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Pourquoi faire du droit compar :

Ltude du droit compar, c'est--dire ltude des droits trangers par


comparaison avec le droit franais permet dabord de souvrir aux autres. On
parle beaucoup actuellement de globalisation, de mondialisation de
lconomie. Existe-t-il galement une globalisation des droits ? Une telle notion
nexiste pas au plan juridique. Mme si une partie de la doctrine tente de
trouver les bases dun droit commun qui se retrouverait donc partout, et mme
sil existe en vrit dans un certain nombre de pays de nombreux points
communs, chaque pays a son propre droit plus ou moins diffrent de celui des
voisins. Et ce, pour des raisons historiques, culturelles, voire politiques.
Ltude du droit compar permet a priori de comprendre les relations entre les
individus dans dautres pays que le sien car les rgles juridiques qui dominent
ces relations sont diffrentes. A cet objectif de meilleure comprhension
sajoute actuellement un objectif de plus en plus fort dharmonisation, de
rapprochement des droits. La globalisation de lconomie dont on vient de
parler, la multiplication des changes entre des personnes de pays diffrents
justifient que des tentatives soient faites pour rapprocher les droits sur
certaines questions juridiques.
Ltude du droit compar est donc utile pour amliorer les relations
internationales. Il faut aller plus loin : ltude du droit compar permet
galement de renforcer notre connaissance du droit franais. En confrontant
cette connaissance du droit franais aux droits trangers, on peut dcouvrir
quels sont les particularismes de notre droit, quels sont ses points faibles,
quels sont encore les apports de droits trangers.
On donnera ainsi deux exemples : le droit franais est trs marqu par la
distinction entre le droit priv et le droit public. Or, ltude du droit compar
laisse apparatre que de trs nombreux pays ne connaissent pas une telle
distinction. Mme plus, certains pays traitent lEtat comme un particulier et les
litiges avec lEtat sont jugs par les tribunaux de lordre judiciaire ; ainsi en estil par exemple aux Etats-Unis, sauf rares exceptions. On peut donc sinterroger
sur le point de savoir si notre approche est la bonne.
Un deuxime exemple nous permettra dillustrer cette question. La distinction
entre droit civil et droit commercial : l encore, cest une caractristique
fondamentale de notre droit. Or, elle nest pas ncessaire. Plusieurs pays
fonctionnent trs bien sans elle. Ainsi, le droit amricain dont nous venons de
parler ne connat pas de tribunaux de commerce et les affaires des
commerants sont examines par les mmes tribunaux que celles des
particuliers.
Historique du droit compar :
Au Moyen-ge, on connaissait lexistence en Europe dun certain droit commun
entre les pays, notamment quant au statut des personnes. Plus tard,
Montesquieu dans LEsprit des lois comparera le droit des peuples pour
montrer lvolution des ides de progrs de lpoque.
Bien entendu, cest surtout au XXe sicle que le droit compar sest dvelopp.
On citera comme point de dpart le premier congrs international de droit
compar qui eut lieu Paris en 1900. Malheureusement, la France, aprs ce

bon dpart, a quelque peu stagn dans son approche du droit compar et elle
a pris beaucoup de retard par rapport dautres pays comme lAllemagne, la
Suisse, etc.
Mais depuis quelques annes, sous linfluence de cette volution conomique
que nous avons dj cite, de laccroissement des changes entre les
populations, de lenseignement des langues aux juristes et de la recherche de
juristes capables de traiter des dossiers multinationaux, le droit compar est
revenu sur le devant de la scne.
Utilit du droit compar :
Mais quelle utilit peut avoir le droit compar ? Le droit compar est dabord
utile au lgislateur. Ainsi, de nombreuses institutions nouvelles ont t
adoptes par le lgislateur franais partir de modles trangers. Ou encore
pour laborer de nouvelles rgles, le lgislateur franais a tudi les solutions
trangres dans un souci dunification. Ainsi, on aura import du droit des
Etats-Unis le contrat de crdit-bail (ou leasing), laffacturage (ou factoring).On
voit donc que les apports des droits trangers sont importants et que le
lgislateur franais sest inspir de nombreuses institutions de ces pays.
Le droit compar est galement utile au juge. Bien entendu, tous les juges
nutilisent pas quotidiennement le droit compar. Mais la Cour de cassation et
le Conseil dEtat ont de plus en plus tendance se rfrer aux solutions
existant dans dautres pays et bien entendu on comprendra surtout des pays
europens lorsquils adoptent une nouvelle position jurisprudentielle et ce dans
un effort dharmonisation.
Le droit compar est galement utile aux diplomates : pour ngocier avec
des pays trangers ou laborer des conventions internationales, il faut
comprendre les diffrences entre notre systme et celui des partenaires.
Le droit compar est encore utile aux praticiens : certains, notamment les
avocats daffaires, peuvent tre amens utiliser quotidiennement le droit
compar. Exemple : les avocats qui ngocient des contrats entre socits de
pays diffrents doivent comprendre les problmes et les questions qui vont
surgir lors de la discussion en raison de diffrences juridiques existant entre les
droits concerns.
Le droit compar est encore utile aux traducteurs juridiques. On
remarquera que la seule connaissance de la langue ne suffit pas : les mots
peuvent signifier autre chose que ce quils signifient en droit franais.
Le droit compar est galement utile aux investisseurs, ou plutt leurs
conseils.
Enfin, le droit compar est utile la doctrine, aux professeurs, aux
chercheurs. A partir dtudes comparatives, on peut en effet rechercher et
laborer peu peu une thorie gnrale commune la plupart des pays. On
retrouve alors ce jus comune, cest--dire le droit commun, qui existait au
Moyen-ge entre les diffrents pays.
Il est certain quactuellement, le droit compar doit faire partie du bagage de
tout tudiant. Outre son utilit pratique, il est en effet un apport pour la
recherche dune profession, le droit compar permet ltudiant dacqurir
certaines qualits importantes dun bon juriste.
Les qualits du comparatiste :
Le droit compar en effet suppose un certain nombre de qualits. Quelles sont
donc ces qualits du comparatiste ?

