ESPECIAL

Algunas reflexiones sobre la eficacia

de la prueba ilcitamente
obtenida por particulares
Daniel Armando PISFIL FLORES*
Tema relevante

A juicio del autor, las pruebas ilcitas obtenidas por particulares resultan ser, como
regla, ineficaces en el proceso penal, en razn de la posicin preferente y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Sin embargo, seala que pueden servir
como notitia criminis para las investigaciones policiales o fiscales e, incluso, excepcionalmente, pueden ser valoradas conforme al test de proporcionalidad o como sucede en el caso de pruebas ilcitas a favor del procesado.
Ambos bienes y derechos, en una organizacin jurdica democrtica,
se encuentran realizando las mismas funciones al servicio del individuo y de la comunidad, o al servicio de la comunidad, con el objetivo
ltimo de favorecer al individuo, y formando parte de una organizacin que deber ser interpretada sistemticamente, en una interpretacin que nunca se cierra, que siempre permanece abierta, y donde debe
ponderarse los efectos de cada derecho con los bienes constitucionales, para valorar sus lmites y su alcance en cada supuesto (Gregorio
Peces-Barba Martnez. Lecciones de derechos fundamentales).

MARCO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Estado: arts. 1, 4, 8, 38 y 44.
Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. II, VIII, 268 inc. 1 literal a), 326, 336 inc. 1, 349 inc. 1 literal c).

I. Introduccin
Un tema muy poco abordado por la doctrina y
jurisprudencia nacional es el de la denominada

prueba ilcitamente obtenida por particulares.

Este tema coloca la discusin de si un particular llammosle procesado, vctima, tercero, es decir, cualquier persona distinta a los
agentes oficiales (policas o fiscales), cuando
obtenga un elemento probatorio (ya sea incriminatorio o no), lo puede aportar al proceso penal para ser valorado por el juez penal
a fin de fundamentar la formalizacin de una
investigacin preparatoria, un acto judicial e

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derechos Fundamentales en
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Curso de Especializacin en Derechos Fundamentales y Globalizacin en la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Comisin Consultiva en el Colegio de Abogados
de Lima. Investigador y docente universitario.

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incluso una sentencia penal. Son utilizables

tales elementos probatorios? Sobre este tema
se realizarn algunas reflexiones.
II. Ubicacin del tema
La teora de la prueba ilcitamente obtenida1 puede ser conceptualizada desde distintas perspectivas, ya sea amplia o restrictiva.
Desde nuestro punto de vista, ser prueba
ilcita el elemento probatorio que se obtenga
con vulneracin de derechos fundamentales
(concepcin restrictiva), por ejemplo, cuando un polica tortura a un ciudadano imputado de un delito para que confiese o cuando
un fiscal allana el domicilio de un ciudadano
imputado sin que medie flagrancia delictiva
ni autorizacin judicial, etc.
Los ejemplos tpicos de prueba ilcita, pues,
son estos, cuando agentes oficiales obtienen
fuentes o medios de prueba lesionando derechos fundamentales.
En este contexto, qu sucedera si en vez de
un agente policial o fiscal es un particular el

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que obtiene tales fuentes o medios de prueba,

por ejemplo, torturando a una persona para
que confiese un delito, ingresando a un domicilio sin consentimiento del titular o sustrayendo documentos privados que determinan la responsabilidad penal de una persona?
Qu sucede en estos casos? Realmente es
cierto que las reglas de exclusin solamente son aplicables para cuando intervengan
agentes del Estado, y no particulares? Se
aplica la regla de exclusin y sus extensiones
sin mayor anlisis?
III. La prueba ilcitamente obtenida
por particulares. Marco conceptual
Debemos sealar que, en el Derecho comparado, pases como Alemania2 o Estados
Unidos de Norteamrica admiten el aprovechamiento de los elementos probatorios que
se obtengan por particulares con vulneracin
de derechos fundamentales, esto se explica
porque en este ltimo pas el fundamento
de la regla de exclusin radica actualmente
en el efecto disuasorio (deterrent effect) 3,

