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PARTE ESPECIAL

DELITOS ECONMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

La invocacin de influencias
simuladas por parte del abogado:
a propsito de la Casacin
N 374-2015-Lima

El autor examina la casacin que recientemente absolvi al exministro Aurelio


Pastor por delito de trfico de influencias, objetando la decisin de la Corte Suprema de considerar la conducta como un supuesto de ejercicio legtimo de la profesin de abogado. Para ello, estudia cuestiones como la dinmica del trfico de
influencias, el riesgo permitido (que, a su juicio, se habra sobrepasado), el valor
relativo del informe del Colegio de Abogados, los lmites de la gestin de intereses, entre otras.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: art. 400.
Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 288.
Ley N 28024: pssim.

I.

Introduccin

El presente artculo toma como base uno de


los recientes pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia, recado en la Casacin
N 374-2015-Lima (caso Aurelio Pastor), cuyo
fin fue realizar un desarrollo jurisprudencial
acerca de la conducta que despliegan los abogados tanto antes como durante la defensa jurdica.

Buscaremos establecer algunos criterios


de valoracin de este tipo de conductas, lo
que implicar efectuar un anlisis de cuestiones como el delito de trfico de influencias y su dinmica, adems del enjuiciamiento tico del autntico desempeo de la
conducta del abogado.
Ello sin dejar de lado las afirmaciones de
aquellos que no pierden de vista la idea de
que todo abogado, en cierta medida, desea
obtener, de quien recurre a l, el convencimiento de sus habilidades, as como que el
cliente sepa que su defensa ser eficaz por
hallarse relacionado con quienes se encargarn de resolver la materia controvertida.

Abogado por la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin.

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Tema relevante

Jos F. BUSTAMANTE REQUENA*

GACETA

PENAL

N 78 DICIEMBRE 2015

Por esa razn, el presente artculo pretende


contribuir a esclarecer el lmite entre lo
prohibido y permitido en el ejercicio de la
defensa jurdica.

III. Las instancias previas

II. Los hechos materia de investigacin

La sentencia de condena de primera instancia fue dictada con fecha 9 de octubre de


2014 y tuvo como fundamentos principales
los siguientes:

En setiembre de 2012, la seora Corina de la


Cruz, exalcaldesa de la ciudad de Tocache, San
Martn, tena dos procesos en su contra. Uno
en materia penal por difamacin agravada, que
se encontraba a la espera del dictamen de la
Fiscala Suprema, y otro en el mbito administrativo ante elJurado Nacional de Elecciones,
en relacin con un pedido de vacancia.
Para poder solucionar su situacin jurdica,
la referida exalcaldesa acudi al abogado
Aurelio Pastor Valdivieso (quien para entonces ya no era ministro del Gobierno), a fin de
requerirle sus servicios profesionales.

1. Fundamentos de la sentencia de primera instancia

Aurelio Pastor tena la condicin de abogado defensor de la actividad privada.


Existan dos procesos en trmite en contra de Corina de la Cruz: uno penal ante el
Ministerio Pblico y otro administrativo
ante el Jurado Nacional de Elecciones.
Aurelio Pastor simul tener influencias,
pues afirm ante Corina de la Cruz tener
amigos en el Jurado Nacional de Elecciones y en el Ministerio Pblico.

Es as que Aurelio Pastor, en calidad de abogado privado, invoc que tena amistades
en el Jurado Nacional de Elecciones y en
el Ministerio Pblico, circunstancia que le
permitira dilatar el proceso en sede electoral
mientras se emita el dictamen fiscal en el
otro proceso, el cual, adems, procurara sea
resuelto a favor de la exalcaldesa.

Aurelio Pastor ofreci a Corina de la


Cruz interceder ante el presidente del
Jurado Nacional de Elecciones, Hugo
Sivina Hurtado, y ante el fiscal supremo
Pablo Snchez Velarde.

El accionar de Pastor Valdivieso consista en


demorar, ms all del plazo legal, la notificacin de la suspensin de la exalcaldesa en
el proceso de vacancia, mientras agilizaba el
dictamen, que asegur le sera favorable, en
la Fiscala, para as evitar la suspensin del
cargo de la referida autoridad municipal.

Se acredit la intencin del acusado


de obtener un beneficio econmico,
mediante la utilizacin de influencias
simuladas.

Por dicha conducta, Pastor hizo prometer


para s un honorario de sesenta mil nuevos
soles, que la exalcaldesa pagara cuando
se reincorporase a su cargo. Corina de la
Cruz grab las conversaciones que sostuvo
conAurelio Pastor, las que luego fueron utilizadas en el proceso penal para probar que
este le ofreci venderle influencias.

