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Chapitre premier

LE DROIT DE LENFANT
TRE ENTENDU
SUR LA SCNE NATIONALE
Le droit de lenfant de se faire entendre quant sa garde a t officiellement
reconnu au Qubec par ladoption de larticle 34 du Code civil du Qubec. Le
bien fond de ce droit nous semble clairement tabli. Toutefois, force est
dadmettre que les mthodes dcoute nont pas encore t clairement dfinies
par le lgislateur et les tribunaux. Lobligation formelle impose par le lgislateur qubcois dentendre le point de vue de lenfant lorsque son intrt
est en jeu et que son ge et son discernement le permettent ne constitue nullement, en matire de garde tout le moins, un devoir dcouter systma
tiquement le point de vue de lenfant. Qui plus est, nos recherches montreront
que les mthodes dcoute de la parole de lenfant susceptible dapplications
multidirectionnelles au gr de chacun pourront engendrer une certaine confusion
et des difficults diverses en labsence de lignes directrices prcises.
Un regroupement des principaux thmes dtude proposs nous per
mettra dexaminer, sous trois angles distincts, le droit de lenfant dtre
entendu sur la scne nationale, le premier portant sur ltude des droits de
lenfant (section I), le deuxime sur la garde de lenfant et son intrt suprieur (section II) et le troisime sur limportance dcouter la parole de lenfant
en matire de garde (section III).

Section I
Les droits spcifiques de lenfant
une poque o les droits de lenfant ne cessent dvoluer, le droit de lenfant
tre entendu en matire de garde devant les tribunaux constitue lun des
principaux jalons relis la reconnaissance formelle des droits de lenfant.

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La parole de l,enfant en matire de garde

Au Canada, le droit de lenfant de se faire entendre en matire de garde devant


les tribunaux sappuie sur des assises juridiques solides. En effet, les diverses
dispositions lgislatives relatives lcoute de lenfant constituent le pro
longement naturel des nombreuses dcisions judiciaires destines faire
reconnatre le droit de lenfant tre entendu sur sa garde et les rformes
lgislatives les plus rcentes ainsi que la rforme du droit de la famille de
1980 ont t dterminantes cet gard90. Elles ont transform en profondeur
les principes fondamentaux relatifs la famille contenus au Code civil du
Bas-Canada de 186691.
Dans la prsente section, les principaux lments relis ltude des
droits de lenfant seront prsents en trois sous-parties. Dans la premire,
nous tudierons les droits de lenfant en tant que personne part entire (soussection A), dans la deuxime, nous examinerons le processus dacquisition
progressive de lautonomie juridique du mineur (sous-section B) et, dans la
troisime, nous prsenterons certains commentaires relatifs lenfant aux
prises avec lautorit de ses parents (sous-section C).

Sous-section A
Lenfant, une personne part entire
Le lgislateur qubcois a choisi de reconnatre les droits de lenfant de faon
plus particulire avec ladoption du nouveau Code civil du Qubec. Avec cette
reconnaissance formelle des droits de lenfant, certains auteurs ont proclam
haut et fort que lenfant avait acquis un nouveau statut juridique, celui denfant
sujet de droit. Il importe de nous attarder quelque peu sur cette qualifi
cation avant dexaminer en profondeur le droit de lenfant de se faire entendre
en matire de garde.

1) Lenfant, sujet de droit


En considrant lenfant comme sujet de droit, deux conceptions relatives
aux droits de lenfant sont mises en relief. Il sagit dans un premier temps de
la vision autonomiste des droits de lenfant, puis de celle de la vision protectionniste de ses droits.
90. Rene JOYAL et Mario PROVOST, La Loi sur la protection de la jeunesse de 1977. Une maturation
laborieuse, un texte porteur, dans Rene JOYAL (sous la direction de), Lvolution de la protection
de lenfance au Qubec: des origines nos jours, Sainte-Foy, Presses de lUniversit du Qubec,
2000, p. 179; voir note 61.
91. Notons toutefois que le nouveau Code civil du Qubec sinscrit dans la continuit des rformes
amorces au cours des annes 1980 avec la filiation des mineurs (art. 522 C.c.Q. et suivants) et son
mancipation.

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a)

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La vision autonomiste des droits de lenfant

Les tenants de la vision autonomiste des droits de lenfant affirment que


lenfant doit tre considr comme lgal de ladulte92. Cette vision, pousse
lextrme, ferait en sorte quaucune dpendance entre ladulte et lenfant ne
devrait exister. Selon les tenants de cette vision, les parents de lenfant ne
seraient que des conseillers leur enfant. En fait, ils ne tiendraient quun rle
de conseil et dappui auprs de celui-ci puisque selon eux, le libre arbitre de
lenfant demeurerait aussi valable que celui des parents93. Avec ladoption de
ces dispositions lgislatives, il semblerait que les enfants soient appels
devenir dabord adulte avant mme dtre enfant!
Les tenants plus modrs dune telle vision rclament plutt lindpendance de lenfant, une indpendance qui pourrait tre assortie de directives
protectrices en fonction de lintrt suprieur de lenfant. En effet, nous
notons que [...] cette branche de la thse autonomiste favorise certes lenfant
en tant quindividu indpendant de ses parents et qui doit jouir lui-mme des
garanties dues son tat dtre humain dissociable du noyau familial [...],
mais elle est permable aux protections spciales qui permettront lenfant
dexercer plus efficacement son rle dindividu, en palliant aux carences
dexprience et de connaissance que le jeune ge dune personne ne peut
manquer dentraner94. Les tenants de cette vision se disent satisfaits de
ladoption de la Convention internationale relative aux droits de lenfant de
1989, puisquelle sinscrirait dans une telle optique en accordant des droits
lenfant et non aux parents, qui sont alors considrs comme de simples
accompagnateurs ou, encore, de conseillers de lenfant. Les tenants de cette
vision approuveraient le fait quen vertu de cette Convention, lexercice des
droits de lenfant soit laiss la discrtion de lenfant, une approche qui milite
en faveur dune vision autonomiste des droits de lenfant.
Une auteure franaise soulignait ce propos que: [l]e souci de pro
tection de lenfant ne doit pas occulter le fait quil est titulaire de prroga
tives dont il convient de lui laisser lexercice. Ce souci a conduit les tats
sentendre pour reconnatre lenfant une certaine libert juridique pour agir.
Lavance la plus spectaculaire concerne certainement la parole de lenfant
en justice. De ce point de vue, les apports des conventions internationales
92. John EEKELAAR, The importance of thinking that children have rights, dans Philip ALSTON,
Stephen PARKER et John SEYMOUR, Children, Rights and the Law, Oxford, Clarendon Press,
1992, p. 228.
93. Caroline R. MARGOLIN, Salvation vs Liberation: The Movement for Childrens Rights in an
Historical Context, (1978) 25 Social Problems 441.
94. Sophie POULIOT, Lenfant, les parents et ltat: le mnage trois est-il possible?, dans PRIX
CHARLES-CODERRE (1998), La protection de lenfant: volution, Sherbrooke, ditions Revue
de droit de lUniversit de Sherbrooke, 1999, p. 217, la page 239.

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nont pas t sans incidence sur notre droit. Bien que lenfant nait pas
encore daccs direct la justice en France, il peut tre entendu, et doit tre
reprsent95.
Il faut noter par ailleurs que, selon certains auteurs, lincapacit du
mineur ne constituerait aucunement une limitation de sa sphre dautonomie
mais plutt un systme de protection de lenfant96. Observons, au cours de la
prochaine sous-section, la position des tenants dune vision protectionniste
des droits de lenfant.
b)

La vision protectionniste des droits de lenfant

De leur ct, les tenants de la vision protectionniste des droits de lenfant


exigent que lenfant soit protg par ses parents et refusent que daussi jeunes
individus soient laisss seuls eux-mmes dans lexercice de leurs droits.
Selon les tenants de cette vision, les dcisions prises par lenfant demeurent
exemptes de tout sens de responsabilit do la ncessit pour les parents
dintervenir97. Selon les tenants de cette vision, lenfant aurait besoin dtre
protg contre lui-mme par un adulte qui connatrait mieux que lui son
propre bien. ce titre, la Loi sur la protection de la jeunesse sinscrirait dans
une telle ligne de pense puisquelle se veut au service de lenfant et fait appel
la responsabilit des parents dans la protection de leur enfant98.
Si nous avons jug important de faire certaines observations sur les
visions autonomistes et protectionnistes des droits de lenfant, il nous semble
tout aussi important dapporter certaines prcisions dordre juridique sur
les propos tenus par de nombreux juristes au sujet du nouveau statut de
lenfant.

2) Certaines prcisions dordre juridique


Avec ladoption du Code civil du Qubec, plusieurs auteurs ont affirm que
lenfant ne constituait plus ce simple objet de droit quil avait t pendant
plusieurs sicles, mais bien quil devenait un vritable sujet de droit. La
95. Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI (sous la direction de), Droit de la famille, Paris, Dalloz, 1996,
p.682; consulter galement V.E. MATTEI, La parole et les nouveaux droits de lenfant en justice,
Lenfant et les Conventions internationales, Lyon, Presses Universitaires de Lyon, 1996, p. 447.
96. Michel BAUER et Thierry FOSSIER, Les tutelles, protection juridique et sociale des enfants et des
adultes, 2e d. rev. et augm., Paris, ESF, 1996; J. RUBELLIN-DEVICHI, op. cit., note 95.
97. Laura M. PRUDY, Why Children Shouldnt Have Equal Rights, (1994) 2(3) The International
Journal of Childrens Rights 223, 238.
98. S. POULIOT, loc. cit., note 94, p. 253.

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mise en opposition des concepts enfant objet de droit et enfant sujet de


droit pourra facilement jeter la confusion dans les esprits. Cette dclaration
nous a incit nous interroger davantage sur les droits vritables dtenus par
lenfant au cours des dernires annes.
Pour certains, les articles 32 34 C.c.Q. constituent une mini-charte des
droits de lenfant99 selon laquelle lincapacit du droit ancien de lenfant est
remplace par une capacit variable dlimite par la loi. ce titre, lenfant
est dsormais considr comme un sujet actif apte participer au pro
cessus judiciaire relatif ses droits100. Ce statut denfant sujet de droit
risque toutefois dtre trompeur et de prter confusion puisquil faut reconnatre que lenfant tait malgr tout dtenteur de droits bien avant ladoption
de ces nouvelles dispositions lgislatives en matire familiale.
Ceux qui ont proclam que lenfant tait nouvellement devenu sujet de
droit auront essentiellement affirm que [d]enfant, objet de la sollicitude
et la bienveillance des adultes, il devient sujet de droits, cest--dire vritablement propritaire de droits quil peut exercer de manire autonome []
[ceci constituant] la premire fois dans lhistoire du droit, notre connaissance, quun tel statut est octroy lenfant101. Mais affirmer que lenfant
peut exercer ses droits de manire autonome pourrait sembler quelque peu
excessif puisquun enfant ne peut, tout ge, exercer seul tous les droits dont
il est dsormais le dtenteur. La ralit juridique de lenfant nous invite faire
preuve de nuances cet gard.
Cest ainsi que ceux qui auront t les plus rticents affirmer que
l enfant avait dsormais obtenu un nouveau statut en devenant sujet de
droit auront soulign, juste titre nous semble-t-il, que lenfant, comme tout
citoyen, possdait conformment la loi une personnalit juridique depuis
plusieurs annes102. Le lgislateur qubcois avait t sans quivoque
ce sujet en spcifiant, ds 1971, larticle 18 C.c.Q., que tout tre humain
99. J.-P. SENCAL, op. cit., note 7, p. 4 115.
100. Claire BERNARD, Robin WARD et Bartha Maria KNOPPERS, Best Interests of the Child Exposed:
A Portrait of Quebec Custody and Protection Law, (1992) 11 Rev. Can. D. Fam. 57, 131. Les auteures
indiquent que [r]ecognizing children as having rights independant of their parents involves seing
the childs role as participatory, that is subject actively involved in the legal process and not object
over which a legal battle is fought.
101. Jean ZERMATTER, prsident de lAssociation internationale des magistrats de la jeunesse et de la
famille, notes introductives, dans Mamoud ZANI, La Convention internationale des droits de
lenfant: Porte et limite, Paris, ditions Publisud, 1996, p. xiii.
102. Art. 1 C.c.Q.; consulter galement OFFICE DE RVISION DU CODE CIVIL. GOUVERNEMENT
DU QUBEC, Rapport sur le Code civil du Qubec, Commentaires, tome 1, livres 1 4, tome 2,
Qubec, diteur Officiel, 1978, la page 3, les auteurs soulignent que [l]a personne est sujet de
droit. En tant qutre capable davoir des droits et des devoirs. Elle constitue dans le Code civil, la
pierre dangle de lensemble des relations juridiques qui y sont prvues.

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possde la personnalit juridique et quil a la pleine jouissance des droits


civils. Sous le rgime du Code civil du Bas-Canada, nul ne doutait que lenfant
dtenait une telle personnalit mme en labsence de texte prcis sur le
sujet103. Seul lexercice des droits de lenfant demeurait limit par lappli
cation des rgles relatives lincapacit des mineurs104.
Dun point de vue historique, en droit romain, mme si le dtenteur de
la puissance paternelle exerait des droits de vie et de mort sur son enfant qui
lui tait soumis, lenfant dtenait un statut. Ce statut tait faible certes, mais
tout de mme certain105. De plus, au fil des ans, les lgislateurs des pays occidentaux lui ont reconnu une capacit juridique accrue. Le processus fut trs
lent il est vrai mais tout de mme engag.
Par son statut dtre humain, nous reconnatrons que lenfant dtenait
dj la capacit de jouissance de ses droits puisqu ce titre, lenfant pouvait
tre considr sujet de droit bien avant les rformes des dernires annes.
Nous retiendrons ce propos les commentaires de la professeure MarieThrse Meulders-Klein qui soulignait que: [...] nul noserait douter que
toute personne humaine acquiert cette qualit ds sa naissance, et mme
virtuellement ds avant celle-ci, au moins jusquici dans nos pays europens.
Au surplus, tout enfant jouit des mmes droits fondamentaux, en tant que
citoyen, sous rserve de la capacit et du pouvoir de les exercer lui-mme en
fait et en droit [...]106.
Aux fins du prsent livre, nous retiendrons que cette opposition entre
enfant sujet de droit et enfant objet de droit se rapporte davantage
lexercice autonome par lenfant de ses droits107 et que cette opposition fait
103. Art. 18 C.c.B.C. Tout sujet britannique est, quant la jouissance des droits civils dans le Bas
Canada, sur le mme pied que ceux qui y sont ns, sauf les dispositions particulires rsultant du
domicile; art. 20 C.c.B.C. Est sujet britannique par droit de naissance, tout individu qui nat dans
une partie quelconque de lempire britannique [...].
104. Art. 155 C.c.Q. Le mineur exerce ses droits civils dans la seule mesure prvue par la loi.
105. C.-C. ARION, De la puissance paternelle, Rome, en France et en Roumanie. Thse pour le
doctorat, Paris, Typographie N. Blanpain, 1878, p. 3; au sujet de la puissance paternelle en droit
romain et du droit de proprit du dtenteur du patria potestas sur ses enfants, lauteur indique la
page 33 que [j]amais cette ide na domin dans le droit romain, jamais il ny eut cette assimilation
de la personne de la femme ou de lenfant une chose. Si lesclave tait dpourvu de toute personnalit, le fils de famille en avait une.
106. Marie-Thrse MEULDERS-KLEIN, Internationalisation des droits de lhomme et volution du
droit de la famille: Un voyage sans destination?, (1996) (1) Annales de Droit de Louvain 3, 23.
107. Genevive BICH, La reprsentation de lenfant dans le systme judiciaire, dans PRIX-CHARLES
CODERRE (1990), La reprsentation de lenfant dans le systme judiciaire, Cowansville, ditions
Yvon Blais, 1991, p. 1, la page 6, lauteure dplore la longue absence de capacit dexercice du
mineur en prcisant que [...] ces lois noctroyaient pas aux enfants une personnalit juridique vritable, une facult de jouissance et dexercice relles de leurs droits, leur attribuant plutt un statut de
la nature de celui de pupille de ltat et ce, uniquement lorsque les parents ntaient plus en mesure
dexercer leur toute puissante autorit parentale.

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plutt appel un titre accrocheur qu une ralit juridique bien tablie. cet
gard, nous constaterons que lautonomie juridique de lenfant demeurera
largement tributaire des adultes qui lentourent. Cette autonomie grandissante
de lenfant pourrait tre totalement ignore au moment de la dsunion de ses
parents par manque dencadrement appropri quant aux modalits dcoute
relatives sa garde. Observons, dans la prochaine sous-section, les princi
pales composantes relatives lautonomie juridique du mineur.

Sous-section B
Lenfant et son autonomie juridique
Les nouvelles dispositions du Code civil du Qubec sinscrivent dans lnonciation des principes fondamentaux visant promouvoir lautonomie juri
dique de lenfant108 et la reconnaissance de ses droits109, la nouvelle autonomie
juridique de lenfant se situant au carrefour des concepts dautonomie et de
protection de lenfant, do limportance nous semble-t-il de mieux dfinir
ces deux concepts.

1) La convergence des concepts dautonomie et de protection


Les concepts dautonomie juridique du mineur et celui de la protection de ses
droits constituent les fondements de larticle 34 du Code civil du Qubec,
108. titre de rsum des principales dispositions lgislatives adoptes par le lgislateur qubcois ayant
trait lacquisition graduelle de lautonomie du mineur, notons que le mineur peut exercer ses droits
civils dans la seule mesure prvue par la loi (art. 155 C.c.Q.). De cette faon, le mineur de quatorze
ans et plus est rput majeur pour tous les actes relatifs son emploi ou lexercice de son art ou de
sa profession (art. 156 C.c.Q.). Le mineur peut, selon larticle 157 C.c.Q., contracter seul pour satisfaire ses besoins ordinaires et usuels. Lge de la majorit demeure toujours le point culminant relativement lautonomie du mineur puisque le second alina de larticle 153 C.c.Q., eu gard
lobtention de sa majorit, prvoit que [l]a personne, jusqualors mineure, devient capable dexercer
pleinement tous ses droits civils. Cette capacit dexercice permet lenfant dtre libr de la
tutelle de ses parents qui agissaient jusqualors en tant que tuteurs lgaux lenfant. La seule faon
de limiter la capacit du majeur est celle prvue par une disposition expresse de la loi ou par un
jugement prononant louverture dun rgime de protection (art. 154 C.c.Q.). Le mineur g de
quatorze ans et plus peut, dans un but mdical ou scientifique, donner son corps ou autoriser sur
celui-ci le prlvement dorganes et de tissus (art. 43 C.c.Q.). Le mineur de quatorze ans et plus peut
prsenter lui-mme une demande de changement de nom, mais il doit alors aviser le titulaire de
lautorit parentale et le tuteur, il peut aussi sopposer seul une demande (art. 66 C.c.Q.). Ladopt
mineur de quatorze ans et plus a le droit dobtenir les renseignements qui lui permettront de retrouver
ses parents si ces derniers y ont pralablement consentis (art. 583 C.c.Q.); voir galement larticle21
de la Loi sur les services de sant et les services sociaux, L.R.Q., c. S-4.2.
109. . DELEURY et M. RIVET, loc. cit., note 74, 17; Jean PINEAU et Monique OUELLETTE, La
protection de lenfant dans le droit de la famille, (1978) 9 R.D.U.S. 76, 78; Mario PROVOST, Le
mauvais traitement de lenfant: perspectives historiques et comparatives de la lgislation sur la
protection de la jeunesse, (1991) 22 R.D.U.S. 1, 5.

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seul lenfant faisant preuve de discernement et dont lge le permet a le droit


dtre entendu par le tribunal dans les causes o son intrt est en jeu. Ces
conditions indiquent bel et bien que le lgislateur entend toujours protger
lenfant de tout prjudice pouvant rsulter de son tmoignage, surtout si
lenfant est trop jeune ou encore trop fragile pour tre entendu; ce constat
ayant fait lobjet de plus amples discussions par certains auteurs110. Le lgislateur qubcois nous rappelle ltat de dpendance, de vulnrabilit et de
fragilit dans lequel se trouve lenfant111 et promeut par la mme occasion
lautonomie juridique du mineur. Observons les composantes de cette nouvelle autonomie accorde lenfant.

