacin del recurso:
- El Tribunal asumi el conocimiento de la excepcin de nulidad absoluta por objeto ilcito de la
clusula compromisoria: Dados los lmites legales y jurisprudenciales del recurso extraordinario de
anulacin, no es factible revisar todas las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral, sin perjuicio de
que, de una parte, el Tribunal no se pronunci sobre ninguna causal de nulidad absoluta y, de otra, la
clusula compromisoria en cuestin no contempla o incluye materias intransigibles como temas sujetos a
la decisin arbitral.
- El Tribunal asumi el conocimiento de la nulidad absoluta del contrato derivada de la violacin de
normas de derecho pblico nacional: En modo alguno el Tribunal Arbitral se pronunci sobre la validez
o no de ningn acto administrativo expedido por la CREG o por alguna otra autoridad administrativa, sino
que, simplemente, se limimit a desechar el cargo de nulidad del contrato AL-019/97 por supuesta
violacin de la ley, sobre la base de considerar que las normas citadas como presuntamente quebrantadas
no tienen el carcter formal ni material de leyes, segn el criterio sealado respecto de ellas por la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado.
- El Tribunal asumi competencia para decidir sobre la existencia del contrato: Esta censura, como las
dems de la recurrente, se estructura a partir de las propias afirmaciones de ella, tomndolas como ciertas,
para luego edificar sobre las mismas el cargo contra el laudo, cuando en verdad tales afirmaciones no
corresponden a la realidad, como por ejemplo, la relativa al carcter y alcance del registro del contrato en
el SIC, que, segn Termoro, constituye un trmite administrativo necesario para la ejecucin del contrato,
pero, no es el elemento que permite determinar el precio del contrato.
IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Dentro del trmino legal previsto para el efecto, mediante escrito que obra a folios 331 a 446 del cuaderno
principal del expediente, el Procurador Cuarto Delegado del Ministerio Pblico ante esta Corporacin
emiti concepto en el asunto de la referencia, en el que solicita la declaracin de nulidad parcial de la
clusula compromisoria pactada por las partes en el contrato AL-019/97 y en la modificacin introducida
a travs del Otros No. 1 del 15 de enero de 1998, por estimar que dicha estipulacin adolece de objeto
ilcito, en cuanto en ella se establece que el arbitraje convenido se regir de conformidad con el
Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de Cmara de Comercio Internacional, y que los miembros del
Tribunal sern designados por dicha Cmara, apartes stos de la clusula compromisoria a los cuales
contrae la peticin de declaracin de nulidad.
De otra parte, seal que si bien por su objeto Electranta es una empresa mixta de servicios pblicos, en
consideracin a que la composicin de su capital accionario indica que ms del 50% es oficial, la
naturaleza jurdica de dicha empresa, a trminos de lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 80 de 1993, es
la de entidad estatal, y por tanto integrante de la administracin pblica, segn lo preceptuado en los
artculos 38 y 39 de la ley 489 de 1998.
Bajo ese contexto normativo, entonces, precis, de una parte, que el arbitraje pactado por las partes en el
contrato es nacional, puesto que no se da ninguno de los presupuestos previstos en la ley 315 de 1996
para que pueda ser catalogado como internacional, y que igualmente es un arbitraje institucional, ya que
si bien aquellas convinieron las reglas de procedimiento, acordaron que stas fueran las contenidas en el
Reglamento de la CCI; y de otra, que como la modificacin de la clusula compromisoria fue suscrita el
15 de enero de 1998, el marco jurdico a ella aplicable es el contenido en el decreto 2279 de 1989,
modificado por la ley 23 de 1991 y la ley 315 de 1996, premisas con base en las cuales concluy lo
siguiente:
1) Como quiera que segn lo dispuesto en el artculo 90 de la ley 23 de 1991, el arbitramento
institucional es el que se realiza a travs de los centros de arbitramento que se organicen con sujecin a
las normas de dicha ley, e independiente el que se desarrolla conforme a las normas del decreto 2279 de
1989 y las modificaciones implementadas por esa misma ley, para la fecha en que fue suscrita la
modificacin de la clusula compromisoria (15 de enero de 1998), respecto de controversias de carcter
interno tan slo era posible pactar arbitramento nacional institucional a travs de un centro de arbitraje
nacional, en tanto que deba tratarse de un centro autorizado y vigilado por el Ministerio de Justicia,
bien poda pactarse un arbitramento independiente, pero regido por la normatividad antes citada, sin que
fuera dable realizarlo con un centro de arbitraje diferente a los indicados en el artculo 93 de la ley 31 de
1993, ni tampoco con aplicacin de un reglamento diferente al establecido en la ley.
