268 DANIEL ROQUE VITOLO, @ Las compras de bienes rafces y musbles y aceeso: ios} aunque sin embargo serdn comerciales las compras accesorias al comercio para prepararlo o facilitarlo aunque sean accesorias a un bien raiz. (@ las om otro cualquier 0 —aclara el texto legal— si fuere mayor sasbidad incor ineda peala tus brblads cmnancetag ae presume obré con dnimo de vender y se reputan mercan- tiles la compra y la venta, Finalmente, tamibién resultan (Xéliiides los actos previstos en el, en razén de que han Capitulo Noveno to ‘SA EN NUEVA \TICA ICA | EAEMPRESA En los paises industriales de Occidente la empresa privada ha sido el principal instramento de desarrollo econdmico y cambio social, desde la revolucién industrial hasta nuestros dias, El proceso de industrializacién ha redundado en el alto nivel de ingresos que caracteriza a una sociedad in- dustrial, que a la vez responde a las denominaciones de sociedad de consumo o sociedad organizacional. En una u otra forma, todos los paises industrializa- dos, 0 en vias de industrializacién, tienden al mismo270 DANIEL ROQUE ViTOLO cardcter— parecerfa difidil'de ser aprehendida por el Derecho sin contradecir, 0 contrariar, normas referidas a conceptos precisos como sujetode derecho y patrimonio. La empresa, en definitiva, no es mas que un conjunto de elementos de la mas variada condicion y naturaleza, Quxcetlo (as cuales bajo un régimen de organizacion —establecicio por el empresario— se afectan funcionalmente a una determinada actividad econémica, consistente en la produccién, comercializacién'a intercambio de bienes y servicios para el mereado. La empresa es, entonces, un resultado de Ia actividad creativa del empresario, y tiene por caracteristicas fundamentales la organizacion y la actividad, en la medida que la suma de elementos estaticos 0 dindmicos que la componen adquieren, a través de dicha organiza- cién funcional, una entidad mayor, y un valor superior y distinto al que representn el conjunto de los mismos por su sola suma. Integran la empresa de esa forma, low bienes mate- riales, los inmateriales, las relaciones laborales, los derechos, el personal, la clientela, 1a insercién o parti- cipacién en determinados mercados, las funciones de produccién y comercializacién, la eapacitacién, las expee- tativas de ganancias y beneficios, y otros. Lo que ocurre es que, por una suerte de comodidad verbal, se ha tendido a identificar, o mas precisamente tratar de identificar, la figura de la empresa, olvidando que la organizacién funcional de los elementos de los que el empresario dispone para el ejercicio de st actividad comercial o industrial no alcanzan para adquirir una propia identidad, ni para fundirse en el sujeto de derecho que desarrolla el objeto. INICLACION EN EL'ESTUDIO'DEL DERECHO MERCANTIL... an También resulta importante destacar que, si bien el tratamiento de la empresa, como institucién particular, a efectos de delimitar su concepto, deberia ser tema correspondiente al Derecho mercantil, las necesidades concretas y especificas de aspectos vinculados al desarro- Ilo de las relacionesieconémicas, y del Derecho piblico, hacen que se busquen, a través de otras ramas del Derecho, explicationes para el fenémeno que desfiguran y desdibujan las fronteras de la institucidn. Asi, a través de las normas vinculadas al Derecho. tributario, o al Derecho laboral, los cuales tienen en mira, con cardcter particular, fines de entidad fiscal y de proteccién de las relaciones que vinculan a los trabaja- dores con sus patronos, respectivamente, seha adoptado una definicién y conceptualizacién amplia y genérica de 1a empresa, con la consiguiente pérdida de un concepto estricto de la misma, con el propésito, atendible por cierto, de ampliar el ambito de los sujetos pasibles de tributacién, o la imputacién de actos tendientes a gene- rar responsabilidad. Por ello es que, con frecuencia, fuera del dmbito mercantil, suele confundirse o identificarsea la