El pronunciamiento condenatorio de
segunda instancia, de fecha 15 de mayo de
2015, tuvo como fundamentos principales
los siguientes:

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Aurelio Pastor solicit como ente corruptor la suma de sesenta mil nuevos soles.

2. Fundamentos de la sentencia de
segunda instancia

Se reconoce que Aurelio Pastor efectivamente era un abogado en ejercicio, sin


embargo, la forma como llev a cabo su

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conducta no se compatibiliza con el ejercicio adecuado de la profesin, a la luz de


las normas ticas.

El abogado debe abstenerse de realizar


cualquier conducta que pueda influir
indebidamente en el tiempo o en el modo
de resolver de la autoridad.

El imputado realiz una invocacin de


influencias, alardeando de tener amistades en el Jurado Nacional de Elecciones
y en el Ministerio Pblico.

Hizo prometer para s la entrega de


sesenta mil nuevos soles, bajo el rtulo
de honorarios profesionales.

En las siguientes lneas procederemos a examinar algunos temas sobre los que se pronunci la Corte Suprema y que sustentaron
la decisin absolutoria que adopt.
IV. El delito de trfico de influencias
El delito de trfico de influencias se halla
previsto en el artculo 400 del Cdigo Penal,
con el siguiente texto:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar
o prometer para s o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con el ofrecimiento
de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor

Comentario relevante
del autor
El ncleo rector se halla expresado en
la frase invocando influencias. Esta
expresin implicara atribuirse, con
relacin a terceros, facultades de poder determinar o motivar el comportamiento de otros, de modo que se logre obtener objetivos buscados por el
interesado.

de cuatro ni mayor de seis aos y con


ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
().
Como en todo acto de corrupcin, el despliegue de estas conductas busca (de forma
directa o indirecta) que las potestades pblicas tributen a favor del inters privado1. En
tal sentido, se afirma que con la tipificacin
del delito de trfico de influencias se buscara hacer frente a estadios previos a la
corrupcin.
Desde la perspectiva de los bienes jurdicos, en la doctrina nacional, Abanto Vsquez seala que al Estado le interesara
salvaguardar el prestigio y correcto funcionamiento de la Administracin Pblica2; por
otro lado, se sostiene que indirectamente se
buscara proteger la objetividad que debe
regir las actuaciones administrativas, que

Para una definicin de corrupcin pblica, vase SABN GODOY, Alfonso. El marco jurdico de la corrupcin.
Civitas, Madrid, 1991; CARTOLANO, Jorge. Injerencias indebidas en la voluntad administrativa: anlisis de
las figuras penales de trfico y ejercicio de influencias. Disponible en: <http://www. terragnijurista.com.ar/doctrina/injerencias.html>.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Palestra Editores, Lima, 2003, p. 525.

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en su vertiente subjetiva conforma el principio de imparcialidad al que estn sujetos


los funcionarios pblicos3, esto es, el deber
de cada servidor pblico de actuar objetivamente, que implica necesariamente la prohibicin de conferir preferencias o desfavores
a determinadas personas.
En cuanto a la estructura tpica del delito,
Rojas Vargas4 seala que el ncleo rector
se halla expresado en la frase invocando
influencias, manifestndose en un delito
plurisubsistente, compuesto por varios
actos que parten desde la invocacin de
influencias5.

Por otro lado, la naturaleza expresa o explcita de la invocacin sera una exigencia que
permitira dotarle de mayor determinacin al
carcter relevante de la invocacin, aunque
tampoco debe quedar descartada la posibilidad de la invocacin mediante actos sutiles,
que pueden requerir del operador jurdico un
mayor nivel de anlisis para definir el carcter penal o no de la conducta8.

Esta expresin implicara atribuirse, con


relacin a terceros, facultades de poder
determinar o motivar el comportamiento de
otros, de modo que se logre obtener objetivos buscados por el interesado6. Esta invocacin de influencias consistira en algo ms
que la mera comunicacin de una informacin, preferencia, parecer o deseo.

Pea Cabrera Freyre refiere que el delito de


trfico de influencias, en general, implica un
adelantamiento de las barreras punitivas del
delito de cohecho9. As, la estructura de este
delito estara identificada con lo que en dogmtica se denomina conducta mutilada en
dos actos; en ese sentido, se podra observar
que, en primer lugar, existira la invocacin
de la influencias del vendedor de humo10, a
cambio de recibir una ventaja o promesa para
s de cualquier ndole; y, en segundo lugar, la
intercesin del traficante ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o
haya conocido un proceso11.

Con respecto a la dinmica de la invocacin


de influencias, usualmente, en el plano fctico, el delito tiene lugar debido a propuestas
expresas efectuadas directamente por el interesado al traficante, antes de que se active el
medio corruptor7, siendo aquel (el comprador) quien en la mayora de veces busca a
alguien que pueda interceder ante el rgano
encargado de la solucin del caso.