2) Por lo tanto, como para la fecha en que fue pactada la modificacin de la clusula compromisoria an
no haba sido expedida la ley 446 de 1998, dedujo la nulidad de dicha clusula por objeto ilcito, as:
... los contratantes colombianos no podan disponer que las reglas de procedimiento
y/o de sustanciacin del proceso arbitral nacional fueren las de un Centro de
Arbitraje Internacional, por expreso mandato de los artculos 90 y 92 de la ley 23 de
1991 normas de orden pblico (art. 6 C.P.C.) y por ende de derecho pblico de la
Nacin-, un acuerdo convenido bajo esa forma como la contemplada en el Otros del
15 de enero de 1998 atenta contra los principios legales enunciados por las
disposiciones citadas y, por mandato de los artculos 6, 1519, 1740 y 1741 del
Cdigo Civil, resulta viciado de objeto ilcito, razn por la cual habr de disponerse
la nulidad absoluta de la remisin que la (sic) clusula compromisoria se hizo al
Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars y al nombramiento de
los rbitros, mantenindose en consecuencia, la voluntad de las partes de sustraer el
conocimiento de los conflictos contractuales de la jurisdiccin y las otras reglas
relativas al nmero de rbitros, a la sede del tribunal y al plazo para el fallo.
Las anteriores afirmaciones resultan corroboradas con el trmite que se le imprimi
al proceso arbitral, en donde se observa una sujecin absoluta a los trminos del
Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. En efecto se aprecia
que no slo hubo una remisin a las normas de arbitramento contenidas en el
reglamento de la Corte Internacional, sino, que adems, dicha Corte tuvo una
participacin en el proceso mismo (Cuadernos Documentos Acta de Misin y
Correspondencia Adicional Acta de Misin) (...). (fls. 444 y 445 cdno. ppal.).
Y en relacin con la facultad para la declaracin de tal nulidad en el trmite del recurso de anulacin, hizo
mencin del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, segn el cual, cuando quiera que una nulidad
absoluta se encuentre plenamente probada en el proceso, y en ste intervengan las partes contratantes o
sus causahabientes, el juez administrativo puede y debe declararla.
3) A lo anterior, agreg:
En la medida en que resulta nula parcialmente la clusula compromisoria, porque
las partes no podan referir el funcionamiento del tribunal ni la sustanciacin del
en el recurso de anulacin.
4) La validez del pacto arbitral en el presente asunto.
5) Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas.
reviste el contrato AL-019/97, celebrado el 20 de junio de 1997entre Electranta y Termoro, origen del
laudo arbitral, tema que tampoco controvierten las partes.
En ese sentido, no sobra recordar, el rgimen jurdico del contrato. Este fue suscrito por dos empresas de
servicios pblicos, con el objeto precisamente de que Termoro suministrara a Electranta energa elctrica
por un trmino superior a veinte (20) aos, para ser distribuida por sta ltima a sus usuarios, es
inequvoco que se trata de un contrato directamente vinculado a la prestacin del servicio pblico de
energa elctrica.
Por consiguiente, en cuanto tiene que ver con el rgimen jurdico aplicable a dicho negocio jurdico, en
razn de las naturaleza jurdica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a trminos de lo
reglado en el artculo 31 de la ley 142 de 1994, en el pargrafo del artculo 8 y el artculo 76 de la ley 143
de 1994, se tiene que dicho rgimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableci esta Sala en
providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso nmero 16.661, en el que se discute la
nulidad absoluta del mencionado contrato.
Se precis, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios,
y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el
rgimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condicin de
contrato estatal, la jurisdiccin competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de
contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no
es el tipo de rgimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba
controlar.
En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materia, la Sala manifest:
Del hecho de que las controversias contractuales se diriman segn las previsiones del
derecho privado o el rgimen especial de acuerdo con el cual se celebr el contrato y se
contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las
previsiones del derecho procesal privado, pues aqu las normas del procedimiento son
las propias de su jurisdiccin.
Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente
encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdiccin cuando se trate de
litigios en los que sea parte la administracin pblica, as acte sujeta a normas de
distinta naturaleza. La especializacin de los jueces constituye el fundamento del
orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente pblico como parte
de la relacin, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se
rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a
las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa
unidad de jurisdiccin... Pues, quizs, lo que caracteriza los litigios administrativos,
lo que les diferencia de los dems tipos de litigios, es ms que la normativa que
pueda serles aplicable, la presencia de un ente pblico, aunque parezca despojado
al menos aparentemente- de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos
supuestos, resulta ms idneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado... (negrillas fuera del texto).
esto
es:
haberse
practicado
las
pruebas
oportunamente
reciente
providencia,
la
Sala
reafirm
dicho
criterio
haya
sido
acordado
por
contrato
mediante
clusula
en vez de restringir esta facultad oficiosa del juez administrativo, la refuerza, (...).
(se adicionan negrillas).
Y ms adelante, se expuso el siguiente razonamiento:
La preservacin de esta potestad del juez administrativo en la decisin del recurso
de anulacin del laudo fue lo que determin al legislador a no incluir, dentro de las
causales de anulacin (art. 72, ley 80 de 1993), la que est prescrita como causal
primera en el art. 38 del decreto 2279 de 1989 y que corresponde a La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita.
