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Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ BUENA FE ~ BUENA FE CONTRACTUAL ~ COMPROMISO DE CONFIDENCIALIDAD ~


CELEBRACION DEL CONTRATO ~ PRECONTRATO
Ttulo: La regulacin de las tratativas contractuales en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Autor: Caramelo, Gustavo
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015,
63
Cita Online: AR/DOC/180/2015
Sumario: I. Introduccin. II. Concepto de tratativas contractuales. III. Tipo de relaciones
contractuales en los que se suelen dar. IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan. V.
Tratativas contractuales y libertad de negociacin. VI. El deber de actuar de buena fe. VII. El deber
de confidencialidad. VIII. Las cartas de intencin. IX. Importancia del adecuado asesoramiento
profesional en la etapa precontractual. X. Proyeccin de las tratativas. XI. Conclusin.
I. Introduccin
Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una utilidad
patrimonial y cuya naturaleza vara segn la funcin econmica y social de la relacin jurdica establecida.
En los "pequeos contratos", como los que habitualmente se celebran para cubrir las necesidades cotidianas,
no suele haber entre las partes tratativas previas; pero, cuando ya la complejidad del negocio o su incidencia en
el patrimonio de las personas lo requieren, los negociantes diligentes suelen establecer tratativas previas a la
celebracin, que les permiten barruntar si el negocio jurdico que consideran realizar puede ser idneo para
satisfacer la utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la libertad de decidir, de buena fe,
concretarlo o no hacerlo.
A diferencia de lo que ocurra con sus antecesores, los cdigos Civil y de Comercio, que carecan de
regulacin especfica en este aspecto de la materia, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula las
"tratativas contractuales" en los artculos 990 a 993, ambos inclusive (Libro Tercero, de los Derechos
Personales; Ttulo II, de los Contratos en General; Captulo 3, Formacin del Consentimiento; Seccin 3),
normas que analizaremos, tras efectuar algunas consideraciones de carcter general.
II. Concepto de tratativas contractuales
Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen dilogos, intercambios de informacin y
evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asuncin de obligaciones contractuales y permiten a
los negociantes establecer los trminos del contrato que procuran celebrar.
Siguiendo la denominacin que les asign la doctrina francesa, nuestros autores se han referido a menudo a
ellas como pourparlers, sealando que deben considerarse tales todas las exteriorizaciones inidneas para
concluir un contrato y que, sin embargo, tienen por fin llegar a concretarlo. Inidneas, porque si fueran idneas,
se estara ya frente a la oferta y la aceptacin; cuando lo que por ellas buscan quienes las desarrollan es elaborar
un proyecto de contrato, de modo tal que, recogindolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el
otro (1).
A menudo se materializan e integran por un conjunto de actividades desarrolladas con una finalidad
coherente, que suelen partir de sondeos bsicos entre las partes y se despliegan luego en intercambios de
informacin acerca de propsitos o necesidades, inspecciones, evaluaciones de calidad, presentaciones, etc.;
actividades todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un negocio
jurdico.
El contenido de las tratativas vara segn la funcin econmico-social de la operacin jurdico-econmica en
gestacin (2); pero, en la generalidad de los casos, el intercambio de informacin constituye su actividad
vertebral. Su finalidad es la concrecin de un contrato y es por ello que, como lo veremos, se considera
antijurdica toda conducta que, de un modo injustificado, frustre la posibilidad de concretarlo.
Se discuten en ellas tanto aspectos jurdicos como metajurdicos de la que podra ser una relacin funcional
entre las partes, procurando alcanzar una regulacin satisfactoria para ellas, generalmente sobre la base de
renuncias recprocas que permiten alcanzar el equilibrio deseado (3).
III. Tipo de relaciones contractuales en los que se suelen dar
Las tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a tales efectos son
considerado iguales (4), en el que todas o algunas de las partes requieran desarrollar un proceso de
discernimiento y evaluacin que les permita reunir la informacin para expresar adecuadamente su voluntad,
tanto para que ella concurra a la formacin del consentimiento como para que exprese su decisin de cejar en su
bsqueda.
No estn slo reservadas a contratos de gran complejidad o envergadura econmica, sino que se dan en
todos los casos en los que el intercambio de informacin puede incidir tanto en la celebracin del contrato como