2) Lacquisition progressive de lautonomie



juridique du mineur
Grce aux nouvelles dispositions lgislatives du Code civil du Qubec, dans
certaines situations spcifiques112, lenfant peut dsormais exercer seul ses
droits sans que la prsence de ses parents ne soit ncessaire113. En favorisant
lacquisition progressive de lautonomie juridique de lenfant, le lgislateur
dsire ainsi reflter la nouvelle ralit vcue par lenfant:
La minorit est donc la priode o la personne acquiert graduellement une
pleine capacit. Ce passage est marqu arbitrairement de certains seuils. Suivant
quil a six, sept, dix, douze, quatorze ou seize ans, la loi lui reconnatra des droits
scolaires, une facult de discernement du bien et du mal, une capacit de donner
son avis, dtre pnalement responsable, de donner son consentement certains
actes qui le concerne ou de travailler. Il a sembl difficile dattribuer aux mineurs
110. Jean-Louis BAUDOUIN et Pierre-Gabriel JOBIN, Les obligations, 5e d., Cowansville, ditions
Yvon Blais, 1998, no 279, p. 250; les auteurs soulignent au paragraphe no 280 de la page 251 que
[l]extension de la capacit du mineur a sans doute t facilite par le fait que dans les cas o il peut
agir tout seul (donc comme le ferait un majeur), il bnficie alors du recours gnral pour lsion du
premier alina de larticle 1406 C.c., fond sur lexploitation.
111. Art. 158 al. 1 C.c.Q. Hors les cas o il peut agir seul, le mineur est reprsent par son tuteur pour
lexercice de ses droits civils; art. 598 C.c.Q. Lenfant reste sous lautorit de ses pre et mre
jusqu sa majorit ou son mancipation. Conformment larticle 160 C.c.Q., [l]e mineur peut
invoquer seul, en dfense, lirrgularit provenant du dfaut de reprsentation ou lincapacit rsultant
de sa minorit. Et conformment larticle 161 C.c.Q., [l]acte fait seul par le mineur, lorsque la
loi ne lui permet pas dagir seul ou reprsent, est nul de nullit absolue. Le lgislateur prvoit la
possibilit pour lenfant dannuler tout engagement qui serait contraire son intrt et cherche
protger ce denier des actes qui pourraient lui tre prjudiciables. Larticle 32 C.c.Q. prvoit que
[t]out enfant a droit la protection, la scurit et lattention que ses parents ou les personnes qui
en tiennent lieu peuvent lui donner.
112. J.-P. SENCAL, op. cit., note 7, p. 4 119.
113. Voir larticle 159 al. 2 C.c.Q.; larticle 56 C.p.c. indique qu[i]l faut tre apte exercer pleinement
ses droits pour ester en justice [...]. Celui qui nest pas apte exercer pleinement ses droits doit tre
reprsent, assist ou autoris, de manire fixe par les lois qui rgissent son tat et sa capacit [...].
Lirrgularit rsultant du dfaut de reprsentation [...] na deffet que sil ny est pas remdi, ce qui
peut tre fait rtroactivement en tout tat de cause, mme en appel.

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la pleine capacit. Une telle proposition na pas sembl raliste, dautant plus
quelle ne rpond pas aux lois de la nature. En effet, ltre humain est ainsi fait
quil acquiert graduellement science, jugement, maturit et sagesse.114

Cette autonomie acquise par lenfant demeure toujours relie son


besoin de protection. Ainsi, mme sil acquiert graduellement science, jugement,
maturit et sagesse dans lexercice de ses droits, lenfant demeure toujours
soumis lautorit de ses parents, et ce, jusqu ce quil soit mancip ou
atteigne lge de la majorit. Afin de mieux comprendre les aspects juridiques
relis aux droits et devoirs des parents lgard de leur enfant, il convient de
retracer les origines de lautorit parentale.

Sous-section C
Lenfant et lautorit de ses parents
Puisque le concept de lautorit parentale a remplac lancien concept de la
puissance paternelle, relent dune poque rvolue115, les parents sont dsormais
tuteurs lgaux de lenfant et doivent assurer le respect des droits de leur progniture. Il conviendra ainsi dtudier plus fond ces concepts. Dans le cadre
de la prsente sous-section, nous examinerons les composantes de lantique
puissance paternelle et apporterons certains commentaires relatifs au contrle
tatique de lautorit parentale.

1) La puissance paternelle
La puissance paternelle, considre comme un droit naturel dtenu lpoque
romaine par le patriarche de la famille, a subi comme nous lavons not dimpor
tantes transformations au fil des ans. En Europe, ces transformations ont t
plus marques dans les pays de droit coutumier que dans les pays de droit
crit116. La puissance paternelle qui a t insre au Code civil du Bas-Canada
en 1866 se dfinissait comme [...] lensemble des pouvoirs que la loi accorde
aux pre et mre sur la personne de leurs enfants mineurs pour leur permettre
de remplir leurs devoirs de parents117, bien que dans les faits, pendant le
mariage, seul le pre exerait ces pouvoirs sur lenfant.
114. MINISTRE DE LA JUSTICE. GOUVERNEMENT DU QUBEC, op. cit., note 65, p. 93.
115. Yveline MARTIN et Jacques A. ULYSSE, Lautorit parentale: un droit ou un devoir ... pour qui!,
dans PRIX CHARLES-CODERRES (1984), Lautorit parentale: un droit ou un devoir ... pour
qui!, Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 1.
116. Pierre AZARD et Alain-Franois BISSON, Droit civil qubcois T. I, Notions fondamentales.
Famille. Incapacit, Ottawa, ditions de lUniversit dOttawa, 1971, p. 154; Y. MARTIN et
J.A.ULYSSE, loc. cit., note 115, p. 13.
117. Jean PINEAU, La famille, Montral, Presses de lUniversit de Montral, 1972, p.188. Ethel
GROFFIER-ATALA, De la puissance paternelle lautorit parentale, (1977) R.G.D. 223.

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Puisque le dtenteur de la puissance paternelle assurait la protection de


lenfant, ltat tait mis en retrait des relations familiales et ny intervenait
quen des circonstances exceptionnelles. Le professeur Trudel affirmait ce
propos que: [l]a famille a priorit sur ltat parce que ce dernier est organis
en vue de lpanouissement de celle-l. La socit familiale a donc besoin
dune autorit: cest la puissance paternelle. Elle y est aussi ncessaire que
lautorit du gouvernement est essentielle ltat118. Certains auteurs
navaient-ils pas dailleurs soutenu ce sujet que: [...] vu la faiblesse de
corps et de caractre qui marque cet enfant dans les premires annes de sa
vie, et mme jusqu sa majorit ou son mancipation, la puissance paternelle
permet aux parents de soustraire lenfant ses mauvais penchants, ainsi
quaux mauvais exemples, voire aux sollicitations dangereuses des tiers
[...]119.
Le Code civil du Bas-Canada donnait aux pre et mre tous les pouvoirs
pour leur permettre dexercer leur autorit parentale sur leur progniture. Ces
pouvoirs taient principalement exercs par le pre. Seules quelques dispo
sitions lgislatives du Code civil du Bas-Canada dfinissaient les liens juri
diques existant entre parents et enfants120. ce propos, nous notons que la
Cour suprme du Canada avait reconnu dans un arrt du dbut du 20e sicle
limportance de linstitution familiale et le maintient de son unit en indiquant
que [t]he normal well ordered home is unquestionably preferable to the
foster home, however well ordered121.
Le principe de puissance paternelle tant devenu dsuet, il tait devenu
plus que temps que le lgislateur qubcois le remplace par celui de lautorit
parentale qui traduit mieux les devoirs et les responsabilits des deux parents
lgard de leur enfant.

2) Lautorit parentale
Avec labolition de la puissance paternelle en 1977122, lentre en vigueur de
la Loi instituant un nouveau Code civil et portant rforme du droit de la
famille123 et ladoption du concept de lautorit parentale, le rle de parent a
118. Grard TRUDEL, Trait de droit civil du Qubec, t. II, Montral, Wilson & Lafleur, 1942, p. 174.
119. P. AZARD et A.-F. BISSON, op. cit., note 116, p. 154.
120. Art. 242 C.c.B.C. Lenfant tout ge doit honneur et respect ses pre et mre; art. 243 C.c.B.C.
Il reste sous leur autorit jusqu sa majorit ou son mancipation, mais c

est le pre seul qui exerce


cette autorit durant le mariage [...].
121. Stevenson c. Florant, prcit, note 20, 548, dans cet arrt, le juge Rinfret a fait sien les propos tenus
par le chandelier Boyed dans In re DAndrea, (1916) 37 O.L.R. 30, 33.
122. Loi modifiant le Code civil, prcite, note 62.
123. Voir note 63.

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subi une transformation radicale124. Cette transformation qui dcoule du


principe dgalit des poux proclam par larticle 47 de la Charte des droits
et liberts de la personne, a permis aux pre et mre de devenir gaux dans
lexercice de leurs droits envers leur enfant, et par choix du lgislateur, dtre
tous deux soumis, dans lexercice de leur autorit, un certain contrle de
ltat125. Dans le cadre de ltude de lautorit parentale, nous noncerons les
droits et devoirs des parents, la faon dont lautorit parentale peut tre
exerce conjointement et ce quil peut advenir lorsque les parents ne saccordent
pas sur la faon dexercer leur autorit parentale.
a)

Les droits et les devoirs des parents

Le Code civil du Qubec ne donne aucune dfinition du concept de lautorit


parentale et consquemment le principe existant voulant que les parents soient
dans lobligation dacquitter leurs devoirs envers leurs enfants demeure126.
La mise en place du concept dautorit parentale par le lgislateur viendra
rtablir, nous semble-t-il, lquilibre existant entre pre et mre quant lexercice de leurs droits et leurs devoirs sur leur enfant. Les parents, dtenteurs de
lautorit parentale, deviennent non seulement dtenteurs de droits mais aussi
investis de devoirs lgard de leurs enfants127. Lquilibre des responsabi
lits et des devoirs parentaux constitue dsormais un principe de droit reconnu
tant au Qubec quailleurs dans certains pays occidentaux128.
Nous noterons par ailleurs que le concept de lautorit parentale demeure
pour linstant encore inconnu dans les provinces et territoires canadiens de
common law. En effet, la common law connat plutt la notion de custody
ou, plus prcisment, de lawful custody, qui fait rfrence au parent dtenant
lgalement la garde de lenfant129. Nous aurons loccasion dapprofondir
124. OFFICE DE RVISION DU CODE CIVIL. GOUVERNEMENT DU QUBEC, op. cit., note 102,
la page 213, les auteurs soulignent que [l]es parents possdent des droits, mais ces droits ne leurs
sont accords que pour mieux remplir leurs obligations lgard de lenfant.
125. D. POIRIER, loc. cit., note 29.
126. E. GROFFIER-ATALA, loc. cit., note 117, 223. J. PINEAU, op. cit., note 117, p. 276; consulter aussi
pour la France, Alex WEILL et Franois TERR, Droit civil Les personnes, la famille, les incapa
cits, 5e d., Paris, Dalloz, 1983, p. 740.
127. Art. 599 C.c.Q. Les pre et mre ont, lgard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveil
lance et dducation. Ils doivent nourrir et entretenir leur enfant.
128. Voir Titre premier, Chapitre premier, Section II, Sous-section A: Lenfant et sa garde.
129. Marie-Nolle POURBAIX, Labandon denfants: du Qubec la France en passant par lOntario,
(1998) 29 R.G.D. 133,148. Notons que le projet de loi fdral C-22 ayant pour objectif de modifier
la Loi sur le divorce de 1985 proposait ladoption du nouveau concept de responsabilit parentale
devant tre exerce par les deux parents la suite de leur divorce, concept similaire celui dautorit
parentale existant en droit civil qubcois; voir note 26; voir galement, Titre premier, Chapitre
premier, Section II, Sous-section A, 1 b) La garde dans les provinces et territoires canadiens de
common law.

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cette importante distinction dans le prsent livre. Pour linstant, nous retiendrons quune autorit parentale commune exerce par les parents ne se traduit
pas ncessairement par lobtention de pouvoirs gaux bien que cette autorit
parentale puisse offrir chacun des parents le droit de participer la dcision
commune et, si msentente il y a, den assurer lexercice par lintervention de
lautorit judiciaire approprie.
b)

Lexercice conjoint de lautorit parentale

Lautorit parentale est constitue dattributs distincts130 et peut tre exerce


par lun ou lautre des parents. Au moment de la rupture, en droit civil qubcois tout le moins, lexercice de lautorit parentale est similaire lautorit parentale exerce pendant lunion des parents bien que cette affirmation
puisse faire lobjet dinterprtations divergentes de la part de certains auteurs
et juristes et plus particulirement des juges de la Cour suprme du Canada131.
Un arrt de la Cour suprme sur la question nous apparat contestable en
plusieurs points et nous aurons loccasion dy revenir plus en dtail dans ce
livre132.
Pour surmonter les difficults qui pourraient survenir au moment de la
dsunion des parents, certains auteurs ont recommand que le tribunal puisse
expressment ordonner aux parents dexercer ensemble et conjointement leur
autorit parentale au moment de leur rupture133. Nous noterons que le concept
dautorit parentale apporte de nouvelles considrations la philosophie
antrieure du Code civil du Bas-Canada de 1866 selon laquelle les parents ne
dtenaient que des droits sur leur progniture et les enfants, que des devoirs
lgard de leurs parents134. Le concept dautorit parentale prvu au Code
civil du Qubec fait dsormais en sorte que les parents dtiennent non
seulement des droits mais aussi des devoirs envers leurs enfants, bien que les

130. Article 599 C.c.Q.


131. P. (D.) c. S.(C.), prcit, note 23. Voir Titre premier, Chapitre premier, Section II, Sous-section A, 2 b)
Des opinions divergentes.
132. Voir Titre premier, Chapitre premier, Section II, Sous-section A, 2 a) Les enseignements de la Cour
suprme du Canada.
133. Michel TTRAULT, La garde partage: lexercice conjoint de lautorit parentale: le recours
autonome de lenfant, Scarborough, Carswell, 2000, p. 3l. Pour la situation en France, voir
note153.
134. Louis BAUDOUIN, Puissance paternelle, (1954) 14 R. du B. 478, 482 o lauteur indique que
[l]a puissance paternelle, qui est avant tout une fonction comportant en premier lieu des obligations,
a, dans le droit de la province de Qubec, des exigences, un rigorisme et un esprit qui lui sont propres.
Enracine dans le droit naturel, elle est entoure dun rseau de devoirs, dobligations que soulignent
lenvie doctrine et jurisprudence de cette province. La puissance paternelle est affirme comme un
droit inaltrable.

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pratiques aient t plus nuances cet gard au cours des dernires annes.
Dans larrt Young, la juge LHeureux-Dub sexprimait ainsi ce propos:
[] les droits parentaux ont pour fonction, dans la socit moderne, non pas de
permettre lexcution force des pouvoirs de garde et de surveillance dont les
parents sont titulaires lgard de leurs enfants, mais de permettre aux parents de
sacquitter de leurs obligations envers eux.135

Cette diffrence tant releve, examinons de quelle faon le lgislateur


assurera le contrle de la nouvelle autorit parentale et la faon dont lenfant
y trouvera sa place afin de sy faire entendre, le nouveau rle de ltat entranant dimportantes modifications la dynamique familiale qui aura prvalu
tout au cours des dernires dcennies.

3) Le contrle de lexercice de lautorit parentale par ltat


La mise en place du concept dautorit parentale par le lgislateur qubcois
a transform de faon notoire la faon dont les rles parentaux sont dsormais
exercs par ces derniers. En fait, la mise en place de ce concept permet une
intervention plus marque de ltat dans la gestion de la famille. Lorsque les
parents voudront soumettre leurs conflits familiaux au tribunal, seul lun
dentre eux pourra avoir gain de cause compte tenu du systme judiciaire
actuel. Il va de soi que lautre parent devra vivre avec les consquences de la
dcision rendue puisque seul le tribunal sera appel trancher le dbat. Tout
litige soumis au tribunal risquera de faire des heureux et des malheureux.
Nous faisons consquemment ntres les propos tenus par la professeure
Glendon sur le sujet leffet que [] de mme que des droits hyperlibertariens ne devraient pas tre utiliss pour miner la protection de la famille,
la dfense de celle-ci ne devrait pas servir la violation de la dignit humaine
des femmes et des enfants136.
Afin de mieux saisir les enjeux en cause, nous noncerons, au cours de
la prochaine sous-section, les principales composantes de cette nouvelle
trilogie familiale, la place de lenfant y tant dterminante cet gard ainsi
que le rle de ltat.

135. Young c. Young, prcit, note 22, 59.


136. Mary Ann GLENDON, La tension entre libert individuelle et protection de la famille dans la
dclaration universelle des droits de lhomme, (1999) 59 (1-2) Annales de Droit de Louvain 193,
204; titre dexemple dintervention de ltat au sein de lunit familiale dans les dcisions relatives
au choix dcole de lenfant consulter: Sylvie SCHIRM et Pascale VALLANT, Lexercice de
lautorit parentale: mnage trois pour lducation?, dans SERVICE DE LA FORMATION PERMANENTE. BARREAU DU QUBEC, Dveloppements rcents en matire familiale (2004),
Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 1.

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a)

Le rle de ltat

Si, voil quelques dcennies, lintervention de ltat dans les relations


familiales pouvait choquer, aujourdhui, cette intervention ntonne plus. Il
peut mme apparatre de bon aloi que ltat participe activement ladministration de la justice familiale lorsque la famille clate. Il peut galement apparatre de bon aloi que ltat soit appel intervenir au sein de cette premire
cellule responsable du dveloppement de lenfant137. Si cette intervention de
ltat ne pouvait tre limite, il nous semblerait tout de mme ncessaire den
circonscrire les modalits.
Ltat justifie son rle interventionniste en allguant la protection de
lenfant. Les auteurs du rapport de lOffice de rvision du Code civil de 1977
avait mis certaines rserves quant au rle des tribunaux en dclarant que
[l]a disposition propose sinsre dans une perspective plus large dun droit
familial appliqu par un tribunal de la famille, pourvu des services complmentaires spcialiss, indispensables pour tre mme dharmoniser les
relations entre parents et enfants138.
Lintervention tatique pourrait nous apparatre acceptable si les tribunaux, qui sont les agents de cette intervention, recevaient laide approprie
afin de venir vritablement en aide aux familles. Mais nous doutons que la
mise en place de mcanismes daide puisse rduire la frquence dintervention
des tribunaux. Ces mcanismes pourraient-ils vritablement aider ltat
assumer son rle adquatement?
Compte tenu des changements lgislatifs apports relativement lautonomie juridique croissante du mineur ainsi qu lintervention marque de
ltat au sein de lunit familiale, la possibilit quune telle intervention
puisse miner lautorit parentale enfants aura t mise139. Toutefois, si
137. Jean-Louis RENCHON, La fonction parentale au temps du divorce, (1994) (3) Annales de Droit
de Louvain, 259, 283.
138. OFFICE DE RVISION DU CODE CIVIL. GOUVERNEMENT DU QUBEC, op. cit., note 102,
p. 215.
139. D. POIRIER, loc. cit., note 29, la page 126, lauteur souligne qu[...] en enlevant au pre son
autorit absolue sur les enfants pour la redistribuer aux deux parents, le lgislateur et les tribunaux
staient sentis obligs doctroyer ltat lultime pouvoir en la matire. On passe donc de normes
juridiques domestiques de type patriarcal des normes juridiques tatiques qui, elles aussi, sont de
type patriarcal, mais o ltat a remplac lhomme. La femme accde lgalit de pouvoir avec son
mari, non pas par le fait quelle possde autant de droits quil en avait mais par le fait quon lui enlve
ceux quil avait. Ils sont gaux dans la pauvret des droits. Le fait que les tribunaux ne tiennent plus
compte de lintrt suprieur de lenfant du point de vue des parents revient dire que les parents ne
sont plus qualifis pour dcider ce qui reprsente lintrt suprieur de lenfant. Ou mieux, si les
parents sont encore qualifis, ltat se prsente comme super qualifi de manire se donner lautorit de rviser les dcisions prises par les parents. Comme lenfant est lui-mme trop jeune ou trop
immature pour tre qualifi en la matire, il faut donc une troisime personne [...].

