CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Por Osvaldo Alfredo Gozani n

Colaboraron en la investigacin jurisprudencial del tomo II

Valeria Alicia Bertolini
Natalia G. Duarte
Martn Lythgoe
Silvina Paola Maesa
Mara Fabiola Rodrguez
Rome Valli

CAPITULO IV -- Recursos
1. Conceptos generales
La creencia de tener razn supone, en el proceso judicial, mantener con
insistencia el derecho que se argumenta y, por eso, cualquier decisin judicial
en contrario enerva esa enhiesta actitud y mueve a la queja.
La disconformidad se muestra en la impugnacin, persiguiendo por esta
va que aqul resolutivo se corrija, revoque o reconsidere.
Este bosquejo de lo que significa la impugnacin cobra destacada
importancia cuando se dirige contra la sentencia, pues si ella consagra la
justicia del caso en concreto, cualquier reclamo en su contra determina la
necesidad de verificacin.
Ahora bien, el reexamen no puede hacerse sino mediante una
renovacin del procedimiento; no admitindose por tales razones que sea el
mismo juez quien reconsidere.
Algunos estiman que se trata de un proceso independiente y singular;
otros consideran que es solo una etapa del mismo procedimiento.
Lo cierto es que, autnoma o no, la impugnacin es una categora propia
de los actos procesales. Poco interesa diferenciar la entidad del vicio (error) o
la calidad de la providencia cuestionada. Tampoco trasciende para la definicin
el rgano que revisa el acto atacado. De este modo, los defectos de forma o de
fondo podrn reciclar cuando, a travs de la impugnacin, se procure la
reforma, la modificacin, la integracin, la aclaracin o la sustitucin de
cualquier resolucin judicial.
La finalidad que persigue la revisin de decisiones que no conforman es
posible en tanto se coincide en sealar la falibilidad humana ("los jueces
tambin son hombres" deca Calamandrei) y la aspiracin de justicia en cada
situacin particular.
Como actividad, la impugnacin es un acto nico y autnomo. Su
principal caracterstica radica en el inconformismo con la decisin judicial y en
la bsqueda de equidad.
El medio generalmente apto para transferir al proceso esa queja, es el
recurso.
Segn Alsina, llmanse recursos, los medios que la ley concede a las
partes para que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto. Su
fundamento reside en una aspiracin de justicia, porque el principio de
inmutabilidad de la sentencia, que constituye a su vez el fundamento de la cosa
juzgada, derivado de la necesidad de certeza para la estabilidad de las
relaciones jurdicas, y los recursos no son otra cosa, como dice Carnelutti, que
el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto (Tratado terico prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo IV, editorial Ediar, 1956, Buenos
Aires, pg. 185 )
Tambin Podetti, coincide en la definicin: "recurso, en el lenguaje
comn, implica un medio o va para obtener algo. En el lxico jurdico, no es

muy distinto el concepto, puesto que los recursos son vas establecidas por la
ley, para obtener, mediante la aclaracin, integracin, revocacin, modificacin
o anulacin y sustitucin de resoluciones judiciales, la justicia del caso"
(Tratado de los Recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, pg. 11).
De lo expuesto, se colige una relacin ntima entre la impugnacin y el
recurso, aun cuando lo correcto sea vincularlos en simbisis de gnero a
especie. La impugnacin ser el gnero, el recurso la especie, tanto como
otras figuras que portan igual o similar fundamento, como la nulidad o la queja.
2. Medios de gravamen y vas de impugnacin
El error judicial se traduce en el disconforme como un gravamen, es
decir, un perjuicio o una lesin a los intereses que tiene como parte en un
litigio.
El reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la
senda de los recursos, que son los medios de transferir la queja, que se
constituye en agravios contra la resolucin cuestionada.
Como el error judicial no siempre expresa una trascendencia unitaria,
pueden sealarse dos aspectos importantes en l. Por un lado, cuando el Juez
se aparta sin motivo fundado, o desva el ritual del proceso hacia frmulas
antinaturales a las preconcebidas, la seguridad jurdica se atena y el derecho
del contradictorio se puede ver lesionado en alguna medida. Este error
comprende la forma de los actos, su estructura externa, y se los denomina
tradicionalmente como errores in procedendo.
A su vez, cuando el error se traslada hacia el contenido del proceso, no
a la forma, sino al derecho material en juego, el vicio se trasunta en la mala
conformacin de los fundamentos de la sentencia. La consecuencia que arroja
esta imperfeccin se la conoce como errores in iudicando.
La diferente entidad que arrastran ambas categoras permite diferenciar
mviles distintos para su reparacin. De esta manera, si el error in iudicando
genera injusticia en la sentencia, la parte tendr agravios contra ella y los
fundamentar en los medios de gravamen pertinentes que tenga como
procesalmente aptos y disponibles.
En cambio, la actuacin procesal cursada sobre el error in procedendo,
provoca la nulidad de lo obrado, y el vicio quedar demostrado en el recurso
correspondiente.
En ambos casos, el medio de gravamen tiene su origen y se
desenvuelve en los lmites del proceso.
Por su parte, caracterizar las vas de impugnacin, resulta indispensable
para trazar las diferencias entre ambos mecanismos y tambin para reforzar el
sistema existente en la teora general.
Las acciones de impugnacin responden, en esencia, a una idea de
corte predominantemente privado, que se vincula con el derecho de anulacin
que pretende dejar sin efecto un negocio jurdico viciado.

Ello no significa que por esta va se pierda la naturaleza procesal, sino

tan solo, que el derecho subjetivo de anulacin reconoce y admite posibilidades
alternas a las del proceso.
Calamandrei hace ver que la doctrina privatstica distingue el negocio
jurdico inexistente del anulable, recalcando que en la primera hiptesis basta
con el ejercicio de una accin declarativa que denote la inexistencia del
negocio, mientras que en la segunda, en cambio, la parte interesada debe
ejecutar un derecho de anulacin por medio de una accin constitutiva
enderezada a dejar sin efecto una relacin jurdica vlida hasta entonces.
Represe que en aquella situacin el peticionario ha hecho valer un mero
derecho de accin, mientras que en sta ha ejercido un derecho subjetivo de
anulacin, distinto de la accin pero que no puede ejercitarse sino a travs de
ella. Es decir, se trata de una accin de impugnacin; o sea de la facultad de
provocar la actuacin jurisdiccional del derecho de anulacin (Casacin Civil,
tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1959, pg. 100).
En sntesis, aprovechando la resea que Hitters hace a la obra de
Calamandrei (Tcnica de los recursos extraordinarios y la casacin, editorial
Platense, La Plata, 1984, pg. 148), debemos distinguir entre los medios de
gravamen y las vas de impugnacin, lo siguiente:
1) El medio de gravamen (recurso) ha nacido dentro de los lmites del
derecho procesal, donde se mantiene. Slo por esta va pueden atacarse
resoluciones judiciales. La accin de impugnacin, por el contrario, sirve tanto
para invalidar sentencias, como negocios jurdicos de carcter privado.
2) El medio de gravamen cobra vida por la sola circunstancia de mediar
un fallo susceptible de recurrirse. El vicio por su parte, motiva la impugnacin,
por eso se dice que, no hay derecho de impugnacin sino motivo de tal.
Precisamente, la entidad del vicio transmite al derecho privado, con
singularidades propias pero que no difieren en lo esencial, un bosquejo de
motivos (v.gr.: dolo, error, fraude y/o simulacin).
3) El medio de gravamen tiene por fin modificar un estado jurdico
existente; las vas de impugnacin evitan que se perfeccione una situacin de
derecho todava sin consentimiento.
4) La interposicin de la accin de impugnacin carece de efecto
suspensivo; en cambio, los medios de gravamen paralizan la ejecutoriedad.
5) Ambos institutos dan lugar a un nuevo pronunciamiento judicial,
aunque el objeto de la decisin es diverso. En los recursos, por regla, se
concentra en una etapa o fase nica: as la sentencia de apelacin; en la
accin de impugnacin, su ejercicio se desdobla en dos partes: invalidar por la
primera la sentencia atacada; en otro momento ulterior el dictado de una
nueva, en el mrito.
6) El medio de gravamen reitera procedimientos lgicos, sea en la
misma o en posterior instancia. A su vez, la accin de impugnacin, origina un
nuevo o diferente proceso.
3. Principios y presupuestos

La impugnacin, como acto, demuestra la relacin constante y sucesiva

de tres componentes; en primer orden, aparece el vicio (error o defecto) en la
providencia jurisdiccional; sta motiva el agravio, o perjuicio que la decisin
causa al interesado. Luego, ambos conceptos se ligan con el recurso, que es el
acto procesal destinado a reformar en provecho propio la resolucin
impugnada.
Ahora bien, estos elementos de un proceso caracterstico son vlidos
para destacar los requisitos comunes que elabora la teora general de los
recursos, pero no pueden trasvasarse sin mas a la teora general de la
impugnacin, en tanto esta puede instalarse en el campo del derecho privado
negocial donde la actividad jurisdiccional es meramente hipottica o residual.
Por ello, resulta imprescindible acotar que hay componentes comunes y,
otros especficos. Los primeros podemos situarlos en la teora general de la
impugnacin; los restantes pertenecen a la teora general de los recursos.
3.1 Requisitos comunes
A) Presupuestos relacionados con los sujetos
a.1) Agravio: el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto.
Difiere del concepto de gravamen, pues ste pertenece al terreno de lo
estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el
inters, que resulta ser una proyeccin del dao, o inters insatisfecho o
menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnacin.
Lo trascendente en el agravio es el resultado del acto y los efectos que
produce respecto del derecho invocado y la situacin personal que padece el
interesado.
Supone estrictamente una consideracin subjetiva, en tanto la
impugnacin demuestra que la expectativa esperada no se obtiene, y la
disconformidad subsiguiente expone una apreciacin personal de los hechos
que critica el resultado desfavorable.
Precisamente por esta singularidad, no genera agravio el xito total de
una pretensin.
a.2) Parte: para poder impugnar un acto determinado resulta necesario
haber tenido intervencin directa o mediata en l, o en su caso, ser alcanzado
por sus disposiciones de manera tal que justifique el inters jurdico.
Cualquiera sea el negocio jurdico de que se trate, el concepto de parte y
tercero ha de buscarse en los principios generales.
B) Presupuesto relacionados con el objeto

b.1) Acto impugnable: se trata de la providencia que provoca el

incoformismo y se ataca por la senda de los recursos. Resta por aclarar que la
invalidacin perseguida puede ser parcial, dejando subsistente la parte del
negocio no cuestionada, y en tanto ello fuera posible.
b.2) Lugar, tiempo y forma: como todo acto jurdico que necesita
formalizarse para lograr los efectos estipulados, la impugnacin debe adecuar
su trnsito hacia el modelo que cuestiona.
En general, el lugar para hacerlo resulta aqul donde fue celebrado, o
donde debi ejecutarse, sin perjuicio de otras modalidades.
El tiempo lo dispone, por va de principio, el modo de contar los
intervalos del derecho y la prescripcin de las acciones.
En cuanto a la forma, se reitera el principio de la informalidad, aun
cuando debe ser claro y preciso el objeto de la impugnacin. Por regla debe ser
escrito y se permiten las soluciones alternativas (v.gr.: cumplimiento o
resolucin del contrato; escrituracin o daos y perjuicios, etc.).
3.2 Requisitos procesales
La clasificacin propuesta coincide en este pasaje, pero definiendo
situaciones particulares que acontecen como presupuestos naturales del
proceso.
A partir de esta idea resulta que para establecer los requisitos
especficos de un recurso pueden observarse exigencias de admisibilidad
(formales) y de pertinencia (estimacin), siendo estos ltimos propios del
fundamento contenido en el escrito de oposicin.
Las condiciones de admisibilidad formal del recurso son previas al
anlisis sobre el fondo, pues no puede haber declaracin sobre el mrito si no
existe una declaracin judicial que admita y conceda el recurso.
El juzgamiento sobre la concurrencia de los presupuestos de
admisibilidad corresponde por regla general al Juez ante quien es interpuesto
el recurso, sin que la concesin impida al tribunal superior revisar la
procedencia formal y, en su caso, declarar sobre el incumplimiento de las
cargas.
Los requisitos de pertinencia se dirigen hacia la fundamentacin del
recurso y, como tales, son recaudos de contenido procesal pero que se
transforman en materiales ante la estimacin de las causas de agravio.
Veamos ahora las caractersticas de unos y otros:
A) Exigencias subjetivas de admisin
a.1) Gravamen: Goldschmidt dice que "todo recurso supone, como
fundamento jurdico, la existencia de un gravamen (perjuicio) de la parte, es

decir, una diferencia injustificada, desfavorable para ella entre su pretensin y

lo que le haya concedido la resolucin que impugna, La parte recurrente ha de
alegar el perjuicio para que el recurso sea admisible y debe motivarlo en forma
legal para que sea fundado. Para determinar cuando existe gravamen, ha de
atenderse a la totalidad de los efectos de la resolucin objeto del recurso; por lo
tanto, tambin a los accesorios" (Derecho Procesal Civil, editorial Labor,
Barcelona, 1936, pg. 399)
Como dijimos antes, el gravamen se encuentra respecto del agravio en
una relacin de gnero a especie; conceptos que encuentran su sntesis en lo
siguiente: "como para accionar hay que tener inters para recurrir, debe existir
agravio; esto se basa fundamentalmente en la idea de derrota, y como dice
Rocco, no es sta una nocin cientfica. Por ello, a travs del gravamen se
puede obtener un concepto objetivo" (Cfr. Hitters, Juan Carlos, ob. cit., pg.
45).
Los autores que unifican la interpretacin entre gravamen e inters (Cfr.
Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1992, pg. 748) transfieren el poder de la accin procesal
al terreno de los recursos, cuando en realidad ese transporte obedece no ya al
inters como s al agravio, por lo que se demuestra ese vnculo de relacin. Por
eso se habla de un inters en accionar y de gravamen para recurrir.
a.2) Legitimacin para recurrir: El captulo de la legitimacin es un
problema entroncado directamente con la teora general del derecho procesal,
excediendo los lmites de la figura los presupuestos bsicos de la tsis
recursiva.
Sucede no obstante que en el campo de la impugnacin acontecen
principios circunstancialmente propios, que perfilan una situacin singular. Por
ejemplo, si bien podra sostenerse -por va de comunicacin con los principios
generales- que el derecho de recurrir solo incumbe a las partes del proceso,
ello es cierto en la medida que estos tengan agravios contra la resolucin que
atacan.
A su vez, como el gravamen es el constitutivo esencial para impugnar, la
impugnacin se habilita expansivamente hacia otros interesados, y el problema
ahora ser conocer a quienes ocupa.
A contrario sensu, quien triunfa en sus pretensiones no tiene derecho al
recurso. Y en ello se transmite una peculiaridad de estos presupuestos: el
vencimiento, otorga una pauta que modela la impugnacin referida.
Del concepto de derrota, vlido tambin para decidir el curso de otras
instituciones procesales (v.gr.: costas), se desprende que solo quien resulta
parte puede ser o no victorioso. En tal sentido, el recurso tiene estrechos
legitimados.
Partes son en el proceso, no solo los contradictores, sino tambin los
litisconsortes, las partes accesorias (v.gr.: tercero adhesivo simple -art. 90
inciso 1), los abogados, procuradores y a quienes le asista un derecho a
percibir honorarios ocasionados por su intervencin en la causa, los

representantes de incapaces, y aun ciertos terceros y otros como el

denunciante y el denunciado en el proceso de declaracin de incapacidad (arts.
624 y ss. del Cdigo Procesal).
Alsina ha dicho que "los terceros no pueden interponer recursos en los
procesos en que no intervengan, pero pueden hacerlo desde que se incorporan
a la relacin procesal, porque en ese momento asumen la calidad de partes"
(ob. cit., pg. 191).
Palacio piensa que es distinto el supuesto del interviniente (simple o
litisconsorcial) que comparece en calidad de parte; "en razn de que aqul
puede presentarse cualquiera que sea la etapa o la instancia en que el proceso
se encuentre, la interposicin del recurso, aun cuando se dirija a atacar una
sentencia definitiva de primera o ulterior instancia; configura sin duda un acto
de intervencin provisto de aptitud para convertirlo en parte. Tal conversin no
es sin embargo automtica, pues se halla supeditada a la prueba que produzca
el interviniente acerca de la calidad invocada y a la resolucin que debe
dictarse en el supuesto de mediar oposicin de cualquiera de las partes
originarias. Por lo tanto, simultneamente con la interposicin del recurso el
interviniente voluntario tiene la carga de acreditar su inters o legitimacin y el
Juez el deber de conferir traslado a las partes, de modo que no cabe
pronunciamiento acerca del recurso hasta tanto no venza el plazo del traslado,
o, en su caso, exista decisin favorable a la admisibilidad de la intervencin"
(ob. cit., pg. 45).
De modo entonces que, como regla, el tercero puede impugnar siempre
y cuando haya sido parte y tenga agravios que formular al decisorio por el
gravamen que le produce.
Couture, analizando los efectos de la cosa juzgada formula una
interesante apotegma: el agravio es la medida de la apelacin (recurso); "si el
tercero es ajeno a los lmites subjetivos de las cosa juzgada y no resulta
afectado por ella, carece de recursos... pero, si el tercero pertenece a aquellos
a quienes la sentencia afecta, aun cuando no hayan litigado, entonces la va de
apelacin queda abierta a su respecto" (Fundamentos de derecho procesal
civil, editorial Depalma 3 ed., Buenos Aires, 1987, pg. 363).
Hay veces en que no es el resultado del proceso el que profiere el dao,
radicando este en los efectos conseguidos por la res judicata. Basados en esta
posibilidad, ciertos ordenamientos conciben institutos como la tierce opposition
-Francia-, o la opposizione di tierzo -Italia-, dando la posibilidad de abrir una va
autnoma e independiente de revisin.
Ahora bien, la condicin de tercero no siempre proviene de los llamados
que el Cdigo Procesal autoriza, ya que en estos casos la disponibilidad
recursiva es idntica a la de la parte, toda vez que la sentencia "la afectar
como a los litigantes principales" (art. 96, 2 apartado); la discusin se suscita
cuando se desconoce la condicin de tercero, siendo en estos casos muy difcil
establecer principios generales.
La solucin, a nuestro criterio, parte de observar las posibilidades que
tendra el tercero de impugnar o invalidar los efectos de una resolucin que lo
perjudica. En ciertos casos, la nica alternativa es "entrar" en el proceso aun

sin contar con un inters directo con el objeto procesal en controversia; otras
veces, cuenta con acciones independientes como la revisin de la cosa
juzgada, o la que tienen los acreedores del concurso, entre otros.
La jurisprudencia indica que "la legitimacin para interponer recursos
incumbe a la parte y no a los terceros cuya situacin no encuadra en ninguna
de las modalidades de la intervencin previstas por el Cdigo Procesal, salvo
que se trate precisamente de la providencia que le niega el carcter de tal, en
cuyo caso por su gravitacin esencial es susceptible del recurso de apelacin".
(CNCom., Sala D, 1990/09/10, La Ley, 1991-A, 539).
Sin embargo, admite la postulacin del tercero cuando la improcedencia
le generara un perjuicio superior que no podra reparar de manera urgente por
otra va.
Por ltimo, conviene apuntar que la mayor eficacia del recurso se
obtiene a partir de la rapidez y economa de actos que puedan arbitrarse
flexibilizando su rigorismo formal.
Con relacin a los acreedores, la posibilidad de impugnar supliendo la
omisin del deudor, es prcticamente imposible pues no han obrado como
sustitutos procesales, y adems, cuentan con un procedimiento autnomo
como es la accin oblicua (arts. 961, 1196, Cdigo Civil)
No obstante, algunos autores sealan que estara en condiciones de
apelar directamente la sentencia, aunque no exista un crdito cierto, con tal
que la controversia no verse sobre derechos personalsimos, salvo que el
deudor hubiere consentido expresamente la decisin, o que el plazo para
recurrir haya fenecido (Snchez de Bustamante, Miguel, La accin oblicua,
indirecta o subjetiva, Buenos Aires, 1945, pgs. 507 y ss.).
Esta corriente, no obstante, sera desalentada por la va ordinaria del art.
961 del Cdigo Civil que permite a todo acreedor quirografario demandar la
revocacin de los actos celebrados en perjuicio o fraude de sus derechos.
B. Exigencias de admisin vinculadas con el objeto
b.1) Providencias recurribles: el proceso jurisdiccional opera en base a
ciertos principios rgidos que esfuerzan la seguridad jurdica. Uno de ellos, el de
preclusin de los actos procesales, significa celeridad en los juicios y economa
de trmites para su desarrollo. Por ende, cualquier providencia o disposicin
del juzgado que infiera un perjuicio al inters de la parte, puede quedar
consentido si no es impugnado en tiempo hbil.
Empero, la regla de la recurribilidad de los actos del proceso, en materia
de impugnacin, requiere que adems del agravio, la medida pueda ser
cuestionada.
Otras veces, la trascendencia del motivo morigera la apertura de la
crtica opuesta extemporneamente; as tambin, la relevancia del tema pone
su cuota de apreciacin particular.

En el sistema procesal latinoamericano, es comn clasificar a los actos

del proceso proporcionando as un catlogo de providencias recurribles. El
Cdigo Procesal, por ejemplo, distingue: a) providencias simples (de trmite)
causen o no gravamen irreparable; b) providencias o sentencias interlocutorias,
y c) sentencias definitivas.
Cada una de ellas tiene, a su tiempo, un trmite y un rito en particular,
que depende de la mayor o menor importancia de la cuestin.
Desde este enclave, todo recurso articulado debe ser idneo, esto es:
adecuado al tipo de resolucin que impugna; y jurdicamente posible, es decir,
apto para conseguir la finalidad buscada.
b.2) Lugar, tiempo y forma: segn Hitters y buena parte de la doctrina,
los conceptos generales sobre la admisibilidad y la procedencia son vlidos
para todo el campo del proceso ya que, por ejemplo, se aplican a la pretensin,
que puede repelerse por falta de uno o de otro requisito y tambin a la materia
probatoria (Ob. cit., pg. 75).
Sin embargo, el mismo autor aclara que estos principios no son vlidos
en materia recursiva, compartiendo con Palacio, quien sostiene que, "pese a la
substancial coincidencia que el concepto de admisibilidad guarda con
referencia a la pretensin y a los recursos, debe repararse en la circunstancia
de que mientras la ausencia de algunos requisitos de admisibilidad
correspondientes a la primera solo puede declararse a peticin de la parte
demandada, en materia de recursos el control referente a la concurrencia, de
dichos requisitos incumbe a los rganos judiciales, quienes en todo caso, y sin
perjuicio de las observaciones que puedan formular las partes, se hallan
habilitados para declarar de oficio la inadmisibilidad de la impugnacin"
(Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 43).
En este andarivel transitan las diferencias con la teora general de la
impugnacin, en tanto cuando de recursos se trata, el rgano que debe
atenderlo para decidir su admisibilidad formal, es el mismo que dicta la
providencia en queja, y aun puede ser ste quien lo decida si fuera la medida
de orden tal que le permitiera al Juez seguir interviniendo sin perder su
jurisdiccin. Es verdad que si el acto recurrido determinara la atencin de un
cuerpo (generalmente colegiado) jerrquicamente superior (Cmaras o Cortes),
existir de su parte una nueva revisin en orden al control sobre la aceptacin
formal del recurso, para recin declarado su beneplcito, entrar a considerar el
fondo del planteo.
Con relacin al lugar, se deduce ante el mismo tribunal que dicta la
providencia, con algunas excepciones cuando se admite un planteo ante el
Superior.
Con el tiempo ha variado la suerte que antes permita la historia del
recurso. Existe un plazo para interponerlo que no admite ampliaciones mayores
a las que el mismo ordenamiento tolere. Por ejemplo, en el Cdigo Federal, el
plazo comn para impugnar es de cinco das, salvo que exista un tiempo
especialmente regulado para hacerlo.

A su vez, los plazos son perentorios y fatales; no admiten movilidad en el

tiempo, aun promediando causas justificativas. Empero, el plazo para apelar
puede prorrogarse por acuerdo de partes (art. 155).
Por su lado, las formas para deducir los recursos varan de acuerdo con
la providencia que se cuestiona.
La naturaleza escrita de nuestro pronunciamiento lleva a que sea sta la
va general. De todos modos se reconoce la posibilidad de articular recursos
ordinarios en el curso de una audiencia, y aun de fundarlos en esa etapa.
Pero la regla comn es la deduccin por escrito, siendo el fundamento,
preocupacin central de los puntos siguientes.
Obsrvese que en la reforma de la ley 25.488, si la Cmara requiere la
desgrabacin de las pruebas testimoniales, es porque se insiste en la
constatacin escrita de lo que sucede en el proceso.
Asimismo, pueden programarse otros requisitos formales de
procedencia, tales como el afianzamiento o el depsito previo del importe del
capital e inters de la condena contenida en la sentencia definitiva, condiciones
que se han declarado como no violatorias de los principios constitucionales de
igualdad y debido proceso. Sin perjuicio, claro est, que la validez de esta
exigencia pueda remediarse en situaciones de excepcin (Fallos, 256:38).
Del mismo carcter son las limitaciones para recurrir basadas en la
mnima cuanta del proceso.
3.3 Requisitos de pertinencia
La pertinencia de los recursos depende de los argumentos que lo
fundamentan, y de su precisin para revocar un pronunciamiento que se
considera equivocado.
En la mayora de los sistemas, la oportunidad para fundamentar la
discrepancia es posterior al acto de impugnar.
La entidad del vicio determina el trmite correspondiente, as cuando se
denuncia un error in iudicando, la actividad del tribunal coincide con lo
generado por el Juez a quo; en cambio, si se combaten errores in procedendo,
la invalidacin se dirige hacia los trmites que le precedieron.
En el primer caso, el Superior que reconoce y hace lugar a la
impugnacin, dicta una sentencia que ejerce el iudicium rescindens, es decir,
revoca el pronunciamiento apelado y puede dictar un nuevo resolutivo sobre el
fondo del litigio (art. 253), de modo tal que se avoca en la cuestin de esencia.
En cambio, si el lmite de la impugnacin est en los vicios de procedimiento, la
alzada puede remediar ordenando un reajuste en los carriles procesales
pertinentes (reenvo).
Como se aprecia, el contenido de la impugnacin precisa el marco de
referencia del rgano jurisdiccional que atiende la queja.
En este sentido, la parte del pronunciamiento criticado que no fue objeto
de rplica, deviene firme y opera a su respecto cosa juzgada.

En cambio, la sentencia recurrida puede modificarse en los lmites que

ofrece el recurso. El principio de congruencia opera aqu en toda su magnitud,
en tanto significa que la judicatura no puede introducir alegaciones o
cuestiones de hecho que las partes no hubieran propuesto, pues de hacerlo,
violaran el derecho al debido proceso porque la parte no habra podido ejercer
su plena y oportuna defensa.
Este marco impide tambin la reformatio in pejus que consiste en
prohibir al tribunal ad quem empeorar la situacin del recurrente, en los casos
en que no ha mediado impugnacin de su contraparte.
Interesa agregar que la denominada personalidad del recurso, incorpora
otro valladar a los poderes del tribunal de alzada.
El carcter asignado al recurso, supone que la impugnacin solo
beneficia -o perjudica- a quienes lo auspician, sin que el resultado obtenido
pueda extenderse hacia otros que evadieron voluntariamente su curso.
La idea parte de nomenclar a la impugnacin como un acto procesal
voluntario y exclusivo de quien lo decide, por lo que no podr darse objetividad
(impersonalidad) a la queja si no existe intencin en llevar a cabo el propsito
final de la impugnacin (revocar, modificar, aclarar, etc.)
Por eso, la personalidad del recurso constituye sin mas una proyeccin
del principio dispositivo y del derecho de accin, y al decir de Couture, no
existe en la materia, como en el derecho romano, beneficio comn, sino ventaja
unilateral (Fundamentos..., cit., pg. 369).
La solucin es la correcta y aduna entre sus fundamentos a la
caracterstica como se regula en el proceso al litisconsorcio y, principalmente, a
los efectos subjetivos de la cosa juzgada.
Por supuesto que ello no impide resolver situaciones de solidaridad para
afrontar el cumplimiento de la condena, pues esta circunstancia obedece a la
naturaleza misma de las cosas y no altera el principio de personalidad del
recurso.
4. Vigencia del principio dispositivo
Los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte,
caracterstica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio
dispositivo.
Sea cual fuere el vicio de la sentencia -o del acto procesal- la iniciativa
de revisin viene generada por el inters de quien resulta agraviado, siendo por
lo tanto, una va opcional o facultativa.
No debe perderse de vista que, a partir de la decisin voluntaria de
impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo
del rgano que debe resolver la queja (mismo Juez, o tribunal superior).
Esta sera una actividad complementaria que funciona luego del
cuestionamiento al acto que se impugna. La modificacin o confirmacin de
esa providencia es materia que subsana o ratifica el poder jurisdiccional.

La vinculacin entre el principio dispositivo y los medios de gravamen,

que muestra una relacin voluntaria de naturaleza personal (inters de la
parte), se encuentra no obstante garantizada como una va de orden pblico.
Podetti, sostiene tal enlace sobre la base de entender que los recursos
se vinculan al principio citado, "no como disposicin del instrumento de
gobierno que es el proceso, sino de sus propios derechos subjetivos o
pretensiones personales" (Tratado de los recursos, cit., pg. 15).
5. Pluralidad de instancias
De poltica institucional resulta tambin el diagrama pensado para la
organizacin judicial. En materia de recursos, la multiplicidad de instancias se
bosqueja casi como un imperativo del derecho a la impugnacin. Parecera que
de obstarse la revisin, no habra propiamente actividad en tal sentido, sino, tan
solo esperanza de una reconsideracin del Juez que opere sobre su
retractacin.
Si a esto se agrega el criterio que ve en la sentencia, el momento
culminante que agota el cometido de la jurisdiccin, se comprenden las
razones por las cuales se pondera la duplicidad de rganos judiciales.
Empero, el concepto parte de un error bsico, consistente en creer que
la seguridad jurdica y la justicia se alcanzan bajo el sistema de la revisin.
De hecho, la doble instancia aprueba una escala jerrquica en la que el
Juez de grado superior se presenta como mas capacitado que el anterior,
disminuyendo tambin la probabilidad de error, sea por esa supuesta mejor
preparacin como por la habitual conformacin colegiada de los rganos de
alzada que supone un acuerdo de todos.
Tambin este concepto presupuesta motivos vinculantes que no se
fundamentan ms que en apreciaciones subjetivas o meramente sociolgicas.
Lo cierto es que la impugnacin no responde en su tlesis a un inters
personal de quien la interpone: esta actividad es solo el primer movimiento. Lo
importante, lo que advierte sobre el destino final del recurso, es la correcin del
error: la consecucin de una justicia mas perfecta y razonada.
Por eso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con gran acierto
reitera que la doble instancia no es un requisito constitucional (Fallos, 159:59;
231:72; 250:36), si bien es cierto que la Ley Fundamental impone, como
recaudo que garantice el derecho al debido proceso, una instancia al menos
cuando se trata de derechos, relaciones e intereses, los que no pueden ser
excluidos del conocimiento y decisin de los jueces (Fallos, 249:228).
El centro de la cuestin no debe buscarse en la seguridad que ofrece la
duplicidad de instancias, sino en la garanta que significa el proceso en tanto
transmite el principio de unidad en la funcin jurisdiccional.
A pesar de las diferencias que pueden hallarse entre las decisiones de
primero, segundo y otros grados superiores, e inclusive, de la autonoma
conceptual que pondere cada una de esas instancias, en realidad la actividad

por fases no escinde la prestacin del servicio ni vara el contenido del objeto
procesal (basado en el liminar planteo de la pretensin y resistencia).
6. Renuncia anticipada del derecho de recurrir
La vigencia del principio dispositivo pone en claro el carcter facultativo
de los medios de gravamen y las vas de impugnacin. Basados en ello, se
podra afirmar que el derecho de recurrir es renunciable.
Sin embargo, las normas procesales no admiten claudicacin anticipada,
por lo que debe resolverse el problema que generan los convenios por los
cuales se renuncia el derecho de impugnacin.
La renuncia contractual encuentra sostenedores como Palacio y Di Iorio,
entre otros, quienes lo admiten en base a lo dispuesto por los arts. 872 y 1881
inciso 3 del Cdigo Civil, y porque entienden -con cierta razn- que la doble
instancia no configura requisito de la garanta constitucional de defensa en
juicio (Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 31; Di Iorio
Alfredo J., Temas de derecho procesal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1985,
pg. 83)
Para sostener la igualdad procesal la renuncia debe ser de ambos,
porque si uno de ellos conserva la facultad de impugnar, queda quebrada dicha
garanta.
En cambio, agrega Palacio, la conclusin precedente debe considerarse
circunscripta al caso de que el recurso de apelacin se dirija a cuestionar la
justicia o el acierto de las resoluciones dictadas en primera instancia. Si, por el
contrario, la apelacin involucra agravios relativos a la nulidad de la resolucin,
o se trata del recurso de nulidad que algunos cdigos autorizan a interponer
autnomamente, la renuncia convencional carece a nuestro juicio de validez
(Ob. cit., pg. 31 )
En otra corriente se ubican autores como Chiovenda, Costa, Mattirolo, y
Podetti, para quienes, en lo fundamental, los recursos son de orden pblico
porque se vinculan con la organizacin judicial y su reglamentacin depende de
fines que ataen al inters colectivo: la justicia y seguridad jurdica. "Por eso no
es admisible la renuncia previa a los recursos, como en el arbitraje; permitirlo
importa autorizar la regulacin convencional del procedimiento. Pero, una vez
ante la situacin procesal que autoriza a interponer un recurso, el litigante
capaz de disponer de sus derechos, puede no hacer uso de esa facultad o
desistir expresa o tcitamente del recurso interpuesto" (Podetti, Tratado de los
recursos, cit., pg. 15).
De modo tal que el abandono del derecho a recurrir solo sera posible,
para este sector, a partir de que la sentencia fuere dictada.
En nuestra opinin las ideas no son tan contrapuestas como se
exponen. Si bien es cierto que el derecho al recurso obedece a una razn de
poltica procesal, su va puede ser renunciada en tanto el derecho sea
transigible.
Es decir, la estipulacin concertada para prestar conformidad con el fallo
futuro puede aceptarse como derecho disponible, pero si esta afectada la

libertad para negociar, o existe adhesin a clusulas predispuestas, o bien en

lneas generales, se vulnera el orden y moral pblico, el acto presuntamente
voluntario de sometimiento podra caer por inoperancia de su bsico
compromiso con la buena fe contractual.
Adems, no todos los actos del proceso pueden renunciarse, pues existe
un esquema natural que hace a la garanta del debido proceso o del litigio
justo, razn por la cual, el verdadero problema radicara en establecer que
actos constituyen manifestaciones incompatibles con la voluntad previamente
declarada.
Distinta es la cuestin cuando la renuncia es posterior a la sentencia,
pues aqu si se evidencian dos claras posibilidades; o la actitud voluntaria de
abstenerse y operar la caducidad del recurso por preclusin de los actos
pertinentes; o la decisin negociada entre las partes sobre un referente
concreto como es el derecho consagrado en el fallo.
7. Clasificacin de las vas de impugnacin
La pertenencia de la teora general de la impugnacin a un campo
sumamente vasto que involucra a instituciones del derecho de fondo y
procesal, dificulta la tarea de elaborar una clasificacin de las vas propicias
para llevarla a cabo.
Los recursos, en cambio, admiten precisiones de mejor fundamento,
partiendo de considerarlos dentro de las vas de impugnacin.
En principio, entonces, podemos ubicar a los recursos como el camino
ms apto para cuestionar resoluciones judiciales. En cambio, los senderos de
la impugnacin permiten alternancias donde lo litigioso es solamente residual.
En terreno de lo puramente procesal (judicial), al recurso se suman los
incidentes y las excepciones, e inclusive, situaciones particulares de revisin
como el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo.
La principal clasificacin que se puede trazar en la rbita de los recursos
es la siguiente.
7.1 Recursos ordinarios y extraordinarios
El medio de gravamen ms comn y generalizado es el recurso
ordinario, que permite con cierta singularidad y eficacia, transmitir la
disconformidad del impugnante con la resolucin judicial que afronta.
La sencillez del recurso permite atacar cuestiones vinculadas con
errores de juzgamiento, o por vicios del procedimiento, de manera que se
extiende a providencias simples, interlocutorias y a sentencias definitivas.
La medida del conocimiento acordado al rgano que resuelve la
presentacin, coincide con la actividad que cumpli el Juez cuestionado. A
veces, como la pretensin impugnativa consiste en aclarar o reponer una
medida por otra, puede el mismo juzgador atender en el tema. En otras,

cuando el vicio es in iudicando, la va es revisada por un rgano

jerrquicamente superior.
Son recursos ordinarios en nuestro ordenamiento nacional, los de
aclaratoria, reposicin, apelacin, nulidad y queja por denegatoria del de
apelacin.
Los recursos extraordinarios son carriles de excepcin pensadas para
resolver motivos de impugnacin generalmente predeterminados.
7.2 Remedios y recursos
La distinci depende del rgano que resuelve la queja. Por va de
principio son remedios las impugnaciones que decide el mismo tribunal
cuestionado; en cambio sern recursos aquellos que deban sentenciarse por
un cuerpo jerrquicamente superior.
Podetti vara el enfoque, para considerar que los remedios impugnan
decisiones emitidas por rganos sin jurisdiccin (v.gr.: actos administrativos),
siendo recursos los que van contra resoluciones judiciales.
7.3 Recursos negativos y positivos
Se dividen segn que el tribunal del recurso est llamado a dictar una
sentencia nueva o su misin se reduzca a anular la resolucin impugnada; es
decir, si con el nuevo decisorio se obtiene otra sentencia, o un reenvo al
problema de fondo, anulando lo que estuviese viciado.
7.4 Recursos principales y subsidiarios
Segn se trate de recursos autnomos e independientes que no admitan
la eventualidad en su planteo; o bien, de vas alternativas que se proponen
para el caso de que no prosperara el primer intento (v.gr.: reposicin con
apelacin en subsidio).
Otros prefieren referir a la relacin que entablen con la cuestin principal
del juicio; de este modo, seran principales los que atacan las decisiones que
ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias
interlocutorias.
7.5 Recursos de instancia nica o plural
Esta clasificacin atiende al modo de fundamentar la pieza recursiva.
Cuando la impugnacin debe plantearse y fundar en un mismo acto, hablamos
de recursos de instancia nica; en cambio, si los pasos para interponer y
fundamentar obran separados, los recursos son de instancia plural por la
fragmentariedad apuntada.
7.6 Recursos devolutivos y no devolutivos

Estos a su vez coinciden en parte con la distincin que se traba entre remedios
y recursos. En efecto, seran no devolutivos la aclaratoria y la reposicin y del
otro carcter los recursos como la apelacin, la casacin y la queja.

SECCION 1 -- Reposicin
Procedencia
Art. 238. -- El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias
simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya
dictado las revoque por contrario imperio.

1. Objeto del remedio

Providencias simples son decisiones del Juez o del secretario que
resuelven cuestiones de mero trmite; a veces provocan discrepancias entre
las partes, lo que genera agravios contra la resolucin, pero como no son prima
facie trascendentes, se admite que sea el mismo funcionario que las dicta
quien pueda reconsiderar y, en su caso, revocarlas.
Por tanto, no procede esta va cuando no se da el supuesto contemplado
por la norma, ni las circunstancias permitan asimilar la decisin a una
providencia simple en los trminos del art. 160 del Cdigo Procesal, que como
se ha dicho, slo tienden al desarrollo del proceso y ordenan actos de mero
trmite sin sustanciacin alguna.
2. Improcedencia
Las resoluciones dictadas en segunda instancia no son, en principio
susceptibles de ser recurridas por reposicin, salvo si se trata de enmendar un
error o se recurre una providencia de mero trmite (CNCiv., Sala G,
1998/05/20, "H., C. I. s/ suc.", La Ley, 1999-B, 136).
En lneas generales, las providencias que se dictan en la Alzada y tienen
sustanciacin, no resultan susceptibles de ser recurridas por va de reposicin,
pues slo se puede otorgar esta va contra providencias de mero trmite y los
autos interlocutorios simples que no deciden un punto apelado.
Por eso, corresponde desestimar el recurso de revocatoria planteado
contra una sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de alzada -en el caso,
en cuanto impuso las costas al vencido-, toda vez que las mismas no son, en
principio, susceptibles de revocacin por contrario imperio, desde que el
agotamiento de la jurisdiccin tiene carcter definitivo y no se dan en el caso
circunstancias especiales tales como errores manifiestos, que aconsejen

soslayar dicho criterio (CNCom., Sala B, 2001/04/30, "Finber Ca. Financiera S.

A. s/concurso", La Ley, 2001-D, 837 (43.362-S).
Con mayor severidad se afirma que las sentencias de la Corte no son
susceptibles de reposicin excepto cuando se trata de situaciones serias e
inequvocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende
subsanar.
Se configura esa hiptesis si se resolvi la cuestin atendiendo a uno de
los fundamentos de la decisin apelada, sin tener en cuenta que se apoyaba
tambin en otras razones suficientes para zanjar la controversia, que no fueron
objeto de agravio en el remedio federal (CS, 1995/11/23, "Difoto S. A. y otro c.
Capitn buque Mendoza", JA, 1996-II-641).
Pero, si en el pronunciamiento de la Corte se ha incurrido en un error
material al efectuar el cmputo del plazo que contempla el art. 285 del Cdigo
Procesal, por ejemplo, se ha dicho que corresponde hacer excepcin a la regla
segn la cual el recurso de reposicin no procede de ordinario contra las
sentencias definitivas del mencionado Tribunal, y dejar sin efecto aquella
decisin (CS, 1981/03/03, "Lomagro de Solanilla, Catalina c. Solanilla, Paulino
D.", Fallos, 303:335).
Asimismo, tampoco procede cuando se interpone contra una medida
para mejor proveer dispuesta por el tribunal, ya que la implementacin de la
misma es una facultad privativa de los jueces (CNSeg.Social, Sala I,
1996/03/12, "Ramrez, Juan E. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act.
Civiles", DT, 1996-B-1881, con nota de Mara Alejandra Guillot).
3. Requisitos
La frase "causen o no gravamen irreparable" no significa que se pueda
plantear el remedio sin agravios, pues este es un presupuesto general de la
impugnacin; la referencia se vincula con la gravedad del vicio o del error,
antes que a la ausencia de l.
Una situacin peculiar suscita el art. 38 ter que admite una suerte de
revocatoria contra las providencias que haya dictado el Secretario, el
Prosecretario administrativo o el Jefe de Despacho, pues se trata de una
herramienta interna del proceso que tolera la revisin jerrquica de los actos de
trmite, sin abandonar la instancia ni el lugar de radicacin del expediente.
4. La reposicin sin pedido de parte
El objeto mediato del recurso de reposicin es la economa procesal,
que en el caso se representa en la conveniencia de evitar una doble instancia
que obligue a llevar a la Alzada un expediente que rpidamente podra resolver
el problema sin necesidad ser desplazado.
Sostiene Peyrano que en la consideracin de este recurso existen tres
posiciones: a) Clsica o restringida, que estima slo procedente para impugnar
errores de procedimiento; b) Amplia, que admite la reposicin para errores
formales y de juzgamiento, toda vez que no existe ninguna prohibicin legal

que lo impida; y c) Intermedia, por la cual, adems de los errores in iudicando

se puede utilizar para hacer valer los defectos formales que padeciera el
contenido de la resolucin respectiva: no pudindose, en cambio, pretender
hacer caer sta por vicios acaecidos durante el procedimiento previo a su
dictado (Peyrano Jorge Walter, Recurso de Reposicin, en "Recursos
Judiciales", editorial Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 72).
De este modo, aun cuando la revisin se enderece por una forma de
impugnacin distinta, la interpretacin del recurso puede servir para reparar
errores formales evidentes.
La reposicin "in extremis", como se conoce este remedio, permite suplir
ciertos yerros judiciales materiales groseros y evidentes deslizados en un
pronunciamiento de mrito, dictado en primera o ulteriores instancias, que no
pueden corregirse a travs de aclaratorias y generan agravios trascendentes
para una o ambas partes (C. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 1999/02/26,
"Matadero San Miguel S. R. L., conc. prev., hoy quiebra", LL Litoral, 1999-385).

Plazo y forma

Art. 239. -- El recurso se interpondr y fundar por escrito dentro de los tres das
siguientes al de la notificacin de la resolucin; pero cuando sta se dictare en una
audiencia, deber interponerse verbalmente en el mismo acto.
Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podr rechazarlo sin
ningn otro trmite.

1. Trmite
A diferencia de otros recursos ordinarios (como el de apelacin por
ejemplo), en el que la interposicin y la fundamentacin est diferida en el
tiempo, el recurso de revocatoria por su propia simplicidad requiere que junto
con su interposicin se argumente sobre su procedencia, esto es que se
fundamente.
Pero si la discrepancia surgiere en el curso de una audiencia, la
reposicin se debe deducir y explicar en forma verbal, en ese mismo acto.
El problema surge cuando el Juez o en quien haya delegado la
celebracin de la audiencia no se encuentran presentes, y el conflicto se
plantea tal como reza el artculo en comentario.
De suyo no hay inconvenientes cuando el funcionario est presente
porque se debe resolver de inmediato; pero de no estar, es probable que la
fundamentacin oral se tenga que volcar en un acta que testimonie la
audiencia, y agregue por el mismo sistema la contestacin que haga el
adversario; ocurriendo en consecuencia la postergacin de la decisin final (art.
34 inciso 3 ap. a) por considerar que no se trata de una providencia que deba

de ser resuelta en la audiencia, salvo claro est, que con la reposicin que se
promueva quede afectado el desarrollo o la continuacin de ese trmite.
Por eso se ha dicho que, corresponde declarar mal concedido el recurso
de apelacin, contra una resolucin interlocutoria dictada en el transcurso de
una audiencia (conf. art. 239, Cdigo Procesal) relativa a la exclusin de un
acreedor, toda vez que debi deducirse en dicho acto, resultando improcedente
su posterior deduccin y concesin (CNCom., Sala C, 1996/05/20, "Hang Sung
Ku", La Ley, 1998-B, 880 (40.218-S).
2. Rechazo "in limine"
Cuando la pretensin deducida aparece manifiestamente infundada el
Juez o tribunal, en su caso, podr rechazarla de inmediato.
En este caso, de haberse planteado con apelacin en subsidio, cabe
remitir a la Alzada el recurso a los fines de su estimacin, toda vez que de este
modo se garantiza el derecho a la audiencia y la doble instancia.
Es una situacin similar a la que ocurre cuando la revocatoria se
presente fuera de trmino, que no motiva la desercin de la segunda instancia.
Sostiene Peyrano que es este un criterio correcto porque se ajusta al sistema
de nuestro cdigo procesal que no hace depender, en modo alguno, la suerte
de la apelacin subsidiaria de un previo intento de obtener la cancelacin de la
resolucin respectiva a travs de una revocatoria (Ob. cit., pg. 79).
3. Apelacin en subsidio
Cuando el Cdigo Procesal trata los recursos de reposicin y apelacin
en subsidio, el vocablo "subsidiario" no viene dado en el sentido de
accesoriedad, por lo que no debe interpretarse que la reposicin -un recurso
horizontal- juega el rol de remedio principal al que accede y se subordina la
apelacin -un recurso vertical-, de modo tal que la inadmisibilidad del primero
arrastre la suerte del segundo, sino que dicho vocablo es empleado para
adjetivar la modalidad con que la apelacin se acumula a la reposicin, en una
clara e inequvoca actuacin del principio procesal de la eventualidad que, a su
vez, enraiza en el principio de preclusin.
Por ello, cuando as se interpone lo apelable en subsidio no es la
eventual decisin desestimatoria de la reposicin, sino la primitiva resolucin
(SCMendoza, 1998/03/20, "Electra S. A., quiebra", VJ, 1998-4-104).

Trmite

Art. 240. -- El juez dictar resolucin, previo traslado al solicitante de la providencia

recurrida, quien deber contestarlo dentro del plazo de tres das si el recurso se hubiese
interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia.

La reposicin de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que

recurri, ser resuelta sin sustanciacin.
Cuando la resolucin dependiere de hechos controvertidos, el juez podr imprimir al
recurso de reposicin el trmite de los incidentes.