Ahora bien, segn los hechos probados de


la sentencia del presente caso, la conducta
de Aurelio Pastor qued efectivamente consumada, puesto que hizo prometer para s12
a la exalcaldesa la cantidad de sesenta mil
nuevos soles, luego de que invocara ante ella
influencias simuladas ante funcionarios del
Jurado Nacional de Elecciones y del Ministerio Pblico.

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PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Estudio dogmtico de los delitos de cohecho y sus perspectivas polticocriminales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, pp. 189-200.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Lima, 2007, p. 776.
dem.
Ibdem, p. 790.
Ibdem, p. 791.
dem.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 201, p. 679.
dem.
dem.
REAO PESCHIERA, Jos. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. Jurista
Editores, Lima, 2010, p. 79.

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V. Aspectos relevantes de la casacin

1. Ejercicio de la profesin de abogado


y riesgo permitido
Es usual distinguir, en funcin de las personas que ejercitan la defensa, por un lado,
la defensa material o sustancial y, por otro
lado, la llamada defensa formal o tcnica13.
Esta ltima es consecuencia lgica de la gran
cantidad de normas en el ordenamiento jurdico, de la necesidad de analizar e interpretar su contenido, y de la expansin cada vez
mayor de los pronunciamientos judiciales,
que hacen casi imposible para un ciudadano
ejercer la defensa por s mismo.
Esta defensa tcnica implica el asesoramiento jurdico del abogado a su cliente y,
en tal sentido, dentro de las posibilidades
de xito de la defensa14, la bsqueda de la
mejor estrategia en favor de los intereses
del cliente15.
Segn el anlisis del caso concreto, dentro de los argumentos de la defensa del
imputado, se sostiene que este se desempe en todo momento dentro de su rol
de abogado, y que tanto sus expresiones
como su proceder se encontraran dentro del
riesgo permitido16.
Con respecto al concepto del riesgo permitido, este es utilizado en la dogmtica en

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muy diversos contextos, lo que ha llevado


a sealar su falta de claridad en cuanto a su
significado y ubicacin17. Algunas veces se
lo aborda como un criterio de imputacin,
o se lo equipara a la adecuacin social, y en
otros casos se lo emplea como una causa de
justificacin en los delitos culposos.
Independientemente de lo anterior, es sabido,
en palabras de uno de los principales exponentes de la teora de la imputacin objetiva,
el profesor Roxin, que la determinacin del
riesgo permitido ha de efectuarse en cada
caso concreto, sin que sea posible generalizarla18. Para establecer el riesgo permitido
debe valorarse, en primer lugar, las normas
administrativas de control de la actividad,
luego las normas tcnicas, escritas o consuetudinarias, y deontolgicas; y finalmente, la
reglas de la experiencia que rigen la actividad especfica19.
Ahora bien, corresponde entonces evaluar,
con los datos contenidos en la sentencia, si
nos encontramos ante un comportamiento
que se mantiene dentro del riesgo permitido
o, al contrario, ante un riesgo penalmente
prohibido. Para efectuar esta evaluacin nos
ser de utilidad el conjunto de normas que
regulan y delimitan el ejercicio de la defensa.
Esta normativa regulatoria de actuacin
sera, segn el texto expreso de la sentencia,
la Ley Orgnica del Poder Judicial y Cdigo
de tica Profesional del Abogado.

VALLESPN PREZ, David. Garantas constitucionales en el proceso penal espaol. Instituto Mexicano de
Derecho Procesal, XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico D.F., 1998, p. 566.
VSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal, 3a edicin actualizada, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996,
p. 144.
dem.
PAREDES CASTAN, Jos. El riesgo permitido. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.
ROXIN, Claus. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez, Idemsa,
Lima, p. 105.
Ibdem, p. 76.
dem.

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As, de acuerdo con la Ley Orgnica del


Poder Judicial (artculo 288) se exige como
deberes del abogado:

largo del proceso, as como acciones legales


durante la tramitacin del mismo deben ser
informadas al cliente.

2. Patrocinar con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe;

3. Defender con sujecin a las leyes, la


verdad de los hechos y las normas del
Cdigo de tica Profesional.

Ahora bien, si bien es cierto que todo


abogado buscar influir sobre la autoridad
que debe decidir el caso que patrocina, esta
influencia debe basarse en argumentos jurdicos slidos y razonables. Solo as estaremos
ante una defensa adecuada, debida y eficaz.

Por otro lado, el artculo 5 del Cdigo de


tica del Abogado indica:

El abogado y la abogada son servidores


de la justicia y su deber profesional es
defender los derechos de sus patrocinados, honrando la confianza depositada en
su labor, la cual debe desempearse con
estricta observancia de las normas jurdicas y de una conducta tica que refleje el
honor y la dignidad profesional.