Revsese nuestros aportes anteriores sobre el presente tema, por todos, PISFIL FLORES, Daniel Armando. La
constitucionalizacin de la exclusin de la prueba ilcitamente obtenida en el Cdigo Procesal Penal de 2004:
tratamiento procesal y marco aplicativo. En: Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 421-496.
Se ha opinado que la Ordenanza Procesal Penal Alemana solo regula la obtencin de pruebas a travs de los rganos de persecucin penal, no as a travs de personas privadas. Por consiguiente, faltan reglas legales para aquellos casos en que las vctimas intentan por s mismas hacer prevalecer sus derechos y efectuar indagaciones privadas. La vctima no est sujeta a las prohibiciones de produccin de prueba de la Ordenanza Procesal Penal. Sin
perjuicio de que se presentan barreras en el Derecho Penal material como, por ejemplo, en el tipo penal de quebrantamiento de morada, en la coaccin, etc., no existen reglas que prohban utilizar pruebas obtenidas en forma
delictual. Tales prueba no son automticamente inutilizables. Cfr. DANNECKER, Gerhard. Los lmites en la
utilizacin de la prueba en el proceso penal alemn. En: La prueba en el nuevo proceso penal oral. Lexis Nexis,
Santiago de Chile, 2003, pp. 205-206; GSSEL, Karl Heinz. La prueba ilcita en el proceso penal. En: BACIGALUPO, Enrique; GSSEL, Karl Heinz y CAFFERATA NORES, Jos I. Garantas constitucionales y nulidades procesales. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, pp. 27-116.
As, en el caso Burdeau vs. McDowell (1921), se sostuvo que la cuarta enmienda muestra claramente que fue
un intento de restringir las actividades de la autoridad soberana y no de extraos a las agencias de gobierno, por
lo que no caba excluir la evidencia de una requisa ilegal practicada por particulares. Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: fundamento y alcance de la regla de exclusin. En. II Congreso Nacional de
Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional Hermilio Valdizn, 2006, p. 36.; HAIRABEDIN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 141 y ss.

ESPECIAL

y no tanto en la eficacia de los derechos

fundamentales4.
Por su parte, en Espaa no se estiman utilizables tales medios probatorios. Se reconoce que los derechos fundamentales nacen en
el constitucionalismo como lmites al poder
del Estado, es decir, como garantas de la libertad del individuo frente a los poderes pblicos, y tambin que los poderes pblicos
constituyen, por las facultades y prerrogativas que ostentan los funcionarios, el mayor
peligro para la integridad de los derechos
fundamentales. Sin embargo, se enfatiza en
que ello no autoriza a afirmar que los derechos fundamentales solo son garantas frente
a los poderes pblicos y que, en consecuencia, las pruebas obtenidas con su vulneracin
tan solo puedan ser excluidas cuando el responsable de la violacin sea un funcionario
pblico y no cuando se trate de un particular.
Asimismo, limitar el mbito de aplicacin
de la regla de exclusin a las violaciones de
derechos fundamentales cometidas por los
agentes pblicos es, adems, desde el punto de vista de la lgica comn, poco consistente. Se considera que a cualquier persona

razonable le parecer chocante e incluso

esperpntico que la decisin judicial de un
caso, por ejemplo, la condena o absolucin
de un homicida o de un traficante de drogas,
dependa del carcter pblico o privado de
la persona que consigui la prueba de cargo
violando un derecho fundamental5.
Si el investigador era un funcionario pblico
(por ejemplo, un polica), la prueba se rechaza y el delincuente queda libre; pero si quien
consigui la prueba de forma atentatoria a
los derechos fundamentales era un particular (por ejemplo, un detective privado), la
prueba es vlida y el delincuente puede ser
condenado a base de ella. El absurdo puede llegar al lmite si advertimos que la tesis
restrictiva puede producir dos consecuencias
chocantes: una, el fomento de las agencias de
detectives privados, pues estas tendran menos limitaciones que la polica para conseguir cierto tipo de pruebas; y dos, la posibilidad de que la polica se valga de la actuacin
investigadora ilcita de terceros como base o
como complemento de su actuacin investigadora lcita, tal y como ha admitido expresamente la jurisprudencia norteamericana6.

