El anclaje de la asociacin ilcita en los delitos objeto de la

organizacin

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/2893/2012

DELITOS CONTRA EL ORDEN PBLICO ~ Asociacin ilcita
Autor: Moyano Ilundain, Pablo Daniel
Ttulo: El anclaje de la asociacin ilcita en los delitos objeto de la organizacin
Fecha: 2012-09-14
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II ~ 2011-11-29 ~ S. R., L.
Publicado: RDP 2012-9-1615
Seccin: JURISPRUDENCIA ANOTADA
(*)

I. INTRODUCCIN. LAS CUESTIONES TRATADAS

El fallo que analizo se dicta en el marco de un procedimiento seguido contra Leandro Snchez Reisse en orden
al delito de secuestro extorsivo agravado por la participacin en el hecho de tres o ms personas (art. 170, inc. 6,
CPen.) en concurso real con asociacin ilcita agravada (art. 210 bis).
La defensa oficial interpuso recurso de apelacin contra el auto de procesamiento. No se ha puesto en crisis la
materialidad de los hechos ni su encuadre legal sino el sustento probatorio, lo que ha llevado al tribunal a la
confirmacin del decisorio recurrido en orden al delito de asociacin ilcita calificada y el dictado de una falta
de mrito en relacin al secuestro extorsivo calificado.
En sus fundamentos, el tribunal analiza cuatro cuestiones. Ante todo, el principal agravio de la defensa sobre la
insuficiencia de la prueba colectada para dar sustento al procesamiento, escindiendo el delito de asociacin
ilcita de los dems delitos investigados y, en consecuencia, produciendo un efecto interesante en la parte
dispositiva, que ser el objeto de este trabajo. Estrechamente vinculado a ello, expone en relacin a la
independencia de la figura de asociacin ilcita con cualquier otra, sosteniendo la posibilidad de un concurso
real. Finalmente, dan los fundamentos para el dictado de la falta de mrito en relacin al secuestro extorsivo y el
mantenimiento de la prisin preventiva.
Este trabajo tiene por objeto desentraar y eventualmente confrontar los lineamientos y posiciones a los que
frecuentemente se recurre para sostener la pretendida independencia del tipo penal del art. 210 (y naturalmente,
tambin del 210 bis), por lo que el anlisis se limitar al estudio de las dos primeras cuestiones, que constituyen
un criterio fuertemente arraigado en la jurisprudencia en general, y especialmente en la Cmara de Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
II. PLANTEO DEL PROBLEMA
El considerando IV, apartado i), expresamente se propone reafirmar la sostenida jurisprudencia que la sala
denomina "tesis del paralelismo". Esta tesis implica, en palabras del tribunal, que "...la actividad que se lleva a
cabo en la asociacin deviene totalmente independiente de la intervencin que cada uno de sus integrantes haya
tenido en la efectiva ejecucin de los planes propuestos. No es necesario, entonces, que el sujeto despliegue una
actividad material, siempre que sepa que integra la organizacin y coincida con los otros miembros en punto a
los objetivos perseguidos". Esta doctrina ha sido parcialmente sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el fallo "Stancanelli, Nstor E. y otro", del 20/11/2001) (1).
Frente a esta postura, nos parece dudoso que exista verdaderamente esa independencia. En nuestro sistema penal
existen previsiones para la pluralidad de hechos independientes entre s (concurso material) y para aquellos
casos de multiplicidad de lesiones normativas emergentes de un nico hecho, siendo que ninguno de ambos
supuestos compromete la autonoma de las figuras involucradas. Es concretamente la mentada "independencia"
la que nos trae dudas sobre su verdadero alcance, y en consecuencia ste es el tema que nos proponemos
analizar: el necesario concurso de la asociacin ilcita con los delitos cometidos por la organizacin y a partir de
ello, la posibilidad de imputar por el art. 210 (o 210 bis) autnomamente, es decir, sin la participacin del
supuesto miembro en otros delitos.
III. EL CONCURSO ENTRE ASOCIACIN ILCITA Y LOS DELITOS OBJETO DE LA ORGANIZACIN
a) Generalidades