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l intervention tatique, par lentremise du tribunal, avait eu pour effet de


miner lautorit parentale, naurait-il pas fallu dnoncer ce fait surtout si une
telle intervention avait t exerce au dtriment de lenfant? ce questionnement, dautres juristes auront affirm quil ne pourrait tre possible
dassurer le respect des droits de lenfant si ses tuteurs lgaux, les parents
eux-mmes, refusaient dexercer les recours appropris afin dassurer le
respect des droits de leur enfant au moment de leur dsunion140.
Les auteurs des commentaires du projet de Code civil de lOffice de
rvision du Code civil semblaient dailleurs favoriser une telle intervention
de ltat auprs de la famille ainsi que la mise en place dun tribunal la
famille en indiquant ce propos que [c]ertains ont reproch au Projet [de
Code civil] de vouloir crer ainsi un mnage trois o le juge dtiendrait le
pouvoir de dcision [] Il ny a, dailleurs, pas lieu de salarmer outre mesure
de lingrence du juge dans les affaires familiales car le Projet a t conu
dans loptique dune rforme parallle de ladministration de la justice familiale par la cration dun tribunal de la famille [...]141. Par leurs propos, ces
auteurs soulevaient tout de mme, de faon incidente cependant, que lintervention tatique pouvait susciter certaines craintes et quune rforme de
ladministration de la justice familiale se devait dtre mise en place afin
dapaiser les craintes de ses dtracteurs. Encore ce jour, les rformes pro
poses au regard de la mise en place dun tribunal de la famille au Qubec se
font toujours attendre et rien ne laisse prsager que ces rformes puissent
avoir lieu dans un avenir rapproch. Nous pouvons dailleurs nous demander
de quelle faon la cration dun tel tribunal de la famille pourrait viter une
intervention accrue de ltat si, par lentremise dun tel tribunal, ltat demeurait malgr tout appel intervenir dans la famille. Or il nous semble manifeste que lintervention tatique mise en place par le lgislateur est appele
demeurer et que ltat deviendra dsormais un acteur incontournable dans
lorganisation de la nouvelle structure familiale. ces questionnements et
commentaires, nous considrons donc que la rponse la problmatique souleve semblera davantage rsider dans le dlicat quilibre devant prvaloir
140. L. BINET et E. DELEURY, loc. cit., note 29, la page 141, les auteures indiquent que [l]galit
juridique accorde aux femmes et les droits qui ont t reconnus lenfant ont permis de niveler le
pouvoir de domination des pres. Ltat sest cependant appropri une partie de ce pouvoir puisquil
veille, tel un prince, lintrt de ses sujets, et celui des enfants peut tre jug en contradiction ou en
conflit avec la manire dont les parents sacquittent de leurs responsabilits parentales. La sociali
sation des enfants nest pas un enjeu priv mais bien social. [...] Et si lon sintresse tant la famille,
ce nest pas pour la reconnatre comme seul lieu de pouvoir sur les enfants, mais au contraire pour
multiplier autour delle les interventions qui peuvent aller jusqu la tutelle. Car les droits de lenfant
et la dfense de son intrt interrogent ses conditions de vie et de socialisation et la possibilit du
contrle tatique sur ces conditions.
141. OFFICE DE RVISION DU CODE CIVIL. GOUVERNEMENT DU QUBEC, op. cit., note 102,
p. 113.

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entre lautorit parentale et le respect des droits de lenfant, do la ncessaire


intervention de ltat.
b)

La nouvelle trilogie familiale

Mme si lintervention de ltat dans la famille demeure encore susceptible


de gnrer certaines craintes, nous reconnaissons quune telle intervention
demeure invitable. ce propos, la professeure Meulder-Klein exprimait le
souhait que notre socit et ltat montrent une plus grande ouverture desprit
afin dviter toute opposition entre lindividu et sa famille et nous invite
rejeter lindividualisme radical et la totale subordination des individus au
groupe afin de rgler les conflits entre les membres dune mme famille. En
reconnaissant que les individus ne peuvent spanouir hors de la famille et de
la collectivit, la professeure Meulder-Klein favorise la solidarit familiale et
recommande au gouvernement de ne pas faire preuve de subsidiarit, ajoutant
que le gouvernement ne doit pas usurper les fonctions des membres de la
famille quil doit aider les familles faire de leur mieux, surtout ne pas leur
nuire142.
Ces recommandations devront tre retenues lors de lapplication de
larticle 34 du Code civil du Qubec au moment de la dsunion des parents.
Mais puisque la famille devient dsormais soumise lintervention de ltat,
il nous semble utile de noter le rle plus intrusif que ltat est appel jouer
au sein de la famille au moment de la dsunion des parents. Dans le cadre de
nos recherches, nous avons pris note de certaines critiques affirmant que la
reconnaissance des droits individuels ne pourra quaffaiblir la famille. En fait,
selon ces critiques, lintervention tatique pourra crer une opposition entre
les individus composant la famille et lunit familiale143. Certains consid
reront ainsi que lintervention tatique pourra avoir des rpercussions nga
tives sur lenfant quand bien mme ltat ne devrait intervenir dans les
relations familiales que pour assurer la reconnaissance et la protection de ses
droits144. Avec les nouvelles dispositions mises en place par le lgislateur
qubcois relativement lautorit parentale, nous ne pouvons que constater
une augmentation de lintervention tatique au sein des familles, les nombreux
arrts et dcisions judiciaires cits dans le cadre de ce livre en faisant foi.
Compte tenu de ces interventions, nous aussi nous nous interrogeons sur les
consquences de telles interventions auprs de la famille et plus particu
lirement sur lenfant.
142. M.A. GLENDON, loc. cit., note 136, 205; M.-T. MEULDERS-KLEIN, loc. cit., note 106, 131.
143. M.A. GLENDON, loc. cit., note 136; titre dexemple dintervention de ltat au sein de lunit
familiale consulter S. SCHIRM et P. VALLANT, loc. cit., note 136.
144. L. BINET et . DELEURY, loc. cit., note 29, 163.

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Nous reconnaissons que le dlicat quilibre entre la protection de la


famille et le respect de ses membres pourrait rendre plus difficile le contrle
de lexercice de lautorit parentale par ltat. Nous partageons nous aussi la
crainte quune telle intervention puisse poser problme au sein dune unit
familiale dj fragilise par la rupture des parents. Des tudes devront toutefois
confirmer ce fait mme sil nous est permis de croire que lintervention de
ltat pourra manifestement causer une tension supplmentaire auprs des
membres de la famille lorsque lun des parents cherchera saisir le tribunal
dun conflit existant au sein de la famille. La prochaine sous-section nous
invitera reconnatre cette nouvelle dynamique familiale et composer avec
cette dernire.
Lacquisition progressive de lautonomie juridique du mineur a manifestement engendr un rtrcissement marqu de lautorit parentale145.
Lgalit cre entre les parents dans lexercice de leur nouvelle autorit
parentale a rendu invitable la judiciarisation des relations familiale et
puisquil nous apparat impossible de freiner la juridicisation constante
des relations familiales146, nous tenterons den dlimiter les pourtours.
Pour ce faire, nous prconisons la mise en place dun cadre interven
tionniste tatique plus cohrent ainsi que la mise en place de dispositions
lgislatives plus soutenues visant assurer une meilleure cohsion des modalits dcoute de la parole de lenfant en matire de garde. Et puisque les
enfants, les parents et ltat constituent les principaux acteurs de cette nouvelle trilogie familiale147, nous devons esprer que cette intervention se fasse
145. D. POIRIER, loc. cit., note 29, 115.
146. Id., 117, o lauteur prcise que [l]e terme juridicisation voque le fait quun plus grand nombre
daspects de la vie deviennent formellement assujettis une rgle de droit tatique. Ce phnomne
ne serait pas nouveau. Lauteur souligne que la sociologie naissante sy tait dj intresse et
rapporte cet gard louvrage de Max WEBER (traduction de J. Grosclaude), Sociologie du droit,
Paris, Presses universitaires de France, 1986.
147. Le Code civil du Qubec prvoit au premier alina de larticle 196 qu[e]n cas de dsaccord rela
tivement lexercice de la tutelle entre les pre et mre, lun ou lautre des parents peut saisir le
tribunal du diffrend; art. 400 C.c.Q. Si les poux ne parviennent pas saccorder sur lexercice
de leurs droits dans laccomplissement de leurs devoirs, les poux ou lun deux peuvent saisir le
tribunal qui statuera dans lintrt de la famille, aprs avoir favoris la conciliation des parties. La
Cour suprme du Canada a prcis dans larrt B.(R.) c. Childrens Aid Society of Metropolitan
Toronto, [1994] A.C.S. no 24 (QL), [1995] 1 R.C.S. 315, que les droits dduquer un enfant, de
prendre soin de son dveloppement et de prendre des dcisions pour lui dans des domaines fondamentaux font partie du droit la libert dun parent. Toutefois, bien quil soit prsum que les parents
agissent dans lintrt de leur enfant, cette prsomption nest pas absolue. Ainsi, ltat peut intervenir
bon droit dans les cas o le comportement des parents ne respecte pas la norme minimale acceptable
bien que dans ce cas, ltat restreint les droits constitutionnels des parents. Dans cet arrt, la Cour
suprme a dclar constitutionnelle une disposition lgislative de lOntario qui permettait ltat
dintervenir dans la vie de lenfant afin dassurer son droit la vie et la sant. Les parents, tmoins
de Jhovah, sopposaient ce que leur enfant, gravement malade et ge de quelques semaines
peine, reoive une transfusion sanguine.

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avec harmonie plutt que fracas. Avant dexaminer les faons dont linter
vention tatique se devra dtre mieux encadre et structure148, nous poursuivrons la dmarche dj amorce par ltude des concepts de garde et
dintrt de lenfant intimement relis son coute au moment de la dsunion
des parents. Ces concepts nous permettront de mieux situer le droit de lenfant
tre entendu au moment de la rupture devant les tribunaux qubcois et des
provinces et territoires canadiens de common law.

Section II
Lenfant, sa garde et son intrt
Dans la prsente section, nous proposerons une analyse des concepts de base
relis la garde de lenfant afin de mieux situer le droit de lenfant tre
entendu en matire de garde devant les tribunaux ainsi que lcoute de sa
parole au moment de la rupture de ses parents. Pour ce faire, les principaux
lments relis ltude des droits de lenfant seront prsents en deux
sous-parties. Dans la premire, nous aborderons lenfant et sa garde (Soussection A) puis, dans la deuxime, nous proposerons ltude de lintrt
suprieur de lenfant (Sous-section B).

Sous-section A
Lenfant et sa garde
Dans la prsente sous-section, nous examinerons le concept de garde, sa termi
nologie et son contenu. Nous apporterons les distinctions requises entre la
garde telle que dfinie en droit civil qubcois et le concept de garde existant
dans les provinces et territoires canadiens de common law. Nous constaterons
que, selon les enseignements reus par la Cour suprme du Canada, le concept
de garde fait encore lobjet dinterprtation et quil existe encore certaines
divergences dopinion quant sa dfinition.

1) La garde, terminologie et concept


La garde de lenfant peut tre attribue lun ou lautre de ses parents ou
encore une tierce personne au moment de la dsunion des parents149. Bien
148. Voir Conclusion.
149. Marie PRATTE, Le droit dun tiers la garde dun enfant: laffaire Vignaux-Fines c. Chardon,
[1987] 2 R.C.S. 244, (1988) 19 R.G.D. 171; aussi, pour la France, consulter Philippe SIMLER, La
notion de garde de lenfant (sa signification et son rle au regard de lautorit parentale), (1972) 70
Rev. trim. dr. civ. 685.

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que le terme garde nait fait son apparition dans le Code civil du BasCanada quen 1969, la notion de garde tait connue bien avant des tribunaux
et juristes. Les tribunaux utilisaient larticle 244 du Code civil du Bas-Canada
afin de statuer sur la garde de lenfant lorsque cette question tait souleve
par les parties en litige. En vertu de cet article, le mineur non mancip ne
pouvait quitter la maison paternelle sans la permission de son pre.
Les articles 200 et 212 du Code civil du Bas-Canada ont combl un vide
juridique en ajoutant le terme garde la lgislation qubcoise. Le second
alina de larticle 200 indiquait que, dans le cadre des mesures provisoires
pendant linstance en sparation de corps ou de divorce, le tribunal pouvait
aussi statuer sur la garde, lentretien et lducation des enfants pendant
linstance. Le second alina de larticle 212 indiquait que le tribunal pouvait
aussi, aux conditions quil jugeait appropries, statuer sur la garde, lentretien
et lducation des enfants dans le cadre des effets de la sparation de corps et
du divorce.
Le lgislateur fdral a eu recours au terme de garde beaucoup plus
tardivement, en 1985, afin de rparer un oubli commis lors de ladoption de la
toute premire Loi sur le divorce de 1968150. Ironie du sort, aprs quelques
dcennies dusage, le lgislateur fdral sapprte remplacer le terme de
garde et lexpression dordonnance de garde par les concepts dordon
nance parentale et ordonnance sur les contacts personnels. Nous aurons
loccasion dexaminer plus en profondeur les modifications qui ont t proposes
par le lgislateur fdral. Notons quen droit civil qubcois et dans les provinces
et territoires canadiens de common law, les concepts de garde et de droit
daccs ont une acception diffrente. Nous prsentons ces distinctions.
a) La garde en droit civil qubcois
Le lgislateur qubcois reconnat au parent gardien le droit dexercer ses
pouvoirs et ses responsabilits parentales au moment de la dsunion tout en
accordant au parent non gardien le droit dexercer les autres attributs relis
son autorit parentale151. Le droit de garde entrane pour le parent gardien le
droit de vivre avec son enfant, de choisir son lieu de rsidence, de voir sa
surveillance ainsi quaux dcisions quotidiennes relatives son enfant.
En droit civil qubcois, lordonnance de garde ne dpouille aucunement
le parent non gardien de son autorit parentale. Lautorit parentale appartient
150. Loi sur le divorce, art. 2(1)h) garde Sont assimils la garde le soin, lducation et tout autre
lment qui sy rattache.
151. C. (G.) c. V.-F.(T.), prcit, note 20.

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La parole de l,enfant en matire de garde

aux deux parents peu importe leur statut. La notion de garde dcoule dun
principe gnral qui sappuie sur une notion tacite de co-parentalit152. En cas
de dsunion, lautorit parentale demeure intacte. Il est intressant de rappeler
que la notion dautorit parentale, telle quelle a t labore par le lgislateur
qubcois, na pas toujours t dfinie de la mme faon dans les autres pays
dinspiration civiliste.
En droit franais, la rforme du 4 juin 1970 a permis aux pre et mre
dexercer en commun leur autorit parentale pendant lunion. Les rformes
de 1987 et 1993 ont modifi larticle 287 du Code civil franais pour y introduire lexercice conjoint de lautorit parentale au moment de la rupture des
parents153. En Belgique, selon la loi du 13 avril 1995, qui est entre en vigueur
le 3 juin 1995, lexercice conjoint de lautorit parentale est maintenu au
152. Notons que le terme co-parentalit nest pas encore reconnu par le lgislateur qubcois bien quutilis en certaines circonstances par certains auteurs. Ainsi, selon le psychologue Richard Cloutier, le
terme co-parentalit consiste en la relation fonctionnelle ncessaire lactualisation des rles
parentaux auprs dun mme enfant, dans Richard CLOUTIER, Transitions familiales et dve
loppement de lenfant: les enjeux pour lintervention, (1997-98) 28 R.D.U.S. 19, 38; consulter
galement Michel TTRAULT, La garde partage: de la lgende urbaine la ralit dans
BARREAU DU QUBEC, Congrs du Barreau du Qubec 2004, Cowansville, ditions Yvon Blais,
p. 399, qui rapporte, la page 407, que le terme co-parentalit [r]envoie la coopration, limplication et la collaboration entre les pre et mre que lon devrait retrouver en ce qui concerne les
dcisions concernant lenfant, tant avant quaprs la rupture. Il sagit en fait de la mise en pratique
de lexercice conjoint de lautorit parentale. Notons galement que les Centres Jeunesse de
Montral, par lentremise du Service dexpertise psychosociale et du Service de mdiation la
famille, offrent des sminaires sur la co-parentalit aux parents qui demeurent sur lle de Montral
et qui vivent une sparation ou un divorce.
153. Le concept de garde conjointe fut intgr en France lors de ladoption de la Loi no 1987-370 du
22 juillet 1987 (dite loi Malhuret). La loi du 8 janvier 1993 a permis lajout de lexercice conjoint
de lautorit parentale selon la nouvelle rdaction de larticle 287 du Code civil franais ainsi que
la cration dun avocat denfants, le droit ayant connu une volution similaire en Belgique, en
Allemagne ainsi quaux Pays-Bas. Notons toutefois quen France, la Loi no 2002-305 du 4 mars
2002 relative lautorit parentale a abrog les articles 287 295 du Code civil franais, larticle 6
de cette loi prcisant qu la suite de larticle 373-1 du Code civil franais sont insrs une
division et un intitul ainsi rdigs: 2. De lexercice de lautorit parentale par les parents
spars II. Larticle 373-2 du mme code est ainsi rdig: Art. 373-2 La sparation des parents
est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale. Chacun des pre
et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec
lautre parent. [...]; aussi, selon larticle 373-2-9, la rsidence de lenfant peut tre fixe en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de lun deux et au moment de la
dsunion des parents, selon larticle 373-2-11, 2o, les sentiments exprims par lenfant peuvent tre
considrs. Il semblerait galement quen 2004, un groupe de dputs ait cosign une proposition
visant rendre obligatoire la rsidence alterne, ou encore la garde partage, en cas de sparation
parentale, charge pour lun des parents dexposer les motifs de son dsaccord, proposition qui ne
fut pas retenue. Une prsomption en faveur dune modalit de garde partage au moment de la
rupture des parents a toutefois t adopte dans certains tats amricains. Pour plus dexplications
sur le sujet, consulter Alain BNABENT, Droit civil. La famille, 10e d., Paris, Litec, 2001, p. 200;
voir Titre deuxime, Chapitre deuxime, Section I, Sous-section B, 3) c) En Angleterre, en Australie
et en France.