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en la determinacin de su contenido y en las que los sujetos se encuentran en una situacin de paridad hipottica
en el proceso de formacin del consentimiento (5).
Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razn de ser, se ver
notoriamente limitada, hasta su prctica supresin hipottica, en el caso de los contratos celebrados por
adhesin a clusulas generales predispuestas (arts. 984 a 989 del CCCN).
Tal como se afirm en el punto 3.3. de los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, enviados por los integrantes de la Comisin Redactora al Poder Ejecutivo Nacional, las normas
contenidas en esta Seccin del cdigo no resultan de aplicacin primaria a los contratos de consumo, cuyo
rgimen de formacin del consentimiento se encuentra regulado en el Ttulo III del Libro Tercero del cdigo,
que opera sobre una lgica jurdica distinta de la de una relacin que se presume igualitaria, propia de los
artculos que consideramos, como es la de tutela del consumidor (6).
IV. Tiempo, espacio y vehculo en el que se trasladan
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al
perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCCN); concretan un
contrato definitivo (arts. 957, 971 y conc. CCCN) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo (art. 982 CCCN).
No hay en la materia lmites temporales ni plazos de caducidad legalmente establecidos, aunque nada obsta a
que las partes los establezcan como parte de su proceso de negociacin. Las tratativas pueden desarrollarse por
el tiempo que las partes lo deseen, en tanto lo hagan de buena fe y con fundamento en un inters legtimo.
Las tratativas previas presuponen en el derecho moderno el plano temporal de una etapa en la que los
negociadores exhiben sus intenciones tratando de obtener un beneficio en consonancia con la pretensin de la
otra. La enorme importancia de este lapso radica en que dichas tratativas pueden llegar a convertirse en un
instrumento de coordinacin para satisfacer intereses basados en la buena fe y la lealtad de las partes (7).
Es probable que si se presenta un relevante inters para las partes, se extiendan en el tiempo y en intensidad.
Si no es as, suelen ser innecesarias o de breve duracin (8).
Tampoco existen lmites en cuanto al mbito territorial en el que pueden desarrollarse ni respecto de los
medios empleados para su despliegue; pues negociadores distantes entre s miles de kilmetros pueden
vehiculizarlas tanto por comunicaciones de respuesta diferida como por otras, en tiempo real y por cualquier
medio tecnolgico que posibilite unas y otras.
Pueden ser llevadas adelante por equipos de negociadores y analistas, aunque es claro que su efectividad
requiere de unidad de direccin; la que hace a una conduccin diligente de las negociaciones por cada una de las
partes. La dispersin, la confusin, los retrocesos derivados de la pluralidad de criterios que por una misma
parte pueden darse en la toma de decisiones, pueden generar la frustracin daosa de las expectativas
depositadas de buena fe en el proceso por otra u otras partes contratantes.
V. Tratativas contractuales y libertad de negociacin
V. 1. La naturaleza constitucional de la libertad de negociacin.
Nuestro sistema constitucional se basa en la idea de la libertad; promueve la iniciativa individual y protege
sus frutos, en tanto no perjudiquen a otros. Lo hace con una visin social, claramente establecida en el artculo
14 bis y en muchas de las normas contenidas en los tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestro
bloque de constitucionalidad federal y es por ello que establece regulaciones destinadas a evitar que desde
determinadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los derechos de quien en la relacin
aparece como en situacin de mayor debilidad jurdica, econmica o social, sin posibilidad real de negociar los
trminos de muchos de los contratos que debe o desea celebrar.
Se establece en el artculo 990 del CCCN: "Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".
La norma sigue la lnea del artculo 2.1. 15 -1) de los Principios de Unidroit Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, soft law tenido en consideracin en la elaboracin del Cdigo, que
establece que "Las partes tienen plena libertad para negociar los trminos de un contrato y no son responsables
por el fracaso en alcanzar un acuerdo", salvo que ello ocurra por mediar mala fe.
El Draft Common Frame of Reference europeo establece, en la Seccin 3 del Captulo 3 del Libro II, el
principio por el que toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del
acuerdo (II.3:301 ap. 19. Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economas de
mercado.
Es claro que la libertad real de negociacin se ve limitada en situaciones de oferta monoplica de un bien o
servicio necesario, en las que el oferente presenta una posicin dominante que debe ser tenida en consideracin
al tiempo de evaluar los trminos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes.
Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes negocian en
situacin de mayor paridad, mucho ms cerca del desidertum igualitario con el que fue concebido entre

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nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociacin les permite arribar a decisiones ms robustas, mucho
ms ajustadas a sus intereses y con mayores posibilidades de permitirles obtener la finalidad perseguida.
En nuestra tradicin jurdica, que el nuevo cdigo contina ajustndola a los requerimientos de la poca, se
ha concebido a la autonoma de la voluntad como un poder jurgeno reconocido a los particulares, tutelado en el
orden constitucional bsicamente por el artculo 19 de la Constitucin Nacional norma complementada en la
materia por otras, como los artculos 14, 16 y 17 de la norma mxima, as como por diversas disposiciones de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que el cdigo establece como fuente, sin limitacin a los de
jerarqua constitucional, y en el orden infraconstitucional por el artculo 958 del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, que establece que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres".
La libertad negocial es presupuesto bsico para la existencia de libertad contractual. Ella permite a las partes
evaluar si habrn o no de contratar y cul ser el contenido de las estipulaciones que podrn vincularlos.
Cualquier sujeto de derecho puede instar a otro u otros a establecer tratativas destinadas a formar un
contrato. Ello puede darse tanto para la compra de un bien, la provisin de un servicio, la formacin de una
sociedad o de un club de barrio; siempre que se requiera un proceso de intercambio de ideas, informacin y
alternativas negociales, necesarios para la construccin de un consentimiento robusto que permita acuerdos
tanto eficientes en su implementacin como eficaces en la obtencin de la finalidad considerada por las partes.
La autonoma privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y extranjera como
fundamento de la libertad de contratar (9). Las tratativas contractuales permiten a cada parte interesada elaborar
el contenido de su declaracin de voluntad, en bsqueda de la coincidencia entre oferta y aceptacin que
permite la formacin del consentimiento (art. 971 CCCN).
V. 2. El despliegue prctico de tal libertad.
Al igual que ocurre en otros mbitos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado. El propsito
del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en circunstancias
semejantes, en las que la admisin de un trato diferente respecto de alguno de los sujetos involucrados en una
determinada relacin, podra ser considerada un ejercicio discriminatorio.
A menudo la libertad de los sujetos se encuentra condicionada por sus circunstancias econmicas y sociales
y ante ello, lo que el sistema jurdico exige es que quien contrata con alguien en tales circunstancias no se
aproveche de tal situacin y posibilite al ms dbil un adecuado acceso a la informacin y un precio y un trato
justos (10).
Un proceso de tratativas debe posibilitar el traslado de informacin destinada a fortalecer la igualdad de las
partes contratantes, la morigeracin de las asimetras relevantes existentes entre ellas.
A menudo habr de servir, tambin, para una adecuada evaluacin de las calidades requeridas en una de las
partes, posibilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posicin contractual que anhela.
Ese proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya desde
lo muy bsico, el tanteo de posibilidades o ya desde la propuesta de consideracin de un proyecto negocial
mucho ms delineado, elaborado por alguna de ellas y generalmente progresa por va del intercambio de ofertas
y contraofertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con
relacin al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y expectativas. Es all cuando se alcanza el
consentimiento, referido a una determinada integracin subjetiva del emprendimiento comn, y a unas tambin
determinadas operacin jurdica considerada y causa, y es cuando usan las tratativas para dar paso al contrato.
Una vez que existe una declaracin bilateral, ella es obligatoria para las partes, pues como existe la libertad
para obligarse, existe el deber de respetar y cumplir los trminos del acuerdo (11). Un acuerdo alcanzado por
medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de sus necesidades e
intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibilidad de transitar el perodo funcional sin
conflictos; an cuando el procedimiento de negociacin no puede dar ninguna seguridad respecto a su
inexistencia futura, pues en contratos de larga duracin, son muchas las situaciones que las partes no podrn
prever al tiempo de la celebracin. El derecho de los contratos, como cualquier otra institucin social, no es una
ciencia exacta.
Desde el Anlisis Econmico del Derecho se ha dicho que la funcin fundamental del derecho de los
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar
la coordinacin ptima de la actividad y evitar costosas medidas de autoproteccin (12) y una mejor elaboracin
de los trminos del acuerdo de voluntades puede contribuir notoriamente a que aqulla se satisfaga.
V. 3. Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?
Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los trminos del artculo 969 del CCCN, que se
refiere a los contratos ya concluidos; pero s tienen la ligazn generada por la buena fe, respaldada por la
funcin coercitiva de las consecuencias derivadas de su inobservancia (13).