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El objeto de prohibicin en la norma del art. 210 consiste en "tomar parte en una asociacin o banda de tres o
ms personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembros de la asociacin".
La cuestin acerca de la forma en que concurren las figuras ha sido brillantemente tratada por Patricia Ziffer en
varias obras, por lo que nos limitaremos a recordar algunos conceptos que sern de suma utilidad a nuestros
fines.
b) Caracteres del delito de asociacin ilcita
El tipo de asociacin ilcita es un delito permanente, es decir, el delito no est concluido con la realizacin del
tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurdico
creado por l mismo (2), aunque, por ser un delito de organizacin, requiere algo ms. De este modo, durante el
tiempo que dure la asociacin ilcita podrn cometerse delitos instantneos enmarcados en la criminalidad
extendida mientras subsista la organizacin.
De este modo, existe un sustrato de ilicitud consistente en la organizacin, dentro del que se insertan momentos
criminales, superpuestos y de carcter instantneo (v.gr., homicidio) o permanente (v.gr., privacin ilegtima de
la libertad), que se ven indisolublemente vinculados entre s, impidiendo la acumulacin propia del concurso
material. Esto genera la dificultad en la sucesin de hechos respecto del modo en que se debe proceder para
abarcar las distintas lesiones normativas sin recortar el verdadero alcance que han tenido ni valorando en ms de
una oportunidad el delito permanente de base.
c) El concurso
El concurso formal por enganche es la solucin que la doctrina trae frente a estos problemas (3). Parte de
considerar que un grupo de delitos se encuentra en unidad de accin con un delito que sirve de enlace comn a
todos. En este marco se han dado dos alternativas: o bien la existencia de un concurso formal que podramos
llamar absoluto, en que la asociacin ilcita sea el delito ms grave y por lo tanto concurren los delitos
cometidos por el miembro con la asociacin, o bien concurre el delito enlace formalmente, con el resultante del
concurso real constituido por los delitos enlazados.
La primera alternativa lleva a una situacin "disvaliosa" en la que un obrar cuya reprochabilidad por varios
hechos menores es superior a la que corresponde por la asociacin en s, beneficiando al delincuente mediante la
absorcin en un concurso formal de hechos que deberan concurrir en forma real, por el solo hecho de que
adems integra una asociacin ilcita.
En cambio, la segunda posicin, sostenida por Ziffer (4) con cita de Jakobs, parte de una diferenciacin muy
acertada. Los delitos cometidos en el marco de la asociacin se dan en una situacin de pluralidad de acciones,
propia del concurso real en razn de su independencia. De este modo, se debe ponderar su significacin criminal
mediante la determinacin de la pena correspondiente, y luego hacer concurrir sta en forma ideal con el delito
enlace, observando el efecto bloqueo de la ley ms leve, es decir, tomando como mnimo, el mnimo mayor.
d) Conclusiones preliminares
No advertimos la posibilidad de sostener otra alternativa en relacin al concurso que el formal por enganche
propuesto por Jakobs, pues tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo constituyen objetos de
valoracin y, en definitiva, el castigar como independientes la participacin en la organizacin y la comisin de
los delitos que son su objeto implica valorar doblemente aquello que tienen compartido la comunidad criminal y
los ilcitos conocidos y queridos por los miembros bajo razn de fin (5).
Esta ltima posicin es la que nos parece correcta y sirve de sustento para seguir adelante en nuestro
razonamiento y constituye el primer punto en que estamos en desacuerdo con el fallo comentado, pues, sin
decirlo expresamente, se enrola en la postura de la total independencia de la asociacin ilcita, sin cuestionar la
aplicacin del art. 55, CPen., por el juez de instruccin. La vinculacin dada se rompe como consecuencia del
dictado de la falta de mrito, manteniendo la posibilidad de que se vuelvan a reunir en un concurso material
ambas figuras.
IV. LA NECESIDAD DE UN DELITO BASE PARA LA IMPUTACIN DE ASOCIACIN ILCITA
a) Adelantamiento de punicin