Precisa el profesor espaol Velasco Nez: En definitiva, y como ha sealado la doctrina norteamericana, las
reglas de exclusin probatorias, y entre ellas, la de la exclusin de la prueba indirectamente derivada de otra ilcita, no son un mandato constitucional [aunque alguna sentencia las ha querido fundamentar en la 14 enmienda
que consagra el derecho al proceso debido (due process) como la Wolf vs. Colorado (1994) o la Mapp vs. Oho
(1991)], sino ms bien un remedio judicial, una creacin jurdica de los tribunales con una finalidad profilctica,
disuasoria de las artimaas policiales a la hora de obtener las fuentes de prueba, de modo que se consigan siempre dentro de la legalidad, so pena de ser rechazadas y tenidas por inexistentes. Labor profilctica impuesta por la
jurisprudencia para que, como deca el voto discrepante del juez Holmes en la sentencia Olmstead vs. US (1928),
el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes (....) ni que el delito sea el medio para obtener la
prueba del delito inicialmente perseguido, cfr. VELASCO NEZ, Eloy. Prueba obtenida ilcitamente. Doctrina del fruto del rbol envenenado: correcciones actuales y tendencias de futuro. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 12, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de Espaa, Madrid, 1996.
Desde su inicio se opinaba de tal manera; as, Pastor Borgon destaca que los particulares no pueden nunca realizar legalmente este tipo de conductas en su tarea de localizacin y recogida de fuentes de prueba, porque frente
a ellos el derecho fundamental despliega toda su eficacia. Cfr. PASTOR BORGON, Blanca. La prueba ilegalmente obtenida. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 29, Revista del Poder Judicial del Reino de Espaa,
Madrid, 1993, pp. 183-214.
Cfr. GLVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales.
Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 109 y ss; DAZ CABIALE, Jos A. y MARTN MORALES, Ricardo.
La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 100 y
ss. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., pp. 101-102.

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Grfico N 1: Eficacia de los derechos fundamentales

VERTICAL
(Estado)

DERECHOS
FUNDAMENTALES

HORIZONTAL
(particulares)

En consecuencia, encontramos dos posiciones muy definidas sobre el presente tema:

pruebas ilcitas obtenidas por particulares resultan ser ineficaces en el proceso penal, por
lo cual debern excluirse del acervo probatorio, esto por la posicin preferente que tienen
los derechos fundamentales y la eficacia horizontal que ostentan.
Sobre la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado:

() Hoy, desde luego, los derechos

fundamentales no son solo derechos pblicos subjetivos, esto es, libertades que
garantizan solo un status negativus, la
preservacin de un mbito de autonoma
personal oponible al Estado. A juicio del
Tribunal Constitucional, al lado de la
idea de los derechos fundamentales como
derechos subjetivos, tambin hay que
reconocer en ellos el establecimiento de
verdaderos valores supremos, es decir, el
componente estructural bsico del orden
constitucional, en razn de que son la
expresin jurdica de un sistema de valores, que, por decisin del constituyente,
ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica (...) el fundamento
del orden jurdico y de la paz social.

Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,

la Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con
los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se
encuentra la ms importante consolidacin de la fuerza de validez de aquellos.
Este sistema de valores, que encuentra
su punto central en el libre desarrollo
de la personalidad y en la dignidad del
ser humano, vale como una decisin
constitucional fundamental para todos
los mbitos del derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de
ella sus lneas orientativas y su impulso
[BverfGE 7, 204 y ss].