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Cuando los contratantes negocian tienen la libertad de celebrar el contrato o de no hacerlo, pero cuando
realizan una oferta o crean una expectativa razonable en la otra parte, pueden tener responsabilidad
precontractual. Prevalece en tal caso la libertad de no obligarse, pero acompaada de la obligacin de
indemnizar a la otra parte por la confianza generada (14).
La libertad de contratacin a la que alude la norma es sustrato bsico, coherente con lo previsto en el
artculo 958 del cdigo, que establece que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
La libertad de desvinculacin de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que queda de
manifiesto por lo establecido en el artculo 993 del CCCN, al que ms adelante haremos referencia, cuando
determina que los instrumentos mediante los cuales se expresa el consentimiento para negociar son de
interpretacin restrictiva y slo habrn de tener la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
VI. El deber de actuar de buena fe
VI. 1. La buena fe como principio vertebral del derecho privado.
El principio de buena fe, establecido como deber en materia contractual y de tratativas negociales, es
utilizado en materia de interpretacin y de integracin, como fuente de deberes secundarios de conducta y como
elemento correctivo del ejercicio de los derechos (15).
El de buena fe es un principio general del nuevo cdigo, establecido en el artculo 9 de su Ttulo Preliminar
y reiterado en numerosos artculos, como el 961, que lo reitera especficamente para los contratos, tanto en etapa
gestacional como funcional, con amplia proyeccin, pues establece que los trminos establecidos por las partes
en un contrato obligan no slo a lo que formalmente est en l expresado, sino a todas las consecuencias que
pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor.
Con relacin especfica a la etapa contractual, se establece en el artculo 991 del CCCN "Deber de buena fe.
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena
fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir
el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebracin del contrato".
Encontramos un antecedente directo de esta estipulacin en el Proyecto de 1998, tan tenido en cuenta por los
integrantes de la Comisin, en cuyo artculo 920 se estableca: "Deber de buena fe. Las partes deben
comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido
emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por dao al inters negativo".
En el artculo 2.1.15 - 2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negociantes no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que "...negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe
es responsable por los daos y perjuicios causados a la otra parte"; aclarndose luego 3) que "...se considera
mala fe que una parte entre en o contine negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intencin de no llegar
a un acuerdo".
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones
preparatorias de un contrato tiene el deber de conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena fe y la
transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio (II.3:301 ap. 2).
Es claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratacin
propias de los sistemas jurdicos de las economas de mercado. Se trata de un principio vertebral del derecho
privado, en el que la buena fe debe ser presumida, hasta tanto se no pruebe la existencia de un obrar del sujeto,
contrario a ella.
El principio de buena fe introduce un factor de moralizacin de las relaciones intersubjetivas, es uno de los
pilares sobre los que se asienta la hermenutica negocial, y exige que la conducta de las partes se ajuste a un
comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios ticos (16).
No obstante, el lmite a la valoracin de la buena fe est dado por la propia conducta de las partes, por lo que
han efectivamente considerado; ella conduce a una interpretacin razonable de los vnculos negociales, lo que
excluye que por va interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han manifestado (17).
Se trata de un principio, un concepto jurdico indeterminado, extendido en el Derecho Comparado, que se
entiende como la correccin en el comportamiento en los negocios. En nuestro Cdigo es un principio general,
constituye un mandato de optimizacin que impone reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida
posible (18).
La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar
en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los
derechos como la ejecucin de los contratos y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en el del
derecho administrativo (19).
La buena fe exige hablar claro, no ocultar informacin necesaria para la deliberacin, requerir tambin la

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informacin que se considere necesaria para el propio discernimiento.