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El delito de asociacin ilcita castiga, en opinin del tribunal, la realizacin de actos preparatorios que no
alcanzan a ser comienzo de ejecucin, mediante un adelantamiento en la punicin. Es decir, siguiendo a Cossio
en su teora egolgica, segn la cual define al derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", vemos
que se lleva el castigo hasta una etapa previa al mismo derecho, ms cerca delo que se ha llamado "derecho
penal de autor" y prescindiendo de los actos. La conducta objeto de punicin pareciera ser el nimo contrahende
societatis o affectio societatis, al margen de cualquier conducta efectivamente desplegada por el sujeto, aunque
ambos elementos, como hemos expuesto anteriormente, sean inescindibles.
Es menester desde la dogmtica tener especial precaucin en el tratamiento de las figuras comprensivas de
situaciones en las que el sujeto no ha empezado a obrar, pues por regla general se estar interfiriendo en el ser
de la persona o en su pensamiento como nicas e ilegtimas alternativas a la accin.
Tngase presente que existen delitos que castigan situaciones de peligro encuadrables dentro de la categora de
actos preparatorios, pero que en definitiva significan la produccin o aumento de un riesgo jurdicamente
desaprobado, bien prescindiendo de la traduccin en un resultado (sin perjuicio de la posibilidad de un
concurso) o bien considerando su concrecin como agravante. Pero no es este el supuesto de la asociacin
ilcita. El tipo hace referencia a la sola voluntad de pertenecer a la comunidad que tiene ciertos requisitos al
considerar la reunin como peligrosa en s.
Quiero destacar este punto del peligro en s mismo que presuntamente encierra el grupo. Si los miembros
obtuviesen armamento, quedaran alcanzados por la previsin del art. 189 bis, CPen. Si se hiciesen de
estupefacientes, por la ley 23737. En definitiva, lo que pretendemos expresar es que aquellos casos en que la
asociacin se puede considerar peligrosa sin la comisin de un delito propio de su "objeto social" es aquel en
que necesariamente debe conjugarse su existencia con la creacin de riesgo mediante conductas que sean
consideradas criminales e idneas para lesionar, entre otros bienes, la tranquilidad pblica bajo la razn de
medios orientados hacia el fin, debiendo evitar llegar a disparates jurdicos sustentados en la amplitud de la
norma.
Slo por va de excepcin los actos preparatorios podrn ser legtimamente castigados, bajo la condicin de
generar objetivamente una situacin de extrema peligrosidad que su sola existencia resulta incompatible con el
deber estatal de preservar los bienes jurdicos. As, el acopio de armas o municiones resulta subsumible en estas
consideraciones y de legtimo castigo, pues no slo crea una condicin de fcil traduccin en lesiones
normativas sino que se apoya en una conducta activa jurdicamente relevante.
El problema en la asociacin ilcita pasa por la misma cuestin, llevndonos a soluciones distintas. Al
descomponer el tipo penal, surgen los siguientes elementos: tomar parte en una asociacin, un nmero mnimo
de partcipes y el propsito de cometer delitos. Se trata claramente de actos preparatorios, situacin sobre la que
existe consenso en la doctrina. Pero adems, se da la conjuncin de una serie de elementos lcitos (libertad de
asociacin y realizacin de actos preparatorios) que arroja como resultado una conducta prohibida (6).
El problema radica en la legitimidad de esta prohibicin cuando se encuentra desconectada de todo hecho
penalmente relevante, sin que se produzca el efecto "de amenaza" productor de una perturbacin cognitiva de la
confianza en la vigencia de la norma (7). Entonces, analicemos las posibilidades.
Si efectivamente se produce un efecto que compromete la confianza en la norma, la lesin al bien jurdico
tutelado entendido como tranquilidad pblica resulta actual y efectiva, siendo la asociacin ofensiva por su
misma existencia, sin perjuicio de su autonoma acotada por el efecto de enlace sostenido en el punto anterior
que, como ms adelante diremos, resulta indispensable para que esto ocurra. De este modo, los aportes de los
miembros deben ser de alguna manera concretos.
En estos casos, sostiene Ziffer, el aporte del miembro no puede ser controlado, pues ingresa en la dinmica del
grupo por estar ntimamente vinculado a las acciones desplegadas por el resto de los intervinientes con un efecto
que podra no ser calculable para el autor. Esta prdida de manejo sobre la accin se ha considerado justificante
del avance sobre la esfera de reserva personal (8).
Sin embargo, no nos parece que eso sea cierto. El mismo peligro puede darse en casos donde se cometa un
delito nico con pluralidad de autores y cmplices, de modo que los aportes efectuados por cada uno se insertan
en un marco mucho mayor y, sin embargo, el exceso de los otros a partir de su colaboracin no resultara
imputable (art. 47, CPen.), y mucho menos lo podra comprometer en hechos ulteriores. En definitiva, no es
posible sostener la punibilidad de la asociacin ilcita a partir de que se produce el peligro al insertar un aporte
en un marco criminal si ste no constituye al menos el principio de ejecucin de otro delito. Dicho de otro
modo, la responsabilidad penal del miembro slo puede quedar justificada a partir de la participacin en la