En efecto, su inclusin habra significado cercenar la facultad oficiosa del juez,
siendo como es- indispensable la invocacin de la causal por el recurrente; su no
operancia, en cambio, en cuanto atae a los laudos proferidos para revolver
diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la obligacin del juez de
declarar, oficiosamente, la nulidad absoluta del pacto arbitral, segn las reglas
vistas.. (resalta la Sala).
Y en reciente pronunciamiento, luego de reiterar el anterior lineamiento jurisprudencial, en consideracin
a la naturaleza y alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales, se precis que el ejercicio de la
facultad oficiosa en comento tiene una limitante, en cuanto que slo comprende el juzgamiento del pacto
arbitral, sin posibilidad de que el juez del recurso pueda hacerla extensiva al examen del contrato
involucrado en el respectivo proceso.
Al respecto, se manifest:
Ahora bien, tratndose del trmite del recurso de anulacin de un laudo arbitral,
debe precisarse que la facultad indicada est referida, exclusivamente, a la
declaracin de la nulidad absoluta de la clusula arbitral o del compromiso pactados
por las partes con el fin de habilitar a los rbitros de manera excepcional y
transitoria para administrar justicia. Una conclusin diferente, en el sentido de que
dicha facultad estuviera referida a la declaracin de nulidad de cualquier otro
contrato celebrado entre las partes, implicara invadir las competencias del
respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de
anulacin, cuyo objeto es la correccin de errores in procedendo, y no in judicando,
lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales. (resalta la
Sala).
Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el pacto arbitral, bien sea que haya sido acordado en
el propio contrato fuente de las controversias objeto de litigio, es decir, mediante clusula compromisoria,
o en un contrato posterior a la celebracin de aqul y una vez surgidas las controversias contractuales
entre las partes, o sea, a travs de compromiso, es un negocio jurdico de naturaleza contractual; lo
primero, porque consiste en una manifestacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a
producir efectos jurdicos, y lo segundo, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades de dos o ms
agentes encaminados a crear obligaciones, cuyo contenido y finalidad es declinar por las partes el
sometimiento a la jurisdiccin ordinaria o especial preestablecida en el ordenamiento jurdico, en orden a
deferir la solucin de una parte o la totalidad de sus conflictos, actuales o futuros, derivados de una
relacin contractual, a la decisin de un tercero (tribunal de arbitramento), siempre y cuando dichos
litigios versen sobre asuntos jurdicamente transigibles.
Sobre el particular, en consonancia con la postura de la doctrina sobre el tema, la Sala ha definido de
tiempo atrs la naturaleza contractual del pacto arbitral. As, por ejemplo, ha expresado lo siguiente:
...................................................................................................................................
Pargrafo. La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y
validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al
procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez
del contrato y la decisin del tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o
inexistente. (subraya la Sala).
Es pertinente anotar que la disposicin legal antes transcrita, fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-248 del 21 de abril de 1999, decisin en la que, luego de referir que
dicha determinacin del legislador corresponde a la tesis expuesta sobre el particular por la doctrina
internacional, esa corporacin adujo lo siguiente:
(...). El legislador ha querido que el compromiso constituya una clusula
independiente en relacin con el contrato al que se aplica. Si ello es as, la invalidez
del contrato no genera necesariamente la nulidad de la clusula compromisoria, aun
cuando pueden darse casos en los que ello ocurra. Esto significa que la habilitacin
a los rbitros puede continuar en pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el
que deben falla sea nulo. As, pues, si se desea establecer la nulidad de la clusula
compromisoria habr de atenderse a las condiciones mismas en que ella fue
acordada.
6. La decisin acerca de la accesoriedad (sic) o la independencia de la clusula
compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de libertad de configuracin
normativa. Esa decisin puede ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin
embargo, ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte Constitucional,
a la cual le corresponde nicamente establecer si la norma es compatible con la
Carta Poltica. (resalta la Sala).
Por consiguiente, dado que la administracin de justicia constituye ejercicio de funcin pblica, en tanto
que corresponde a una actividad propia y exclusiva del Estado, ejercida por sus rganos y,
excepcionalmente, por parte de los particulares en razn de existir expresa autorizacin constitucional
para ello, no puede perderse de vista que, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 116 de la
Carta, dicha habilitacin a los particulares, bien sea bajo la forma de conciliadores o la de rbitros,
necesariamente debe ser de carcter transitorio y, al propio tiempo, indefectiblemente debe estar ajustada
a los lmites, condiciones y requisitos sealados en la ley, mxime si se tiene en cuenta que la
administracin de justicia es uno de los pilares fundamentales del Estado democrtico social de derecho,
mediante el cual se posibilita y garantiza la solucin pacfica de los conflictos que se presenten entre los
particulares, o entre stos y el Estado, surgidos con ocasin de la discusin sobre la titularidad de un
determinado derecho consagrado en el ordenamiento jurdico, y/o la manera de ejercerlo.