i) Quienes opinan que la prohibicin de utilizar la regla de exclusin de la prueba

ilcitamente obtenida se limita a los supuestos en que dicha ilicitud es realizada
por una autoridad oficial, y no cuando es
cometida por un particular, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en que este
ltimo pueda incurrir; y
ii) Quienes opinan que no tiene ningn sentido que, por un lado, se mantenga que
funcionarios, que recogen fuentes de
pruebas sirviendo al inters pblico, estn limitados en su labor investigadora
por las restricciones que imponen el debido respeto a los derechos fundamentales de la persona (inters que se considera debe prevalecer); y, por otro lado, que
los particulares, que sirven a un inters
privado, estn sujetos a un control menor
en lo que se refiere al modo en que son
obtenidas las fuentes de prueba que pretenden incorporar al proceso, pues en un
sistema en el que prevalecen los derechos
fundamentales es indistinto qu persona
(funcionario o particular) obtiene tales
fuentes o medios de pruebas, siendo inutilizables per se.
III. Nuestra postura
Asumiendo la posicin ms garantista de la
problemtica, debemos mencionar que las

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ESPECIAL

Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones

o que se respete el mbito de autonoma
individual garantizado en su condicin de
derechos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes
de proteccin especial de los poderes pblicos, al mismo tiempo que informan y
se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a
la autonoma privada.

Este especial deber de proteccin que se

deriva de esta concepcin objetiva de los
derechos fundamentales, impone como
una tarea especial del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que
stos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda
proceder la lesin. Con lo cual entre los
sujetos pasivos de los derechos ya no solo
se encuentra el Estado, sino tambin a los
propios particulares.

Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las

relaciones entre privados se deriva del
concepto de Constitucin como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro
ordenamiento se encuentra plasmado a
travs del artculo 1 de la Constitucin de
1993, que pone nfasis en sealar que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.

Se trata, adems, de una consecuencia

que se deriva, en todos sus alcances, del
propio artculo 38 de la Constitucin, segn el cual Todos los peruanos tienen
el deber (...) de respetar, cumplir (...) la

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8
9

Constitucin (...). Con dicho precepto

constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las
relaciones entre los particulares con el
Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. De manera que
la fuerza normativa de la Constitucin, su
fuerza activa y pasiva, as como su fuerza
reguladora de las relaciones jurdicas, se
proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurdica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene
inexorablemente en inconstitucional7.
Aparte de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, no debemos olvidar que
las pruebas obtenidas por particulares con vulneracin de derechos fundamentales no son
eficaces en el proceso penal, esto por la sencilla razn de que si los particulares al proceso
judicial desean aportar pruebas, deben regirse por los principios del derecho probatorio.
En este contexto, debe tenerse presente que
la actividad probatoria encuentra sus lmites
en principios bsicos, como la legalidad, la
licitud, la pertinencia, la oportunidad, la conducencia y la utilidad; esto es as en funcin
de que el material probatorio aportado por los
sujetos procesales debe ser til para el proceso
en conformidad a lo alegado por las partes y
en estrecha relacin con el objeto del proceso
(pertinencia), conforme a las reglas procesales vigentes (legalidad y oportunidad), y en su
obtencin no deben haberse vulnerando derechos fundamentales (licitud)8. Resumidamente, podemos destacar que estos principios9
consisten en lo siguiente:

Sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, fundamento jurdico 5.

Pueden revisarse tambin sobre el presente tema las sentencias recadas en los Exp. N 010-2002-AI/TC,
N 3206-2004-HC/TC, N 1126-2004-HC/TC, N 6712-2005-HC/TC.
Revsese CAFFERATA NORES, Jose. La prueba en el proceso penal. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998,
p. 16 y ss.

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GACETA

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Comentario relevante
del autor
El efecto de que una prueba ilcitamente obtenida sea realizada por un particular ser que no pueda ser utilizada
para fundamentar una prisin preventiva o una condena, pero no impide
que sirva como notitia criminis para
que los agentes policiales o fiscales
indaguen sobre un hecho criminal.