1. Diferencias con la sustanciacin o traslado

El trmite de la reposicin es diferente segn quien haya pedido la
reconsideracin.
En efecto, ms all de la confusa redaccin del artculo hay que
distinguir:
a) Si la providencia que se recurre fue dictada de oficio, la reposicin se
debe resolver sin dar traslado a la otra parte (sin sustanciacin).
Se observa que, tratndose de la reposicin de una providencia
intentada por la parte contraria a la solicitante de aqulla, deba sustanciarse y
nunca resolverse de oficio. Este efecto en el trmite, atentatorio de la garanta
de la defensa en juicio del quejoso conduce a la declaracin de la nulidad de la
resolucin recurrida, mas como el vicio es susceptible de repararse mediante la
apelacin, el Tribunal solo revoca y deja abierta esa posibilidad (CNCiv., Sala
F, 1982/02/11, "Trevisan, Jos c. Zimmer, Jos", La Ley, 1983-C, 591 (36.371S).
Concretamente, si bien en los recursos de reposicin interpuestos contra
providencias dictadas de oficio no corresponde ordenar sustanciacin alguna,
el rechazo de aqulla y la concesin del recurso de apelacin subsidiariamente
interpuesto tornan aplicables las disposiciones del art. 246 del mismo
ordenamiento, debiendo en consecuencia el juzgador correr traslado del escrito
a la contraparte a fin de que sta pueda contestar los agravios del apelante.
b) Si la providencia recurrida se dict a pedido de la misma parte, ste
podr deducir revocatoria dentro del plazo de tres das que se
notifican "ministerio legis" (art. 133, CPC), y el juez decidir en
definitiva, sin dar intervencin a la parte contraria.
La falta de interposicin del recurso de apelacin en forma subsidiaria al
de reposicin implica la prdida del derecho a hacerlo en lo sucesivo, pues en
tal supuesto la resolucin recurrida causa ejecutoria (CNCiv., Sala A,
1996/04/16, "Carro de Marn, Mara E. c. Medicus Sistema Privado de Medicina
Asistencial S. A.", La Ley, 1996-D, 33 - DJ, 1996-2-826).
c) Si la reposicin la plantea la parte contraria a quien pidi la
providencia que se ha dictado, ambas deben hacer valer sus
derechos, sea fundando en el acto de interposicin los motivos de la
revocatoria, o en el plazo de cinco das que tiene para contestar
estos fundamentos la parte que obtuvo la providencia atacada.

En estos supuestos, la bilateralidad del contradictorio se respeta en la

medida del agravio suscitado, de manera que tratndose de cuestiones de
mero trmite, solamente se sustancia el recurso de reposicin cuando una
parte obtiene ventajas sobre la otra.
De ms est decir que, si corrido traslado de los fundamentos de una
reconsideracin, ellos no se contestan, no hay consecuencia alguna ms que la
prdida de la facultad por preclusin del tiempo y oportunidad para hacerlo (art.
150 prrafo final).
2. Trmite incidental
Si el recurso de reposicin se articula sobre hechos que motivan una
controversia entre partes, se ha de formar incidente (art. 177) por separado, y
sin que suspenda las actuaciones principales.
Esto no es una prctica corriente, pues la costumbre lleva a tramitar
simultneamente el objeto central del litigio con las incidencias resultantes de
cuestiones como las que ahora se analizan.
De hecho el incidente supone asignar un trmite de conocimiento pleno
a una situacin que, en principio, no tena previsto ese contenido tan amplio.
De todos modos se tolera para no afectar el derecho de defensa en juicio.
3. Reposicin en la Alzada
Dice el art. 273 que, encontrndose las actuaciones en la Cmara de
apelaciones, las providencias simples sern dictadas por el presidente, las que
se podrn reconsiderar sin lugar a recurso alguno.
Las sentencias interlocutorias que el tribunal emita no son, en principio,
pasibles de revocacin por contrario imperio (CNCom., Sala B, 1997/06/23, La
Ley, 1997-E, 1044).
Por su parte, el art. 317 admite tambin el remedio cuando se resuelva
de oficio la caducidad de la instancia.

Resolucin

Art. 241. -- La resolucin que recaiga har ejecutoria, a menos que:

1. El recurso de reposicin hubiere sido acompaado del de apelacin subsidiaria y la
providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artculo siguiente
para que sea apelable.
2. Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podr apelar la parte contraria, si
correspondiere.

1. Situaciones posibles
La resolucin de recurso de revocatoria hace ejecutoria porque impide
nuevas impugnaciones.
La posibilidad de interponerlo en subsidio con la apelacin se admite
como excepcional y nicamente cuando la autorizacin sea expresa.
As, por ejemplo, resulta improcedente el recurso de apelacin
interpuesto en subsidio al promoverse un incidente, y tambin lo es el recurso
de apelacin deducido al contestar la reposicin que la contraparte plantea.
Se ha dicho que, el impugnante, en previsin de que el rechazo del
recurso de reposicin traiga aparejada la preclusin de su facultad de apelar,
agrega al primer recurso el segundo, que habr de ser considerado en el
supuesto de rechazo de aqul; de as no hacerlo la decisin que recaiga en la
revocatoria causar ejecutoria y el tiempo de apelar se habr consumido.
Aprehender esto desde la lgica de lo principal y lo accesorio, supeditando la
apelacin a la admisibilidad de la revocatoria, desbarata la funcin
preservadora del derecho de defensa que en el proceso preclusivo juega el
principio de la eventualidad. (Del voto de la mayora, fundamentos del doctor
Roncoroni) (C1 . Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1998/04/14, "Banco Crdito
Provincial", LLBA, 1999-1157).
En los hechos, existe cierta armona que juega en torno del principio
dispositivo; de este modo el recurrente puede articular:
a) Recurso de reconsideracin, cuya decisin ser definitiva cuando no
genere cuestiones controversiales que merezcan una ampliacin del
conocimiento y deriven al trmite incidental; o se presenten con
apelacin en subsidio.
b) Recurso de reconsideracin con apelacin en subsidio, lo que
significa plantear con iguales argumentos para el a quo y el ad quem,
la discrepancia contra una providencia simple que provoca los
agravios.
Se dice que, si bien la interlocutoria que desestima el recurso de
reposicin es inapelable para quien lo interpuso -salvo que vaya acompaado
por el de apelacin en subsidio- de ello no se sigue que sea aplicable con
respecto a la otra parte en el supuesto de que aqul prospere. Dicha solucin
implicara cercenar el derecho de la parte a quien favorecera la providencia
revocada y que por esa circunstancia no pudo interponer contra ella la
apelacin subsidiaria como lo reconocen pacfica doctrina y jurisprudencia
(CNCiv., Sala F, 1981/08/27, "Giani, Hctor D. c. Noriega de Giani, Florentina",
La Ley, 1983-B, 751 (36.314-S).
2. Recursos contra la revocatoria
El nico supuesto posible de impugnar la decisin adoptada en un
recurso de reposicin, se da cuando se otorga la revocacin de una
providencia simple a pedido de la parte contraria a la que oportunamente la

obtuvo; pero est sujeto a la existencia de un gravamen cierto y posible de ser

articulado a travs del recurso de apelacin.
El consentimiento de las actuaciones se opera una vez transcurridos los
cinco das necesarios para que quede firme la actuacin extempornea si es
una resolucin apelable; y de tres das, si el auto que impulsa el procedimiento
ha sido provisto por el secretario, o cuando se trata de un auto slo recurrible
por va de reposicin (CNCiv., Sala C, 1990/02/06, "Bustuoabad, Oscar c.
Benavente, Nlida M.", La Ley, 1991-E, 770, J. Agrup., caso 7420).

SECCION 2 -- Recurso de apelacin. Recurso de nulidad. Consulta

Procedencia

Art. 242. -- Procedencia. El recurso de apelacin, salvo disposicin en contrario,

proceder solamente respecto de:
1. Las sentencias definitivas.
2. Las sentencias interlocutorias.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia definitiva.
Sern inapelables las sentencias definitivas y las dems resoluciones cualesquiera fuere
su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la
suma de veinte millones de australes (A 20.000.000). Dicho valor se determinar
atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si
correspondiere a la fecha de la resolucin, de acuerdo con los ndices oficiales de la
variacin de precios mayoristas no agropecuarios. Tambin se actualizar aquella suma,
utilizando como base los ndices del mes de junio de 1990 y el ltimo conocido al
momento de la interposicin del recurso. Esta disposicin no ser aplicable a los
procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos
donde se discuta la aplicacin de sanciones procesales.

1. Concepto
Se llama recurso de apelacin al acto procesal de impugnacin por el
cual la parte que se considera afectada por una decisin judicial, plantea ante
un rgano jerrquicamente superior y competente la revisin de ese fallo,
solicitando que lo revoque o modifique, total o parcialmente.
Es la herramienta procesal por antonomasia para lograr un nuevo
recorrido sobre el conocimiento de la causa ya sentenciada, y significa una
suerte de demanda que abre la segunda instancia; aunque no se trata
propiamente de un nuevo juicio, sino de un nuevo examen de la causa.
Sus lmites son de orden formal y sustancial. En el primer aspecto se
consideran las cuestiones tcnicas del recurso, que se estudian como

requisitos de admisibilidad; en el segundo, el anlisis es sobre los fundamentos

y se vinculan con los requisitos de pertinencia.
Tcnicamente, el recurso de apelacin procede contra decisiones que
contengan errores de juzgamiento; mientras que los problemas de orden formal
se encarrilan por el recurso de nulidad que trata los errores de procedimiento.
No obstante, el art. 253 indica que el recurso de apelacin comprende el de
nulidad por defectos de la sentencia, de modo tal que no juega a este respecto
el principio de incanjeabilidad, segn el cual, quien plantea por error un recurso
por otro, pierde ambos.
2. Requisitos objetivos
El art. 242 establece que esta forma de impugnacin procede contra a)
sentencias definitivas; b) sentencias interlocutorias, y c) providencias simples
que causen un gravamen irreparable por la primera.
Sentencia definitiva es la que pone fin al proceso e impide su
continuacin. Algunas decisiones judiciales tienen la caracterstica de ser
definitivas cuando no encuentran ninguna va sustitutiva para lograr reparacin,
o a pesar de permitir la continuidad del proceso en una instancia diferente, ello
puede causar un perjuicio innecesario.
El agravio contra las sentencias de este alcance, puede ser total (porque
las pretensiones fueron absolutamente rechazadas) o parcial (v.gr.:
vencimientos parciales y mutuos que original la distribucin de costas conforme
el art. 71).
Sentencias interlocutorias son las que resuelven cuestiones que se
originan en el trmite y provocan incidentes o incidencias que deben ser
resueltos con la sentencia final o despus de que ella se pronuncie. Tienen
autonoma y se fundamentan en la aplicacin de disposiciones legales que
permiten articular contra ellas recursos propios.
Providencias simples son las de mero trmite, y toleran de acuerdo con
su contenido o modalidades, el recurso de apelacin.
Por ejemplo, una providencia es susceptible de provocar un gravamen
irreparable en los trminos del art. 242 inc. 3, cuando una vez consentida, sus
efectos son insusceptibles de ser subsanados o enmendados en el curso
ulterior del procedimiento, como sucedera en el supuesto de impedir o tener
por extinguido el ejercicio de una facultad o derecho procesal, e imponer el
cumplimiento de un deber o aplicar una sancin (CNFed. Civ. y Com., Sala I,
1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2471).
De igual modo, se afirma que el auto que confiere un traslado es una
providencia simple que resulta inapelable, por no causar gravamen irreparable
(CNCiv., Sala E, 1994/08/12, "Barlett, Daniel E. c. Forte, Miguel A.", La Ley,
1995-B, 425).
Explica Kielmanovich que la cuestin de la apelabilidad de las
interlocutorias y providencias simples, debe por fuerza relacionarse con el tipo

de proceso en el que fueron dictadas (extremo que se relaciona con la juricidad

de la apelacin como requisito objetivo de la misma) (Recurso de apelacin,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 30).
3. Limitaciones por el monto
La amplitud sealada en el primer prrafo del art. 242 se restringe
notoriamente en el final de la norma cuando establece la necesidad de
acreditar un gravamen econmico que se pondera de acuerdo con el valor
cuestionado en el litigio.
Esta valla que obstaculiza el "derecho al recurso" (ver nuestra posicin
en Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de Belgrano, Buenos
Aires, 2000), no significa abortar todo camino de revisin, pues "inapelabilidad"
no significa "irrecuribilidad", e manera que dejara subsistente otras acciones
para impulsar la revisin como son la aclaratoria, reposicin o revocatoria y el
recurso extraordinario federal.
En consecuencia, el tipo de pronunciamiento determinar la seleccin
del recurso y el estudio sobre el valor de lo cuestionado; porque tratndose de
providencias simples, la nica limitacin aparente es para la apelacin en
subsidio de la reposicin (que es el nico supuesto de "apelabilidad"; si fuesen
providencias interlocutorias, quedan en pie la aclaratoria, la reposicin y el
recurso extraordinario federal; mientras que las sentencias definitivas afectadas
por la disposicin sern aquellas que no alcancen el mnimo de la cuanta que
mide el inters atendible por la jurisdiccin.
A los efectos de la procedencia del recurso de apelacin, la limitacin
prevista en el art. 242 importa acordar al juez de primera instancia el carcter
de superior tribunal de la causa.
Esa limitacin, se ha dicho, est instituida no slo en inters de las
partes, sino primordialmente del Estado, pues la extensin ilimitada de un litigio
de escasa justificacin econmica tiene como consecuencia un exceso de
trabajo para los tribunales y una dilapidacin de tiempo y dinero para los
litigantes (CNCiv., Sala B, 1997/11/06, "Consorcio de Propietarios Montevideo
569/71/73 c. Pontieri, Lydia D.", La Ley, 1998-B, 674).
Por eso, si el importe reclamado es inferior al mnimo previsto para la
procedencia del recurso de apelacin, la causa es de instancia nica y, por lo
tanto, todos los recursos interpuestos en ella han sido mal concedidos. No
puede impedir tal decisin ni el error del a quo, ni el consentimiento de las
partes ni la improcedente tramitacin dada a los recursos en la alzada, desde
que ninguno de esos extremos es razn suficiente para derogar la ley procesal
que ordena las competencias por razn del monto disputado (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1995/04/12, "Levi, Diego y otros c. Aerolneas Argentinas S. E.",
La Ley,1995-E, 371. - DJ, 1995-2-1198).
Se interpreta que, a los efectos de determinar la aplicacin del lmite de
apelabilidad establecido, corresponde tener en cuenta la cuanta econmica
controvertida en el recurso que motiva la intervencin del tribunal y no el monto
de la demanda, pues lo contrario implicara admitir un recurso sobre una base

pecuniaria no controvertida, afectando implcitamente la premisa del art. 271

del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Crculo de Inversores S. A.
c. Visochinsky, Miguel A.", La Ley, 2001-A, 640 (43.271-S) - DJ, 2001-2-1010).
Esta limitacin no alcanza a los procesos de alimentos y en los que se
pretenda el desalojo de inmuebles, o en todos aquellos donde se discuta la
aplicacin de sanciones procesales.
4. Limitaciones por el tipo de procesos o resoluciones
La limitacin al derecho de recurrir es un presupuesto habitual que no
conspira con la garanta del debido proceso, siempre que la instancia que se
facilite sea til, efectiva y obtenga una sentencia razonada y debidamente
fundada.
Hay disposiciones de orden meramente tcnico, como cuando el art. 38
ter. del Cdigo Procesal dispone la inapelabilidad de las resoluciones del juez
que mantienen o dejan sin efecto las providencias dictadas por el secretario o
el prosecretario administrativo, o el Jefe de Despacho, a excepcin ocasione un
gravamen irreparable, pues encuadran sino en la hiptesis prevista por el art.
242, inc. 3 del cdigo citado (CNCiv., Sala F, 1994/03/11, "Maltese,
Humberto", La Ley, 1995-D, 593).
Tambin se ha dicho que, si bien el art. 379 del Cdigo Procesal
establece como principio general la inapelabilidad de las resoluciones sobre
produccin, denegacin y sustanciacin de pruebas, corresponde hacer una
excepcin a tal principio cuando se funda en el gravamen irreparable -en el
caso, respecto a considerarse extemporneo el ofrecimiento de pruebaderivado del alcance del pronunciamiento apelado (CNCom., Sala E,
2000/12/18, "Artes y Pinturas San Luis S. A. c. Wal-Mart Argentina S. A.", La
Ley, suplemento del 2001/10/17, p. 15, J. Agrup., caso 16.140).
Inclusive, cuando la ndole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento
genera un gravamen irreparable, corresponde declarar admisible el recurso de
apelacin interpuesto, no obstante que el monto comprometido sea inferior al
previsto por el art. 242, puesto que, de otra forma, se configurara un supuesto
de exceso ritual en detrimento de la calidad del servicio de justicia garantizado
por la Constitucin Nacional (CNCiv., Sala D, 1996/02/27, "Radio Suipacha S.
A. c. Mosquera, Domingo E.", La Ley, 1998-A, 497, J. Agrup., caso 12.419).

Formas y efectos

Art. 243. -- El recurso de apelacin ser concedido libremente o en relacin; y en uno u

otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo.
El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario ser
concedido libremente. En los dems casos, slo en relacin.

Proceder siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el
devolutivo.
Los recursos concedidos en relacin lo sern, asimismo, en efecto diferido, cuando la
ley as lo disponga.

1. Forma y efectos de los recursos

Seala Hitters que "la interposicin de un medio de impugnacin
produce diversas y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la
concrecin de la res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en
ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto
devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5)
limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio"
(Tcnica de los recursos ordinarios, cit., pg. 124).
De estas consecuencias interesa observar como se desenvuelven los
efectos devolutivo y suspensivo del recurso.
2. Efecto devolutivo.
El efecto devolutivo responde a una designacin de origen histrico, que
consiste en el desprendimiento de la jurisdiccin por el rgano que dict el acto
que, frente a la impugnacin, entrega la jurisdiccin (facultad de juzgar) al
superior. Proviene de la poca cuando se deriva la facultad de juzgar al
emperador y ste la delegaba en los jueces, por lo que al recurrir ante aqul se
produca realmente una devolucin de dicho poder.
Va de suyo que no tienen efecto devolutivo los recursos que son
resueltos por el mismo juez ante quien se presenta la impugnacin.
La transferencia de la facultad de juzgar caracteriza esta va, de modo
tal que, si no obstante la jurisdiccin contina interviniendo, algunos
ordenamientos admiten contra esa "extensin del poder", un recurso que suele
denominarse de atentado o innovacin.
El efecto devolutivo muestra singularidades que lo particularizan, tales
como:
a) la remisin de la jurisdiccin al rgano superior, privando al a quo de
la potestad de juzgar o seguir interviniendo en la causa;
b) el superior asume la facultad plena de revocacin de la sentencia
recurrida, dentro de los lmites que el recurso le seala. Los poderes
consisten en la posibilidad de confirmar ntegramente el fallo, de
confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo
totalmente;
c) la alzada controla el juicio de admisibilidad, sin importar la actitud de
la parte que result beneficiada con la sentencia que nada dice sobre
el posible error incurrido al otorgar el medio de gravamen.

La calidad de la providencia cuestionada incide en el trmite del recurso

que se concede con el efecto en comentario. Cuando la apelacin se plantea
contra una sentencia definitiva, el art. 250 inciso 1, dispone que se debe
remitir el expediente a la Cmara dejndose en el juzgado de origen copia de lo
pertinente segn las piezas que indique la providencia que concede el recurso,
las que deben presentarse por el impugnante.
En cambio, si la crtica se dirige contra una providencia interlocutoria, el
apelante debe adjuntar copia de lo que seale el expediente y de lo que el Juez
estimare necesario, asistindole igual derecho al apelado. Estas piezas, como
las memorias presentadas, tienen que elevarse a la Cmara, salvo que el juez
estime mas expeditivo, retenerlos para la prosecucin de la causa, derivando
el expediente original.
El juez de la apelacin, no tiene ms poderes que los que caben dentro
de los lmites de los recursos deducidos. No hay ms efecto devolutivo que el
que cabe dentro del agravio y del recurso: "tantum devolutum quantum
apellatum".
En tal sentido se dice que el recurso de apelacin no solamente confiere
al tribunal la facultad, sino que lo obliga, a considerar en toda su extensin las
defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo,
porque el rgano decisor le acord cuanto peda. De no ser as, se violara el
principio de igualdad y, en definitiva, la garanta de defensa en juicio. El efecto
devolutivo del recurso de apelacin, importa la sumisin integral del proceso al
tribunal de alzada y permite a ste conocer "ex novo" en todas las cuestiones
controvertidas, con poderes idnticos, en su extensin y contenido, a la del juez
apelado (CNCiv., Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nacin S. A.", La
Ley, 1999-B, 834, J. Agrup., caso 13.566).
En casos de clausuras dispuestas por la autoridad administrativa, es
inconstitucional la concesin del recurso de apelacin ante la justicia con efecto
slo devolutivo pues, no slo comporta la imposicin de penas sin el
cumplimiento de los recaudos del art. 18 de la Constitucin Nacional, sino que
adems, se priva al actor del derecho a la revisin judicial suficiente de la pena
que se le impuso en sede administrativa, con sustancial y grave menoscabo a
la garanta del debido proceso (C.Fed La Plata, Sala II, 1997/06/18, "Moreno,
Ricardo M.", La Ley, 1997-D, 660 - IMP., 1997-B, 2081- DJ, 1997-2-1082).
En suma, el efecto devolutivo, determina que toda la actuacin que
resulta del grado inferior, tenga carcter provisional, esto es, subordinada al
xito del juicio de apelacin pendiente.
3. Efecto suspensivo
El efecto suspensivo genera la inejecucin de la sentencia o del acto
impugnado hasta que sea resuelto el recurso que contra ella se interpone.
Deriva de la aplicacin del principio romano segn el cual "appelatione
pendente nihil innovarum", y al decir de Couture, "esta consecuencia fluye
directamente de la esencia misma de la segunda instancia. Si este es un
procedimiento de revisin sobre los vicios posibles de la sentencia, lo natural

es que tal procedimiento sea previo a la ejecucin y no posterior, cuando la

sentencia se ha cumplido y sus efectos sean acaso, irreparables"
(Fundamentos..., cit. pg. 370).
La suspensin alcanza solamente al acto impugnado, circunstancia que
muestra el rol diverso que asume el trmite segn sea cuestionada una
sentencia definitiva o una providencia interlocutoria.
No obstante, existe la posibilidad de ejecutar provisionalmente la
sentencia apelada, en tanto y cuanto se otorgue fianza que garantice el
restablecimiento de las cosas a su estado original, en el supuesto de que fuera
vencido en el recurso.
La regla es que todo recurso procede "siempre en efecto suspensivo" y
slo excepcionalmente, cuando el ordenamiento as lo dispone "en el
devolutivo".
Por eso, se ha dicho que, el pedido de que se le otorgue efecto
suspensivo a la interposicin del recurso extraordinario incoado por la
Secretara de Comunicaciones debe ser rechazado por cuanto el ordenamiento
jurdico no le otorga a esa interposicin tales efectos (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1997/03/04, "Defensor del Pueblo de la Nacin", La
Ley, 1997-E, 510).
En cambio, la norma del art. 15 de la ley 16.986 constituye la negacin
de la garanta constitucional que implica la proteccin sumaria de los derechos
mediante la accin de amparo, pues como corolario de esa norma -que dispone
que los recursos interpuestos contra resoluciones cautelares deben concederse
con efecto suspensivo- puede sobrevenir el dao que se intenta evitar o
tornarse en ilusorio el reconocimiento que persigue quien interpone dicha
accin. Asimismo, aquella norma contraviene el orden imperante en materia de
medidas cautelares, cuyas apelaciones se otorgan con efecto devolutivo para
evitar gravmenes irreparables (Juzgado Federal Contenciosoadministrativo, n
1, 1999/02/16, "Adecua c. Poder Ejecutivo nacional", La Ley, 1999-C, 205, con
nota de Patricio Alejandro Maraniello - DJ, 1999-2-778).
4. Efecto extensivo
Tambin existe un llamado efecto extensivo (o comunicante) de la
impugnacin, que consiste en extender a la parte que no recurre los beneficios
tomados de quien impugna, por cuanto aqul se encuentra en idntica
situacin a la del recurrente.
Este principio, llamado tambin de la realidad, se opone al de la
personalidad del acto impugnativo. Aplicacin de esta regla resultan los casos
de litisconsorcios, terceros, etc.
El efecto extensivo participa de las siguientes caractersticas:
a) El favorecido con el efecto no puede renunciar a l; de lo contrario se
destruira el fundamento de la comunicacin del recurso. Este efecto
no solo comprende el resultado favorable que se obtenga de la
impugnacin interpuesta, sino tambin el beneficio de las

consecuencias de ella: la devolucin, la suspensin, o ambas a la

vez.
b) La extensin presupone la no impugnacin de lo resuelto por el
favorecido con aquella, pero este debe tener, en abstracto, la
posibilidad legal de impugnar y al mismo tiempo debe haberse
producido la caducidad por transcurso del trmino.
c) Mientras el litisconsorte conserve la facultad de recurrir no cabe la
extensin de la impugnacin de otro, ni se le puede privar de su
derecho y la defensa en forma que lo considere conveniente.
El efecto que nos ocupa -segn Claria Olmedo- queda totalmente
subordinado al recurso que se interpuso; el desistimiento, el abandono, la
desercin, etc., con respecto al impugnante extiende sus efectos a los
favorecidos (Claria Olmedo, Jos H., Tratado de derecho procesal penal, tomo
V, editorial Ediar, Buenos Aires, 1960, pg. 315).
En principio, se entiende que aun cuando la comunicacin se proyecta a
todo el acto impugnado (instancia y motivacin), el beneficiado, si interviene en
el trmite, no puede ampliar la fundamentacin.
Finalmente, este efecto no otorga al renuente, participacin en el
procedimiento ulterior (no podr expresar agravios ni solicitar prueba en la
apelacin, etc.).
5. Concesin del recurso
Interpuesto el recurso de apelacin el juez debe concederlo, en la
medida de su procedencia formal, distinguiendo la providencia cuestionada. Si
fuesen los agravios dirigidos contra una sentencia definitiva, el recurso se
adscribe a los que se conceden en forma libre; en cambio, si la queja se deduce contra una providencia interlocutoria, el recurso se concede en relacin.
En el recurso otorgado libremente la actividad de la alzada se inicia con
la providencia que ordena que los autos sean puestos "en la oficina" de la
Cmara a fines de que las partes, notificadas que sean, cumplimenten con la
carga de expresar agravios.
En esta categora, la impugnacin se fracciona en dos etapas: en la
primera, se interpone la queja; en la segunda (en la alzada) se fundamentan las
crticas contra la providencia recurrida.
Por va de principio, todo el trmite se cumple en segunda instancia y la
decisin se emite por el voto individual de cada uno de los jueces que integran
la Alzada.
El recurso que se concede en relacin procede contra toda providencia
que no sea la sentencia definitiva, y como la concesin libre, puede llevar
efectos suspensivos o devolutivos.
En realidad, seguir manteniendo el trmino "en relacin" es confuso,
porque responde a una antigua funcin que ocupaban ciertos auxiliares de
justicia que, segn el derecho indiano, ejercan los llamados relatores

adscriptos a las audiencias, cuya tarea era hacer un resumen (relacin) oral del
expediente al tribunal que deba fallar.
La queja se plantea ante el mismo juez que la dicta, y otorgada la
apelacin, el recurrente cuenta con un plazo determinado (v.gr.: cinco das, art.
246) para presentar los agravios que tiene contra esa disposicin. Esta pieza
se denomina memorial.
Esta solemnidad no rige cuando se trata de recursos en relacin
concedidos con efecto diferido (el anterior se denomina de efecto inmediato),
que suponen, dadas razones de importancia nimia del planteo o del inters
para proseguir la causa, que el recurso ser fundado recin cuando llegue a la
Alzada por estar apelada la sentencia definitiva.
En realidad, esta posibilidad es excepcional y en la prctica arroja
resultados positivos.
6. Cesacin de los efectos
Conocida la vigencia del principio dispositivo en esta etapa del proceso,
es posible tomar de l cuestiones naturales a la disponibilidad y decisin de las
partes.
Basados en ello, los recursos se pueden desistir o renunciar, tanto como
en el derecho civil o comn, los individuos pueden desistir o renunciar derechos
que les competen.
La consecuencia que se obtiene es, que si el litigante tiene, antes de
iniciar un litigio, amplias facultades para resolver sobre sus derechos, no puede
luego perder esa libertad por dificultades que le imponga el trmite
jurisdiccional.
El obvio entonces que los justiciables tienen la posibilidad de hacer
pasar en autoridad de cosa juzgada un proveimiento que les agravia, ya sea
prestndole aquiescencia anticipadamente, o abandonando los recursos luego
de interpuestos (renuncia); sea por no cumplir debidamente con la carga de
fundamentacin que exigen las reglas procesales (desercin), o manifestando
su expresa voluntad de no mantener el carril impugnativo oportunamente
incoada (desistimiento). Tambin es posible que el quejoso abandone la
instancia luego de incoada la impugnacin, al no impulsar el trmite por un
tiempo determinado (Cfr. Hitters, ob. cit., pg. 147).

Plazo

Art. 244. -- No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar ser de cinco
das.

Toda regulacin de honorarios ser apelable. El recurso de apelacin deber

interponerse y podr fundarse dentro de los cinco das de la notificacin.

1. Plazo para apelar

De acuerdo con la tnica general que establece el art. 150, tambin para
el recurso de apelacin el plazo es de cinco das.
El plazo se cuenta a partir del da siguiente de ser notificado de la
providencia, o desde que toma conocimiento de la misma y se notifica
personalmente.
Por ello, corresponde computar la fecha de retiro de la copia de la
resolucin por parte del letrado patrocinante, a los efectos del plazo para
interponer el recurso de apelacin; porque tal acto importa la notificacin tcita
de su patrocinado, en razn de que el profesional asume la responsabilidad en
la direccin del pleito, y por la cual su notificacin vincula a la parte como una
consecuencia natural que emana de la ley ritual; sin que ello se altere por la
posterior presentacin de la cdula en secretara a efectos de notificar la
resolucin a la parte contraria (CNCiv., Sala B, 1997/11/25, "Carrino, Antonio L.
c. Alvarez, Gustavo S.", La Ley, 1998-E, 826, J. Agrup., caso 13.212).
En cambio hay plazos especiales para interponer el recurso de apelacin
en la ejecucin prendaria, que es dos das segn lo establece la parte final del
decreto-ley 15.348 ratificado por ley 12.962 (Adla, LV-E, 5996; IX-A, 905),
subsistiendo tal principio an despus de la sancin del Cdigo Procesal
conforme al cual, el plazo general de apelacin es de cinco das (CNCom., Sala
A, 1999/03/10, "Plan Ovalo S. A. c. Alonso, Juan C.", La Ley, 1999-C, 776, J.
Agrup., caso 13.797).
Por su parte, el art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de
apelacin contra la sentencia definitiva debe ser deducido dentro de las 48
horas de notificada la resolucin impugnada, plazo que corre de hora en hora,
es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia (CNCiv., Sala A,
1998/03/31, "Lanzillota, Jos c. Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley,
1998-C, 691).
2. Regulacin de honorarios
El art. 244 segundo prrafo esclarece un problema antao suscitado en
las leyes arancelarias.
De acuerdo con el sistema actual, el plazo para apelar es de cinco das
y, en su caso, debe fundarse en el acto de interposicin.
No rige para este supuesto la regla de inapelabilidad por el monto, que
se confirma en el plenario que sostiene que prevalece la regla del art. 244
apart. 2, en cuanto dispone que "toda regulacin de honorarios ser apelable",
sobre el lmite pecuniario que establece el art. 242, prrafo final (CNCom., en
Pleno, 1999/12/13, "Alpargatas S. A. c. Quilquillen S. A.", La Ley, 2000-A, 160 DJ, 2000-2-131 - JA, 2000-I-527 - ED, 187).

Criterio que comparte la Cmara Civil. En efecto, ella sostiene que la

inapelabilidad por el monto establecido por el art. 242 del Cdigo Procesal,
modificado por la ley 23.850 (Adla, L-D, 3703), no comprende los recursos
deducidos contra las regulaciones de honorarios (CNCiv., en Pleno,
2000/06/29, "Aguas Argentinas S. A. c. Blanck, Jaime", La Ley, 2000-D, 116 DJ, 2000-2-978 - ED, 188-608).

Forma de interposicin del recurso

Art. 245. -- El recurso de apelacin se interpondr por escrito o verbalmente. En este

ltimo caso se har constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentar
en el expediente.
El apelante deber limitarse a la mera interposicin del recurso y si esta regla fuere
infringida se mandar devolver el escrito, previa anotacin que el secretario o el oficial
primero pondr en el expediente, con indicacin de la fecha de interposicin del recurso
y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso.

1. Formas de interponer el recurso

El cdigo admite dos formas para interponer el recurso. La forma escrita
es la ms habitual y corriente; pero la verbal no se descarta por la amplitud
como se presenta, toda vez que no se restringe a los actos dictados en el curso
de una audiencia.
Por eso, si la diligencia que instrumenta la interposicin verbal de los
recursos no est suscripta por el secretario o el prosecretario administrativo
(que el cdigo por un resabio no reformulado sigue llamando oficial primero), la
misma deviene nula y la eventual apertura de la instancia es inoficiosa.
Tampoco interesa, en el caso, la falta de reparos de la parte contraria ni
que el a quo conceda el recurso sin advertir el error, habida cuenta que la
competencia de segundo grado emana exclusivamente de la ley, es de orden
pblico y por ende puede resolverse ex officio la improcedencia formal de
aqullos.
2. Tiempo de fundamentacin del recurso
La simple interposicin obedece a que el juez de primera instancia solo
debe conceder y asignar los efectos correspondientes al recurso; ms no es su
funcin el anlisis de la fundamentacin.
Por eso, si bien el art. 245 dispone que el apelante deber limitarse a la
mera interposicin del recurso y si esta regla fuera infringida se mandar
devolver el escrito, cuando se ha dado curso a la apelacin efectuada en
violacin a la norma, la misma debe considerarse fundada (CNCiv., Sala F,
1995/04/11, "Deckers, Mara E. y otros c. Medaura, Ricardo D.", La Ley, 1996B, 741 (38.646-S).

Asimismo, la expresin por adelantado de los motivos del recurso no

comportan, en definitiva, otra cosa que la renuncia a un beneficio -temporalque la ley otorga (CNCiv., Sala F, 1996/06/21, "V., S. M. c. D. de V., M.", La
Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.222).
De todos modos, conviene tener presente que el principio de
oportunidad procesal evita anticipar actos en etapas impertinentes,
circunstancia que si bien se posterga por la vigencia de otro principio (todas las
nulidades del proceso son relativas) no deja de tener plena aplicacin cuando
el Juez dispone el desglose del escrito aunque deje constancia de la fecha y
hora de la interposicin, a los fines de no violentar el derecho de defensa en
juicio.
Tampoco esta actitud de cumplimiento con las normas procesales puede
ser vista como un caso de "exceso ritual manifiesto".

Apelacin en relacin sin efecto diferido. Objecin sobre la forma de concesin del
recurso

Art. 246. -- Cuando procediere la apelacin en relacin sin efecto diferido, el apelante
deber fundar el recurso dentro de los cinco das de notificada la providencia que lo
acuerde. Del escrito que presente se dar traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si
el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarar desierto el
recurso.
Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente,
podr solicitar, dentro de tres das, que el juez rectifique el error.
Igual pedido podrn las partes formular si pretendiesen que el recurso concedido
libremente ha debido otorgarse en relacin.
Estas normas regirn sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 276.

1. El objeto de la impugnacin
El acto focaliza el objeto de la impugnacin. Pero como los actos
jurdicos (procesales o no) se presentan con variados matices, interesa definir
el medio de gravamen y la va correctiva pertinente que corresponda al aspecto
concreto que se pretende revocar, modificar o aclarar.
Cuando el agravio se suscita en el curso del proceso, el recurso se
remite al acto preciso que lo genera asumiendo finalidades distintas. Por
ejemplo, si la queja se articula para complementar una resolucin del litigio, la
va es la aclaratoria; cuando se promueve la revocacin de un interlocutorio por
el mismo Juez que lo dicta, hablaremos de reposiciones; si apuntamos al error
en los hechos o en la aplicacin del derecho, la senda es la apelacin; si el
vicio radica en las pautas de solemnidad preestablecidas, habr que deducir
nulidad; si la interpretacin de la norma cercena principios fundamentales, el

carril es la inconstitucionalidad; ahora si hay errnea o defectuosa aplicacin de

la ley, el recurso procedente ser la casacin; y as respectivamente.
Cada uno de ellos fija la entidad del agravio en la parte correspondiente
de la resolucin que le provoca el gravamen. Si el vicio proviene de la
sentencia conviene sealar que el agravio lo causa la parte dispositiva y debe
ser sta la parte recurrida; sin perjuicio, claro est, de que los fundamentos que
la sostienen sean derivados de los considerandos, en cuyo caso habr unidad
inescindible de la sentencia.
En realidad, cuando el recurso critica una sentencia definitiva, la regla es
que se ataca la parte resolutiva, pero la disconformidad resulta centrada en la
totalidad del fallo, en cuanto genere agravio.
Por eso es posible la impugnacin parcial, pues un mismo resolutivo
puede imponer vencimientos mutuos y parciales.
Desde otro aspecto, el objeto institucional de la impugnacin es el
mantenimiento del orden jurdico, siendo de poltica procesal el justo medio
entre este destino y las posibilidades abiertas para cuestionar.
2. Memorial
Se denomina memorial al escrito que se presenta ante el mismo Juez
que dict la resolucin impugnada, y contiene los motivos y argumentos que
contra esa resolucin deduce.
Los fundamentos de los agravios deben ser concretos, precisos y claros,
pues en nuestro sistema dispositivo dicho escrito se erige en el eje que tiende a
vulnerar el acto atacado. Para ello, el quejoso debe poner de manifiesto los
errores de la resolucin impugnada, pues si este embate no se cumple o se
lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme.
Ello, pues es el apelante quien a travs del memorial fija el mbito
funcional de la alzada, que no est facultada para suplir los dficits
argumentales del recurrente (CNCiv., Sala L, 1999/07/06, "Gilardoni, Eduardo
c. Garca, Jorge A.", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup., caso 14.734).
3. Apelacin sin efecto diferido: situaciones
El recurso de apelacin concedido sin efecto diferido, determina que el
memorial se deba presentar dentro del quinto da de haberse concedido,
contados desde que la providencia queda notificada personalmente o por
ministerio de la ley.
La falta de presentacin del escrito, permite declarar desierto el recurso
y precluida la oportunidad para hacerlo en adelante.
Ahora bien, si la memoria no se presenta porque se cuestiona el modo
de concesin (v.gr.: en lugar de otorgarlo libremente se lo da en relacin), las
partes deben encausar sus pretensiones de acuerdo con las modalidades que
rige el recurso de queja por apelacin denegada (art. 284).

No hay que olvidar que la providencia que concede un recurso no es

susceptible de recurso alguno, salvo la facultad de solicitar la rectificacin en
cuanto al modo en que fue concedido, libre o en relacin (CNCiv., Sala C,
1990/11/20, "Consorcio de Propietarios 3 de Febrero 2161/65 c. Gutirrez,
Mara", La Ley, 1992-A, 484, J. Agrup., caso 7570).
Por ello se indica que, en los supuestos en que habindose concedido la
apelacin cualquiera de las partes considere equivocados los efectos con que
se lo concedi -suspensivo, devolutivo o diferido, la rectificacin debe hacerse
por la va del art. 284 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1992/12/17,
"Etcheverry, Susana C. c. Tavolaro Ortiz, Luis", La Ley, 1993-E, 640, J. Agrup.,
caso 9400).
El tribunal tiene tres das para resolver la admisin de la queja y, en su
caso, rectificar el modo de concesin del recurso.
Tambin, la alzada est facultada para examinar la procedencia del
recurso, as como las formas en que se lo ha concedido (arts 246 y 276), pues
sobre el punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las partes ni por
la resolucin del juez de primer grado, aun cuando sta se hallare consentida.
Este examen puede hacerse de oficio (CNCiv., Sala C, 1982/10/19, "Samez,
Daniel c. Calzon, Mara", La Ley, 1983-D, 644 (36.467-S).

Efecto diferido

Art. 247. -- La apelacin en efecto diferido se fundar, en los juicios ordinario y sumario,
en la oportunidad del art. 260, y en los procesos de ejecucin juntamente con la
interposicin del recurso contra la sentencia.
En los procesos de ejecucin de sentencia, si la resolucin recurrida fuere posterior a la
mencionada en el art. 508, el recurso se fundar en la forma establecida en el prr.
primero del art. 246.
En los procesos ordinario y sumario la cmara resolver con anterioridad a la sentencia
definitiva.

1. Efecto diferido: concepto

Antes que un efecto (en realidad ms propio de la concesin suspensiva
o devolutiva), lo diferido es la oportunidad de fundamentacin. Por eso no hay
efectos, propiamente dichos, sino la postergacin hasta que se deban
presentar en la Cmara los escritos de expresin de agravios (es decir, los
fundamentos de los recursos concedidos libremente) que a las partes
apelantes corresponda.
Esta es una modalidad que persigue evitar las continuas detenciones del
proceso, de modo tal que se facilite la prosecucin sin afectar el derecho de las
partes de ser odo en sus alegaciones.

As lo entiende la jurisprudencia, al sostener que el fundamento de la

apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes
interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el
procedimiento de primera instancia sometido exclusivamente a un rgimen de
apelaciones inmediatas (CNCiv., Sala G, 1981/11/17, "Catapano, Cayetano y
otro c. Churko, Basilio y otros", La Ley, 1982-C, 35).
En algunos casos, el efecto est dispuesto en la misma ley, como
sucede con el art. 557 del Cdigo Procesal, que tiene pocas excepciones.
As se ha dicho que, si no se configuran las hiptesis de excepcin del
art. 557, corresponde diferir el tratamiento de todo remedio procesal incoado
hasta la oportunidad procesal correspondiente (art. 247, Cdigo Procesal) sin
que resulte bice a ello la decisin del juez de primer grado, aun cuando esta
ltima estuviera consentida, atento la facultad del tribunal de apelacin para
examinar de oficio la admisibilidad del recurso (CNCiv., Sala A, 1997/07/08,
"Zeiguer, Samuel A. c. Rodrguez, Roberto D. y otros", La Ley, 1999-B, 835, J.
Agrup., caso 13.568).
2. Oportunidad para fundamentar
Tal como sucede con los recursos concedidos libremente, los que fueron
concedidos con efecto diferido, se fundamentan en oportunidad de presentar la
expresin de agravios (art. 260), ya sea de manera conjunta o separadamente
y siempre que sean juicios ordinarios o sumarios.
Mientras que si se trata de procesos donde se ejecuta una sentencia, el
recurso se deber argumentar dentro del quinto da de notificada "ministerio
legis" la providencia que conceda el recurso; cuando no fuera el caso de
apelacin contra la sentencia que manda llevar adelante la ejecucin (cfr. art.
509).
Cabe observar que la derogacin del proceso sumario por la ley 25.488,
no obstante ha dejado subsistente esta modalidad de trmite para los juicios
especiales considerados en el Libro IV de este cdigo, por lo que
corresponder aplicar a ellos lo dispuesto en este artculo.
Ahora bien, si no se procede del modo descripto, corresponde el
desglose del memorial presentado tardamente, o en forma contraria a las
formas sealadas, quedando firmes las resoluciones respectivas que se
hubieran impugnado.
La Cmara debe resolver los recursos concedidos con efecto diferido,
con anterioridad a dictar la sentencia definitiva.

Apelacin subsidiaria
Art. 248. -- Cuando el recurso de apelacin se hubiese interpuesto subsidiariamente con
el de reposicin, no se admitir ningn escrito para fundar la apelacin.

1. Fundamentacin nica
El recurso de reposicin con apelacin en subsidio solamente se
fundamenta en oportunidad de articular la reconsideracin al juez a quo.
Es en esta etapa donde se concreta la pretensin recursiva, y no es
posible presentar memorias posteriores ni refuerzos de argumentacin; ni aun
cuando se invocaran como nuevos hechos.
Por tanto, cuando se interpone una revocatoria con apelacin en
subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del
segundo de esos recursos, si la reposicin fuese desestimada. Por ello, es
inadmisible presentar nuevo escrito para mejorar la apelacin (CNCiv., Sala F,
1996/06/06, "Parodi, Ilda M. A., suc.", La Ley, 1996-E, 561 - DJ, 1996-2-1182).
Sentado que el recurso de apelacin contra una providencia que es
recurrida coetneamente por va de reposicin debe ser interpuesto en el
mismo acto en que se deduce sta, el hecho de haberse introducido aquel
recurso en forma autnoma con posterioridad al pedido de revocatoria,
pareciera conspirar contra la suerte del recurso, por aplicacin del mentado
principio, debiendo interpretarse que ha quedado ejecutoriado el
pronunciamiento recurrido y por tanto que ha sido mal concedida la va
impugnativa intentada (CNCom., Sala C, 1990/03/30, "Citroen Argentina S.A. s/
ped. de quiebra por Fernndez, Emilio", La Ley, 1991-D, 310, con nota de
Jorge Alfonso Donado).
En definitiva, habindose deducido recurso de reposicin en los trminos
del art. 238 del Cdigo Procesal, no debe admitirse ningn escrito posterior
para fundar la apelacin subsidiaria, por ello, no corresponde que sean objeto
de anlisis los argumentos contenidos en la mencionada pieza (CNCiv., Sala
G, 1998/04/22, "Mind Opener S.A. c. Hirz, Carlos", La Ley, 1999-E, 19 - DJ,
1999-2-552).

Constitucin de domicilio

Art. 249. -- Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en
distinta localidad, y aqul procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se
refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro del quinto da de concedido el recurso,
debern constituir domicilio en dicha localidad.
Si el recurso procediere en relacin, las partes debern constituir domicilio en los
escritos mencionados en el art. 246.
En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este
artculo quedar notificada por ministerio de la ley.

1. Norma solo aplicable a la justicia federal

Esta disposicin solamente se puede aplicar a la justicia federal que,
como antes observamos, se rige por este cdigo; por ello, cuando no se
cumple con la carga de constituir domicilio dentro de la jurisdiccin
correspondiente al tribunal que deba resolver el recurso, se aplicarn las
consecuencias del art. 41, es decir, que todas las disposiciones que se dicten,
a excepcin de la sentencia definitiva, quedarn notificadas por ministerio de la
ley.
Se ha dicho que, cuando se da el supuesto del art. 249, esto es, que el
tribunal "ad quem" tiene su asiento en distinta localidad a la del juzgado
apelado, el recurrente debe -en los recursos en relacin- constituir domicilio en
la sede de aquel tribunal en la oportunidad del art. 246 del citado cdigo (SC
Buenos Aires, 1991/11/05, "Banco Comercial del Tandil S. A. c. Depietri,
Guillermo A. y otros", DJBA, 143-3254).
Por ello, si medi error en la constitucin de domicilio, los plazos deben
computarse a partir del da de nota inmediato al informe del notificador y no a
partir de la notificacin personal del apelante (arts. 41, 42, 133, Cdigo citado)
(mismo fallo anterior).

Efecto devolutivo

Art. 250. -- Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarn las siguientes

reglas:
1. Si la sentencia fuere definitiva, se remitir el expediente a la cmara y quedar en el
juzgado copia de lo pertinente, la que deber ser presentada por el apelante. La
providencia que conceda el recurso sealar las piezas que han de copiarse.
2. Si la sentencia fuere interlocutoria el apelante presentar copia de lo que seale del
expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistir al apelado.
Dichas copias y los memoriales sern remitidos a la cmara, salvo que el juez
considerare ms expeditivo retenerlos para la prosecucin del juicio y remitir el
expediente original.
3. Se declarar desierto el recurso si dentro de quinto da de concedido, el apelante no
presentare las copias que se indican en este artculo, y que estuvieren a su cargo. Si no
lo hiciere el apelado, se prescindir de ellas.

1. El efecto devolutivo
El efecto devolutivo debiera explicarse como recurso sin efectos
suspensivos (Cfr. Benabentos Omar A., Recursos de apelacin y nulidad,
editorial Juris, Rosario, 2000, pg. 171) que es la modalidad que caracteriza el
recurso concedido con dichos efectos.