En otros trminos, en el caso especfico del arbitramento, el ejercicio de esa funcin a travs de un tercero
(el rbitro), est sujeta a los precisos trminos que sobre el particular establezca el legislador, quien, en
aplicacin de lo dispuesto en el inciso final del artculo 116 constitucional, debe definir los principios,
reglas, procedimiento y materias susceptibles de ser sometidas a la decisin de rbitros, todo ello en
consonancia con lo ordenado en el artculo 123 de la Constitucin, segn el cual corresponde a la ley
determinar el rgimen de los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su
ejercicio.
En ese contexto entonces, como quiera que el pacto arbitral comporta una naturaleza jurdica contractual,
la habilitacin que en l hagan las partes a un tercero para ejercer funcin jurisdiccional, necesariamente
debe ser vlida, ya que como todo contrato, est sujeto a las normas generales que determinan la validez
de ese tipo de negocios jurdicos, entre otras, las relativas a la capacidad de las partes y a la licitud de la
causa y el objeto, segn lo dispuesto en el artculo 1502 del Cdigo Civil, normatividad que es aplicable
tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales.
4. La validez del pacto arbitral en el presente asunto
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, procede la Sala a examinar, en forma oficiosa, si la
clusula compromisoria mediante la cual las partes del contrato decidieron declinar acudir a la
jurisdiccin contencioso administrativa, para en su lugar, someter la decisin de sus controversias
contractuales a un tribunal de arbitramento es vlida o, si por el contrario, adolece de nulidad absoluta por
objeto o causa ilcita. Con ese propsito, se analizarn los siguientes tres aspectos:
a) El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la
clusula compromisoria.
b) El alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales frente
al pronunciamiento del Tribunal Arbitral.
c) La clase de arbitraje pactado por Electranta y Termoro.
4.1 El pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la validez de la
clusula compromisoria
Como ya se refiri en el acpite de antecedentes, el Tribunal Arbitral, en dos distintos momentos del
proceso, se pronunci acerca de la validez de la clusula compromisoria:
a) En efecto, en una primera oportunidad, lo hizo con ocasin de resolver la oposicin de Electranta a la
convocatoria del arbitraje propuesta por Termoro, en donde aqulla argument que el pacto arbitral,
contenido en el otros nmero 1 suscrito por las partes el 15 de enero de 1998, adolece de nulidad
absoluta: De una parte, por haber sido acordado un arbitramento internacional contra expresa prohibicin
legal, ya que para ello, en opinin de Electranta, no se cumplan los presupuestos exigidos para tal fin en
la ley 315 de 1996 y, adems, porque el representante legal de ella no estaba facultado para celebrarlo; y
de otra, porque el contrato AL-019/97, incluida la clusula compromisoria, estaban viciados de nulidad
absoluta proveniente de objeto ilcito, debido a que Electranta estaba inhabilitada para celebrarlo.
La decisin del Tribunal frente a esas razones, a excepcin de la ltima, est contenida en la orden
procesal nmero 02 del 17 de febrero de 2000 (cdno. 3), providencia en la que los rbitros determinaron
que, para la fecha en que fueron suscritos el contrato y el otros nmero 1 que modific la clusula
compromisoria originalmente pactada, no exista ninguna limitacin ni impedimento legal para
Electranta, y que en consecuencia, la clusula en cuestin no adolece de nulidad alguna, ya que el pacto
arbitral celebrado no le estaba vedado, que su estipulacin no excede el objeto social de la empresa, y que
en tal actuacin, tampoco hubo extralimitacin de funciones por parte del representante legal de
Electranta.
Por lo anterior, el Tribunal Arbitral afirm tener plena competencia para avocar el conocimiento y juzgar
las controversias contractuales sometidas a su conocimiento.
b) Posteriormente, esa decisin fue objeto de reiteracin en el laudo, al momento de resolver el asunto
litigioso nmero 1 del Acta de Misin, por ser ese punto precisamente parte del tema de la controversia
(fls. 81 a 108 cdno. 4).
De igual manera, en esa misma parte del laudo, el Tribunal Arbitral analiz el otro fundamento de la
nulidad absoluta del contrato AL-019/97 y del otros nmero 1, esgrimida como defensa por Electranta,
segn el cual, uno y otro pacto estn afectados de dicho vicio, porque, en su parecer, Electranta estaba
incursa una inhabilidad para celebrarlos. Como ya se rese en su momento, el Tribunal dijo que tal
cargo de nulidad era infundado, razn por la cual lo desech (fls. 109 a 117 cdno. 3).
Ahora bien, no obstante que el Tribunal Arbitral analiz e hizo un pronunciamiento sobre la validez de la
clusula compromisoria en cuestin, ello no es bice, para que la Sala aborde el estudio de ese mismo
punto con ocasin del presente recurso de anulacin. Las razones son las siguientes:
a) Si bien en materia de contratacin estatal, la nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa
ilcita no est consagrada como causal de procedencia del recurso de anulacin, la potestad y deber del
juez contencioso administrativo de declarar en forma oficiosa la nulidad del contrato, como ya se indic,
se mantiene aun en el trmite del recurso de anulacin contra laudos arbitrales.
b) El hecho de que las partes del proceso arbitral o una cualquiera de ellas esgrima como razn de
defensa en el trmite del proceso, la nulidad absoluta del pacto arbitral, y el Tribunal Arbitral dictamine
que sta no se encuentra configurada, en la medida en que dicho aspecto determina de modo directo y
esencial la competencia del juez arbitral, puede y debe ser considerado por el juez del recurso de
anulacin, toda vez que, el arbitramento consiste en un mecanismo alterno de administracin de justicia,
en virtud del cual, las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisin de un tercero,
habilitando para ello, por autorizacin del ordenamiento jurdico, a un particular para que ejerza funcin
pblica, pero, por supuesto, dentro del marco que ese mismo ordenamiento determina.