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comisin de un delito objeto de dicha asociacin.

De este modo, slo resulta legtima la intervencin estatal a partir del comienzo de ejecucin de una accin en
sentido jurdico penal.
b) La exigencia constitucional del comienzo de ejecucin
Volvamos por un momento el texto del fallo que comentamos. Al terminar la breve explicacin en abstracto del
delito que hoy nos ocupa, se cita el fallo "Lorenzo"(9) como base de la posicin adoptada, remitindose a los
fundamentos dados en aquella oportunidad por la misma sala.
All el tribunal ha dado una explicacin ms acabada de su postura en relacin a la independencia del delito de
asociacin ilcita que permite ver con mayor claridad la colisin que tiene esa interpretacin con las normas
constitucionales. Textualmente, el considerando IV expresa: "De acuerdo a ello, los presupuestos bsicos para la
configuracin de esta figura requieren slo el hecho de tomar parte en una asociacin para cometer delitos,
excluyendo con ello la necesidad de desplegar una actividad material. Alcanza con que el sujeto sepa que la
integra y que coincida con la intencin de los otros miembros sobre los objetivos delictuosos".
La exclusin de la actividad material es aquello que genera el mayor problema en relacin a las garantas
constitucionales involucradas. Haciendo un anlisis a contrario sensu, se advierte ms claramente el problema:
si no se requiere desplegar una actividad material, para la sancin basta con una actitud moral, es decir, la
punicin recae en el nimo del autor, sin importar la inexistencia de una accin (no son acciones los meros
pensamientos o actitudes internas) (10), contraviniendo el principio de lesividad y el principio de derecho penal
de acto.
Este principio implica que resulta ilegtima la intervencin punitiva si no existe un conflicto jurdico, es decir,
interferencia intersubjetiva, pues slo a partir de ese momento se ingresa al mbito del derecho para juzgar una
conducta daosa, como lo explica Ferrajoli con el aforismo nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenali sine
iniuria (11).
La interpretacin de la ley que hace el tribunal va ms all del castigo de actos preparatorios e ingresa dentro del
mbito de la moralidad o inmoralidad de una conducta que an no ha tenido, desde el punto de vista jurdico,
ninguna relevancia, reprochando la inconducta tica de quien fervientemente pueda desear cometer delitos, pero
mientras no existan actos constatables en el mundo exterior que pongan en riesgo algn bien jurdico, estaremos
castigando malos pensamientos. En efecto, no existiendo una accin sobre la que pueda recaer el disvalor, slo
queda la voluntad para perseguir, ya que si no hay acto, no hay lesividad (12).
Por otra parte, tambin la posicin del tribunal compromete el principio de reserva. El derecho penal se
constituye a partir de un conjunto de disposiciones expresamente previstas de conformidad con el principio
delegalidad a los fines de reprimir ciertas conductas fijadas de antemano como disvaliosas por su carcter lesivo
para los bienes jurdicos que la norma tutela. El principio de reserva establece una esfera privada personal de
cada individuo en la cual el Estado tiene vedado el acceso a las afecciones personales, intenciones,
pensamientos e incluso acciones intrascendentes a la comunidad.
La repugnancia con la Constitucin Nacional que tiene un castigo fundado en la mera voluntad de integrar una
asociacin ilcita es manifiesta. Cabe en este punto realizar una aclaracin. El mbito de intimidad
constitucionalmente protegido no se limita a la esfera interna de la persona sino que bien existe la posibilidad de
una intimidad compartida por dos o ms personas. As, cabe citar a modo de ejemplo los vnculos de naturaleza
sexual que pueden existir entre personas mayores y capaces, o la correspondencia epistolar aun dentro de un
grupo numeroso. En definitiva, el derecho de asociacin siempre existe aun cuando tenga fines inmorales, en
tanto que no afecte bienes jurdicos tutelados de terceros o indisponibles de los miembros. La ideacin de planes
delictivos que no se llevan a cabo, por fuerte que sea la voluntad de constituir una asociacin y el deseo de
cometer una pluralidad indeterminada de delitos no podr ser un fundamento respetuoso de las garantas para
imponer un castigo, en tanto no se creen situaciones de peligro legalmente previstas (de conformidad con el
principio de legalidad) o se afecten bienes tutelados.
En este marco ha dicho John Stuart Mill: "El nico objeto que autoriza a los hombres, individual o
colectivamente, a turbar la libertad de accin de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa; la nica
razn legtima para usar la fuerza contra un miembro de la comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a
otros; (...) para que esta coaccin fuese justificable, sera necesario que la conducta de este hombre tuviese por
objeto el perjuicio de otro. Para aquello que no le atae ms que a l, su independencia es, de hecho, absoluta"
(13).