La ley lo establece en distintos casos: a) cuando se recurre la concesin

del beneficio de litigar sin gastos (art. 81) ; b) cuando se deniega la intervencin
de terceros (art. 96); c) cuando se rechaza la citacin de eviccin (art. 105); d)
cuando se recurre contra una medida cautelar acordada (art. 198); e) cuando
se desestima la excepcin de incompetencia (art. 353, prrafo final); f) al
rechazar la oposicin a la ejecucin de sentencia, si se afianza (art. 509); g)
cuando se recurre la sentencia de trance y remate (art. 555); h) al apelar la
concesin de alimentos y litisexpensas (arts. 647, 651); i) cuando se dicta
sentencia en procesos sumarsimos (art. 498 inciso 6).
Para su trmite formal se establecen diferencias segn se trate de la
sentencia definitiva o de providencias interlocutorias, aunque en ambos casos,
se unifica la sancin por la falta de cumplimiento con la carga procesal
impuesta respecto a las copias a presentar.
2. Trmite del recurso contra sentencias definitivas
Este es un supuesto muy excepcional, ya sea porque habitualmente el
recurso se concede libremente y con efecto suspensivo, o porque llevando el
efecto devolutivo, la sentencia se pueda ejecutar sin restricciones (v.gr.: fijacin
de la cuota alimentaria -art. 647-).
En tal caso, se deben acompaar las copias de las partes del expediente
que se indiquen en la providencia que concede el recurso.
Pero, si ella no indica cuales son las copias necesarias para formar el
incidente que prev el art. 250, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento
contenido en dicha norma (CNCiv., Sala C, 1996/04/06, "Sasso, Mabel E.,
suc.", La Ley, 1997-A, 372, J. Agrup., caso 11.226).
La carga de acompaar las copias pesa sobre el recurrente, pero si el
impulso para elevar los autos a Cmara proviene de la contraparte, los gastos
en que incurra se toman a cuenta de las costas del proceso.
3. Trmite del recurso contra sentencias interlocutorias
En este caso, las copias que se han de acompaar al recurso que se
eleva a la Cmara, son discrecionalmente elegidas por ambas partes; si el
recurrente selecciona algunas, la otra parte puede optar por otras o consentir
las agregadas.
Hay que tener en cuenta que el artculo pone como en una etapa nica
lo que en realidad sucede en secuencias. Primero se deduce el recurso, luego
se concede y se indican las piezas que han de copiarse (caso del inciso 1) o
que las partes vayan a determinar tras la providencia ordenatoria (caso del
inciso 2); en consecuencia, acompaadas las copias del recurrente y del
apelado, el expediente copiado se remitir a la Cmara. Si es el apelado quien
no acompaa copias, se prescinde de ellas; si es el impugnante, el recurso se
tiene por desierto.

El juez puede resolver que el expediente original sea enviado a la

Cmara y conservar las copias, si ello fuere ms expeditivo para la prosecucin
del trmite.
4. Falta de presentacin de copias
La exigencia de acompaar copias de las piezas pertinentes del
expediente contribuye a conformar la reunin de los extremos para la
admisibilidad del recurso de apelacin, por lo que su falta o insuficiencia
determina el dficit crtico que sanciona el art. 266 del Cdigo Procesal.
Es decir que la carga formal de acompaar copias se interpreta en el
mbito de las cuestiones formales que integran la impugnacin, y su falta
determina la desercin del medio de gravamen.
Ello as, por cuanto la carga procesal de fundar debidamente el recurso
debe comprender, tambin, cuando se lo concede al solo efecto devolutivo, el
aditamento de las copias necesarias para no frustrar el propsito de no detener
la ejecucin de la resolucin recurrida. La aludida carga, en atencin a que el
extremo hace a la fundamentacin del recurso, pesa sobre el apelante (CNCiv.,
Sala A, 1995/09/19, "Yarquen S. A. c. Hang Tse, Juan", DJ, 1996-1-87).
Con relacin al conocimiento que puede asumir el juez ad quem, se ha
dicho que el recurso de apelacin no solamente confiere al tribunal la facultad,
sino que lo obliga, a considerar en toda su extensin las defensas alegadas por
quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo, porque el rgano decisor
le acord cuanto peda. De no ser as, se violara el principio de igualdad y, en
definitiva, la garanta de defensa en juicio. El efecto devolutivo del recurso de
apelacin, importa la sumisin integral del proceso al tribunal de alzada y
permite a ste conocer "ex novo" en todas las cuestiones controvertidas, con
poderes idnticos, en su extensin y contenido, a la del juez apelado (CNCiv.,
Sala K, 1998/05/27, "Bruno, Arnaldo L. c. La Nacin S. A.", La Ley, 1999-B,
834, J. Agrup., caso 13.566).
Asimismo, se afirma que corresponde declarar desierto el recurso
concedido en efecto devolutivo -y rechazar, en el caso, la caducidad de la
segunda instancia-, si el recurrente no cumpli con la carga impuesta por el inc.
2 del art. 250, Cdigo Procesal, al omitir acompaar en el trmino previsto por
el inc. 3 del artculo citado las copias requeridas al ordenarse el recurso
(CNCom., Sala A, 2000/07/07, "Administracin BM Pelly S.A., quiebra s/inc. de
piezas por separado", La Ley, 2001-B, 861, J. Agrup., caso 15.569).

Remisin del expediente o actuacin

Art. 251. -- En los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se
remitirn a la cmara dentro de quinto da de concedido el recurso o deformada la pieza
separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero.
En el caso del art. 246 dicho plazo se contar desde la contestacin del traslado, o desde
que venci el plazo para hacerlo.
Si la cmara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisin se efectuar por correo
y dentro de mismo plazo, contado desde la presentacin del apelado constituyendo
domicilio o contestando el traslado, o desde que venci el plazo para cumplir tales
actos.
La remisin por correo se har a costa del recurrente

1. Principios generales
La remisin del expediente al tribunal ad quem se reglamenta en este
artculo para todos los supuestos del recurso de apelacin, quedando a cargo
del prosecretario administrativo (oficial primero segn la norma) la
responsabilidad de hacerlo, aunque no encuentre estos deberes entre los
indicados por el nuevo art. 38 bis.
Lo cual no significa que esto sea deber de impulsar el procedimiento,
pues, la demora en elevar el expediente a la Cmara no obsta a que se decrete
la caducidad de la segunda instancia, ya que es obligacin de las partes instar
el procedimiento, principio que no se altera por el eventual incumplimiento del
prosecretario administrativo del deber que le impone el art. 251 del Cdigo
Procesal, por cuanto no constituye un supuesto de excepcin previsto en el art.
313, inc. 3 de ese cuerpo legal. As, en el caso, el plazo de caducidad de la
segunda instancia comienza a correr desde que es concedido el recurso de
apelacin y desde entonces incumbe a las partes interesadas urgir la remisin
del expediente a la alzada, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de
que se opere la perencin (CNCiv., Sala L, 1998/07/15, "Quiroga, Cirilo c.
Gmez, Carlos, L.", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.779).
Tambin se afirma que, independientemente de la responsabilidad que
el art. 251 atribuye al prosecretario administrativo en relacin a la elevacin del
expediente al Superior, ante la inminencia del vencimiento del plazo legal, el
interesado debe activarla para evitar la caducidad de la segunda instancia
(CNCiv., Sala K, 1997/08/13, "Manuel Gonzlez Mogo e Hijos S. A. c. Lin Yuh
Lin", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.783).
De todos modos, como recuerda Fenochietto, la jurisprudencia ha
concluido por liberar de responsabilidad al oficial primero, cuando ste no
estuvo en condiciones de elevar inmediatamente los autos a la Cmara, en
razn de algn trmite del expediente que lo sac del curso de la apelacin de
modo momentneo, porque de lo contrario se impondra a este funcionario la
obligacin de revisar todos los expedientes, y ese deber so surge expresa ni
implcitamente del art. 251 (CNCiv., Sala D, 1990/06/12, JA, 1990-IV, 561;

Fenochietto Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2,

editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 44).

Pago del impuesto

Art. 252. -- La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedir en ningn
caso la concesin o trmite del recurso.

1. Interpretacin de la norma
Esta disposicin que tiene una finalidad justa y precisa, en la actualidad
carece de sentido porque el recurso de apelacin no esta gravado como s lo
fue en el sistema del cdigo de procedimientos. En esa oportunidad, la falta de
pago del gravamen provocaba la demora en la remisin del expediente a la
Cmara, y se utilizaba como manifiestas expresiones de malicia procesal.
Por eso, no se puede utilizar este dispositivo legal para remediar
situaciones donde el pago de impuestos de justicia o sellados de actuacin se
exige como requisitos de admisibilidad del recurso (v.gr.: depsito en el recurso
de queja por denegacin del extraordinario), porque en tal caso, se trata de dar
cumplimiento con presupuestos establecidos a ese fin.

Nulidad

Art. 253. -- El recurso de apelacin comprende el de nulidad por defectos de la sentencia.

Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la
nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver tambin sobre el fondo del
litigio.

1. Principios
La nulidad comprendida en el recurso de apelacin apunta a la violacin
o inobservancia de las formas sobre las cuales deben estar estructuradas las
resoluciones judiciales tales como cuando se advierten defectos insuperables
en ellas -fecha, firma del juez, error esencial en el nombre de las partes, la falta
de solemnidades insoslayables, falta de fundamentacin legal y omisin de
pronunciamiento no salvable por el superior y, por ltimo, la falta de dos
presupuestos: una pretensin no formalmente rechazada "in limine" y una
adecuada integracin de la litis- (CNCiv., Sala H, 1997/05/17, "La Encarnacena
c. Transporte Pannazzolo Ltda. y otro", La Ley, 1997-E, 70).

El recurso de nulidad simplifica los agravios dirigidos contra los errores

de procedimiento que se indican presentes en la sentencia atacada; por eso,
cuando la crtica se pretende contra otro tipo de desvos, el medio utilizado no
es el correcto porque las cuestiones relativa al error de juzgamiento se deben
plantear a travs del recurso de apelacin.
Por eso, se ha dicho que, cuando se trata de vicios o defectos en la
construccin motivada de la sentencia, y estos agravios se introducen en el
recurso de apelacin, no es necesario buscar la nulidad porque el inters que
se procura salvaguardar puede satisfacerse con la revocacin o modificacin
de la sentencia pretendidamente nula sin acudir al remedio extremo de la
anulacin del acto (CNCom., Sala D, 2001/05/22, "Jos Morandeira S. A. c.
Nobleza Piccardo S. A. [ Hechos ]", La Ley, 2001-F, 423 - DJ, 2002-1-102).
Esto se reitera al sostenerse que, el recurso de nulidad, comprendido en
el de apelacin, supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia
recurrida. As no resulta la va adecuada para exteriorizar una discrepancia
sobre la fundamentacin de la resolucin que se recurre o de cmo se han
apreciado los elementos arrimados, pues se trata de cuestiones o deficiencias
susceptibles de ser reparadas por medio de la apelacin (CNCiv., Sala F,
1997/03/05, "Alvarez Cornas, Porfidio c. Leo, Jos y Leo, Jos c. Alvarez
Cornas, Porfirio", La Ley, 1997-D, 838 (39.647-S).
2. Procedencia
La nulidad del pronunciamiento procede cuando ste adolece de vicios o
defectos de forma o construccin que lo descalifican como acto jurisdiccional,
es decir, cuando se ha dictado sin sujecin a los requisitos de tiempo, lugar y
forma prescriptos por la ley adjetiva, pero no cuando aqullos, de existir,
puedan ser reparados mediante recurso de apelacin (CNCom., Sala E,
1999/03/09, "Almeida de Estela, Irma c. Empresa Gral. Roca S. A. y otro", La
Ley, 1999-F, 55 - DJ, 2000-1-586).
El recurso de nulidad, contenido en el de apelacin, se diferencia del
incidente de nulidad en que este ltimo se refiere a vicios localizados en el
procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado
dentro de los cinco das de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos
propios del fallo y no procede cuando stos pueden remediarse al considerar
los agravios (CNCiv., Sala D, 1999/02/10, "O. P., A. c. Metrovas S.A.", La Ley,
1999-E, 540 - DJ, 1999-3-680).
Es decir que, la absorcin del recurso de nulidad en el de apelacin
supone que el medio de gravamen no tiene autonoma, aunque tenga
preeminencia en la consideracin de los agravios destinados a las formas
procesales incumplidas.
En tal caso, por la nulidad se puede subsanar el error de procedimiento,
pero si la sentencia definitiva encuentra que no son estos los vicios del
pronunciamiento, puede resolver tambin sobre los errores de juzgamiento. De
esta suerte surge una clara excepcin al principio de incanjeabilidad por el cual,
seleccionada una va recursiva no se puede aplicar la misma para un destino
no previsto.

Consulta
Art. 253 bis. -- En el proceso de declaracin de demencia, si la sentencia que la decreta
no fuera apelada se elevar en consulta. La cmara resolver previa vista al asesor de
menores e incapaces y sin otra sustanciacin.

1. Concepto
La consulta no es tcnicamente un recurso, ni la ubicacin dispuesta en
el cdigo permite extender el concepto.
En realidad se trata de un deber jurisdiccional que se origina por la
gravedad de la sentencia dictada, la que al no estar apelada, debe
mnimamente ser revisada por el ad quem.
En tal sentido se afirma que, la elevacin en consulta de las actuaciones
al tribunal de alzada dispuesta en los arts. 253 bis y 633 del Cdigo Procesal
se justifica por la restriccin de la capacidad del causante que importa tanto la
declaracin de demencia como la inhabilitacin (CNCiv., Sala E, 1995/08/29,
"M., B. A.", La Ley, 1996-B, 733).
Por eso, la sentencia que deja sin efecto la declaracin de demencia e
inhabilita al causante en los trminos del art. 152 bis, inc. 2 del Cd. Civil no
permite la aplicacin de estas disposiciones, por cuanto la decisin le devuelve,
aunque limitada, su capacidad (mismo fallo anterior).
En sntesis, la elevacin en consulta que estatuyen los arts. 253 bis y
633 "in fine", para los casos en que la sentencia que declara la incapacidad del
denunciado no fuere apelada, tiene por finalidad obtener la revisin del
procedimiento por parte del tribunal de alzada, quien debe determinar si se han
observado las formalidades previstas especialmente por la ley para este tipo de
procesos y, en su caso, si el pronunciamiento recado es justo de acuerdo a las
pruebas producidas.

SECCION 3 -- Apelacin ordinaria ante la Corte Suprema

Forma y plazo
Art. 254. -- El recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema, en causa civil, se
interpondr ante la cmara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma
dispuesta por los arts. 244 y 245.

1. Nociones generales
El recurso de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
est destinado para aquellas causas, de contenido patrimonial, donde el Alto
Tribunal interviene como ltima instancia respecto de las sentencias definitivas
dictadas por las Cmaras Nacionales de apelacin.
Su finalidad es de proteccin a los intereses del Fisco Nacional, por lo
cual es naturalmente inconstitucional por abrir una instancia ms de tipo
discriminatoria, que violenta el principio de igualdad de las partes en el
proceso, altera el rgimen de las instancias ordinarias y desnaturaliza la
revisin extraordinaria que debiera estar acotada, exclusivamente, a las
situaciones de derecho.
No obstante, como la apelacin ordinaria se halla encuadrada dentro de
los lmites de la competencia asignada por la Constitucin a los tribunales
nacionales, y debiendo ser ejercida esta competencia "segn las reglas y
excepciones que prescribe el Congreso" de acuerdo con lo dispuesto en el art.
117 de la carta fundamental, se ha concluido que resulta inobjetable la potestad
atribuida en favor del Estado Nacional, pues no existe discriminacin fundada
en distingos arbitrarios o privilegios indebidos (Fallos, 245:282; 255:401;
274:64, entre otros).
2. Particularidades
Este recurso es excepcional y contingente, encontrndose sujeto a los
siguientes requisitos:
2.1 Monto: Es doctrina del tribunal repetir que no procede si el valor
disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, no supera el lmite legal
exigido de acuerdo con lo previsto por el art. 24, inc. 61, apart. a), del decretoley 1285/58, modificado por la ley 19.912.
A tales efectos, originariamente se pens que no se deba computar el
reajuste por depreciacin de la moneda, ya que tal concepto deriva de
circunstancias sobrevinientes. As, por ejemplo, se dijo que ello ocurre si el
recurrente intenta controvertir slo la determinacin de tal reajuste, los
intereses a l correspondientes y las costas del juicio, sin precisar el quantum
del aumento pretendido, ni demostrar cmo corresponde que el importe de la
indemnizacin expropiatoria que intenta discutir en esta instancia supere el
mnimo legal (CS, 1977/05/20, "Gobierno nacional c. Cervecera Argentina
Quilmes, S. A.", Fallos, 297:530).
Pero, conforme al art. 4 de la ley 21.708 se ha interpretado que para la
apelacin ordinaria a la Corte Suprema, se ha de computar el reajuste por
prdida del poder adquisitivo de la moneda (CS, 1979/03/27, "Gobierno
nacional c. Saubidet, Estela A. y/u otros", La Ley, 1979-B, 461 - R. DJ, 979-935, sum. 33 - ED, 83-236).
Si no es posible determinar el monto del proceso, este se puede estimar,
o remitir a lo que la misma causa expresa. De este modo, ser procedente no

obstante encontrarse indefinido, si se difiere la determinacin del monto a la

etapa de ejecucin de sentencia, y se considera el conjunto de elementos
obrantes en la causa, como superior al previsto por el art. 24, inc. 6, apart. a),
del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 19.912 (CS, 1979/10/11, "Luna
Olmos de Ortega, Basilis y otros c. Direccin Gral. de Fabricaciones Militares",
La Ley, 1980-A, 291).
De todos modos, en el clculo no se pueden contabilizar ni los intereses
ni las costas, porque en ambos casos se trata de accesorias de la sentencia
(Cfr. Resolucin 1360/91 CS)
2.2 Parte directa: Evidentemente si el recurso esta pensado para
proteger los intereses del Fisco Nacional y en cierta medida procurar con ello
una mayor seguridad en el acierto de la decisin, el legitimado natural para
promover la actuacin de la Corte en una tercera instancia de conocimiento
plenario, tiene que ser el Estado (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Procedencia
del recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema deducido por
"particulares", en Respuestas Procesales, tomo I, editorial Ediar, Buenos Aires,
1991, pg. 307 y ss.).
La intervencin del Estado puede ser directa o indirecta; del primer tipo
son los procesos donde el demandado es alguno de los poderes constituidos
del Estado; mientras que adquiere la calidad de parte indirecta cuando los
intereses se vean afectados por la condena sufrida por organismos autnomos,
autrquicos, sociedades o empresas del Estado que comprometan el erario
pblico.
Sin embargo, de manera excepcional, la Corte ha reconocido a los
particulares esta va. Ha dicho as que admitida la posibilidad para acceder a la
tercera instancia ordinaria de las dos partes en el juicio, si la recurrente en su
calidad de "particular" pretende obtener la condenacin en costas del Estado,
parece obvio que resulta comprometido el inters econmico de la Nacin en la
apelacin, toda vez que de obtener pronunciamiento favorable, la sentencia del
tribunal hara cargar al Estado con la responsabilidad exclusiva por los gastos
ocasionados en la sustanciacin del proceso judicial (CS, 1987/03/05,
"Aerolneas Argentinas Soc. del Estado c. Manuel Tienda Len S.A.", en
Gozani, ob. cit., pg. 311 y ss.).
2.3 Contenido patrimonial: Para entender en el recurso de marras es
preciso que el juicio tenga contenido patrimonial, independientemente de que el
objeto de la litis sean problemas de otra naturaleza (v.gr.: contractuales,
derecho de expropiacin, etc.).
2.4 Sentencia definitiva: La queja solo se activa cuando la sentencia
apelada es definitiva, entendindose por tales, las que ponen fin al proceso e
impiden su continuacin. El pronunciamiento debe llegar de una Cmara
Nacional de apelaciones, con exclusin de las Cmaras provinciales que, en su
caso, obligan la intervencin del Superior Tribunal de provincia.

El criterio es mucho ms estricto que el aplicado en la interpretacin del

concepto a los fines del recurso extraordinario federal (Fallos, 308:1636;
303:870, etc.).
3. Requisitos
Como resulta de las normas aplicables, la queja se debe interponer
dentro del trmino de cinco das de notificada (por cdula, o personalmente) la
sentencia de la Cmara de apelaciones.
La pieza se presenta con la sola interposicin, sin los fundamentos. Si
estos fueran agregados, el escrito se debe devolver, dejando constancia de la
fecha y hora de la presentacin a fines de no frustrar el derecho de
impugnacin.
Es obligatorio constituir domicilio en la Capital Federal cuando el recurso
provenga de un tribunal que no est all localizado; de no cumplirse, se aplicar
la regla del art. 249, es decir, que todas las notificaciones se cumplirn
"ministerio legis".
La concesin del recurso le corresponde al tribunal ad quem; si lo admite
procede en relacin, pues no se admite en la alzada ni la incorporacin de
hechos nuevos y produccin de pruebas; y con efecto suspensivo, de acuerdo
con el temperamento general dispuesto en el art. 243, y pese a la aclaracin
indicada en el prrafo final del art. 285.
Segn Rivas, si el tribunal denegase el recurso, corresponder
interponer la queja en los trminos del art. 285, al igual que en materia de
efecto con el que lo hubiese concedido (Tratado de los recursos ordinarios,
tomo 2, editorial Abaco, Buenos Aires, 1991, pg. 751).
Este es uno de los pocos supuestos, donde la falta de pago del impuesto
de justicia, o de sellados de actuacin (art. 252) no impide que se tramite el
recurso.
4. Fundamentacin
El apelante deber presentar el memorial con sus agravios dentro del
trmino de diez das de notificado que el expediente se encuentra en la Mesa
de Entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Si no hubiera constituido domicilio en esta sede, la comunicacin
quedar en los Estrados del Juzgado; de manera que si faltasen las memorias
el recurso quedar desierto.
De la fundamentacin se corre traslado a las partes por el mismo plazo,
y contestado, se llamarn autos para sentencia.
La Corte puede resolver el rechazo por aplicacin del certiorari, o por
insuficiencia manifiesta de fundamentos que provoquen por ello la desercin
del recurso.
Slo pueden ser sometidas a juzgamiento de la Corte Suprema por va
del recurso ordinario de apelacin las cuestiones que fueron oportunamente

debatidas en las instancias anteriores, sin que puedan serlo los planteos
resueltos por el juez de grado que no hayan sido revisados por la Cmara.
Por ello, corresponde declarar mal concedido dicho recurso si el tribunal
de alzada declar desierto el de apelacin, por considerar insuficiente la
expresin de agravios (CS, 1977/08/16, "Compaa Aconcagua Sudamericana
de Seguros c. Direccin Nacional de Aduanas", Fallos, 298:492).
Finalmente, en materia de honorarios, se advierte que, lo dispuesto en el
art. 244 del Cdigo Procesal, reformado por la ley 22.434, respecto de la
fundamentacin de la apelacin en materia de regulacin de honorarios, no
exime a quien acude ante la Corte por la va establecida en el art. 254 de dicho
cuerpo legal, de la obligacin de justificar, en oportunidad de deduccin del
recurso, que el valor disputado en ltimo trmino exceda el mnimo legal a la
fecha de su interposicin (CS, 1987/03/24, "Gobierno nacional c. N. N. y/o
Varela, Juan P.", La Ley, 1987-C, 391).

Aplicabilidad de otras normas

Art. 255. -- Regirn respecto de este recurso, las prescripciones de los arts. 249, 251, 252
y 253.

1. Extensin
La norma procura diferenciar el trmite del recurso respecto del
extraordinario que se deduce por va directa o indirecta ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
Las normas indicadas refieren a aspectos ya mencionados. El art. 249
se vincula con la obligacin de constituir domicilio legal; el art, 251, a la
obligacin del recurrente de pagar los gastos de envo del expediente; el art.
252, a la posibilidad de tramitar el recurso estando pendiente el pago de
sellados o tasas de justicia, y el art. 253 que menciona la absorcin del recurso
de nulidad por la apelacin.
Asimismo, cabe recordar que la ley 23.774 modific el rgimen legal del
recurso de queja por apelacin denegada, aplicndose las nuevas
disposiciones tanto para el ordinario como para el extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.

SECCION 4 -- Apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema

Procedencia
Art. 256. -- El recurso extraordinario de apelacin ante la Corte Suprema proceder en
los supuestos previstos por el art. 14 de la ley 48.

1. El control de constitucionalidad federal

La sentencia pronunciada por la Corte Suprema de EEUU en el famoso
caso "Marbury vs. Madison" (1803) afirm que si una ley resulta contraria a la
Constitucin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que
obligue a desestimar una u otra, era deber de ese cuerpo superior de justicia
determinar el derecho aplicable, por ser una funcin esencial del poder de la
jurisdiccin.
De este modo, sin crear ninguna justicia especializada, permiti a todos
los jueces concretar en cada proceso la fiscalizacin de la supremaca de la
norma fundamental.
La caracterstica comn de ellos es que activan un control "a posteriori",
a diferencia del control a priori o preventivo que permiten otros modelos.
De esta forma, una vez decidida la cuestin de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma cuestionada, se pueden dar tres tipos de
actividades:
a) Control de la norma a travs de un proceso planteado directamente
por el interesado (control directo, o por va de accin)
b) Control de la norma promovido en una instancia abierta, de manera
que acta como incidente de inconstitucionalidad o excepcin,
c) Control de la norma resuelto de oficio, sin que las partes lo pidan,
permitiendo una declaracin de inaplicabilidad (efecto individual vlido slo
entre partes litigantes), o de inconstitucionalidad (efecto erga omnes), esto es,
aplicable a todos a quienes la norma va dirigida.
En nuestro pas no existe un sistema comn para el control de la
constitucionalidad de las leyes, toda vez que cada provincia (Estado) cuenta
con una estructura judicial piramidal que se encarga de resolver en su mbito
los conflictos constitucionales que suceden.
En estas provincias coexisten cdigos procesales y normas
fundamentales (constituciones locales) que desenvuelven mecanismos
diferentes entre ellas para realizar la misma tarea de fiscalizacin.
Adems, no hay sistema alguno de cooperacin para la armona o
unificacin constitucional, de modo tal que se puede afirmar que el carcter
federal lleva a que en cada jurisdiccin, el control esencial de
constitucionalidad, es para el cumplimiento de las leyes supremas locales;
luego, si la cuestin constitucional contrae alguna de las llamadas cuestiones
federales (es decir, los conflictos donde se encuentra vulnerada la Constitucin
Nacional) puede llegar a intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En el orden federal, el artculo en comentario reglamenta desde las
cuestiones
federales,
el
trmite
del
recurso
extraordinario
de
inconstitucionalidad.
Para ello, se necesita cumplir con los siguientes requisitos:
1.1 Pedido de parte interesada

El principio establecido por la Ley 27, convalidado por la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin, en doctrina que persiste, establece que "nunca
procede de oficio -la justicia nacional- y slo ejerce jurisdiccin en los casos
contenciosos en que es requerida y a instancia de parte".
Adems, existen algunas limitaciones precisas (auto restricciones del
rgano) que impiden actuar cuando se dan algunos de estos supuestos:
a) que no sea estrictamente necesario determinar el
constitucional de la norma para la decisin definitiva del litigio;

ajuste

b) si no existe perjuicio para quien alega la crisis normativa;

c) cuando no est en peligro el equilibrio de poderes; d) que exista
inters suficiente para obrar.
1.2 Legitimacin para plantear la cuestin constitucional
La razn de imponer un derecho propio para accionar tiene una
explicacin lgica en el pensamiento jurdico.
Dicha asociacin responde al concepto de "derecho subjetivo", que
supone la propiedad individual de un derecho a travs de la proteccin
normativa (derecho objetivo) .
La primera regla del sistema difuso es sta: para reclamar la
inconstitucionalidad de una ley se debe contar con un derecho efectivamente
existente, que sea propio, y que est actualmente violentado perjudicando
algn principio o garanta constitucional.
Algunas veces la abstraccin del derecho, o su pertenencia
indiscriminada sin reconocer individualidades en la legitimacin, abren ciertos
interrogantes por la categora de los llamados "derechos o intereses difusos",
pero la jurisprudencia habilita alternativas en beneficio de una mejor
consolidacin del derecho a la tutela judicial.
Estos principios consagrados en la jurisprudencia y en algunos
ordenamientos legales, son duramente criticados, aunque existen valiosas
disidencias que justifican la legitimacin exigida.
1.3 Actualidad del perjuicio
Este criterio tradicional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, produce como principal efecto, impedir las acciones declarativas de
inconstitucionalidad. Es decir, evitar que se dicte una inconstitucionalidad sin
que haya perjuicio directo e inmediato a una persona o cosa, y en una causa
determinada que mantenga el inters del conflicto.
Sin embargo, la exigencia del gravamen actual y concreto esta en
proceso de revisin, al confrontarse con hechos contrarios a derechos, cuya
incertidumbre jurdica obliga a esclarecimientos precisos e inmediatos, aun sin
tener acreditado el agravio personal y directo.

La importancia de los planteos constitucionales lleva a que no puedan

emitirse sentencias de valor acadmico que no transfieran sus decisiones a un
caso concreto en el que perviva el conflicto de derecho.
1.4 Demostracin efectiva del conflicto normativo
El planteo debe referir con exactitud a la cuestin constitucional,
indicando con claridad y fundamentos cules son los aspectos de la norma
atacada que generan la afectacin a derechos fundamentales.
El agravio puede ser potencial o de aparicin inminente, en cuyo caso se
admite bajo el concepto de "amenaza" la intervencin preventiva del rgano
jurisdiccional.
Siempre es deber de la parte interesada sostener sus agravios,
demostrando de que manera se produce la inconstitucionalidad y cules seran
las soluciones (inaplicabilidad, nulidad, anulabilidad, etc.) que debieran
aplicarse.

2. Las cuestiones federales

Las cuestiones constitucionales se presentan en dos grandes campos:
a) Las llamadas cuestiones constitucionales "simples"; y las
b) cuestiones constitucionales "complejas".
Las primeras se vinculan siempre con la interpretacin directa de
normas o actos de naturaleza federal que ponen en crisis a disposiciones de la
Constitucin Nacional.
Las segundas, en cambio, se ocupan de los denominados "conflictos de
constitucionalidad", es decir, al enfrentamiento entre normas o actos de
carcter infraconstitucional con la Carta Fundamental.
En las cuestiones simples es deber del interesado demostrar el agravio
constitucional, porqu el derecho comn o local est fuera de la posibilidad
interpretativa que puede realizar el juez de la causa. En su lugar, la tarea de
inteligencia y encuadre en el principio de la supremaca recae sobre la propia
Constitucin federal, las leyes federales, los tratados, los decretos
reglamentarios de leyes federales, los reglamentos autnomos del poder
ejecutivo, y los actos federales de rganos del gobierno nacional.
El planteo de las cuestiones complejas, a su turno, muestran dos
senderos. Uno transita la colisin entre una norma infraconstitucional (v.gr.: ley
local o federal; actos de autoridad local o federal, etc.) con la Constitucin.
Estas se llaman cuestiones constitucionales "complejas directas". El otro se
refiere al enfrentamiento entre normas o actos de autoridades federales, con
otras de similar carcter o condicin (v.gr.: entre un decreto reglamentario y
una ley; entre una ley federal y un decreto provincial; entre actos federales y
provinciales, etc.). A estas se las conoce como cuestiones constitucionales
"complejas indirectas".

2.1 Cuestin justiciable

Las cuestiones polticas constituyen una valla para el control difuso pues
excluye el control judicial. Estn inmersas en una categora ms amplia: "las
cuestiones no justiciables", y en verdad, resulta por dems complejo ofrecer
una nocin precisa sobre los actos que abarcan.
Esta asimilacin de las cuestiones polticas a los actos de gobierno, si
bien recibe el beneplcito legislativo, e inclusive, de algunas leyes
fundamentales, lo cierto es que constituyen una verdadera y arbitraria
excepcin para el control efectivo de la constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, en la exageracin de estas cuestiones ha contribuido el
mismo Poder Judicial, porque han sido los jueces quienes elaboraron el
estndar del motivo poltico, generando un sinnmero de ampliaciones que no
contaban con respaldo legal.

En nuestro pas, por ejemplo, las "cuestiones polticas no justiciables"

son de viejo cuo. Reconocen su antecedente en el caso "Cullen c/ LLerena" (7
de setiembre de 1893) en el que se cuestionaba la intervencin federal en una
provincia. All se indic que "la intervencin nacional en las provincias, en todos
los casos en que la Constitucin lo prescribe y lo permite, es un acto poltico
por su naturaleza, cuya verificacin corresponde, exclusivamente a los poderes
polticos de la Nacin".
Luego fueron ampliadas a las "cuestiones electorales", destacando el
Alto Tribunal que son "cuestiones polticas irrevisables", el sorteo de candidatos
electos, la formacin de padrones electorales, la oficializacin de listas, los
conflictos internos de los partidos, las decisiones tomadas en materia electoral
por los tribunales de provincia, etc. Esta tendencia fue abandonada en 1965, y
absolutamente, una vez constituidos los tribunales con competencia electoral.
Tambin se consideraron "cuestiones no justiciables" las vinculadas con
la formacin y procedimiento para la sancin de una ley. En 1963 la Corte dijo
que no eran facultades jurisdiccionales admitidas las de examinar el
procedimiento adoptado por el Poder Legislativo en la formacin y sancin de
las leyes, "salvo el supuesto de incumplimiento de los requisitos
constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la
norma" (Fallos, tomo 256 pg. 556).
Son sucesivas las excepciones que se consagran para evitar la
interpretacin o participacin de la justicia en temas de hondo compromiso
poltico-institucional.
Una senda adecuada para encontrar una "cuestin poltica" resultan las
llamadas "facultades privativas" del poder (legislativo o ejecutivo), porque la
sumisin al esquema republicano de los tres poderes, no tolera compartir
atribuciones que son exclusivas.
Tambin son materias de este carcter, la declaracin del estado de
sitio, la suspensin de garantas constitucionales (aun cuando se las controla
bajo la premisa de la "razonabilidad del acto"), las decisiones sobre indultos,
amnistas, emergencia econmica del Estado, etc.
La autonoma constitucional que cuentan para su tratamiento, de alguna
manera las ha dotado de suficiencia y libertad para obrar con criterios que
llegan a ser abusivos. Por eso, ms que "cuestiones polticas", la divisin
tendra que pensarse sobre la base de las zonas de reserva o privativas que
cuenta cada rgano, que al ser constitucionalmente "cuestiones jurdicas"
admiten el control subsiguiente sobre la razonabilidad de su establecimiento.
De esta manera el posible "desvo de poder" podr alertarse, cuando no,
denunciarse directamente.
Los argumentos que avalan la excepcionalidad son varios. Entre ellos: la
divisin de poderes (interferencia indebida del judicial en actividades del
ejecutivo); las facultades privativas (por ejemplo, de funciones propias); el
gobierno de los jueces (reemplazo del criterio administrador por el judicial o
"judiciocracia"); pero ninguno de ellos consigue conmover un dato que se
revela inicial: la supremaca constitucional opera en todos los mbitos, y al

negarse la posibilidad de revisin, lo nico que se obtiene es convalidar un acto

agresivo a la Carta Fundamental.
2.2 Caso concreto (no abstracto)
La controversia debe ser sobre hechos actuales, evitando la resolucin
de cuestiones abstractas; por tanto, si no hay conflicto jurdico, no hay
posibilidad para habilitar el control de constitucionalidad.
Para indagar cul es el alcance que supone este recaudo de la
"actualidad del perjuicio", es preciso distinguir lo fctico de lo puramente
normativo, en la medida que los hechos deben conservar en toda la instancia la
lesin constitucional sufrida; mientras que el derecho puede modificarse
tornando abstracta la cuestin a resolver.
Hay veces que la Corte no considera el caso constitucional por entender
que las pretensiones son "insustanciales" o balades. Por ejemplo, cuando
advierte la existencia de jurisprudencia constante y pacfica que tiene asumida
una orientacin determinada la cual no podra modificarse con la realidad del
caso que analiza.
Igual ideologa tiene el vocablo "insuficiente" que suele introducirse en
los rechazos a planteos de inconstitucionalidad, cuando se dice que "no es
bastante" o "no basta" con sugerir la intensidad del agravio constitucional sino
se consigue conmover un sentido jurisprudencial adoptado.
3. Requisitos de admisibilidad tcnico
La tcnica es otra constante a resolver para alcanzar la posible
interpretacin de ajuste constitucional que se pretende. Esta es una de las
herramientas ms difciles de lograr en los recursos extraordinarios.
Su exigencia, muchas veces cargada de rigideces extremas, obliga a un
laboreo intenso donde el abogado no puede eludir, prcticamente, ninguno de
los pasos previstos -aunque no especificados- que permitan la atencin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
A la solemnidad inicial, caracterstica de los presupuestos o requisitos de
admisibilidad formal, deben sumarse los fundamentos intrnsecos de cada uno
de los motivos que contienen la expresin de agravios. Para ello existen pautas
jurisprudenciales que orientan sobre un mtodo posible. As, es posible verificar
que la mera enunciacin de principios no es bastante, pues debe requerirse
cuanto menos, la demostracin cabal de acierto o del error del juzgador a quien
se impugna su sentencia.
Es muy copiosa la casustica que observa el desarrollo de esta va
excepcional, aunque puede resultar posible esquematizar dos andariveles
principales: el recurso extraordinario clsico y el que motiva la arbitrariedad de
la sentencia.
En ambos casos, las reflexiones siguientes son comunes, aun cuando es
preciso reconocer matices muchos ms intensos en el segundo de los carriles.

Las variadas gamas de agravios admiten el reproche de una sentencia.

Por ejemplo: a) la omisin de tratamiento de cuestiones planteadas, o de
prueba decisiva para la resolucin efectiva de la causa, o la ausencia absoluta
de consideracin de una defensa estimada como principal, etc.; b) la
calificacin errnea del derecho aplicable, o la interpretacin equivocada o
ilgica que pugna con los antecedentes de la causa, etc.; c) la consagracin de
un grave desequilibrio entre las prestaciones recprocas que llegan a desfigurar
el caso propuesto determinando su prdida de sentido, entre otras causales de
posible explanacin.
La Corte, al analizar cada hiptesis planteada, cuadrar sus principios
de atencin. En primer lugar, verificar si los requisitos formales de admisin se
encuentran cumplidos (de manera que revisa la admisin del rgano apelado);
despus, centrar el foco en la pertinencia argumental. En ambas situaciones,
no es posible descartar la aparicin del supuesto nuevo ingresado por el art.
280 del Cdigo Procesal, por el cual se permite cierta discrecionalidad y
aligeramiento en el estudio preliminar y sobre el fondo de los motivos que porta
el recurso.
Nos referimos al writ of certiorari que se introdujo en la reforma procesal
que amplo el nmero de jueces de la Corte a nueve, y le permiti con esta
herramienta procesal, rechazar por inadmisibles o impertinentes, recursos
sobre los cuales el superior tribunal no tiene inters en resolver.
La fundamentacin del recurso extraordinario requiere de un riguroso
sentido tcnico, donde la presentacin y el orden van inmersos en la misma
condicin de admisibilidad.
En efecto, todos lo puntos controvertidos que justifican planteos
concretos y especficos no se satisface con expresiones superficiales o
genricas. Es imprescindible una acabada impugnacin, tal como igualmente lo
requiere el ejercicio de la defensa de la contraria y el deber de expedirse del
tribunal en una sentencia motivada e intrnsecamente justa.
La configuracin de un defecto formal -como, en el caso, la falta de
fundamentacin autnoma del recurso que requieren los arts. 15, ley 48, obsta
a la procedencia del recurso extraordinario, en cuanto se requiere, para la
correcta fundamentacin de dicho remedio, que su lectura haga innecesaria la
del expediente a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de esta va
excepcional (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c.
Capitn y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E,
569).
A la Corte debe sealarse cul es el dao directo -no potencial- sufrido,
y cmo resultara satisfecho con una resolucin favorable. Por eso es
conveniente no slo indicar el agravio, sin alumbrar soluciones posibles, o
alternativas indicadas para la decisin pretendida.
La falta de precisin en estos pasajes, por lo comn. agudiza el cerrojo
de la admisin.

Insistimos, no es posible mostrar una simple discrepancia, o una

disconformidad subjetiva con los motivos y conclusiones del fallo recurrido; es
menester poner de resalto la incongruencia o la irrazonabilidad.
Finalmente, cuando la pieza de ataque es un recurso directo o de queja
por denegacin del extraordinario, no debe obviar el recurrente atacar la
argumentacin desenvuelta en la providencia que determina el rechazo y obliga
al planteo de hecho.
4. La doctrina de la arbitrariedad de las sentencias
Las llamadas cuestiones federales no son las nicas que admiten la
intervencin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Si bien es cierto
esta es la regla que surge del artculo 14 de la ley 48 (una de las primeras en la
organizacin nacional), tambin lo es que las cuestiones de hecho y de
derecho comn han sido resueltas mediante el argumento de la arbitrariedad
de las sentencias apeladas.
En efecto, la doctrina de la arbitrariedad permite eludir la actuacin sobre
cuestiones de derecho federal estricto, y facilita lar actuacin sobre los hechos
de un proceso comn, en donde se ha interpretado el derecho de una manera
errtica que viola claramente el derecho de defensa en juicio, o el argumento
ms amplio del debido proceso.
La doctrina elabor un catlogo de cuestiones de arbitrariedad, muchas
de ellas vinculadas con:
a) Cuestiones procesales emergentes de la carga de la prueba (dar por
probados hechos que se contraponen; tener por acreditados hechos
inciertos; exigir que se prueben por el actor hechos que dependen de
la actividad del demandado, etc.)
b) Cuestiones de fundamentacin de la sentencia (no dar razones
suficientes; utilizar motivaciones ambiguas o ambivalentes; ser
contradictoria con los hechos de la causa; defectos de congruencia,
etc.).
En suma, la creacin de esta causal que abre la intervencin de la Corte
a cuestiones no tradicionales, es producto de la misma elaboracin
jurisprudencial del superior tribunal.
Finalmente, junto al carril excepcional de la doctrina de la arbitrariedad,
tambin se pueden invocar hechos de "gravedad institucional" que permiten a
la Corte aceptar una intervencin que no debiera ser procedente.

Esquema de un recurso
extraordinario federal

Requisitos comunes

Que la sentencia apelada

Requisitos propios
hQue haya cuestin federal

Requisitos formales
h Que hubiera reserva

Provenga de un tribunal de justicia

Que exista una causa concreta

Es decir, un juicio en trmite

oportuna de la cuestin
federal
hQue esa cuestin tenga una
relacin directa e inmediata
hQue tenga legitimacin
con la causa del juicio.
procesal

Que la cuestin sea justiciable

es decir, que no sea causa poltica

Que el recurrente tenga agravios

actuales, importantes, y de trascendencia.

hQue la sentencia apelada

hubiera resuelto la cuestin
federal, en forma contraria
hQue se trate de sentencia
definitiva

hQue se interponga en
forma y plazo
hQue en caso de ser
recurso directo, se haga
el depsito en dinero

hQue la sentencia provenga de

un Superior Tribunal *

La Corte puede actuar por avocacin a travs del llamado "Per saltum", que es un mecanismo por el
cual se eliminan etapas de revisin jerrquica cuando existe inters institucional.

Forma, plazo y trmite

Art. 257. -- El recurso extraordinario deber ser interpuesto por escrito, fundado con
arreglo a lo establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo
administrativo que dict la resolucin que lo motiva, dentro del plazo de diez das
contados a partir de la notificacin.
De la presentacin en que se deduzca el recurso se dar traslado por diez das a las
partes interesadas, notificndolas personalmente o por cdula. Contestado el traslado, o
vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidir sobre la admisibilidad del
recurso. Si lo concediere, previa notificacin personal o por cdula, de su decisin,
deber remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco das contados desde
la ltima notificacin. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la
Capital Federal, la remisin se efectuar por correo, a costa del recurrente.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedar notificada de
las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley.
Regir respecto de este recurso, lo dispuesto en el art. 252.

1. Admisin del recurso extraordinario

El procedimiento para la concesin del recurso difiere segn se atienda
la admisibilidad (formal) o la procedencia (mrito sobre el fondo).
El recurso extraordinario federal se rige en cuanto a tiempos y formas
por las disposiciones ordenatorias del cdigo, que obliga a los jueces locales en tanto rganos resolutivos de la admisin inicial- a ejecutar los plazos all
dispuestos.