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Le droit de l,enfant tre entendu sur la scne nationale

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moment de la rupture moins dordonnance contraire de la part du tribunal


en vertu des articles 302 et 374 du Code civil belge.
Tant en droit civil qubcois que dans les provinces et territoires canadiens de common law, les enfants vivant la dsunion de leurs parents peuvent
tre lobjet de diverses modalits de garde. Ces modalits sont regroupes en
diverses catgories. Au Qubec, la garde est dite exclusive lorsque lun ou
lautre des parents assume jusqu 40% du temps de garde de lenfant. Elle
est dite garde lgale exclusive assortie de droits daccs prolongs si le
parent non gardien peut avoir accs lenfant de 20 40% du temps de garde.
La garde est qualifie de garde partage lorsque les parents ont accs
lenfant de 40 60% du temps de garde154.
En matire de garde denfants, il nexiste ni au Qubec ou encore dans
les provinces et territoires canadiens de common law aucune prsomption
juridique en faveur de la garde partage155, bien que la question de cette
154. Entre autres ouvrages sur le sujet, consulter Denyse CT, La garde partage: lquit en question,
Montral, ditions du remue-mnage, 2000; Claudette GUILLEMAINE, La garde partage, un
heureux compromis, Montral, ditions Alain Stank, 1991.
155. T.P.G. c. D.M., [2004] J.Q. no 5040 (CA) (QL) (juges Rousseau-Houle, Morin et Hilton) (en appel
dune dcision de la juge Hlne Langlois, C.S. Montral no 500-12-261122-018, dcision du
18novembre 2003). Dans cet arrt, la Cour dappel indique qu[i]l nexiste pas, en vertu de larticle
16(10) de la Loi sur le divorce, une prsomption favorable la garde partage. Cet arrangement est
toutefois de plus en plus favoris lorsque les facteurs requis pour son succs sont tablis. La simple
prsence de difficults de communication nest plus considre comme un obstacle absolu une telle
solution lorsquil existe une capacit minimal de communication entre les poux. La Cour dappel
ajoute que [s]il est clair que lintrt de lenfant est la pierre angulaire des dcisions prises son
sujet, certains facteurs particuliers paraissent faire consensus auprs des juges, qui, en gnral,
nimposent la garde partage que lorsque les conditions suivantes sont runies: 1) une capacit
parentale adquate, 2) un degr fonctionnel minimal de communication et de coopration entre
les parents et 3) une proximit gographique des deux domiciles des parents; W.(D.) c. G.(A.),
[2003] J.Q. no 6271 (C.A.) (QL) (juges Dussault, Pelletier et Dalphond) (en appel de la dcision
de la juge Marie-Christine Laberge, C.S. Montral no 500-12-243455-981, dcision du 23 octobre
2002). Il sagit dun arrt dans lequel la Cour dappel a rappel le fait que larticle 16(10) de la Loi
sur le divorce ne donne priorit aucun modle de rpartition des responsabilits parentales; V.(P.).
c. G.S., REJB 2000-21256 (juges Robert Pidgeon, Andr Forget et Andr Rochon, ad hoc, C.A.
Qubec no 200-09-003235-006, dcision du 22 novembre 2000) (en appel de la dcision du juge
Raymond W. Pronovost, C.S. St-Maurice no 410-04-001441-008, dcision du 10 juillet 2000). Dans
cet arrt, la Cour dappel dclare que le tribunal de premire instance sest appuy sur un principe
juridique erron en prtendant que la garde partage simpose moins que la partie qui sy oppose
ne dmontre par une prpondrance de preuve que lintrt de lenfant commande quil en soit autrement; voir Dominique GOUBAU, La garde partage: vogue passagre ou tendance lourde?, dans
Benot MOORE (sous la direction de), Mlanges Jean Pineau, Montral, ditions Thmis, 2003,
p. 107; M. TTRAULT, loc. cit., note 152, p. 418; voir galement les propos de la professeure
Michelle GIROUX, Le partage des responsabilits parentales aprs une rupture: rle et limites du
droit, (2003) 105 R. du N. 87, 107, qui note au sujet de la garde partage que [...] prvoir une
prsomption de garde partage rendrait plus difficile la prise en compte de la ralit par le droit. Elle
imposerait un fardeau additionnel au parent qui veut obtenir la garde puisque lintrt de lenfant le
commande. La dualit serait encore plus prsente et pourrait causer plus de tort lenfant en raison

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modalit de garde auprs denfants en bas ge ait rcemment fait lobjet de


vives discussions dans certains mdias du Qubec156. La modalit de garde
partage semblerait ainsi favorise par les tribunaux qubcois si elle se
rvlait dans lintrt de lenfant et que les conditions mises par la Cour
dappel du Qubec soient runies.
b)

La garde dans les provinces et territoires


canadiens de common law

Selon quil sagit de droit civil ou de common law dans les provinces et terri
toires canadiens, les termes garde157 et droit daccs ont des acceptions
diffrentes. En common law158, les tribunaux distinguent la garde physique
de la garde juridique de lenfant. La garde physique constitue le droit pour le
parent gardien de retenir lenfant chez lui ou encore de dterminer son lieu de
rsidence. Ce droit demeure distinct des deux autres attributs relis la garde
de lenfant qui sont la surveillance et lducation de ce dernier. La garde juridique, quant elle, signifie, pour le parent gardien, le droit de surveiller et
dduquer lenfant mme si lenfant ne rside pas avec lui. Dans ce cas, la
garde juridique constitue une autorit parentale ampute du droit physique
de garde. Cette conception de la garde a longtemps t reconnue comme
lapanage de la common law et son apparition en droit civil qubcois fut
vivement conteste159. Elle semble par ailleurs tout aussi conteste par certains
juristes canadiens de common law160.
des dbats qui en rsulteraient. Rene JOYAL, Garde partage de lenfant Constats et rflexions
la lumire de recherches rcentes, (2003) 44 C. de D. 267; Marie PRATTE, La garde conjointe
denfants de familles dsunies, (1988) R.G.D. 571.
156. Notons la publication de larticle La garde partage, cest bon ou pas?, de la journaliste Cline
POISSANT, dans La Presse, Montral, le jeudi 20 janvier 2005, section Actuel, p. 3 et les discussions
subsquentes dans les divers mdias tlviss, radiophoniques et crits du Qubec.
157. Wakaluk c. Wakaluk, (1976) 25 R.F.L. 19 (Sask. C.A.)
(QL) (juges Woods, Brownridge et Bayda,
diss.) (ci-aprs appel arrt Wakaluk); Kruger c. Kruger, [1979] O.J. No. 4343 (Ont. C.A.) (QL),

(1980) 11 R.F.L. (2d) 52, 25 O.R (2d) 673 (juge Thorson, Arnup, Wilson, diss.).
158. Berend HOVIUS, Family law: cases, notes and materials, 5e d., Scarborough, Ont., Carswell, 2000,
p. 639.
159. Albert MAYRAND, La prsomption de faute du titulaire de lautorit parentale et les diverses
ordonnances de garde denfant, (1988) 33 R.D. McGill 257, 278. Lauteur note que la distinction
entre la garde lgale et la garde physique que nous retrouvons dans certaines dcisions qubcoises
serait dorigine jurisprudentielle. La notion de garde lgale semble avoir t emprunte de la notion
de legal custody de la common law canadienne, une notion totalement inconnue du droit civil
qubcois. Lauteur prcise quen droit civil qubcois [l]expression garde physique na dutilit
que si on veut lopposer la garde juridique et que lorsque lun et lautre reposent sur la tte du
mme titulaire, la distinction est inutile et lon parle alors de la garde au sens large du mot. Voir
aussi Albert MAYRAND, La garde conjointe, rquilibrage de lautorit parentale, (1988) 67
R.du B. can. 193, 222.
160.
B. HOVIUS, op. cit., note 158. Lauteur

fait tat de deux coles de pense existant dans les provinces


canadiennes de common law relativement aux droits daccs du parent non gardien. En

commentant

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Nous avons affirm que le concept de garde de lenfant en droit civil


qubcois diffrait de celui labor par la common law dans les autres provinces et territoires canadiens161. Nous devons nuancer nos propos car ils
pourraient prter confusion. Prsentons les principaux points de droit en
cause.

2) Le concept de garde, une question dinterprtation


Selon les rgles du droit civil qubcois, il faudrait toujours opter pour une
interprtation restrictive de la notion de garde au moment de la dsunion des
parents162. Si nous options pour une interprtation large de la notion de garde
au moment de la dsunion, seul le parent gardien pourrait jouir de lensemble
des droits et des devoirs rattachs son rle de parent. En droit civil qubcois,
les responsabilits du parent non gardien se rsument en un droit de surveil
lance et un droit de participation accru auprs de son enfant, ce qui limite en
quelque sorte les droits du parent gardien163.
larrt Kruger c. Kruger, prcit, note 157, le professeur Hovius rapporte, aux pages 613 et 614 de
son ouvrage, les propos du juge Thorson de la Cour dappel qui indiquait que [...] that the effect of
such an order (de garde) is to clothe that parent, for whatever period he or she is awarded custody,
with full parental control over, and ultimate parental responsibility for, the care, upbringing and
education of the child, generally to the exclusion of the right of the other parent to interfere in the
decisions that are made in exercising that control or carrying out that responsability. Thus, the noncustodial parent who has a right to access has been traditionally considered to have no voice in the
upbringing of the child. [...] This description of the traditional custody and access order has never
been universally accepted and must be reassessed in light of recent developments. First, the Chauvin
case, above, (Chauvin v. Chavin, (1987) 6 R.F.L. (3d) 403 (Ont. Dist. Ct.)) indicates that s. 21 of the
CLRA provides a mechanism whereby the non-custodial parent can obtain judicial scrutiny of a
decision made by the custodial parent. Although the wording of the Divorce Act is significantly different, a custody order under that Act may contain conditions that may restrict the decision making
power or activities of the custodial parent. Voir ce propos Gordon c. Goertz, [1996] A.C.S. no 52
(QL), [1996] 2 R.C.S. 27 et S.(L.) c. S.(C.), [1997] A.C.S. no 98 (QL), (1997) 37 R.F.L. (4th) 344
(S.C.C.). Lauteur mentionne aussi la page 614 que both the CLRA and the Divorce Act provide
that in the absence of a contrary court order the parent with access has the right to make inquiries and
to be given information regarding the health, education and welfare of the child dont les dispositions
sont contenues larticle 20(5) du Children Law Reform Act, R.S.O., c. C-12 (ci-aprs cite Children
Law Reform Act ou encore de la Loi portant rforme du droit de lenfance (ci-aprs cite Loi portant
rforme du droit de lenfance) ainsi qu larticle 16(5) de la Loi sur le divorce de 1985.
161. C.(G.) c. V.-F.(T.), prcit, note 20, 285; P.(D.) c. S.(C.), prcit, note 23; Young c. Young, prcit,
note 22, Gordon c. Goertz, prcit, note 160, o les juges de la Cour suprme ont affirm que le
parent gardien pouvait dcider seul du lieu de rsidence de lenfant.
162. Michelle GIROUX, Le partage des responsabilits parentales aprs une rupture: une matire
dbat, (1998) 77 R. du B. can. 354, 373; voir M. GIROUX, loc. cit., note 155.
163. Robert LESAGE, Garde ou autorit parentale: lemprise de la smantique, (1988-89) 91 R. du N.
46, la page 49, lauteur indique que [l]e parent non gardien conserve aussi le droit de participer
aux dcisions qui ne sont pas de nature courante, i.e. les dcisions majeures, moyen et long terme,
tel que le choix de la formation scolaire, religieuse, traitements mdicaux non urgents et possi
blement, lendroit de rsidence.

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La parole de l,enfant en matire de garde

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La Cour suprme du Canada sest prononce sur la question. la suite


dune analyse soutenue et fort labore, la juge Claire LHeureux-Dub, au
nom de la majorit, a retenu une interprtation large du concept de garde en
droit civil qubcois164. Pourtant, avant cet arrt, les enseignements de la
Cour suprme du Canada taient tout autres et semblaient nettement favoriser
une interprtation restrictive du concept de garde en droit civil qubcois165.
Certains juristes ont dailleurs not la contradiction apparente de ces deux
arrts et dplor, aprs la dcision rcente rendue par la Cour suprme du
Canada, que le courant jurisprudentiel qui concentre tout le pouvoir ducationnel entre les mains du parent gardien soit fond sur une erreur de droit.
Dans ce livre, il nous a sembl important de nous attarder quelque peu
ces distinctions. Lexpos qui suivra nous permettra de mieux comprendre
les enjeux relis la garde de lenfant au moment de la dsunion des parents
et de bien saisir les difficults avec lesquelles les juges et les avocats doivent
composer au moment du litige opposant les parents relativement la garde de
leur enfant.
a)

Les enseignements de la Cour suprme du Canada

Dans un arrt de la Cour suprme du Canada, le plus haut tribunal du pays a


renvers la tendance qui semblait exister en droit civil qubcois en cas de
garde et a indiqu quune interprtation large de la notion de garde devait
prvaloir au moment de la dsunion des parents et non pas une interprtation
restrictive. Examinons de plus prs les enseignements de la Cour suprme du
Canada ce sujet.
Dans larrt W.(V.) c. S.(D.)166, la Cour suprme du Canada a affirm
que seul le parent gardien pouvait dterminer le lieu de rsidence de lenfant
lorsquaucune indication contraire navait t donne par le tribunal ou dans
la convention signe par les parties. Ce choix du parent gardien de dterminer
seul la rsidence de lenfant est bel et bien conforme au droit existant. Toutefois,
en ce qui avait trait aux autres dcisions relatives lenfant et aux pouvoirs
du parent gardien qui y sont relis, la Cour suprme du Canada a retenu
une conception large du concept de garde, cest--dire une conception de la
notion de garde selon laquelle seul le parent gardien peut jouir de lensemble
des droits et des devoirs rattachs son rle de parent. La juge LHeureuxDub a indiqu que [...] le parent non gardien ne conserve quun droit de
164. W.(V.) c. S.(D.), [1996] A.C.S. no 53 (QL), [1996] 2 R.C.S. 108.
165. C.(G.) c. V.-F.(T.), prcit, note 20, 285; P.(D.) c. S.(C.), prcit, note 23; Young c. Young, prcit,
note 22.
166. W.(V.) c. S.(D.), prcit, note 164.

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s urveillance lendroit de lenfant, lequel droit peut tre exerc au moyen du


droit de visite et de sortie167 et a conclu son analyse en indiquant qu[e]n
rsum tant la doctrine que la jurisprudence confirment que le Code civil du
Qubec retient une conception librale de la notion de garde, conception dont
ne fait pas partie le droit de visite, qui confre au gardien le pouvoir de prendre
seul toutes les dcisions au sujet de lenfant, notamment quant au choix du
lieu de sa rsidence168.
b)

Des opinions divergentes

Des juristes qubcois ont exprim leur dsaccord avec la dcision rendue par
la Cour suprme du Canada relativement linterprtation donner de la
notion de garde en droit civil qubcois. Ayant pris bonne note des ensei
gnements antrieurs de la Cour suprme du Canada, ces juristes se sont
opposs larrt rendu pour des raisons fort valables. leur avis, une interprtation large de la notion de garde ne peut tre retenue en droit civil
qubcois et nous citerons ce sujet les propos de la professeure Giroux qui
souligne qu[...] en droit civil qubcois, sauf une ordonnance claire du
tribunal leffet contraire, les responsabilits du parent non gardien devraient
se traduire par un droit de surveillance et par un droit de participation aux
dcisions concernant son enfant169. La professeure Giroux poursuit son
analyse en sinterrogeant sur le message vhicul par la Cour suprme du
Canada et ajoute quavec la dcision de la Cour suprme:
Linterprtation large de la notion de garde est donc remise lhonneur. Est-ce
bon droit que la Cour en arrive cette conclusion? Nous ne le croyons pas. Nous
tenons pour acquis que le choix de lducation de lenfant et plus particulirement
de lducation religieuse, constitue une dcision importante qui relve des deux
parents. Aussi, mme si nous sommes daccord avec lide que cest au gardien
que revient le choix de la rsidence de lenfant dont il a la garde, cela nimplique
pas pour autant lapplication dune dfinition large de garde. Comme nous
lavons vu, le droit civil qubcois exige une interprtation plus restrictive de la
notion de garde. cet gard, il faut se rappeler les enseignements du juge Beetz
dans C.(G.) c. V.- F.(T.). Ces derniers sont toujours applicables, car ce nest quen
obiter que la Cour suprme a plus rcemment remis cette interprtation en
question.170

Le professeur Goubau soutient lanalyse de la professeure Giroux et


dplore son tour linterprtation large de la notion de garde retenue par la

167. Id.,146.
168. Id.,147.
169. M. GIROUX, loc. cit., note 162.
170. Id., 374.

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La parole de l,enfant en matire de garde

Cour suprme du Canada en droit civil qubcois171. Lexamen dtaill de la


notion de garde pourrait ncessiter plus ample dveloppement. Toutefois,
puisquil ne sagit pas de notre sujet dtude proprement dit, nous retiendrons
que linterprtation large de la notion de garde pose problme en droit civil
qubcois. Il nous semble que la dcision de la Cour suprme dans larrt
C.(G.) c. V.-F. (T.) devrait toujours prvaloir en droit civil qubcois, do la
ncessit de retenir linterprtation restrictive de la notion de garde conforme
au courant jurisprudentiel antrieur ainsi quaux rsultats des analyses juri
diques mentionnes. Cette notion de garde, dfaut de plus de prcisions de
la part du lgislateur qubcois, risque de provoquer encore pendant plusieurs
annes de profondes divergences dopinion. Puisque le concept de garde
demeure soumis un critre nettement suprieur tout autre critre mentionn,
soit celui de lintrt de lenfant, concept largement reconnu par les divers
lgislateurs, quinternationaux, nous examinerons ce concept dans la prochaine sous-section.

Sous-section B
Lenfant et son intrt
Ladoption du concept de lintrt de lenfant a rendu possible la reconnaissance des droits de lenfant en Amrique du Nord et contribu au libre dveloppement de lenfant mentionn en exergue. Il nous semble opportun, cette
tape-ci de notre livre, de nous attarder ce concept mais, avant tout, de
retracer ses origines.

1) Les origines du concept de lintrt de lenfant


Afin dadoucir la toute puissance paternelle, les tribunaux qubcois ont
clairement mentionn, ds le dbut du 20e sicle, que les attributs de la puissance paternelle devaient tre soumis au concept de lintrt de lenfant172.
Dans leur rle darbitre entre les droits du pre et ceux de lenfant, les
tribunaux nintervenaient que de faon discrte dans ce dbat opposant pre
171. D. GOUBAU, loc. cit., note 63. Notons que dans larrt W.(D.) c. G.(A.), prcit, note 155, la Cour
dappel du Qubec a prcis que, lorsque les parents cessent de faire vie commune et que la garde de
lenfant est confie lun dentre eux ou une tierce personne, quil sagisse de couples ayant vcu
en union de fait ou maris, en vertu de larticle 605 C.c.Q., lautorit parentale continue dtre exerce
par les deux parents aprs leur rupture, moins dune ordonnance contraire de la part du tribunal.
propos du consentement aux soins du mineur la suite de la dsunion des parents et des pouvoirs du
parent non gardien en de telles circonstances, consulter . DELEURY et D. GOUBAU, op. cit., note
73, no 106, p. 128.
172. Claire LHEUREUX-DUB, La garde conjointe, concept acceptable ou non?, (1979) 39 R. du B.
835, 853.

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et enfant. Ils se limitaient en quelque sorte appliquer le critre de lintrt


de lenfant173. Les tribunaux napportaient aucune modification juridique au
droit des parents et plus particulirement aux droits du pre sur son enfant. En
ralit, les tribunaux ne suspendaient que temporairement lexercice de
quelques-uns des attributs du pre, dtenteur de la puissance paternelle, une
suspension qui se trouvait justifie pendant une brve priode requise en
considration du meilleur intrt de lenfant.
Au fil des ans et aprs avoir prvalu pendant de nombreuses annes dans
la jurisprudence qubcoise et canadienne, le critre de lintrt de lenfant a
t intgr au sein des diverses lgislations provinciales174. Les lgislateurs
fdral, provinciaux et territoriaux ont finalement fait du critre de lintrt
de lenfant la considration suprme retenir en matire de garde denfant175.
Ainsi, depuis le dbut du sicle dernier, mme si la comptence parentale
constituait un facteur important considrer au moment de lattribution de la
garde dun enfant176, les tribunaux avaient clairement exprim que le prin
cipal critre retenir en matire de garde demeurait toujours celui de lintrt
de lenfant.