empresa con la figura del empresario, sea éste individual 0 colec- tivo, y crece la seguridad juridica del amparado por la rama del Derecho respectiva, decreciendo la correspon- diente al sujeto titular dela empresa o del establecimien- to comercial. Se ha intentado buscar el concepto de la empresa, 0 hacienda mercantil, en la eoordinacién entre los arts. 2082 y 2555 del Cédigo Civil italiano, apoyando las eonclusiones en la doctrina elaborada por los autores de ese pais. CC¥ % 22 DANIEL ROQUE VITOLO La naturaleza de este instituto se ha intentado abordar por diferentes y variadas vias, las cuales inclu- ‘yen desde las concepciones subjetivistas alemanas, la- madas también del ente, pasando por la teorfa del patrimonio de afectacién de Vaary, la de los entes inmateriales de Przxo 0 de la persona moral o la institucton de la doctrina francesa. Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, la imposibilidad de atomizacién del patrimonio—el cual »2 reviste el cardcter de universalidad jur(dica—compren- qiaaagnetan el capital 2 la empresa y-quienes\laconducen, Quienes han aportado el capital para el emprendimiento empre- particulares A278 DANIEL ROQUE VITOLO sario, tienden a la obtenciénde un maximodelicro, pues carecen de otro interés al encontrarse disociados del poder empresario. Losique conducen la empresa, por su parte, tenderan no sélo a la supervivencia de la misma, sitioitambiénal crecimientoy laexpansién, utilizando la variable del riesgovempresario, concepto totalmente opuesto al de seguridad que ilumina el razonamiento del inyersor. Otro reflejo del conflict de intereses puede encontrar- se en la politicadeutilidadés. La empresa en si, a través de su conduccién propendera ala acumulacién’ de las mismas para proyectos de inversién, crecimiento y expansién;ehinyersor, contrariamente, bregara por un amplio régimen de distribucién, Finalmente resulta obvio gue de laempresa dependen sectores ha llevado a que el Estado, consciente de la importancia de este fenémeno, haya tomado, y tome cada. dia mas, intervencidn ante procesos de crisis empresaria en los cuales se encuentran comprometidos intereses que exceden el mero marco particular del empresaria. Se ha sostenido, modernamente, que debido al poder que ejercen las grandes empresas, y a los efectos Socis led que pueden implicar las decisiones que adopten —dentro INICLACION BN ft ESTUDIO DEL DlREOHO MERCANTIL... 9 del enfoque de las mismas como un subsistema social— sus intereses deben compatibilizarse con los de otfos grupos que integran’el contexto. Por consiguiente, noes. suficiente que las empresas busquen en sus decisiones como objetivo nico "maximizar el Iuero, sino que, ademés, en cl ejercicio de su poder, deben completar otros objetivos derivados de un eriterio de responsabili- dad social. Es evidente que tal concepcién, y la influencia actual de Ja tendencia dominante, hacen que la institucién empresa oftezca un importante flanco nueva de estudio y andlisis. ORDNB FoRastancios Si se analizan las diferentes teorias referentes a la naturaleza juridica de la empresa, solamente das ele- mentos se mantienen—generalmente— constantes en la caracterizacién Que de ella realizan los autores: activi- dad y organizacién. Ambos convergen y, a través de su desarrollo, conducen a la realizacién del fin de la empresa. En este estado del razonamiento utilizado, el proble- ma a plantearse es cudl de los dos elementos prevalece y €s el que da a la empresa su fisonomia propia. Seguin nuestra opinién, el elemento caracterizante de la empresa es la organizacién, y trataremos, en breves lineas, de explicar por qué hemos arribado a esa conclu- sién y las consecuencias que la adopeidn de este criterio pareja. CC |280 DANIEL ROGUE ViTOLO: En un sentido primario, podemos afirmar que una Las organiza- ciones son entidades complejas que abarcan toda una serie de elementos y que se yen afectadas por numerosos y diversos factores. Una Aimites relativamente ; en'suma, una colectividadkcon identificables, con un ordennorma- con sistemas de listamiento; esa colectividad existe sobre una base relativamente continua, en un medio, y se ocupa de actividades que —por lo general— se relaciona con una ‘meta © conjunto de fines. te - |, Por su parte, consiste en una serie .Asimismo, se debe sefalar que constituye un atributo de la orga- nizacién, ya ‘fin lacociividad, por el contrario, puede concebirse cierto tipo imperfecto de actividad sin organizacién: es el caso de actos aislados. Quizsis podria objetarse la proposicién argumentando que toda actividad, si es racional, es organizada en side algin modo, Pero no es la racional a la que nos referi INICIACION EN EL’ ESTUDIO DEL. DERECHO MERCANTIL... 281 —$ ae NNT ae Para arribar @ esta conclusion —que la empresa sé encuentra caracterizada por la organizacién—, ha sido necesario el estudio de las relaciones internas y externas de la misma, confronténdolas con las existentes en las organizaciones. Del mismo modo, nos hemos planteado el interrogante sobre la realidad de las organizaciones, como anteriormente abordamos la realidad de la empre- sa—en el émbito econémico— y su recepeién por parte del Derecho. 2. Relaciones organizacionales | En las organizaciones el modelo estable de relaciones entre los miembros ofrece tres ¢aracteristicas principales y definitivas: gz ‘Todas Jas organizaciones tienen objetivos. Todas las organizaciones Todas las organizaciones implicito para agegurar En la confrontacién, la empresa/participa'de lasitres: caracteristicas sefialadas: {© Tiene objetivos: la. produccién, intermediacién o irculacién de bienes y servicios para el mercado. ‘Tiene personas: la principal participacién del ‘empresario (individual 0 colectivo) y de quienes partici- pan de su actividad. "W Tiene un sistemaformalimplicito: la organizacién dela actividad econémica, en algunos casos bajo un régimen normativo.282 DANIEL ROQUE viTOLO Otro punto conflictive es el referente a la realidad de las organizaciones, lo que colaborard en determinar — ante-el preconcepto de la realidad de la empresa— la posibilidad de afirmar que la empresa/es una organiza- al menos, que la Ha seftalado Hau Ia realidad de Jas organizaciones, sustentando su teoria en dos presupuestos basicos: a) Parte de la conducta deslos"idividuos en las izaciones se explica, por factores estrictamente Hegabingilialony a0 bolttoeee ports tareracclon de lac ni woluicrados en la organizacién. 6) Las organizaciones son, socioldgicamente, actores, ya que miembros, no dependiendo Muchas de las decisiones en las organizaciones son meramente organizacionales, ya que dependen de paré- metros para la toma de decisiones y el individuo sigue Jos procedimientos prescriptos, Igualmente, en la empre- sa, las decisiones se adoptan en base al proceso empre- sario; es decir, la empresa tiene politicas basadas‘en'su ici ; lo mismo, $ organizaciones. La empresa, en una concepcién tradicional, es consi- derada Gnicamente una estructura, al igual que la organizacién. En un concepto mas moderno ambos instir tutos se consideran subsistemas dentro de un sistema social mas amplio. individuos particulares, pe ans INICIACION €8N EL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL. 283. ——E—— En sintesis, la emprésa’participa, en cierta forma, de \ eT hasta el punto de identificarse con ellas tomando —de las mismas— sus normas de funcionamiento y estructuracién, De alli que pueda concluirse que la base estructirnal’ 2 funcional de la‘émpresa es la organizacion. eccp aR cen Este punto suele ser uno de los mas polémicos del debate abierto en la doctrina sobre la teoria de la empresa, ya que a partir de las consecuencias derivadas de la concepeién organizacional, suele inferirse —equi- vocadamente— que la empresa es un sujeto de derecho. Aqui comienza el verdaderayproblémalante el cual la doetrinano ha dado respuesta concluyente ni general. Se encuentra divididaye impedida de