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El Estado no puede constitucionalmente interferir, a menos que acciones privadas trasciendan de ese mbito y
perjudiquen a terceros, o atenten contra el orden y la moral pblica, entendiendo que sta no se vulnera por la
desviacin en el pensamiento del grupo criminal, sino a partir de una exteriorizacin delictiva. sta es la base
del derecho penal basado en los hechos, manifiestamente contrapuesto al derecho penal de autor, sustentado en
el fallo que comentamos.
En tanto no se comience la ejecucin de un delito que exteriorice el propsito criminal de la asociacin,
estaremos castigndola forma de ser y de pensar de los miembros, que tal vez sea absolutamente desviada, pero
es privada. Como ensea Francisco Castex (14), sostener una posicin contraria a esta postura significa
fundamentar la legitimidad penal en la seguridad jurdica, privilegiando la vigencia de las normas antes que el
respeto por el derecho de las personas.
La Corte Sup., en "Stancanelli", no ha tomado una posicin tan extrema como la emergente del fallo "Lorenzo",
sino que ha expresado: "...la criminalidad de stos (delitos que afectan el orden pblico) reside esencialmente no
en la lesin efectiva de cosas o personas, sino en la repercusin que ellos tienen en el espritu de la poblacin y
en el sentimiento de tranquilidad pblica, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder" (consid. 5).
Con facilidad se advierte que es perfectamente posible la conciliacin de esta posicin con la necesidad de que
la actividad de los miembros exceda el mbito de la voluntad individual o colectiva para tener, en definitiva, el
mencionado efecto sobre el bien tutelado.
La doctrina ha sostenido que otras garantas resultan violentadas mediante la aplicacin del tipo previsto en el
art. 210, CPen., cuyo anlisis excede el propsito de este trabajo, por lo que slo sern brevemente enunciadas.
En relacin al principio de legalidad, se ha criticado la indeterminacin de lo prohibido a un punto tal que puede
llevar a resultados absurdos, como el caso que imagina Mikkelsen-Loth (15), en el cual un grupo de tres o ms
ancianas internadas en un geritrico que intervienen las comunicaciones de los residentes para detectar
romances encubiertos podra ser considerado una asociacin ilcita. Por otra parte, tambin se ha entendido que
afecta el ne bis in idem, pues en definitiva el objeto de la asociacin est constituido por los delitos que sta
comete, que a su vez tambin son castigados. Esta ltima posicin no la compartimos, pues creemos que la
superposicin de los tipos no es absoluta sino limitada a ciertos elementos, lo que deriva en que la razonable
aplicacin de las reglas del concurso implica recurrir al efecto enlace y no simplemente al art. 55, CPen.
c) Conclusiones preliminares
La figura de la asociacin ilcita en s misma no es inconstitucional, en tanto el objeto social delictivo se ponga
en funcionamiento. Esto ocurre con el principio de ejecucin de cualquier acto tpico que se incluya dentro del
universo indeterminado de delitos que le son propios, pues slo en ese momento se dan dos consecuencias
fundamentales. Por una parte, es desde all que el mero acuerdo entre las personas, su voluntad, sus ideas,
planes y pensamientos pasan a la esfera del derecho y podrn en definitiva ser juzgados. Por otra parte, la
tranquilidad pblica no podr verse comprometida desde el pensamiento, de modo que una asociacin ilcita que
no obra resulta inidnea para comprometer el bien protegido.
V. CONCLUSIONES. EL ANCLAJE DE LA ASOCIACIN ILCITA EN LOS DELITOS OBJETO DE LA
ORGANIZACIN
En este punto se renen los dos temas centrales tratados para dar lugar a una tercera idea. Por una parte, la
cuestin del concurso formal por enganche como nica forma de hacer concurrir la asociacin ilcita aporta el
modo en que esta figura se vincula con las dems. Por otra, el requisito de que exista al menos un comienzo de
ejecucin de otro delito por parte del imputado bajo la figura del art. 210 pone de manifiesto que slo tendr un
objeto penalmente relevante al comenzarse la ejecucin de un delito que constituye el "objeto social".
La consecuencia lgica de lo expuesto es que slo podr avanzarse en el enjuiciamiento de un imputado por
asociacin ilcita cuando tambin se integre el objeto procesal con al menos la tentativa de un delito que
conforme el objeto. Al mismo tiempo, como explica Patricia Ziffer (16), la sentencia que condene por asociacin
ilcita en concurso con otros delitos tendr como consecuencia la extensin del efecto de la cosa juzgada a los
dems ilcitos que hayan constituido el accionar perseguido por el colectivo. Este doble efecto emerge de tomar
a la asociacin ilcita como un delito que concurre en forma ideal con sus conexos a travs del efecto enlace,
constituyendo esa pluralidad delictiva una unidad de valoracin inconciliable con la plural persecucin del art.
55.
La primera consecuencia se desprende lgicamente de considerar que la asociacin ilcita es un delito de
organizacin que requiere desplegar actividades concretas enmarcadas en un contexto criminal pluripersonal
cuya reiteracin delictiva es anloga al requisito de habitualidad en ciertos delitos. As, la norma atribuye un