173. Taillon c. Donaldson, [1953] 2 R.C.S. 258; Dugal c. Lefebvre, prcit, note 20; Stevenson c. Florant,
prcit, note 20; Bleau c. Petit, [1902] 6 R.P. 353; G. TRUDEL, op. cit., note 118, o lauteur souligne la page 183 que, [l]intrt de lenfant, ce futur citoyen, est un facteur primordial dans
lexamen des faits de la cause parce quil reste la raison et le but de la puissance paternelle mme.
Voir Titre deuxime, Chapitre premier, Section I, Sous-section B: Le bref dhabeas corpus.
174. En 1994, le lgislateur qubcois a remplac lancien article 30 C.c.B.C. par larticle 33 du
nouveau Code civil du Qubec. Larticle 30 C.c.B.C., modifi par la Loi instituant un nouveau Code
civil et portant rforme du droit de la famille, prcit, note 63, art. 3, prvoyait que lintrt
de lenfant et le respect de ses droits doivent tre les motifs dterminants des dcisions prises
son sujet. Le nouvel article 33 dispose que les dcisions concernant lenfant doivent tre prises
dans son intrt et dans le respect de ses droits. Le second alina de larticle 33 C.c.Q. prvoit que
sont pris en considration, outre les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de lenfant,
son ge, sa sant, son caractre, son milieu familial et les autres aspects de sa situation. Depuis
1984, le premier alina de larticle 3 de la Loi sur la protection de la jeunesse prvoit que les
dcisions prises en vertu de la prsent loi doivent ltre dans lintrt de lenfant et dans le respect
de ses droits.
175. Art.16(8) de la Loi sur le divorce: En rendant une ordonnance conformment au prsent article, le
tribunal ne tient compte que de lintrt de lenfant charge, dfini en fonction de ses ressources, de
ses besoins et, dune faon gnrale, de sa situation. Art. 16(10): En rendant une ordonnance
conformment au prsent article, le tribunal applique le principe selon lequel lenfant charge doit
avoir avec chaque poux le plus de contact compatible avec son propre intrt et, cette fin, tient
compte du fait que la personne pour qui la garde est demande est dispose ou non faciliter ce
contact. Voir galement larticle 17 de la Loi sur le divorce qui fait tat des modalits respecter
lors de la demande dune ordonnance modificative dune ordonnance de garde.
176. En ce qui a trait la comptence parentale, consulter Rodrigue OTIS, Effets de la sparation des
parents sur ladaptation de lenfant en fonction de diffrentes modalits de garde: un relev des crits
exprimentaux, dans SERVICE DE LA FORMATION PERMANENTE. BARREAU DU QUBEC,
Dveloppements rcents en droit familial 1995, Montral, ditions Yvon Blais, p. 109, la
page 113.

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La parole de l,enfant en matire de garde

Ladoption du critre de lintrt de lenfant fit lobjet de vives controverses au Qubec177 et de faon particulire en matire de protection de
lenfance178. Il faut rappeler que ce concept a subi avec succs, deux reprises,
le test de sa constitutionnalit179. Aujourdhui, la lgitimit du critre de
lintrt de lenfant ne fait plus aucun doute180. Ce critre fait toutefois lobjet
dune application varie par les tribunaux.
De nombreux juristes ont mentionn que dun point de vue juridique,
le critre de lintrt de lenfant constituait un critre souple soumis des
variables multiples181. Lors de son adoption, les lgislateurs se sont abstenus
den dfinir la porte, se contentant seulement den numrer le contenu.
Lintrt de lenfant constitue dlibrment un concept vague et flou permettant aux tribunaux de ladapter selon chaque cas soumis. Certains lgislateurs
provinciaux et territoriaux ont certes tent de le dfinir avec plus de prcision
que dautres182. Malgr tout, nous constatons que toute dfinition demeure
une opration complexe et prilleuse en la matire. En droit de la famille,
chaque cas constitue un cas despce et, ce qui est valable pour lun risque de
ne pas ltre pour un autre. Les tribunaux ont donc tout de mme choisi de

177. R. JOYAL et M. PROVOST, loc. cit., note 61, 635; dith DELEURY et ric-Olivier DALLARD,
Le nouveau droit de la famille au Qubec, Sainte-Foy, Presses de lUniversit Laval, 1993, p. 216.
178. J.-F. BOULAIS, op. cit., note 17.
179. Young c. Young, prcit, note 22; P.(D.) c. S.(C.), prcit, note 23. Dans ces deux arrts, la
Cour suprme du Canada reconnat la constitutionnalit du critre de lintrt de lenfant. Dans
laffaire Young c. Young, en appel dun appel provenant de la Cour dappel de la ColombieBritannique, les parties, ayant fait lobjet dun divorce, sont rgies par larticle 16(8) de la Loi sur
le divorce alors que dans laffaire P.(D.) c. S.(C.), en appel dun arrt provenant de la Cour
dappel du Qubec, les parties, non maries, demeurent rgies par larticle 30 C.c.B.C. Dans
les deux cas, la mre, parent gardien, sopposait ce que le pre, membre des Tmoins de Jhovah,
soit accompagn de ses enfants lors de lexercice de sa pratique religieuse. Ces arrts, la fois
complexes et fort labors, aux motifs multiples, ont permis aux magistrats de parvenir un point
dentente, soit que le critre de lintrt de lenfant est constitutionnel. La Cour suprme du Canada
dclare ainsi, deux reprises faut-il le prciser et de faon fort dtaille, que malgr la prvalence
des droits individuels, lintrt de lenfant demeure le motif dterminant dans toutes dcisions relatives lenfant.
180. C.(G.) c. V.-F.(T.), prcit, note 20, 270.
181. . DELEURY et D. GOUBAU, op. cit., note 73, p. 516, ce sujet, les auteurs soulignent que la notion
dintrt de lenfant est une notion contenu variable qui volue avec les situations particulires et
les poques et que la raison dtre de ce contenu variable est justement de pouvoir demeurer flexible.
Voir galement Alison HARVISON YOUNG, The Changing Family, Rights Discourse and The
Supreme Court of Canada, (2001) 80 R. du B. can. 749.
182. Voir pour la Nouvelle-cosse, le Childrens Law Act, R.S.N.L. 1990, c. C-13, modifi par S.N. 1995,
c. 27, art. 31(2); en Saskatchewan, il sagit de larticle 8 de la Loi de 1997 sur le droit de lenfance,
L.S. 1007, c. C-8.2. En Ontario, il sagit de larticle 24(2) de la Loi portant rforme du droit de lenfance, prcit, note 160. Au Yukon, consulter la Loi sur lenfance, L.R.Y. 1986, c. 22, art. 30(1) et au
Nouveau-Brunswick, la Loi sur les services lenfant et la famille et sur les relations familiales,
L.N.-B. 1980, c. C-2.1 rintitule Loi sur les services la famille, L.N.-B. 1980, c. F-2.2 modifie
par L.N.-B. 1996, c. 13, les articles 1 et 129(2); voir note 16.

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rappeler que lintrt dune personne est la mesure de son bien183 et que
lintrt de lenfant constitue une notion contenu variable dont les contours
demeurent dlibrment vagues et indtermins184. Dans notre socit occidentale, lintrt de lenfant svalue in concreto, au cas par cas, alors que
dans certains pays musulmans, lintrt de lenfant svalue in abstracto, en
fonction des principes tablis et reconnus par la communaut. ce propos,
madame Gosselain exprimait ce qui suit:
[e]n droit musulman, la garde (Hadana) et la tutelle (Wilaya) de lenfant sont
bases sur une conception complmentaire des droits et obligations du pre et de
la mre, en fonction de lge de lenfant. Cette structure parentale partage
correspond une certaine vision de lintrt de lenfant in abstracto qui trouve
sa source dans la tradition musulmane pluricentenaire et non dans lapprciation
dun pouvoir judiciaire. En effet, dans les pays de tradition islamique, lintrt de
lenfant est dpendant de la conception de la famille et de la socit dicte par
lIslam. Le Coran, source suprme de droit, labore un ensemble de rgles de
conduite et dobligations sociales conditionnant la structure et lorganisation de
la famille. Cette vision est difficilement compatible avec la conception ses
systme occidentaux qui privilgient la recherche in concerto de lintrt de
lenfant.185

Lintrt de lenfant est considr comme un droit pluriel dont le contenu


est form dlments multiples non perus immdiatement. La notion dintrt
constitue une notion cadre, gomtrie variable, polyvalent et polymorphe et
comme lindiquait madame Anne Saris:

183. In re Goyette c. Centre de services sociaux du Montral-Mtropolitain, [1983] C.S. 429 (juge Paul
Reeves).
184. Cham PERELMAN, thique et droit, Bruxelles, ditions de lUniversit de Bruxelles, 1990, la
page 790, lauteur souligne que les notions de droit contenu variable introduisent une certaine
souplesse et une certaine flexibilit et que plus les notions juridiques applicables sont vagues et
indtermine, plus grand est le pouvoir dapprciation laiss au juge. Consulter ce propos Jean
CARBONNIER, Les notions contenu variable dans le droit franais de la famille, dans
C. PERELMAN et R. VANDER ELST, loc. cit., note 18, p. 99 o lauteur souligne que les sp
cialistes du dveloppement de lenfance associent lintrt de lenfant des critres tels que la stabilit, la continuit et la scurit; sur la question, consulter galement les ouvrages et articles de
rfrence suivants: Joseph GOLDSTEIN, Anna FREUD et A.J. SOLNIT, Dans lintrt de lenfant:
vers un nouveau statut de lenfance, Paris, ditions E.S.F., 1978; Joseph GOLDSTIEN, Anna
FREUD et A.J. SOLNIT, Beyond the Best Interests of the Child, New York, Free Press, 1973;
J.GOLDSTEIN et autres, The Best Interests of the Child: The Least Detrimental Alternative,
New York, Free Press, 1996; Joseph GOLDSTEIN, In Whose Best Interest?, dans Rosalie
S. ABELLA et Claire LHEUREUX-DUB, Family Law Dimensions of Justice, Toronto, Butter
worths, 1983, p. 119.
185. Caroline GOSSELAIN, Enlvement denfants et droit de visite transfrontire: conventions bilatrales
et tats de tradition islamique, la Confrence de La Haye de droit international priv, enlvement
denfant, Doc. Prl. No. 7, aot 2002, p. 8, document produit lintention de la Commission spciale
denlvement denfants de septembre/octobre 2002. Ce document peut tre consult sur le site
internet de la Confrence de La Haye de droit international priv, ladresse ci-aprs: <http://
www.hcch.net>.

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[...] si la notion de lintrt de lenfant a bien t retenue, aucun lment nest


venue la circonstancier. Sans doute les rdacteurs ont-ils voulu prserver sa
flexibilit et sa variabilit qui en fait un vecteur, facteur dadaptation du droit
lenfant selon sa situation sociale, culturelle et territoriale dans laquelle il se
trouve. En bref, la variabilit du contenu de lintrt de lenfant, sa non dfinition
[...] reflte la volont sous-jacente dassurer une cohrence dans la situation de
lenfant en mouvement qui va se trouver au croisement de plusieurs normes, ainsi
quune cohsion au systme national qui laccueille dans le but dassurer son
intgration.186

Le critre de lintrt de lenfant tant prdominant en matire familiale,


il nous apparaissait important den dfinir la teneur et den retracer les ori
gines. Ce critre nous semble dautant plus important que lors de la dtermination de la garde de lenfant, les tribunaux des provinces et des territoires
canadiens de common law sont galement appels connatre son dsir, le
dsir de lenfant demeurant lune des nombreuses composantes du critre de
lintrt de lenfant. Consquemment, puisque les tribunaux sont appels
considrer le dsir de lenfant au moment de la dtermination de son intrt
suprieur en matire de garde, ils sont invitablement appels entendre
lenfant de faon directe ou encore de faon indirecte, et par voie de consquence, prendre en compte lexpression de son dsir.

2) Lintrt de lenfant et son dsir


Lintrt de lenfant constitue le principe fondamental respecter au moment
de lcoute de la parole de lenfant en matire de garde. Dans les provinces et
territoires canadiens de common law, le critre de lintrt de lenfant demeure
toujours intimement li celui de son dsir187. Contrairement au droit civil
qubcois o lcoute de la parole de lenfant est prvue larticle 34 C.c.Q.,
lcoute de la parole de lenfant dans les provinces et territoires canadiens de
common law est aborde de faon incidente au moment de la dtermination
de son intrt suprieur. Le projet de loi C-22 entendait dailleurs prendre en
compte le dsir de lenfant au moment de la dtermination du choix du parent

186.
A. SARIS, op. cit., note 19, p. 94.
propos des pluriels de lintrt de lenfant mentionns par
madame Saris lors de son analyse du critre de lintrt de lenfant de mme que des pluralismes
juridiques relevs, consulter Roderick A. MACDONALD, Lhypothse du pluralisme juridique
dans les socits dmocratiques avances, (2002-03) 33 R.D.U.S. 134 135 qui prcise que [...]
lhypothse du pluralisme rvle limpact de divers ordres juridiques autonomes et concurrentiels
dans nos vie quotidiennes. Elle nous permet de voir dans quelle mesure le sujet de droit est effec
tivement celui qui cre le droit. Enfin, cette hypothse montre que le sujet de droit est celui qui rend
possible le fonctionnement de toutes les institutions juridiques tatiques ou autres en leur accordant
leur lgitimit.
187. Voir Titre deuxime, Chapitre premier, Section II: Lenfant et le tribunal.

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gardien188 bien qu nouveau, le lgislateur fdral demeurait muet sur la


faon de faire. Lenfant dsireux de faire entendre sa parole en matire de
garde doit composer avec la dualit juridique du systme canadien, systme
qui semble apporter, en certaines occasions, son lot de complexits et de
frustrations189. La prise en compte du dsir de lenfant, plus particulirement
dans les provinces et territoires canadiens de common law, demeure intimement
lie la notion de son intrt suprieur. Mais pour ce faire, nous considrons
quil faut savoir couter lenfant de faon adquate.
cet gard, le rsultat de nos recherches qui sera expos plus en dtail
dans le titre deuxime du prsent livre nous permettra danalyser plus en
profondeur des diverses modalits dcoute de la parole de lenfant devant les
tribunaux, et ce, tant en droit civil qubcois que dans les provinces et territoires canadiens de common law. Mais tout comme nous pourrons le constater
au cours de la prochaine section, nous ne saurions traiter de la question de
lcoute de la parole de lenfant sans faire tat des raisons qui militent en
faveur dune telle coute au moment de la dsunion de ses parents devant les
tribunaux.

Section III
Limportance de lcoute de la parole
de lenfant
Afin de mieux cerner le cadre dans lequel sinscrit lcoute de la parole de
lenfant en matire de garde devant les tribunaux, nous avons fait ltude, en
premire section de ce chapitre, des droits spcifiques lenfant, celui-ci tant
dsormais reconnu comme un sujet de droit part entire pouvant faire lacqui
sition progressive de son autonomie juridique bien quil demeure toujours
188. Larticle 16.2(2) du projet de loi fdral C-22 indiquait que pour dterminer lintrt de lenfant, le
tribunal prend en considration ses besoins et, dune faon gnrale, sa situation [...]; et ajoutait
parmi les critres considrer f) le point de vue et les prfrences de lenfant, dans la mesure o ils
peuvent tre raisonnablement dtermins; au sujet de lintrt de lenfant et des changements qui
devaient tre apports la dfinition de lintrt de lenfant, les auteurs du mmoire du Barreau
du Qubec dploraient que larticle 16.2(2) du projet de loi C-22 semblait requrir une preuve des
bienfaits que pouvait apporter lenfant des rapports solides avec ses deux parents alors que
larticle16(10) de la loi actuelle souligne sans quivoque que lenfant doit avoir avec chaque poux
le plus de contact compatible avec son propre intrt; voir note 26.
189. Voir Droit de la famille-361, [1987] Q.J. No. 503 (QL) (juge Christine Tourigny) o, la page 1098,
le tribunal rejette la position adopte par le juge John H. Gomery qui avait estim, tort, dans Droit
de la famille-301, [1986] Q.J. No. 1071 (C.S.) (QL) (appel accueilli en partie, [1987] A.Q. no 2080
(C.A.) (QL) (juges Amde Monnet, Williams Tyndale et Paul-Arthur Gendron), quil ne fallait pas
envisager une interprtation de la loi fdrale sur le divorce diffrente dans la province de Qubec
celle des autres provinces canadiennes; voir note 81.

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La parole de l,enfant en matire de garde

soumis lautorit de ses parents, et ce, jusqu lge de sa majorit. Puis, en


deuxime section de ce chapitre, nous avons abord ltude du concept de
garde de lenfant en droit civil qubcois et dans les provinces et territoires
canadiens de common law, et ce, tout en rappelant les origines du concept de
son intrt et soulign limportance de son dsir au moment de la dtermi
nation de sa garde.
Dans la prsente section, nous aborderons limportance de lcoute de
la parole de lenfant devant les tribunaux, ce qui, par voie de consquence,
nous permettra de mieux comprendre les raisons qui militent en faveur du
respect de son droit tre entendu devant les tribunaux en matire de garde.
Pour ce faire, nous prsenterons dans cette section les conclusions de certaines
tudes relies lcoute de la parole de lenfant au moment de la rupture
des parents. Nous rapporterons ainsi, dans une premire sous-section, les
conclusions de certaines tudes portant sur les consquences de la dsunion
des parents sur lenfant (sous-section A) puis, dans une seconde sous-section,
nous regrouperons sous un seul thme les conclusions des tudes faisant tat
de limportance de lcoute de la parole de lenfant au moment de la dsunion
des parents (sous-section B).

Sous-section A
Les consquences de la dsunion des parents sur lenfant
Lenfant qui fait lexprience de la rupture conjugale de ses parents doit
composer avec une nouvelle ralit familiale quil na, dans la majorit des
cas, nullement dsire. Pour cette raison, lcoute de la parole de lenfant
un moment aussi crucial de sa jeune existence nous semble fondamentale non
seulement dun point de vue juridique mais aussi dun point de vue social et
humain. Lcoute de la parole de lenfant constitue selon certains experts une
approche importante retenir afin de faciliter la transition familiale avec
laquelle il est appel composer.
Au Canada, des milliers denfants subissent chaque anne la dsunion
de leurs parents190. ce propos, dans une tude mene par la chercheuse
Anne-Marie Ambert sur les faits, les causes et les consquences du divorce
au Canada, madame Ambert rpondait la question pose par certains individus sur les prvisions statistiques relatives aux enfants ayant vcu la rupture
de leurs parents que les donnes qui estimaient que de 40 50% des enfants
verront leurs parents divorcer ntaient pas trs ralistes. Madame Ambert
indiquait que: [s]i nous considrons que seulement 31 36% de tous les
190. Voir note 8.

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mariages peuvent se solder par un divorce et quune proportion de ces


mariages, peut-tre 50%, ne comprennent pas denfants, alors la prvi
sion est beaucoup trop leve191. Nous retiendrons tout de mme pour
les fins de ce livre que le nombre denfants canadiens pouvant tre affects
chaque anne par la dsunion de leurs parents pourrait se chiffrer environ
50000 enfants192.
Mais mme si des milliers denfants connaissent chaque anne la rupture
de leurs parents, selon les tudes analyses, la majorit de ces enfants sont
en dsaccord avec cette dcision et dsapprouvent la dsunion de leurs
parents. En effet, des chercheurs ont mis en lumire le fait que la sparation
des parents constitue une dcision avec laquelle la majorit des enfants sont
en dsaccord193 et que la dcision de la rupture des parents demeure source
de dsapprobation pour ces enfants194. En fait, la plupart des enfants aux
prises avec la rupture de leurs parents dsireraient les garder unis pour la
vie195 et la plupart dentre eux ne comprendraient que trs rarement les raisons
qui militent en faveur de leur rupture. Une experte sur la question dclarait ce
qui suit ce propos:
Few children are aware that their parents are suffering. Even if they have seen
one or both of their parents crying or yelling or hitting, they do not make the
connexion between the parents behavior and the breakup of the marriage. Among
younger children, such a connection is an abstract idea far beyond their ability to
understand. Its well known that young children cannot cope with what they dont
understand. Moreover-and this is particularly difficult for adults to grasp-children
do not understand about recurrent patterns of behavior.196

Mais avant de prsenter les conclusions dtudes portant sur les consquences de la dsunion des parents, nous jugeons opportun de faire une mise
en garde. Certains experts ont mis de srieuses rserves sur la mthodologie
utilise par les auteurs de certaines tudes portant sur les consquences de la
rupture des parents sur lenfant. Selon ces experts, les rsultats de ces tudes
portant sur la dtresse des enfants de parents spars pourraient, dans certains
191. Anne-Marie AMBERT, Tendances contemporaines de la famille. Divorce: faits, causes et consquences, (dition rvise en 2002) Ottawa, p. 8, document command par lInstitut Vanier de la
famille en guise de contribution au dbat et pour servir de ressources en vue de formuler lopinion
de cet Institut sur le divorce au Canada. Ce document peut tre consult sur le site Internet de
lInstitut Vanier de la famille ladresse ci-aprs: <http://www.ivfamille.ca>.
192. Voir note 8.
193. J.S. WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89, p. 237.
194. Justin LVESQUE, Mthodologie de la mdiation familiale, Saint-Hyacinthe, Qubec, Edisem,
1998, p. 96.
195. Richard CLOUTIER, Transitions familiales et dveloppement de lenfant: les enjeux pour lintervention, (1997-98) 28 R.D.U.S. 19, la page 33 de son article, lauteur prcise que dans 90% des
cas rpertoris, les enfants ne dsiraient aucunement que leurs parents se sparent.
196. J.S. WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89, p. 91.