VI. 2. Los perfiles de la buena fe.
Nuestra doctrina ha distinguido dos modalidades o subconceptos de la "buena fe", la buena fe en sentido
subjetivo, que se manifiesta como una conviccin, un estado subjetivo de la conciencia del sujeto, quien
considera que acta conforme a derecho, ignorando la posible lesin a los derechos de otro o como buena fe
objetiva, en la que la evaluacin del contenido de la conducta desplegada por el sujeto se hace por comparacin
con un estndar.
En la buena fe como apariencia, el juez debe considerar la intencin del sujeto, su estado psicolgico o
ntima conviccin en relacin a la situacin dada; permite considerar vlida una creencia del sujeto que no sera
admisible si se apreciara la diligencia comn exigible para garantizar la seguridad en el trfico; su mayor campo
de aplicacin se da en las transmisiones dominiales, en las que el adquirente confa en la apariencia de una
situacin jurdica determinada (20).
En la buena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el trfico, no la creencia que
un sujeto tiene respecto de las circunstancias o de la posicin del otro; es un modelo estndar de conducta (21).
Se entiende que en el mbito de las relaciones nacidas de negocios jurdicos rige el concepto de buena fe
objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio como
en su celebracin, interpretacin y ejecucin. As entendida, la buena fe cumple una funcin correctiva del
ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto, definido conforme a un estndar objetivo, seala un
"deber ser" respecto de cmo deberan actuar las partes y, por su origen legal e imperativo, constituye un
control, un lmite (22).
La norma del nuevo cdigo opera con un concepto de buena fe objetivo, que se expresa en el deber del
sujeto de abstenerse de desplegar conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones.
VII. El deber de confidencialidad
En el artculo 992 del CCCN se establece: "Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de
las partes facilita a la otra una informacin con carcter confidencial, el que la recibi tiene el deber de no
revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple este deber queda obligada
a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la informacin confidencial, queda
obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento".
En el artculo 2.1.16 de los Principios Unidroit, referido al "deber de confidencialidad" se establece que "Si
una de las partes proporciona informacin como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene
el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con
posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del
incumplimiento de esta obligacin podr incluir una compensacin basada en el beneficio recibido por la otra
parte".
Informar no siempre es inofensivo frente a la competencia. Puede resultar peligroso o gravoso. Informar es
revelar secretos, frmulas, diseos, modelos, armados, tcnicas o estrategias; en ocasiones, poner en descubierto
vicios o debilidades (23).
La ley 24.766, de Confidencialidad, establece en su artculo 1 que las personas fsicas o jurdicas podrn
impedir que la informacin que est legtimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o
utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras
dicha informacin sea secreta, tenga por ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para
la preservacin de su carcter secreto.
La ley se aplica a la informacin que conste en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos,
pticos, microfilmes, pelculas u otros elementos similares (art. 2) y para que la informacin deba considerarse
confidencial, basta la prevencin en tal sentido, la que de por s impone a quien la recibe el deber de abstenerse
de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha informacin o
de su usuario autorizado (art. 3).
Es claro que en un poca en la que los grandes nmeros de la economa mundial se han trasladado al terreno
de los intangibles, de la informacin, de los derechos sobre procesos industriales y de provisin de bienes y
servicios, al conocimiento, al know how industrial o comercial que posibilita el desarrollo de un determinado
negocio, la informacin confidencial relativa a un determinado proceso industrial o diseo de negocio
constituye un valor econmico relevante, protegido por el sistema jurdico en todas las sociedades de mercado.
En casos como el del know how, es en su secreto donde finca gran parte de su valor econmico, por lo que
goza de proteccin, entre otras normas, en la Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, 24.481.
Es comn que cuando dos partes se encuentran en la negociacin de, por ejemplo, un contrato de franquicia,
el franquiciante deba compartir con quien aspira a ser un franquiciado, informacin confidencial sobre el
modelo de negocio y de produccin de los que se vale y, dada tal circunstancia, constituye una necesidad

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razonable del proceso de negociacin que quien recibe la informacin bsicamente secreta deba abstenerse de
transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo contractual
entre las partes.
Esa informacin confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello que
quien habr de proporcionarla suele exigir que quien habr de recibirla acepte un pacto o acuerdo de
confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento.
Pero si la informacin es proporcionada con prevencin acerca de su carcter confidencial, an cuando no
haya mediado acuerdo, el artculo 992 del CCCN impone el deber de reserva.
Por otra parte, dados los valores en juego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la norma,
resulta claro que, en caso de duda acerca del carcter confidencial o no confidencial de una determinada
informacin, quien la recibi debe considerarla secreta, no slo para evitar incurrir en responsabilidad sino
tambin para honrar la confianza en l depositada.
VIII. Las cartas de intencin
Se establece en el artculo 993 del CCCN: "Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas
a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen
sus requisitos".
El Proyecto de 1998, en su artculo 921 estableca: "Cartas de intencin. Los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones
relativas a un futuro contrato, son de interpretacin restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si
cumplen sus requisitos; en caso contrario es aplicable el artculo anterior" ya transcripto en esta exposicin.
La norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de negociacin
previa a la concrecin de un vnculo contractual (24). La carta de intencin es una forma de documentar el
avance de las negociaciones; su objeto es la negociacin en s misma y no necesariamente el contrato futuro (25).
Puede ella tener distintas finalidades:
a) Declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a un acuerdo y otros,
sobre los que se mantiene el disenso; lo que permite mantener orden y claridad sobre la marcha de las
negociaciones, cuestin de especial utilidad cuando ellas con son de carcter complejo. Carecen de
obligatoriedad jurdica y cumplen una funcin ordenatoria y probatoria.
b) Obligatoria: cuando se adiciona una obligacin de negociar, que generalmente consiste en un deber de
diligencia especfico de carcter procedimental o sustancial;
c) Determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran alcanzar en las
negociaciones. En este tipo de cartas de intencin es habitual encontrar un prembulo en el que se enuncian los
motivos que alientan la realizacin de las negociaciones.
d) Determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran importancia en las
negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una pluralidad de sujetos, asesores y tcnicos, por
cada parte y es necesario tener en claro quien, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisin por el
inters por el que se negocia.
Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarse: el
deber de confidencialidad; el de lealtad; el de informacin, todos subsumidos en el genrico de obrar con
sujecin al principio vertebral de buena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar
claridad al contenido de las conductas debidas. Tambin se estipulan habitualmente clusulas de mediacin; de
colaboracin en la investigacin de algn tema (ej. disponibilidad de inversiones; estudios de suelo o de
impacto ambiental, etc.) y de limitacin de responsabilidad entre negociantes.
Se ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intencin puede dar lugar a
responsabilidad precontractual, y son vlidas las clusulas de irresponsabilidad pactadas para el caso de que
cualquiera de las partes se retire de la negociacin, salvo que se trate de una relacin de consumo, hiptesis en
la cual cobrara relevancia lo dispuesto por el art. 37 inc. a de la ley 24.240. (26)
A menudo, en procesos de negociacin extensos, las partes establecen acuerdos parciales, que no
constituyen un contrato concluido; pero evitan volver atrs sobre cuestiones ya conformadas.
Rige en la materia el principio de libertad de formas establecido en el artculo 1015 del CCCN, an cuando
lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artculo 1017 del CCCN, pues no debe confundirse
proceso de negociacin con contrato.
IX. Importancia del adecuado asesoramiento profesional en la etapa precontractual
El contrato no puede trasgredir ninguno de los lmites establecidos por el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Las tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, precisamente para que ello