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disvalor nico, abarcativo de la reprochabilidad contenida en el desenvolvimiento de la asociacin ilcita que no

sea oportunamente esclarecida. En otras palabras, el legislador ha previsto la posibilidad de que ciertos hechos
acaecidos en este contexto no sean esclarecidos, y por lo tanto, son alcanzados por la cosa juzgada aun cuando
hayan quedado al margen de la imputacin (17), siendo sta una consecuencia necesaria de la inescindible
vinculacin entre el delito permanente y los que constituyen su objeto. Pretender cualquier divisin en el
conjunto asociacin ilcita-delitos de los miembros implica una afectacin al ne bis in idem, pues se genera un
doble riesgo: procesal y de condena en ms de una oportunidad por los mismos hechos. El "efecto de
interrupcin jurisdiccional de la permanencia delictiva" genera las condiciones adecuadas para que se impute
una nueva asociacin ilcita en concurso con los delitos que se cometan desde la notificacin de la sentencia
condenatoria.
La segunda consecuencia es de una explicacin ms simple, pero estrechamente vinculada a todo lo expuesto
anteriormente. La asociacin ilcita es un delito que slo goza de una autonoma tpica, pero su comisin va
indisolublemente vinculada a otro ilcito que integra el tipo de manera subyacente, pues la finalidad de cometer
delitos a la que se refiere el art. 210 importa el comienzo de ejecucin de ese propsito como nica forma de
respetar la Constitucin. En sentido contrario, resulta inadmisible que la sumatoria de actos lcitos (asociacin y
realizacin de actos preparatorios) devenga en un delito por el contenido mental y la cantidad de intervinientes.
Es en este punto donde nuevamente nos encontramos con una solucin inaceptable en el fallo comentado. Al
disponer la falta de mrito en relacin al delito de secuestro extorsivo, slo subsiste la imputacin por
asociacin ilcita agravada sin un delito que constituya un comienzo de ejecucin necesario para habilitar la
represin de los miembros por su calidad de tales (18). En definitiva, el tribunal considera que resulta procedente
confirmar el procesamiento en este sentido y sa es la solucin que no compartimos.
Se trata de una figura que necesariamente requiere de otras para completarse, pues, al ser interpretada
conglobadamente, colisiona en su pretendida abstraccin con el principio de reserva (entre otras garantas
comprometidas ya enunciadas). Por ello no puede ser objeto de un proceso penal en forma autnoma, pues, o
bien ya ha sido juzgada la conducta aunque el mismo enlace haya quedado impune como consecuencia de la
imposibilidad de abrir un nuevo proceso para juzgar un elemento del concurso formal omitido en otro anterior
(19); o bien no se pueden tener por acreditados todos los elementos del tipo (en el caso concreto, el principio de
ejecucin), debindose dictar, al menos, la falta de mrito en relacin a la asociacin ilcita imputada.
VI. BIBLIOGRAFA
a) Libros
Baign, David y Zaffaroni, Eugenio R. (dirs.), "Cdigo Penal. Anlisis doctrinal y jurisprudencial", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Cornejo, Abel, "Asociacin ilcita y delitos contra el orden pblico", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001.
Cneo Libarona, Cristin, "Asociacin ilcita: elementos del delito", Ed. Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires,
2007.
Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn", Ed. Trotta, Madrid, 1998.
Gallo, Silvia P., "Asociacin ilcita y concurso de delitos: Anlisis de las diferentes posturas sobre el concurso
entre el delito de asociacin ilcita y los delitos cometidos en cumplimiento de su objeto", Ed. Fabin J. Di
Plcido, Buenos Aires, 2003.
Mikkelsen Lth, Jorge F., "Asociacin ilcita. La prctica judicial perversa de usar al delito de asociacin ilcita
como sucedneo procesal", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.
"Rgimen penal argentino", Ed. Legis, Buenos Aires, 2010.
Roxin, Claus, "Derecho penal, parte general", t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997.
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho penal, parte general", Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2000.
Ziffer, Patricia, "El delito de asociacin ilcita", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.