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cas, ne pas bien reflter la situation de la majorit des enfants en raison de


lchantillon restreint dindividus interrogs. Voici de nouveau les propos de
la chercheuse canadienne Anne-Marie Ambert relativement lanalyse de ces
rsultats:
Premirement, chez un nombre inconnu denfant, certaines des manifestations
qui semblent tre des effets ngatifs du divorce existaient dj avant la sparation
des parents. En dautres termes, un grand nombre denfants et dadolescents
ayant des troubles de comportement aprs le divorce prouvaient les mmes
troubles avant, soit cause de leur personnalit, de la pression par les paires, de
problmes avec les parents, dun conflit interparental ou dun manque dengagement des parents. Par consquent, quand on tudie les enfants aprs un divorce,
il importe de savoir comment ils taient avant le divorce. [...] Le second point
important retenir est que quelles que soient les statistiques consultes sur les
effets ngatifs dont sont victimes les enfants du divorce, elles ne sappliquent
pas la majorit dentre eux. Elles indiquent seulement que les enfants de parents
divorcs risquent davantage de dvelopper des problmes que ceux dont les
parents demeurent ensemble.197

Reconnaissant toutefois que le divorce a des rpercussions sur lenfant,


madame Ambert indiquait ce propos que: [] comme le suppose le
concept de dtresse, les enfants souffrent beaucoup en gnral au moment de
la sparation de leurs parents: ils sennuient de lautre parent; quand ils sont
jeunes, ils peuvent se sentir partiellement responsables du divorce; certains
tentent dsesprment de rconcilier leurs parents; ils sont tristes; certains
pleurent beaucoup tandis que dautres deviennent agressifs ou dveloppent
des problmes de comportement temporaires198. Examinons maintenant
plus en dtail les conclusions des principales tudes rpertories sur les consquences sur lenfant de la rupture des parents.

1) Les consquences de la dsunion des parents sur lenfant


Au cours des dernires dcennies, de nombreux chercheurs se sont penchs
sur les rpercussions du divorce sur lenfant. Il semblerait ainsi que:
[l]enfant du divorce nexiste pas; seul existe lenfant du conflit199. Bien
que le cadre de ce livre nexige ni ne permet que nous rapportions lensemble
des tudes effectues sur la question, nous nous attarderons dans cette soussection aux conclusions dtudes retenues non seulement pour leur pertinence
mais aussi pour le fait que, pour la majorit dentre elles, ces tudes ont
recueilli un large consensus auprs des membres de la communaut juridique.
197. A.M. AMBERT, op. cit., note 191, p. 18.
198. Id., p. 19.
199. Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI (sous la direction de), Autorit parentale et parents dsunis, Paris,
CNRS, 1985, p. 11.

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Toutefois, nous tenons prciser que laccueil favorable de certaines tudes


auprs des membres de la communaut juridique ne constitue daucune
manire une preuve de la validit scientifique de ces tudes200. Observons
plus en dtail les tudes rpertories.
a)

Les tudes rpertories

Les tudes rpertories sur les consquences du divorce chez lenfant sont
nombreuses. Nous prsenterons toutefois les principales conclusions de
certaines tudes201, entre autres celles dune recherche rcente portant sur
les rpercussions du divorce chez les adolescents202. Il sagit dune tude
mene par les chercheuses amricaines Alisa Burns et Rosemary Dunlop qui
ont tent de confirmer ou dinfirmer les conclusions des tudes de chercheurs
amricains (Wallerstein, Blakeslee et Lewis (2000) et Amato et Booth (1997))
qui auraient dmontr que le divorce des parents a des rpercussions sur
lenfant qui, devenu adulte peut prouver des difficults sengager dans une
relation amoureuse et maintenir un tel engagement amoureux203.
Ltude des chercheuses Burns et Dunlop consistait examiner le comportement de 67 adolescents gs de 13 16 ans. Ces adolescents provenaient
de familles dont les parents taient sur le point de divorcer dans le cas de la
moiti des familles tudies. Elles ont eu loccasion de rencontrer ces enfants
deux reprises, une premire fois lorsque les enfants taient adolescents puis,
10 annes plus tard lorsquils taient devenus adultes. vrai dire, les chercheuses
ont not peu de diffrences entre les enfants ayant vcu la rupture de leurs
parents et les enfants dont les parents taient demeurs unis. Ainsi, ces
dernires ont rapport ce qui suit ce propos:
Parents marital status was relevant only to wariness about relationships. Children
from the divorce group were more wary overall. Their level of wariness was
unaffected by their Year 1 reports of involvement in parental disagreements, but
within the intact group, greater wariness was associated with greater involvement
in parental conflict at Year 1. These findings indicate a different patern of longterm outcomes from those reported by Amato & Booth (1997) and Wallerstein,
Blakeslee and Lewis (2000).204
200. titre de rappel de la mthodologie de recherche adopte, voir Introduction.
201. Les principales revues amricaines que nous avons consultes dans le cadre de nos recherches portant
sur les thmes relis aux sciences humaines ont t les suivantes: Journal of Divorce & Remarriage,
Contemporary Family Therapy, American Psychologist, American Psychology, Psychological
Bulletin, Developmental Psychology.
202. Alisa BURNS et Rosemary DUNLOP, Parental Marital Quality and Family Conflict: Longitudinal
effects on Adolescents from Divorcing and Non-Divorcing families, (2002) (1-2) 37 Journal of
Divorce & Remarriage 57.
203. Voir note 89.
204. A. BURNS et R. DUNLOP, loc. cit., note 202.

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La parole de l,enfant en matire de garde

60

Compte tenu des rserves prcdemment mentionnes quant lanalyse


des rsultats de recherches relies aux sciences humaines205, il nous apparat
difficile ce moment-ci de dgager des conclusions significatives de ltude
de Burns et Dunlop. Toutefois, nous pouvons affirmer que certains enfants
pourront ressentir les effets de la rupture de leurs parents et que ces effets
pourront varier selon chaque enfant. galement, il nous semblera bien tabli
que lintensit du conflit vcu par les parents pourra avoir des cons
quences sur lenfant, les auteurs de nombreuses recherches layant dailleurs
dmontr206. Mais avant de poursuivre ltude des consquences de la rupture
sur lenfant, il nous semblera de mise de prsenter les conclusions de quelques
tudes plus spcifiques portant sur les consquences du divorce chez lenfant
au cours de la prochaine subdivision.
b)

Les tudes frquemment cites

Dans le cadre de nos recherches, nous prsenterons les conclusions de


plusieurs tudes qui ont particulirement retenu notre attention dont celle
dune tude qui nous a sembl des plus concluantes relativement notre sujet
dtude et qui a t frquemment cite par les juges et les juristes tout au cours
des dernires dcennies. Il sagit de ltude de lamricaine Judith Wallerstein
dont les recherches ont port sur les enfants ayant vcu le divorce de leurs
parents. Les conclusions de ses recherches ont t rapportes dans de
nombreux ouvrages spcialiss et cits deux reprises dans deux importants
arrts de la Cour suprme du Canada en matire de garde soit, les arrts
Gordon c. Goertz207 ainsi que Young c. Young208. Dans larrt Young, la juge
LHeureux-Dub nonait ce qui suit ce propos:
Deux des tudes majeures menes sur le divorce et les effets des conflits sur le
bien-tre affectif et psychologique des enfants insistent sur limportance cruciale
de la capacit de rduire les conflits. Louvrage de Wallerstein et Kelly, (...)
constitue ltude de longue dure la plus complte jamais ralise sur les effets
du divorce sur les enfants, bien que son objet soit limit des familles blanches
de classe moyenne en Californie, sans antcdents cliniques et stant portes
volontaires. J.S. Wallestein et S. Blakeslee ont fait un suivi des mmes sujets
dtude, dix ans aprs, dans Second Chances: Men, Women and Children a
Decade After Divorce (1989).209
205. Voir note 200 et Introduction.
206. Voir note 89; galement voir note 209, note 210 et note 221.
207. Gordon c. Goertz, prcit, note 160, 93, 94.
208. Young c. Young, prcit, note 22, 80.
209. Ibid.; voir entre autres D.(I.) c. P.(P.), [1998] A.Q. no 3930 (C.S.) (QL) (juge G.B. Maughan, C.S.
Montral no 500-04-013411-989, dcision du 22 dcembre 1998). Il sagit dune dcision dans
laquelle le tribunal a rapport les conclusions des recherches effectues par la docteure Wallerstein,
publies dans J.S. WALLERSTEIN, The Long Term Impact of Divorce on Children: A First Report

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Les recherches de Wallerstein ont ainsi port sur les consquences du


divorce chez les enfants ayant vcu une telle rupture de leurs parents au dbut
des annes 1970210. Au fil des ans, elle a poursuivi ses recherches et choisi de
comparer deux groupes denfants distincts dont lun tait compos denfants
ayant vcu le divorce de leurs parents au cours des annes 1970 et lautre
denfants ns de parents non divorcs. Ces enfants provenaient tous de la
mme rgion gographique de mme que du mme milieu social211.
Les conclusions de ces tudes ont t cites par de nombreux juges212,
chercheurs et juristes213. Qui plus est, ces tudes ont t apprcies tant pour
leur qualit, la dure sur laquelle elles se sont chelonnes que pour la
varit des sujets observs214. Bien que les rsultats de ces recherches aient
fait lobjet de critiques, comme lattestent les rsultats de ltude des chercheuses
Burns et Donlop215, prcdemment mentionne, et les membres du comit de
la pdiatrie psychosociale de la Socit canadienne de pdiatrie216, nous
from a 25-Year Study, (1988) 36 Family & Conciliation Courts Rev. 368 et qui furent commentes
dans Claire LHEUREUX-DUB, A Response to Remarks by Judith Wallerstein on the Long-Term
Impact of Divorce on Children, p. 3; voir note 89.
210. Judith WALLERSTEIN et Joan Berlin KELLY, Surviving the breakup: how children and
parents cope with divorce, New York, Basic Books, 1980; Judith WALLERSTEIN et Sandra
BLAKESLEE, Men, women, and children a decade after divorce, New York, Ticknor & Field, 1989;
J.S. WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89.
211. J.S. WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89.
212.
Citons entre autres dcisions M.J.P. c. T.D.,
J.E. 99-271 (dcision du juge Ivan St-Julien, C.S.
Longueuil no 505-04-010277-028, dcision du 26 mars 2003); N.(I.) c. T.(P.-L.), [1998]

A.Q. no 3930
(C.S.) (QL)
(juge G.B. Maughan).
213.
Consulter entre autres chercheurs et juristes M. GIROUX, loc. cit., note 155, 92; M. GIROUX, loc.
cit., note 162, 376; R. FREEMAN, loc. cit., note 8, 83; M. PRATTE, loc. cit., note 155; Carol
S. BRUCH, Parental Alienation Syndrome and Parental Alienation: Getting It Wrong in Child
Custody Cases, (2001) 35(3) Family Law Quarterly 527; Lynne KASSIE & Kimberly WENGER,
Children: Part of the Family Patrimony A Commentary on Joint Custody, dans BARREAU DU
QUBEC, Congrs annuel du Barreau du Qubec (2001), Cowansville, Yvon Blais, 2002, p. 789,
795 o les auteures indiquent propos de ltude de la docteure Wallerstein quelle est: [o]ne of
the most frequently cited studies on the issue of children and divorce.
214. Voir note 216.
215. A. BURNS et R. DUNLOP, loc. cit., note 202.
216. COMIT DE LA PDIATRIE PSYCHOSOCIALE. SOCIT CANADIENNE DE PDIATRIE,
La promotion de la sant mentale pour les enfants de parents qui se sparent, (2000) 5(4) Paediatrics & Child Health 237, la page 239. Les membres du comit ont rapport que [c]ertaines
tudes qui indiquent quune forte proportion des enfants sont perturbs par un divorce sont fausses
parce que les chantillons cliniques proviennent de familles en thrapie plutt que de la population
gnrale. Wallerstein et Blakeslee, par exemple, ont effectu une tude long terme auprs denfants
de parents divorcs de classe moyenne, et ont dcouvert que prs de la moiti des enfants prsentaient
un stress et une inscurit prolongs qui nuisaient leur travail et leurs relations sociales. L

tude
tait toutefois limite par un chantillon relativement restreint et fauss de familles autoslectionnes,
toutes envoyes en thrapie. Prcisons toutefois que les enfants qui nont pas eu besoin de consulter
un psychologue au moment de la dsunion de leurs parents nont pas fait lobjet des tudes de la
docteure Wallerstein et que, pour cette raison, les rsultats des tudes de la docteure Wallerstein ne
peuvent tre gnraliss toute la population et sont rapports titre indicateur uniquement. Qui

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constatons que ses dtracteurs auront malgr tout reconnu que le divorce des
parents pouvait avoir des rpercussions sur lenfant, tout en apportant certaines
nuances ce propos quant aux rsultats des recherches effectues. Ces critiques
ont en effet prcis que: [d]es tudes faites auprs de populations plus
reprsentatives indiquent que le risque de dysfonction que courent les
enfants des parents divorcs est infrieur celui quavancent Wallerstein et
Blakeslee, et des observations font tat dune lgre augmentation des troubles
de comportement chez ces enfants par rapport aux enfants de parents non
divorcs217.
Parmi les chercheurs ayant accueilli favorablement les recherches de
Wallerstein, mentionnons le professeur Richardson qui soulignait que: [t]he
study provoked a great deal of reaction from mental health professionals,
because the findings challenged the idea that most children are unharmed by
divorce. Contrary to Wallersteins own expectations, most of the children in
her study showed severe difficulties in school and in personal and social
relationships. There was a noticeable increase in drug and alcohol use and a
higher rate of delinquency. The children of divorce showed high rates of
depression, aggression and social withdrawal. The study also challenged the
idea that helping children express their feelings in therapy at the time of
divorce would have longterm preventive benefits. Many were experiencing
serious difficulties in their adult relationships []218. la page 191, le pro
fesseur Richardson ajoute que: [however], almost ten years later, at the
1998 Annual Conference of the Association of Family and Conciliation Courts
in Washington, D.C.which was attended by a group of Members of this
Committeea panel of sociologists and psychologists argued that Wallersteins
findings were correct, because larger research studies in the United States and
Great Britain had subsequently supported them219.
Ajoutons galement ces commentaires favorables ceux du professeur
Hovius qui affirmait ce qui suit propos des recherches de Wallerstein:
plus est, nouveau, nous reconnaissons le fait que laccueil favorable des tudes de la docteure
Wallerstein par les membres de la communaut juridique ne constitue daucune manire une preuve
de la validit scientifique de ce quavancent les conclusions des tudes menes par la docteure
Wallerstein. Des extraits de cet article peuvent tre consults sur le site Internet de la Socit
canadienne de pdiatrie, ladresse ci-aprs: <http://www. cps.com>.
217. Ibid.
218. B. HOVIUS, op. cit., note 158 o le professeur Hovius fait siens les propos du professeur
James Richardson contenus dans James RICHARDSON, Children of Divorce, dans Karen
L. ANDERSON et autres, Family Matters: Sociology and Contemporary Canadian Families,
Toronto, Methuen, 1987, pp. 166174, o ce dernier commente ltude de Judith Wallerstein et Sandra
Blakeslee, Second chances: men, women and children a decade after divorce, New York, Ticknor &
Fields; consulter galement R. WEISS et autres, Follow up: Judith Wallerstein & Robert West take
Issue With a Review, (1989) 4 Readings 12.
219. B. HOVIUS, op. cit., note 158, p. 191.

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[i]ts real contribution is made, not in showing that children are upset and
distressed when their parents separatewe would expect thatbut in its ability
to identify what helps or hinders children to adjust to their new situation. Two key
factors emerge as helpful: 1) easy access and an ongoing relationship with a
noncustodial parent, and 2) a postdivorce motherfather relationship in which
conflict is kept to a minimum.220

Ainsi, selon lune des conclusions des recherches de Wallerstein


laquelle sont galement arrivs dautres chercheurs221, lintensit du conflit
entre les parents au moment de leur rupture semblerait avoir une plus grande
importance sur lenfant que les modalits de garde tablies entre eux et en
fait, le divorce ne constituant aucunement un incident isol mais appel
avoir des rpercussions diffrentes sur les enfants au fil des ans. Voici comment
la juge LHeureux-Dub de la Cour suprme du Canada rsumait les conclusions
de ces recherches:
Une des conclusions les plus significatives de ces deux rapports est la consta
tation que la sparation ou le divorce nest pas un vnement isol auquel il faut
faire face une fois pour toute, mais quil constitue le plus souvent le point de
dpart dune srie dvnements perturbateurs dans la vie de lenfant. Longtemps
aprs que le divorce soit devenu irrvocable, les enfants continuent dans de nombreux cas subir le stress rsultant du changement des structures familiales et de
la rduction du support financier qui sensuivent. Ces conclusions sont largement
corrobores par une autre tude amricaine portant sur les rpercussions du
divorce sur les enfants. Dans Effects of Divorce on Parents and Children tir
de M.E. Lamb, dir. Nontraditional Families: Parenting and Child Development
(1982), E.M. Hetherington, M. Cox et R. Cox ont mesur les effets des conflits
sur les enfants en comparant des familles divorces et des familles intactes, les
sujets tant des enfants blancs dge pr-scolaire issus de la classe moyenne et
confis la garde de leur mre. Cette tude met en vidence le rle du conflit eu
gard au bien-tre des enfants, les auteurs ayant constat que deux ans aprs le
divorce, les enfants issus de familles divorces o le niveau de conflit est faible
sen sortent mieux que ceux qui voluent dans des familles intactes o le niveau
de conflit est lev.222

220. Id., p. 188.


221.
Voir entre autres E. Mavis HETHERINGTON, Margaret STANLEY-HAGAN et Edward
R. ANDERSON,

Marital Transitions. A Childs Perspective, (1989) 44(2) American Psychologist


303, la page 304; E.M. Hetherington et autres, Effects of Divorce on Parents and Children, dans
M. LAMB (dir.), Nontraditional Families: Parenting and Child Development, 1982; M. LAMB, The
effects of divorce on childrens personnality development, (1977) 1 Journal of Divorce 163.
222. Young c. Young, prcit, note 22, 82; notons les commentaires plus nuancs des auteurs D.A. LOUW
et R. SCHERRER, loc. cit., note 30, 19, au sujet des recherches de la docteure Wallerstein, qui notaient
que: [i]t is generally accepted that the divorce of parents can be disruptive and traumatic for the
children.
Some researchers believe that the impact is enormous and even catastrophic and that
it merely intensifies with the passage of time (Wallerstein et al (2000)). At the other end of the
spectrum there are those who recognize the negative effect of divorce, but also concentrate on the
possibility of and opportunity for, radical personal growth (Hetherington and Kelly (2002)). Ltude
des chercheurs E.M. Hetherington, M. et R. Cox (1985) peut galement tre consulte dans

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ce propos, Wallerstein observait que:


The bottom line that our studies show is that the legal form of custody is not what
matters in the childs welfare. [...] What matters is the mental health of the parents,
the quality of the parent-child relationships, the degree of open anger versus
cooperation between the parents, plus the age, temperament, and flexibility of the
child. What also matters is the extent to which parents are able and willing to
have the same routines for their child in each house [...]. With older children, it
also depends on asking their opinion and taking it seriously.223

Ces prcisions ayant t apportes, attardons-nous, dans la prochaine


subdivision, aux motions gnralement ressenties par lenfant au moment de
la dsunion de ses parents.
c) Les motions ressenties par lenfant
Nous avons observ que certains chercheurs considraient que les enfants
ayant vcu la rupture de leurs parents pouvaient prsenter un plus grand
nombre de problmes de comportement que les enfants de couples non
spars. Selon ces chercheurs, les enfants ayant vcu la dsunion de leurs
parents pouvaient connatre, divers degrs, diverses difficults dadap
tation224.
galement, il fut not que les motions ressenties par lenfant au moment
de la rupture des parents et les tapes vcues par celui-ci pouvaient varier
dun enfant lautre. Dans certains cas, lenfant pouvait vivre une rgression
des habilets acquises et ressentir des motions telles que la colre, lagres
sivit, la tristesse, la culpabilit, la peur dtre abandonn, le dsir de rconciliation de ses parents, ainsi que la tendance vieillir plus vite et se
dsengager de la famille qui, dans ce cas prcis serait surtout ressentie et
vcue chez ladolescent225. Par ailleurs, nous avons dj mentionn que
dun point de vue psychologique, lenfant pouvait avoir besoin de savoir ce
quil adviendra de sa famille au moment de la rupture. Ce besoin de savoir de
Long-term effects of divorce and remarriage on the adjustment of children, (1985) 24(5) Journal
of American Academy of Psychiatry 518.
223.
J.S. WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89, pp. 215 et 216.
224. R. FREEMAN, loc. cit., note 8, 85; Rodrigue OTIS, La prise de dcision concernant la garde
denfants dans un contexte de sparation. Synthse des crits scientifiques, Eastman, ditions
Behaviora, 2000, p. 65.
225. R. OTIS, loc. cit., note 176, p. 120; consulter aussi ce sujet Michel HUARD et Claire JODOINPILON, Cots motifs des litiges de garde denfant et daccs pour les enfants, dans SERVICE
DE LA FORMATION PERMANENTE. BARREAU DU QUBEC, Congrs annuel du Barreau du
Qubec (1992), Cowansville, dition Yvon Blais, 1993, p. 389. Les auteurs indiquent la page 391
que [l]a principale crainte dun enfant face la sparation est celle de perdre ses deux parents: peur
de perte damour, peur dabandon. Les auteurs ajoutent quen cas de stress tel le divorce, le sens
de la permanence sera affaibli mme si lenfant est un ge beaucoup plus avanc.