Asimismo, el Cdigo de tica del Abogado


prohbe utilizar medios que representen una
injerencia en el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad (artculo 63).En
suma, el referido cdigo fijara el marco de
acciones y conductas socialmente aceptadas,
toleradas y adecuadas que describiran un
correcto ejercicio de la profesin de abogado.
Si se efecta una lectura de las disposiciones del cdigo, estas exigiran que el ejercicio de la defensa est dirigido y orientado
a cumplir la misin de defender al cliente,
para lo cual el abogado debe hacer uso de
sus conocimientos jurdicos, as como de su
experiencia en el desempeo de la actividad; por otro lado, la forma y el contenido
de la defensa, la estrategia a adoptarse a lo

20

Entonces, dicho ello, planteamos las siguientes interrogantes:


i) Las normas ticas se flexibilizan cuando
se trata del ejercicio de la defensa por
parte de un abogado?
ii) El hecho de que esta clase de conductas se realicen habitualmente en el
ejercicio de la defensa las convierte en
permitidas?
iii) Se habla de riesgo permitido, pero riesgo
permitido para quin?, para el juez, para
el abogado (imputado) o para la sociedad? El riesgo permitido se argumenta
en el sentido de la adecuacin social de
la conducta20 o, por el contrario, la Corte
Suprema entendi que esta clase de conductas eran insignificantes?
Al respecto, es pertinente indicar que en
la tramitacin de un determinado proceso
o procedimiento, tanto la Ley Orgnica de
Elecciones, la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico como la Ley Orgnica del Poder
Judicial no permiten ni toleran que el abogado defensor intervenga utilizando como
medio la amistad o la ascendencia sobre los
funcionarios que tienen a cargo la tramitacin de una causa.

Para ms detalle sobre la teora de la adecuacin social, vase CANCIO MELI, Manuel. La teora de la
adecuacin social en Welzel. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fasc. II, Madrid, 1993,
pp. 169-202.

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2. Informe del Colegio de Abogados


sobre la licitud o no de la conducta?
Otro de los argumentos de la defensa de
Aurelio Pastor para demostrar que el hecho
no era ilcito, por aspectos formales, pues
determinara en ltima instancia la no configuracin del tipo penal del trfico de influencias, es la necesidad de un pronunciamiento
o requisito previo (similar a la cuestin previa21 o a la cuestin prejudicial22) de una instancia determinada, que en este caso sera un
informe jurdico del Colegio de Abogados de
Lima, el cual sera el encargado de establecer si la conducta de Aurelio Pastor estuvo
dentro o fuera de los mrgenes que exige la
lex artis.
Sobre el particular, consideramos precisa
la afirmacin de la propia Corte Suprema
expresada en los fundamentos 7 y 8 de la
sentencia:

El sistema de valoracin de prueba que


ha acogido nuestra legislacin procesal es el de sana crtica () De ah que
el juez est en la libertad de valorar la
prueba para acreditar si el acusado ejerci su actividad profesional conforme a
Derecho y motivadamente, por lo que no
ser obligatorio tomar por ciertos informes jurdicos, que solo ilustran al juez,
pues no pueden reemplazar su criterio.

Nadie duda que la cuestin prejudicial como


la cuestin previa guardan relacin con la

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promocin de la accin penal, exigindose


al titular de la accin, el Ministerio Pblico,
el cumplimiento de ciertos requisitos legales para proseguir con la investigacin23 de
algunos delitos. Pero la existencia de cierto
grado de imprecisin en los tipos penales no
puede interpretarse o conllevar ipso facto la
exigencia de un requisito que deba ser cumplido previamente para considerar ilcita una
conducta. No debemos olvidar que todo tipo
penal, por muy claro que parezca en ciertos
casos, requiere ser llenado mediante la interpretacin por parte del juez.

3. La denominada gestin de intereses: jurdicos?


Otro de los argumentos de la defensa de
Aurelio Pastor tena como base la idea de
que el imputado se comport ejerciendo
labores de gestor de intereses, en quien no
habran concurrido los requisitos de forma
exigidos por la Ley N 28024.
Cabe precisar que el artculo 2 de la citada
ley seala: Se entiende por acto de gestin
a la comunicacin oral o escrita, cualquiera
sea el medio que utilice, dirigida por el gestor de intereses a un funcionario de la Administracin Pblica, con el propsito de influir
en una decisin pblica.
Al respecto, la Corte Suprema indica que,
en efecto, la referida ley regula la gestin
de intereses pero en mbitos distintos a los
examinados, por lo que no sera aplicable al

Artculo 4 del CPP de 2004: la cuestin previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigacin preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la ley.
Artculo 5 del CPP de 2004: la cuestin prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la investigacin, pese a que fuere necesaria en va extrapenal una declaracin vinculada al carcter delictuoso del hecho
incriminado.
Sobre esto San Martn Castro afirma que: se trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin
cuya presencia no es posible promoverla en Derecho Procesal Penal. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. Tomo I, Grijley, 2006, p. 36; vase tambin REYNA ALFARO Luis et l. Excepciones, cuestin
previa y cuestin prejudicial en el proceso penal. Grijley, Lima, 2008; SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual
de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y
prctica. Palestra Editores, Lima, 2000.