De todos modos se ha dicho que, si bien el plazo para la interposicin de

un recurso extraordinario es de diez das contados a partir de la notificacin de
la resolucin que lo motiva, la decisin del tribunal de aclarar la resolucin de
fondo, debe entenderse como parte integrante de la misma, por lo que, el
trmino legal debe computarse a partir de la notificacin de esta ltima
(CNPenal Econmico, Sala A, 1999/08/05, "Iglesias, Marcelo y otra", La Ley,
2000-A, 217).
Apuntaramos como situacin excepcional el posible acuerdo entre las
partes para suspender los plazos procesales; el que, de no mediar, deriva en la
utilizacin lisa y llana de los tiempos perentorios y fatales consagrados.
Qu hace, entonces, el tribunal recurrido por recurso extraordinario
federal?.
El camino lo marca el artculo 257 del cdigo referido, de modo tal que,
ante la interposicin, se debe conferir traslado por diez das a las partes
interesadas, quienes son notificadas personalmente o por cdula.
Todo este trmite se sustancia ante el rgano local que fue (es) Superior
Tribunal de la Causa.
En contadas ocasiones, cuando "las cuestiones federales exhiban
inequvocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con
total evidencia que la necesidad de su definitividad y solucin expedita es
requisito para la efectiva y adecuada tutela del inters general, las importantes
razones que fundan la exigencia de tribunal superior deben armonizarse con
los requerimientos formales, para que el marco normativo que procura la
eficiencia del Tribunal no conspire contra la eficacia de su servicio de justicia al
que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal" (Referimos al conocido
caso "Dromi", caratulado "Fontela, Moiss Eduardo c/ Estado Nacional",
sentenciado el 6 de setiembre de 1990).
El supuesto de la apelacin "per saltum" elude en el caso que precede la
definitividad de la sentencia, como el principio de radicacin o lugar donde
debe deducirse el remedio extraordinario, bajo el argumento de evitar
consecuencias irreparables.
2. Trmite en la admisin del recurso
El "certiorari" americano, diverso en su aplicacin a la modalidad como
se ha impuesto en nuestro pas, recuerda su empleo para los conflictos de una
perentoria necesidad resolutiva por el inters pblico que manifiesta.
As como fue el "caso Aerolneas" o "Dromi" el primer precedente que
aplic el salto de instancia, en 1991 volvieron a utilizarse sus bases fundantes
(Caso BIBA), pero tambin la Corte sostuvo que "el fundamento concreto y
preciso que s ha sustentado el precedente, es el de proveer a una custodia
expeditiva de los derechos federales, nicamente cuando se hallaren
comprometidos en trminos de una rigurosa gravedad institucional y si, y slo
si, el recurso extraordinario se exhibe como nico medio eficaz para su
proteccin. Fuera de esos casos, ausentes dichas sustancias, cualquier intento

de modificar el curso regular de los procesos no merece sino el ms terminante

rechazo".
En pocas palabras, apenas interpuesto el recurso extraordinario al
tribunal le corresponde conferir traslado a las partes interesadas y slo podra
eludir al trmite dispuesto si fuera la misma Corte quien requiriera avocarse a la
cuestin.
3. La urgencia en resolver frente a los efectos del recurso
Ahora bien, esta dinmica de los tiempos en el proceso (salvaguarda del
principio de seguridad jurdica) se enfrenta muchas veces con la urgencia en
resolver.
Son mltiples las variables que podemos imaginar, desde el matrimonio
en crisis que discute sobre la tenencia de los hijos ante la proximidad del
perodo vacacional; pasando por la continuidad de la empresa a quien se le
decreta una quiebra sospechable; hasta llegar al caso en comentario con un
candidato que no sera tal si fuesen respetados los plazos procesales.
Podemos deducir en cada uno de ellos y particularmente del que nos
ocupa, que el gravamen emergente urge de respuesta inmediata ante la
constatacin de tornarse abstracto si fuera recorrido el trayecto habitual.
Por lo tanto, la Corte ha sostenido que "de mantenerse los efectos de las
sentencias de la Cmara, el agravio que se inferira a los recurrentes resultara,
sin lugar a dudas, de imposible reparacin ulterior..." (Fallos, 303:245).
Se tratan de circunstancias absolutamente especiales, donde el Alto
Tribunal hecha mano de sus herramientas extraordinarias para obrar actuando
por "certiorari" o "per saltum", o provocando un realismo pragmtico
favorecedor de la justicia para el caso, sobre la seguridad de las formas.
En su modelo, constituye una aplicacin especfica del certiorari
americano, al permitir a la Corte seleccionar las causas por razn de su
peculiar inters.
4. La fundamentacin
El recurso de apelacin extraordinario se plantea ante el superior tribunal
de la causa, que es aqul que en la organizacin constitucional local se
encuentra erigido como el mximo tribunal de justicia y con obligaciones de
pronunciarse sobre las cuestiones federales.
La intervencin de la alzada, se limita a verificar la concurrencia de los
extremos formales del recurso, vale decir, el carcter definitivo del fallo recado
en la causa o la naturaleza irreparable del agravio provocado, el planteo de
cuestin constitucional -mantenido en todas las instancias-, su articulacin
oportuna por parte legtima para recurrir y por ante el tribunal que dict la
sentencia definitiva.
El anlisis de tales recaudos, llamados de admisibilidad, se encuentra
reservado al tribunal a quo -tarea que puede, a su vez, ser revisada por el

Superior mediante la va de hecho pertinente-; en cambio, el juicio de mrito

atinente al propio contenido del recurso, vale decir, a su procedencia
sustancial, es facultad privativa del tribunal "ad quem" (CNCiv., Sala A,
1994/09/20, "Palancar Garrido, Argimiro c. Verde Lpez, Jos D.", La Ley,
1995-B, 184. - DJ, 1995-2-596).
La exigencia es trascendente, y por eso se dice que, carece de
fundamentacin autnoma el recurso extraordinario que no contiene un relato
claro y concreto de los hechos y pretensiones articulados por las partes
enfrentadas, de modo que permita relacionarlos con las cuestiones decididas
por la sala (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "Su Autoservice S.A. c.
Capitn y/o Arm. y/o Prop. y/o Flet. Buque Monte Cervantes", La Ley, 1999-E,
569).
Es decir, que es deber del rgano de admisin resolver sobre el conflicto
federal suscitado en los trminos de alguna de las causales del art. 14 de la ley
48.
Por ejemplo, se ha dicho que la sentencia que rechaza el amparo es
asimilable a definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio
de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (CS, 1987/02/19, "Christou,
Hugo y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero", La Ley, 1987-D, 156, con
nota de Nstor Pedro Sags).
Tambin, se afirma que el titular del Ministerio Pblico Fiscal carece de
aptitud para deducir la recusacin de los ministros de la Corte Suprema, pues
su actuacin en el caso est inequvocamente limitada -segn el art. 33, inc. a,
apart. 5 , ley 24.946 (Adla, LVII-A, 101)- a dictaminar si corresponde a la
competencia del tribunal la cuestin federal articulada en el recurso
extraordinario, sin asumir la condicin de parte como, en cambio, prev dicho
texto legal para otro tipo de situaciones (CS,1999/07/14, "Fayt, Carlos S. c.
Estado nacional", La Ley, 1999-E, 305 - DJ, 1999-3-604- JA, 1999-IV-611 - ED,
184-998).
De igual modo, corresponden a la competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en razn de la materia, las causas que se
fundan directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitucin Nacional,
en tratados con naciones extranjeras y en leyes nacionales, de tal forma que la
cuestin federal sea la predominante (CS, 1999/12/07, "Hoof, Pedro C. F.", La
Ley, 2000-B, 694 - ED, 187-1081).
Ahora, si el juez provincial previno en el juicio que suscit la cuestin
negativa de competencia, y se encuentra al momento de su planteo tramitando
la causa, corresponde que deba continuar entendiendo en ella si no se hallan
acreditados los requisitos que habilitaran la intervencin del fuero federal (CS,
2000/03/14, "C., W. y otros", La Ley, 2000-C, 847).
Asimismo, se sostiene que los agravios del apelante suscitan cuestin
federal suficiente para su consideracin en la va del recurso extraordinario, si
se halla en tela de juicio la inteligencia de un pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dictado en la misma causa (CS, 2000/03/14,
"Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La Ley, 2000-B, 558, con nota
de Gerardo Ancarola).

El escrito debe presentarse con todos los fundamentos, conforme con el

cuadro sinptico de requisitos propios, comunes y formales que vimos en el
artculo anterior.
De la pieza se corre traslado por diez das a cada una de las partes
interesadas, a quienes se debe notificar por cdula o personalmente.
El plazo del art. 257 no se interrumpe ni se suspende por el trmite de
otros recursos que en definitiva no prosperan (CS, 1995/05/30,"Paredes, Carlos
c. Blanco de Mateu, Francisca y otros", La Ley, 1996-B, 706).
La omisin del tribunal de la causa en cumplir con este procedimiento,
no se compadece con la evidente urgencia de los reclamos. Por tanto, si ello
ocurre, corresponde que la Corte disponga correr el traslado del recurso
deducido por el plazo de diez das, habilitndose a ese efecto das y horas
inhbiles (CS,1994/09/01, "Convencin Reformadora de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires", JA, 1995-I-624.).
Vencido el plazo, y encontrndose agregadas las contestaciones que se
hubieran presentado, el tribunal resolver la admisin del recurso.
El criterio es que la interpretacin de dispositivos procesales no puede
prevalecer sobre la necesidad de dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de
modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal,
incompatible con el servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CS,
1999/08/10, "Faras, Helvecia c. ANSES", La Ley, 2000-A, 24, con nota de
Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768).
Concedido el recurso las actuaciones se elevan a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con una diferencia, si se trata de apelaciones entabladas
en procesos tramitados ante la justicia nacional o federal de la Capital Federal,
la remisin es interna; mientras que si se trata de justicia federal de extraa
jurisdiccin o de tribunales de provincia, la remisin se efectuar por correo,
debiendo proveer sus expensas el recurrente.
Cabe aclarar que, la falta del pago de impuestos o sellados de justicia no
impedir la concesin o trmite del recurso (art. 252).
Finalmente, cabe recordar que la disposicin establecida en el art. 257,
prrafo final, en cuanto rige la notificacin por ministerio de la ley ante la
omisin de constituir domicilio en la Capital Federal, resulta una excepcin a la
regla del art. 135, inc. 13, por cuanto no tendra razn de ser para las
providencias simples, regidas por el art. 133 (CS, 1995/10/05, "Banco Nacional
de Desarrollo c. Catella, Guillermo A.", La Ley, 1996-C, 126).

Ejecucin de sentencia

Art. 258. -- Si la sentencia de la cmara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en

primera instancia, concedido el recurso, el apelado podr solicitar la ejecucin de
aqulla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la
Corte Suprema.

Dicha fianza ser calificada por la cmara o tribunal que hubiese concedido el recurso y
quedar cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la
sentencia recurrida. El fisco nacional est exento de la fianza a que se refiere esta
disposicin.

1. Suspensin del proceso

Evidentemente, el remedio excepcional contrae una serie de
expectativas mientras corre el tiempo de admisin formal; ellas no producen
efectos jurdicos al estar suspendidas y sujetas a una eventual concesin del
recurso que otorga la llave de entrada a la Corte.
El interrogante sera qu efectos tiene la sentencia apelada hasta tanto
se resuelva la admisin formal? y desde aqu cmo acta el inters o
gravamen frente a los hechos cuestionados una vez concedido el recurso?.
Ms que un problema de naturaleza jurdica, el nudo de la cuestin est
en obtener la firmeza definitiva, pues la sentencia es un acto complejo que
adquiere tal estado cuando las partes deciden no controvertir ni cuestionar sus
decisiones.
La instancia excepcional que permite el conocimiento por la Corte
comienza recin con el otorgamiento del recurso; relacin que decide la
necesaria e ineludible fundamentacin del provedo que admite o deniega la
pieza.
Desde que se otorga el pase a la Corte, debe suspenderse la
ejecutoriedad del fallo impugnado.
Sin embargo, el artculo permite asignarle trmite ejecutivo cuando la
decisin apelada fuere confirmatoria de una sentencia de primera instancia.
No obstante, la reglamentacin debe interpretarse aplicable slo en
cuestiones patrimoniales; e inclusive, no podr soslayarse la posibilidad de que
la misma Corte disponga suspender la ejecutoriedad iniciada si entiende que
promedian razones de orden institucional (Fallos, 245:425; 248:24).
Si bien es claro que, salvo en los supuestos previstos por los arts. 258 y
285 del Cdigo Procesal, las sentencias no son ejecutables en tanto no se
encuentren consentidas o ejecutoriadas, se ha dicho que la va utilizada por el
peticionario que solicit que el recurso extraordinario se sustancie ante los
estrados de la Corte y que se ordene suspender la ejecucin del
pronunciamiento apelado en la instancia del art. 14 de la ley 48, no constituye
ninguna de las previstas en la Constitucin Nacional y en las leyes que los
reglamentan que habiliten la jurisdiccin de la Corte (CS,1995/04/17, "O., M. G.
s/solicitud en W., E. M. c. O., M. G.", La Ley, 1995-B, 569, con nota de
Fernando N. Barrancos y Vedia - DJ, 1995-1-905).
Como se aprecia, mientras pasa este tiempo de decisiones y traslados,
la "cosa juzgada" permanece inerte, aun cuando la realidad y los hechos
cotidianos recorran aceleradamente idntica temporalidad.

De suyo, los avatares se adelantan al proceso y hasta pueden tornarlo

intil (devenir abstracta la cuestin justiciable) si resulta consagrada con
exceso ritual la prohibicin del prrafo final del artculo 280 CPN cuando
menciona que "en ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin
de hechos nuevos".
2. Efectos de la sentencia
Antes de proseguir con el efecto secuencial a la admisin del recurso,
observemos el reverso de la situacin.
Si la apelacin extraordinaria se deniega (se declara inadmisible) la
sentencia recurrida, no obstante, conserva incertidumbre respecto a su
definitividad.
Es cierto que tomando la pauta del artculo 285 CPN "mientras la Corte
no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso", lo que supone
estar atentos a la posible deduccin del recurso directo o de hecho.
La dificultad est en que la Corte ha dicho que puede hacer excepcin a
esta regla "cuando median en la causa razones de orden institucional o de
inters pblico" (Fallos, 253:445), contingencias que por lo comn rodean las
premisas que consagra la teora de la "gravedad institucional".
Sags relata que esta actitud slo puede concretarse una vez
declarada admisible la queja, pues en caso contrario, estara operando una
"interpretacin mutativa por adicin", lo que equivale a sumar, al supuesto legal
de suspensin, otro ms, que surgen del derecho judicial (Recurso
extraordinario, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, pg., 54).
Compartimos esa lectura porqu permite a los jueces no refugiarse en
los lmites circunspectos de la norma jurdica tornando con mayor y mejor
realidad las situaciones cotidianas que el litigio pretende solucionar.
A los efectos de la ejecucin de sentencias, es ajustada a derecho la
resolucin que, en los trminos del art. 258 del Cdigo Procesal, establece que
el accionante debe prestar caucin juratoria (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/04/11, "Velazco, Jorge O. y otros c. Ministerio de Defensa",
La Ley, 2000-D, 172 - DJ, 2000-3-307).

SECCION 5 -- Procedimiento ordinario en segunda instancia

Trmite previo. Expresin de agravios

Art. 259. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva
dictada en proceso ordinario o sumario, en el da en que el expediente llegue a la
cmara, el secretario dar cuenta y se ordenar que sea puesto en la oficina. Esta
providencia se notificar a las partes personalmente o por cdula. El apelante deber

expresar agravios dentro del plazo de diez das o de cinco das, segn se tratare de
juicio ordinario o sumario.

1. Remisin del expediente a la Cmara

Apenas el juez de primera instancia concede el recurso de apelacin,
debe remitir las actuaciones a la Cmara. Sin embargo, antes de ello, debe
comprobar que el expediente se encuentra en estado procesal suficiente, que
significa, tratndose de recursos interpuestos contra sentencias definitivas,
verificar que se hayan notificado todas las partes; que los profesionales
intervinientes tengan regulados sus honorarios cuando ello corresponde; que
se agreguen los expedientes acumulados o acompaados por razones
probatorias, etc.
Cumplido, la remisin es producto de una actividad interna de contenido
informal.
Cuando llega a la Cmara, la recepcin la efecta la Mesa de Segunda
Instancia del Centro de Informtica Judicial, que por sorteo automtico y
categora de recurso (art. 33, RJNC) asignar la Sala que intervendr (siempre
que no existiere conexidad automtica resultante de la asignacin de la causa
en 1 instancia, o en los supuestos de actuaciones antes prevenidas) (Cfr. art.
31 RJNC).
2. Notificacin
El art. 259 no pone a cargo del tribunal la notificacin personal o por
cdula a los litigantes, sino que slo se limita a sealar que recibidas las
actuaciones del juzgado interviniente el secretario debe colocar el expediente
en la oficina para que las partes, una vez anoticiadas de ello, puedan expresar
sus agravios.
Por tanto, la carga de hacer saber dicho auto pesa sobre la parte
interesada en mantener vivo el recurso de apelacin, aunque sea costumbre de
las salas proceder en tal sentido.
Por eso se dice que es obligacin de las partes interesadas notificar la
providencia que dispone el pase de los autos a los fines dispuestos por el art.
259 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1997/04/08, "Daz, Carlos A. c. Del
Boca, Roberto", La Ley, 1997-F, 99).
Se agrega que, al disponer que la providencia a la que se alude deba
notificarse personalmente o por cdula, no establece que tal acto tenga que
cumplirse de oficio, sino que, por el contrario, un temperamento opuesto resulta
compatible con la vigencia del principio dispositivo, en cuya virtud los litigantes
han de cumplir los actos procesales conducentes para impulsar el curso de la
instancia y lograr as el conocimiento de su recurso. La omisin de tal proceder
durante el lapso previsto por el art. 310 del Cdigo Procesal, computado de
acuerdo a las previsiones del art. 311 del referido cuerpo legal, permite declarar
operada la caducidad de la 2 instancia, abierta al concederse el recurso de
apelacin (CNCiv., Sala H, 1996/07/02, "Speziale, Stella M. c. Ferrocarriles
Argentinos", La Ley, 1998-D, 919).

Por eso, se argumenta que cabe decretar la caducidad de instancia si

encontrndose el expediente en grado de apelacin y ordenado el traslado del
art. 259 y su notificacin por el interesado no se cumplimenta tal resolucin,
dejando transcurrir con exceso el plazo legal; ello, teniendo en cuenta que no
se trata de una notificacin legalmente impuesta al tribunal (CNCiv., Sala A,
1993/04/05, "Taboada, Leonardo G. c. Molemberg, Enrique A.", ED, 155-222).
3. Plazo
El recurso fundamentado asume el nombre de "expresin de agravios",
porque tcnicamente es la crtica concreta que se dirige contra las partes de la
sentencia definitiva que se consideran equivocadas.
Se presenta en la Sala que ha de intervenir, de modo tal que cualquier
error en el lugar donde se entregue constituye causa de desercin del recurso.
El plazo establecido para la presentacin de los agravios, reviste
carcter individual, por lo que corre de manera independiente para cada uno de
los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento
de la providencia all prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales
constituyen la regla general, y los trminos comunes la excepcin, que debe
surgir expresa o implcitamente de la ley (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela,
Ral E. y otro c. Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso
12.959).

Fundamento de las apelaciones diferidas, actualizacin de cuestiones y pedido de

apertura a prueba

Art. 260. -- Dentro del quinto da de notificada la providencia a que se refiere el artculo
anterior y en un solo escrito, las partes debern:
1. Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren,
quedarn firmes las respectivas resoluciones.
2. Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las
cuales hubiese mediado declaracin de negligencia, que tengan inters en replantear en
los trminos de los arts. 379 y 385 in fine. La peticin ser fundada, y resuelta sin
sustanciacin alguna.
3. Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia
de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido
antes conocimiento de ellos.
4. Exigir confesin judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto
de esa prueba en la instancia anterior.
5. Pedir que se abra la causa a prueba cuando:
a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se
tratare del caso a que se refiere el 2 prr. del art. 366;

b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2 de este artculo.

1. Plazos
El plazo de cinco das que establece este artculo no es para
fundamentar el recurso concedido libremente, sino para articular cualquiera de
las cuestiones que se detallan puntualmente.
La eliminacin del juicio sumario por la reforma procesal de la ley 25.488
provoca, de hecho, una ampliacin en los plazos de procesos que actualmente
tramiten por la va abreviada, pues cabe recordar que las leyes procesales
tienen efectos retroactivos aunque no afecten los actos cumplidos para una
determinada legislacin.
Con este encuadre, aquellos procesos que antes fueron sumarios,
podrn convertirse en ordinarios o sumarsimos, siendo ms probable el
primero que el segundo frente a la restriccin que ste tiene respecto al planteo
de recursos.
En consecuencia, el plazo para expresar agravios ser de diez das, y
dentro de los cinco primeros el apelante deber: a) fundar las apelaciones
concedidas con efecto diferido; b) replantear prueba denegada o declarada
negligente; c) agregar documentos de fecha posterior a la providencia de autos
para dictar sentencia, o anteriores si afirma que de ellos no tuvo conocimiento
anterior; d) solicitar prueba de confesin sobre hechos que no hubieren sido
objeto de consideracin en la instancia previa, y en su caso, e) solicitar la
apertura a prueba sobre hechos nuevos o de aquellas que se ofrecen como
replanteo.
2. El efecto diferido
Remitimos a lo dicho al comentar el art. 247 para sealar las
caractersticas que tiene el efecto diferido en los recursos. La norma actual
solamente indica las consecuencias de la falta oportuna de fundamentacin
que los recursos que concedidos, tuvieran dicho efecto y quedaran sin
argumentacin crtica.
Si fuesen varios los recursos as concedidos, el recaudo a cumplir es la
unificacin en un solo escrito de los agravios que se presenten contra cada
providencia.
3. El replanteo de prueba
El art. 260 inciso 2 no se aplica a pruebas olvidadas de producir, ms
all de que con el consentimiento del llamamiento de autos precluy toda
posibilidad sobre el particular. En realidad, el replanteo probatorio que se
puede pretender en la segunda instancia es excepcional y contingente. Lo
primero, porque no puede servir de herramienta para convalidar insistencias
que desnaturalicen el control que tiene el a quo sobre la regularidad de la

instancia y las facultades de direccin que se ponen en prctica en todo el

dispositivo procesal (arts. 34, 36, 360 y conctes.); lo restante, porque depende
de que la prueba se haya declarado negligente (es decir que no proceder
respecto de prueba perdida por caducidades automticas) o suponga una
manifiesta restriccin al derecho de defensa en juicio.
Por ello se ha dicho que el replanteo de prueba en segunda instancia
procura lograr el acabado cumplimiento del principio constitucional de la
defensa en juicio y acta como contrapeso de la inapelabilidad, que, por
razones de celeridad y economa procesal, establecen los arts. 379 y 286 del
Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1995/05/02, "Durigon, Delia c. Grasso,
Mara", La Ley, 1996-B, 711).
Adems, en virtud de la inapelabilidad de las medidas dictadas en
materia probatoria, el Cdigo Procesal permite el replanteo de la alzada,
cuando el expediente llega para el dictado de la sentencia definitiva (arts. 379,
385 in fine y 260 inciso 2); pero resulta obvio que aqul ampara slo a los
supuestos de denegatoria infundada de prueba, o negligencia o caducidad mal
decretadas, y no a los casos de desidia o desinters en la produccin de las
pruebas, que mal pueden encontrar remedio en la segunda instancia.
Por ello es que el pedido que al efecto se formula debe contener una
crtica razonada de los fundamentos con los que el juez desestim una prueba,
al igual que ocurre con las expresiones de agravios (CNCiv., Sala H,
1990/09/19, "Servicios Foster S. R. L. c. Weel y Ca. S. A.", La Ley, 1991-E,
660, con nota de Hctor Eduardo Leguisamn y Jorge Francisco Palma).
En este sentido se reafirma que, la peticin prevista en el art. 260 inc. 2
del Cdigo Procesal debe ser debidamente fundada, en forma similar al escrito
de expresin de agravios, pues debe contener una crtica concreta y razonada
de la resolucin atacada y demostrar los motivos en virtud de los cuales se la
considera errnea (CNCiv., Sala F, 1996/02/11, "Koegler, Rosala C. c. Mirabal,
Ramn T. y otro", La Ley 1997-C, 950 (39.474-S).
4. Documentos posteriores
La documentacin esencial para la solucin del litigio solamente se
puede agregar con los escritos constitutivos del proceso, pero si ellos aparecen
despus de estas etapas del juicio, el cdigo autoriza su presentacin hasta el
momento en que quedan los autos para dictar sentencia (aclaracin que debi
efectuarse en el contexto de los arts. 387 y ss.) o despus de ello, en el plazo
de cinco das de notificada la parte que debe expresar agravios.
No obstante si la documentacin que se pretende agregar es irrelevante,
se puede rechazar su incorporacin alegando el segundo prrafo del art. 364
(prueba intil, superflua o innecesaria).
5. El hecho nuevo
La articulacin de un hecho nuevo en la alzada requiere la relacin
directa con la cuestin que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente

concretado, explicando la vinculacin que guarda con las pretensiones

alegadas en los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser til como factor
de solucin y susceptibles de influir sobre el derecho invocado por las partes.
Todo ello supeditado a la satisfaccin de los restantes recaudos de ndole
formal establecidos en el art. 260 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A,
1999/09/10, "Brosman, Daryl y otro c. Bel Ray Arg. S. A.", La Ley, 2000-B, 239
- DJ, 2000-1-1011).
Es corriente y unvoca la jurisprudencia al sealar que la admisibilidad
de un hecho nuevo en la Alzada se encuentra condicionado a que su
acaecimiento sea posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o que haya
sido rechazado indebidamente en la instancia anterior, al tiempo que debe
relacionarse ntimamente con las cuestiones debatidas (CNCiv., Sala F,
1996/4/30, La Ley, 1996-D, 695).
Ahora bien, no obstante que a travs de la alegacin de un hecho nuevo
se incorporan al proceso nuevos datos fcticos, a travs de los mismos no
puede alterarse ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, pues
simplemente tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa.
De all que, en ningn caso pueden constituir la transformacin de la
pretensin, ni mucho menos la interposicin de una pretensin o defensa
nueva, desde que slo debe referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a
la cuestin o cuestiones sobre las que se trabara la litis, ya que no es posible
variar los trminos de la relacin procesal. Lo contrario significara conferir a la
segunda instancia el carcter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a
nuestra legislacin.
Por lo tanto, hechos nuevos no son ni suponen causas nuevas que
modifiquen o transformen la relacin jurdica procesal.
6. Absolucin de posiciones en 2 instancia
Para que resulte procedente esta prueba en segunda instancia es
necesario observar si en la etapa anterior se desarroll adecuadamente, de
modo que la reiteracin sirva de complemento y no para reponer errores o
negligencias previas.
La conducencia del medio probatorio queda entonces vinculado con lo
que haya sucedido en primera instancia; de modo tal que si la prueba no se
produjo, no se puede replantear; si ella no sirve para completar posiciones,
tambin es inaceptable.
No obstante este criterio rgido tiene interpretaciones ms flexibles que
coinciden en sealar que las partes tienen derecho a ponerse posiciones en la
Alzada, con independencia del ejercicio que hayan hecho de la correlativa
facultad de exigirse confesin en primera instancia, o de la suerte que haya
corrido dicha probanza en dicha instancia.
7. Apertura a prueba
La apertura a prueba en segunda instancia est limitada a tres casos:

a) la alegacin de un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista

por el art. 365;
b) cuando fue alegado y desestimado en la instancia de grado,
replantendose en la alzada en el momento de fundar el recurso de
apelacin; y,
c) cuando la prueba fue rechazada en primera instancia o el interesado
se vio privado de ella por haberse decretado la caducidad de la
prueba o haberse hecho lugar a la negligencia acusada.
La apertura a prueba en la alzada es de carcter excepcional y de
interpretacin restrictiva. As, para la procedencia del replanteo de medios
convictivos antes la Cmara se requiere: que se trate de medidas de prueba
debidamente ofrecidas en primera instancia, que se indiquen con precisin y
claridad y que se fundamenten las razones de su requerimiento (CNCiv., Sala
F, 1996/04/30, "Fernndez, Jorge A. c. Veglianzone, Elena M.", La Ley, 1996D, 695 - DJ, 1996-2-894).

Traslado
Art. 261. -- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1, 3 y 5 a) del
artculo anterior, se correr traslado a la parte contraria, quien deber contestarlo dentro
del quinto da.

1. Notificacin
La contestacin de las presentaciones efectuadas en los trminos de los
arts. 259 y 260, se deben presentar en un solo escrito, en consecuencia, es
inadmisible una ampliacin, reiteracin o complemento del mismo, con
prescindencia de la existencia de plazo pendiente.
Ello es producto del principio de oportunidad y celeridad, que
presuponen la acumulacin de actos procesales en el menor nmero de
actuaciones posibles.
La parte vencedora que recibe el traslado de dichas presentaciones, no
puede aplicar en su contestacin una crtica concreta contra el fallo que lo ha
beneficiado, pues carece de inters jurdico por no tener agravios; su tarea
debe limitarse a refutar la crtica del perdidoso y la consecuente defensa del
fallo originario.
Cabe recordar que la notificacin aqu contemplada se notifica
"ministerio legis", de modo tal que cumplido el plazo de cinco das contados
desde que el memorial es provedo, el tribunal resolver sobre la admisibilidad
y procedencia de cada una de las pretensiones deducidas.

Prueba y alegatos
Art. 262. -- Las pruebas que deban producirse ante la cmara se regirn, en cuanto fuere
compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia.
Para alegar sobre su mrito, las partes no podrn retirar el expediente. El plazo para
presentar el alegato ser de seis das.

1. Prueba y alegatos en 2 instancia

La estructura del procedimiento probatorio a desarrollarse en segunda
instancia coincide esencialmente con la de la primera. Por ello, si la alzada
provey directamente la prueba ofrecida por la parte que invoc el hecho nuevo
admitido en esta instancia, atento la naturaleza del juicio debi haberse fijado el
plazo respectivo para la produccin de las medidas probatorias (art. 367).
Adems para hacer efectiva la disposicin del art. 384 del Cdigo
Procesal es necesario en la especie el vencimiento del plazo (CNCiv., Sala F,
1981/11/05, "Argote Medrano, Leonardo c. Dycasa Dragados y Construcciones
Argentinas, S. A. y otros", La Ley, 1982-C, 130).
Ante el hecho nuevo invocado en la Alzada y la ausencia de
contradiccin en el plazo fijado por la ley adjetiva por parte de la contraria,
procede decretar la apertura en segunda instancia por el plazo de 40 das al
serle aplicables las disposiciones pertinentes del proceso ordinario (CNCiv.,
Sala F, 1983/06/01, "S. de E., H. c. E., E.", La Ley, 1983-D, 614).

Produccin de la prueba
Art. 263. -- Los miembros del tribunal asistirn a todos los actos de prueba en los
supuestos que la ley establece o cuando as lo hubiese solicitado oportunamente alguna
de las partes en los trminos del art. 34, inc. 1. En ellos llevar la palabra el presidente.
Los dems jueces, con su autorizacin, podrn preguntar lo que estimaren oportuno.

1. Deber o facultad del tribunal para dirigir la prueba?

El artculo 263 no ha sido reformado por la ley 25.488, cuestin de
importancia para interpretar su operatividad, salvo que se haya incurrido en una
seria inadvertencia.
En efecto, el actual art. 34 establece, como antes, los deberes de los
jueces, pero se ha modificado la redaccin del inciso 1 que es al que refiere
esta norma en su remisin. El modelo anterior sostena que era deber de los
jueces: "asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad en los
supuestos que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidieren

con anticipacin no menor de dos das a su celebracin...". Actualmente, el art.

34 inciso 1 solo dispone la obligacin de "...asistir a la audiencia preliminar y
realizar personalmente las dems diligencias que este Cdigo u otras leyes
ponen a su cargo, con excepcin de aquellas en las que la delegacin
estuviere autorizada".
Las audiencias de prueba referidas a la prueba confesional (art. 125 bis)
se han derogado, porque se especifica su desarrollo en la audiencia preliminar
del art. 360, la cual solo se puede cumplir ante el Juez, por ser de carcter
indelegable.
En cambio si se trata de prueba testimonial, ser el secretario quien
sustancie el acto procesal (art. 38 inciso 5), y hasta podra serlo el
Prosecretario (art. 360 inciso 5)
En consecuencia, si las partes no pueden ya solicitar la presencia del
tribunal (por no estar previsto legalmente, aunque de hecho se pueda requerir),
las audiencias debern seguir el curso del rgimen reformado:
a) Las audiencias de absolucin de posiciones se cumplen ante el
tribunal en pleno, mediante levantamiento de acta o por medio de
fonograbacin (cfr. art. 125 inciso 6); acto que ser dirigido por el
presidente de la Sala;
b) Las audiencias testimoniales y dems pruebas admitidas en los
trminos del art. 260 incisos 2 y 5 ap. b), se sustancian ante el
secretario de la Sala interviniente.
Cabe observar que estas son reglas procesales que pueden quedar
postergadas por los principios generales de las nulidades procesales, en la
medida que si las partes consienten la celebracin de los actos de una manera
diferente a la ordenada, y sin que sufra por ello observaciones del juez o
tribunal de la causa, al ser nulidades relativas, la finalidad de lograr la
inmediacin ser puro ilusionismo y la prdida asegurada de una esperanza
para el control directo de los jueces sobre los actos del proceso.

Informe "in voce"

Art. 264. -- Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto da
de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las partes manifestarn si van a
informar in voce. Si no hicieren esa manifestacin o no informaren, se resolver sin
dichos informes.

1. Informe verbal. Modalidad inoficiosa

El informe "in voce" jams fue utilizado en la prctica procesal, salvando
autnticas excepciones que se desconoce si existieron.

Por otra parte, el informe referido sera sustitutivo de los escritos de

expresin de agravios, y de los que refiere el art. 260 en sus distintos
supuestos; pero el cdigo sigue refiriendo a la necesidad de presentar
"escritos", sin aclarar si el traslado que corresponde en cada caso se dar en el
acto del informe, o se volcar en actas que se comunicarn a las dems partes,
o si ser obligatoria la presencia de ellas a los fines de tener cinco das
posteriores para responder, etc.
En realidad la norma es fruto del viejo art. 252 del cdigo de
procedimientos derogado en 1968, y repite una frmula absolutamente
inoficiosa en la prdica de cmo se han de sustanciar y resolver los recursos.

Contenido de la expresin de agravios. Traslado

Art. 265. -- El escrito de expresin de agravios deber contener la crtica concreta y
razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastar
remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dar traslado por diez o cinco
das al apelado, segn se trate de juicio ordinario o sumario.

1. Tcnica de fundamentacin de los recursos

Cuando el art. 265 habla de "crtica concreta y razonada", se refiere, en
primer trmino, a un juicio impugnativo. Lo concreto se dirige a lo preciso,
indicado, especfico (debe decirse cul es el agravio). Lo razonado incumbe a
los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qu se
configura el agravio) (CNCiv., Sala H, 1991/08/28, "Latorre de Maggio de
Maggi, Marta c. Perrino, Antonio B.", La Ley, 1992-C, 443 - DJ, 1992-2-325.
La tcnica de fundamentacin de los recursos es un tema diferente al
anlisis de admisibilidad que realiza el juez a quo, pues ahora nos encontramos
ante la pertinencia de la impugnacin. Es decir, a la adecuada y suficiente
fundamentacin de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes
del fallo que se consideren equivocadas.
Por eso, entre otros supuestos, debe desestimarse el planteo por el cual
el recurrente se limita a exteriorizar una opinin discrepante con la del juez de
la instancia anterior, sin allegar medio de persuasin alguno que desvirte el
fundamento de lo decidido. Ello es as, pues la expresin de agravios debe
contener una crtica concreta y razonada de las distintas partes del fallo que el
apelante estima equivocadas, indicando los supuestos errores u omisiones que
la misma contiene as como los fundamentos que le permiten sostener una
opinin distinta (CNCom., Sala A, 1999/09/22, "Algodonera Flandria S. A.,
conc. prev.", La Ley, 2000-B, 892, J. Agrup., caso 14.966).
Esta contingencia que se vincula con la simple disconformidad con el
fallo apelado, es un problema recurrente en las memorias que exponen los
agravios contra las decisiones atacadas. La argumentacin no puede transitar
los carriles del mero inconformismo; hay que demostrar donde estn las

equivocaciones, cmo se producen, cunto afectan al recurrente, y en su caso,

cmo podra ser resuelta esa crisis a partir de la actividad del tribunal que ha
de resolver la queja.
No existe una gua o instructivo para realizar recursos ni presentar sus
fundamentos; pero se pueden ofrecer orientaciones sobre lo que no se debe
hacer, por ejemplo:
a) El escrito que contiene la expresin de agravios no puede ser
genrico e indeterminado respecto de las causas que se critican o los motivos
que se pretenden son errados o equvocos; hay que fundar con precisin cada
uno de los agravios, y presentarlos en el orden referido (dnde estn, cmo
afectan, porqu son errores, y como se puede solucionar);
b) La cita de diversos fallos jurisprudenciales cuyo acierto no puede
ponerse en duda, no puede ser considerado como una crtica concreta y
razonada del fallo apelado, cuando no se procede a correlacionarlos
debidamente con la cuestin materia de debate, ni con ellos se desvirtan los
argumentos con base en prueba concreta, con los cuales el sentenciante de
primera instancia ha formado conviccin (CNCom., Sala B, 1986/09/16, "Oliva
de Rimoldi, Norma D. c. Napolitano, Antonio y otro", La Ley, 1987-D, 631
(37.701-S).
c) La expresin de agravios debe ser autosuficiente, que significa
encontrar el error de la simple lectura del escrito. Por eso no es bastante el
recurso que insiste con remisiones a presentaciones anteriores, o menciona
fojas del expediente que no se explican, ni fundamenta autnomamente lo que
pretende decir en sus derivaciones a otras partes del expediente;
d) Finalmente, es un error creer que la extensin del recurso difumina el
error tcnico de fundamentacin; a contrario sensu, perturba la suficiencia y
socava sus fundamentos por realizar intiles esfuerzos de argumentacin que
pueden representar, nicamente, la repeticin de opiniones de la doctrina o la
jurisprudencia.
2. Sustanciacin
Del escrito de expresin de agravios corresponde otorgar traslado a las
partes por el trmino de diez o cinco das, segn se trate de proceso ordinario o
sumario, respectivamente. La notificacin se practica "ministerio legis", y la
contestacin es una facultad que no causa perjuicios de ser omitida (art. 267),
aunque puede ser motivo para no aplicar costas en la alzada por estar ausente
la sustanciacin efectiva.

Desercin del recurso

Art. 266. -- Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la

forma prescripta en el artculo anterior, el tribunal declarar desierto el recurso,
sealando, en su caso, cules son las motivaciones esenciales del pronunciamiento
recurrido que no han sido eficazmente rebatidas.
Declarada la desercin del recurso la sentencia quedar firme para el recurrente.

1. Desercin del recurso

Se denomina desercin del recurso a las consecuencias que sufre el
apelante que no da estricto cumplimiento a la carga tcnica de presentacin de
las impugnaciones.
En lneas generales, existe un anlisis de tiempo y forma; el primero
estudia si fue presentado dentro del plazo concedido; el restante, se vincula
con la insuficiencia tcnica.
Por eso, se sostiene que corresponde declarar la desercin del recurso
de apelacin si no se formula una crtica concreta y razonada de los
fundamentos que conducen a la conclusin de la controversia, toda vez que la
argumentacin ingresa en un campo meramente hipottico y conjetural que no
demuestra la existencia de error de apreciacin de las pruebas aportadas al
proceso o en la aplicacin del derecho (CNCom., Sala A, 1999/08/31, "Gili de
Coun, Mnica M. c. Alico Ca. de seguros", La Ley, 2000-A, 609, J. Agrup.,
caso 14.736).
Temperamento que se repite al sealar que, debe declararse desierto el
recurso de apelacin interpuesto cuando el recurrente no ha efectuado una
crtica concreta y fundada tendiente a demostrar puntualmente los pretendidos
errores, omisiones y dems deficiencias que le atribuye al pronunciamiento
recurrido respecto de la seleccin, apreciacin y valoracin de las pruebas
aportadas al proceso y la aplicacin del derecho efectuadas por el juez de
grado (CNCom., Sala A, 1999/10/08, "Grajales Dabala, Ral A. c. Soffer, Fabio
M. y otros", La Ley, 2000-E, 921, J. Agrup., caso 15.253).

Falta de contestacin de la expresin de agravios

Art. 267. -- Si el apelado no contestase el escrito de expresin de agravios dentro del
plazo fijado en el art. 265, no podr hacerlo en adelante y la instancia seguir su curso.

1. Efecto preclusivo
A diferencia del recurrente, la contestacin del recurso es una facultad
que puede o no cumplirse, sin provocar otra consecuencia que la prdida de la
oportunidad para hacerlo, aunque la Cmara debe atender en el estudio los
argumentos que este mantuvo en la instancia liminar (cfr. art. 277).

Llamamiento de autos. Sorteo de la causa

Art. 268. -- Con la expresin de agravios y su contestacin, o vencido el plazo para la
presentacin de sta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se
refieren los arts. 260 y siguientes, se llamar autos y, consentida esta providencia, el
expediente pasar al acuerdo sin ms trmite. El orden para el estudio y votacin de las
causas ser determinado por sorteo, el que se realizar al menos dos veces en cada
mes.

1. Procedimiento
El trmite de o
l s recursos tiene distintas alternativas segn se trate de
cuestiones que deban o no ser objeto de prueba.
Si la impugnacin se sostiene en la alegacin de vicios de juzgamiento o
de procedimiento, la Sala debe esperar el transcurso de los plazos y el
cumplimiento del principio de bilateralidad y contradiccin que supone
sustanciar los escritos que se presenten; para que una vez cumplido, cierre o
clausure las oportunidades llamando autos para dictar sentencia.
Esta providencia queda consentida "ministerio legis" en el plazo de cinco
das, debiendo de inmnediato procederse al sorteo del orden de votacin.
En el caso de abrir a prueba, el procedimiento se clausura una vez
cumplido el plazo establecido en el art. 262 parte final, es decir que las partes
tienen seis das comunes para alegar sobre el mrito de la prueba, cumplido lo
cual se llamar autos para sentencia, con idntico proseguir que el anterior.
2. Pautas para el sorteo
Los expedientes apelados se sortearn segn el nmero de Salas. En
los recursos libres se adjudicar un tercio a la Sala a la cual perteneciere el
Juez de Cmara que ejerza la presidencia, por el plazo de un ao y a partir del
15 de noviembre del ao anterior.
Se har constar la fecha de recepcin de los expedientes, la que ser
autorizada por el personal de Mesa de Entradas. La asignacin de Sala se
registrar en la cartula (art. 37, RJNC).
Cuando una Sala hubiera intervenido en una causa, sta quedar
definitivamente radicada en ella para todas las cuestiones que se susciten en lo
sucesivo, y deber conocer igualmente en el expediente principal, sus
incidentes, en los trmites de ejecucin de sentencia y en las terceras
relacionadas con aqul. A la misma Sala tambin le corresponder conocer en
las causas conexas e ntimamente vinculadas (art. 35, mismo ordenamiento
anterior).

Libro de sorteos
Art. 269. -- La secretara llevar un libro que podr ser examinado por las partes, sus
mandatarios o abogados, en el cual se har constar la fecha del sorteo de las causas, la
de remisin de los expedientes a los jueces y la de su devolucin.

1. Concepto
La Secretara de cada Sala de las Cmaras de apelaciones debern
registrar las causas que se encuentren para ser resueltas, indicando la fecha
de radicacin, el nmero asignado, y cada uno de los movimientos que
internamente se ordenen.
Los expedientes de los juzgados de primera instancia se clasificarn en
las siguientes categoras:
a) Libres
b) Relacin, incidente, excusacin y recusacin con causa, recurso de
hecho, contencioso administrativo, Registro de la propiedad
inmueble, Inspeccin General de Personas Jurdicas
c) Consultas del art. 633 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
d) Honorarios
e) Amparo, Registro del estado civil y capacidad de las personas
Para caratular los recursos se utilizarn a
l s voces "libre y honorarios";
"libre, relacin y honorarios", "relacin y honorarios", y se compensarn de
acuerdo con las categoras indicadas.
Adjudicado un recurso como "libre y honorarios", "libre, relacin y
honorarios", "relacin y honorarios", si la sentencia no se expidiere acerca de
los "honorarios", cuando se remitiere nuevamente a la Cmara no se efectuar
otra adjudicacin, y susbistir la anterior (cfr. art. 33, RJNC).

Estudio del expediente

Art. 270. -- Los miembros de la cmara se instruirn cada uno personalmente de los
expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia.

1. Procedimiento interno

Esta es una disposicin innecesaria en un cdigo procesal. Constituye

una instruccin que en apariencia pretende evitar el voto adhesivo dispuesto
sin conocimiento de la causa.
En los hechos, el expediente circula con el voto del primer opinante
permitiendo que los dems vocales del tribunal conozcan la causa y resuelvan
o no adherir al voto remitido.
Con ello se cumple el acuerdo, por el cual se delibera y determinan las
cuestiones a resolver. Este acto se suscribe ante el Secretario, emitindose
sentencia de inmediato.
En sntesis, las causas que quedan en estado de dictar sentencia son
sorteadas para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer
turno. En este aspecto, se respeta el principio segn el cual el presidente,
primus inter partes, ser el ltimo en juzgar.
Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente
para que formule su propia argumentacin.
Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir
parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias
motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo.
El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se
concreta en el denominado acuerdo.
El pilar donde se asienta esta metodologa es la convergencia hacia la
mayora de opiniones en sentido coincidente

Acuerdo
Art. 271. -- El acuerdo se realizar con la presencia de todos los miembros del tribunal y
del secretario. La votacin se har en el orden en que los jueces hubiesen sido
sorteados. Cada miembro fundar su voto o adherir al de otro. La sentencia se dictar
por mayora, y en ella se examinarn las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a
la decisin del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios.

1. Nociones elementales
Toda sentencia constituye una unidad lgica-jurdica, cuya parte
dispositiva debe ser la conclusin final y necesaria por derivacin razonada del
examen de los presupuestos fcticos y normativos efectuado en su
fundamentacin. No es, pues, slo el imperio del tribunal ejercido
concretamente en la decisin definitiva lo que da validez y fija los alcances de
la sentencia; estos dos aspectos dependen tambin de las motivaciones que
sirven de base al pronunciamiento.
En los organismos colegiados, la deliberacin previa que determina el
acuerdo no constituye una simple formalidad. Todo lo contrario, la sentencia de

tribunales colegiados no puede concebirse como una coleccin de opiniones

individuales y aisladas de sus integrantes, sino como un producto de un
intercambio racional de ideas entre ellos. Esta es la manera pertinente de
actuar en un sistema deliberativo.
Va de suyo que la adhesin (voto adhesivo) no ocasiona problemas en
la unidad ontolgica del decisorio en la medida que expresa la mayora
coincidente.
En cambio, si la formacin de opiniones coincide en la parte dispositiva
(por ejemplo, haciendo lugar o denegando una pretensin) pero con
fundamentos divergentes para alcanzar ese resultado, se quiebra la
concordancia intrnseca del acuerdo y, por ello, la mayora real no existe e
impide dotar al fallo de la mayora racional que valide la sentencia.
No obstante, se ha dicho que, la habitual divergencia de opiniones o
fundamentos de los votantes (aun cuando por ella no se obtenga mayora
doctrinaria sobre el tema en consideracin) no es obstculo para que se estime
lograda una mayora real, cuando sobre el fondo del asunto haya vencedor y
vencido en el pleito a travs del cmputo de las conclusiones a que los jueces
del tribunal colegiado arriben (Fallos, 311:2023).
2. Mayora coincidente
De todos modos la obtencin de mayoras aritmticas no es una buena
tcnica para auspiciar en la justicia clara e intelegible "para todos". El
pronunciamiento debe ser congruente con el pensamiento de quienes lo forman
y recorrer los pasos necesarios para la formacin de la voluntad colectiva del
cuerpo.
Segn Carnelutti, "el fundamento del principio de mayora, est, como
cualquiera ve, en aquellas relaciones entre el buen sentido y el sentido comn;
...verdad es que la coincidencia entre el buen sentido y el sentido comn est
condicionada a un cierto grado de desarrollo espiritual de aquellos que juzgan y
ste es, como a cualquiera le debe parecer claro, el problema de la
democracia; pero, cuando se trata de jueces, esta condicin se puede presumir
cumplida" (Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea, Buenos
Aires, 1986, pg. 253).
El voto individual con sus argumentos desenvueltos responden, por lo
comn, a dos interrogantes es justa la sentencia apelada? y en su caso, qu
pronunciamiento correspondera dictar?.
El problema que presenta la mayora coincidente se da cuando las
motivaciones del tribunal son discrepantes entre s, o interpretan de manera
dismil las situaciones analizadas, aun cuando coincidieran en la confirmacin o
revocacin del fallo.
3. El caso de las mayoras discordantes. Integracin
Cuando no existe la mayora requerida, el rgano colegiado debe
integrarse con otros pares hasta reunir la supremaca de argumentos que

determinen el carcter absoluto de la versin encontrada (al respecto el art. 31

del decreto/ley 1285/58 establece las formas como se integran los tribunales
federales o sus sedes de provincia ).
En cambio, las decisiones de los tribunales superiores se adoptan por la
mayora simple de los ministros que integran el cuerpo, siempre que sus votos
sean concordantes en la solucin del caso. Si existiera desacuerdo se procede
con el criterio de la mayora absoluta.
Al respecto dice el art. 281 del cdigo precitado: " Las sentencias de la
Corte Suprema se redactarn en forma impersonal, sin perjuicio de que los
jueces disidentes con la opinin de la mayora emitan su voto por separado".
No existe inconveniente en dictar la sentencia de grado cuando se
alcanzan las votaciones consecuentes, aun cuando reste el pronunciamiento
de un tercer miembro. Igual conclusin tiene el supuesto de pronunciamientos
dictados con la ausencia de uno de sus miembros, sea por vacancia, licencia o
algn otro impedimento para integrar el rgano.
4. La ausencia de mayoras coherentes
Otro supuesto, diverso del anterior, pero interrelacionado, surge cuando
la discrepancia en la votacin emerge de pensamientos coincidentes en la lnea
a seguir para solucionar el caso, pero fuertemente alejadas de coherencia en
su faz de racionalidad y fundamentacin.
La Corte, en numerosos casos sostiene que debe preservarse la unidad
lgico-jurdica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea la
conclusin final y necesaria de los prudentes anlisis realizados sobre los
supuestos fcticos y normativos.
Por ejemplo, en el pronunciamiento que se refleja en la edicin de
Fallos, 304:590, determina que adolece de arbitrariedad en razn de
fundamentacin contradictoria la sentencia en la que el primer voto se inclin
por declarar la nulidad parcial del fallo de la instancia inferior, el segundo
resuelve por la nulidad total, y el tercero por la desestimacin de la apertura
revisora del Tribunal superior; no obstante lo cual, a fin de computar la mayora
emergente el tercer opinante adhiere al primero, con lo que demostraba que tal
manifestacin careci de virtualidad y dependi de la mera voluntad del
magistrado, contraria a su propio convencimiento y a la conclusin razonada a
que antes haba llegado.
La ausencia de relacin impide corresponder la suma de opiniones
coincidentes que hacen a la mayora computable a los efectos de fijar el curso
de accin. Por tanto, una sentencia de tal naturaleza incurre en dos vicios: es
arbitraria por carecer de fundamentacin lgica, y es nula, por estar ausente de
requisitos esenciales que hacen al debido proceso.
5. La discrepancia entre considerandos y fallo
Puede ocurrir que una sentencia cualquiera exprese los motivos de su
inclinacin y convencimiento, pero que al traducirlos en la parte dispositiva del

fallo, resultan alejados absolutamente de la congruencia necesaria que debiera

ponderarse.
Los casos de autocontradiccin destacan una casustica muy numerosa
que la Corte prolijamente ha vertebrado postulando como regla que, dicha falta
de coherencia entre los considerandos y el decisorio constituyen una causal de
invalidez que impide tener a la sentencia como acto procesal vlido y propicio
para surtir efectos legales.
En supuestos de los aqu citados, corresponde tener por vlidos los
argumentos expuestos en la parte resolutiva, nicamente, toda vez que de ella
proviene la autoridad de cosa juzgada.
6.Las dificultades para reunir coherencia interna
La sentencia de segunda instancia requiere la coincidencia de
voluntades; la armonizacin de argumentos y conclusiones que finalmente
quedan expresadas en la parte dispositiva de la resolucin jurisdiccional.
Un caso paradigmtico los extraemos de la causa fallada por la Corte
Nacional el 23/2/95 in re: "Bichute de Larsen, Silvia M. y otros c/ Tintas Letta
S.A.", donde se indica que cuando en la votacin los jueces mencionan
precedentes que resultan contrarios a su forma de votar en ellos,
oportunamente, existe falta de coherencia.
All se dijo que tal proceder importa una violacin a elementales
principios constitucionales que exigen que el fallo sea un acto motivado y
razonado (art. 18 de la Constitucin Nacional), en garanta del derecho de los
justiciables (Considerando 5).
En efecto, esa ausencia de voluntades coincidentes se refleja si el
primer voto confirma la sentencia del juez de primera instancia con sustento en
fundamentos contrarios a su propia conviccin y no se da ningn supuesto de
obligacin legal para proceder de tal modo (en el caso que mencionamos, el
juez resolvi remitindose a lo resuelto por la mayora en un precedente y
aclar que ello era sin perjuicio de dejar a salvo su opinin expuesta en minora
en el mismo).
De esta forma, el proceder comentado importa una violacin manifiesta
del modo como se han de expresar la sentencia de los tribunales colegiados, y
en particular, a la necesidad de que este acto sea motivado y razonado (art. 18,
Constitucin Nacional).
7. Jurisprudencia
Se ha dicho que, a los fines del art. 271 del Cdigo Procesal, la "cuestin
sometida a decisin" exige la expresin del hecho, la circunstancia, la situacin
con su explicacin precisa y, adems, la indicacin de que ello requiere un
pronunciamiento judicial, lo cual se ve reforzado por el art. 330 inc. 6, el cual
concordantemente establece "la peticin en trminos claros y positivos"
(CNCiv., Sala H, 1994/08/12, "Maltisotto, Josefina c. Fortunato, Mario V.", La
Ley, 1995-B, 653).