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lenfant impliquerait ncessairement celui de pouvoir questionner les membres


de sa famille et de pouvoir commenter la situation vcue par lenfant. Ladulte
devrait ainsi tre en mesure de reprer les motions difficiles vcues par
lenfant au moment de la rupture afin de laider surmonter ses difficults et
de mieux comprendre ses besoins immdiats et concrets226.
Pour ladulte la recherche dune meilleure intgration de son enfant
son nouveau projet de vie, connatre le point de vue de lenfant pourra, selon
les chercheurs, favoriser une meilleure intgration de ce dernier sa nouvelle
dynamique familiale227. Une meilleure intgration de lenfant sa nouvelle
dynamique familiale serait ne pas en douter souhaite par plusieurs, tout
comme nous lobserverons dans la prochaine sous-section ayant trait la
place de lenfant au moment de la dsunion des parents.

2) La place de lenfant au moment de la dsunion des parents


Lcoute de la parole de lenfant par le tribunal constitue un droit reconnu
pour lenfant au moment de la rupture de ses parents. Dun point de vue social
et humain, nous considrons que lcoute de la parole de lenfant pourra se
rvler utile et ncessaire afin daider lenfant franchir les diverses tapes
de vie quil aura franchir suite la dsunion de ses parents. Cette coute
pourra galement permettre aux adultes qui lentourent de mieux connatre
ses besoins et de pouvoir y rpondre de faon adquate. Des experts ont ce
propos indiqu que: la non reconnaissance des besoins particuliers des
enfants amne un blocage et une cristallisation de toutes les interactions, et le
tribunal quelque fois est louverture vers le dblocage et le changement228.
Au cours des prochaines subdivisions, nous ferons tat des rsultats des
diverses tudes que nous avons rpertories sur la question et qui dmontre
limportance pour les tribunaux de prendre en compte la parole de lenfant au
moment de la dsunion de ses parents.
a)

Les tudes amricaines

Dans ses recherches, Wallerstein a nonc limportance dcouter la parole de


lenfant au moment de la dsunion des parents afin de faciliter son adaptation
sa nouvelle structure familiale. Elle estime ce propos que [w]e need to
226. R. CLOUTIER, loc. cit., note 195, 22.
227. Ibid.
228. Paule LAMONTAGNE, La thorie des interactions circulaires intrafamiliales comme schma de
comprhension de la fausse allgation dabus sexuel, exemples cliniques, dans Hubert VAN
GIJSEGHEM (dir.), Lenfant mis nu. Lallgation dabus sexuel: la recherche de la vrit,
Montral, ditions du Mridien, 1992, p. 153, la page 162.

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develop procedures that allow children to discuss their needs and wishes
before visiting arrangements are made and we need to make provisions for
monitoring these arrangements through time. Each arrangements should be
tailored to individual circumstances229. Elle a rappel que lcoute de la
parole de lenfant constituait lun des lments les plus importants respecter
au moment de la rupture des parents. Selon elle, cette coute peut permettre
de favoriser le mieux-tre de lenfant surtout dans le cas denfants plus
gs230. Wallerstein ajoutait quentendre lenfant, consiste non seulement
couter ce que lenfant a dire, mais aussi lui permettre de vivre une
vie aussi normale que possible suite la rupture de ses parents. ce sujet,
celle-ci dplore le fait que peu denfants avaient vritablement eu la possi
bilit dexprimer leurs dsirs au moment de la rupture de leurs parents. Elle
dnonce ainsi le fait que: [t]ypically children are not asked to participate in
formulating court-ordered mediated plans that make for radical changes in
their lives. [...] The court made no provision for gradual implementation of
the new schedule. Basically the children were treated like objects and set off
on the assumption that of course everything would work out for the best231.
Enfin, elle constate que: [w]hen visiting and custody plans are made, the
childs friendships and play activities are rarely considered by parents232.
Dans les recherches de Wallerstein, les enfants affects par la rupture de
leurs parents se sont dclars dans lensemble peu satisfaits des ententes de
garde labores par leurs parents233 et surtout, ont dplor le fait que leurs
parents avaient omis de les consulter au moment de dterminer leurs moda
lits de garde. Nous observerons dans la prochaine subdivision que certaines
tudes canadiennes atteignent des conclusions similaires celles prc
demment mentionnes. Toutefois, il convient de prciser quil serait imprudent
dtendre les conclusions des recherches de Wallerstein lensemble de la
population, car cette chercheuse a interrog uniquement des enfants ayant fait
229. J.D.WALLERSTEIN, J.M. LEWIS et S. BLAKESLEE, op. cit., note 89, p. 219.
230. Id., p. 181. La docteure Wallerstein nonce ainsi que [t]he American legal system is under the
impression that its activities and decisions are geared toward safeguarding children after divorce. But
I have rarely met a child who felt protected by this system. On the contrary, most children would be
very surprised to hear that any juge, attorney, mediator, or anyone else had their interests at heart
when setting up court-ordered visiting. Many do not feel protected by their own parents in the
planning of visiting or custody. Instead, they feel silenced. The visiting schedule, which the children
deem arbitrary and oppressive, is made without their interests and wishes in mind.
231. Id., pp. 176 et 177. ce propos, les auteurs sinterrogent, la page 181, sur limpact que les experts
en relations humaines et lgislateurs peuvent avoir sur lenfant du divorce et se posent les questions
suivantes: [h]ow foolish we are to think that we can legislate or direct the human heart? ou
encore [h]ow many are still reacting to their feelings of having been bullied and made to feel
powerless?
232. Id., p. 20.
233. Ibid.

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appel de services de soutien psychologique. Ces conclusions ne valent que


pour cette population et il nest donc pas permis den dduire que lensemble
des enfants ayant vcu le divorce de leurs parents ont t peu consults au
cours des procdures judiciaires de ceux-ci.
b)

Les tudes canadiennes

La premire tude canadienne que nous avons choisi de rpertorier porte sur
lopinion quont les juristes relativement lcoute de la parole de lenfant au
moment de la rupture des parents. Cette tude canadienne, publie par le
ministre de la Justice du Canada, fut effectue auprs de juristes canadiens234
pour le ministre de la Justice du Canada par la Fdration des professions
juridiques du Canada (FPJC) en collaboration avec lInstitut canadien de
recherche sur le droit de la famille.
Les conclusions de cette tude nous ont permis de constater que la
majorit des juristes canadiens interrogs sur la question reconnaissaient
limportance de porter une attention particulire la parole de lenfant au
moment de la rupture de ses parents. Dans cette tude, des juristes canadiens
interrogs sur les faons de prendre en compte la parole de lenfant au moment
de la dsunion des parents avaient indiqu que, parmi les modalits dcoute
rpertories, 66% dentre eux favorisaient la tenue de rapports dvaluation,
56% favorisaient la reprsentation de lenfant par un avocat, 25% favorisaient
la reprsentation de lenfant par quelquun dautre quun avocat et 24% dentre
eux favorisaient lentrevue judiciaire avec lenfant.
Au mme titre que la jurisprudence sur ce point, 59% des rpondants
considraient quen matire de garde, il ne fallait pas accorder dimportance
aux prfrences denfants gs de moins de 6 ans, 74% dentre eux taient
davis quil fallait accorder une lgre importance aux prfrences denfants
gs de 6 9 ans, 94% dentre eux taient davis que les prfrences denfants
gs de 14 ans ou plus devaient tre srieusement prises en considration par
le tribunal. En ce qui avait trait aux enfants gs de 10 13 ans, 50% des
rpondants pensaient quil ne fallait accorder quune lgre importance
leurs prfrences, tandis que 48% prfraient leur en accorder beaucoup235.
234. CANADA. MINISTRE DE LA JUSTICE, Consultation de la Fdration des professions juri
diques du Canada relative aux lignes directrices fdrales sur les pensions alimentaires pour enfants,
la garde et le droit de visite, prpare par la Fdration des professions juridiques du Canada et
lInstitut canadien de recherche sur le droit de la famille, prsente la Section de la famille, des
enfants et des adolescents, ministre de la Justice du Canada, Ottawa, 2001-FCY-10F. Les rsultats
de cette tude peuvent tre consults sur le site Internet du ministre de la Justice du Canada,
ladresse ci-aprs: <http://www.canada.justice.gc.ca>.
235. Ibid.

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Nous noterons galement dautres rsultats intressants, soit que 78% des
rpondants considraient que des rformes lgislatives ou des amliorations
des services simposaient en vue de mieux permettre aux enfants dexprimer
leur point de vue en de telles circonstances, donnes intressantes consi
drer dans llaboration de changements apporter au regard de la probl
matique souleve236.
Et puisque les rsultats des tudes canadiennes consultes semblent
c orrespondre aux conclusions dtudes amricaines rpertories237, nous
avons choisi de ne rapporter quune seule autre tude canadienne mene dans
le cadre de consultations provinciales et fdrale relativement lenfant et sa
garde en matire de divorce. Dans cette tude, et il nous apparat important
den souligner les conclusions dans le cadre de nos recherches, une majorit
des enfants rencontrs avaient indiqu avoir senti que leur opinion avait eu
peu dimportance au moment de la dsunion de leurs parents. Les auteurs de
ltude avaient indiqu que: [l]es enfants ont dit quils se sentaient laisss
pour compte dans une dmarche qui, souvent, va dterminer leur mode de vie
quotidien pour bien des annes venir. [...] Les enfants sont souvent surpris
que leurs parents dcident de divorcer. [...] Ils navaient pas limpression
davoir leur mot dire dans la dcision et se trouvaient face lincertitude de
lavenir. Ils navaient pas non plus de rseau de soutien comme les
parents238.
Les tudes qubcoises consultes dans le cadre de nos recherches ont
galement mis en lumire un tel tat de fait, conclusions qui seront plus
amplement examines dans la prochaine subdivision.
c)

Les tudes qubcoises

Nous rapporterons dans la prsente subdivision les conclusions de deux


tudes qubcoises portant plus spcifiquement sur le sujet de ce livre. Il
236. Voir Conclusion.
237. R. FREEMAN, loc. cit., note 8, 82. Lauteure
rapporte les rsultats dune tude canadienne mene
auprs de familles canadiennes ayant vcu la dsunion des parents indiquant que: [i]n 66.4% of
cases, children were dissatisfied with the parenting plan arrangements. Les enfants rencontrs
taient gs de 7 16 ans.
238. GOUVERNEMENT DU CANADA. COMIT MIXTE SPCIAL SUR LA GARDE ET LE DROIT
DE VISITE DES ENFANTS, op. cit., note 9, p. 13; notons quen mai 1999, le gouvernement du
Canada a rpondu favorablement ce rapport par le dpt du document intitul: Rponse du gouver
nement du Canada au Rapport du Comit mixte spcial sur la garde et le droit de visite des enfants.
Stratgies de rforme, mai 1999. En 2000, une enqute canadienne avait t mene travers le pays
sur la question dont les conclusions ont t rapportes dans MINISTRE DE LA JUSTICE DU
CANADA, Lintrt de lenfant dabord. Droits de garde et de visite et pensions alimentaires pour
enfants au Canada. Consultations fdrales, provinciales, territoriales, mars 2001, voir galement
ce sujet M. GIROUX, loc. cit., note 155, 89.

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sagit dtudes menes par les psychologues qubcois Suzanne Barry et


Rodrigue Otis frquemment cites par les juges et juristes qubcois tout au
cours de la dernire dcennie. Quelques-unes des conclusions de ltude
mene par la psychologue Suzanne Barry portant sur la place faite lenfant
dans les dcisions relatives la garde au moment du divorce seront rapportes
dans le cadre de la prsente subdivision. Les conclusions de ltude de
madame Barry ont t publies dans diverses revues qubcoises spcia
lises en sciences humaines239 ainsi que des recueils portant sur la mdiation
familiale240. Les conclusions de ces recherches ont essentiellement port sur
la comprhension que pouvaient avoir les enfants aux prises avec la dsunion
de leurs parents au regard de la problmatique pose par la rorganisation
familiale.
Dans ltude mene par madame Barry, les enfants interrogs semblaient
dtenir une meilleure comprhension de la ralit familiale vcue au moment
de la rupture que les adultes ne pouvaient le croire. Les enfants semblaient
tre plus en mesure de participer aux dcisions relies leur vie familiale que
les adultes ne le croyaient et semblaient se trouver consquemment plus aptes
le faire que les adultes ne voulaient bien ladmettre. Dans cette tude, la
psychologue qubcoise Suzanne Barry constatait que:
[L]es adolescents, dans la plupart des domaines dcisionnels, ne peuvent tre
distingus des adultes sur la base de leur comptence prendre des dcisions. [...]
les plus jeunes (8 ans) affichent un niveau de comprhension moindre que les
adultes alors que les pr-adolescents (11ans) obtiennent des rsultats comparables
ceux des pres.241

Madame Barry ajoutait que: [l]a capacit de lenfant de comprendre


les enjeux de la sparation napparat pas une justification valable pour son
exclusion dans le processus dcisionnel242. La chercheuse a distingu trois
degrs de participationde lenfant dans la prise de dcision de la famille, soit
laccs linformation, la participation linteraction des membres de la
famille et le contrle effectif ou poids dcisionnel du point de vue de lenfant.
Les recherches effectues par madame Barry ont indiqu que le poids dcisionnel de lenfant devenait significativement moindre au moment de la
239. Les conclusions de la recherche de la psychologue Suzanne Barry ont t principalement publies
dans Suzanne BARRY, La place de lenfant dans les transitions familiales, (1990) 13(1) Apprentissage et Socialisation 27; Suzanne BARRY et al., La place faite lenfant dans les dcisions
relatives au divorce, (1985) 6(3) Revue qubcoise de psychologie 86.
240. Parmi les recueils ayant publi les rsultats de ltude de madame Barry, citons entre autres publi
cations Suzanne BARRY, Limplication de lenfant: sa place dans les rorganisations familiales,
dans Lisette LAURENT-BOYER (dir.), La mdiation familiale, Cowansville, ditions Yvon Blais,
1992, p. 181.
241. Id., p. 185.
242. Ibid.

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rupture des parents. Ces rsultats nous amnent conclure que la rupture du
couple incite les parents donner moins de place au point de vue de leur
enfant au profit de leur propre point de vue243.
Ainsi, comme le soulignait madame Barry: [d]ans le cadre des rorga
nisations familiales engendres par la sparation parentale, cette implication
de lenfant au processus de dcision assure le respect de ses droits et est
susceptible de permettre une dpolarisation du problme. Le conflit dyadique
entre les parents, fortement charg dhostilit devient, avec limplication de
lenfant, un problme o plusieurs perspectives entrent en ligne de compte,
chacune tant objective par rapport aux autres244.
En ce qui a trait toutefois la participation de lenfant la dcision
relative sa garde, nous croyons opportun dapporter une prcision. La psycha
nalyste franaise Franoise Dolto245 dclarait que nous nous devions de
distinguer la participation de lenfant au processus judiciaire de la dcision
proprement dite et le fardeau qui y est rattach. Il nous semble donc important
de ne jamais perdre de vue que lcoute de la parole de lenfant ne doit en
aucun temps tre considre comme une occasion pour lenfant de porter sur
ses frles paules le trop lourd fardeau reli la prise de dcision concernant
sa garde. Lcoute de la parole de lenfant au moment de la dsunion des
parents nous apparat davantage relie une coute et prise en compte des
besoins et de ses dsirs, verbaliss par lenfant lui-mme quant sa garde, et
non un transfert dautorit quant la dterminante question de son lieu de
rsidence, intimement lie son meilleur intrt et son mieux tre.
Suite aux considrations mises, nous consacrerons la prochaine soussection ltude de la parole de lenfant et son dveloppement afin de mieux
connatre lenfant et son dveloppement, ce qui nous semblera constituer
une condition essentielle une coute adquate de sa parole devant les
tribunaux.

Sous-section B
La parole de lenfant et son dveloppement
Puisque tout adulte appel couter la parole de lenfant au moment de sa
garde devra tre en mesure davoir accs aux informations pertinentes relies
son dveloppement, nous noncerons dans cette sous-section les divers
aspects relis son dveloppement. Ces informations nous permettront de
243. Ibid.
244. Id., p. 189.
245. Franoise DOLTO, Quand les parents se sparent, Paris, Seuil, 1988, p. 130.

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comprendre limportance de dtenir une connaissance adquate du langage


et des motions qui habitent lenfant au moment de la rencontre avec ce
dernier246 et de favoriser une meilleure coute de sa parole devant les
tribunaux.