sus afirmaciones en el transcurso del proceso penal, es necesario que planteen las
pruebas en la estacin procesal correspondiente.
e) Pertinencia: hace referencia a la relacin
entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba. San
Martn Castro10 nos ensea que debe existir
una relacin de la prueba con los extremos
objetivos y subjetivos de la imputacin, as
como con los hechos o circunstancias jurdicamente relevantes del proceso.
Grfico N 2: Lmites a la actividad probatoria

a) Conducencia y utilidad: segn este

principio se podr hablar de conducencia
y utilidad de la prueba cuando los medios de prueba se empleen para acreditar
hechos que son relevantes o tiles para
resolver el caso particular y concreto.
b) Legalidad: la informacin que ingresa a
un proceso judicial, en este caso, al proceso penal, se encuentra regida por normas que regulan la actividad probatoria,
es decir, debe respetar el procedimiento
establecido por ley.
c) Licitud: hace referencia a que la aportacin
de los hechos en el proceso penal no debe
hacerse a costa de la vulneracin de derechos fundamentales (que no son simples
irregularidades), como ha dejado sentado
el Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Exp. N 1014-2007-HC/TC,
que hace referencia a la constitucionalidad
de la actividad probatoria.
d) Oportunidad: si bien es cierto las partes
tienen libertad probatoria para acreditar

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LEGALIDAD
CONDUCENCIA Y
UTILIDAD
ACTIVIDAD
PROBATORIA

PERTINENCIA

LICITUD

OPORTUNIDAD

IV. Precisiones

Expuesto el marco conceptual, debemos realizar diversas precisiones:

1. Antes de excluir cualquier medio probatorio obtenido por algn particular,
debe vericarse la lesin efectiva del
derecho fundamental. As, por ejemplo,

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin actualizada y aumentada, Grijley,
Lima, 2006, p. 811.

ESPECIAL

se cree que si el interlocutor de una comunicacin graba a la otra parte y aporta

dicha grabacin como medio probatorio,
esta ser ineficaz porque vulner su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Esto no es cierto, pues quien
grab la comunicacin formaba parte de
ella y no fue un tercero. Tal conclusin
quedo clara en los casos Monja Salazar11
y Quintana Saravia12 resueltos por la Corte Suprema de Justicia y Tribunal Constitucional, respectivamente. La doctrina
procesalista que estudia este tema denomina estos casos como de teora del riesgo, pero lo correcto es que estamos ante
una delimitacin de los derechos fundamentales. Por lo tanto, debe verificarse la
afectacin de los derechos fundamentales
ocasionada por particulares para aplicar
la exclusin probatoria.
2. En todo caso, la prueba que un particular aporte en vulneracin de los derechos fundamentales podr servir como
notitia criminis. El efecto de que una
prueba ilcitamente obtenida sea realizada por un particular ser que tal elemento probatorio no pueda ser utilizado para
fundamentar una prisin preventiva o una
sentencia condenatoria, pero no impide
que sirva como notitia criminis13 para que
los agentes policiales o fiscales indaguen

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12
13

14

sobre tal hecho criminal, de modo que si

se consiguen otros elementos probatorios,
estos sern vlidos para el proceso penal,
por lo que no deber aplicarse la teora
del fruto del rbol envenenado14.

No olvidemos que toda persona est facultada para denunciar conforme a lo establecido en el artculo 326 del CPP de
2004 e, incluso, algunas personas estn
obligadas a hacerlo por ley. Por lo que,
en el hipottico caso de que una persona
formule una denuncia ante la Polica o la
Fiscala aportando elementos de pruebas
obtenidos con vulneracin de derechos
fundamentales (v. gr. una grabacin), ello
no impedir que el hecho sea investigado
y que se busquen otras fuentes de pruebas.

Efectivamente, creemos desde un punto

de vista prctico que a pesar de que un
elemento probatorio sea obtenido ilcitamente por un particular (con vulneracin
de derechos fundamentales), dicha informacin puede originar el inicio de una
investigacin penal, debiendo los encargados de dicha investigacin oficial conseguir pruebas independientes, en razn
de que la prueba ilcita no ser tomada
como grado de conocimiento en la formalizacin de la investigacin preparatoria (indicios reveladores: artculo 336.1),

Recurso de Nulidad N 1128-2010-Amazonas.