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no ocurra. Es que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una va tcnicamente inadmisible,
lo que puede ser establecido, con el debido asesoramiento profesional jurdico, tributario, etc., en esa etapa
negocial previa.
En otras ocasiones, un adecuado asesoramiento tcnico en esta etapa de acercamiento y exploracin de
opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por va de la elaboracin de alguna alternativa de
ingeniera jurdico-financiera de menor costo en trminos de erogaciones y esfuerzos.
El cdigo deja en claro que gozan de plena libertad para explorar sus alternativas negociales, para ponderar
su conveniencia; para avanzar en la concrecin de un acuerdo o para apartarse de su bsqueda y seguir cada
parte su camino, ello con el nico lmite de no haber burlado la buena fe depositada por la otra o las otras partes
negociantes.
En el proceso de negociacin las partes gozan de la libertad de determinacin del contenido del posible
contrato. Es claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones eficientes en lo
funcional y jurdicamente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podrn ponderar es el de la
legalidad de las distintas alternativas de diseo del negocio que consideren, desde los distintos aspectos que
pueden tener incidencia en la cuestin y que exceden los lmites de las normas imperativas que operan en el
derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho administrativo o del derecho tributario.
Durante las tratativas contractuales, las partes gozan de libertad de formas, sin perjuicio de la que deban
observar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentacin del contrato al que puedan arribar.
X. Proyeccin de las tratativas
La importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantes: a) el referido a los efectos que se
derivan de la frustracin daosa para una de las partes y b) el relieve que alcanzan para la interpretacin del
contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto (27).
X. 1) Responsabilidad.
X. 1. a) Sobre el fundamento de esta responsabilidad:
Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsabilidad al dao al inters negativo, como lo
haca expresamente la del Proyecto de 1998.
Si bien podra considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo, la frustracin de la
posibilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podra dar lugar a responsabilidad, desde
la publicacin, en 1860, de la primera edicin de la obra de VON IHERING, Rudolf "La culpa 'in
contrahendo'..."(28), se ha venido consagrando una responsabilidad precontractual; labor en la que constituy un
hito la publicacin , en 1906, en Italia, de la Obra de Faggella, "Dei periodi precontratualli e della loro vera ed
exata costruzione scientifica"(29). Tal responsabilidad se verifica, como una consecuencia de la buena fe
negocial que debe orientar las tratativas, cuando la conducta de una de las partes genera expectativas que luego
se ven frustradas por un apartamiento intempestivo, violento, abrupto.
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situ el deber
de diligencia a partir del momento de la oferta. El mrito de Fagella es el haber llamado la atencin sobre la
necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato anterior a la emisin de la oferta. En su
pensamiento, el proceso de formacin del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas constituida
por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el momento de la
oferta; la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusin del contrato. En la primera etapa pueden
distinguirse dos perodos, el primero, de ideacin y de elaboracin; el segundo, de perfeccionamiento o
concretizacin de la propuesta. La segunda etapa constituye el tercero de los perodos precontractuales, el
operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento. Este autor consider que poda existir responsabilidad
an antes de la emisin de la oferta, la que podr darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en
forma expresa, ya tcita, consiente que el otro realice un trabajo preparatorio, generando confianza en el otro,
por lo que el retiro intempestivo de las tratativas genera la responsabilidad del resarcimiento de los gastos y del
costo efectivo de la obra de la obra parte (30).
Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual; mientras que para una
parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al no haberse alcanzado un contrato, la
responsabilidad en esta etapa debe ser evaluado segn las reglas propias de los vnculos extracontractuales, ya
con base en la culpa aquiliana, ya por aplicacin de la teora de la responsabilidad legal, ya por la del abuso en
el derecho a no contratar (31).
Pero las implicancias que en nuestro derecho tena el encuadre de un supuesto de responsabilidad como
contractual o extracontractual ha perdido relevancia prctica con la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin; ello por la prctica homogeneidad de rgimen de ambos tipos de responsabilidad, a excepcin de
lo establecido en el artculo 1728.
X. 1. b) Supuestos de responsabilidad precontractual:

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1) Violacin del principio de buena fe:


En el artculo 991, como ya hemos visto, se establece que el incumplimiento en el deber de obrar de buena
fe genera la responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebracin del contrato.
En razn de ello, habr obligacin de resarcir siempre que se verifique:
a) Una conducta antijurdica, consistente en la violacin del deber de obrar con buena fe. Es deber de los
precontratantes observar conductas diligentes, que se traduzcan en el deber de, por ejemplo, conservar y
custodiar los bienes que se hubiesen desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la diligencia
que impongan las circunstancias; en abstenerse de realizar actos antifuncionales como los que no son idneos
para avanzar en las negociaciones o los que pueden causar perjuicios al otro precontratante. Quien sufre tales
conductas de su contraparte en las negociaciones encuentra una justificacin para apartarse de ellas (32).
La ruptura de las tratativas contractuales no podr ser considerada injustificada cuando se halle sujeta a una
causa que legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo seria buscar una mejor ocasin, mejores
condiciones respecto del precio o la financiacin, mejor calidad en la cosa o servicios considerados o cuando en
el transcurso de las negociaciones sobrevienen circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la
relacin de equilibrio que hasta entonces tenan; situaciones ante las que la parte que decide apartarse de las
tratativas tiene el deber de informrselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos intiles o la prdida de otras
ocasiones negociales (33).
Genera s responsabilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la existencia de
una causa de invalidez del contrato, que conoce; an cuando ello ocurra por negligencia y no por dolo.
El inicio de tratativas sin seriedad, sabiendo por anticipado que no se tiene la intencin de comprometerse;
la actitud reticente en proporcionar informacin relevante; el falseamiento de la realidad; la disimulacin de lo
verdadero; la prolongacin de las tratativas, cuando se ha tomado ya la decisin de contratar con un tercero,
constituyen supuestos de falta al deber de buena fe y, por ello, potencialmente generadores de responsabilidad
(34).
Quien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un contrato, debe
asumir las consecuencias del libre ejercicio de su voluntad, porque la solucin contraria permitira que se
burlase la expectativa legtima que tal actitud negociadora pudo haber generado en terceros (35).
La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante abstenerse de
conductas lesivas de los intereses del otro. Requiere adecuada comunicacin, advertencia leal, aviso razonable,
para evitar que en la contraparte se genere una expectativa an no realmente fundada, que pueda llevarlo a
incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que se est tramitando.
La mera realizacin de gastos en procura de la concrecin de un contrato no habilita a exigir reparacin en
caso de interrupcin de las tratativas, porque el que entra en ellas sabe que pueden fracasar y hace sus clculos.
Lo que habilita a reclamar tales gastos y otros daos que pueda haber sufrido quien los realiz, es la violacin
del deber de buena fe por el otro contratante.
Se ha dicho que puede derivarse responsabilidad precontractual de la violacin de tres deberes bsicos, que
se dan en las tratativas: a) de comunicacin: cada parte debe comunicar a la otra lo que tiene relevancia para el
negocio y que aqulla no se encuentre en condiciones de conocer por s (ej. vicios ocultos); b) de preservacin
de los secretos confiados, de la informacin confidencial, til para las tratativas, proporcionada por uno de los
negociantes y c) de custodia de los efectos confiados durante las tratativas (36).
Se ha considerado que resulta improcedente la indemnizacin por falta de preaviso reclamada en virtud de la
ruptura de las negociaciones iniciadas a raz de la suscripcin de una "carta de intencin", si en la misma se
pact que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la celebracin del contrato definitivo no generara
derecho a reclamo alguno por ningn concepto, mxime cuando la obligacin de preavisar haba sido sugerida
como un aspecto a ser incluido en el contrato definitivo (37).
Segn el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el deber de obrar con buena fe y
transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsable de las prdidas causadas a la otra
parte (II.3:301 ap. 3), considerndose un particular comportamiento desleal el de emprender o continuar las
negociaciones sin una real intencin de alcanzar un acuerdo con la otra parte (II.e:301 ap. 4).
En el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros constituyen las
"cartas" o "pactos de intenciones" (letters of intents). Bajo esta denominacin se incluyen los acuerdos
precontractuales (precontractual agreements) y los pactos de intenciones, en los cuales se va determinando el
desarrollo de las negociaciones a travs de distintos instrumentos, lo cual ser la base del futuro contrato.
Dentro de esa temtica, el principio de buena fe tiene una implicancia esencial, pues los tratantes estn
obligados a actuar fielmente de acuerdo a lo que en comn se propusieron alcanzar. Las letters of intents pueden
confundirse en la prctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en s son instrumentos escritos que
configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la negociacin precontractual, no existiendo en los

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mismos un contenido negocial. (38)


La buena fe es tambin eximente de responsabilidad, porque si hay buena fe no hay culpabilidad en el obrar
(39).
b) La atribucin de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razonablemente el afectado deposit su
confianza sin que mediara culpa de su parte en su deber de diligencia en la bsqueda de informacin til y
relevante para la evaluacin a realizar. Tal atribucin podr realizarse a ttulo de culpa (art. 1721, ltima parte,
del CCCN); pero en la mayora de los supuestos de abuso de confianza, responder al concepto de dolo
establecido en el artculo 1724, valorada la conducta del agente con sujecin a lo establecido en el art. 1725 de
ese subsistema normativo. Obviamente, tambin podr darse un supuesto de responsabilidad objetiva,
establecida en los trminos del artculo 1753 del CCCN; supuesto en el que el principal y el dependiente
respondern en los trminos previstos en los artculos 850 a 852 del CCCN.
Se ha decidido que es improcedente atribuir culpa precontractual a una empresa, en tanto quien la demand
no demostr que hubiera existido un grado de avance importante en las conversaciones celebradas con relacin
a un proyecto que pretenda desarrollar, ni que con motivo de una conducta imputable a la demandada se
frustrasen las expectativas ciertas de celebrar el contrato (40).
c) Dao generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva norma no
contiene la limitacin al generado en el inters negativo, como ocurra en el Proyecto de 1998, tenido en
consideracin por la Comisin elaboradora, lo que lleva considerar que fue intencin de sus integrantes, y del
legislador, no establecer "a priori" tal limitacin, an cuando ella pueda darse naturalmente en la mayora de los
casos. Deber, pues, procurarse la reparacin plena del afectado, de toda lesin a un derecho o a un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico (art. 1737 CCCN), con un criterio indemnizatorio amplio (art. 1738
CCCN), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la frustracin de la confianza
padecida por el afectado. Ser la evaluacin de la relacin de causalidad la que limitar ese resarcimiento a lo
que sea adecuado y razonable.
Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompaada de conductas que generen otros daos, como la
formulacin de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, las que habilitarn
reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente con lo que fueron las negociaciones
pero que guardan autonoma con relacin al objeto de lo considerado en este anlisis.
d) Una relacin de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que viol el deber de
sujecin a la buena fe y los perjuicios generados a quien padeci los efectos de tal violacin.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 1726 y 1727 del CCCN, se resarcirn los daos que resulten
consecuencia inmediata o mediata previsible de la conducta lesiva.
2) Responsabilidad por la violacin del deber de confidencialidad:
Los requisitos a evaluar para la configuracin de un supuesto de responsabilidad sern los ya enunciados
con relacin a la ruptura de la buena fe; pero desarrollamos por separado ste, por considerar que se trata de un
supuesto especifico de antijuridicidad, pues ha sido tambin especialmente regulado en el subsistema normativo
que integran los artculos evaluados en este trabajo.
Para que se verifique este supuesto de responsabilidad en etapa precontractual se requiere que uno de los
sujetos negociantes haya provisto informacin al otro u otro sujetos, previnindolos sobre su carcter
confidencial.
Obviamente, como ya se explic, lo ideal es que se establezca un compromiso claro de confidencialidad; el
que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. A menudo la naturaleza confidencial de la informacin
proporcionada ser evidente y su divulgacin constituir una violacin al deber de obrar con buena fe y lealtad
por parte de quien la recibi.
El deber de secreto se encuentra establecido por el cdigo con relacin a toda informacin confidencial; por
lo que ante la duda sobre el carcter de tal, quien la divulga puede incurrir en responsabilidad. Se trata de una
norma de carcter supletorio, por lo que nada obsta a que el titular de los derechos sobre la informacin
confidencial autorice su difusin total o parcial, ya al pblico en general, ya a personas determinadas. Siempre
el titular de los derechos sobre la informacin confidencial puede exigir una "cadena de confidencialidad" entre
quienes habrn de compartir sucesivamente informacin secreta, con responsabilidad para todo quienes integren
esa lnea de circulacin de informacin y la compartan.
Pero la regulacin protectoria existente en la materia no se limita al cdigo, pues en caso de violacin del
deber de mantenimiento de la confidencialidad de la informacin proporcionada por un negociante a otro, con
prevencin de su carcter secreto, el afectado puede solicitar la adopcin de medidas cautelares destinadas a
hacer cesar las conductas ilcitas y ejercer las acciones civiles destinadas a prohibir el uso de la informacin y a
obtener la reparacin econmica del perjuicio sufrido (art. 11 de la ley 24.766, de Confidencialidad).
Ese aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede evitar la
profundizacin y propagacin del dao generado por la divulgacin de la informacin confidencial, en sintona