Como tribunal de alzada y con relacin al pronunciamiento de primera

instancia, la Cmara debe respetar el principio positivo de la ciencia procesal
cuyo enunciado es "el agravio es la medida de la apelacin". Y tambin debe
hacerlo respecto del principio negativo denominado "reformatio in peius", es
decir, la prohibicin de reformar en perjuicio del nico apelante (C.Civ. Com.
Familia y Trab., RoTercero, 1995/10/20, "Centro Comercial e Industrial de Ro
Tercero y otro c. Municipalidad de Ro Tercero", LLC, 1996-1204).
Las facultades de los tribunales de apelacin sufren, en principio, una
doble limitacin: a), la que resulta de la relacin procesal y b), la que el
apelante haya querido imponerle en el recurso, por lo que ms all del acierto o
error de lo decidido, la alzada no puede pronunciarse sobre cuestiones firmes
porque ello afecta la garanta constitucional de defensa en juicio y el derecho
de propiedad (C.Civ. y Com., Azul, 1996/03/19, "Lucas, Francisco c. Rocchia,
Domingo", LLBA, 1996-358 - DJBA, 150-3245).

Sentencia

Art. 272. -- Concluido el acuerdo, ser redactado en el libro correspondiente suscripto

por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario.
Inmediatamente se pronunciar la sentencia en el expediente, precedida de copia ntegra
del acuerdo, autorizada tambin por el secretario.
Podr pedirse aclaratoria en el plazo de cinco das.

1. Trmite y formalidades
Una vez ms el cdigo presenta formalidades innecesarias en su
estructura, toda vez que representan instrucciones dirigidas a los jueces y
funcionarios sobre los trmites y formalidades que deben realizar una vez que
han concluido el acuerdo y dictan la sentencia.
De igual modo, pese a la utilidad que representa, el pedido de aclaratoria
inserto en esta disposicin puede llevar a equivocaciones o errores
innecesarios sobre el tiempo distinto para la presentacin respecto a la
sentencia de primera instancia (3 das), pues la aclaratoria deducida respecto
al fallo de la Cmara es de cinco das.
Pero, si por esta va se persigue una verdadera modificacin conceptual
del fallo de segunda instancia en la forma en que ste dispuso la integracin
del monto indemnizatorio, ello excede el marco legal (arts. 166, inc. 2 y 272 "in
fine"), por lo que resulta improcedente (CNCiv., Sala F, 1983/08/03, "Celle,
Orlando c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 489 (36.541-S).

Providencias de trmite
Art. 273. -- Las providencias simples sern dictadas por el presidente. Si se pidiere
revocatoria, decidir el tribunal sin lugar a recurso alguno.

1. Reposicin en segunda instancia

Toda cuestin que importe el dictado de providencias simples, causen o
no gravamen irreparable, ordenadas por el presidente de la Sala interviniente,
admiten el recurso de reposicin en los mismos tiempos y condiciones que
establecen los arts. 238 y ss., a excepcin de la apelacin subsidiaria que se
elimina por razones obvias.
La decisin de la revocatoria la realiza el tribunal en acuerdo.

Procesos sumarios
Art. 274. -- Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva
dictada en proceso sumario, se aplicarn las reglas establecidas precedentemente, con
excepcin de lo dispuesto en el art. 260, inc. 4.

1. Situacin tras la reforma de la ley 25.488

Al derogar la ley 25.488 todo el captulo de juicios sumarios, cabe
interrogar a que procesos se refiere esta norma, o en su caso, si es un
remanente del sistema anterior que ha pasado inadvertido en su funcin actual,
o tambin, si queda como reglamento para las cuestiones que se hubieran
resuelto como procesos sumarios y se encuentren en estado de dictar
sentencia en la segunda instancia.
Ya hemos aclarado que la derogacin de los arts. 486 a 497 no supone
la absoluta eliminacin del trmite sumario, teniendo en cuenta que el segundo
prrafo del art. 319 es confuso y contradictorio, porque todo proceso que
actualmente se sustancia como plenario abreviado tendr en lo sucesivo
trmite ordinario, pero el Juez puede determinar el tipo adecuado en casos de
duda; y frente a la poca versatilidad del modelo, es lgico pensar que los
procesos denominados especiales seguirn siendo sumarios, y aquellos que
pretendan un trmite diferente, debern continuar la orientacin general que
determina el proceso por audiencias.
En definitiva, la norma reitera que el recurso se tramita por las normas
generales a excepcin de la prueba de absolucin de posiciones que no se
admite en los procesos sumarios.

Apelacin en relacin

Art. 275. -- Si el recurso se hubiese concedido en relacin, recibido el expediente con

sus memoriales, la cmara, si el expediente tuviere radicacin de sala, resolver
inmediatamente. En caso contrario dictar la providencia de autos.
No se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos.
Cuando la apelacin se concediere en efecto diferido, se proceder en la forma
establecida en el art. 260, inc. 1.

1. El procedimiento en los recursos concedidos "en relacin"

Concedido en relacin el recurso de apelacin, el tribunal debe fallar, en
principio, teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia,
sin que puedan alegarse hechos nuevos, agregarse documentos o,
consecuentemente, abrirse la causa a prueba, salvo las potestades
instructorias que la e
l y reserva al rgano jurisdiccional. Sin embargo, la sala
puede, excepcionalmente respetando el derecho de defensa de las partes,
disponer medidas para establecer la verdad de los hechos controvertidos
(CNCiv., Sala C, 1996/05/21, "Crespo, Mara C. c. Serra, Sergio A. y otro", La
Ley, 1997-A, 371, J. Agrup., caso 11.225).
Asimismo se ha observado que, no corresponde la apertura a prueba en
segunda instancia cuando el recurso de apelacin ha sido concedido en
relacin, sin que tal solucin importe un menoscabo de la garanta de la
defensa en juicio, ya que no habiendo cuestionado el demandado el trmite
incidental que se imprimi a ese proceso, debi actuar con la diligencia y
celeridad propias del caso (CNCiv., Sala A, 1979/05/24, "Caldern Hugos, E. c.
Rodrguez Camilo M.", ED, 83-620).

Examen de la forma de concesin del recurso

Art. 276. -- Si la apelacin se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relacin,

el tribunal de oficio o a peticin de parte hecha dentro del tercero da, as lo declarar,
mandando poner el expediente en secretara para la presentacin de memoriales en los
trminos del art. 246.
Si el recurso se hubiese concedido en relacin, debiendo serlo libremente, la Cmara
dispondr el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260.

1. Facultades para examinar la admisin del recurso

Si el recurso se concedi en relacin debiendo serlo libremente, la

circunstancia que la norma consagrada en el art. 276 del Cdigo Procesal,
faculte a solicitar la modificacin de la forma en que ha sido concedido el
recurso, e incluso autorice al tribunal de alzada para hacerlo de oficio,
presupone que el recurrente hubiera expresado agravios en la oportunidad
prevista por el art. 246. De all que en su segundo prrafo prescriba que la
Cmara debe disponer el cumplimiento del art. 260 y no del 259, es decir se
subsana el error confiriendo al apelante la oportunidad de ejercer las facultades
que hasta entonces le estaban vedadas en orden a lo dispuesto en el apartado
2 del art. 275.
Esto se aclara cuando se afirma que, el tribunal de alzada puede
pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos hasta el momento del
acuerdo respectivo, sin que la obliguen en sentido contrario las providencias de
mero trmite que permitieron su sustanciacin (art. 276). Ello as, en razn de
la facultad y el deber de direccin y saneamiento del proceso que corresponde
a los jueces en virtud de lo previsto por el art. 34 del Cdigo Procesal (CNCiv.,
Sala B, 1996/06/07, "Peloso, Juan C. c. Roln, Nelson A. y otros", La Ley,
1996-E, 649 (39.013-S).

Poderes del tribunal

Art. 277. -- El tribunal no podr fallar sobre captulos no propuestos a la decisin del juez
de primera instancia. No obstante, deber resolver sobre los intereses y daos y
perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera
instancia.

1. Lmites de la Alzada
El art. 277 deja establecidas las proyecciones que tiene el principio de
congruencia y el principio dispositivo que rige el proceso civil. Es decir, por un
lado la relacin procesal enmarcada en los dichos afirmados en la demanda y
modificados, transformados y resistidos en la contestacin; y por otro, en la
disposicin que el apelante formule en sus escritos de impugnacin,
consintiendo resolutivos o agravindose por ello o por parte de ellos.
La congruencia en relacin con lo que puede realizar el juez de la causa
est enmarcada por los hechos que delinean la litis contestatio, es decir
aquellos sobre los cuales las partes quieren y deciden controvertir (por ejemplo
si un matrimonio resuelve divorciarse y denunciar como causa la culpabilidad
de uno de ellos en razn de una injuria determinada, no importar que el juez
conozca los verdaderos motivos como podra ser el adulterio de uno de los
cnyuges).

A su vez, el rgano de alzada solo debe fallar conforme a las

pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas
oportunamente, de manera que estn marginadas de la funcin revisora, las
presentaciones extemporneas aunque algunos de los argumentos all
vertidos, reproducidos al contestar la expresin de agravios, hayan sido
analizados en la sentencia recurrida.
Recordemos que el recurso no supone un nuevo enjuiciamiento, con su
consiguiente acuerdo para introducir pretensiones y oposiciones novedosas. Se
trata, solamente, de verificar el mrito de la primera decisin definitiva, o sea,
el acierto o error con que ella se motiva. De all que la Cmara de apelacin
nicamente puede pronunciarse respecto de las cuestiones involucradas en los
artculos constitutivos de la litis, todo ello sin perjuicio de la excepcin que
pueden ofrecer los hechos nuevos o bien respecto de aquellas materias que,
por razones de ndole temporal, no fueron susceptibles de decisin por parte
del juez a quo.
La misma condicin o encuadre recibe la materia susceptible de
atencin por la Alzada. Es decir, si la critica contra la sentencia est focalizada
sobre algunos aspectos de ella, el tribunal revisor no puede exceder los lmites
impuestos por el recurso. Es consecuencia de la plena operatividad del
principio dispositivo, y de las garantas constitucionales de propiedad y defensa
en juicio.
Pero como el cdigo seala que las cuestiones propuestas en primera
instancia pueden revisarse en segunda, debe aclararse que ello solamente es
as, en la medida del mencionado principio dispositivo, lo que vale decir, en la
rbita de la expresin de agravios respectiva.
En consecuencia, el juicio de apelacin comienza con la pieza en la que
se exponen los agravios, que hace las veces de demanda que se abre despus
de la sentencia, y, de tal forma, el rea objetiva de la apelacin no es la misma
que la primera instancia, sino el campo estricto que le proporciona la pretensin
del recurrente instalada en los trminos litigiosos.
Se afirma que el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no
han sido expuestos en los escritos iniciales afecta seriamente los principios de
defensa en juicio y de congruencia (art. 18, Constitucin Nacional y arts. 34 inc.
4 y 163, inc. 6, Cdigo Procesal) y adems, con relacin a la alzada, el art.
277 del Cd. Procesal establece que no se puede traer en apelacin puntos
que no han sido planteados en primera instancia (CNTrab., Sala VII,
2000/12/28, "Eneine, Norma Z. c. Obra Social de Conductores Camioneros y
Personal del Transporte Automotor de Cargas", DT, 2001-B, 1433).
De igual manera, no resulta viable que en la instancia revisora se
plantee el anlisis de una cuestin que no fue propuesta en la demanda y que,
por ende, no integr la litis, dado que ello importara vulnerar el principio de
congruencia que debe regir el procedimiento (arts. 163, inc. 6 y 277, Cdigo
Procesal) (CNTrab., Sala I, 1997/04/21, "Montenegro, Hctor O. c. Comercio
Internacional S. A.", DT, 1998-A, 53).

Omisiones de la se ntencia de primera instancia

Art. 278. -- El tribunal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera
instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el
respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

1. Concepto
La facultad atribuida al Tribunal de Alzada para decidir sobre puntos
omitidos en la sentencia de primera instancia, requiere que el pronunciamiento
se solicite al expresar agravios, lo cual a su vez presupone se haya interpuesto
y concedido el recurso de apelacin.
La omisin de cuestiones oportunamente propuestas es un agravio
concreto, y admite por tanto, que la parte afectada lo proponga como causa
que la Cmara debe remediar.
En el mbito del recurso extraordinario, se presenta como una causal de
arbitrariedad, porque los jueces omiten decidir una cuestin propuesta que es
conducente para la solucin del litigio.
Explicaba Carri que, para su admisin, es menester que concurran dos
requisitos: que la cuestin no tratada haya sido oportunamente introducida por
el litigante y que ella sea decisiva para la resolucin de la causa (Carri,
Genaro R., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1978, pg. 65).
As, para que la sentencia de un tribunal pueda calificarse de arbitraria
en los trminos de la jurisprudencia de la Corte al respecto, es necesario que la
omisin de cuestiones que se le atribuye se refiera a aquellas que fueron
materia de la expresin de agravios del recurrente, pues el tribunal de segunda
instancia slo est obligado al examen y decisin de ellas; y adems, que la
omisin verse sobre una cuestin sustancial para la decisin del pleito (Fallos,
239:126).
Iguales principios se extienden a la jurisdiccin de la Cmara al tiempo
de resolver, sin que ello signifique que deba seguir el criterio de las partes en
su total dimensin, sino de analizar cada uno de los agravios dndoles
adecuada respuesta.

Costas y honorarios
Art. 279. -- Cuando la sentencia o resolucin fuere revocatoria o modificatoria de la de
primera instancia, el tribunal adecuar las costas y el monto de los honorarios al
contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelacin.

1. Costas en segunda instancia

El tema ha preocupado a la doctrina desde los tiempos ms remotos. No
haba explicacin lgica que permitiera con sus fundamentos variar la
condenacin en costas de primera instancia cuando el fallo era revocado en la
Alzada, teniendo en cuenta que el criterio de aquellos tiempos fue considerar el
trnsito por la segunda instancia como una forma de prolongar el proceso.
Quizs por ello, la prohibicin de apelar las costas -solamente- se haba
establecido en las leyes romanas, disponiendo el cdigo de Justiniano la
restriccin al vencedor de apelar incidentalmente sobre las costas, en el caso
de que el vencedor hubiera apelado contra el fondo de la sentencia (y hubiese
sta omitido decidir sobre las costas o las hubiera compensado o impuesto solo
en parte).
Con la redaccin que el cdigo acuerda, es palmario el abandono del
principio que orientaba compensar las costas cuando la sentencia de primera
instancia era revocada.
En suma, se trata de afianzar el principio objetivo de la derrota, y as ha
llevado a declarar que, siendo la instancia de Alzada de orden pblico -por
cuanto nace de la ley y no de la voluntad de las partes ni de la providencia del
Juez que concedi el recurso- el tribunal ad quem debe verificar, aun de oficio,
la admisibilidad formal del medio impugnatorio con el que se intenta un
pronunciamiento -es decir, si ha sido interpuesto dentro del plazo legal, por
parte legitimada para hacerlo y por el medio tcnico idneo- y, si
correspondiera, declararlo mal concedido, aun cuando ninguna de las partes lo
haya solicitado imponiendo en tal supuesto las costas por su orden, en razn
de que aqullas han contribuido igualmente al desgaste intil de actividad
jurisdiccional (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 ed. Ediar,
Buenos Aires, 1998, pg. 282).
Por eso, se indica que las costas surgidas en un caso en el que la
contraparte del apelante consiente todo el trmite propio de la impugnacin,
deben imponerse en el orden causado; pero sin discriminacin de que a
instancia de una de ellas se hayan ocasionado las inherentes a la de otra, es
decir, que quien indebidamente obtuvo la apertura de la alzada debe cargar
con sus costas y, adems, con una porcin de las que correspondan a su
contraparte porque cabe atribuirle a aqul un mayor grado de culpa en la intil
sustanciacin del recurso (Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.
cit., pg. 282).
Ahora bien, cuando la parte no recurrente omite la reclamacin oportuna
limitndose a advertir extemporneamente la indebida concesin de los
recursos al contestar los agravios, las costas deben imponerse en el orden
causado con el significado y alcance de que el apelante soportara las de su
parte ms la mitad de las correspondientes a la contraria que slo cargar con
la mitad de las suyas propias.
En suma, se ha generalizado la tendencia que afirma que no
corresponde imponer las costas si no medi actuacin del apelado inherente al
recurso, tal como no contestar el traslado de la expresin de agravios.

De todos modos, la competencia asignada al tribunal de segunda

instancia por el art. 279 para adecuar los honorarios fijados en primera
instancia al nuevo pronunciamiento, no puede llevar a reducir la retribucin
recurrida solamente por su beneficiaria (CS, 1995/10/19, "Aquinos, Serafina c.
Terranova, Daniel", La Ley, 1996-A, 342, con nota de Marcelo Urbano Salerno).
En consecuencia, la rebaja de honorarios en segunda instancia, no
implica una "reformatio in peius", por cuanto dicha norma autoriza
expresamente al a quo a adecuar el monto de los honorarios al contenido de su
pronunciamiento cuando la resolucin fuere revocatoria o modificatoria de la
primera instancia (CS, 1982/02/11, "Suarez, Guillermo A.", Fallos, 304:139).

SECCION 6 -- Procedimiento ante la Corte Suprema

Llamamiento de autos y memoriales

Art. 280. -- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el

recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la
recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana
discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente ser puesto en
secretara, notificndose la providencia que as lo ordene personalmente o por cdula.
El apelante deber presentar memorial dentro del trmino de diez (10) das, del que se
dar traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentacin del memorial o
su insuficiencia traer aparejada la desercin del recurso.
Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamar autos.
En ningn caso se admitir la apertura a prueba ni la alegacin de hechos nuevos.

1. Revisin del recurso extraordinario

Al analizar el art. 257 observamos el procedimiento que tiene el recurso
extraordinario en la etapa de admisin ante el tribunal cuestionado. Con la
resolucin del tribunal se abren dos posibilidades: a) si el recurso extraordinario
se concede, el expediente se remite a la Corte, que al recepcionarla y
despachar la radicacin, deja la causa en estado de dictar sentencia; b) si el
recurso se deniega, el apelante podr plantear el recurso directo o de queja,
ante la Corte Suprema.
Como la causa ya ha sido sustanciada en la etapa de admisin, y la
queja, por va de principio, no agrega otros agravios salvo lo que se dirigen
contra el auto que rechaza la impugnacin (que se debe atacar por

inconstitucional o arbitraria), el recurso -tambin llamado de hecho- no tiene

traslado, ni puede aumentar fundamentos con memorias presentadas ante el
superior tribunal.
En ambos casos, la Corte revisa la admisin y las cuestiones formales,
as como cada uno de los requisitos propios y comunes del recurso.
En lneas generales, se afirma que la desestimacin de un recurso
extraordinario mediante la aplicacin del art. 280 no importa confirmar ni
afirmar la justicia o el acierto de la decisin recurrida. En rigor, la conclusin
que cabe extraer de un pronunciamiento fundado en el citado artculo, es que el
recurso deducido no ha superado el examen de este tribunal encaminado a
seleccionar los casos en los que entender segn las pautas establecidas en
ese precepto del Cdigo Procesal (Del voto del doctor Boggiano. La Corte
declar inadmisible el recurso) (CS,1997/08/21, "P., P. c. Clnica Mdica
Integral Las Palmas y otros", La Ley, 1998-B, 568).
2. El certiorari
El writ of certiorari es un precepto que introdujo la ley 23.774, que se
tom del sistema judicial de Estados Unidos de Amrica, por el cual el Tribunal
Superior puede entrar a considerar el fondo de una causa superando
obstculos formales de admisin; la diferencia est en que en nuestro pas, se
le ha dado una prctica diferente, permitiendo a la Corte Suprema inhabilitar la
instancia federal sin dar mayores fundamentos.
La facultad que invoca el prrafo segundo del art. 280, aplica el criterio
de la discrecionalidad para seleccionar las causas, y la sola invocacin del
precepto para rechazar el recurso extraordinario, sea ya por falta suficiente de
agravios, por ser cuestiones insustanciales o carecer de trascendencia alguna.
La jurisprudencia del Tribunal defiende su postura insistiendo con decir
que, corresponde declarar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto
atento no acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 280
del Cdigo Procesal (Del voto de la mayora) (CS, 1994/02/15, "Pace, Julia c.
Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles", DT, 1994-B, 2026 - DJ,
1994-2-1110).
Argumentando que la desestimacin de un recurso extraordinario
mediante la aplicacin del certiorari, no confirma el acierto o el error de la
decisin recurrida, porque lo autntico que se explica, es una facultad
discrecional que se funda en la seleccin de casos en los que entender,
segn las pautas establecidas en dicho precepto del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (CS,1994/10/04, "Arnaudo, Alejandro C. c. Shurrer
Presser, Aldo J. y otros", La Ley, 1995-A, 447 - DJ, 1995-1-483).
Es decir, ms all de los cuestionamientos constitucionales que tenga
esta disposicin, la Corte puede rechazar el recurso sin dar otro fundamento
que alguno de los siguientes:
a) Simple invocacin que la causa no se trata de alguna de las
cuestiones que el art. 280 habilita (discrecionalidad tcnica).

Temperamento resistido por su contrariedad con el principio de que

todas las sentencias han de ser fundadas.
b) Cuestin federal insustancial; que supone la ausencia de alguno de
los casos establecidos en el artculo 14 de la ley 48 y que por ello
acarrea la denegatoria. Asimismo, se interpreta que cuestin
insustancial puede ser, tambin, cuestin insuficiente o carente de
una mnima fundamentacin. Esto es comn en los supuestos de
jurisprudencia consolidada de la Corte, que se vincula con la doctrina
judicial que prescribe la obligatoriedad de los jueces o tribunales
inferiores de acatar los fallos del Alto Tribunal (Fallos, 245:429;
252:186; 255:119; 270:35; 307:468, entre muchos ms)
c) Cuestin sin trascendencia, significa en algunos casos, inters o
gravedad institucional inexistente; pero algunos consideran que esto
es tambin comprensivo de asuntos, que sin incidir en el inters de la
comunidad, presentan una proyeccin jurdica econmica (Palacio,
Lino E., El recurso extraordinario federal, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992, pg. 204).
3. Requisitos en el recurso ordinario de apelacin ante la CS
Si en lugar de analizar un recurso extraordinario, la Corte se avoca al
entendimiento del recurso ordinario de apelacin, el trmite se vuelve
contradictorio siguiendo un curso similar a la sustanciacin en la Cmara de
apelaciones de los escritos de expresin de agravios.
Por ello, el art. 280 tiende a reforzar el criterio de especialidad que
orienta a las funciones de la Corte, al hacerle posible ahondar en los graves
problemas constitucionales y federales que se encuentran ligados a su
naturaleza institucional (CS, 1994/10/26, "Serra, Fernando H. y otro c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-A, 401).
En tal sentido, si el memorial no contiene una crtica razonada y concreta
de los fundamentos de la sentencia apelada, ello trae aparejado la desercin
del recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 280 apart. 2 (CS, 1998/02/24,
"Azucarera Argentina S. A. C. e I. c. Estado nacional", La Ley, 1998-C, 526).
Asimismo, la Corte Suprema tiene facultades, en ejercicio de los poderes
implcitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la funcin judicial, para
rechazar un recurso ordinario de apelacin ante dicho Tribunal -en el caso, en
una demanda de daos y perjuicios contra al Estado nacional- por medio del
uso de frmulas breves y sin expresar fundamentos (Del voto en disidencia del
doctor Boggiano) (CS, 2000/08/24, "Scheffer, Ana T. c. Estado nacional y otro",
La Ley, 2001-A, 449).
Finalmente, en este modelo impugnativo no se admite la denuncia de
hechos nuevos ni la apertura a prueba.

Sentencia

Art. 281. -- Las sentencias de la Corte Suprema se redactarn en forma impersonal, sin
perjuicio de que los jueces disidentes con la opinin de la mayora emitan su voto por
separado.
El original de la sentencia se agregar al expediente y una copia de ella, autorizada por el
secretario, ser incorporada al libro respectivo.

1. Concepto
El modelo del sistema americano se recepta en esta disposicin por la
cual la sentencia constituye una unidad impersonal que contiene en un solo
cuerpo los fundamentos y las decisiones. El voto individual solo se faculta
cuando se pronuncia en disidencia, o resuelve aceptar el criterio de la mayora,
pero con motivaciones propias.
Esta particularidad genera que la sentencia se disponga por mayora,
antes que por acuerdos que en la prctica no existen.
En los hechos, una vez que el recurso extraordinario se concede y
remite a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, comienza un largo
peregrinar entre cada uno de los ministros del tribunal y sus secretarios
letrados, que van proyectando el voto y la exposicin formal de los hechos que
dieron motivo a la impugnacin.
El pasaje del expediente es obligatorio, de manera que no interesa haber
reunido la mayora necesaria para emitir el pronunciamiento, sin tener antes la
opinin adhesiva, disidente o propia de cada integrante.

SECCION 7 -- Queja por recurso denegado

Denegacin de la apelacin

Art. 282. -- Si el juez denegare la apelacin, la parte que se considere agraviada podr
recurrir directamente en queja ante la cmara, pidiendo que se le otorgue el recurso
denegado y se ordene la remisin del expediente.

El plazo para interponer la queja ser de cinco das, con la ampliacin que corresponda
por razn de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158.

1. Denegacin del recurso de apelacin

Cuando el recurso de apelacin ordinario (art. 242) se rechaza, el
afectado tiene derecho a plantear la queja ante la Cmara, o tribunal ad quem
que fuera el competente para intervenir en el supuesto de que la impugnacin
se hubiera concedido.
El modelo no significa abrir una doble instancia en la admisin del
recurso, sino de habilitar una suerte de revisin por el rgano jerrquico
superior al que debe realizar el estudio de procedencia formal, ante la eventual
oposicin que tenga el a quo sobre admitir la revisin de sus actos.
El recurso contemplado supone una apelacin que ha sido denegada;
por ello slo corresponde su admisin en aquellos supuestos en los cuales el
pronunciamiento que se resiste es apelable (CNCiv., Sala G, 1995/09/28,
"Micromnibus Autopista S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas Municipalidad de
Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 717).
Por eso la doctrina no considera a la queja como una va recursiva
propiamente dicha, ni tan siquiera como un medio de impugnacin, pues el
nico objeto que reporta es analizar si un recurso ha sido o no indebidamente
declarado inadmisible.
Lo mismo sucede cuando el rechazo recae en el recurso de apelacin
extraordinario previsto en el art. 254 y remisin a la ley 48.
La diferencia est en que el recurso de queja no se puede utilizar como
remedio para inadmisiones declaradas sobre la base de presupuestos formales
de procedencia, como puede ser el gravamen econmico previsto en el art. 242
inciso 3 prrafo final; mientras que el recurso de hecho que se presenta
directamente a la Corte, requiere de mayor fundamentacin tcnica pues el
auto denegatorio habilita un nuevo agravio que se debe atacar por
inconstitucional, toda vez que de otro modo, no constituira una cuestin federal
de las previstas en el art. 14 de la ley 48.
2. Plazo
El plazo para interponer el recurso de queja establecido en el art. 282 del
Cdigo Procesal es de cinco das contados a partir de la notificacin por nota
del auto que deniega el recurso de apelacin ordinario (CNCiv., Sala C,
1996/06/25, "Banco Espaol del Ro de la Plata c. De Matos, Antonio V.", La
Ley, 1996-E, 677 (39.145-S), - DJ, 1996-2-1386).
En cambio, el plazo de cinco das para presentar el recurso de hecho
ante la Corte, por denegacin de la apelacin extraordinaria, se cuenta desde
que se recibe la cdula de notificacin que lo comunica (art. 135 inciso 14).

Cabe aclarar que, el auto que desestima la queja no es apelable por la

va del recurso extraordinario (Fassi, Santiago, "Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin", Tomo 1, 2 edicin Astrea, 1978, pg. 742), porque
como antes se dijo, la queja es slo un medio para obtener la concesin de otro
recurso declarado inadmisible. De ah que en supuesto de declararse bien
denegada la apelacin, corresponde la devolucin de las actuaciones o del
expediente principal al juez de grado, sin que quepa recurso extraordinario
contra el auto denegatorio de la queja, que para nada constituye sentencia
definitiva.
Adems, como la declaracin de extemporaneidad de la presentacin
del memorial ocasiona al apelante un gravamen suficiente para acoger la queja
impetrada contra la decisin del tribunal inferior que, sin haber rechazado
expresamente el recurso de apelacin deducido subsidiariamente, se ha
considerado que la va adecuada era la prevista en los arts. 282 a 285 del
Cdigo Procesal, siendo aconsejable su tratamiento inmediato sin acudir al
trmite de devolucin a la instancia de grado para su concesin y posterior
elevacin, pues razones de celeridad y economa procesal as lo indican
(CNCiv., Sala G, 1998/02/10, "Bondi, Domingo c. Lpez, M.", La Ley, 1999-C,
58).
Finalmente, as como es improcedente el recurso de apelacin contra la
denegacin del mismo, es improcedente contra la declaracin de desercin del
recurso, hiptesis en las que slo procede la va del art. 282 del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala B, 1996/10/28, "J. C. B. Produar, quiebra s/inc. de
conc. especial prom. por: Jurema Cabrera", La Ley, 1997-B, 783 (39.282-S).

Admisibilidad. Trmite

Art. 283. -- Son requisitos de admisibilidad de la queja:

1. Acompaar copia simple suscripta por el letrado del recurrente:
a) Del escrito que dio lugar a la resolucin recurrida y de los correspondientes a
la sustanciacin, si sta hubiere tenido lugar;
b) De la resolucin recurrida;
c) Del escrito de interposicin del recurso y, en su caso, de la del recurso de
revocatoria si la apelacin hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria;
d) De la providencia que deneg la apelacin.
2. Indicar la fecha en que:
a) Qued notificada la resolucin recurrida;
b) Se interpuso la apelacin;
c) Qued notificada la denegatoria del recurso.
La cmara podr requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere
indispensable, la remisin del expediente.

Presentada la queja en forma la cmara decidir, sin sustanciacin alguna, si el recurso

ha sido bien o mal denegado; en este ltimo caso, dispondr que se tramite.
Mientras la cmara no conceda la apelacin no se suspender el curso del proceso.

1. Requisitos de admisibilidad
Los requisitos de admisibilidad del recurso de queja establecidos
detalladamente en este artculo, deben ser satisfechos en oportunidad de su
interposicin en la alzada, con el fin de que el recurso se baste a s mismo.
Los requisitos formales se componen de documentos (copias) que se
deben incorporar como anexos o agregados probatorios de la queja; se deben
sealar las fechas de los actos procesales que dan lugar a las impugnaciones;
todo ello, sin perjuicio de la fundamentacin sustancial que tambin debe
contener el recurso de queja, por cuanto aunque la ley no lo establece
expresamente, la naturaleza del recurso de hecho conduce a la carga procesal
que pesa sobre el recurrente de suministrar al tribunal las razones por las
cuales considera errneo el criterio que informa la resolucin denegatoria.
Es decir, que la queja debe fundarse con argumentos enderezados a la
demostracin de que el recurso es procedente. As, no slo resulta
imprescindible el acompaamiento de las copias mencionadas por el art. 283
del Cdigo Procesal, y las referencias sobre las fechas respectivas, sino que es
necesario, a efectos de sostener aqulla y demostrar la ilegitimidad de la
denegacin del recurso en la instancia de grado, una adecuada
fundamentacin (CNCiv., Sala A, 1997/09/23, "Consorcio de Propietarios Mario
Bravo 270 c. Gutirrez, Norma B.", La Ley, 1997-F, 810).
La ausencia de las copias previstas en los incs. 1), apartados a) y d),
entre otros, de la citada norma condiciona el progreso de la queja, pues al
desconocerse los trminos que la componen no es posible valorar la
denegatoria del recurso, cuestin que no puede tenerse por satisfecha con la
somera descripcin de los antecedentes realizada por el recurrente (CNCiv.,
Sala G, 1996/06/24, "Coelho, Marco c. Barrenechea de Schneider, Alejandra",
La Ley, 1996-D, 861 (38.872-S).
En igual sentido se sostiene que, es inadmisible el recurso de queja si no
se ha acompaado copia del auto recurrido ni de la providencia que deneg la
apelacin -inc. 1, apartados b) y d)- y no fueron salvadas dichas omisiones por
algn otro medio -por ejemplo, mediante la transcripcin de esas resoluciones
en el escrito de interposicin de la queja-, pues la presentacin realizada ante
la segunda instancia debe bastarse a s misma de modo que el tribunal pueda
apreciar debidamente la improcedencia de la denegatoria cuestionada (CNFed.
Civ. y Com., Sala II, 2000/02/10, "Cordero, Juan A. y otros c. Obra Social de la
Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina", La Ley, 2000-C, 905
(42.671-S).
2. Oportunidad y plazos

Los plazos y trminos son perentorios y fatales; no admiten prrrogas

para cumplimentar requisitos formales, y por eso, cumplido el tiempo dispuesto
para la presentacin, precluye de inmediato la oportunidad procesal idnea.
De tanta gravedad es la exigencia, que la Corte ha dicho que, las
razones invocadas por el recurrente -una indisposicin de salud que le impidi
realizar una presentacin en tiempo- no justifican la interrupcin o suspensin
de los trminos. De all, frente al carcter perentorio que tienen los plazos
procesales, corresponde rechazar la queja intentada por haber sido deducida
en forma extempornea (arts. 156, 282 y 285l) -en el caso, cinco minutos- (CS,
1996/10/22, "Duarte Meira c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1997-B, 112 DJ, 1997-1-504).
3. La suficiencia del medio de gravamen y remisin del expediente
Se ha repetido con insistencia que la naturaleza jurdica de la queja no
es la de ser un recurso tpico, aunque se le exija el cumplimiento de sus
presupuestos formales y sustanciales, donde se destaca la necesidad de ser
autosuficiente y autnomo.
Con ello se quiere expresar que cuando la Cmara o la Corte deban
intervenir no pueden tener necesidad de recurrir al expediente principal, sea
para la verificacin de los requisitos propios, como para reconocer los agravios
que se denuncian.
Adems, la suspensin del procedimiento principal es contingente y
variable, de acuerdo al tribunal o la instancia donde la queja se deduce.
Por va de principio, la presentacin directa no suspende el
procedimiento por no generar su interposicin efectos particulares; la pieza
debe bastarse a s misma y solo cuando se estime indispensable se podr
requerir la remisin del expediente.
Cuando se trate de recurso ordinario denegado, el procedimiento
principal no se suspende, lo que recin ocurre cuando se concede la queja
interpuesta.
En cambio, la elevacin del expediente principal a la Corte es una
posibilidad prevista en la etapa de admisin del recurso de hecho (art. 285
prrafo segundo), lo que puede dificultar la ejecucin de la sentencia (no
impedir, salvo que expresamente el tribunal suspenda los efectos de la
condena).
Pero si la causa no se solicita, la queja no suspende el proceso principal.
4. Recusacin y sustanciacin
En el recurso directo no se admite la recusacin sin causa de los
miembros del tribunal o de la Corte que deban intervenir.
Una vez que se concreta la presentacin, los autos quedan en estado de
resolver porque la sustanciacin de los agravios ha ocurrido con anterioridad al
correrse traslado de los recursos deducidos. La crtica se dirige contra la

providencia que deniega la apelacin (ordinaria o extraordinaria), y por eso no

es inconstitucional la ausencia de contradiccin en esta modalidad.
Finalmente, cabe agregar que la queja no origina costas, porque la
actividad profesional no se relaciona con la tarea de contradiccin propia de un
debate sobre el fondo del pleito, sino con un recurso directo donde slo se
discute su procedencia formal (Fallos 222:120).

Objecin sobre el efecto del recurso

Art. 284. -- Las mismas reglas se observarn cuando se cuestionase el efecto con que se
hubiese concedido el recurso de apelacin.

1. Alcance de esta disposicin

El recurso de queja adems de ser aplicado para cuestionar la
providencia de deniega la admisin de un recurso ordinario o extraordinario de
apelacin, puede ser utilizado para impugnar la resolucin que concede la
apelacin con un efecto que se considera equivocado.
El art. 246 prrafos segundo y tercero, le indica al apelante la posibilidad
de cuestionar el efecto asignado al recurso en el plazo de tres das; ello sin
perjuicio de las potestades de revisin (art. 276) del rgano ad quem.
La regla prevista en el art. 284 solo se extiende al art. 246, pues el
rechazo a la revocatoria articulada otorga la facultad de deducir el recurso
directo; a diferencia de la potestad saneatoria de la Alzada que no recepta
quejas para modificar lo que hubiera resuelto.
En sntesis, la va procesal para obtener la modificacin de los efectos
de un recurso es la prevista por el art. 284 del Cdigo Procesal, es decir, debe
interponerse ante el tribunal el recurso de queja para que ste resuelva esa
cuestin (Cfed. La Plata, Sala I, 1996/02/28, "Femeba c. Obra Social de
Choferes de Camiones", La Ley, 1996-C, 766).

Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema

Art. 285. -- Queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se
dedujere queja por denegacin de recursos ante la Corte Suprema, la presentacin,
debidamente fundada, deber efectuarse en el plazo que establece el segundo prrafo
del art. 282.
La Corte podr desestimar la queja sin ms trmite, exigir la presentacin de copias o, si
fuere necesaria, la remisin del expediente.

Si la queja fuere por denegacin del recurso extraordinario, la Corte podr rechazar este
recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280, prrafo segundo. Si la queja
fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, ser de aplicacin el art. 16 de la
ley 48.
Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso.

1. Presupuestos de admisin
La queja contemplada en el art. 285 del Cdigo Procesal constituye un
medio de impugnacin slo de decisiones que deniegan recursos deducidos
por ante la Corte Suprema. No es idnea, en cambio, para cuestionar otras
decisiones, aun cuando se relacionen con el trmite de aquellos recursos,
asuntos que, de suscitar agravios de ndole federal, deben ser articulados en la
forma prevista por el art. 257 del citado cdigo de rito (CS,1995/11/23, "Lobo,
Ramn E. c. Direccin de Energa de Catamarca", JA, 1996-II-627).
Por eso, este remedio es inadmisible cuando persigue revocar la
resolucin de una Cmara que declar mal concedido el recurso de apelacin
deducido ante ella (CS, 1983/12/05, Fallos, 305:222).
Otra particularidad es que la Corte, cuando admite la queja, puede
asumir competencia positiva y dictar sentencia sobre el fondo, sin necesidad de
practicar reenvo de la causa.
2. Procedimiento interno
La Corte sustancia internamente el recurso directo, notificando toda
resolucin que adopte por comunicacin automtica o ministerio legis. De todos
modos, la prctica comn es permitir que el cumplimiento de requisitos de
integracin o aclaracin de documentos acompaados pero ilegibles, o el
pedido de otras copias del expediente no exigibles entre los requisitos del art.
283, entre otras cuestiones posibles, no es perentoria ni compulsiva
permitiendo que se cumpla dentro del plazo amplio previsto para la caducidad
de la instancia.
Tambin la Corte puede rechazar de inmediato, en la forma y supuestos
explicados al analizar el art. 280 prrafo segundo. Pero, si declara procedente
los agravios presentados, se avoca en la cuestin y resolver sobre el fondo.
Respecto a la suspensin del procedimiento principal, el art. 285 in fine
sostiene que el trmite de la queja ante la Corte no obsta a la ejecucin de lo
decidido en la sentencia, ya que dicho recurso no suspende el curso del
proceso hasta que se abra el recurso y cuando esa detencin corresponda
(CNTrab., Sala X, 1999/12/14, "Fernndez, Rubn A. c. Solvencia seguros
grales. y otro", DT, 2000-A-1265).
Por ello, se repite que, si existe una norma que dispone que el curso del
procedimiento no se suspende ante la simple interposicin de la queja, la
exigencia de una caucin real para la percepcin del crdito resulta
improcedente (mismo fallo anterior)

Depsito
Art. 286. -- Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia, por
denegacin del recurso extraordinario, deber depositarse a la orden de dicho tribunal la
suma de pesos novecientos mil ($ 900.000). El depsito se har en el Banco de depsitos
judiciales.
No efectuarn este depsito los que estn exentos de pagar sellado o tasa judicial,
conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.
Si se omitiere el depsito o se lo efectuare en forma insuficiente se har saber al
recurrente que deber integrarlo en el trmino de cinco das. El auto que as lo ordene se
notificar personalmente o por cdula.

1. Cuestiones
El artculo 286 indica la exigencia del depsito previo cuando se ha
interponer recurso de queja por denegacin del extraordinario. Este es
recaudo procesal que no se relaciona con leyes nacionales en materia
sellado o tasa judicial, a las que slo se remite para incorporar la nmina
beneficiados con la exencin.

de
un
de
de

La carga de efectuar el pago tiene su causa en la deduccin recursiva y

nace con motivo de dicha presentacin; por lo tanto las normas que regentean
la obligacin son las vigentes al momento de producirse el acto.
Distintas disposiciones internas (acordadas) del Superior Tribunal
reglamentan modalidades del instituto disponiendo requisitos particulares que
van modificando la fisonoma del depsito aun sin variar su naturaleza.
De ellas conviene recordar la acordada 77/90 dictada para situaciones
emergentes despus de una aguda crisis econmica; ellas son alteradas
posteriormente por la acordada 28/91, quedando para el anlisis qu normas
reglamentan el caso mientras las novedades no cubren el dispositivo legal
previsto para la vigencia de las leyes.
La Corte establece que las modificaciones introducidas en la Acordada
28/91 comienzan a regir a partir de su publicacin en el Boletn Oficial (4/9/91),
de manera que los depsitos efectuados con anterioridad a esa fecha deben
adecuarse a las disposiciones de la acordada 77/90.
La disidencia de tres ministros, en cambio, considera -aun sin decirlo
directamente- que la nueva reglamentacin nace en el preciso momento
cuando se expresa.

En verdad, esta es una antigua polmica del Alto Tribunal que, variando
sus encuadres, reitera los bemoles que otrora sucedieron (por ejemplo, cuando
la ley 21.708 que modific los importes a ingresar respecto a valores que
haban quedado absolutamente depreciados por la inflacin monetaria).
El principio que generalmente ha orientado la doctrina y que la misma
Corte expresara en distintos pronunciamientos, es el que indica que no existe
bice constitucional para que una ley procesal disponga su inmediata
aplicacin, siempre que no se vulneren derechos definitivamente incorporados
al patrimonio de la persona a la que dichas normas se pretende aplicar (Fallos,
247:417; 251:78, entre otros).
De alguna manera es un paralelo con las leyes de carcter sustantivo
que impiden afectar derechos efectivamente incorporados al patrimonio de una
persona; de forma tal que esos derechos se rigen por las leyes derogadas
abortando la vigencia retroactiva de las nuevas disposiciones.
Ese modismo -constitucional- de no retroactividad rige, tambin sin
fisuras, para el derecho procesal.
En pocas palabras, el factor que determina la incorporacin del derecho
al patrimonio no es la fecha del acto formal que lo reconoce, sino el
cumplimiento de todos los hechos y condiciones materiales que segn las
normas respectivas tienen atribuida la caracterstica de ser causa generadora
del derecho, es decir, la virtualidad jurdica que les asigna la ley.
Ahora bien, cul es el momento que determina la vigencia de la
acordada 28/91?, e s acaso, el coincidente con su publicacin en el boletn
oficial? o puede contarse a partir de su misma emisin?.
Aqu las respuestas del Tribunal difieren y la respuesta se orienta por la
afirmativa al rgimen dispuesto en el art. 2 del Cdigo Civil.
Sin embargo, las Acordadas no participan del mecanismo de sancin y
promulgacin habitual de las leyes de fondo. Se tratan solamente de
disposiciones emitidas por la Corte en miras a resolver situaciones de praxis.
2. Naturaleza del depsito como presupuesto del recurso
En orden al depsito previsto por el art. 286 del Cdigo Procesal, es
evidente que se inspira en un tpico acto de sometimiento ritual, por el cual el
litigante se encuentra exigido a cumplir una "carga econmica" de acceso, que
de ninguna manera supone otorgarle carcter de impuesto, o naturaleza
tributaria alguna. Es un requisito procesal de admisibilidad, o bien, un
presupuesto necesario para el examen de la procedencia.
De otro modo, se llegara a la idea absurda de sostener funciones
legislativas en el Poder Judicial. Pero como la cuestin se suscita en el trnsito
de la vigencia al cumplimiento efectivo de la carga, debe hacerse una nueva
distincin.
En efecto, dado que la omisin de cumplir con el depsito previo no
origina el rechazo directo de la queja, sino que resulta procedente intimar a la
parte a que satisfaga el pertinente recaudo dentro del plazo de cinco das

(notificado personalmente o por cdula); la duda centrara en resolver si la

acordada rige al tiempo de verificar el ingreso, o al momento de interponer la
queja (que era el tiempo natural para ingresarlo).
La particularidad est en que las acordadas reglamentarias difieren, por
cuanto una se encuentra al momento de la deduccin y otra cuando se cumple
con el depsito. La Corte Suprema ha dicho que la carga de efectuar el
depsito previo tiene su causa en la interposicin del recurso de queja y nace,
por tanto, con motivo de dicha presentacin. Las normas que regulan la
mentada carga son, pues, las vigentes al momento de producirse tal acto (Cfr.
Fallos, 295:454; 305:1779).
De acuerdo con las motivaciones desenvueltas, quedara en claro
nuestra discrepancia respecto a otorgar vigencia a las acordadas en el sistema
de nacimiento previsto por el cdigo civil.
La naturaleza de ellas se debe buscar conforme a las funciones que
vienen a cumplir, de modo tal que si las acordadas son normas reglamentarias
insertas en las potestades jurisdiccionales (conforme lo dispone el art. 18 de la
ley 48), no podrn vulnerar (repugnar dice el art. 18 citado) las prescripciones
dispuestas anteriormente por la ley adjetiva.
Como ensea Palacio, "los reglamentos judiciales no pueden alterar y
menos contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen
a los actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos secundarios o
estrictamente materiales de tales requisitos..." (Derecho Procesal Civil, tomo I,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pg. 188 parg. 32).
3. Plazo para integrar el depsito
Cabe recordar que para el cumplimiento o integracin del depsito
judicial no rige el plazo de gracia (art. 124), de modo tal que de haberse
concretado en este tiempo, es improcedente por extemporneo.
Las excusas que se opongan, no autoriza a prorrogar el plazo fijado para
cumplir con el depsito previo; por ejemplo, el elevado nmero de recurrentes y
la existencia de dificultades internas para obtener la suma requerida (CS,
1995/03/14, "Abbot Laboratorios S. A. y otros c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1995-E, 315. - DJ, 1995-2-1244); o el fundamento en las especiales
circunstancias econmicas del pas y el carcter de empleados en relacin de
dependencia de los recurrentes (CS, 1995/10/31, "Turkenich, Boris I. y otros c.
Maffei, Martha S.", DJ, 1995-2-1167).
Por tanto, no corresponde atribuir a la presentacin de la boleta de
depsito un plazo propio e independiente del establecido por la norma en
estudio, tal como lo ratifica la Corte (Causa Abbot, citada)
Tampoco cabe diferir el pago alegando que el recurso extraordinario
versa sobre la imposicin de una multa como sancin disciplinaria, pues tal
interpretacin implica ampliar, sobre la base de supuestas restricciones a
diversos derechos constitucionales, el elenco de casos en los cuales
corresponde el aplazamiento en cuestin (CS, 1996/06/25, "Clnica Marini S.
A., quiebra", La Ley, 1997-B, 654).