Sentencia recada en el Exp. N 00867-2011-PA/TC.
En cierta manera, esta es la posicin que asume el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaa en
Exp. N 979-2001-HC/TC [caso Andronico Luksic Craig y otros]. Aunque tambin se pueden encontrar decisiones contrarias, como la reseada en el Exp. N 24-06-HC, sentencia emitida por la Tercera Sala Penal con Reos
en Crcel de Lima el 18 de mayo de 2006, en mrito de una demanda de hbeas corpus en la que se discuti la
validez de unos audios obtenidos por medio de una interceptacin telefnica ilegal que iban a ser materia de investigacin por parte del Ministerio Pblico; posicin asumida adems en el Exp. N 662-06 (caso Arruntegui). Puede consultarse, adems, la causa signada con el N 1154-2008-Huaral, donde en la audiencia de control
de acusacin se discuti la validez de un audio privado conseguido por Csar Huamn Espinoza y Gladys Mara Reliz de Huamn, por el delito de chantaje, que se imputaba a Jorge Jess Torres de la Cruz y Erica Nishimoto; de igual manera el Recurso de Nulidad recado en el Exp. N 1158-2008-Ayacucho, que se sigui por el
delito de corrupcin de funcionarios a los procesados Vctor Carpio Montoya y Alfredo Valenzuela Aranguena.
Similar posicin la asumi el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaa en Exp. N 979-2001-HC/TC
[caso Andronico Luksic Craig y otros].

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PENAL

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en la prisin preventiva (elementos de

conviccin fundados y graves: artculo
268.1.a), en la acusacin (elementos de
conviccin suficientes: artculo 349.1.c
y 344.2.b), ni en el momento de emitir
sentencia condenatoria como prueba suficiente (artculo II del Ttulo Preliminar).

En este sentido, si bien es cierto estamos

sosteniendo la ineficacia de la prueba
obtenida por particulares16, en un Estado de Derecho no existen valores, bienes
constitucionales y derechos fundamentales que sean inmutables o absolutos17, de
modo que su colisin deber analizarse
en el caso concreto y partiendo de una interpretacin constitucional. Por ejemplo,
en el caso de la prueba ilcita in bonam
partem, el derecho-principio a la presuncin de inocencia restringir la eficacia
de la garanta constitucional de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida,
aunque esta sea per se inconstitucional;
por lo que no siempre las soluciones
van a resultar ser excluyentes en cuanto al resultado probatorio, ya que, como
mencionamos, debe analizarse el caso
concreto y, en este, las circunstancias del
hecho, el posible consentimiento, la gravedad de la infraccin al derecho fundamental, entre otros18.

Al respecto, hace poco la prensa inform

sobre una noticia acerca del tema que
comentamos. En Chile un ladrn robo
el celular a un sujeto identificado como

3. En todo caso, el particular deber responder penalmente por haber obtenido

una prueba vulnerando los derechos
fundamentales de la persona. Por ejemplo, por los delitos de robo, hurto, por algn delito contra la intimidad, etc. Por lo
tanto, no existe permisin legal para que
los particulares violen o menoscaben derechos fundamentales.
4. Existirn algunos casos en que se podrn aplicar excepciones a la exclusin
de tal material probatorio aportado por
los particulares. Por ejemplo, cuando
se trate de delitos muy graves que tenga
como fundamento bienes constitucionales (artculos 4, 8 y 44 de la Constitucin
Poltica del Estado), siempre conforme al
criterio de interpretacin del denominado
principio de proporcionalidad15.