Le droit compar permet de conserver une certaine humilit face son


propre droit et ce principalement pour deux raisons. Dabord, on ne peut pas
faire de droit compar si lon considre que notre droit est forcment le
meilleur et que les autres nont qu ladopter. Cette vision imprialiste,
colonialiste, nest plus dactualit. Ensuite, le droit compar nous permet non
seulement de voir les avantages de notre droit mais aussi den dcouvrir les
faiblesses et de constater que certains problmes sont beaucoup mieux traits
dans un droit tranger que chez nous. Cet esprit nous conduit rechercher des
amliorations notre droit.
La deuxime qualit du comparatiste, cest celle de relativiser. Le droit
compar amne reconnatre que luniversalisme, luniformit, nexiste pas au
plan des solutions juridiques.
Le comparatiste doit avoir une troisime qualit : il doit savoir identifier les
grands objectifs de tout ordre juridique. Et le droit compar lui permet de
reconnatre quels sont les principes de justice, dquit, de scurit, de
libert et dune faon gnrale quels sont les liens qui existent entre la
socit et les individus.
Objet de la comparaison :
Mais que compare-t-on ? La comparaison peut se faire de diffrentes faons. Il
peut sagir dabord dune comparaison bilatrale, c'est a priori la plus
simple : on tudie un droit tranger en le comparant au droit franais. Dans la
plupart des cas, une telle comparaison est plutt une prsentation dun droit
tranger au juriste franais. Ce type dapproche permet une tude approfondie
et a lavantage de ne requrir la connaissance que dune seule langue, celle du
pays compar.
Une seconde approche consiste faire une comparaison multilatrale. Il
sagit alors dtudier plusieurs droits en parallle, le droit franais ntant que
lun dentre eux. Cette dmarche peut se faire de diffrentes manires. Elle
peut se faire sur un sujet dtermin, par exemple les rgles applicables
ladoption ou encore les procdures de liquidation Elle peut galement se
faire partir dun problme concret. Il faut donc savoir dans les diffrents pays
quil envisage quelles sont les rgles applicables.
On comprendra quune tude multilatrale prsente de grandes difficults. La
connaissance de tous les droits est impossible. On ne peut tre sr que les
rgles que lon expose sont bien valables pour tout le monde. En outre, des
problmes vidents de langue et daccs aux sources vont se poser.
Les bases de la comparaison :
Les bases de la comparaison sont en effet plus complexes quon pourrait le
penser. Il ne suffit pas de comparer les rgles. Exemple : deux articles de codes
de pays diffrents. Le droit, en effet, a t faonn par le pass historique du
pays o il est appliqu, par des donnes culturelles ou sociales ; Le droit nest
en effet pas isol de la socit quil rgit. La ou les religions, la culture, le
dveloppement conomique, la situation politique, la ou les langues de ce pays
sont autant dlments qui jouent un rle fondamental pour comprendre le
droit applicable aux citoyens de cet Etat. Par exemple, il faut comprendre que,

culturellement, la socit japonaise se mfie du droit et des juridictions pour


comprendre le rle essentiel que joue au Japon la mdiation.
Les mthodes de la comparaison :
Le comparatiste se trouve donc devant une tche difficile et il lui faut agir avec
mthode pour viter certains cueils. Quelles sont donc les mthodes du
comparatiste ? Nous ne citerons que certaines dentre elles. La premire
dmarche consiste dlimiter le champ des investigations. Il faut
dlimiter ce champ dinvestigation quant au sujet tudi. Par exemple, on
tudiera la notion de proprit. Il faut galement le dlimiter quant aux droits
tudis. Par exemple, on tudiera la proprit en droit allemand et en droit
anglais.
La deuxime dmarche du comparatiste est ensuite de vrifier quel
est laccs quil peut avoir aux sources de droit, savoir non
seulement la loi (par exemple, le Code civil allemand) mais galement
la jurisprudence. Celle-ci non seulement explique la loi dans les pays qui ont
un code mais dans dautres pays, la jurisprudence peut tre plus importante
que la loi. Il en est ainsi par exemple en droit anglais. Voire, le comparatiste
peut sur certains thmes tre appel connatre les coutumes.
La troisime dmarche du comparatiste est quil doit comprendre les
sources quil tudie. On voit tout de suite les difficults qui peuvent
apparatre sil est ncessaire dintercaler ce quon appelle des filtres
linguistiques. Par exemple, vous voulez tudier le droit japonais mais vous ne
parlez pas le japonais. Vous allez donc tudier des documents en anglais ou en
franais. Ceci prsente un danger : les mots anglais vont reflter des notions
juridiques anglaises et vous risquez donc de faire des mprises quant au sens
exact des mots.