4. Lugar de depsito.
El depsito se debe efectuar a la orden de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires; la falta de
cumplimiento no es causa para rechazar de inmediato el recurso, pues
corresponde intimar su integracin en el plazo de cinco das improrrogables,
que se darn por cumplidos contados a partir del da siguiente al que se
practica la intimacin por cdula o mediante notificacin personal.
Sin embargo, existen opiniones disidentes, porque uno de los ministros
actuales de la Corte, ha dicho que una interpretacin finalista de la garanta de
la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona que consagra el art. 18 de
la Constitucin Nacional conduce a concluir que la falta de cumplimiento por el
recurrente del depsito contemplado en el art. 286 del Cdigo Procesal no
puede significar que se lo tenga por desistido del recurso de queja. Sin
embargo, en caso de resultar vencido deber oblarlo, pues el hecho de
prevalerse de una garanta constitucional incondicionada no puede ser bice
para burlar la ley que lo ha establecido y que tiende a penalizar
pecuniariamente a quien peticion sin derecho, poniendo en marcha una
instancia judicial y dilatando en el tiempo el cumplimiento de su obligacin (Del
voto en disidencia del doctor Vzquez) (CS, 1996/08/08, "Urdiales, Susana M.
c. Cossarini, Franco y otro", La Ley, 1997-A, 43).
5. Beneficio de litigar sin gastos
No efectan este depsito quienes se encuentren exentos de pagar
sellado o tasa de justicia, como resultan los supuestos previstos en el art. 13 de
la ley 23.898.
El beneficio de litigar sin gastos es una de las facultades que tiene el
justiciable para demostrar sus limitaciones econmicas y conseguir a travs de
la sentencia que le reconozca y admita la pobreza, evitar el depsito previo.
Puede ocurrir que el reconocimiento de la carencia se concrete
simultneamente con el recurso, obviamente en piezas separadas al tener que
tramitar cada pretensin en instancias diferentes. Es decir, mientras el
beneficio de litigar sin gastos se deduce ante los jueces ordinarios, la Corte
sustancia la queja.
Ahora bien, la interposicin es extempornea cuando existe resolucin
denegatoria del recurso, lo cual conduce a rechazar la solicitud de reintegro
(Fallos 297:327).
Asimismo, la circunstancia de que el recurrente hubiese logrado la
eximicin en otro proceso, no lo dispensa de la carga si en el caso especfico
no cumpli con el art. 86 del Cdigo Procesal referido a la extensin de la
medida (Fallos 274:116).
En lneas generales, la Corte permite que el quejoso denuncie al radicar
la impugnacin que no realiza el depsito por haber promovido el planteo

pertinente de litigar sin gastos en la sede correspondiente y en la oportunidad

adecuada (275:503).
As, se sostiene que para eximirse del pago del depsito requerido por el
art. 286 en razn de contar con un beneficio de litigar sin gastos en trmite, el
solicitante deber justificar la necesidad del tratamiento urgente de la cuestin
o la existencia de un agravio de imposible reparacin ulterior (CS, 2000/02/29,
"Insaurralde, Jesica C. c. Rosemberg, Gustavo J. y otros", La Ley, 2000-C, 885
(42.597-S).
El problema llega cuando se desestima el pedido, y ante la urgencia
recursiva la parte opta por acusar la inconstitucionalidad del artculo 286 por las
pocas vas que le restan.
En estos supuestos se ha resuelto que "la impugnacin con base
constitucional de la Acordada 77/90 que formula el recurrente, al contestar la
intimacin de Secretara para hacer efectivo el depsito previsto en el art. 286
del Cdigo Procesal, realizada despus de deducida la queja, es tarda, toda
vez que el cuestionamiento debi hacerse en la primera oportunidad que
otorgaba el procedimiento" (CS, 1991/12/19, "Espina de Tessa, Susana c/
Estado Nacional", La Ley 1992-B, 384).
La imposibilidad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes, en el
caso del art. 286, aparece bien rechazado por las instancias de resolucin. Sin
embargo, la aptitud indicada en otra va paralela no surge congruente con las
pretensiones de la parte interesada.
Cuando la Corte sostiene que la posibilidad de evitar el depsito previsto
para el recurso de queja por denegacin del extraordinario se tiene por el
incidente de beneficio de litigar sin gastos, incurre en una desatinada
observacin, porque al impugnante parece no interesarle la cuanta del
depsito (aunque de hecho pudiera ser tenido ese objeto en vistas), y s
demostrar la ilegalidad constitucional del art. 286 al afectar, por sus dichos, las
garantas de igualdad y de defensa en juicio.
6. Exenciones
Alguna duda quedara cuando la queja se presenta en causas laborales,
las que portan intrnsecamente la exoneracin de gastos, pues si la
impugnacin se funda en la regulacin alta o baja de los honorarios, la
dispensa del depsito creemos no procede puesto que la ley exime nicamente
a los trabajadores en relacin de dependencia y a sus causahabientes en los
juicios originados en la relacin laboral, pero no a los profesionales que los
defienden.
De alguna manera es el temperamento que refleja la causa "Golpe" (CS,
1993/3/23, La Ley 1993-C, 188) cuando indica que las regulaciones de
honorarios practicadas no eximen del depsito requerido en las normas
procesales por no ser excepciones de las previstas en el art. 13 de la Ley
23.898.
Que se repite, al decir que la ley dispensa del depsito previsto en el art.
286 a los trabajadores en relacin de dependencia en los juicios originados en

la relacin laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los

honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su
trabajo (CS,1998/02/17, "Kirstein, Luis c. Molinos Victoria S. A. y otro", La Ley,
1998-C, 70).
En lneas generales, la obligacin impuesta slo cede respecto de
quienes "estn exentos de pagar sellados o tasa judicial conforme a las
disposiciones de las leyes nacionales respectivas", lo que conduce a efectuar
una interpretacin con criterio restrictivo por tratarse de excepcin a reglas
generales.
No estn exentos del depsito las entidades de derecho privado con
personalidad jurdica creada por el convenio colectivo de trabajo (CS,
1994/02/22, "Markich, Jos R.", JA, 1995-I-617.).
La obligacin cede respecto de aquellos que se encuentran
comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), y en las normas
especiales que contemplan excepciones a tales tributos; por ello, no puede
fundarse la exencin del pago del depsito en lo dispuesto por una ley
provincial, ya que estas normas no pueden autorizar a liberar del pago de un
gravamen que se tributa en jurisdiccin nacional (CS, 1994/03/01, "Ozafrain,
Horacio y otro c. Basile, Angel y otra", La Ley, 1995-A, 494 (38.311-S) - DJ,
1995-2-684 - JA, 1994-IV-631).

Destino del depsito

Art. 287. -- Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depsito se devolver al
interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el
depsito se perder.
La Corte dispondr de las sumas que as se recauden para la dotacin de las bibliotecas
de los tribunales nacionales de todo el pas.

1. El destino del depsito

De acuerdo con su lectura el depsito se recupera cuando la
impugnacin prospera (es admisible); y se pierde cuando se rechaza o cae por
perencin de la instancia. Sin embargo, no son estas las nicas situaciones
posibles.
En efecto, a veces la imposibilidad de cumplimiento proviene de
emergencias inesperadas como huelgas, accidentes u otros eventos fortuitos.
La Corte trata cada uno en mediciones dismiles. As cuando se alega la
ausencia del depsito debido a una huelga bancaria, se rechaza el argumento
bajo la sombra protectora del prrafo tercero del artculo 286, determinando la

improcedencia de la queja (Avila, Felipe c/ Cooperadora Constructora Coop.

Ltda y otro, 1992/11/24, La Ley, 1993-D, 380).
Igual criterio tiene si el recurso se desiste porque entonces el depsito
no se devuelve. Ello porque se aplica el caso de abandono tcito de la
pretensin que establece el art. 287 -para la caducidad de la instancia- (Fallos,
278:146).
Tambin retorna la carga econmica efectuada si la va de hecho se
desestima por haberse interpuesto fuera de trmino (C.S., febrero 2/1993 "in
re" Omnipol Sudamericana S.A.")
En sntesis, la exigencia de efectuar el depsito como requisito formal de
admisibilidad de la queja, fue establecida para restringir el uso indebido de tal
presentacin ante la Corte, y su devolucin al interesado, o su prdida,
depende de que dicho recurso se declare procedente o se desestime ; en este
ltimo caso el tribunal dispondr de las sumas recaudadas "para la dotacin de
las bibliotecas..." (CS, 1980/08/07, "Banet, Isaas c. Rossi, Juan D. y otro",
Fallos, 302:851).

SECCION 8 -- Recurso de inaplicabilidad de la ley

Admisibilidad

Art. 288. -- El recurso de inaplicabilidad de la ley slo ser admisible contra la sentencia
definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cmara en
los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se
hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.
Si se tratare de una cmara federal, que estuviere constituida por ms de una sala, el
recurso ser admisible cuando la contradiccin exista entre sentencias pronunciadas
por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados
en lo contencioso administrativo federal.

1. Objeto del recurso

El recurso de inaplicabilidad de la ley, constituye un remedio procesal
extraordinario, cuya finalidad es armonizar y unificar la jurisprudencia que
pronuncia un tribunal de apelaciones en el orden nacional.
De este modo, la va est pensada para las Cmaras Nacionales de
apelaciones (de competencia ordinaria y federal) con sede en la ciudad de
Buenos Aires, y las restantes cmaras federales del pas.
Como es un remedio excepcional, no resulta procedente realizar una
interpretacin amplia de las formalidades que establece el ritual (CNFed

Contenciosoadministrativo, Sala II, 2000/03/28, "Piazza, Federico P. c.

Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 2000-D, 863 (42.848-S).
Por esta misma razn, no constituye una instancia revisora de hechos,
sino del derecho aplicable y su justa aplicacin, propiciando que por su
intermedio se concilie la interpretacin de la ley y se obligue a los jueces
inferiores a seguir la inteleccin habida.
Esto se confirma al decir que, las sentencias que se fundan en
cuestiones de hecho resultan excluidas de la posibilidad de contradiccin entre
dos doctrinas que se requiere para hacer procedente el recurso de
inaplicabilidad de la ley, en los trminos del art. 288 y siguientes del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Camavi SA", ED, 187-530).
2. Uniformidad de la jurisprudencia
El sistema legislado en los arts. 288 a 303, se ha propuesto un objetivo
claramente delineando en sus alcances: la uniformidad jurisprudencial en
materia de interpretacin de la ley dentro de un fuero y con la condicin de que
se est en presencia de sentencias definitivas.
Comporta, de tal modo, un aspecto reducido del recurso de casacin,
puesto que se marginan de su mbito propio las contradicciones o criterios
desiguales cuando stos se dan entre cmaras nacionales distintas (CNFed.
Crim. Y Correc., en pleno, 1979/03/30, "Gobierno nacional c. Morales, Cecilio
J.", La Ley, 1979-B, 361).
El procedimiento consiste en atacar la sentencia definitiva que dicta una
de las Salas de la Cmara respectiva, procurando que se deje sin efecto por
alterar la doctrina plenaria.
Por eso, el art. 288 no impone al juez la aplicacin de precedentes
jurisprudenciales no dictados en acuerdo plenario (CNCiv., Sala D, 1987/05/18,
"Gibellini, Elas J. c. Crculo de Inversores, S. A.", La Ley, 1988-A, 548-DJ, 9881, 1010-JA, 988-I).
Conforme la norma invocada, el recurso es admisible cuando una
sentencia contradiga la doctrina establecida por algunas de las salas de la
Cmara en los diez aos anteriores a la fecha del fallo recurrido.
Por lo tanto si el precedente invocado es de fecha anterior al plazo
indicado y teniendo en consideracin que el tribunal en pleno es el juez del
recurso, el interpuesto debe ser desestimado (CNCiv., en pleno, 1980/11/07,
"V. de Ch., I. H. c. Ch., N.", La Ley, 1981-B, 560 (35.902-S).
El requisito siguiente es la indicacin precisa del precedente. As lo
confirma otro plenario al sostener que, es presupuesto del recurso de
inaplicabilidad de ley que el recurrente haya invocado el precedente con
anterioridad al pronunciamiento del fallo (CNCiv., en pleno, 1979/06/29,
"Jomich, Nadia c. La Vencedora", La Ley, 1979-D, 3).
3. Antigedad del precedente

La contradiccin entre el fallo de la Sala y la doctrina plenaria no debe

ser mayor de diez aos contados a la fecha de la sentencia que se recurre;
tiempo que no se debe confundir con la vigencia del plenario establecido en el
art. 303 prrafo final.
Esta perduracin sine die plantea otro conflicto en la interpretacin
constitucional de los hechos y el derecho aplicable, porque cuando la Corte
interviene en cuestiones federales origina sentencias que determinan la
inteligencia final que se acuerda a disposiciones de la norma fundamental, las
cuales podran estar contrariadas por un fallo plenario.
4. Doctrina plenaria y fallos de la Corte Suprema
Nuestro sistema institucional organiza el mecanismo de control
constitucional con base en el sistema americano, es decir que otorga a todos y
cada uno de los jueces, la potestad de fiscalizar la supremaca de la carta
superior del Estado.
En cambio, un juez o una sala de la Cmara que ha dictado el fallo
plenario no se puede apartar de la orientacin establecida, aun cuando se
plantee su inconstitucionalidad.
El control difuso permitido a todos los jueces queda de este modo
desvirtuado e inoperante por la aplicacin de un precedente obligatorio que
condiciona la libertad de actuar del juez a quo.
En otros trminos, se impone una renuncia al conocimiento y al deber de
conciencia que tiene todo juez que tiene como funcin esencial a su cargo,
sealar las incongruencias legislativas.
En definitiva, el apartamiento sin regla expresa que lo prohiba para evitar
que los jueces realicen efectivo control de constitucionalidad, nos parece que
constituye un supuesto de denegacin de justicia, mucho ms desde nuestra
ptica que acepta el control de oficio.

Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas

Art. 289. -- Se entender por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere
imposible su continuacin.
Este recurso no ser admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo
objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias.

1. Sentencia definitiva

El recurso de inaplicabilidad de la ley slo es admisible con relacin a las

sentencias definitivas, entendiendo por tales aquellas que terminan el pleito o
hacen imposible su continuacin (arts. 288 y 259, parte 1 , Cdigo Procesal).
Encuadran dentro de la ltima categora las resoluciones judiciales que,
sin llegar a constituir una sentencia definitiva, impiden la continuacin del
proceso. Fuera de estos casos, el recurso es inadmisible, aunque la resolucin
que lo motiva cause un gravamen irreparable (CNCiv., Sala J, 1995/05/30,
"Fraccaro, Ral F. c. Nieto, Mercedes L.", La Ley, 1995-E, 175).
2. Exclusiones
El problema inmediato est en que pueden existir vas concurrentes o
paralelas que impedirn el progreso del recurso extraordinario por resultar ste
excepcional y contingente. No olvidar que la inaplicabilidad de ley solamente
acta como remedio legal ante la ausencia de otros juicios que sobre el mismo
objeto se pudieran deducir.
La jurisprudencia confirma la reiterada exclusin de este medio de
gravamen, cuando sostiene, por ejemplo, que no procede contra las sentencias
dictadas en juicios de alimentos, cualquiera sea el monto de la condena, pues,
por su naturaleza, son susceptibles de modificacin, desde que no son
definitivas ni pueden contradecir la doctrina de otras porque se fundan,
exclusivamente, en los elementos probatorios allegados por las partes en cada
caso en particular (CNCiv., Sala C, 1980/06/26, "V. de K., R., c. K., A.", ED, 89488).
Tambin, cuando se advierte que la condena en costas no tiene el
carcter de una sentencia definitiva que termine el pleito o hiciera imposible su
continuacin, en los trminos del art. 289 del Cdigo Procesal; por cuanto est
integrada por la apreciacin de una serie de circunstancias de hecho y de
derecho expuestas en el captulo V del ttulo II del Cdigo Procesal, cuya
determinacin por el rgano jurisprudencial, conforme a las circunstancias
particulares de cada caso, escapara a la revisin por el recurso de
inaplicabilidad de la ley (art. 288 y 289, Cd. Procesal) (CNCom., en pleno,
1981/03/27, "Araucan s/ pedido de quiebra por Credibal", BCNCom., 981-2-8).
Asimismo, se indica que las decisiones adoptadas en procesos
ejecutivos no son recurribles por el recurso de inaplicabilidad de la ley, pues
aqullas no tienen carcter definitivo, en los trminos del art. 288 del Cdigo
Procesal (CNCom., Sala A, 1999/09/27, "Banco Ita Argentina c. Vigo, Daniel
G.", La Ley, 1999-F, 518 - DJ, 2000-1-733).

Apoderados

Art. 290. -- Los apoderados no estarn obligados a interponer el recurso. Para deducirlo
no necesitarn poder especial.

1. La obligacin de recurrir
Esta es una disposicin innecesaria e inoficiosa para un cdigo procesal.
Inserta una aclaracin sobre la funcin del abogado en el proceso, y en
particular de quienes actan en calidad de mandatarios.
En realidad, ningn recurso extraordinario es de trnsito obligatorio ni se
puede encomendar entre las reglas del mandato o en las instrucciones que se
dan al letrado patrocinante.

Prohibiciones
Art. 291. -- No se admitir la agregacin de documentos, ni se podr ofrecer prueba o
denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal.

1. Lmites del recurso

Siendo el recurso del grupo de los que desenvuelven cuestiones de
derecho, exclusivamente, no cabe posibilidad alguna de ofrecer prueba,
incorporar nueva documentacin, ni recusar con o sin causa a los miembros del
tribunal que deba resolver la presentacin.

Plazo. Fundamentacin

Art. 292. -- El recurso se interpondr dentro de los diez das de notificada la sentencia
definitiva, ante la sala que la pronunci.
En el escrito en que se lo deduzca se sealar la existencia de la contradiccin en
trminos precisos, se mencionar el escrito en que se invoc el precedente
jurisprudencial y se expresarn los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la
procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinar su
inadmisibilidad.
Del escrito de recurso se dar traslado a la otra parte, por el plazo de diez das.

1. Procedimiento del recurso de inaplicabilidad de ley

El procedimiento del presente recurso no vara la tcnica que divide la

admisin formal ante el juez a quo y la decisin sustancial del tribunal ad quem;
de manera que el plazo de diez das para formalizarlo se debe concretar ante la
Sala que dicta el fallo. Como se trata de una sentencia definitiva, la notificacin
ser personal o por cdula, y desde el da siguiente a que ello ocurra ser el
cmputo del trmino procesal.
Deducido el recurso se debe indicar: a) el carcter de sentencia
definitiva que tiene el fallo pronunciado que se ataca; b) indicar con precisin
cul es la contradiccin que contiene la sentencia respecto a la doctrina legal
que tiene la Cmara respectiva, y c) mencionar concretamente el lugar y
oportunidad que se introdujo el precedente que se intenta hacer valer en la
causa, as como su correspondencia con el fondo sustancial que se ha
resuelto.
En este captulo es menester indicar donde se ha publicado el
precedente y todos los dems datos que permitan su individualizacin. As lo
indica el plenario que sostiene que debe sealarse el fallo contradictorio con la
debida precisin, de manera que se facilite a la Sala el cotejo de la
interpretacin jurdica del caso con la doctrina establecida en el precedente;
siendo inhbil la invocacin cuando se cita defectuosamente la Sala en que se
origin el precedente, y la remisin al diario que lo public es insuficiente por
no indicar el nmero del sumario correspondiente (CNCiv., en pleno, 1979/6/29,
La Ley, 1979-D, 211).
Por tanto, se advierte que si el recurso se apoya en circunstancias de
hecho, cuya apreciacin es privativa de los jueces de la causa y ajena al
recurso de inaplicabilidad de ley, debe desestimarse sin ms trmite (CNCiv.,
en pleno, 1979/05/07, "Montegiffo, Nstor y otra c. Asociacin Civil Santsima
Cruz", La Ley, 1979-C, 93).
De este modo quedara cerrada la instancia extraordinaria, salvo que el
recurso extraordinario se hubiera deducido simultneamente; de otro modo,
aun cuando los agravios del apelante se refieren a cuestiones de hecho y de
derecho procesal y comn, no corresponde excluir la intervencin de la Corte
Suprema para el control de la regularidad de la resolucin que declara la
improcedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, cuando ella no cumple con
el requisito de fundamentacin seria, exigible a los fallos judiciales.
Ello ocurre, por ejemplo en el caso que se pretenda dejar sin efecto la
sentencia, por llegar sta a la conclusin de la inexistencia de "contradiccin"
en los trminos del art. 288 del Cdigo Procesal, pues si hace mrito del
cambio de criterio de la sala que habra dictado el precedente invocado por la
apelante y prescindi, sin dar razn plausible, del diverso soporte fctico de los
dos fallos provenientes de dicho tribunal, esa circunstancia que resulta de su
simple lectura, no pone de relieve "prima facie" la modificacin de la doctrina
aplicable que justifique el rechazo del remedio incoado (CS, 1986/09/09,
"Molinari, Domingo A. c. Compaa Qumica, S. A.", La Ley, 1987-D, 626
(37.721-S), - ED, 121- 295).
2. Fundamentacin y traslado

La fundamentacin del recurso se ha de sostener en la aplicacin

obligatoria de la doctrina plenaria que previamente se ha introducido en la
causa (art. 277), pues de otro modo existe improcedencia por
extemporaneidad, o insuficiencia por no ser una crtica concreta, razonada y
autosuficiente contra la parte del fallo que se considera equivocada.
Como se advierte, no se trata de adecuar la prueba ni los hechos con las
pretensiones planteadas, sino de demostrar al tribunal que, debiendo la causa
ser resuelta sobre la orientacin legal establecida en un fallo plenario,
oportunamente denunciado en autos; en realidad se decide con manifiesta
apartamiento a las constancias de dicha denuncia y sin fundar las razones por
las que no se aplica el precedente prima facie obligatorio.
Del recurso se corre traslado a la contraparte por el trmino de diez das,
que se notifica personalmente o por cdula (Cfr. doctrina art. 257 prrafo
segundo).

Declaracin sobre la admisibilidad

Art. 293. -- Contestado el traslado a que se refiere el artculo anterior o, en su caso,

vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el
recurso remitir el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno; sta
determinar si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradiccin y si las
alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas.
Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolver el expediente a la sala de origen; si
lo estimare admisible conceder el recurso en efecto suspensivo y remitir los autos al
presidente del tribunal.
En ambos casos, la resolucin es irrecurrible.

1. Juez del recurso

No obstante lo dispuesto con relacin a la sala que debe intervenir en el
tratamiento de la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley, aquella que
pronunci el fallo que motiva el recurso est habilitada para desestimarlo sin
ms trmite, si el recurrente ha omitido invocar los precedentes
jurisprudenciales a los que alude el art. 288, y el recurso de apelacin ha sido
declarado desierto (CNCiv., Sala C, 1996/03/19, "Fuks, Vctor S. c. Parlamento
S. A.", La Ley, 1996-D, 857 (38.856-S) - DJ, 1996-2-549).
Las reglas dispuestas en el plenario de la Cmara Federal (1967/1/12,
ED 21-165) indica que: a) si el recurso fuera interpuesto respecto de una
sentencia dictada por la sala civil y comercial resolver su admisibilidad la sala
en lo contencioso administrativo; b) si fuera interpuesto respecto de una
sentencia de la sala en lo contencioso administrativo, resolver la admisibilidad
la sala en lo penal, y c) si fuera interpuesto respecto de una sentencia dictada
por la sala en lo penal resolver la admisin formal la sala en lo civil y
comercial.

La Sala que sigue en orden de turno a la que dict la sentencia

recurrida, debe establecer el cumplimiento de los requisitos antes explicados.
Finalmente, cabe aclarar que la irrecurribilidad sentada, no es bice para
la resolucin que expresa que el tribunal en pleno se encuentra impedido de
modificar los alcances con que ha sido articulada la cuestin dada la carga
impuesta al reclamante por el art. 292, desde que el principio afecta a las
partes no vinculando al tribunal; mxime cuando ocurre que el decreto que
declara reunidos los extremos del art. 293 del Cdigo Procesal, omite declarar
la materia controvertida y el Presidente del cuerpo no fija la cuestin objeto de
la convocatoria (art. 296) (CNCom., en pleno, 1987/06/12, "Hormigonera
Necochea, S. A. c. Metalrgica Necochea, S. A.", La Ley, 1987-C, 386).

Resolucin del presidente. Redaccin del cuestionario

Art. 294. -- Recibido el expediente, el presidente del tribunal dictar la providencia de
autos y, firme sta, determinar la cuestin a resolver; si fueren varias, debern ser
formuladas separadamente y, en todos los casos de manera que permita contestar por s
o por no.

1. Determinacin de las cuestiones del plenario

Una vez que llega al presidente del tribunal de admisin se debe dictar la
providencia que pone los autos en estado de resolver, quedando a cargo del
secretario de jurisprudencia el control de las actuaciones. A estos efectos se
debe llevar un protocolo especial.
Firme la providencia anterior, se han de fijar las cuestiones objeto del
plenario, las que se presentarn como interrogantes que los restantes
miembros de la Cmara puedan responder por s o por no, como lo ordena el
artculo 295.
El Reglamento para la Justicia Nacional Civil determina que: "En los
casos previstos por los arts. 293 y 302, segundo prrafo del Cdigo Procesal,
el Presidente har llegar a cada camarista en la oportunidad a que se refiere el
art. 295, la comunicacin dispuesta por el art. 301, a los fines de la suspensin
de los pronunciamientos.
"Esta comunicacin ser entregada en forma simultnea a cada juez o
en su ausencia al secretario de la Sala, quienes firmarn la recepcin,
dejndose constancia de la remisin en el expediente por nota suscripta por el
secretario de actuacin. Se entender que media conformidad, si al
vencimiento del plazo que contempla el art. 295 del Cdigo Procesal, los
camaristas no hubieren formulado objecin alguna mediante nota dirigida al
presidente..." (art. 68).

Cuestiones a decidir
Art. 295. -- El presidente har llegar en forma simultnea a cada uno de los integrantes
del tribunal copias del memorial y de su contestacin, si la hubiere, y un pliego que
contenga la o las cuestiones a decidir, requirindole para que dentro del plazo de diez
das exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como
han sido redactadas.

1. Objeto del plenario

En el artculo anterior hemos anticipado el sistema como quedan
determinadas las cuestiones que el plenario debe tratar.
La convocatoria tiene como objeto establecer si existe unanimidad de
opiniones o, en su caso, cmo quedarn constituida las mayora y la minora.

Determinacin obligatoria de las cuestiones

Art. 296. -- Vencido el plazo a que se refiere el artculo anterior, el presidente mantendr
las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificar atendiendo a las
sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisin es obligatoria.

1. Fijacin de las decisiones

El tema definitivo lo ordena el Presidente de la Cmara, sin perjuicio de
las opiniones que haya recibido de cada uno de los miembros de las Salas.
Contra esta decisin no hay recurso posible, de modo tal que transcurridos los
diez das sealados con anterioridad, se debe fijar la redaccin de la cuestin
plenaria.

Mayora. Minora
Art. 297. -- Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocar a un acuerdo,
dentro del plazo de cuarenta das, para determinar si existe unanimidad de opiniones o,
en su caso, cmo quedarn constituidas la mayora y la minora.

1. El acuerdo plenario
Al ser convocado el acuerdo, se deber entregar a las Salas y a la
Fiscala de la Cmara un informe preparado por el Secretario de
Jurisprudencia, que contendr los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios
relativos a la cuestin sometida a decisin.
"En el acuerdo previsto por el art. 297 del Cdigo Procesal, constar una
sntesis del dictamen del Fiscal de Cmara y podrn designarse los redactores
de los proyectos. Las copias de estos sern entregadas a los camaristas por la
Secretara de Jurisprudencia, dentro de los primeros veinticinco (25) das del
plazo fijado por el art. 298, primera parte, del Cdigo citado, en la misma forma
establecida para la comunicacin contemplada por el art. 68 del RJNC. Los
proyectos conformados sern devueltos con las modificaciones propuestas,
cinco das antes del vencimiento de aquel plazo, en caso contrario se
entender que media aquiescencia.
"Con los proyectos definitivos obrantes en la Secretara se proceder a
la redaccin y firma de la sentencia plenaria.
"En el caso previsto en la segunda parte del art. 298, los jueces podrn
realizar las aclaraciones y las ampliaciones de fundamentos que consideren
pertinentes" (art. 69 RJNC).

Voto conjunto. Ampliacin de fundamentos

Art. 298. -- La mayora y la minora expresarn en voto conjunto e impersonal y dentro

del plazo de cincuenta das la respectiva fundamentacin.
Los jueces de cmara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrn hacerlo
dentro del plazo comn de diez das, computados desde el vencimiento del plazo
anterior.

1. Votacin conjunta e impersonal

La votacin conjunta e impersonal de los jueces es fruto de la reforma
introducida por la ley 22.434
La mayora y la minora se expresarn agrupados y con una redaccin
comn; pero aquellos jueces que pretendan ampliar fundamentos, podrn
hacerlo en el plazo indicado como votacin individual.
El art. 70 del RJNC dice que las sentencias del tribunal plenario se
notificarn a los magistrados del fuero y a los del Ministerio Pblico de Cmara
dentro de los diez das del plazo establecido en el segundo prrafo del art. 298
citado.

Resolucin
Art. 299. -- La decisin se adoptar por el voto de la mayora de los jueces que integran
la cmara. En caso de empate decidir el presidente.

1. Cmputo de las mayoras

La mayora se computa de acuerdo con el nmero de jueces que
integran nominalmente la Cmara, es decir que no se tiene en cuenta la
cantidad de jueces efectivamente en ejercicio, ni los que estuvieren presentes
en el acuerdo plenario.
Por ello, explica Fenochietto que las ausencias de algunos de los
miembros requieren la integracin de la Cmara en legal forma (art. 31,
decreto/ley 1285/58), constituyendo otra circunstancia que se agrega al cmulo
de problemas que afronta este recurso, mucho ms si se tiene en cuenta que
actualmente, la Cmara Nacional de apelaciones en lo Civil se integra con
trece Salas que no estn totalmente integradas, sin contar con las licencias de
distinto registro que continuamente se constata (Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg.
155).

Doctrina legal. Efectos

Art. 300. -- La sentencia establecer la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto
el fallo que motiv el recurso, se pasarn las actuaciones a la sala que resulte sorteada
para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida.

1. Efectos del plenario

La sentencia que se dicte a consecuencia del plenario convocado a
instancia del recurso de inaplicabilidad de ley, tiene dos vertientes: por un lado,
constituye la doctrina legal de la Cmara respecto al tema objeto de estudio; y
por otro, la obligacin de revertir el fallo atacado debiendo pasar las
actuaciones a la Sala que resulte sorteada para dictar el nuevo
pronunciamiento que deber ajustar el fallo a la doctrina plenaria establecida.
Se ha dicho que, lo resuelto en los fallos plenarios no tiene por objeto
legislar, sino fijar la doctrina legal en los trminos del art. 300 del Cdigo
Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretacin establecida en dichos

pronunciamientos no puede considerarse inconstitucional (CNCiv., Sala E,

1983/11/16, "C. B., C.", La Ley, 1984-B, 186 - JA, 984-III-101).
En tal sentido, se afirma que cabe rechazar el planteo de
inconstitucionalidad que la demandada efecta, respecto a los fallos plenarios
en general y del art. 303, toda vez que, lo expresado - en el caso- por el
recurrente, no constituye una correcta tacha de invalidez de la norma, que tan
solo esboza muy genricamente la afectacin de garantas vinculadas a la
divisin de poderes, y tampoco manifiesta de qu modo se produce la
afectacin que alega, ni cules son las garantas constitucionales contra las
que colisiona la norma que refiere, ni cules seran los intereses concretos que
se veran menoscabados. A ms, lo resuelto, en los fallos plenarios no tiene
por objeto legislar; sino, en todo caso, fijar una doctrina legal en los trminos
del art. 300 del Cd. Procesal, por lo que la obligatoriedad de la interpretacin
establecida
en
dichos
pronunciamientos
no
puede
considerarse
inconstitucional; y la obligatoriedad de la doctrina sentada en un fallo plenario
no afecta en medida alguna el principio de divisin de poderes, porque lejos de
constituir una actividad legisferante, creadora de normas, tan solo implica
uniformar la interpretacin de reglas ya creadas, en pos de consolidar la
necesaria garanta de seguridad jurdica, ciertamente afectada cuando,
respecto de un determinado precepto, los tribunales de igual grado y
jurisdiccin se pronuncian de manera discordante (CNCom., Sala A,
1997/05/21, "Banco Mayo c. Moschini, Julio", La Ley, 1998-B, 886 (40.246-S)

Suspensin de pronunciamientos

Art. 301. -- Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en

el art. 293, el presidente notificar a las salas para que suspendan el pronunciamiento
definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo
para dictar sentencia se reanudar cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayora de las
salas de la cmara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestin de derecho
objeto del plenario, no se suspender el pronunciamiento y se dictar sentencia de
conformidad con esa doctrina.
Los miembros del tribunal podrn dejar a salvo su opinin personal.

1. Suspensin de causas conexas

La convocatoria a plenario una vez fijadas las cuestiones a decidir, son
notificadas a las Salas de la Cmara para que se informen y suspendan los
procedimientos que se vinculen directamente con el objeto que debe ser
resuelto.
En nuestro parecer no es de buena tcnica esta disposicin, ms all de
la congruencia que se persigue concretar con la obligatoriedad de los fallos
plenarios. Suspender el proceso conexo, supone incorporar una causa de

prejudicialidad extraa al litigio que se paraliza, sin considerar la posibilidad de

extender los efectos del acuerdo a una causa que puede no estar
necesariamente vinculada en un todo con el objeto del plenario.

Convocatoria a tribunal plenario

Art. 302. -- A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cmara podr reunirse en tribunal
plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias.
La convocatoria se admitir si existiere mayora absoluta de los jueces de la cmara.
La determinacin de las cuestiones, plazos, forma de la votacin y efectos se regir por
lo dispuesto en los arts. 294 a 299 y 301.

1. El plenario convocado de oficio

Se sostiene que corresponde rechazar el pedido de autoconvocatoria
solicitado por una sala del tribunal -a los efectos de unificar doctrina sobre el
tema de la admisibilidad del traslado del pedido de conversin en divorcio
vincular de la sentencia que declara la separacin personal de los cnyuges
(arts. 8, ley 23.515 y 238, Cdigo Civil), -, en atencin a que a
l resolucin
relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye
sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuacin como lo
exigen los arts. 288 y 289 del Cdigo Procesal (CNCiv., en pleno, 1987/12/30,
"V. de M., E. M. c. M., J. P.", La Ley, 1988-B, 21-DJ, 988-1-901-JA, 988-III).
La convocatoria a tribunal plenario slo procede a iniciativa de una de
las salas del tribunal, de modo que si es la parte quien pretende la unificacin
de jurisprudencia contradictoria, deber acudir a la va recursiva, con estricto
cumplimiento de las cargas previstas por el art. 288 y sigtes. del Cdigo
Procesal (CNCiv., Sala G, 1997/04/21, "Prieto, Antonia c. Domnguez Sosa,
Oscar", La Ley, 1997-E, 1028 (39.850-S).
La reunin del tribunal plenario a iniciativa de una de sus salas, previstas
por el art. 302 del Cdigo Procesal, no est sujeta a las limitaciones que para la
admisin de recurso de inaplicabilidad de ley fijan los arts. 288 y 289 (CNFed.
Contenciosoadministrativo, en pleno, 1988/04/12, "Frigerio Mximo Paz", La
Ley, 1989-C, 77).

Obligatoriedad de los fallos plenarios

Art. 303. -- La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser
obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales sea aqulla, tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su

opinin personal. Slo podr modificarse dicha doctrina por medio de una nueva
sentencia plenaria.

1. Caractersticas
La doctrina plenaria que se establezca es obligatoria para los jueces de
primera instancia del mismo fuero que pronuncia el acuerdo, aunque pueden
dejar a salvo su opinin en contrario.
Cuando el art. 303, declara que la interpretacin de la ley establecida en
una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma Cmara y para los jueces
de primera instancia respecto de los cuales aqulla sea tribunal de alzada, y
slo es susceptible de modificarse por medio de otro plenario, repite lo
dispuesto en el art. 27 del decreto/ley 1285/58; y se integra con el art. 288 que
reglamenta el recurso se inaplicabilidad.
Sin embargo, el desenvolvimiento natural de estas disposiciones
encuentra numerosos condicionantes que limitan su funcin unificadora.
La crtica principal que se levanta contra la obligatoriedad de los fallos
plenarios proviene del sistema de control de constitucionalidad que rige entre
nosotros, habindose dicho que no puede ser llevada al extremo de negar la
libertad creativa del juez en la interpretacin de la norma; ya que si se entiende
que "el juez crea derecho", su tarea hermenutica no puede variar en su
esencia cuando debe aplicar una norma, surja esta norma de la tarea
legislativa o de un tribunal reunido en pleno. Limitar la libre tarea del juez,
llevara a una situacin que, puede significar el producto de una daina
penetracin de la burocracia en el mbito judicial (CNCiv., Sala B, 1985/12/06,
"Ancarola, Hctor F. c. Tutundjin, Simn.", La Ley, 1986-D, 245).
Pero no son nicamente cuestiones constitucionales las que afectan
este precepto del cdigo y la eficacia que se pretende; tambin la exposicin
de motivos de la ley 17.454 dijo que "no ha cumplido plenamente los fines que
se tuvieron en vista al establecerlo", y a pesar de procurarle una estructura ms
flexible, no ha conseguido esos objetivos pues resulta de una exagerada
formalidad los requisitos que se establecen para la admisin del recurso.
Inclusive, no escapa al anlisis de la doctrina que, si el objetivo es
unificar la jurisprudencia, el remedio se puede reemplazar con la casacin, sea
resuelto en un recurso propio o por medio de un tribunal especial.
2. Inconstitucionalidad de los fallos plenarios
La inconstitucionalidad del fallo plenario, por va de hiptesis, se debe
plantear en el momento de oponer excepciones, si se halla vigente la doctrina
cuya aplicacin se cuestiona. Ms an si la aplicacin de la misma constituye
un hecho razonablemente previsible, circunstancia que implica para la parte la
carga de proponer todas las defensas que tenga a su alcance (CNCiv., Sala C,
1996/06/27, "Fimasa Coop. de Crd., Viv. y Cons. Ltda. c. Velzquez, Angel",
La Ley,1998-C, 499).

Son varias las resistencias que presentan los fallos plenarios. La primera
es de orden constitucional.
En efecto, deca Sartorio que la obligatoriedad de la jurisprudencia
plenaria configura una expresa delegacin de facultades legislativas en el
Poder Judicial que, por lo tanto, constituyen una transgresin al principio
constitucional de la divisin de poderes (Sartorio, Jos, La obligatoriedad de los
fallos plenarios. Su constitucionalidad, La Ley, 96-799).
Soler, por su parte, refera como francamente contrarias al art. 31 de la
Constitucin Nacional la prelacin de normas que se derivaba del acuerdo
respecto de las leyes que en contrario regulasen la situacin (Soler, Sebastin,
Derecho Penal Argentino, 4 edicin Tea, tomo I, Buenos Aires, 1976, pg.
124).
Nosotros, oportunamente, sostuvimos que la problemtica constitucional
es un aspecto superado, aunque no resuelto, porque la jurisprudencia
repetidamente no se detiene en este aspecto porque prefiere armonizar la
lectura con las facultades de interpretar la ley.
Por eso, esa peculiaridad deductiva que permite nuestra Constitucin
segn quien sea el intrprete o idelogo que la explique, aunque no nos
convence, ha logrado solapar un problema de trascendencia (Gozani, Osvaldo
Alfredo, Alcance y vigencia de los fallos plenarios, en "Respuestas Procesales",
primera parte, editorial Ediar, 1991, Buenos Aires, pg. 283).
Los jueces no crean la ley, solo la interpretan ha dicho la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, agregando que la reunin plenaria de las cmaras
nacionales de apelaciones, slo se justifica cuando el caso a decidir requiera la
interpretacin legal cuestionada o haga posible la unificacin de jurisprudencia.
De manera que si las juntas plenarias son admisibles para restaurar la unidad
del tribunal de apelacin, superando la divisin en Salas que impone el cmulo
de la labor judicial, no lo seran fuera de los lmites del proceso, porque
entonces sus decisiones seran abstractas e invadiran facultades propias del
Poder Legislativo, como es la de aclarar sus propias leyes (art. 4, Cdigo
Civil), vulnerando en consecuencia, el principio de la divisin de poderes
(Fallos, 249:22).
Otra resistencia proviene por la afectacin al principio que establece la
cosa juzgada.
Este desfasaje pervive en dos situaciones: una respecto de los lmites
objetivos y subjetivos que cabe otorgar a la res judicata, y la otra atiende a la
temporalidad del efecto y a la eventual revocabilidad que derivara del acuerdo
jurisprudencial.
Fue Guasp quien advirti en la existencia de efectos procesales de la
decisin judicial la posibilidad de alterar la cosa juzgada en dos secuencias:
una de carcter declarativo (influencia del fallo en ulteriores actividades de
declaracin de orden jurisdiccional) y otra de carcter ejecutivo (influencia del
fallo en ulteriores actividades de ejecucin) (Guasp, Jaime, Lmites temporales
de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1963, pg. 437).

Esta clasificacin nos interesa en el primer aspecto. La cosa juzgada

cuenta con una eficacia especial, de tipo indefinido, que parcializa sus alcances
en tres dimensiones distintas. El primero comprende a las personas, porque
solo abarca a quienes hubieran sido parte en el juicio; la segunda se ocupa del
objeto procesal, es decir que evita la repeticin de decisiones ya adoptadas; y
el tercero se entiende como la prolongacin den el tiempo de la eficacia de la
sentencia.
Si observamos como opera la obligatoriedad del fallo plenario, con
relacin a los sujetos ocurre un hecho donde no se verifica que la interpretacin
dada para una situacin legal suscitada entre partes, ocurra con el acuerdo
plenario que, en principio no trabaja sobre el precepto res judicata pro veritate
habetur.
En realidad no hay cosa juzgada alguna.
Lo mismo sucede con el mbito objetivo, donde es muy difcil encontrar
una paridad tal de pretensiones que determinen la simetra del supuesto, para
que con toda libertad se pueda aplicar analgicamente la doctrina del
precedente jurisprudencial obligatorio.
En todo caso el acuerdo plenario puede indicar una orientacin a seguir,
pero nunca podr resolver en el tema como si estuviese diciendo en concreto.
La opinin sugerida tiene valor interpretativo pero no puede ser
obligatoria, porque extender el efecto de la cosa juzgada a otro proceso, y
hacia terceros que no se vinculan.
En los hechos, el acuerdo plenario no se concilia con el instituto de la
cosa juzgada; tampoco se emparenta, pero sus enfrentamientos son
permanentes por el roce que causa el peligro de la retroactividad de la ley.
Por eso haba dicho Podetti que la modificacin de un fallo plenario no
debe afectar a las consecuencias de las relaciones y actuaciones jurdicas
existentes, porque tal modificacin no puede incidir sobre los negocios jurdicos
celebrados teniendo en cuenta la primitiva doctrina plenaria, aunque su
juzgamiento por los tribunales se realice estando vigente el nuevo plenario
(Tratado de los recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 308).
En consecuencia, un nuevo obstculo para aceptar la obligatoriedad del
fallo plenario se encuentra en el conflicto que suscita esta al retrotraer su
accin al tiempo en que entr a regir la ley que interpreta, con lo cual se
pueden hallar posibilidades retroactivas que comprendan situaciones jurdicas
consumadas.

TITULO V -- Modos anormales de terminacin del proceso

CAPITULO I -- Desistimiento

Desistimiento del proceso

Art. 304. -- En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de comn
acuerdo, podrn desistir del proceso manifestndolo por escrito al juez quien, sin ms
trmite, lo declarar extinguido y ordenar el archivo de las actuaciones.
Cuando el actor desistiera del proceso despus de notificada la demanda deber
requerirse la conformidad del demandado, a quien se dar traslado notificndosele
personalmente o por cdula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de
silencio. Si mediare oposicin, el desistimiento carecer de eficacia y proseguir el
trmite de la causa.