15

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17

18

20

Sobre este punto, vase Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. El principio constitucional de proporcionalidad como criterio de interpretacin en la restriccin de derechos fundamentales en el proceso penal: una desdogmatizacin a la teora de la prueba ilcita?. En: Ponencias del XVIII Congreso Latinoamericano de Derecho
Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Colombia, Leyer, Bogot, 2006.
Al respecto, puede revisarse la opinin interesante de CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefnicas y filmaciones como medios de prueba. Derecho constitucional de utilizar los medios de prueba pertinentes. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 91 y ss. De similar manera ROSAS CASTAEDA, Juan
Antonio. Validez probatoria de la grabacin de una conversacin privada realizada por uno de los interlocutores mediante trampas de escuchas. En: Actualidad Jurdica. Tomo 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
200, pp. 143 y ss.
Si bien nosotros resaltamos el carcter no absoluto de los derechos fundamentales, el caso de sometimiento a
torturas para obtener una fuente o medio de prueba resulta inconstitucional prima facie, sin ningn tipo de
anlisis que realizar, ello debido a que su contenido esencial es el derecho en s, y adems est muy ligado a
la dignidad de la persona humana (artculos 1 y 2.24.h de la Constitucin); esto tambin se manifiesta en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artculos 4 y 7 del PIDCP y artculo 27.2 de la CADH) es lo que
se denomina ncleo inderogable de los derechos humanos.
Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio
de las grabaciones en audio y vdeo halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de
2000. En: ASENCIO MELLADO, Jos Mara y UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos Carlos. Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: el caso de allanamiento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima, 2008, pp. 25-26.

ESPECIAL

Claudio Toro Pea; el ladrn, al revisar

el telfono, vio una gran cantidad de fotografas y vdeos pornogrficos19en los
que aparecan menores de edad. Entonces, se contact con una Organizacin No
Gubernamental que trabaja con nios y
entreg la memoria del dispositivo, donde el dueo tena almacenado el material,
para que se hiciera la denuncia.
En este sentido, la gravedad del delito
y la relevancia del bien jurdico constitucional involucrado (proteccin de la
niez) posibilitaran excepcionar la regla
de exclusin. Sucede lo mismo entre
otros supuestos cuando existe una prueba ilcita in bonam partem (a favor del
procesado), que tendra fundamento en el
principio constitucional a la presuncin
de inocencia.
V. Reflexiones finales
El marco conceptual que se tiene de la denominada prueba ilcitamente obtenida por
particulares es el mismo que se tiene para los
agentes oficiales, es decir, es aplicable la garanta procesal de exclusin probatoria por la
lesin de derechos fundamentales20.
No obstante, sobre el particular, se deben realizar algunas precisiones, como la delimitacin que implica saber si se vulner o no un
derecho fundamental, pues a veces se invocan
exclusiones probatorias cuando el derecho, en
realidad, no ha sido violado, excluyndose indebidamente el material probatorio.

19

20

Por otro lado, en todo caso en que un particular aporte una prueba obtenida en vulneracin
de derechos fundamentales, esta podr servir
como notitia criminis para las investigaciones
policiales o fiscales que ulteriormente se realicen, donde se debern buscar otros elementos
probatorios, lo cual origina que no se aplique
la teora del fruto del rbol envenenado.
Asimismo, todo aquel particular que obtenga
un elemento probatorio con vulneracin de
derechos fundamentales deber ser sancionado penalmente.
Finalmente, que una prueba obtenida por un
particular sea ilcita no imposibilita que, para
determinados casos graves o que ocasionen
un estrs hermenutico de principios en el
sistema jurdico, pueda ser valorada excepcionalmente bajo el criterio de interpretacin
constitucional (test de proporcionalidad),
como sucede en el caso de la denominada prueba ilcitamente obtenida a favor del
procesado (que tiene sustento en el derechoprincipio a la presuncin de inocencia), entre
otros supuestos.

Bibliografa
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La
prueba prohibida. Dictamen acerca de la
eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y vdeo halladas en el
domicilio de Vladimiro Montesinos en el
mes de noviembre de 2000. En: ASENCIO MELLADO, Jos Mara y UGAZ

Segn las investigaciones dadas a conocer por la Fiscala de Chile, Toro Pea tena 410fotografas y vdeos de
alto contenido sexualcon nias chilenas en la memoria de su celular, en los que incluso aparece la hija de su pareja, que tiene ocho aos de edad. La denuncia y el material fotogrfico aportado permiti que la fiscal del caso,
Carolina Suazo, ordenara la detencin del hombre, luego de comprobarse que era l quien apareca en las fotos
y en los vdeos. Vase: <http://www.cnnmexico.com/historias-extraordinarias/2015/12/03/ladron-roba-celulary-denuncia-al-dueno-al-encontrar-pornografia-infantil> (consultado 3 de diciembre de 2015).
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PENAL

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