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con lo regulado en el artculo 1710, y disposiciones concordantes, del CCCN.


Sin perjuicio de ello, cabe sealar que quien incurre en infraccin de lo dispuesto en la ley en materia de
confidencialidad, queda sujeto a la responsabilidad penal correspondiente (art. 12 de la ley mencionada).
X. 2. El contenido de las tratativas como pauta de interpretacin futura.
Uno de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la interpretacin del
contrato que por ellas alcancen las partes negociantes.
Ello surge expresamente de lo establecido en el artculo 1065 del CCCN, referido a las fuentes de
interpretacin de los contratos, que dice: "Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no
es suficiente, se deben tomar en consideracin: a. las circunstancias en que se celebr, incluyendo las
negociaciones preliminares; ...".
Claro est, tales circunstancias no siempre habrn de surgir de una carta de intencin u otro documento
escrito; ellas pueden probarse por diferentes medios como, por ejemplo, el intercambio de correspondencia y de
comunicaciones habido entre los negociantes en el transcurso de las tratativas.
Como las tratativas deben basarse en la buena fe de las partes y ella est directamente asociada con la
generacin de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y compromiso en las negociaciones,
cobran importancia los propios actos de cada uno de los tratantes, especialmente considerados en el cdigo
cuando en su artculo 1067 se establece que "La interpretacin debe proteger la confianza y la lealtad que las
partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una conducta jurdicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto". De all que el cdigo haya incorporado expresamente en la materia la
doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (41).
Es que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacan prever (42). De all la relevancia de la conducta
observada por las partes durante la negociacin, del sentido de sus declaraciones, del dado a los trminos
considerados y luego trasladados al contenido del contrato alcanzado; porque ninguno de ellos puede pretender
asignar luego a un trmino un sentido distinto al que antes acept.
La documentacin generada durante un proceso de negociacin puede ser abundante y orientadora para el
intrprete y tambin lo puede ser el intercambio de informacin habido entre las partes; pues es claro, por
ejemplo, que si alguna de ellas proporcion a la otra informacin confidencial lo fue porque buscaba un
resultado vinculado con ella.
X. Conclusin
En los Fundamentos que acompaaron al Proyecto remitido por la Comisin a la Sra. Presidenta de la
Nacin, al referirse a este subsistema normativo, relativo a las Tratativas Contractuales, sus integrantes dijeron:
"Puede parecer una regulacin demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que es un rea muy dinmica,
con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es conveniente sentar principios
generales que permitan esa labor", lo que resulta a todas luces razonable, dada la cantidad de tipos contractuales
regulados y la amplia posibilidad de las partes de generar nuevos vnculos de tal naturaleza, muchos an no
previstos por el legislador; ello dada la libertad de creacin, en tanto no se transpongan los lmites fijados en la
materia.
Las tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor deliberacin y
elaboracin del discernimiento necesario para la celebracin de acuerdos eficaces; permitiendo una mayor
economa de esfuerzos y una optimizacin de los recursos de las partes. Bien planteadas y llevadas adelante, son
una inversin, que puede llevar tambin a que los negociantes eviten celebrar un contrato que, al cabo de las
deliberaciones, se advierte como no conveniente para la maximizacin de los intereses de todas las partes
contratantes.
No siempre son necesarias ni tampoco razonable emplear tiempo y esfuerzos en ellas; pero a menudo
resultan de gran provecho; cuando son empleadas negociadores diligentes, preocupados por el desarrollo de un
trabajo serio de construccin de vnculos contractuales eficientes, cuando la entidad de las cuestiones a
considerar lo hace razonable. Dan mayores posibilidades de previsin y de construccin de diseos jurdicos
robustos.
El nuevo cdigo ha ampliado el criterio de valoracin de los daos que doctrina y jurisprudencia prevean
como admisibles en este tipo de casos, en los que el criterio de asignacin de responsabilidad por ruptura de las
tratativas debe ser restrictivo, pues lo contrario conspirara contra una efectiva vigencia del principio de libertad
que rige en la materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos establecidos en los esfuerzos internacionales
desarrollados en materia de contratos.
Es claro que al incorporar esta regulacin, que careca de previsiones normativas concretas en los cdigos
hasta ahora vigentes, se ha mejorado en calidad y claridad nuestro orden normativo, como ha ocurrido en
general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