1. Concepto
El ttulo V del Cdigo Procesal denomina, con cierta impropiedad,
"modos anormales de terminacin del proceso" a cinco tipos de culminacin de
la litis que obligan a dictar una sentencia, cuya nica diferencia sobre la de
mrito o definitiva es que en ellas se declara la procedencia del acuerdo
voluntario entre partes, o se termina el proceso tras constatar el desinters
manifestado por alguna de las partes.
Es decir que, el punto de partida que explica como "anormal" la
terminacin de un proceso en base a que no se llega a una sentencia, es
equivocado porque sta se dicta, solamente que su fundamento se sostiene en
el estudio previo de la regularidad de la instancia y de los actos que la
preceden.
En efecto, estos sistemas de terminacin del proceso distintos al debate
sustanciado que trabaja sobre la verificacin del derecho que cada parte
sostiene y argumenta, se dividen en modalidades objetivas y subjetivas.
Las primeras se vinculan con las cargas, obligaciones y deberes que
tienen las partes en el proceso, actuando como sanciones a la inactividad
aunque admiten el replanteo de las pretensiones (v.gr.: caducidad o perencin
de la instancia).
Las segundas son declaraciones de voluntad de las partes que el Juez
aprueba (homologa) a travs de una decisin expresa; sta impide la
renovacin del conflicto y determinan el efecto de cosa juzgada material (v.gr.:
desistimiento -arts. 304/306-, allanamiento -art. 307-, transaccin -art. 308-, y
conciliacin -art. 309-).
Por eso se ha afirmado que, como el ordenamiento procesal slo prev
el pronunciamiento de sentencias homologatorias en los supuestos de
desistimiento, transaccin o conciliacin (art. 162, Cdigo Procesal), o hiptesis
especficas contempladas por las leyes de normalizacin de locaciones 21.342
y de divorcio vincular 23.515, no podra accederse al dictado de aqulla cuando
el convenio cuya homologacin se peticion es complementario de un mutuo
con garanta hipotecaria. Por tanto, tal peticin excede el marco legalmente
impuesto al juicio de homologacin, pudiendo en su caso los interesados,

canalizar su reclamo mediante la pertinente preparacin de la va ejecutiva

regulada por el art. 525 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1997/08/20,
"Landivar, Roberto J. y otro c. Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429).
Asimismo, se ha dicho que los efectos del desistimiento del derecho son
terminantes, en el sentido que impide que el primitivo actor pueda interponer
otra pretensin por el mismo objeto y causa. As, el desistimiento del derecho
adquiere una eficacia equivalente a la autoridad de la cosa juzgada y no
requiera la conformidad del demandado (art. 304, Cdigo Procesal) (CNCiv.,
Sala E, 1995/06/21, "Estrada Mazzini, Exequiel J. F. c. Consorcio de
propietarios Montevideo 741/43/45", DJ, 1996-1-1016).
2. Desistimiento
Desistir es renunciar a proseguir con algo iniciado; en el caso del
proceso judicial, el abandono tiene dos caractersticas y dos posibilidades. Se
puede desistir:
a) Del proceso, antes o despus de notificada la demanda,
b) Del derecho, en iguales circunstancias.
Los efectos son distintos porque dependen del momento cuando la
decisin se adopta; mientras que en un proceso sin notificar la demanda los
actos procesales se mantienen disponibles para la parte actora en cuanto
refiere a la posibilidad de modificar o transformar el objeto liminarmente
deducido; una vez que se concreta el emplazamiento, la litis queda trabada
formalizando la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, de modo tal que la
renuncia o abandono a continuar con el proceso, afecta el derecho de defensa
de quien acta como sujeto pasivo de la pretensin, y ante su eventual
oposicin, el desistimiento formulado en este tiempo carece de eficacia.
Este es el contenido formal del art. 304 en sus dos prrafos, que
solamente inciden sobre la disponibilidad del derecho de accin pero sin alterar
en parte alguna el derecho de replantear la pretensin material.
De ello se colige que el abandono o la renuncia es respecto al debate
que el proceso motiva, circunstancia que aunque el cdigo no lo indique, ocupa
tambin al derecho del demandado para desistir de sus oposiciones o de la
misma reconvencin.
El desistimiento es el acto en cuya virtud el actor manifiesta el propsito
de no continuar el proceso, siendo su efecto el abandono de lo hecho y de la
posicin asumida en el trmite que concluye; y esta consecuencia concordantemente con la vigencia del principio dispositivo- se produce al
margen de cualquier actuacin del tribunal y aun en ausencia de la misma,
pues el juez no ordena la extincin del proceso, sino que lo declara extinguido,
esto es, tiene por operada aqulla como corolario ineludible y sin alternativa del
desistimiento. Por consiguiente, es jurdicamente irrelevante el mvil que haya
impulsado a quien desiste de su pretensin y es tambin imposible resucitar las
causas fenecidas por tal motivo (CNCiv., Sala D, 1980/10/07, "Camperchioli,
Rodolfo y otra", La Ley, 1981-B, 558 (35.883-S)

De igual modo, teniendo en cuenta la libertad de la partes para disponer

sobre sus derechos, el desistimiento puede ocupar tanto al derecho como al
proceso, es decir que se puede renunciar en los trminos de los arts. 868 y ss.
del Cdigo Civil (derechos del acreedor), para indicar por ejemplo, un tipo de
derechos de fondo o sustanciales; y tambin declinar la instancia judicial al
mismo tiempo.
En suma, implicando una renuncia al derecho a la jurisdiccin puesta en
marcha con la demanda, el parangn entre el desistimiento de la accin
(campo procesal) con la renuncia del derecho (campo sustancial) es innegable,
y como sta no puede tener lugar tcitamente, pues en ambos supuestos la ley
requiere de una manifestacin escrita del sujeto procesal que desiste, o de
ambas partes, al juez (arts. 304 y 305, Cdigo Procesal); siendo la aceptacin,
o conformidad de la contraparte, cuando sea formalmente requerida, la nica
hiptesis legalmente prevista en que el silencio opera como manifestacin
positiva de la voluntad, contribuyendo a generar efectos jurdicos.
3. Oportunidad
La diferencia en el tiempo es importante por las consecuencias
inmediatas que suponen. Las posibilidades son las siguientes:
Si aun la litis no esta trabada, la disponibilidad del proceso es absoluta y
el actor puede renunciar a continuar con su pretensin sin ninguna
responsabilidad, salvo las que hubiere originado por costas causadas.
En cambio, si la demanda se ha notificado, nicamente se puede desistir
de comn acuerdo y hasta que la sentencia definitiva quede firme, lo que
supone la facultad de renunciar al derecho de apelar. Adems, el acto que se
tiene en cuenta es la notificacin de la demanda, y no la presentacin en juicio
de quien se emplaza.
En este sentido se dice que, el desistimiento del recurso de apelacin
producido con posterioridad a la presentacin de agravios e incluso el responde
por parte del actor, torna abstracto el fondo del asunto, sin perjuicio de
considerar que las costas de la alzada se deban imponer al demandado, pues
esta solucin guarda congruencia con los principios generales de la materia, a
partir del primer prrafo del art. 558 del Cdigo Procesal, conceptos que a su
vez son sustancialmente anlogos a las disposiciones de los arts. 73, apart. 2,
304, 305 y concs. del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala G, 1996/07/19,
"Bargallo Beade, Juan M. c. Paz, Luis", La Ley, 1996-E, 650 (39.017-S).
Asimismo, se agrega que el estricto cumplimiento a lo normado por los
art. 304 y 305, supondra que el desistimiento articulado de la accin y del
derecho formulado por la actora aparecera inoportuno, cuando, atento la
normal culminacin del contradictorio mediante resolucin del juez interviniente
decidiendo la controversia suscitada en estos actuados -y ello en tanto que del
plexo normativo antes citado se infiere que tal forma anormal de terminacin
del proceso slo resulta procedente cuando fuera efectuada antes de dictada la
sentencia-, a influjo de la interpretacin doctrinaria que expresa que la
condicin establecida en tales dispositivos debe ser entendido como
refirindose a una sentencia firme, debe concluirse que en la medida que el

fallo no ha adquirido tal calidad, la abdicacin de la accin y del derecho resulta

legtima y eficaz (CNTrab., Sala I, 1983/02/28, "Gabucci, Alberto V. c. Empresa
Ferrocarriles Argentinos", ED,104-172).
Mientras que si el demandado se opone a la renuncia unilateral que se le
plantea, la declinacin no tiene efectos. Pero dicha voluntad no lo obliga si
concreta formal y expresamente su contrariedad, pues de otro modo, el silencio
lo tendr por conforme.
No significa esto que la oposicin deba ser fundada, sino que es
menester manifestarla sin que importe una contradiccin con actos anteriores
que pudieran haber manifestado una actitud diferente.
La jurisprudencia dice que, el desistimiento de la accin ha sido
recepcionado por nuestro ordenamiento procesal exclusivamente como una
forma de terminacin del proceso, y como tal es siempre voluntario y requiere
la conformidad de la contraparte, excepto que se concretara antes de la
notificacin de la demanda o fuera acompaado o subsumido por el
desistimiento del derecho en el que se funda la accin (art. 305, Cdigo
Procesal) siendo la voluntariedad del desistimiento una caracterstica propia de
la institucin la que se confirma en el art. 306 del ordenamiento indicado al
declarar que el mismo no se presume y es condicionadamente revocable (C.
Civ. y Com. San Martn, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA,
1998-1289).
De acuerdo al art. 304 del Cdigo Procesal, de aplicacin a los procesos
ejecutivos, el ejecutante puede desistir del mismo antes de la notificacin al
ejecutado, por lo que s as lo hace le corresponde la devolucin de los
instrumentos acompaados con su presentacin, que no cabe denegarlo por el
hecho de que el juez, al examinarlos in limine, haya desestimado la va
ejecutiva reclamada. Sin perjuicio de ello, atento a la caracterstica de la
documentacin aludida, previo al desglose solicitado deber notificarse al
demandado el desistimiento y la sentencia (CNCom., Sala A, 1981/12/04,
"Wainstein, Sergio c. Tofalo, Jorge", ED 97-763).
La renuncia debe ser expresa, es decir que se formula por escrito ante el
Juez de la causa. Si el actor indica que desiste de la instancia (o del proceso),
no cabe asignarle otro sentido a esa manifestacin de voluntad, buscando en
otros trminos utilizados en el mismo escrito, si es claro que quien desiste
ubic el acto en la previsin del art. 304 del Cdigo Procesal, y no se refiere,
en ningn momento, al desistimiento del derecho (CNCiv., Sala D, 1990/10/16,
"Lipkin, David c. Batley, John", La Ley, 1991-C, 7 DJ, 1991-2-64).
4. El litisconsorcio
El desistimiento realizado por alguno de los que integran el litisconsorcio
activo o pasivo, slo producir efectos en la medida que los dems acompaen
la decisin voluntariamente adoptada.
El caso del litisconsorcio voluntario observa la facultad del actor para
desistir de la pretensin respecto de uno de los demandados, sin que se pueda
formular oposicin y aunque la deuda sea solidaria. Ello es as porque la

disponibilidad del derecho de accin se tiene contra quien el actor resuelve

demandar, ms all de la integracin debida de la litis cuando ello as
corresponda decidirlo.
Sin embargo, resulta improcedente el desistimiento de la accin y del
derecho formulado en relacin con algunos de los codemandados si este
resulta condicionado; como sera la pretensin de requerir el pronunciamiento
de una sentencia contra todos los litisconsortes aunque sin efectos respecto de
los codemandados beneficiados con el desistimiento (CNCiv., Sala B,
1997/08/14, "I. de P., M. R. A. y otro c. C. de P., M. J. y otro", La Ley, 1998-B,
580).

Desistimiento del derecho

Art. 305. -- En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artculo anterior el actor
podr desistir del derecho en que fund la accin. No se requerir la conformidad del
demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del
derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no
podr promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa.

1. Concepto
A diferencia del desistimiento del proceso, cuando se abdica del derecho
se renuncia definitivamente a la posibilidad de requerir ante la justicia una
pretensin de igual contenido.
Algunos sostienen que es la contrapartida del allanamiento, toda vez que
traduce el reconocimiento virtual del actor de que ha obrado sin derecho o con
una pretensin infundada; pero en su aplicacin estricta los efectos no son
idnticos.
La renuncia no es sobre el derecho sustancial que se tiene, porque estos
no se pueden declinar de acuerdo con el art. 17 del Cdigo Civil; simplemente
se abandona hacia el futuro la facultad de ejercer o sostener ante la jurisdiccin
el derecho de defensa en juicio.
Como la manifestacin de renuncia supone que en lo sucesivo no se
podr promover otro proceso por el mismo objeto y causa, no es necesario
contar con el consentimiento del demandado; a diferencia de la renuncia
basada en el art. 868 del Cdigo Civil que la exige.
Por eso se afirma que, el desistimiento del derecho no requiere la
conformidad del demandado y trae como consecuencia la extincin de la
pretensin, sin que pueda promoverse otro proceso por el mismo objeto y
causa. Por tal razn los codemandados carecen de inters para impugnar la
resolucin que tiene por desistida a la actora en tales trminos, ya que es una
decisin que no les causa gravamen (CNFed. Contencioso administrativo, Sala

III, 1987/10/22, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Pustelnik, S. A. David y

otro", La Ley, 1988-B, 611 (37.927-S).
De todos modos, es posible que las manifestaciones de renuncia hechas
fuera del proceso, pero manifestadas en forma expresa y precisa, puedan
afectar intenciones procesales posteriores porque dichas acciones son actos
jurdicos que afectan la libertad de accionar ante la justicia.
Por ejemplo, la novacin respecto de la obligacin originariamente
convenida y consiguiente allanamiento a una solucin distinta importan en la
causa un desistimiento con el alcance previsto en el art. 305 del Cdigo
Procesal, correspondiendo dar por terminado el proceso (CNCiv., Sala A,
1982/05/18, "Mancusi, Miguel c. Prez, Benjamn y otros", La Ley, 1982-D,
426).
No obstante, es principio consagrado que la renuncia no se presume y
que solo se puede validar con una sentencia judicial que la declare, o la parte
contra quien se opone preste conformidad (art. 306, Cdigo Procesal).
Salvo en estos supuestos excepcionales, el desistimiento libremente
expresado no es revocable, ni admite revocatoria o apelacin respecto de la
sentencia homologatoria que la declare.

Revocacin
Art. 306. -- El desistimiento no se presume y podr revocarse hasta tanto el juez se
pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.

1. Alcance y efectos del desistimiento

En el Cdigo Civil se establece que la intencin de renunciar no se
presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser
restrictiva.
Entonces, por aplicacin de los principios comunes (art. 874, Cdigo
Civil), recibidos por la ley procesal (art. 306), el desistimiento no se presume,
razn por la cual los actos destinados a comprobarla deben ser interpretados
estrictamente.
As lo entiende quienes afirman que, conforme los trminos de la ley
procesal, el desistimiento no se presume y puede revocarse hasta tanto el juez
no se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria (SC Buenos
Aires, 1993/08/03, "Ramrez, Enzo J. c. Cacace, Juan C. y otros", DJBA,
145:5351).
Esta consideracin excepcional lleva a decir que, si bien en el acto de la
audiencia de conciliacin no consta expresamente que se ha desistido de la
indemnizacin del art. 18 de la ley 22.250 (fondo de desempleo), la
argumentacin de ambas partes de que ello responde a un error material en
modo alguno puede prosperar, ya que conforme lo prev el art. 306 del Cdigo

Procesal, el desistimiento no se presume (CNTrab., Sala II, 1984/05/29, "Monte

de Oca Insfran, Vctor L. c. Onecor, S. A.", ED del 21/9/84, p. 7).
2. Criterios
A tenor de las formalidades antes expuestas, se puede concluir que si el
desistimiento no es escrito, expreso e inequvoco, y presentado por quien es
parte en el proceso y tiene facultades suficientes para hacerlo (recordemos que
la renuncia del derecho requiere una clusula especial cuando es gratuita -art.
1881 inciso 4 del Cdigo Civil-), la renuncia no se presume y obliga al Juez a
actuar en el marco de sus potestades saneatorias (art. 34 inciso 5 ap. b).
En tal sentido, se ha dicho que las facultades de direccin del proceso,
as como las ordenatorias e instructorias, que el rito concede a los jueces,
deben ser ejercidas dentro de los lmites expresamente establecidos en el
Cdigo Procesal (arts. 34, inc. 5 y 36), entre las que no se encuentra la que
les permita crear, como ocurre en el caso, una hiptesis de desistimiento tcito
de la accin, operable como sancin ante un eventualmente negligente impulso
procesal, mxime cuando esta circunstancia tiene especfica previsin legal (C.
Civ. y Com., San Martn, Sala II, 1998/04/28, "Ditsch, Edith S. y otra", LLBA,
1998-1289).
No existe el desistimiento tcito, y ante la duda debe estarse por el
principio pro actione.
En cambio, si existen elementos de ponderacin suficientes para relevar
de ellos una conducta contraria, la presuncin de renuncia es factible. Este
temperamento se repite en algunos pronunciamientos que han observado que,
si la apelante hizo ntegro pago del importe de la condena y sus accesorios sin
formular reserva alguna respecto al recurso interpuesto, cabe atribuir a su
proceder el carcter de desistimiento tcito de la queja por ella deducida. En
esas condiciones, y dado que el pronunciamiento de la Corte debe atender a
las circunstancias existentes al momento de la decisin -aunque ellas fueren
sobrevinientes al recurso interpuesto-, carece la recurrente de inters para
impugnar el auto denegatorio del remedio federal, resultando inoficioso
pronunciarse en el recurso de hecho deducido contra el mismo
(CS,1981/05/07, "Maidan Aguils J. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones",
Fallos, 303:658).
O bien cuando se advierte que, el depsito del capital adeudado sin
hacer reserva alguna relativa a la continuacin del trmite de la queja, importa
a ese respecto una renuncia o desistimiento tcito del recurso, siendo inoficioso
dictar pronunciamiento sobre el fondo del asunto por haberse vuelto abstracta
la cuestin debatida en el pleito (CS, 2000/03/07, "Dure, Juan I. P. y/u otra c.
Etchevehere, Luis y/u otros", La Ley, 2001-B, 836).

CAPITULO II -- Allanamiento

Oportunidad y efectos

Art. 307. -- El demandado podr allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa

anterior a la sentencia.
El juez dictar sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden
pblico, el allanamiento carecer de efectos y continuar el proceso segn su estado.
Cuando el allanamiento fuere simultneo con el cumplimiento de la prestacin
reclamada, la resolucin que lo admita ser dictada en la forma prescripta en el art. 161.

1. Principios generales
Allanarse supone sujetarse o rendirse a alguna ley, demanda, decisin o
convencin, importando el acto con que el requerido abdica de toda oposicin o
renuncia a contraponer defensas, avinindose a lo pretendido o a la decisin
judicial, o a lo tratado en alguna convencin.
Es un tpico acto unilateral de una persona por el que, sin reconocer
derecho ni admitir verdad alguna, se somete a la pretensin hecha valer en
juicio. En, consecuencia, es un acto propio que persigue no dar lugar a la
controversia.
Dicha actividad es un acto procesal con efectos jurdicos que solo el
Juez puede convalidar, porque la intencin de allanarse no se presume, y la
interpretacin de los actos que induzcan a probar tal declaracin de voluntad
debe ser restrictiva.
2. Requisitos
El allanamiento tiene requisitos subjetivos y objetivos. Desde el primer
punto de vista, solo se puede allanar quien es emplazado a contestar la
demanda, esto es, quien reviste la calidad de parte en sentido sustancial. En
cambio, los presupuestos objetivos giran en torno de la idoneidad y la
posibilidad jurdica, de all que el allanamiento es plenamente eficaz si el
accionado no hace renuncia a ningn derecho que comprometa el orden
pblico, sino que se limita a reconocer la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, y no demuestra que al hacerlo acte sin libertad, incapacidad o bajo
apariencia o simulacin.
Recordemos que si el allanamiento es incondicionado, oportuno, real,
total y efectivo, puede ser eximido de afrontar las costas del proceso, en los
trminos del art. 70 al que remitimos.
Las limitaciones que se tienen, sea por la calidad de parte, la posibilidad
jurdica, o el control para que no se comprometa el orden pblico se exponen
en algunos de los casos siguientes.
Se ha dicho, por ejemplo, que en la accin de reclamacin de estado es
inadmisible el allanamiento formulado por los herederos del presunto padre del
actor, pues se encuentra involucrado el orden pblico familiar inherente a la

accin entablada y la naturaleza personalsima del acto que por esta va se

pretende obtener (CNCiv., Sala A, 1996/04/16, "G., A. R. c. A., C. O. y otros",
DJ, 1997-2-788 - ED, 170-290).
El Estado nacional para allanarse debe acompaar resolucin fundada
que autorice ese proceder. Este requisito que le acuerda validez al
allanamiento debe ser verificado por el tribunal antes del dictado de una
sentencia homologatoria (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III,
1999/11/11, "Sol Petrleo S. A. c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 2000-A,
135 - DJ, 2000-1-866).
Tambin se sostiene que, si bajo el aspecto exterior de una peticin de
homologacin de un acuerdo en realidad se persigue la declaracin de nulidad
de una donacin, nos encontramos frente a una demanda y contestacin
conjuntas, que incluye un allanamiento absoluto, total e incondicionado, o sea
el sometimiento de la demandada a la pretensin del demandante. Sin que,
este emplazamiento impida al tribunal examinar la causa de la nulidad, por los
motivos de orden pblico que informan la prohibicin de la norma fundante -art.
1807, Cdigo Civil (CNCiv., Sala A, 1998/11/23, "K., A. y otros", La Ley,
1999-D, 571, con nota de Leopoldo L. Peralta Mariscal).
Asimismo, si el allanamiento es total, corresponde hacer lugar a la
demanda en todas sus partes, en tanto no est comprometido el orden pblico.
En consecuencia, se impone pronunciar sentencia para que las pretensiones
del actor no se discutan nuevamente en el mismo u otro juicio, esto es, para
que se beneficien con los efectos de la cosa juzgada (CNFed. Civ. y Com.,
Sala II, 1995/10/03, "Agustoni, Carlos c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", La
Ley, 1996-B, 60).
3. Oportunidad
El allanamiento formulado en el tiempo que habilita el art. 70 del Cdigo
Procesal surte efectos a los fines de la distribucin de costas procesales, pero
no difiere de las consecuencias jurdicas que surgen tras el sometimiento
voluntario que se concreta antes de dictar sentencia.
En este sentido, se dice que el allanamiento implica el reconocimiento
objetivo del derecho del actor, razn por la cual es pertinente que ese
reconocimiento quede plasmado en sentencia. Su pronunciamiento no tiene
relacin con la imposicin de costas, pues no prejuzga, en absoluto, sobre el
rgimen de los accesorios, que depende de condiciones especficas
contempladas en el art. 70 del Cdigo Procesal, totalmente independientes del
dictado o no de la sentencia de allanamiento (mismo fallo anterior).
El allanamiento no dispensa que se dicte sentencia, la diferencia est en
que ella puede tomar la forma de una interlocutoria cuando al tiempo que se
declara, se da cumplimiento con el objeto procesal, esto es, con las
pretensiones deducidas en juicio.
Por eso, tanto la declaracin de puro derecho como el eventual
allanamiento a la demanda, no relevan al juez de pronunciar sentencia. Lo
contrario implicara privar a ese modo anormal de terminacin del proceso de

sus efectos jurdicos propios, pues el hecho de haber finalizado la etapa

cognoscitiva de la litis no generara un ttulo ejecutorio, en funcin del cual
pudieran tornarse exigibles las condenas (CNCiv., Sala A, 1995/05/08,
"Masiani, Pedro c. Equipos y Controles S. A.", La Ley, 1996-D, 865 (38.898S).
4. Reversin o arrepentimiento
Pese a que el allanamiento es un acto procesal, los efectos sustanciales
se rigen por el Cdigo Civil: en consecuencia, la renuncia a controvertir es una
suerte de allanamiento, y uno de los tipos de la renuncia contractual. Por ello,
puede revocarse como toda renuncia de derechos, entre las cuales y muy
especialmente se destaca la que admite la retractacin o revocacin de toda
renuncia que no haya sido aceptada por el deudor (art. 875 Cdigo Civil) (Cfr.
Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos
procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin,
tomo IV-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 63).

CAPITULO III -- Transaccin

Forma y trmite
Art. 308. -- Las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho en litigio, con la
presentacin del convenio o suscripcin de acta ante el juez. Este se limitar a examinar
la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transaccin, y la
homologar o no. En este ltimo caso, continuarn los procedimientos del juicio.

1. Concepto
El art. 308 del Cdigo Procesal alude a la transaccin como modo
anormal de terminacin del proceso, contemplando as uno de los supuestos
normados por el art. 832 del Cdigo Civil: el de las obligaciones litigiosas el que
slo ser vlido con la presentacin ante el juez de la "causa" (art. 836, Cdigo
Civil); de ello se deriva como requisito de aplicabilidad del instituto la existencia
de un juicio llevado entre las partes, que culmina mediante un acuerdo.
La necesidad de proceso judicial es ineludible, porque de otro modo,
aunque exista transaccin, la intervencin judicial es innecesaria.
La transaccin importa concesiones recprocas, sin que ellas deban
guardar equivalencia entre s, pues la ley no exige que haya paridad de
concesiones, ni ello puede imponerse porque la importancia del sacrificio que
cada uno realiza es de apreciacin eminentemente subjetiva, no habiendo
pauta vlida para su medicin (CNCiv., Sala B, 1997/07/03, "Sansierra, Mara
c. Empresa de San Fernando S. A. -Lnea 710", La Ley, 1997-F, 431).

En los hechos, al Juez se le pide que homologue un convenio al solo

efecto de dar certeza y ejecutoriedad a un instrumento pblico o privado, que
tiene como presupuesto un conflicto judicial suscitado, que culmina con las
concesiones recprocas cuya homologacin se requiere.
As resulta porque las sentencias homologatorias se hallan previstas
slo en supuestos especficos y taxativos o cuando por esta va se concluye
anormalmente mediante una de las posibilidades que la ley procesal determina
tambin rigurosamente un proceso judicial ya iniciado (arts. 308 y 309, Cdigo
Procesal).
De este modo se interpreta que, las llamadas sentencias homologatorias
tienen por objeto contemplar la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prev una forma
determinada, ni de proceso ni de acto final. As, son tales los pronunciamientos
que dan por terminado el proceso frente al desistimiento del derecho (art. 305)
o el que convalida la transaccin del objeto litigioso (art. 308), casos en los
cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato procede por la
naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible,
dictando una providencia o una sentencia interlocutoria, segn que se
homologue o no la transaccin (CNCiv., Sala H, 1996/05/31, "Sucheyre, Ral c.
Prez, Irma", La Ley, 1997-B, 740).
2. Requisitos
Para que exista transaccin de derechos litigiosos se requiere que el
acto sea celebrado por quienes tienen legitimacin en el proceso. De otro modo
no sera factible y, en su caso, el juicio continuar sus procedimientos hasta
que sea resuelto el problema de la acreditacin del inters.
Ahora bien, la cosa dudosa o res dubbia a que se refiere el art. 832 del
Cdigo Civil, debe ser apreciada de manera subjetiva, valindose el Juez de
las mximas de experiencia y de lo que es comn y corriente, para colegir si la
transigibilidad de los derechos es posible sin afectar el derecho de ninguna de
las partes.
La obligacin a extinguir mediante la transaccin puede ser litigiosa o
dudosa. Esta ltima es aquella sobre cuya legitimidad y exigibilidad exista duda
en el espritu de las partes, y la duda puede resultar no solamente de la
incertidumbre acerca de la legitimidad misma del pretendido crdito, sino
tambin de la dificultad para probar el ttulo de la deuda, el monto de los daos
sufridos, etctera (CNCiv., Sala D, 1999/02/17, "Saitta, Jos c. Rojkes, Isaac",
La Ley, 2000-B, 565 - DJ, 2000-1-1071).
Sostiene Morello que, el art. 841 del Cdigo Civil establece una
limitacin respecto de las personas jurdicas de carcter pblico, que es
menester verificar en la condicin que actan para derivar de all la posibilidad
de realizar la transaccin. Cuando la Nacin, las provincias o las
municipalidades obran como personas que ostentan el poder pblico, ellas
estn inhabilitadas -en principio- para celebrar transacciones, porque por lo
mismo que ellas gestionan en esa calidad bienes y asuntos de inters colectivo

y que estn fuera del comercio, toda transaccin es imposible, de acuerdo con
la regla general del art. 844 del Cdigo citado (ob. cit., pg. 71).
En cambio, cuando actan iure gestionis, la Nacin, las provincias, las
municipalidades tienen plena capacidad de derecho para celebrar
transacciones de acuerdo con la regla general de los arts. 35 y 41. Podr
discutirse solamente si sus representantes han obrado o no dentro de sus
facultades, pero esto no implicara ya una cuestin de capacidad, sino
simplemente una cuestin de poder.
Por su parte, los requisitos de forma dependen del tiempo en que se
formula. Si es producto de un acto celebrado en el curso de una audiencia, el
acta judicial que se levante debe testimoniar suficientemente el acuerdo
logrado para que el Juez homologue de inmediato.
Mientras que si es un acuerdo extraprocesal no se deben observar
formalidades extrnsecas, aunque es necesario que conste detalladamente las
clusulas sometidas a la aprobacin judicial.
En este caso, cualquiera de las partes puede llevar al Juez la
transaccin lograda y solicitar su homologacin. No obstante, las partes
intervinientes en una transaccin no tienen obligacin legal de someter el
respectivo convenio a homologacin judicial a efectos de considerar extinguido
el proceso iniciado previamente (CNCiv., Sala A, 1998/10/21, "Turuguet, Eloy
Salvador c. Transportes Andreani SA y otros", ED, 186-372).
Finalmente, cabe aclarar que el requisito de escritura pblica en las
transacciones que versan sobre inmuebles (art. 1184 inciso 8, Cdigo Civil),
slo se refiere al caso en que se hallen en juego derechos simplemente
dudosos, ya que cuando se trata de litigiosos la presentacin ante el Juez del
documento que contiene la transaccin o mediante acta judicial, satisface
plenamente los propsitos de publicidad y autenticidad tenidos en cuenta por la
ley.
En suma, la transaccin sobre derechos dudosos, en principio, no est
sometida a la observancia de formalidades extrnsecas. Por consiguiente,
puede ser celebrada por cualquiera de las formas que la ley autoriza, sea en
instrumento pblico o privado, sea verbalmente. Por excepcin, la escritura
pblica es indispensable, no "ad solemnitatem" sino "ad probationem", en el
caso de las transacciones sobre inmuebles (CNCiv., Sala K, 1996/08/30, "Giglio
de Zapiola c. Radioemisora Cultural S. A.", La Ley, 1997-D, 77).

3. Regularidad o nulidad de la transaccin

El perfeccionamiento del acuerdo tiene efectos desde la presentacin, y
no desde que se pronuncia la interlocutoria.
La transaccin implica concesiones recprocas, que no deben guardar
necesaria equivalencia, de manera que la vctima de un accidente de
automotor pudo sacrificar parte del crdito a cambio de certeza e inmediatez en
el cobro, especialmente en tiempos de elevada inflacin.

Pero an as -se observa-, la desproporcin del 6.6 % entre la

indemnizacin debida y el importe de la transaccin es harto elevada y carece
de razonable justificacin (CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "V., O. c. Omega Coop.
de Seguros Ltda.", La Ley, 1998-E, 293).
En virtud del art. 954 del Cdigo Civil, la notoriedad de la desproporcin
de la indemnizacin debida por la aseguradora y el monto de la transaccin,
autoriza a presumir que medi explotacin de la situacin de inferioridad en
que se encontraba la vctima del accidente de automotor al celebrar aqulla
(CNCiv., Sala B, 1997/09/02, "mismo fallo anterior).
De igual modo, se ha dicho que el convenio por el cual los cnyuges
acuerdan que una vez cancelado el precio de compra y escriturado un
inmueble dado a uno de ellos, ste no reclamar nada por la liquidacin de la
sociedad conyugal, constituye una transaccin respecto de los derechos
litigiosos, en los trminos del art. 832 del Cd. Civil, y, en consecuencia, no
debe exigirse la equivalencia absoluta de la cuenta particionaria (CNCiv., Sala
B, 1998/10/20, "M., O. A. c. M., Z. G.", La Ley, 1999-F, 211 - DJ, 2000-1-495 ED, 184-194).
Se dice, tambin que, no constituye extralimitacin en el ejercicio del
mandato la celebracin de una transaccin extrajudicial por la que se desisti
de la accin y del derecho, mxime si la ejecucin de la futura sentencia
resultaba incierta, habida cuenta de la imposibilidad de ubicar a uno de los
codemandados, por lo que a
l gestin del mandatario redund en la efectiva
chance de cobrar el monto de una eventual condena (CNCiv., Sala C,
2000/03/10, "Rivas de Trotz, Rafaela c. G., O. E.", La Ley, 2000-D, 664).
4. Alcance y efectos
Los convenios de desocupacin representan una verdadera transaccin,
en los trminos del art. 832 del Cdigo Civil, por el cual las partes hacindose
concesiones recprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (CNCiv.,
Sala F, 1998/12/18, "Cant de Len, Ada F. c. Azzolini, Antonio", La Ley,
2000-B, 832 (42.452-S) - DJ, 2000-1-102).
La transaccin establece una relacin jurdica y produce sus efectos
directos slo entre quienes transigieron, de modo que slo entre ellos se
extingue o se modifica el vnculo preexistente. Sin embargo, sus efectos
indirectos se producen respecto de todos los terceros a quienes es oponible y
por quienes resulta invocable. As, la transaccin produce la terminacin del
proceso, no slo para las partes que litigaban, sino para todos los terceros, y
concluido el mismo, la regulacin de honorarios debe efectuarse sobre el
monto total del acuerdo (CNCiv., Sala H, 1997/05/30, "Mndez c. Club Atltico
River Plate", La Ley, 1997-E, 1053, J. Agrup., caso 11.906).

CAPITULO IV -- Conciliacin
Efectos
Art. 309. -- Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y
homologados por ste, tendrn autoridad de cosa juzgada.

1. Concepto
Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es armona
establecida entre dos o mas personas con posiciones disidentes. El verbo
proviene del latn conciliatio, que significa composicin de nimos en diferencia.
En cada una de estas precisiones esta presente la intencin de
solucionar pacficamente el problema que afrontan voluntades encontradas;
arreglo que puede lograrse dentro o fuera del mismo proceso, y antes o
despus de haberse promovido.
El interrogante que plantea la conciliacin cifra en la utilidad que presta a
la funcin jurisdiccional respecto a la eficacia que de ella se espera.
En efecto, si conciliar es pacificacin rpida, podra colegirse que en ese
acto estara ausente la justicia del caso. La decisin concertada obrara sobre
la base de regateos y conveniencias particulares ajenas absolutamente a la
proteccin del derecho que la jurisdiccin tiene en espritu principista.
La renuncia bilateral ha sido tradicionalmente cuestionada, y hasta se
afirm que deba ser desalentada, porque al Estado le interesa que la justicia
se cumpla en toda su extensin, y la conciliacin esconde, en realidad, un
mercado en donde gana el que ms regatea.
La posicin minimiza el valor de la figura, pero la rplica histrica es
concisa y demuestra la conveniencia de su instauracin con ciertas
adaptaciones necesarias que ser oportuno establecer.
2. Modalidades
La conciliacin puede ser procesal e instalarse en el curso de un
proceso en trmite o en vas hacia ello; o ser preprocesal, y en su caso, estar
fuera de la nocin jurisdiccional para meditarse como mecanismo alternativo de
composicin a travs de personas o instituciones debidamente respaldadas.
a) La conciliacin preprocesal: Suele denominarse tambin conciliacin
extrajudicial porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera
litigiosa.
Se trata aqu de observar la actuacin de frmulas compositivas a travs
de la gestin que encaminan mediadores-conciliadores designados por las
partes de comn acuerdo o seleccionados de organismos debidamente
institucionalizados.

La tercera en el conflicto no otorga carcter jurisdiccional al

procedimiento encaminado, porque el conciliador toma intervencin por la
voluntad directa de las partes y no de la voluntad del Estado que lo
predetermina como juez natural. De igual manera, el conciliador que obra fuera
del proceso no ejercita heterocomposicin alguna, por cuanto sta tiene lugar al decir de Alvarado Velloso- "en el caso de ausencia de acuerdo entre las
partes respecto de la persona del tercero que habr de resolver el conflicto: ello
ocurre en el proceso judicial, el cual puede incoar el pretendiente aun en contra
de la voluntad del resistente, quien no obstante quedar ligado a aqul por la
simple voluntad de la ley" (Alvarado Velloso, Adolfo, La conciliacin como
medio para solucionar conflictos de intereses, Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, 1986, n 3 pg. 328).
Los buenos oficios que ponga el conciliador para solucionar
equitativamente el conflicto no torna lo actuado en proceso, sino que es un
mero procedimiento voluntario que persigue atenuar temperamentos
extremados procurando limar sus asperezas favoreciendo proposiciones de
autocomposicin.
En definitiva, la solucin depende siempre de lo que las partes
resuelvan, y no de la frmula que el mediador propicie.
Sin embargo, el fenmeno no registra esta nica caracterstica en tanto
siendo un derecho transigible las partes en diferencia pueden acordar que el
tercero tenga incidencia y facultad resolutiva, la cual podrn acatar sin derecho
a recurso alguno, o admitiendo que su proposicin sea de simple acercamiento
a los intereses enfrentados generando una alternativa mas de solucin pacfica.
De acuerdo con ello, la conciliacin extrajudicial presenta estas
modalidades:
-Como actividad de buenos oficios de un tercero que se limita a intentar
el acercamiento entre las partes, en base a la prudente actitud de los hombres
sabios, cuya actitud no se expone en recomendaciones de obligatorio
seguimiento.
-Como mediacin, la conciliacin se manifiesta en la actividad y
diligencia que realiza el tercero ofertando proposiciones de arreglo que las
partes pueden o no seguir. A diferencia del anterior, este dirige la disputa y
persigue el acuerdo, pero no decide per se, por cuanto la solucin de la
controversia permanece en lo disponible de las partes.
-No deben confundirse estas actitudes disuasorias con la actividad que
ejercitan rbitros y amigables componedores, porque ellos tienen un mbito
diferente bosquejado desde las formas del juicio. De alguna manera son jueces
de conciencia que resuelven por su saber, entender, prudencia y tcnica
dispuesta, siendo sus pronunciados, justamente, enjuiciamientos que los
contradictores deben respetar por el sometimiento voluntario oportunamente
realizado.
La conciliacin extrajudicial analizada en el concierto jurdico que ofrece
el derecho comparado muestra posibilidades de distinta gestacin. A veces se
impone como condicin prejudicial y es obligatoria en cierto tipo de cuestiones
y procesos; en otras, pervive en la disposicin de los interesados, es

facultativa, pero efectiva y til para resolver sin la crisis y fatiga jurisdiccional,
problemas de singular relieve y presencia.
La obligatoriedad de la conciliacin antes del proceso motiva fervorosas
opiniones en contrario. Unos sostienen que se constituyen en obstculos
verdaderos al acceso a la justicia sin limitaciones de tipo alguno y que su
ineficacia queda demostrada por las numerosas legislaciones que abandonaron
su curso -preventivo o preprocesal- para instalarlo dentro del trmite litigioso.
Otros, en franca contradiccin, sealan que el derecho comparado es
manifiesto portavoz de la confianza que se tiene a este instituto, ya sea en
Africa, Asia o la misma Europa y Estados Unidos donde cada cual establece la
va con la intencin de instituir en las comunidades un cuerpo idneo para
resolver conflictos menores de tipo civil o penal en los casos en que las partes
tengan la disponibilidad del derecho. Asimismo tienden a descongestionar el
laboreo jurisdiccional y a obrar como agentes interesados en la bsqueda de
carriles rpidos para solucionar controversias (Cappelletti, Mauro, Appunti sul
conciliatore e conciliazioni, en Rivista Trimetrale di diritto e procedura civile, ed.
Giufr, Milano, 1981, pg. 53).
De su lado la conciliacin voluntaria, anterior al proceso, ha germinado
en instituciones de mltiples finalidades en la mira de acercar soluciones a
conflictos planteados por interpretaciones de los derechos del consumidor,
intereses difusos, asuntos de familia, laborales, etc.
La misma inspiracin, pero en un marco de competencia indiscriminada,
asumen organismos parajudiciales como los Colegios de Abogados,
ombudsman, etc.
b) La conciliacin procesal: La conciliacin inserta en el mbito del
proceso desenvuelve una modalidad especfica de los fines que inspira el
derecho procesal: conciliar sin sacrificio de intereses.
La pacificacin provocada por el activismo judicial en base a la audiencia
fue y es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la
prolongacin de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de
obtenerlas de la sentencia definitiva.
Posicionar la conciliacin como acto del proceso, oportuno y eficaz,
persigue justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar
las diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso.
Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia contrae
sensibilidades distintas en la actitud de los partcipes, no es ya puro
voluntarismo el que decide la composicin, sino un elemento de prudencia y
consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante
los hechos que afronta.
Asimismo, instalada en el proceso el juez puede ordenar o no la
comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse con
relacin al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la
disposicin por no ser materias transigibles, sera intil e inoficioso propiciar la
va.

Creemos que este es el justo camino para la conciliacin, un acto poder

para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes.
3. Resultados de la conciliacin
Establecido el carcter del acto conciliatorio, observemos que resultados
pueden obtenerse.
Propiciada como etapa del proceso la concertacin amigable se
transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas tpicas de la
avenencia: el desistimiento, la transaccin y allanamiento; mientras que si la
audiencia se da en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades
parecidas como la quita, espera, remisin o novacin de la deuda.
Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias
de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la
otra podr hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las
pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr:
quita, espera, desistimiento, etc.) la declaracin consecuente del juez
homologando el acto determinar el sentido jurdico asignado a la
autocomposicin.
Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa
consecuencia (resultado de la conciliacin) en relacin con la actividad que
cumplen las partes y el juez.
Esta condicin demuestra que cuando se habla de conciliacin no se
piensa en el sentido estricto del trmino, sino en un sentido mas amplio que
tolera la declinacin de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma
transaccin o renuncia recproca a posiciones precedentes irreductibles.
Tal situacin confrontada con las realidades de la praxis incide para
comprender porque la conciliacin es posible en asuntos de probable
transaccin.
Es claro que lo que se prohibe es la avenencia por transaccin de
derechos indisponibles, pero sumamente til ante procesos posibles de
desistimiento o culminacin voluntaria.
Asimismo, para deducir eficacia y ejecucin inmediata al acuerdo
alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia
homologatoria; condicin que nos permite entrar a una dificultad hasta ahora
doctrinariamente insuperable.
4. Oportunidad para la audiencia de conciliacin
El tiempo dispensado para celebrar la audiencia conciliatoria tiene gran
importancia porque incorpora el requisito de la oportunidad adecuada con los
fines que se intentan conseguir.
Los distintos sistemas que fueron dispuestos para establecer la
conciliacin como etapa del proceso atendieron esa cuestin de tanta
significacin, de modo tal que aparecen como formas de ella:

a) la actividad preventiva, instalada como facultativa para las partes al

tener un rgano del Estado dispuesto a componer el conflicto sobre la base de
aproximar con sus buenos oficios los intereses que colisionan (v.gr.: Juez de
Paz, Conciliadores, etc.).
b) la actividad prejudicial, establecida como requisito de admisibilidad de
la demanda, donde se obliga a las partes a deducir sus pretensiones ante un
juez de la conciliacin o ante el mismo que deba conocer sobre la razn
material del proceso, quien tentar arreglar la controversia sin llegar a la
sentencia definitiva.
c) la actividad celebrada en cualquier etapa del proceso (v.gr: art. 36
inciso 2) generalmente normada como actitud discrecional del juez, o
disponible a la peticin de las partes. De esta manera se convierten en meras
facultades ordenatorias poco vistas en la prctica.
d) actividad obligatoria de cierto tipo de procesos. En nuestro pas los
juicios de divorcio y nulidad de matrimonio, por el art. 34 inciso 1 apartado final
resuelve que en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijar
una audiencia a la que debern comparecer personalmente las partes y el
representante del ministerio pblico, en su caso. En ella el juez tratar de
reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la
tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal.
Igual temperamento tiene la audiencia preliminar que se fija en el
proceso de alimentos, donde se hace comparecer personalmente a las partes y
al representante del ministerio pupilar, si correspondiere, a fines de propiciar el
juez un acuerdo directo que, eventualmente, homologara en ese acto (v.gr: art.
639).
e) actividad desplegada antes de abrir a prueba el litigio. As lo
establecen ordenamientos procesales que utilizan el acto como tentativa de
conciliacin y despacho saneador (v.gr: Brasil, Uruguay), y no fue desconocido
en nuestra legislacin por cuanto lo tuvo dispuesto la Ley 14.237.
Nosotros pensamos que esta es la oportunidad precisa e indicada, y por
eso alentamos el uso adecuado de esta facultad judicial en la audiencia
prevista por el art. 360 y 360 bis, no solo porque favorece la presencia del
mismo rgano jurisdiccional que lleva la direccin del proceso, sino porque en
esa audiencia ser posible adoptar otro tipo de medidas saneadoras que
agilicen la prosecucin del juicio, si no fuese alcanzado el objetivo de
pacificacin concertada.
5. El procedimiento en la audiencia
Sin importar el tiempo o el lugar donde la conciliacin fuese intentada,
distintos matices problematizan concretar el acto sin arriesgar su eficacia
ulterior.
Uno de ellos, quizs el principal, se asienta en la necesidad o
conveniencia de encontrarse las partes asistidas mediante abogados.

Cuando el avenimiento se propicia antes del proceso, parece lgico

indicar que el requisito es innecesario a no ser que una de las partes tuviere
patrocinio en cuyo caso, a fines de resguardar la igualdad de armas, tendra
que aportarse el equilibrio restaurador.
Esta actitud de prudencia no debe interpretarse como una modalidad de
asistencia legal basada en la condicin econmica de quien la necesita o
requiere, sino como una medida tcnica que deviene necesaria para evitar
ventajas indeseables.
En sistemas donde la audiencia se implementa como un acto anterior de
la demanda (preprocesal, obligatoria o facultativa) la ausencia de formas y el
carcter especfico que rene la modalidad a la cual se convoca, permite
sostener que los abogados no resultan tericamente imprescindibles en tanto la
direccin y orientacin parte del conciliador. Pero si afinamos el concepto y nos
despojamos de cierta ilusin terica comprenderemos, inmediatamente, que no
hay mejor mediador que el abogado, el cual operando en su rol preventivo,
consejero, impide la discusin entre nimos caldeados por la circunstancia que
los encuentra, logrando persuadir al cliente hacia el buen entendimiento de sus
ventajas y oposiciones.
Esta participacin letrada, enderezada hacia los buenos oficios diligentes
con la tlesis que inspira la audiencia, seala otra caracterstica en aquellos
procesos donde la conciliacin no est reglamentada especficamente.
Cuando a
l audiencia se formula ritualmente, no existen problemas para
conocer sus reglas; habitualmente establecidas sobre cimientos de simplicidad
e informalidad pero obligando el comparendo personal de los interesados.
En cambio, impuesta como etapa del proceso, cabe reflexionar sobre la
posibilidad de agregar expresiones escritas que formulen proposiciones de
acuerdo, o dejen la iniciativa de ellas a la deliberacin que surja de la audiencia
y el juez acte en su calidad de conciliador
La informalidad del encuentro debe privar en las relaciones que se
traben en ella, si acuden las partes con proposiciones escritas,
corresponder al juez analizarlas en su contenido para resolver su
admisibilidad formal y someterla a consideracin de la contraparte. De lo
contrario, restar el compromiso que el director tenga con la finalidad de la
audiencia para ejercer, con moderacin y prudencia, la promocin de la va
pacfica que resuelva con paz y seguridad, la diferencia que motivara el
proceso.
La misma nocin que importa el acto, obliga a sustanciarlo en solo un
acto. No es conveniente el fraccionamiento, sea ya por el principio de
concentracin como por la celeridad que debe impulsar todo proceso. Por ello,
si las conversaciones auspician posibilidades de arreglo, solo la disponibilidad
de las partes permitir suspender el curso normal de los actuados. De otro
modo, debe el juez proveer lo que en derecho corresponda.
Va de suyo que la presencia personal del juez en la audiencia y la
homologacin del acto convenido, son resortes que validan lo obrado y
justifican la conciliacin en s misma.