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accionar del imputado sus formalidades ni


sus requisitos.

suspensin de la exalcaldesa en el proceso


de vacancia:

Entonces, la prohibicin establecida por la ley


de ejercer la gestin de intereses en el mbito
de procesos judiciales o funciones jurisdiccionales de los organismos constitucionales
autnomos y de la autoridad, as como dentro de los tribunales administrativos24, estara
dirigida solo al gestor que cumple con las
formalidades exigidas por dicha ley.

l me ha pedido apoyo, yo entiendo porque los magistrados son unos fregados,


vienen 100 abogados no les hacen caso,
necesitan siempre a alguien conocido ()
al jurado los conozco por eso te digo.

Yo tengo buenos amigos all, como son


buenos amigos me pueden ayudar.

El presidente del Jurado es amigo mo y su


persona de confianza es ms amigo mo.

Yo te ayudo a aguantar el tiempo, que


no la notifiquen, yo tengo un buen argumento con el Jurado, el argumento no es
la obra, mi argumento es dame tiempo
para sacar.

El presidente me ha ofrecido que me


va a dar, que me va a dar tiempo, por
lo menos dentro de la ley, ahora yo voy
a buscar que me d ms tiempo que la
ley seala.

Corina de la Cruz: Y si va otra persona


que pueda tener llegada?

Aurelio Pastor: Adnde?

Corina de la Cruz: All pues.

Aurelio Pastor: Al Jurado? Ms llegada


que yo.

Son gente correcta, Corina, son gente


correcta, eso no lo vas a arreglar con
plata.

Mira quin me ha llamado hace un rato:


Jos Pereira, que es miembro del Jurado.
Me ha llamado, mira, mira la llamada
entrante a las 8 y cincuenta y tres, hoy
da. Yo los conozco, son mis amigos ya?

Es decir, en esta parte de la argumentacin,


la Corte Suprema no negara que el abogado
ha realizado una gestin de intereses ajenos,
como parte de su propia actividad y labor
de defesa o asesoramiento jurdico, que no
encuentra amparo en la referida ley.

4. La influencia simulada y la relacin de


amistad
Segn la defensa del imputado, el desempeo
de Aurelio Pastor, al momento de coordinar
y conversar con la exalcaldesa, se enmarc
dentro de una relacin abogado-cliente, y su
actuacin o desempeo se limit al ejercicio
de la profesin.
Con relacin a la invocacin de relaciones
amicales en virtud de las cuales las autoridades resolveran los casos de la exalcaldesa, la
defensa seala que se tratara de manifestaciones y expresiones usuales y propias de los
abogados con sus clientes. A continuacin,
consignaremos algunas frases contenidas en
los audios para seguidamente proceder a su
enjuiciamiento.
4.1. En relacin con el ofrecimiento de
interceder ante el presidente del Jurado
Nacional de Elecciones, a fin de que
demore la notificacin de la resolucin de

24

ROJAS VARGAS Fidel. Ob. cit., p. 776.

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Comentario relevante
del autor
Aurelio Pastor no habla de argumentos, tcticas o habilidades de defensa, sino de que su labor (para retrasar un procedimiento y agilizar el otro
que se encontraban en trmite) tendra xito en la medida en que abordara personalmente a los magistrados, lo que lograra por ser conocido,
amigo o tener llegada con ellos.

Entonces, este, adems, yo enseo en la


escuela de ellos, ellos tienen una escuela
electoral, enseo, me invitan, siempre
estamos en contacto. Voy a ir a ver a
Pereira dentro de un rato. Tengo reunin
con l, me ha pedido que a las doce y
media, que lo llame para ir (.).
Yo no llego al jurado con temas de que
hay que darle, no, no, no A m me
escuchan porque soy amigo, porque soy
conocido y porque confan en m. Me
escuchan, me reciben, converso con ellos
().
a) Apreciacin
En esta primera parte se puede observar que
las expresiones manejadas por Aurelio Pastor buscan lograr el convencimiento de la
exalcaldesa, demostrando que el caso para el
cual era buscado no sera atendido y resuelto
en la forma que deseaba la cliente sino porque l era conocido y amigo del presidente
del Jurado Nacional de Elecciones, Hugo
Sivina Hurtado; prueba de ello segn la
propia afirmacin del imputado era que
podran llegar hasta cien abogados y no les
haran caso, pues se necesitaba siempre de
alguien conocido.