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(1) Lpez de Zavala, Fernando J., "Teora de los contratos", Zavala Editor, 3 edicin. Buenos Aires,
1991, p. 101.
(2) Stiglitz, Rubn, "Contratos Civiles y Comerciales, Parte General", 2 ed. Actualizada y ampliada.
Buenos Aires, La Ley, 2010, T I, p. 156.
(3) Stigliz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 157.
(4) La igualdad formal entre negociantes en los contratos bilaterales es un presupuesto de nuestro sistema
jurdico, una derivacin del individualismo liberal que entenda que lo acordado entre iguales y libres era de
suyo justo. Ella opera como una presuncin que admite prueba en contrario.
(5) No hay tal igualdad, por ejemplo, cuando una de las partes realiza un ejercicio abusivo de posicin
dominante en el mercado (conf. art. 11 del CCCN) o cuando media lesin (art. 332 CCCN).
(6) El cdigo regula la provisin de informacin a los consumidores (art. 1100); el rgimen de la publicidad
(arts. 1101, 1103 y conc.), etc.
(7) Lpez Fidanza, Alberto J., "La responsabilidad en las tratativas precontractuales", La Ley Online
AR/DOC/2616/2009.
(8) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 156.
(9) La autonoma de la voluntad en el campo contractual era /y es) ante todo libertad de contratacin, ver
Stiglitz, Rubn S. "Un nuevo orden contractual en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", La
Ley Online AR/DOC/4416/2012.
(10) El abuso de posicin dominante (art. 11 del CCCN) y la lesin (art. 332 CCCN) son, entre otros
institutos, expresiones de tal orientacin axiolgica del derecho argentino.
(11) Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos, Parte General". Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2004, p. 124.
(12) Posner, Richard A., "El anlisis econmico del derecho", Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1998, p. 91.
(13) La doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos y la interpretacin conforme a la buena
fe-probidad son, entre otros, principios incorporados al Derecho comn a partir del proceso de expansin de la
lex mercatoria, como lo explic Atilio Anbal Alterini en "Los principios sobre los contratos de Unidroit y las
soluciones del derecho comn", DJ 1997-2,1055.
(14) Lorenzetti, "Tratado...", op. cit., p. 125.
(15) Lorenzetti, Ricardo Luis, en "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comentado", Ricardo Luis
Lorenzetti, director. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, Tomo I, pg. 51.
(16) Compagnucci de Caso, Rubn, "El negocio jurdico". Ed. Astrea. Buenos Aires, 1992, pg. 369.
(17) Mayo, Jorge, "La buena fe en la interpretacin de los negocios jurdicos", RCyS 2004, 279.
(18) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., p. 53.
(19) CSJN, Fallos 323:3035, 19/10/2000.
(20) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., p. 54 y sus citas.
(21) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., ps. 54 y 56 y sus citas.
(22) Rivera, Julio Csar, "Instituciones de Derecho Civil, Parte General". Ed. Abeledo Perrot, 2 edicin.
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 565.
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, "El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo
poscontractual", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, Responsabilidad Contractual - I.
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 205.
(24) Es habitual que con alcances obligatorios amplios, las partes instrumenten un "due diligence", conf.
Lopez Fidanza, Alberto, op. cit., loc. cit.
(25) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., ps. 289 y 290.
(26) CNCom. Sala D, 17/02/2010, "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros", La
Ley Online AR/JUR/211/2010.
(27) Stiglitz, Rubn, "Contratos...", op. cit., p. 157.
(28) La primera edicin se realiz en 1860 en idioma alemn, la edicin francesa data de 1893; como Vlez
Srsfield no lea en idioma alemn, Lpez de Zavala afirma que no pudo tener en consideracin la teora de von
Ihering, ver su obra "Teora...", op. cit., p. 183, nota 13.
(29) Mosset Iturraspe, Jorge, "El mbito ..." op. cit., p. 202. La obra de Faggella fue publicada en "Studi

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Giuridichi in onore de Carlo Fadda", Milano, 1906, t. III, p. 271 e segs.


(30) Lpez de Zavala, "Teora....", op. cit., ps. 179 a 182.
(31) Stiglitz, "Contratos...", op. cit. P. 177 y sus citas. Los primeros enunciados en tal sentido fueron
planteados por Lafaille, Colmo, Busso y Bustamante Alsina, segn lo explica Lpez Fidanza en el trabajo ya
citado.
(32) Stiglitz, "Contratos...", op. cit., p. 159.
(33) Stiglitz, "Contratos...", op. cit., p. 160.
(34) Stiglitz, "Contratos...", op. cit., ps. 160 a 163.
(35) Cuias Rodrguez, Manuel, "Responsabilidad precontractual", en "Tratado de Derecho Comercial,
Contratos Comerciales Modernos", Ernesto Martorella, Director. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. II, p. 191.
(36) Lpez de Zavala, "Teora...", op. cit., ps. 190 y 191, en las que el autor sigue el desarrollo conceptual
de Benatti, Francisco, "La Responsabilit Precontrattuale". A. Giuffr, Editor. Miln, 1963.
(37) CNCom., Sala D, 17/02/2010, "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros", ya
citado.
(38) Lpez Fidanza, Alberto J., op. cit., loc. cit.
(39) Lorenzetti, "Cdigo...", op. cit., p. 56.
(40) CNCom. Sala F, 11-08-2011, "Mancinelli, Juan Carlos c. Siemens Solutions and Services S.A. s.
ordinario", publicado con comentario de Arduino, Augusto H. L. "Culpa precontractual: Condiciones para la
generacin de responsabilidad", La Ley 2012-B, 365.
(41) CSJN., "Arigs c. Villanueva", Fallos 7-138, de 1869.
(42) Diez Picazo Ponce de Len, Luis, "La doctrina de los propios actos". Bosch, Barcelona, 1963, p. 245.

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