formular una norma general en lo referente al tema, por la complejidad del instituto, la cardncia de fronteras y limites especificos, yun doble cariz que la Aiation,.. RUREAHARA Hemos afirmado, categéricamente, que las organizaciones son reales y que la empresa, como organizacién, también lo es. Pero est 5 Sabemos que a la empresa no la podemos palpar, ni identificar fisicamente, ni separarla facticamente del conjunto de personas y bienes que la -_ —— —284 DANIEL ROGUE VITOLO Generalmente se recurre a la fiéeién para ee onpreetutamencon convirtiéndola en un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esto no ocurre’en nuestro’ Derecho; donde el -reconocimiento de la empresa no se ha realizado direc- im que, simplemente, selacmenciona indirectamente en algunas disposiciones legales, mas por imprecisin —a veces—en el lenguaje, que aludiendo a su verdadero concepto. 5)Conclusiones | En'lasdiversas\legislaciones del mundo, ya sea por ica, comercial e institucional. A través de la sda, la empresa ba irrumpido en el mundo juridico con un auge y un protagonismo inusitados, En este aspecto, una vez més, como en sus origenes, el Derecho comercial se ve impulsado a consagrar legia- Jativamente una realidad que se desarrolla en forma creciente, instituyendo una categoria quizés antes no concebida. INICIACION EN EL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL. 285 Y es, justamente, ‘este fenémeno el que asume, en nuestros dias, y desde hace afios, el centro del debate en la biisqueda de su regulacién especitica. En alguna oportunidad, al analizar el tema, hemos tomado posici iendo el cardcter indudablemente Los fundamentos esgrimidos eran los siguientes: (BES la en su funcién econémica, con la actividad de personas que le dan vida y desenvolvimiento. pl Adauiere una fisonomfa propia basada en la coor- que la componen, y a su vez distinta. ‘Adopta la forma'de un ente'creado por la costumbre iin el cas0— perteneciente a una categoria distinta a las de sujeto y objeto. Pero aquella fundamentacién resulta viable dentro de un marco sociolégico que avale el concepto de empresa como institucién. Contrariamente, al cehirnos aun Ambito de una disciplina mas rigurosa, como lo es el Derecho, algunos obstéculos aparecen como insalvables. En primer lugar, para que jurfdicamente podamos afirmar que algo es una institucién, ese algo debe estar instituido y, en nuestra legislacién, tal institucién no existe. Del mismo modo, considerar a la empresa comolun sujeto, solamente, ha de agregar elementos que dificul2” Pues no podemos escapar a ciertas @ resultan comunes de identificar @ la _ aia286 DANIEL ROQUE VITOLO empresa con las Sotiedades, con la figura del empresario, 0 con otro sujeto de Derecho. Ello nos Ilevaria a terier «que predisar eal de-ellosies ehverdadere’sujeto, pues no resulta razonable afirmar que ambos los son si los:confundimos en un solo concepto. El notable aporte que la sociologia efecttia al toma no puede dejar de ser considerado. Quizss el Derecho deba afrontar, finalmente, el fenémeno de la empresa y, en nuestro pais, concebirla institueionalmente, reco una realidad econémica, con el sustento de la disci sociolégica, en una temétiea que ha revoluciona estudio del Derecho mereantil en lo que va del siglo. La ley 14.867 de transferencia de fondos de comercio no da una definicidn respecto de lo que debe entenderse por tal. Sin embargo, a través de su art. 1, indica cudles son los elementos constitutivos de un establecimiento comercial, con lo cual nos sefiala un camino para acceder a ese concepto. Resulta légico que asi sea, dado que la declaracién se formula, como expresa la ley, al solo efecto de su transmisin por cualquier titulo. En efecto, si los elementos. constitutivos de un esta- blecimiento comercial o fondo de comercio lo constituyen las instalaciones, existencias de mercaderias, nombre y ensefia comerciall, 1a clientela, el derecho al local, las patentes de invencién, las marcas de fabrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorificas, y todos los demas derechos derivados de la propiedad comercial, industrial o artistica, no puede concluirse, INICIADION EN EL-ESTUDIO DEL DERECTIO MERCANTIL. 