En estas circunstancias, el abogado ya no


se comporta dentro de los lmites propios
del ejercicio de la eventual defensa. Aurelio
Pastor no habla de argumentos, tcticas o
habilidades de defensa, sino de que su labor
(para retrasar un procedimiento y agilizar el
otro que se encontraban en trmite) tendra
xito en la medida que deba abordar personalmente a los magistrados, lo que lograra
por ser conocido, amigo o tener llegada
con ellos, pues de otra forma sera imposible.
No se discute que algunas diligencias que
efectu Aurelio Pastor ante los rganos
encargados de decidir los casos pudieran
formar parte del ejercicio de la defensa, sin
embargo, algo distinto sucede cuando ofrece
recurrir a medios que son totalmente ajenos
desde la perspectiva legal al ejercicio de la
defensa (basados en lazos de amistad).
Ahora bien, la expresin de Pastor Valdivieso cuando afirma que son gente correcta,
eso no lo vas a arreglar con plata, no debi
ser tomada como argumento de la no acreditacin de la intencin de corromper a los
funcionarios, pues, en principio, no se estaba
discutiendo la comisin de un delito de cohecho. Con dicha afirmacin lo que buscaba
Aurelio Pastor era demostrar que l tena
familiaridad con los magistrados y, por ende,
que era la persona indicada para, con base
en supuestas relaciones de amistad, tener
llegada con ellos.
No debemos olvidar, adems, que la exalcaldesa ya contaba con un abogado defensor.
En ese sentido, lo que supuestamente distingua a Aurelio Pastor era su ascendencia
y amistad con los magistrados del Jurado
Nacional de Elecciones y del Ministerio
Pblico; eso era lo que lo diferenciaba de
cualquier otro abogado que solicitara una
reunin con tales funcionarios.
Es suma, dado que no se estaba discutiendo
la comisin de un delito de cohecho, el anlisis debi centrarse estrictamente en verificar

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si las expresiones eran constitutivas de una


invocacin de influencias.
Por otro lado, tampoco est en discusin si
un abogado puede contar con amistades en
determinados organismos del Estado, lo problemtico (por ende, fuera del ejercicio de la
defensa) se da cuando el abogado se vale de
dicha amistad para influenciar e incidir sobre
la formacin de la voluntad de los rganos,
de modo que la decisin se direccione en
determinado sentido.
4.2. En lo que respecta al proceder de Aurelio
Pastor ante el Ministerio Pblico, para agilizar el dictamen fiscal y que este sea favor de
su cliente, se tienen las siguientes frases:

Mientras tanto hay que correr a la Fiscala a hablar con el fiscal, pedirle no
solamente que lo saque a favor, sino
que lo resuelva rpido.

Yo fui a hablar con el fiscal, y el fiscal


nos ayud, yo personalmente he ido a
hablar con l y Snchez Velarde creo que
es el fiscal, l tena tu caso y l me conto
que lo sac a tu favor y lo sac rpido.

Yo he sacado esa resolucin, hablando


con Snchez Velarde.

a) Apreciacin
Estas expresiones distan mucho de reflejar
el ejercicio de la defensa dentro de lo que
indica el Cdigo de tica y la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que, como sealramos,
debe realizarse bajo los principios de lealtad

25

y probidad, y a travs de medios que no


representen una intromisin en el ejercicio
imparcial e independiente de la autoridad.
Es decir, la solucin de un caso determinado,
sea favorable o no, debe dictarse sobre la
base del criterio imparcial del magistrado,
en atencin a las normas legales, la jurisprudencia, etc., mas no al grado de amistad
que se tenga con uno de los abogados de las
partes (esto es lo que expresa Aurelio Pastor
a su clienta). Una cosa es la estrategia que el
abogado puede llegar a desplegar en el caso
y otra muy distinta valerse de la amistad con
los magistrados para direccionar o ejercer
influencia sobre su decisin.
Vistas as las cosas, el comportamiento de
Aurelio Pastor, en cuanto a las invocaciones realizadas, se extralimit e infringi los
deberes que caracterizan un adecuado y legtimo ejercicio de la abogaca.
5. La idea de la prueba provocada y
el denominado acopio de la prueba
Otro de los argumentos de la defensa tiene
que ver con el hecho de que los audios que
contienen las conversaciones entre Aurelio Pastor y Corina de la Cruz constituiran
una prueba provocada, es decir, se tratara
de declaraciones obtenidas mediante engao
inducido por la interesada25.
As, el argumento de prueba provocada, para
la defensa, se configurara como un supuesto
de prueba ilcita que tendra que ser excluida