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b) Artculos
Bez, Julio C. y Gorini, Jorge L., "La desnaturalizacin del delito de asociacin ilcita y el principio de
legalidad", JA 2002-II-1291.
Cafferata Nores, Jos I. "Asociacin ilcita y "non bis in idem" En LL 1999-B pg.300.
Castex, Francisco, "Asociacin ilcita y principios constitucionales del derecho penal", Lecciones y Ensayos,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, vol. 80, p. 588.
Fuertes, Paula y Ferro, Alejandro H., "Apostillas sobre el delito de asociacin ilcita", LL 2010-C-551.
MikkelsenLth, Jorge F., "El delito de asociacin ilcita", LL 1996-D-1477.
Ziffer, Patricia, "Acerca de los delitos cometidos por los miembros de una asociacin ilcita como reflejo del
'cuerpo del delito"`, JA- 2003-IV-298.
Ziffer, Patricia, "Lineamientos bsicos del delito de asociacin ilcita", LL 2002-A-1210.
(*) Comentario al fallo C. Nac. Criminal y Corr. Fed., Sala 2, 29/11/2011, "Snchez Reisse, Leandro
s/procesamiento y prisin preventiva", Reg. nro. 33.818.
(1) "Rgimen penal argentino", Ed. Legis, Buenos Aires, 2010, p. 241.
(2) Roxin, Claus, "Derecho penal, parte general", t. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, ps. 329 y ss.
(3) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho penal, parte general", Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2000.
(4) Ziffer, Patricia, "El delito de asociacin ilcita", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 123.
(5) Cantaro, Alejandro, "Comentario al art. 210", en Baign, David y Zaffaroni, Eugenio R. (dirs.), "Cdigo
Penal, anlisis doctrinal y jurisprudencial", t. IX, Ed. Hammurabbi, Buenos Aires, 2010.
(6) Ziffer, Patricia, "Comentario al art. 210", en Baign, David y Zaffaroni, Eugenio R. (dirs.), "Cdigo
Penal...", cit., t. IX.
(7) Jakobs, Gnter, "Akzessoriett: Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation", Goltdammer Archiv,
25/1e, en Ziffer, Patricia, cit.
(8) Ziffer, Patricia, "Lineamientos bsicos del delito de asociacin ilcita", LL 2002-A-1210.
(9) C. Nac. Crim. Corr. Fed., sala 2, causa nro. 28.818,"Lorenzo, Nstor y otros s/procesamiento con prisin
preventiva".
(10) Roxin, Claus., "Derecho penal...", cit., p. 194.
(11) Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razn", Ed. Trotta, Madrid, 1998,p. 478.
(12) Iribarren, Pablo, "El delito de asociacin ilcita desde una perspectiva constitucional. Posicin de la
CSJN", LL Sup. Penal2010 (septiembre), p. 108.
(13) Mill, John S., "Sobre la libertad", trad. por Josefa Sainz Pulido, Ed. Hyspamerica, 1980, p. 30, en Castex,
Francisco, "Asociacin ilcita y principios constitucionales del derecho penal", en "Lecciones y Ensayos", vol.
80, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 588.