287 — i sino, que el fonda de comercio es el conjunto de bienes senalados, afectados a la actividad que acta un empresario en particular. Lo expuesto nos remite a establecer alguna diferencia entre este conjunto de bienes de derechos y lo que hemos denominado /a empresa. Dicha diferencia puede encon- trarse en que el fondo de comercio constituye In faz estdtica de la empresa mereantil, mientras que la empre- $a, caracterizada —como hemos seiialado— por la acti- vidad y la organizacion, constituye la faz dindmica, es decir, esos mismos bienes y derechos, pero organizados en su funcionamiento y utilizacién’ con el objeto de producir, comercializar-o intercambiar bienes-o servicios para el mercado. REROSBIENESINMATERIALES Hemos sostenido que la empresa incluye, entre sus elementos, los denominados dienes inmateriales, Como ha sefalado Ascarzuu, el Derecho, a diferencia de lo que ocurre con los bienes materiales respecto de los cuales toma nota de una realidad prejurtdica, en relacién con los bienes inmateriales regula normativamente el propio supuesto de hecho constitutivo del bien; por un lado sélo se toman en consideracién algunos tipos de creacién intelectual para el establecimiento de un derecho abso- luto; por otro, el Derecho regula la propia individualiza- cin en un bien determinado (bien inmaterial) de la ereacién intelectual (que responda a alguno de los tipos que pueden dar lugar a 1a constitucién de bienes inma-288 DANIEL ROQUE ViTOLO INICIACION EN EL ESTUDIO DEL DERECHO MERCANTIL, ‘289 teriales), individualizacién que se disciplina después de un modo diferente en relacién a los diversos tipos de creacién intelectual. Como un elemento de estudio y conocimiento de los bienes que integran la empresa habremos de abordar —en forma sencilla y descriptiva— algunos de ellos como instituciones integradoras de la disciplina mercantil. Las marcas de fibrica, comercio y agricultura se encontraban reguladas, en nuestro Derecho positive, a través de la ley 3975, posteriormente modificada por el ficaciones, La marca, en definitiva, es un bien inmaterial desti- nado a distinguir un producto de otro, y que otorga a su titular un derecho absoluto de uso, 'y a oponerse a ste supresién del producto. Los caracteres sobre los que &¢ estructura el régimen de marcas se basan en Ia origina lidad, para que resulte un verdadero elemento identifi- cador, y !a novedad, para evitar la confusién con marcas ya registradas 0 existentes. Pueden registrarse como marcas para’ distinguin productos y servicios, en nuestra legislacién, una o mas palabras con contenido conceptual o sin él; los dibujos, los emblemas, las imagenes, las bandas, las combinacio- nes de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases, los envoltorios, los envases, las combinaciones de letras y de nuimeros, las letras y nimeros por su dibujo especial, las frases publicitarias, los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad (art. 1). Por su parte, no se consideran marcas ni son regis trables los nombres, palabras y signos que constituyan Ja designacién necesaria habitual del producto.o servicio a distinguir, 0 que sean descriptivos de su naturaleza, funcién, cualidades u otras caracteristicas (art. 2, ine.a). ‘Tampoco los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro (art. 2, inc. b), la forma que se le dé a los productos (art. 2, ine. ¢), ni el color natural 0 intrinseco de los productos,.o un solo color aplicado a los mismos (art. 2, inc. d). Estas limitaciones a la regis- tracién estdn dadas por la naturaleza misma de la marea, Sin embargo, fundandose en otras razones, vincula- das a la proteccién de los titulares de las mareas, al derecho de los consumidores a una transparencia en el