Se suele discutir en sede judicial aspectos de prueba prohibida por vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones o a la intimidad personal, as como la pruebalcitapor grabacin de conversaciones propias. Vase
sobre prueba prohibida CASTILLO ALVA, Jos Luis La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional
peruana. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 31, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2012, pp. 331-359.
En el presente caso no son de aplicacin ninguna de dichas figuras, ya que no se tratara del menoscabo del derecho al secreto de las comunicaciones, debido a que la divulgacin de la comunicacin fue efectuada por uno de
los intervinientes y tampoco se viola el derecho a la intimidad dado que el contenido de lo que se comunica no
tiene relacin con aspectos de la vida privada o ntima.

122

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

de proceso26. Esta situacin nos coloca ante


la muy conocida distincin entre la actuacin
del agente provocador27 28 (que determina
una prueba provocada) y la de quien se limita
a realizar actos de acopio de prueba.
Como se sabe, la doctrina suele definir al
agente provocador como aquel sujeto que
provoca a otro al delito para asegurarse con
mayor facilidad y seguridad la prueba, sorprenderlo en flagrante delito y hacerlo punir29.
Por otro lado, sobre el problema de la prueba
provocada viene a colacin ladenominada
doctrina del entrampamiento 30, empleada
por primera vez por el juez Owen Roberts,
y que en concreto significa la concepcin
y planificacin de un delito por un oficial
y la procuracin del mismo por un sujeto,
que de otra manera no lo hubiera realizado,
sino es por el embaucamiento, engao
o persuasin.
La esencia de la exclusin de esta clase de
pruebas tendra lugar debido a la existencia
de un contexto de engao por parte de los
miembros del orden pblico que desnaturalizara no tanto la naturalidad de la prueba,
sino el poder del Estado en el contexto de
persecucin de la investigacin de un delito.

26
27

28

29
30

Ahora bien, en el fundamento 50 de la sentencia se toma en cuenta que la exalcaldesa


habra inducido a Aurelio Pastor a declarar
y aceptar proposiciones con contenido presuntamente viciado (delictivo). Sin embargo,
resulta dudosa la condicin que se otorga
a la tcnica del agente provocador, pues la
mayora de las veces es tomada en cuenta en
el Derecho Procesal Penal como conductas
realizadas por miembros del orden pblico y
no por particulares.
Por otro lado, la exalcaldesa en ningn
momento trat de sustituir su identidad o convencer a Aurelio Pastor de que su conducta
era lcita. Es ms, la autoridad municipal en
ningn momento hace alusin al imputado
sobre el empleo de la amistad para influenciar en las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones y del Ministerio Pblico.
Incluso, la alegacin de la provocacin fue
plantea la defensa del imputado, sin embargo,
la sentencia, incurriendo en una motivacin
aparente, se limita a decir que la exalcaldesa
propal la grabacin en un medio televisivo
y que el acto fue inducido.
Finalmente, no puede desconocerse que
las declaraciones escuchadas en el audio,

El desarrollo de criterios planteados por la jurisprudencia de los EE.UU. ha hecho que queden excluidos claramente los supuestos de una prueba provocada.
Al igual que nuestra doctrina nacional, Garca Planas seala que en relacin con el tema del agente provocador
ronda una alarmante situacin de carencia de trabajos que aborden el tema a profundidad, y que ello al parecer
sucedera por lo espinoso del tema y por las consecuencias derivadas de dicho abordaje. Tambin se suele discutir si la conducta del agente provocador debe quedar impune o no. As, por ejemplo, en Alemania la conducta
debe quedar impune, debido a la ausencia de propsito de consumar el delito y solo de realizar el hecho en grado
de tentativa, para mayor detalle vase GARCA PLANAS, Gabriel. Consideraciones en torno al agente provocador. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid, 1982, p. 82.
RUIZ ANTN, Luis Felipe. El agente provocador en el Derecho Penal. Edersa, Madrid, 1982, p. 9 y ss., RUIZ
ANTN, Luis Felipe. El delito provocado: construccin conceptual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En: Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Madrid, 1982, p. 119 y ss., GARCA PLANAS Gabriel. Ob. cit.,
p. 82. En sede nacional, sobre el agente provocador, vase PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Exegesis del
nuevo Cdigo Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2009.
FIORE citado por GARCA PLANAS Gabriel. Ob. cit., p. 82.
RUIZ ANTN, Luis Felipe. El delito provocado: construccin conceptual de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, p. 119.