Acerca de ese carcter que tiene el arbitramento, la Corte Constitucional ha manifestado:
El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a travs del cual
igualmente se hace efectiva la funcin pblica del Estado en ese sentido, y
claramente consagrado por el ordenamiento jurdico; es ms, dicho instituto goza de
autorizacin constitucional expresa, con determinadas caractersticas, ya sealadas
anteriormente, en donde los rbitros quedan investidos transitoriamente, de la
funcin de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades, en razn de haber quedado habilitados por las partes para proferir
fallo en derecho o en equidad, en los trminos que seale la ley. (negrillas
adicionales).
Por lo tanto, es absolutamente evidente, que esa habilitacin de las partes del contrato, ineludiblemente
debe estar exenta de cualquier circunstancia o vicio que afecte su validez, esto es, que ha de estar ajustada
a las prescripciones que para el efecto seala la ley, cuyo juzgamiento, dado el carcter contractual que
reviste el pacto arbitral, queda comprendido en las facultades del juez del recurso de anulacin; pues, de
lo contrario, sera tanto como admitir la posibilidad que en el Estado se imparta justicia por personas no
autorizadas o que, so pretexto de la autonoma de la voluntad de las partes, se permita que puedan hacerlo
terceras personas por fuera de los linderos que para el ejercicio de esa especfica funcin estatal, sealan
la Constitucin y la ley, frente a lo cual, el juez del recurso de anulacin no puede permanecer inerte,
pues, en ello estn comprometidos la defensa del orden jurdico y el inters pblico.
No obstante, deben tenerse en cuenta que, en tratndose de vicios o causales de nulidad relativa, el juez
no tiene facultad para declarar oficiosamente su existencia, pues, por expresa disposicin del artculo
1743 del Cdigo Civil, aqul nicamente lo puede hacer a peticin de parte; inclusive, tampoco lo puede
solicitar el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley, aunque s estn legitimados para reclamar tal
declaracin aquellos en cuyo beneficio las establecen las leyes, o sus herederos o cesionarios, con la
circunstancia adicional, de que las nulidades relativas son susceptibles de sanarse por el transcurso del
tiempo o por la ratificacin de las partes, aspecto este ltimo que, por disposicin de la ley, no es posible
en materia en el caso de las nulidades absolutas.
En esa perspectiva, entonces, la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la legalidad o
validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado
silencio, o porque hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilcito en el curso del proceso
arbitral, ni tampoco por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre
dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carcter sustancial, en forma
inescindible tiene relacin con la competencia de los rbitros, como quiera que en la validez del pacto
arbitral se funda, precisamente, la competencia de stos y, por ende, de ella depende la validez del
proceso mismo y del laudo que en ste se profiera, coadyuvado ello por el carcter insanable de la causal
de nulidad que se comenta, segn lo preceptuado en el artculo 1742 del Cdigo Civil.
Sobre el particular, con ocasin de comentar la causal del recurso de anulacin del laudo arbitral prevista
en el numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989, la Sala ha hecho la siguiente interpretacin:
Las causales de nulidad del laudo arbitral, con base en las cuales el mismo puede
ser demandado ante esta jurisdiccin, estn consagradas en forma taxativa por la
ley. La primera de ellas, en la que se apoya este cargo, hace referencia a que el
pacto arbitral est afectado de nulidad absoluta; esto es, que ella afecte el convenio
mediante el cual los contratantes acuerdan someter los litigios que surjan del
contrato a la decisin de un tribunal de arbitramento. Ella se produce entonces
cuando dicho acuerdo est afectado de alguno de los vicios que generan la nulidad
absoluta de los actos o contratos y que se encuentran determinados en el artculo
1.741 del cdigo civil.
Se trata, en consecuencia, de una causal de nulidad de naturaleza sustancial, que
afecta el pacto arbitral y que se presenta en el momento en el que dicho pacto se
perfecciona.