(14) Castex, Francisco, "Asociacin ilcita...", cit.
(15) MikkelsenLth, Jorge F, "Asociacin Ilcita. La prctica judicial perversa de usar al delito de
asociacinilcita como sucedneo procesal", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001.

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El anclaje de la asociacin ilcita en los delitos objeto de la

organizacin

(16) Ziffer, Patricia, "El delito..., cit., ps. 124 y ss.

(17) Ziffer, Patricia, "El delito..., cit.
(18) Es importante en este punto hacer un comentario vinculado al caso "Koldobsky" que motivara una
condena en Suiza. Al respecto, no contamos con informacin de aquella causa como para tomar una posicin
definida basada en las efectivas constancias obrantes en los autos. Por estos motivos debemos analizar las
alternativas que parecen factibles. Una primera podra ser que la misma asociacin ilcita haya perpetrado todos
los secuestros (Koldobsky por un lado, Tomasevich y Blanco por otro) y el delito en el extranjero. As, el
juzgamiento en Zurich por "tentativa de chantaje" no obstara continuar en el pas las causas por secuestro al
tratarse figuras diferentes y, a raz de la reiteracin de hechos con similares caractersticas a las investigadas en
los autos de referencia, sera esta categora de delitos la que conforma el "objeto social". De esta manera,
resultara viable la imputacin por el art. 210 bis, CPen., en las condiciones expuestas en el presente
trabajo.Otro escenario se presenta si se trata de distintas asociaciones. En ese caso, no se podra imputar en la
Argentina la asociacin ilcita cuyo objeto fue el chantaje en Europa, al ser esa conducta cosa juzgada y
consistir la agrupacin en uno de los elementos del concurso formal por enganche que resultaron impunes.
Frente a esta situacin, slo se podran juzgar los hechos en el marco de la legislacin extranjera y en el
territorio en el cual se han desplegado las maniobras tpicas. El resultado sera una asociacin ilcita nacional y
una europea.Finalmente, queda como posibilidad y, a nuestro criterio es lo ms razonable de suponer, que el
"chantaje" resulte punible en Suiza como hecho independiente, no integrante de "objeto social" alguno. De esta
manera, la agrupacin criminal oper exclusivamente en la Argentina y circunstancialmente en hechos conexos
se produjo una conducta delictiva en el extranjero que excedi aquellos fines motivadores de la affectio. En
abono de esta posicin cabe agregar que por las caractersticas de la presunta asociacin ilcita, compuesta por
agentes estatales, no parece lgico pensar que su objeto consista en delinquir en el extranjero.
(19) En relacin al fallo "Koldobsky", ver nota anterior.

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