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GACETA

PENAL

N 78 DICIEMBRE 2015

referidas a los medios que utilizara Aurelio


Pastor para obtener decisiones favorables,
aparecen como espontneas y mencionadas
por el propio abogado, lo que denotara ms
bien que la exalcaldesa, al grabar la conversacin, pretenda tener en su poder un elemento que acreditara ms adelante el proceder de su interlocutor31.
6. Los indicadores de la intencin
de traficar influencias
La sentencia en el fundamento 52 trae a discusin, para sustentar el error de la sentencia
de segunda instancia, algunas circunstancias
que habra empleado la Sala de Apelaciones para negar el adecuado ejercicio de la
defensa por parte de Aurelio Pastor. Estos
aspectos seran:
a) El imputado no ejerci la defensa, pues
no se aperson al proceso en trmite.
b) No presento escritos, recursos o informes
en el proceso.
La Corte Suprema afirma, y no le falta razn,
que no es necesario apersonarse a la instancia
para configurar un adecuado ejercicio de la
defensa. Sin embargo, el delito de trfico de
influencias como tambin afirma el tribunal
se ejecuta cuando se invocan influencias para
interceder; en tal sentido, argumentaciones
como el hecho de no haberse apersonado al
proceso o no haber presentado escritos, abonaran a la afirmacin de que la defensa no se
ejecut formalmente en ninguno de los procesos y, adems, de haberse dado, formara parte
de los hechos posteriores al acto imputado
como trfico de influencias, adems de ser
irrelevantes para su configuracin.
Pero cabe elucubrar con ms de detalle sobre
tales hechos, pues, en cierta medida, podran

31

proporcionar indicios para valorar el ejercicio adecuado de la profesin en un contexto en que el abogado no se apersona al
proceso como tal, sino que sostiene reuniones extraproceso con los magistrados. Se
trata de efectuar un anlisis ex post, dirigido
a momentos posteriores a la invocacin de
influencias, para deducir la existencia de esta
del hecho de que el abogado tuviera reuniones subrepticias con los magistrados merced a sus relaciones de amistad, esto es, sin
haberse apersonado a la instancia.
Las preguntas que podramos formularnos, al
respecto son las siguientes:
i) Sera un indicador del delito el hecho
de que un abogado indique a su cliente
que le dar solucin a un caso basndose
en reuniones con los magistrados sin
haberse apersonado al proceso?
ii) El concurrir al despacho sin haberse
apersonado al proceso configura una
defensa preventiva? Qu implica la
defensa preventiva, existe realmente o,
por el contrario, forma parte de ciertos
comportamientos que revelaran la intencin de traficar influencias, evitando que
aparezca en autos el nombre del abogado?
En nuestra opinin, la falta de apersonamiento del abogado al proceso bien pudo
proporcionar indicios de que se realiz un
acto de trfico de influencias, resultando
cuestionable que ello no se halla considerado
de cara a la acreditacin de la conducta.
VII. Conclusiones
1. El ncleo rector del delito de trfico
de influencias se halla en el invocar
influencias. Se trata de un delito pluri-

Cuestin que no debe implicar dejar de discutir la eventual responsabilidad de quien solicita las influencias.

124

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

subsistente, compuesto por varios actos


que parten desde dicho verbo rector.

el Cdigo Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2003.

2. Uno de los argumentos de la defensa del


imputado se basa en que este se desempe dentro de su rol de abogado y que
sus funciones estaran dentro del riesgo
permitido. Para establecerse la existencia o no del riesgo permitido deben
valorarse, en primer lugar, las normas
administrativas de control de la actividad, luego las normas tcnicas, escritas
o consuetudinarias, y deontolgicas; y
finalmente, las reglas de la experiencia
que rigen la actividad.

CANCIO MELI, Manuel. La teora


de la adecuacin social en Welzel. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales. Fasc. II, Madrid, 1993.

3. El sistema de valoracin probatoria que


ha acogido nuestra legislacin procesal
es el de la sana crtica, por esa razn el
juez est en la libertad de valorar las
pruebas. En tal sentido, no era obligatorio que la Corte Suprema tome por ciertos
determinados informes jurdicos en este
caso del Colegio de Abogados que solo
ilustran al juzgador.
4. En la tramitacin de un determinado proceso o procedimiento, tanto la Ley Orgnica de Elecciones, la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico como la Ley Orgnica
del Poder Judicial, no permiten ni toleran
la intervencin del abogado defensor que
utiliza como medio de gestin la amistad o
la ascendencia sobre los funcionarios que
tienen a cargo la tramitacin de una causa.
5. En la sentencia casatoria bajo comentario no se realiza un adecuado deslinde
entre la prueba provocada y el acopio de
la prueba, sealndose errneamente que
el acto del acusado fue inducido por la
solicitante de influencias.

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