Puede apreciarse que estas nulidades son de carcter sustancial pues
obedecen a defectos de mrito del compromiso o de la clusula
compromisoria en s mismos considerados, pero determinan que no
pueda fundarse validamente un proceso arbitral ni, por tanto, dictarse
laudo alguno ... (Hernando Morales M. Curso de Derecho Procesal
Civil, octava edicin. P. 465.) . (resalta la Sala).
c) As mismo, en relacin con la nulidad del pacto generada por objeto o causa ilcita, frente a las
facultades del juez del recurso de anulacin con relacin a la causal primera que se comenta, la doctrina
nacional refiere lo siguiente:
Cuando el pacto arbitral est afectado de nulidad absoluta proveniente de objeto o
causa ilcita, dicha nulidad ser insaneable (sic), no obstante el silencio de las partes;
no obstante el pronunciamiento que al efecto haya hecho el tribunal arbitral. En
otras palabras, si las partes no alegaron dicha nulidad a ms tardar durante la
primera audiencia de trmite oponindose a la competencia del tribunal; o, pese a
haberse invocado, el Tribunal de Arbitramento, mediante providencia previa o en el
laudo mismo, declara la validez del pacto arbitral, esto no impide que el juez del
recurso pueda pronunciarse nuevamente sobre el mismo asunto, sin que haya lugar a
excepcionar efectos de cosa juzgada. (se adicionan negrillas).
4.2 El alcance del recurso de anulacin de laudos arbitrales frente al
pronunciamiento del Tribunal Arbitral
Como bien se sabe, desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral es de nica instancia, por cuanto
el laudo que pone fin al proceso no es susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de
anulacin que consagran, por va general, el artculo 37 y 38 del decreto 2279 de 1989, y en tratndose de
contratos estatales, sujetos a la jurisdiccin contencioso administrativa, el artculo 72 de la ley 80 de
1993, compilados en los artculos 161, 163 y 230 del decreto 1818 de 1998.
De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocacin de los rbitros respecto de las normas
sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicacin de la ley, ya por interpretacin errnea, o por
indebida aplicacin, por falta o indebida valoracin probatoria, el ordenamiento jurdico no prev
ningn otro mecanismo de defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado
que los laudos arbitrales comportan la naturaleza de decisiones judiciales, podra ser procedente la accin
de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artculo 86 constitucional y el decretoley 2591 de 1991, y la interpretacin que de esa normatividad ha hecho la jurisprudencia constitucional,
en especial, que se trate de una va de hecho que viole o amenace un derecho constitucional fundamental,
como ya lo ha puesto de presente la Sala en oportunidades anteriores.
En otros trminos, salvo la posibilidad de procedencia de la accin de tutela, frente a los errores in
judicando en que puedan incurrir los rbitros, no existe posibilidad de revisin del fondo o mrito del
asunto sometido a decisin de aquellos, por cuanto el recurso de anulacin est dirigido a atacar los
denominados errores in procedendo de la actuacin del Tribunal Arbitral.
Por manera que el recurso de anulacin de laudos arbitrales, tanto el que se surte en la jurisdiccin
ordinaria, como el de competencia de esta jurisdiccin especializada, no constituye ni desata el trmite de
una segunda instancia, toda vez que, las causales que legalmente sirven de fundamento para su
interposicin versan sobre hechos relativos a defectos o irregularidades en la tramitacin del proceso, con
la sola excepcin de la causal del numeral 1 del artculo 38 del decreto 2279 de 1989 que, en principio,
tiene por contenido vicios o defectos del pacto arbitral mismo, pero que, como se ha precisado, afecta de
modo directo y necesario un aspecto vital de orden procesal, como lo es la competencia del juez arbitral,
aspecto ste sobre el cual, la doctrina expresa lo siguiente:
Todas las causales del recurso de anulacin estn estructuradas bajo el supuesto de
fallos cometidos en la tramitacin del proceso o errores procedimentales. Incluso la
causal primera que trata sobre la nulidad absoluta del pacto arbitral, la cual, en
principio, se determina con base en normas sustantivas contractuales, es un asunto
que de manera directa e inmediata califica y determina la competencia misma del
tribunal, lo que debi resolverse en lo posible, en la primera audiencia de trmite.
Siendo pues la competencia un asunto de estirpe procesal, bien puede afirmarse que
esta causal primera tiene tambin sustento en fallas in procedendo.
Ahora bien, en cuanto al alcance del recurso, su fisonoma y diferencia con otros medios de impugnacin
de las decisiones judiciales, en forma reiterada la jurisprudencia de la Corporacin ha
sostenido:
Que
el
asunto
objeto
del
pacto
arbitral
vincule
claramente los
intereses de ms de un Estado y las partes as lo hayan
convenido
expresamente.
e) Que la controversia sometida a decisin arbitral afecte
directa e
inequvocamente los intereses del comercio internacional.
En el presente asunto, es claro que las partes no manifestaron
acordar un arbitraje internacional, y tampoco esa fue su intencin; para
constatarlo, basta la lectura del contrato y de la clusula contractual en
particular; y al propio tiempo, no se cumple ninguna de las cinco situaciones
descritas en el numeral 2) anterior.
A ello debe agregarse que, como el contrato AL-019/97 no est
sujeto al rgimen de la ley 80 de 1993, tampoco le es aplicable lo dispuesto en
el artculo 4 de la ley 315 de 1996, modificatorio del inciso final del artculo 70
de aqulla, en el que se prev una hiptesis adicional de autorizacin para las
entidades estatales, para acordar tribunales de arbitramento internacionales,
mxime si se tiene en cuenta que, no se renen los requisitos legales para que
el arbitramento pactado por las partes pueda ser catalogado como
internacional, ni tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en la
norma ltimamente citada.