1) Les stades de dveloppement de lenfant


Des tudes menes sur le dveloppement de lenfant ont dmontr que lenfant
dge prscolaire possdait une conception du temps tout fait diffrente de
celle de ladulte. vrai dire, lenfant en bas ge ne dtient aucune conception
du temps, ni de ce que reprsente une semaine, un mois, voire une anne.
Certains parents sont incits croire que le concept du temps est bien assimil
chez leur enfant et que celui-ci en dtient une pleine matrise, alors quen fait,
il nen est rien. La mprise vient du fait que chez lenfant, le dveloppement
langagier prcde le dveloppement cognitif. Le temps na aucune existence
dans lunivers enfantin. Les seuls points de repre demeurent les gestes du
quotidien. Labsence de routine pour un enfant en bas ge constitue une
menace sa scurit, lenfant ne pouvant trouver ses points dancrage. Seuls
les gestes connus pourront le rassurer, gestes connus qui tendent disparatre
au moment de la rupture.
cause de cette notion diffuse du temps chez lenfant, nous ne saurions
trop insister sur la clrit avec laquelle les dcisions judiciaires doivent tre
prises en matire familiale. Des experts en relations humaines ont affirm que
la notion de temps est largement diffrente chez lenfant que chez ladulte.
Lorsque lenfant se dveloppe, la perception du temps est influence par lge
de lenfant, mais aussi par son degr de dveloppement247. Selon les obser
vations rapportes, lenfant ne pourrait supporter les absences ou interruptions
prolonges dans ses relations avec ses parents. De plus, de telles interruptions
246. John Philippe SCHUMAN, Nicholas BALA et Kang LEE, Developmentally Appropriate Questions
for Child Witnesses, (1999) 25 Queens L. J. 251, 261.
247. Ce principe, qui doit tre considr au moment de lcoute de la parole de lenfant, peut galement
trouver application lors du droulement du processus judiciaire en matire de garde. Larticle 19 du
Rglement de procdure en matire familiale, R.R.Q., 1981, c. C-25, r. 9 (ci-aprs appel
R.p.fam.(C.S.)), prvoit que [l]e tribunal peut, en tout tat de cause, prescrire toute mesure
susceptible de favoriser la saine administration du dossier et son cheminement laudition. Il peut
galement, en cas durgence, prononcer une ordonnance de sauvegarde des droits des parties pour le
temps et aux conditions quil dtermine. Voir D.C. MICHELLE, C. SAMIS, D. T. SAPOSNEK,
Parent-Child Relationships in Family Mediation: A Synthesis of Views, (1987) (14-15) Mediation
Quarterly 23, o des experts sur la question de notion de temps chez lenfant et des changements qui
peuvent survenir chez lenfant aprs la dsunion des parents ont soulign ce qui suit: [c]hildrens
perceptions of a situation change with the developmental stage. For example, a twelve-year-old child
may find that a particular time-sharing arrangement is wonderful while his seven-year-old sister feels
quite ambivalently about it.

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dans la continuit du lien entre lenfant et ses parents sont susceptibles


dentraner des ractions irrationnelles chez lenfant248. Dailleurs, ce sujet,
de nombreux lgislateurs, conscients de la ralit vcue par lenfant ayant fait
lexprience de la dsunion de ses parents et de sa perception du temps qui
diffre de celle de ladulte, ont prvu des mcanismes acclrs au moment
des procdures judiciaires entreprises par lun ou lautre des parents. Le lgislateur ontarien a, par exemple, prcisment pris en compte cette diffrente
perception du temps chez lenfant en matire de garde. Le Childrens Law
Reform Act, dispose son article 26 alina 1(2) que: [i]n any proceedings
in which any question with respect to the upbringing of a child arises, the
court shall have regard to the general principle that any delay in determining
the question is likely to prejudice the welfare of the child. Pour cette raison,
les concepts de continuit et de stabilit revtent-ils une importance fondamentale en matire de garde249. Jean Piaget a t le premier avoir labor
un modle des stades du dveloppement cognitif de lenfant250. Encore
aujourdhui, les autorits en psychologie font frquemment rfrence ses
dcouvertes.
Il nous semble galement important de rappeler pour les fins du prsent
livre les diverses phases relies au dveloppement de lenfant, diverses phases
quil faut garder lesprit lors de lcoute de la parole de lenfant devant les
tribunaux. Selon Piaget, la premire phase du dveloppement de lenfant,
appele phase sensorimotrice, survient lorsque lenfant est g de 0 2 ans.
Lors de cette phase, lenfant connat le monde grce ses capacits motrices
et ses ractions sensorielles. La seconde phase du dveloppement de lenfant,
dite phase propratoire, survient lorsque lenfant est g de 2 7 ans. Il sagit
de la priode o lenfant fait preuve dun raisonnement propratoire par
lapplication, entre autres mthodes, de la pense magique. Puis survient la
troisime phase du dveloppement de lenfant, celle du raisonnement opratoire concret lorsque lenfant atteint lge de 7 ans et qui se poursuit jusqu
ce que lenfant atteigne lge de 12 ans. Il sagit dune tape o lenfant
devient conscient des relations de cause effet. Lenfant se dfinit plus
248. Claude BOISCLAIR, Les droits et les besoins de lenfant en matire de garde: ralit ou apparence?, Sherbrooke, Revue de Droit de lUniversit de Sherbrooke, 1978, p. 76.
249. Joseph GOLDSTEIN, In Whose Best Interest?, dans R.S. ABELLA et C. LHEUREUX-DUB,
op. cit., note 181, p. 119, o lauteur soutient, la page 121, quen matire de garde, il est important
de connatre le parent qui tient le rle du parent psychologique afin de dterminer la modalit de
garde qui sera conforme lintrt de lenfant, ce qui favorisera ltablissement et la continuit des
soins dj reus par lenfant.
250. Jean PIAGET, La construction du rel chez lenfant, 5e d., Neuchtel, Delachaux et Nestl, 1971;
consulter galement Danielle NADEAU et Louis MIGNAULT, Lentrevue avec lenfant et son
tmoignage la Cour: aspects psychologiques, dans SERVICE DE LA FORMATION PERMANENTE. BARREAU DU QUBEC, Congrs annuel du Barreau du Qubec (2002), Cowansville,
ditions Yvon Blais, p. 367, la page 370.

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o bjectivement par rapport aux autres individus. Enfin, survient la quatrime


phase du dveloppement de lenfant, celle dite du raisonnement opratoire
formel. Cette phase du dveloppement de lenfant survient vers lge de 12 ans
et lenfant ne parvient matriser cette forme de raisonnement que vers lge
de 14 ans seulement.
Le dveloppement de lenfant seffectuerait galement en fonction
dun certain ordre. Selon rik rickson, un retard dans le dveloppement de
lenfant en bas ge pourrait entraner un dsquilibre dans le dveloppement
ultrieur de lenfant. Une tude de lunivers psychoaffectif de lenfant nous
permettra de mieux comprendre certains principes relatifs au dveloppement
de lenfant.
Lautonomie du mineur sobtiendrait grce lacquisition de son sentiment didentit dvelopp par son sentiment de scurit, son sentiment davoir
de la valeur et dtre aim. Il sagit alors pour lenfant de pouvoir devenir un
sujet distinct et diffrent des autres, un sujet qui dtient sa spcificit et sa
singularit251. Dun point de vue psychologique, lenfant peut idalement
parvenir une telle autonomie de faon trs graduelle, et ce, seulement aprs
avoir complt et russi diverses tapes jalonnant le processus de dvelop
pement de lenfant propre chaque individu. Il sagit des phases dattachement,
didentification et de sparation de ses parents252.
La dsunion des parents pourra entraner de profonds bouleversements
dans le mode de vie familial, ces bouleversements pouvant mme avoir un
impact sur le droulement de certains stades du dveloppement de lenfant au
moment de la dsunion des parents. Tout comme lont soulign de nombreux
spcialistes en matire de dveloppement de lenfant, au moment de la
rupture, lenfant aurait besoin dtre adquatement inform de la situation
relle vcue par ses parents. Lenfant aurait besoin dtre rassur sur lamour
de chacun deux, de pouvoir sentir quil peut aimer librement chacun deux
et en dernier lieu de reconnatre la permanence du divorce253.
La juge Claire LHeureux-Dub de la Cour suprme du Canada avait
not au sujet de la rupture des parents et plus particulirement au sujet de
jeunes enfants, que: [w]hen dealing with very young children, who are not
yet capable of directly voicing their concerns, we must remain especially
attuned to behavioural and other signs of distress and/or well-being; ensure
that we place their most fundamental needs first in our considerations, such
251. J.-L. RENCHON, loc. cit., note 137, 269.
252. Ibid.
253. Francine GUILBAULT, Les enfants du divorce: nouveau dfi pour les parents, la socit et la
mdiation, dans Lisette LAURENT-BOYER, La mdiation familiale, (d. rv.), Cowansville, ditions
Yvon Blais, 1998, p. 159, la page 165.

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La parole de l,enfant en matire de garde

as those for security and nurturing253.1. Aussi, afin de mieux comprendre le


comportement de lenfant au moment de la dsunion de ses parents, nous a-t-il
sembl important de nous attarder dans la prochaine subdivision aux besoins
et la perception que peut avoir lenfant ayant fait lexprience de la rupture
conjugale de ses parents.

2) Les besoins et la perception de lenfant face la dsunion


Comment lenfant vit-il la dsunion de ses parents? Peu dtudes nous ont
apport des rponses prcises ce sujet. Lenfant, de nature fragile, ne peut
manifestement demeurer insensible sa ralit familiale. Certains aspects
relis aux stades de dveloppement de lenfant nous aideront mieux comprendre comment lenfant peut tre appel percevoir et vivre la dsunion
de ses parents.
Les experts en dveloppement de lenfant nous indiquent que lenfant
est un tre influenable. Sa mmoire, qui na pas encore atteint sa pleine
maturit, le rend fortement vulnrable la suggestion. cause dune telle
mallabilit, lenfant tente de se conformer aux attentes des adultes254.
Lenfant g de 2 5 ans peut tre appel vivre, selon certains spcialistes
en matire de dveloppement de lenfant, une priode dapprentissage.
Lenfant g de 5 12 ans vit une priode dite didentification faisant place
par la suite ladolescence, qui fait graduellement son entre vers lge de
12ans. Dautres experts apportent des catgorisations variables selon des
ges de 3 5 ans pour la priode prscolaire, de 7 9 ans pour la priode
appele early latence, de 9 12 ans pour la priode appele older latence
et par la suite, lentre graduelle de ladolescence255. Ces phases de dveloppement de lenfant nous permettent de comprendre quavant lge de 7 8
ans, lenfant serait incapable de se distancier de la parole rvle par
ladulte256. Vers lge de 7 8 ans, lenfant dvelopperait une morale dite
autonome comparativement la morale prcdente dite de lautorit.
En vertu de la morale dite autonome, cest ce moment seulement
que lenfant dvelopperait une capacit de coopration et une meilleure
253.1. C. LHEUREUX-DUB, loc. cit., note 209, 384, 386.
254. Luc MORIN et Claude BOISCLAIR, La preuve dabus sexuel: allgations, dclarations et lvaluation dexpert, (1992) 23 R.D.U.S. 27, 36.
255. R. FREEMAN, loc. cit., note 8, 91.
256. Louisiane GAUTHIER, De quelques rflexions sur le serment: histoire de ne pas se faire raconter
dhistoire, dans H. VAN GIJSEGEM, op. cit., note 228, p. 47, la page 51, lauteure nous rappelle
que durant la petite enfance, lenfant prte ses parents les mmes caractristiques qu Dieu et se
voit trs influenc par la parole de tout adulte: [i]l y a dans cette capacit de dgagement de la vrit
rvle une forme dachvement impliquant rigueur intellectuelle et autonomie affective, auxquelles
nombre dadultes naccdent jamais.

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c omprhension de la ncessit du respect mutuel, il sagit alors dune coopration consentie contrairement la contrainte impose de la priode prcdente257. galement, pour en revenir Piaget, ce nest que vers lge de 10 ou
12 ans seulement que lenfant peut comprendre la rgle universelle de rciprocit. Notons par ailleurs que ces priodes charnires peuvent se rvler
importantes afin dvaluer la capacit de discernement de lenfant, capacit
requise afin de permettre lenfant dtre entendu selon les critres tablis
par les lgislateurs.
Comme nous lavons prcdemment prcis, les motions telles que la
peur de labandon, langoisse, les fantasmes de rconciliation, le sentiment de
se sentir responsable du divorce de ses parents risquent de ne pas tre trangres lenfant ayant vcu les effets de la rupture conjugale de ses parents. Il
semblerait mme que le divorce soit plus difficile traverser pour les garons
que pour les filles, le problme dadaptation des filles se trouvant rsolu deux
ans aprs la rupture, alors que celui des garons ne le serait que beaucoup plus
tard. galement, le degr dadaptation serait proportionnel la qualit de la
relation parent-enfant, du degr de coopration entre les parents et des
situations auxquelles lenfant doit faire face lextrieur de la famille258.
Lge de lenfant au moment de la dsunion pourrait galement apporter
un certain clairage en ce sens. Lattachement de lenfant son parent se
dvelopperait principalement pendant les 2 premires annes dexistence de
lenfant; la perte dune personne laquelle lenfant est psychologiquement
attach cette priode cruciale de sa courte vie pourrait se rvler dvas
tatrice pour lenfant de cet ge. En fait, il semblerait que la perte dune telle
personne constituerait a prominent feature of that persons personality259.
galement, lenfant g de 2 7 ans, semblerait tre particulirement
mallable et possderait une mmoire fragile: [...] lenfant se rappelle de
lvnement au moment o il se produit, mais sa mmoire reste sujette des
distorsions causes par lintgration dinformations postrieures lv
nement initial260. cet ge, cest le processus intellectuel de rtention de la
mmoire qui serait peu dvelopp, sa capacit dattention tant faible et la
257. Id., p. 54.
258. M. HUARD et C. JODOIN-PILON, loc. cit., note 225, p. 394.
259. Robert KRELL, The Emotional Impact on Children of Divorce and Custody Disputes, dans
R.S. ABELLA et C. LHEUREUX-DUB, op. cit., note 184, p. 175; R. OTIS, op. cit., note 224,
lauteur rappelle aux pages 53 et 54 que [p]lusieurs thories psychologiques, dont celle dErikson
(1972), soulignent limportance de la prsence des deux parents, principalement de celui du mme
sexe, auprs de lenfant. Lloignement de lun des parents peut entraner comme consquences
long terme une coupure dans le processus didentification.
260. L. MORIN et C. BOISCLAIR, loc. cit., note 255, 36.

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La parole de l,enfant en matire de garde

comprhension des vnements et ses connaissances de base limites. Plus


lenfant gagnerait en maturit, plus son comportement est prvisible et indpendant des influences extrieures. De faon gnrale, avant lge de 9 ans,
lenfant naurait pas encore intgr et fait siennes les rgles et les valeurs de
la socit, de sorte que les personnes qui lentourent, linterrogent ou sint
ressent lui pourraient linfluencer grandement261.
Ces commentaires et remarques peuvent nous aider mieux comprendre
la faon dont lenfant en bas ge risque dtre affect par la dsunion de ses
parents. Au cours du prochain titre, nous constaterons que lenfant ne pourrait
tre apte tmoigner devant le tribunal sil na la capacit intellectuelle
dexaminer ou dinterprter avec exactitude lvnement au moment o il
se produit et celle de se rappeler certains faits262. Nous reviendrons sur
cette question au cours de la prochaine partie. Retenons que la connais
sance du niveau de dveloppement de lenfant afin de savoir sil est apte
tmoigner ou non demeure un concept de grande importance en matire de
garde et ajoutons ces commentaires que la perception des tribunaux lgard
de la fiabilit du tmoignage des enfants pourra galement tre source de
questionnement.
En rsum, nous pouvons affirmer que lcoute de lenfant en matire
de garde et, surtout, la mise en uvre de ce droit, font appel des dispo
sitions lgislatives bien prcises mais aussi la recherche pour lenfant
dun mieux-tre affectif, social et psychologique. Lenfant ayant fait lexprience de la rupture conjugale de ses parents, cause de sa sensibilit et
des diverses facettes de son dveloppement, a besoin dtre entendu
mais aussi dtre tenu lcart de tout conflit opposant les parents afin
quil puisse prserver son quilibre et ne point encourir de squelles dans
son dveloppement. Cette position peut sembler paradoxale, surtout
lorsque le lgislateur accorde lenfant le droit dtre entendu dans un
contexte o les parents sont en opposition quant sa garde et quil lui
permet de participer une telle dcision. Encore une fois, il nous semble
des plus importants de toujours avoir lesprit et de respecter les concepts
de protection et de libre dveloppement de lenfant au moment dune
telle coute et de voir son intrt suprieur. Attardons-nous, dans la
prochaine subdivision, limpact plus long terme de la dsunion des
parents sur lenfant, impact qui pourra nous permettre de mieux saisir
limportance dcouter la parole de lenfant en matire de garde devant
les tribunaux et dapporter les correctifs appropris aux lacunes rper
tories.
261. Id., 38.
262. Ibid.

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3) Lenfant et la rupture, limpact plus long terme


Les experts en relations humaines ont mis certaines opinions divergentes
propos de limpact plus long terme de la dsunion des parents sur lenfant
(Deno et Acock (1988) et Shaw (1991)). Certains experts ont prtendu que la
priode la plus critique se situerait lorsque lenfant est g de 3 5 ans, soit
lorsque lenfant est dge prscolaire au moment o lidentit de lenfant
commencerait se mettre en place. Labsence du parent du mme sexe
pourrait alors retarder le processus didentification chez lenfant. Il semblerait
toutefois que les effets ngatifs de la dsunion seraient moins accentus
lorsque lenfant vivrait avec le parent de mme sexe263.
Selon dautres experts (Hetherington et autres (1989)), limpact de la
dsunion des parents chez lenfant varierait selon lge de lenfant. Selon
Kline et autres (1989), les garons en priode de latence, gs de 6 11 ans,
seraient eux aussi trs vulnrables la rupture de leurs parents264. cette
priode, le divorce ou la sparation, qui entranerait dans la plupart des cas
une rupture du processus didentification chez lenfant, pourrait crer chez
ces jeunes garons des difficults de socialisation265.
De nombreux experts ont soulign limportance de lattachement de
lenfant ses parents, attachement des plus importants pour que lenfant
puisse voluer sainement. Lattachement consiste pour lenfant en un lien qui
se dveloppe sur une base continue et rgulire entre le parent et lenfant au
sein de la famille266. Lenfant a besoin dune famille pour vivre, et ce, peu
importe sa composition. Les tudes rpertories ont dmontr que lenfant
ressent le besoin dappartenir une famille qui sait lcouter. Certaines tudes
qubcoises relatives la garde denfants indiquent dailleurs quau moment
de la rupture, la satisfaction de lenfant est fonction de son sentiment dappar
tenance une famille cohsive dont les membres sadonnent des activits
ensemble et dans laquelle lenfant dtient une place267. Ces experts dclarent
que: [...] quelle que soit la formule de garde adopte, la satisfaction de la
centaine denfants rpondants lgard du fonctionnement familial auquel ils
doivent se soumettre chez leur pre comme chez leur mre est dabord relie
263. R. OTIS, loc. cit., note 176, p. 120.
264. Ibid.
265. Ibid.
266. Luc MORIN, Pour une dfinition de lenfant base sur son besoin dappartenir, (1977) 7 R.D.U.S.
452, 454.
267. Louise CAREAU et Richard CLOUTIER, La garde de lenfant aprs la sparation: profil psychosocial et apprciation des familles vivant trois formules diffrentes, (1990) 13(1) Apprentissage et
Socialisation 55, la page 56; Richard CLOUTIER, Lorraine FILION et Harry J.P. TIMMERMANS,
Les parents se sparent: Pour mieux vivre la crise et aider son enfant, Collection Parents, ditions
de lHpital Ste-Justine, Montral, 2001.

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La parole de l,enfant en matire de garde

au sentiment dappartenance une cellule dont les membres font des choses
ensemble. Ensuite, les enfants semblent attribuer de limportance la qualit
de la communication familiale268.
Par cette nomenclature des tudes prcdemment rpertories au sujet
des divers thmes relis au dveloppement de lenfant et sa place au sein de
sa nouvelle unit familiale, nous retiendrons que lintgration de lenfant sa
nouvelle structure familiale pourra tre largement favorise par une coute
attentive de ses besoins et, par voie de consquence, par une amlioration des
communications familiales existant au moment de la rupture des parents. Les
rsultats de ces tudes nous inciteront favoriser la prise en compte de la
parole de lenfant au moment de la dsunion de ses parents devant les
tribunaux, les rsultats de ces tudes ayant soulign limportance de lcoute
de la parole de lenfant au moment de la dsunion des parents.
Nous constaterons, dans le prochain chapitre, que plusieurs lgislateurs
auront tenu compte de ce fait sur la scne internationale dans de nombreuses
lgislations relatives lenfant et lcoute de sa parole devant les tribunaux.
Ltude de ces lgislations nous permettra de mieux comprendre lvolution
du droit de lenfant tre entendu tant sur la scne internationale que sur la
scne nationale et faire tat, dans le titre deuxime de ce livre, des diverses
dispositions lgislatives qubcoises et des provinces et territoires canadiens
de common law destines permettre lcoute de la parole de lenfant devant
les tribunaux au moment de dterminer de sa garde.

268. L. CAREAU et R. CLOUTIER, loc. cit., note 267.

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