De otra parte, en cuanto a la modalidad de arbitraje acordado,
esto es, si se trata de un arbitramento institucional o independiente, es del caso
observar lo siguiente:
a) La ley 23 de 1991, que modific el decreto-ley 2279 de 1989,
estableci expresamente esas dos clases de arbitramento en el artculo 90, en
los siguientes trminos:
Artculo 90. El arbitramento ser institucional o
independiente.
Es institucional el que se realiza a travs de los centros
de conciliacin de arbitramento que se organicen con
sujecin a las normas de esta ley e independiente el que
se realiza conforme a las normas del Decreto 2279 de 1989,
con las modificaciones que aqu se introducen.
b)
comunes para
el arbitramento
.
.
De otra parte, la Constitucin, al determinar que todos
sean juzgados con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio, destierra de la
administracin de justicia la arbitrariedad (). (se agregan
negrillas).
Ahora bien, al confrontar tales mandatos y fines constitucionales
con la facultad de las partes para acordar someter la solucin de sus
controversias a la decisin de rbitros, en la misma providencia precis que
dicha autorizacin constitucional no desconoce ni constituye excepcin a tan
elevados fines y principios, en tanto que el arbitramento debe desarrollarse a
travs del procedimiento arbitral preestablecido:
Pero, frente a lo que se ha dicho, qu pensar de la facultad,
reconocida por el inciso cuarto del artculo 116 de la
Constitucin, en virtud de la cual las partes en un litigio pueden
atribur (sic) transitoriamente, en casos determinados, la
funcin de administrar justicia, a particulares? No se rompe,
acaso, el principio de la igualdad? Al respecto, hay que tener
en cuenta que cuando las partes, de conformidad con la
ley, se someten a la conciliacin o al arbitramento, es la
propia ley la que hace eficaz su decisin de sustraer la
solucin de la controversia a las reglas generales de la
administracin de justicia. De otra parte, tambin existen
unas reglas a las cuales deben someterse los rbitros: es
el procedimiento arbitral. Ms an: proferido el fallo, ste es
susceptible del recurso de anulacin y del extraordinario de
revisin, por las causales establecidas en la ley. Recursos que
confieren a las partes, en general, la oportunidad para
demostrar si se ha violado la ley en su perjuicio, y si, en virtud
de tal violacin, se ha quebrantado el principio de igualdad.
(negrillas fuera del texto).
d) En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de
las partes, contenido en el otros nmero 01 del 15 de enero de 1998,
modificatorio de la clusula compromisoria originalmente pactada en el contrato
AL-019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1997, se encuentra viciado de
objeto ilcito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a trminos
de la legislacin vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si
bien aqullas podan acordar someter las diferencias derivadas del contrato a
un tribunal de arbitramento, bien sea que fuera institucional o independiente,
judicial,
reguladoras
precisamente
de
la
habilitacin
el legislador, dado que stas, como ya se explic, son normas de orden pblico
y, por lo tanto, inderogables por voluntad o convenio de los particulares.
As las cosas, se impone la declaracin oficiosa de la nulidad absoluta que impregna el acuerdo arbitral
celebrado por Electranta y Termoro, pues, no existe salvedad o excepcin legal que indique lo contrario
y, consecuencialmente, tambin habr de decretarse la nulidad del laudo recurrido y de todo el proceso
arbitral adelantado con fundamento en dicho pacto arbitral.
Es ms, no debe perderse de vista que, como ya lo ha precisado la Corte Constitucional, se trata de una
nulidad procesal de rango constitucional consagrada en el artculo 29 de la Carta Fundamental, en tanto
que tiene como centro de imputacin el derecho del debido proceso, punto ste sobre el cual, con ocasin
de declarar inconstitucional el numeral 6 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado
por el artculo 1 numeral 84 del decreto-ley 2282 de 1989, conforme al cual, la nulidad del proceso por
haber sido tramitado por la va ordinaria y no por la especial preestablecida, esa corporacin manifest:
Finalmente, hay que tener presente que la nica nulidad procesal establecida
expresamente por la Constitucin, se origina precisamente en la violacin del
derecho al debido proceso: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso. Podr, acaso, aceptarse que si es nula la prueba
obtenida con violacin del debido proceso, sea vlido ste cuando se tramita por una
va equivocada, diferente a la que le est sealada por la ley? Podr alguien
sostener que ese trmite diferente al especial que le corresponde, configura un
debido proceso?.
De otra parte, no puede argumentarse en contrario, que la declaracin de tal nulidad procesal por la causal
que se comenta en el presente asunto, supone sacrificar el derecho sustancial, por cuanto el debido
proceso es un verdadero derecho sustancial, premisa sta bajo la cual, en los trminos que se transcriben a
continuacin, la Corte Constitucional concluy en declarar la inexequibilidad de la norma procesal antes
mencionada:
Tampoco es admisible invocar la primaca del derecho sustancial (consagrada en el
artculo 228 de la Constitucin), para concluir que si al fin y al cabo el juez dice el
derecho, administra justicia, no importa que lo haya hecho por un camino
equivocado. Razonando as quedara al arbitrio de las partes, y en ltimas del juez,
el escogimiento de la va procesal. Es ms: podra el juez modificar por su sola
voluntad los procedimientos, conclusin que debe rechazarse. No hay que olvidar
que si los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, no
pueden apartarse de ella bajo ningn pretexto. Hay que tener presente que el
derecho al debido proceso, consagrado expresamente en el artculo 29 de la
Constitucin, es un verdadero derecho sustancial.
..
Obsrvese que la primaca de la ley sustancial, vale decir, de los derechos
reconocidos por ella, no pugna con el debido proceso. No de otra manera puede
entenderse que la misma norma que reconoce tal primaca, ordene cumplir la
garanta constitucional del debido proceso, respetar el derecho de defensa y
mantener la igualdad de las partes. En conclusin, el que las normas procesales sean
el medio para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley sustancial, y tal
reconocimiento sea el fin, no implica que ellas sean de una categora inferior.
(negrillas del original subraya la Sala).
5. Consideraciones adicionales sobre las causales invocadas
proceso arbitral que ella desencadena, incluido el laudo que le puso fin, lo cual
releva cualquier otro anlisis sobre la controversia planteada, la Sala estima
oportuno formular dos consideraciones ltimas con relacin a las causales de
anulacin invocadas en el recurso:
a) En el literal f) de la parte preliminar del escrito de sustentacin
del recurso de anulacin interpuesto, como uno de los fundamentos de la
primera causal alegada, esto es, nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilcita, Electranta argument el hecho de haber
recado el laudo sobre asuntos no sometidos a su jurisdiccin (fl. 84 cdno.
ppal.).
Si bien a trminos del numeral 4 del artculo 72 de la ley 80 de
1993, ese hecho constituye causal de anulacin de los laudos arbitrales, lo
cierto es que no fue alegado como causal autnoma, sino tan solo como una
ms de las razones de aquella otra causal antes mencionada, circunstancia
sta que, por la naturaleza extraordinaria del recurso, el carcter taxativo de las
causales para su procedencia y el principio dispositivo que lo gobierna, impide
estudiarlo, por cuanto ese preciso hecho, se repite, no fue invocado
expresamente como causal directa del recurso, sin que le sea dado al juez
encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implcitas.
Sobre el particular, en sentencia del 11 de mayo de 2000, la Sala
expuso lo siguiente:
El recurrente formul otros reparos que no guardan relacin
con las causales que seal al formular el recurso. Son
argumentaciones que plante sin explicar a cual (sic) de las
causales legales previstas para la anulacin de laudos
arbitrales correspondan.
Al respecto, la Sala advierte que quien pretenda la anulacin
del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas
por la ley al efecto y sustentarla debidamente, sealando la
ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la
presencia de la causal.
No basta, como en la formulacin de un recurso ordinario, la
sola manifestacin de razones por las cuales considera el
impugnante debe revocarse la decisin; la anulacin del laudo
arbitral que dirimi controversias derivadas de un contrato
estatal son las previstas en el artculo 72 de la ley 80 de 1993.
De otra parte, con relacin a condena en costas, es del caso anotar lo siguiente:
a) En materia de recursos de anulacin de laudos arbitrales, el punto en referencia est sujeto a la
regulacin contenida en el inciso tercero del artculo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el
artculo 129 de la ley 446 de 1998, por ser esta disposicin de carcter especial sobre la materia y, por lo
tanto, de aplicacin preferente respecto de la genrica contenida en el artculo 171 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
En ese sentido, entonces, segn la primera de tales normas: Cuando ninguna de las causales invocadas
prospere, se declarar infundado el recurso y se condenar en costas al recurrente.
b) En el presente asunto, no obstante que desde el punto ve vista estrictamente tcnico, ninguna de las
causales invocadas en el recurso prosper, materialmente el recurso no result fallido, en razn del
ejercicio de la potestad oficiosa de anulacin ya comentada, pronunciamiento que slo fue posible en
virtud de la interposicin del recurso de anulacin por parte de Electranta, sin la cual no hubiese habido
oportunidad de tal actuacin.
Por lo tanto, como quiera que, si bien por razn y va diferentes a las aducidas por Electranta, el recurso
condujo a la anulacin del proceso y del laudo arbitral, no hay fundamento vlido para condenar en costas
a la parte recurrente.
De otra parte, por ese mismo motivo, no es aplicable la norma sobre prdida del derecho a honorarios de
los rbitros prevista en el inciso cuarto del artculo 40 del decreto-ley 2279 de 1989, modificado por el
artculo 129 de la ley 446 de 1998, por no cumplirse el presupuesto en que se funda esa disposicin.
SEGUNDO:
MARIA ELENA
Presidente de Sala
JESUS Ma. CARRILLO BALLESTEROS
ENRIQUEZ