6. Efectos del acto conciliatorio

De acuerdo a los resultados que se obtengan, es posible dividir las
cuestiones en dos posibilidades diversas. En primer trmino corresponde
atender que efectos cursa la conciliacin cuando se frustra el objetivo tentado;
y en segundo lugar, cuales son las consecuencias que surgen si hubo
avenimiento.
Respecto a la primera posibilidad, nadie puede dudar de la conveniencia
de intentar la conciliacin, porque si es preprocesal, servir para que las partes
concreten sus pretensiones futuras y conozcan, de alguna manera, que
probables alternativas de composicin tengan en perspectiva. Si fuese
jurisdiccional, la ventaja inmediata est en el conocimiento que toma el juez del
problema que deber afrontar y de quienes son las partes encontradas. El
expediente perder la frialdad de su contenido para convertirse en un juego de
emociones y sensaciones conocidas, tendr una cara a recordar y una
inteligencia a deducir. El comportamiento de las partes no siempre se advierte
con precisin de las lecturas de alegaciones, siendo menester convenir que la
inmediacin consigue mejores resultados por la conexin directa con los
hechos, y con las personas que le dieron vida.
Por otra parte, si la conciliacin no fuese alcanzada, la misma audiencia
debe servir para depurar la materia en controversia, fijar los hechos en
discusin, incorporar otros que no fueron motivos atendibles al tiempo de
promover la demanda, propiciar los medios de demostracin mas precisos y
convincentes, etc.
Por su parte, si fuese lograda la avenencia entre las partes deber el
juez encuadrar la figura concertada con las previstas al efecto por el Cdigo
Civil (renuncia, transaccin, quita, espera, remisin, novacin, etc.) y las que
obren correspondientes en el derecho procesal (allanamiento, desistimiento,
transaccin).
En ese sentido, se ha dicho que, de la interpretacin armnica de los
arts. 644 del Cdigo Procesal y 2 inc. 2, de la ley de mediacin y conciliacin
24.573, cabe concluir que la cuota alimentaria fijada en el proceso judicial tiene
vigencia desde la presentacin del formulario de mediacin, pues como este
proceso es el primer acto que permite exteriorizar la necesidad del actor, la
dilacin en el acceso a la jurisdiccin no puede perjudicarlo en el
reconocimiento del alcance de sus derechos. De lo contrario, tal proceso se
erigira en una carga para aqul que desalentara su predisposicin a negociar
frente a la premura de dar por concluido tal trmite previo en miras a franquear
el acceso al juicio (CNCiv., Sala K, 1998/09/17, "L., A. M. L. c. S., A. A.", La
Ley, 1999-F, 790 (42.216-S) - ED, 182-108).
7. Naturaleza del acuerdo
Ahora bien, este laboreo de precisin nos lleva a delimitar el terreno
donde se abona la autocomposicin, porque si atendemos nicamente lo hecho
por las partes, estaremos presenciando un negocio jurdico de carcter privado

que el juez homologa dando satisfaccin a una pretensin compartida por

litigantes.
En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la
participacin del rgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que
inspira la mecnica de la conciliacin, tendremos que concluir que la avenencia
es el producto de un acto procesal.
La diferencia transporta a la teora general del derecho procesal un
problema que incide en la resolucin que merecen los actos que desenvuelven
voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurdicos a
partir de la convalidacin judicial.
Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia solo se
traducira, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las
declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos
jurdicos en el proceso, es decir, en una mera cuestin de medida que, como
tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos
procesales provenientes de las partes (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil,
tomo IV, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pg. 21).
Nosotros hemos compartido esta posicin, estimando que desde la
absoluta distancia que tom el derecho procesal del derecho civil para lograr su
identidad cientfica, hasta la simple confrontacin respecto a que los actos
requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que
los actos de composicin voluntaria (allanamiento, desistimiento, transaccin,
conciliacin) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta,
otorgndoles definitivamente implicancia jurdica.
La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento
homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus trminos o
incumplido por alguna de las partes.
8. Jurisprudencia
En nuestro pas la conciliacin se ha dispuesto como una etapa previa al
debate procesal especfico. Sea la mediacin o la conciliacin en los procesos
laborales, en ambos supuestos las partes deben concurrir a una audiencia
previa al proceso con el fin de propiciar un acuerdo o acercamiento entre los
intereses que se presentan de prxima disputa.
La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la
conciliacin constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto
objetivamente previsible, que por s mismo no pone en evidencia la necesidad
insuperable de recurrir a la figura anmala prevista en el art. 48 del Cdigo
Procesal. Ms an si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un
hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la
procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de
D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459).
La modificacin introducida por la ley 24.557 al art. 15 de la ley de
accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso administrativo
obligatorio de conciliacin como previo al inicio de cualquier accin judicial,

indica literalmente que es de aplicacin para cualquiera de las sedes que

motivaran la opcin prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv.,Sala E,
1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956 (40.078S).
Toda vez que en la etapa de mediacin previa las partes ventilan la
relacin jurdica que las une, presumindose que ellas expresan sus disensos y
pretensiones, la atestacin en el acto final de la intencin de la demandada de
reconvenir resulta un formalismo que no cabe exigir, pues resulta contrario a la
recta interpretacin del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de mediacin y
conciliacin 24.573- (CNCom., Sala A, 1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.",
La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922).
La norma del art. 14 del decreto 91/98 -reglamentario de la ley de
mediacin y conciliacin 24.573- tiene por objeto evitar que, por va
reconvencional se introduzcan pretensiones no desplegadas en la etapa previa
que sorprendan a la contraria. sin embargo, tal norma no puede entenderse
abarcativa de las contrademandas sustentadas en aspectos directamente
relacionados con los reclamos contenidos en la demanda (CNCom., Sala A,
1999/06/16, "Inmar S. A. c. TBA S. A.", La Ley, 2000-A, 168 - DJ, 2000-1-922
Una aplicacin racional de la ley 24.573 conduce a concluir que cuando
se infiere con alto grado de conviccin que no se verifica posibilidad actual
mnima de conciliacin -en el caso se verific mediacin previa con resultado
negativo en un expediente de medidas precautorias conexo no percibindose la
existencia de voluntad de acercamiento-, es posible soslayar un trmite que
importara prolongar indefinidamente el desarrollo del juicio (CNCom., Sala B,
2000/02/25, "Ojeda, Adrin H. c. Conrepar S. A.", La Ley, 2000-D, 15 - DJ,
2000-2-1056).
En la ley 24.573 de mediacin y conciliacin no se contempla la
posibilidad de la existencia de un juez que ya est conociendo en un anterior
planteo accesorio, por tal razn, en oportunidad de determinar el tribunal para
intervenir en el nuevo expediente, la Mesa General de Entradas debe disponer
la radicacin ante el mismo juez del precedente por "conexidad detectada", en
lugar de asignar la causa a uno distinto (CNCom., Sala E, 1998/07/12, "Frizzi,
Liliana G. y otro c. La Casa de los Pyjamas S.C.A.", La Ley, 1998-F, 613).

CAPITULO V -- Caducidad de la instancia

Plazos

Art. 310. -- Se producir la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro

de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o nica instancia.
2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el
juicio sumarsimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los
incidentes.
3) En el que se opere la prescripcin de la accin, si fuere menor a los indicados
precedentemente.
4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.
La instancia se abre con la promocin de la demanda aunque no hubiere sido notificada
la resolucin que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia.

1. Principios generales
El impulso del proceso, por va de principio, le corresponde a quien lo
promueve, porque al activar el mecanismo jurisdiccional concreta una
pretensin que habilita el curso de la instancia, que se desarrollar hasta la
sentencia.
Por eso se denomina instancia al conjunto de actos procesales que
realizan las partes para obtener la decisin judicial de un litigio, desde la
promocin de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia (para
algunos), o hasta que se notifica la sentencia (para otros).
Dicho de otro modo, toda peticin inicial de un proceso, trmite o
procedimiento dirigido a un juez para que satisfaga un inters legtimo de quien
acciona, es en general instancia y a partir de ello comienza para el accionante
la carga de impulsar el procedimiento (Cfr. Colombo, Carlos J., Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo II, editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1969, pg. 663).
Sin embargo, este principio no puede estar en manos de quien acciona,
porque de otro modo, el proceso servira nicamente a intereses privados que
podran manipular el curso de la instancia y aplicarla a sus exclusivos
designios, aprovechndose as de la disposicin procesal que cuenta.
Bastara con instar en los tiempos previos a la perencin, para mantener
viva la instancia. Lo que tampoco es oficioso, porque no se trata solamente de
mantener el litigio en estado permanente de conflicto, sino de llevarlo a
satisfacer con justicia el destino para el cual fue el proceso previsto.
En verdad, el presupuesto de la caducidad de la instancia no es solo la
inactividad de la parte, sino tambin ocupa la actividad intil, dispendiosa o,
lato sensu, inidnea, esto es, lo que no hace avanzar el proceso por las etapas
ordenadas que lo conducen hacia la sentencia.
En el mismo sentido, la direccin que tiene el Juez sobre el proceso le
facilita el control sobre la regularidad de la instancia y el cumplimiento de

plazos y trminos previstos; ms all de ponderar el inters que se debe

resguardar a travs del proceso jurisdiccional, que pone la clave acerca de
porque en algunos tipos de proceso, la instancia queda en manos del tribunal
porque es a l a quien le corresponde impulsar los actos para llegar a la
sentencia en el menor tiempo posible.
No se trata, entonces, de fomentar una divisin entre procesos que
debaten intereses privados cuya disposicin sea exclusiva y absoluta de las
partes; frente a procesos de trascendencia pblica o contenidos de inters
general que auspicien postergar el inters de las partes dando preferencia al
hecho a resolver y a la obligacin judicial de satisfacer el sentido garantista del
proceso.
Advirtase que, la caducidad de instancia constituye un modo anormal
de finalizacin del proceso que conspira contra el principio de conservacin de
aqul, por lo que la doctrina y jurisprudencia han asumido una postura
restrictiva en su aplicacin. Por tanto es que se ha dicho que, en materia
previsional, teniendo presente el fin tuitivo de las normas legales aplicables y el
carcter alimentario de los crditos reclamados, el abandono voluntario o
renuncia de la instancia debe subordinarse a una presuncin de veracidad y
certeza que lleve al convencimiento del magistrado que la conducta omisiva del
litigante implica un desistimiento tcito del mismo, obstaculizando la marcha
regular de la causa impidiendo al tribunal avocarse a su definicin normal. Este
desinters slo resulta palpable, con escaso o nulo margen de duda, ante el
incumplimiento de la intimacin que a dichos fines debe realizarse. En tales
condiciones, es decir, tras el requerimiento previo, slo puede decretarse la
caducidad de la instancia (CNSeg. Social, Sala I, 1998/07/01, "Barloa, Luis A.
c. Administracin Nac. de la Seguridad Social", DT, 1999-B-1437, con nota de
Amanda Luca Pawlowski de Pose).
En realidad, el debate se focaliza en la utilidad del instituto de la
caducidad de la instancia, en la medida que su aplicacin observa que tiene
como fundamento la sancin o el castigo a quien deja inactivo el proceso; sin
advertir que las sucesivas reformas procesales han instalado en el Juez el
deber de tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso (art. 36
inciso 1), impulsar de oficio el trmite cuando existen fondos inactivos de
menores o incapaces (art. 36 inciso 5), entre otros deberes de atencin directa
sobre el problema que debe resolver en justicia.
En definitiva, la caducidad de la instancia no puede servir de excusa
para dejar en las partes la obligacin de mantener continua la instancia, porque
el trnsito oportuno por las etapas le corresponde al tribunal, de acuerdo con el
art. 36 inciso 1 parte final que establece: vencido un plazo, se haya ejercido o
no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el desarrollo
procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.
Este deber sobre la continuidad y regularidad, no obstante, le permite
verificar el cumplimiento de las cargas y obligaciones de la instancia, de modo
tal que la aplicacin de oficio o a pedido de parte de la perencin constituye
una potestad implcita en las facultades de direccin.
En suma, la Corte afirma que la caducidad de instancia slo encuentra
justificacin en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la

indefinida prolongacin de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un

pronunciamiento sobre el fondo del pleito o que tienda a prolongar las
situaciones de conflicto (CS, 1996/08/20, "Gonzlez, Rosa Hoyos c. Consorcio
de Propietarios Coronel Daz 1865 y otros", La Ley, 1997-A, 174 - DJ, 1997-1361).
2. Constitucionalidad de la caducidad de la instancia
La doctrina se ha planteado sobre la constitucionalidad de la caducidad
de la instancia, analizando para ello el efecto inmediato que produce en el
derecho de defensa en juicio, y en el de accin representado por el derecho de
peticionar a las autoridades.
Sin embargo, la perencin no violenta dichos principios porque su
eficacia solamente se extiende al proceso donde se declara. No ataca al
derecho de accin que, en todo caso, se puede replantear salvo que el derecho
para hacerlo hubiera prescripto.
Precisamente porque son consideraciones de orden prctico las que
determinan la conservacin de la actividad til cumplida en el proceso que
fenece, la caducidad tampoco afecta el derecho de defensa.
Adems, no se puede asimilar el deber de actividad probatoria con el
impulso procesal, porque mientras el primero es una carga, el segundo
constituye un deber u obligacin de las partes. Obviamente, a efectos de
examinar la procedencia de la perencin, la posicin de aquel sobre quien pesa
la carga probatoria, con la de quien debe impulsar el procedimiento, no es igual
ni se aproxima, puesto que se trata de cargas de diferente naturaleza que si
bien pueden recaer sobre distintas partes del proceso, no cabe duda que
mientras una estar a cargo del excepcionante, la otra le corresponder a
quien promueva la accin.
En consecuencia, la razn de ser del instituto no apunta a coartar
derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio, sino a reglamentar
su ejercicio por medio de la fijacin de plazos razonables dentro de los cuales
ste debe realizarse, para desembarazar al rgano jurisdiccional de las causas
paralizadas en las cuales el desinters de los contendientes de llevarlas
adelante es evidente, y propender de tal modo, a la agilizacin del reparto de
justicia como forma de satisfacer los intereses colocados por encima de los
meramente particulares, pues la finalidad de la institucin excede del mero
beneficio de los litigantes, ocasionalmente favorecidos por sus consecuencias
(Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, "Sntesis jurisprudencial" en Caducidad de la
Instancia (obra dirigida por Isidoro Eisner), editorial Depalma, Buenos Aires,
1991, pg. 221).
3. Condiciones y presupuestos
La caducidad del proceso se fundamenta en la presuncin de renuncia
de la instancia judicial, que comporta el hecho de la inactividad dada por la ley
formal, y a garantizar la terminacin de los pleitos para impedir que stos se
eternicen, socavando los principios de economa y celeridad procesal.

Para que opere se requiere de distintos presupuestos: a) existencia de

una instancia (principal o incidental); b) inactividad procesal absoluta o
jurdicamente idnea; c) transcurso de determinado plazo, y d) pronunciamiento
o dictado de la pertinente resolucin que declare operada la extincin del
proceso o incidente.
3.1 Existencia de una instancia
Explica el prrafo final del art. 310 que la instancia se abre con la
promocin de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolucin que
dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia (prrafo agregado
por la ley 25.488).
La ley 22.434 en una primera etapa de reformas modific el
temperamento anterior y concret as una vieja aspiracin de la doctrina que ha
sealado con insistencia que la instancia existe desde el momento en que se
promueve la demanda o la pretensin, y en consecuencia, se la tiene por
abandonada cuando no se urge su trmite en el tiempo que fija la ley.
El trmino para la caducidad de la instancia comienza con la
presentacin de la demanda, aunque sta no se notifique pues la ley no
distingue acerca del estado de las instancias (CNCom., Sala B, 1999/12/17,
"Kanmar S. A.", La Ley, 2000-D, 860 (42.838-S).
Previamente se sostena que el requisito para dar comienzo a la
instancia era el dictado de la providencia que dispona el traslado de la
demanda, idea que permiti diferir sin necesidad el inicio de las cargas y
obligaciones de las partes en el proceso.
Esto era exagerado e imprudente, porque poda ocasionar una confusin
natural entre la caducidad de la instancia y el cmputo de la prescripcin de los
derechos. Por eso, la jurisprudencia dijo que la notificacin del traslado de una
demanda originada en un hecho ilcito slo tiene importancia en el mbito del
proceso. Y si la inactividad del reclamante provoca la caducidad del proceso,
en manera alguna puede interpretarse que el acto meramente procesal de la
notificacin -que no constituye en mora y es irrelevante en cuanto al derecho
de fondo- tiene vigor para suspender el curso de la prescripcin por el solo
hecho de haber revelado la exteriorizacin del inters del acreedor en reclamar
su crdito, pues de otra forma perdera sentido el art. 3987 del Cdigo Civil que
declara como no sucedida la interrupcin si ha tenido lugar la desercin de la
instancia (CNCiv., Sala C, 1999/08/10, "D'Angelo, Edgardo E. c. Municipalidad
de Buenos Aires", La Ley, 2000-E, 101 - JA del 19/07/2000, p. 57).
Inclusive, otros argumentaron que el punto de partida para poder
declarar la perencin era la existencia de litispendencia, de manera que deba
estar notificado el emplazamiento a estar a derecho.
Lo cierto es que el comienzo de la instancia se inicia con la simple
presentacin de la demanda, obligando de inmediato al actor a impulsar el
proceso hasta su culminacin. Por eso, si transcurre el plazo de caducidad
desde que se incoa la pretensin, dentro del quinto da de notificado el traslado
de la demanda, la parte podr deducir la perencin respectiva, porque de esa

manera evita el consentimiento de la providencia ordenatoria del

emplazamiento (Cfr. Eisner, Isidoro, Acerca del plazo en que cabe acusar la
perencin de instancia luego de notificado el traslado de la demanda, La Ley,
1975-C, 703).
Advirtase que, la caducidad de la instancia es aplicable aun en el
supuesto en que se hubiere iniciado la demanda al slo efecto de interrumpir el
curso de la prescripcin de la accin, solicitndose que no se confiera traslado
de aqulla hasta tanto se la complete e integre y se hubiere provedo de
conformidad por el juez, toda vez que desde entonces surge la carga de
impulso procesal para el actor (CNCiv., Sala F, 1996/09/09, "Masor, Horacio M.
y otro c. Harteneck, Guillermo", La Ley, 1998-C, 935 (40.417-S).
Hay pocas excepciones, una de ellas se fundamenta en que no cabe
declarar la caducidad de la instancia si el juez, como paso previo a proveer la
demanda, seal al accionante que deba cumplir con la ley 24.573 de
mediacin, pues la instancia judicial no naci y no haba trmite impulsorio del
proceso que debiese desplegar el actor (CNCom., Sala B, 2000/05/18,
"Vsquez Pini, Carlos R. c. Vsquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F,
984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516)
Tambin la presentacin de la demanda en la Oficina de Informtica no
tiene efectos sobre la caducidad de la instancia, pues dado que el cargo judicial
es el que confiere fecha cierta y hora de presentacin a los escritos judiciales
en secretara, slo la presentacin de la demanda en el juzgado asignado tiene
por consecuencia computar el comienzo de la instancia.
En cambio, no resultan tiles para suspender el plazo los escritos de
ampliacin de demanda, los que en s mismos, no impulsan trmite alguno ni
suspenden el curso del tiempo que se viene cumpliendo.
En este aspecto, no producen efecto alguno sobre la continuidad del
plazo de caducidad de instancia, las ampliaciones de demanda en un juicio por
consignacin, pues no afectan la situacin o estado procesal del expediente,
dado que slo apuntan al inters exclusivo de una de las partes sin influir sobre
la prosecucin efectiva del juicio (CNCiv., Sala B, 1995/08/11, "Bajouth de
Moliner, Diana O. y otro c. Vasta, Jos M. L.", La Ley, 1995-E, 430. - DJ, 19952-1270).
Asimismo, en los procesos acumulativos, es decir en aquellos que
teniendo autonoma en el trmite, la sentencia a dictarse ser nica, la
situacin es similar.
En efecto, se ha dicho que, si bien es cierto que en principio la
acumulacin de causas no empece a la declaracin de la perencin de
instancia en cualquiera de ellas, independientemente de la otra, tambin lo es
que si la tramitacin de ambas resulta imprescindible para llegar a la bsqueda
de la verdad jurdica objetiva, la declaracin de la caducidad de la instancia en
una de ellas tendr como resultado negativo que no podr resolverse el tema
en su globalidad, al igual que no sera factible el dictado de dos sentencias y
menos si fueran stas contradictorias (Disidencia del doctor Molin O'Connor)
(CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros", La Ley, 1999-B,
864, J. Agrup., caso 13.787).

Con idntico sentido, se ha observado que en un proceso no pueden

existir dos instancias principales, pues si la instancia es el conjunto de actos
procesales que suceden a continuacin del acto de apertura de la misma hasta
la resolucin que la concluye, ese conjunto de actos es comn para todas las
partes y sus pretensiones. Tal conclusin no queda desvirtuada por el hecho
que los procesos acumulados no tramiten en forma conjunta sino por cuerda
separada, pues sa es una cuestin meramente formal carente de relevancia
procesal, razn por la cual no puede haber caducidad de uno de los procesos
acumulados (CNCiv., Sala D, 1997/09/29, "Lloret, Alejandro c. Transportes
Fournier S.A.", La Ley, 1998-B, 457).
3.2 Inactividad de la parte
Este requisito parte de comprender que el abandono del trmite no se
puede justificar en la falta de actividad del rgano jurisdiccional, ya que no sera
posible pretender, razonablemente, que ste sustituya a los interesados y supla
la inercia de los litigantes, cuando la participacin de ellos es ineludiblemente
debida, atento a la vigencia del principio dispositivo y a la ndole procesal de
impulso requerida.
Recordemos que la inactividad no es solo aquella que supone omisin
negligente de cumplir actos procesales de impulso y desarrollo de la causa
judicial donde ha planteado un inters a tutelar; sino tambin, las acciones
inoficiosas o carentes de idoneidad para avanzar el procedimiento.
Por ejemplo, si el recurrente omite informar peridicamente a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin respecto de la tramitacin del beneficio de
litigar sin gastos deducido en la instancia ordinaria para obviar el pago del
depsito previo requerido por el art. 286 del Cdigo Procesal, cabe declarar la
caducidad de instancia en los trminos del art. 310, inc. 2 del mismo cdigo
(CS, 1995/10/05, "Airaldi, Oscar y otra c. Consorcio de Propietarios y Gas del
Estado", JA, 1996-II-623).
No obstante, por ser la caducidad de instancia un modo anormal de
terminacin del proceso y cuyo fundamento reside en la presuncin de
abandono del proceso, debe interpretarse con carcter restrictivo, de ah que la
aplicacin que de ella se realice debe adecuarse a esas caractersticas sin
llevar con excesivo ritualismo al criterio que la preside ms all de su mbito
propio (CS,1997/02/06, "Pergamino Coop. de seguros Ltda. c. Macchie, Carlos
G. y otra", La Ley, 1997-F, 568).
Respecto a la idoneidad de los actos de impulso, solo se analizan
aquellos que se vinculan con el desarrollo del expediente principal y de los
actos que corresponden a la etapa en que se encuentren. Por eso, no tienen
efectos interruptivos del curso de la caducidad de instancia los trmites
enderezados a la integracin de la tasa de justicia o al impulso del beneficio de
pobreza, en la medida que no configuran diligencias tpicamente impulsorias,
porque no se encaminan a hacer avanzar el proceso hacia su culminacin
(CNCiv., Sala A, 1995/06/20, "Hoffman, Marcelo c. Cooperativa de Prov. y
Serv. de Consumo y Crditos Ciudad de Buenos Aires Ltda. y otros", La Ley,
1996-B, 719).

Una vez ms se advierte que no puede la parte que tiene el deber de

impulsar la causa hacia adelante, sostener que era deber del juzgado dictar la
providencia siguiente (criterio estricto), porque la carga de peticionar lo
conducente le corresponde, siempre, a quien ha propuesto una pretensin cuyo
reconocimiento sostiene.
En tal sentido se afirma que, cuando los autos estn en condiciones de
ser enviados a la alzada, el nico acto idneo para interrumpir el plazo de
caducidad de la segunda instancia es la peticin de que los mismos sean
elevados (CNCiv., Sala B, 1996/02/16, "H. c. Sanatorio San Lucas", La Ley,
1996-C, 782).
De todos modos tambin se constata una tendencia menos estricta que
facilita interpretar armnicamente el equilibrio entre los deberes de impulso y
los de proveimiento que tiene el tribunal.
As se ha dicho que, si bien es procedente la caducidad de la instancia
en los supuestos en que el trmite del proceso se encuentra muy avanzado, tal
principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el llamamiento de
autos para sentencia. A ello se suma, la interpretacin restrictiva de aqulla,
que slo tiene vigencia en supuestos de duda (CNCiv., Sala A, 1997/08/11,
"Combustibles del Gener y Strazzulla c. Gmez, Walter", La Ley, 1998-E, 825,
J. Agrup., caso 13.200).
En casos donde la suspensin del proceso obedece a una decisin
judicial (por ejemplo en la citacin de terceros), esa paralizacin momentnea
no exime al actor de la carga procesal de impulsar el trmite del cual depende
la reanudacin, y si no se efectan las diligencias correspondientes para
integrar la litis ni se registra en el proceso otra actuacin que lo active,
necesariamente se opera la perencin cuando la inactividad se prolonga hasta
el transcurso del plazo respectivo.
3.3 Transcurso del plazo y pronunciamiento judicial
En nuestro ordenamiento procesal, la caducidad de la instancia debe
tenerse por operada a partir del momento que el rgano judicial la declara,
razn por la cual la resolucin respectiva reviste carcter constitutivo.
En consecuencia se necesita de un acto jurisdiccional declarativo, toda
vez que la perencin no opera de pleno derecho, lo que significa que de
cumplirse el plazo legal, el proceso no finiquita si no es por una expresa
decisin que lo termina.
La providencia que resuelva la terminacin anormal del proceso se
puede dictar de oficio o a pedido de parte; siendo en este ltimo caso necesario
que no se haya consentido cualquier actuacin del tribunal o de la parte,
posterior al vencimiento del plazo legal, porque de lo contrario la alegacin
estara precluida por convalidacin o subsanacin de la caducidad.
La solicitud de caducidad de instancia debe ser formulada dentro del
quinto da de efectuado el acto que tiene por finalidad impulsar la instancia,
plazo que resulta de lo dispuesto por los arts. 150 y 170 parte 2 y concs. del

Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 1995/09/11, "Taborda, Elida c. Ablo S. A.",

DJ, 1995-2-1118).
Para que se produzca la perencin, la inactividad procesal debe ser
continuada durante los plazos dispuestos en el art. 310 del Cdigo Procesal.
Por ello, cualquier peticin de las partes que impulse el procedimiento, que sea
idnea para dicha finalidad, y que se cumpla con anterioridad al vencimiento de
los plazos legales, produce la interrupcin de su curso (CNCiv., Sala E,
1995/04/19, "Zisa, Salvador J. y otro c. Arveroger S. A. y otros", ED, 164-661).
Aunque el juez como director del proceso y en ejercicio de las
atribuciones que la ley le confiere (conf. art. 36), es quien debe evaluar la
conveniencia de disponer una nueva notificacin de la providencia que orden
el traslado de la acusacin de caducidad de instancia, cuando por las
particularidades que rodean el caso puede encontrarse afectado el derecho de
defensa en juicio de una de las partes (CNCiv., Sala D, 1996/07/05,
"Choroszcz, Javier c. Leonetti, Toms", La Ley 1996-E, 683, J. Agrup., caso
11.111).
4. Interpretacin general
La caducidad de la instancia, a pesar de la amenaza implcita que lleva
de no cumplirse con el deber de impulsar el proceso en los tiempos mnimos
que se indican, no puede fundar nicamente su carcter en obtener una
sancin al negligente.
En la inteligencia de las normas instrumentales, como son en definitiva
las que se actan, debe prevalecer el criterio de razonabilidad, de manera que
a la hora de aplicar una perencin de instancia ha de obrarse con suma
prudencia y restriccin.
De este modo, cuando existen dudas sobre la procedencia ser
menester aplicar el criterio de permanencia o continuidad; tal como ocurre en el
caso de no saber con certeza si hubo o no actos de impulso, o estos resultan
controvertidos para adquirir esa calidad, o son complejos en su propia
naturaleza.
En este aspecto, se advierte que si el mismo da en que fue declarada la
caducidad de instancia el actor present un escrito que tena por finalidad
impulsar el trmite del proceso y subsanar el plazo de caducidad transcurrido,
corresponde revocar esa declaracin pues si bien los jueces pueden decretar
de oficio la caducidad, deben evitar la paralizacin del proceso (art. 36, inc. 1)
y facilitar el acceso a la jurisdiccin; lo contrario aparecera como
excesivamente formalista y se opondra al criterio jurisprudencial y doctrinario
que indica que la caducidad de instancia debe ser analizada con una ptica
restrictiva (CNCiv., Sala D, 1997/10/29, "Richaud, Alejandro P. c. Godoy, Jorge
A.", La Ley, 1998-E, 825, J. Agrup., caso 13.209).
Pero, la interpretacin restrictiva de la caducidad de instancia slo
resulta aplicable cuando existe duda razonable en torno a su procedencia
(CNCiv., Sala A, 1995/07/07, "Heredia, Miguel A. O. c. Espinoza, Silvia G.", La
Ley, 1996-B, 705 - DJ, 1995-2-716).

En suma, en caso de duda debe estarse al principio de la perdurabilidad

de la instancia, por constituir la perencin un modo anormal de conclusin del
proceso, as como tambin a la necesidad de adoptar la solucin que tienda a
la confirmacin de las actuaciones para evitar innecesarias duplicaciones, en
resguardo del principio de economa procesal.
5. Plazos
Los plazos que indican los incisos 1 a 4 del art. 310 se computan con
una regla diferente de la que rige los plazos en general (art. 156), es decir que
no cuentan a partir de la notificacin sino desde la fecha de la ltima peticin
de las partes, o resolucin o actuacin del Juez, secretario u oficial primero,
que tenga por efecto impulsar el procedimiento (art. 311).
Ahora bien, el plazo establecido por cada inciso se toma contando los
das inhbiles, a diferencia del temperamento general que en plazos y trminos
procesales se contabilizan, nicamente, los das hbiles, a excepcin de
aquellos que se inhabiliten expresamente, o se trate de las ferias judiciales de
verano e invierno.
De todos modos, si bien el trmino de seis meses reglado en el inciso 1
del art. 310 es aplicable a los procesos que tramitan en primera y segunda
instancia, tal situacin est condicionada a que en sus incisos restantes no se
contemple respecto de ellos un plazo de caducidad menor. De otra forma, ha
dicho la Corte, dichos plazos menores perderan sentido en los supuestos en
que fuesen aplicables a causas que tambin se ventilasen en primera o nica
instancia, lo que es inaceptable, ya que la inconsecuencia o la falta de
previsin del legislador no se supone y es por ello que las leyes deben ser
interpretadas de modo de evitar que se ponga en pugna sus disposiciones, y
adoptando como verdadero el criterio que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (CS, 1985/12/19, cfr. Caducidad de la instancia, ob. cit., pg. 258).

Cmputo

Art. 311. -- Los plazos sealados en el artculo anterior se computarn desde la fecha de
la ltima peticin de las partes, o resolucin o actuacin del juez, secretario u oficial
primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; corrern durante los das
inhbiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales.
Para el cmputo de los plazos se descontar el tiempo en que el proceso hubiere estado
paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposicin del juez, siempre
que la reanudacin del trmite no quedare supeditada a actos procesales que deba
cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.

1. Cmputo del plazo

Los plazos de caducidad corren desde la fecha del acto interruptivo, no
desde su notificacin, sin necesidad que se trate de actuaciones firmes; por
eso lo que determina el comienzo del plazo es el acto de impulso del
procedimiento, y no la fecha de la notificacin automtica.
El tiempo se computa a partir del da siguiente a la ltima actuacin
impulsora, porque se aplica la regla del art. 27 del Cdigo Civil que sienta el
principio de que los plazos sern completos.
De este modo, el plazo de perencin comienza a partir del da inmediato
-esto es, desde la hora 0 del da siguiente- del ltimo acto que permite que el
proceso avance. Pero el plazo contado con arreglo a lo establecido en el art. 25
del Cdigo Civil fenece tambin a la hora 0 del mismo da del mes siguiente, o
del que corresponda al trmino de la caducidad.
Se ha dicho que el plazo de caducidad de instancia establecido
comienza a correr desde la medianoche del da de la ltima actuacin
impulsoria del procedimiento (arts. 25 y 27, Cdigo Civil), y termina tambin a
la cero hora del da en que el plazo expira (CNCiv., Sala A, 1995/07/03,
"Montanari, Jorge J. c. Orlando, Mara del Carmen y otros", La Ley, 1995-E,
466. - DJ, 1995-2-593).
Por tanto, el plazo procesal que habilita el art. 124 in fine del Cdigo
Procesal es de aplicacin al cmputo del plazo de caducidad de instancia en la
medida que el acto de impulso consista en un escrito judicial, por cuanto se
entiende efectuado en tiempo til (CNCiv., Sala A, 1995/07/03, "Montanari,
Jorge J. c. Orlando, Mara del Carmen y otros", La Ley, 1995-E, 466. - DJ,
1995-2-593).
Del mismo modo, es oportuna la presentacin que acusa la perencin de
la instancia dentro de las dos primeras horas del da siguiente a aquel en que
termin el plazo. Ni tiene efectos interruptivos el acto de impulso llevado a cabo
despus de esa presentacin (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., pgs.
236 a 238).
Siguiendo esta orientacin se afirma que slo tienen carcter interruptivo
del curso de la caducidad de instancia los actos cumplidos antes del
vencimiento del plazo legal. Los posteriores carecen de esa cualidad, salvo que
hayan sido consentidos (CNCiv., Sala A, 1995/09/05, "Rizzuto, Pascual J. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-B, 740).
De la misma manera, el acto de impulso del procedimiento, realizado
con ulterioridad al vencimiento del plazo de caducidad de la instancia,
interrumpe la perencin si est consentido (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del
Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
La segunda instancia se abre con la concesin del recurso de apelacin
y desde all inicia el cmputo del plazo de caducidad, pues hasta ese momento
no se sabe si se conceder o no (CNCiv., Sala D, 1991/3/27, "Municipalidad de
la ciudad de Buenos Aires c. Di Chiaro, Domingo", La Ley, 1992-C, 856).

2. Actividad del Juez o dems funcionarios

Los actos que disponga el Juez, secretario, prosecretario administrativo
o letrado, y aun el Jefe de Despacho, que sean idneos para impulsar el
proceso, interrumpen el plazo que corre para la caducidad de la instancia.
Sin embargo hay situaciones intermedias donde la duda es inmediata.
Por ejemplo, se ha dicho que es improcedente la perencin en los supuestos
en que los autos se encuentran prximos a dictarse sentencia definitiva. Sin
embargo, tal principio debe ceder en los casos en que no ha sido dictado el
llamamiento de autos para sentencia y existe un notorio abandono del proceso
que da cuenta del desinters del litigante por hacerlo avanzar hacia dicha
etapa. As resulta porque ningn acto de impulso depende del Tribunal, siendo
exclusivo inters de la actora poner los autos en condiciones de alegar
(CNCiv., Sala A, 1991/10/31, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Sarno,
Humberto D. Y otra", La Ley, 1992-B, 677).
La inactividad del Tribunal se rige por el art. 313 inciso 3 , y es causa de
exculpacin de la demora o probable negligencia del actor.
3. Suspensin e interrupcin del plazo
Mientras la demora en el proceso no se vincule con el dictado de
resoluciones relativas al fondo del asunto, es obligacin de las partes instar el
procedimiento, so pena de caer en la perencin de la instancia.
Si el expediente se paraliza porque el secretario el prosecretario no
cumplen con la actividad que la ley les impone, no es posible decretar la
caducidad, ya que se estara ante una declinacin y transferencia ineludible de
responsabilidades.
Por ejemplo, si el proceso se halla pendiente de una certificacin
dispuesta por el Juzgado, como dicha actividad est exclusivamente a cargo
del secretario, no se puede considerar que exista desinters de la parte en la
prosecucin del expediente.
Ahora bien, la suspensin opera cuando existen actos de impulso que
impiden contabilizar en adelante el tiempo operado, el cual se reanuda cuando
la actividad suspensiva desaparece (v.gr.: paralizacin de las actuaciones por
convenio entre partes); en cambio la interrupcin aniquila el tiempo de
caducidad corrido, de manera que comienza un perodo nuevo que debe
completar la totalidad de los tiempos establecidos en el art. 310 para que se
pueda dictar la caducidad de la instancia).
3.1 Causas de suspensin
La correcta lectura del art. 311 del Cdigo Procesal conduce a afirmar
que el plazo de caducidad de instancia se suspende cuando por disposicin de
la ley se paralizan las actuaciones durante un determinado plazo (CNCiv., Sala
A, 1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich,
Gregorio B. y Ca. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362).

Es improcedente la declaracin de caducidad de instancia si, durante el

transcurso del plazo previsto por el art. 310 inc. 1, el expediente fue remitido a
otra dependencia -en el caso, a la Procuracin General del Tesoro-. Ello as,
pues durante dicho lapso, la parte actora se vio imposibilitada de formular
peticiones (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c. Provincia de Buenos Aires
y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010).
El fallecimiento de una de las partes produce la suspensin del plazo de
caducidad de la instancia desde ese momento hasta la integracin de la
relacin procesal con la intervencin de los herederos; entre tanto media un
lapso durante el cual no pueden ejecutarse actos procesales vlidos (CNCiv.,
Sala B, 1997/03/18, "Azzi, Carlos M. c. Gelsi, Vctor J.", La Ley, 1997-E, 853).
Durante la vigencia del trmino para la presentacin de una pericia
ordenada por el juez queda suspendido el plazo de la instancia y, por tanto, el
de caducidad. Ello es as, pues durante ese lapso el recurrente se ve
jurdicamente impedido de instar el proceso, dado que una pretensin
intimatoria al experto no es procedente (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, "Hambo
Ezra, Gerardo c. Suchowlansky, Hctor J.", La Ley, 1997-B, 791 (39.326-S).
El plazo de caducidad de instancia se suspende cuando el expediente
fue elevado a la cmara con motivo del requerimiento efectuado por el tribunal
en el incidente sobre la recusacin sin causa (CNCiv., Sala B, 1995/08/24,
"Marsero, Carlos y otro c. Consorcio Montes de Oca 551/55", La Ley, 1996-C,
778).
No procede decretar la caducidad de instancia si la inactividad del
recurrente se hallaba justificada por la fundada creencia de haber cumplido en
forma satisfactoria la carga procesal que se le haba impuesto -en el caso, no
advirti el cumplimiento parcial de los recaudos exigidos- y por la actuacin del
tribunal, que al disponer la causa a estudio y solicitar la remisin de los autos
principales, no dict ninguna providencia que sealase el incumplimiento (CS,
2000/09/14, "Autolatina Argentina S. A. c. D.G.I.", La Ley, 2001-B, 877, J.
Agrup., caso 15.679 - Fallos, 323:2508 - Fallos, 323:2508).
3.2 Causas de interrupcin
Constituyen actos interruptivos del plazo de caducidad de instancia las
peticiones que obtengan un verdadero progreso del trmite, de forma tal que se
innove en la situacin precedente de las partes en funcin de su posicin en el
desarrollo de la litis (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, "Del Pardo, Mirta M. y otro c.
Mattos, Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
Son interruptivos del curso de la caducidad de la instancia aquellos actos
o peticiones que activan el procedimiento, que lo hacen avanzar hacia su
destino final, la sentencia. Debe tratarse de peticiones tiles y adecuadas al
estado de la causa, que guarden directa relacin con la marcha normal del
proceso (CNCiv., Sala B, 1993/10/27, "Videla, Norma B. c. Galvane, Alejandro
E.", La Ley, 1995-A, 502, J. Agrup., caso 10.175).
La solicitud de bsqueda del expediente que se presume extraviado
constituye un claro indicio del inters de la parte en la prosecucin del juicio, de

modo que interrumpe el plazo de caducidad de instancia, por resultar til y

oportuno, en razn de que cualquier peticin que se efectuara estara
supeditada a la aparicin de las actuaciones (CNCiv., Sala C, 2000/02/24,
"Revilla, Marcelo R. y otro c. Soto, Miguel A. y otros", La Ley, 2001-B, 879, J.
Agrup., caso 15.694).
La produccin y agregacin de pruebas recibidas en otra jurisdiccin,
como as tambin las diligencias cumplidas fuera del expediente pero que
activan el procedimiento, tienen efecto interruptivo de la caducidad de la
instancia, sin que la omisin de la parte de informar el resultado de la actividad
desplegada obste a tal solucin (CNCiv., Sala E, 1995/03/17, "Carballo, Hctor
c. Nuevas Rutas S. A.", La Ley, 1996-B, 719).
4. Modos de operarse
La caducidad no opera cuando el expediente esta paralizado o
suspendido por acuerdo entre partes (no ms all de veinte das los
mandatarios, y superior, si se trata de una ampliacin expresa de las partes).
La suspensin convencional se rige por el art. 157, y se interpreta en los
trminos del acuerdo, de modo tal que el plazo se mide por las normas
procesales, y el contenido se deduce de la intencin de las partes.
Por eso, cuando las partes omiten toda referencia a la duracin del
trmino de suspensin de los plazos, cualquiera de ellas puede manifestar su
inters en la reanudacin, antes de acusar la caducidad, pues, a ms de no
existir prescripcin normativa que limite temporalmente el acuerdo de aqullas,
la cuestin est vinculada a un principio de lealtad procesal que los tribunales
no pueden desatender (Cfr. Caducidad de la Instancia, ob. cit., pg. 254).
Tambin la suspensin puede estar ordenada por el Juez de la causa,
en cuyo caso los plazos y trminos no corren, y los actos procesales que se
cumplan no tienen efectos respecto a suspender o interrumpir la caducidad
eventual de la instancia.
Por ejemplo, la suspensin que establece el art. 89 del Cdigo Procesal,
solo aparentemente puede ser considerada a los fines de la perencin, pues
subsiste la carga de activar la citacin para la cual se ha dejado en suspenso el
procedimiento y respecto de la cual no se puede hablar de imposibilidad o
impedimento absoluto de la actora (arg. art. 157, in fine).
Tambin el prrafo final del artculo 311 ha sido objeto de lecturas
diversas, que la Corte ha procurado conciliar.
En este sentido se ha pronunciado varias veces sobre el criterio a seguir
con un expediente que remitido a otra dependencia, all permanece por un
tiempo mayor al correspondiente al plazo para la caducidad de la instancia.
Se ha resuelto, por ejemplo, con la mnima mayora, que corresponde
decretar la perencin sin analizar las posibles causales de suspensin del
trmino ante la remisin del expediente al agente fiscal con motivo del beneficio
de litigar sin gastos que se encontraba a su dictamen.

Recordemos que existe doctrina plenaria de las ex Cmaras Nacionales

de Paz del 31 de agosto de 1956, que sostuvo la suspensin del plazo de
caducidad cuando el expediente sale del juzgado ad effectum videndi. Es
bueno saber, asimismo, que la Corte ha soslayado dichos argumentos
alegando que ella "no podra entrar a juzgar la procedencia o improcedencia de
la aplicacin analgica de una disposicin procesal sin alterar su cometido
fundamental de Tribunal de Garantas Constitucionales para convertirse en una
tercera o ulterior instancia ordinaria".
4.1 Antecedentes jurisprudenciales
La Corte ha puesto en dudas cierta jurisprudencia que, en algn
momento, pareci dar flexibilidad al trmino para computar la caducidad de la
instancia; la cual, como es sabido, es una institucin destinada a dinamizar el
proceso, tutelando el inters de la funcin jurisdiccional para evitar la carga
intil de lo que slo es apariencia de proceso, con el desgaste que ello
ocasiona; pero sin llegar a constituir una finalidad en s misma, ni de
convertirse en aparato sancionador o represor del incumplimiento en los
tiempos del proceso.
Por ello, su interpretacin es restrictiva, dando preeminencia a la
subsistencia del litigio.
Este criterio fue abastecido reiteradamente por el Alto Tribunal, inclusive
ha dicho que cuando el expediente principal abandona su sede para instalarse
en otra dependencia judicial, sea ad affectum videndi, o para resolver una
cuestin particular, se entiende que el trmino de caducidad no opera, al
encontrarse las partes imposibilitadas de formular peticiones (CS, 1986/11/20,
La Ley, 1987-C, 445).
No obstante, justo es reconocer, que dicho impedimento no justifica la
abulia de las partes para urgir la devolucin de los obrados, ante la probable
radicacin sin causa, o en la demasa del tiempo para confrontar, o por ms del
plazo necesario para dar cumplimiento al objeto para el cual se lo remiti.
Por tanto, para decidir si se ha producido la suspensin del plazo de
caducidad hay que investigar, en la singularidad de cada supuesto, si la
remisin del expediente a otro lugar ha derivado en la imposibilidad de activar
la instancia, ya fuera porque la causa es retenida en razn de ser indispensable
para resolver la cuestin para la cual fue recabada, ya porque sirve como
documento imprescindible al otro juicio. En estos casos no cabra imponer a la
parte interesada en la devolucin la efectivizacin de actos tendientes a
conseguir la restitucin, por cuanto ellos seran ineficaces o inconducentes
para lograr su objeto.
4.2 Causales de suspensin
En materia de beneficio de litigar sin gastos, por ejemplo, la
circunstancia cobra una coloracin particular ante la previsin del art. 83, ltimo
prrafo del Cdigo procesal federal, segn el cual, el trmite del beneficio de

pobreza suspende las actuaciones principales, an cuando esta conclusin sea

controvertida con slidos fundamentos.
La polmica gira en torno de la interpretacin de esta norma,
entendindose que la disposicin no es imperativa, sino facultativa, de modo tal
que si la parte interesada no solicita la suspensin del proceso principal (o para
el que interesa utilizar el beneficio), este sigue su curso continuando los plazos
como en un proceso cualquiera. En este sentido, slo interrumpiran la
caducidad los actos dirigidos a desarrollar la relacin del juicio sobre el fondo y
no aquellos que desenvuelvan actividades que tienden a satisfacer un inters
particular del litigante.
La Corte, en este aspecto, ha sostenido que "debe considerarse que el
beneficio de litigar sin gastos interrumpe la caducidad de instancia, si se da el
supuesto excepcional de que aqul ha seguido tramitando con la debida
actividad procesal. Desatender esta circunstancia implica que la persona que
manifiesta ser carente de recursos, y que ofrece y produce activamente prueba
al respecto, se encontrara en determinado momento en la alternativa, de hacer
una erogacin econmica que no puede soportar" (CS, 1974/4/24, La Ley, 155
-2).
4.3 Problemas procesales
La jurisprudencia es prolfica al reiterar que la remisin del expediente a
los Ministerios Pblicos suspende los tiempos de caducidad, porque la
inactividad procesal que se atiende debe ser de todos los sujetos, y si uno solo
de ellos acta prosiguiendo el proceso, su actividad beneficia a los dems.
La diferencia debe encontrarse en el origen que motiva la salida del
expediente del juzgado. Cuando el requerimiento proviene de otro tribunal del
mismo grado y competencia o distinto grado y jurisdiccin, existe causa
suficiente para interrumpir el curso; en cambio, no es as cuando la remisin
obedece el pedido de una de las partes, pues la obligacin de ellas es instar el
procedimiento antes de que se cumplan los plazos legales de la perencin.
Sin embargo, como recin anticipamos, las partes no pueden abandonar
o suspender la marcha del proceso quedndose a la espera de la devolucin.
El principio de celeridad, y fundamentalmente el principio dispositivo les obligan
a obrar con inters urgiendo la restitucin.
Puesta en claro esa intencin, la carga no significa la necesidad de
mantener la instancia reiterando sucesivamente el planteo, si ello demostrara
cierta inutilidad ante la renuencia del rgano que conserva el expediente por
considerarlo necesario para su estudio.
Es verdad que la interpretacin de los fallos plenarios fundados en
normas no federales es materia ajena al recurso extraordinario; tanto como la
problemtica de la perencin de la instancia por ser materia procesal y advertir
la posibilidad de saneamiento con la interposicin de una nueva pretensin.
Empero, ambos contingentes encuentran su lmite en el derecho al
debido proceso (art. 18, Constitucin Nacional) que supone el ejercicio
adecuado del derecho de defensa, la tutela efectiva del derecho y la no

vulneracin de derechos que quedan socavados por una cuestin puramente

ritual.
Para ocuparse de un tema procesal en la dimensin constitucional del
recurso extraordinario, es preciso superar algunas cuestiones. El requisito de
sentencia definitiva estara cubierto por cuanto la resolucin que decreta la
caducidad de la instancia hace sus veces cuando, atento las constancias de la
causa, hay impedimento para reiterar con eficacia el reclamo (Fallos, 300:1185;
302:416, 308:334, entre otros).
Seguidamente, la cuestin de derecho adjetivo debe analizarse en el
concierto de las garantas que el proceso mismo reserva. No olvidemos que
ste, mas all de su vestimenta solemne e instrumental, constituye una
garanta constitucional. Por tanto, el debido proceso no puede guardar
interpretaciones diversas segn el reproche que se dirija contra la sentencia.

Litisconsorcio
Art. 312. -- El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiar a los
restantes.

1. Caducidad y litisconsorcio
En funcin del principio de indivisibilidad de la instancia, no puede
considerarse terminada la primera mientras la resolucin recurrida no quede
notificada a todos los interesados.
Por tanto, el plazo de caducidad slo comienza a correr una vez que
aqulla es notificada a todas las partes intervinientes, aun cuando a alguna de
ellas ya se le hubiera concedido el respectivo recurso de apelacin (CNCiv.,
Sala B, 1995/09/11, "Gallo, Juan J. y otros c. Malbrn de Carmona, L., suc.", La
Ley, 1996-B, 714).
La existencia de partes mltiples no altera la unidad del proceso, ni de la
instancia, que es insusceptible de fraccionarse con base en el nmero de
sujetos que actan en una misma posicin de parte, ya sea como actores o
demandados. Por tanto, dado que la instancia es indivisible, la caducidad corre,
se suspende o se interrumpe para todas ellas (CS, 1996/09/30, "Lanari, Luis y
otro c. Provincia del Chubut", La Ley, 1997-B, 549).
La actividad desplegada por cualquiera de los sujetos interrumpe la
caducidad respecto de los dems. En consecuencia, la notificacin de la
demanda a un codemandado impulsa el procedimiento respecto de los
litisconsortes (CS, 1995/07/13, "Tello de Corzo, Malvina A. y otros c. Provincia
de Misiones y otros y/o quien resulte responsable", La Ley, 1996-A, 362).

Improcedencia
Art. 313. -- No se producir la caducidad:
1. En los procedimientos de ejecucin de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que
no guardaren relacin estricta con la ejecucin procesal forzada propiamente dicha.
2. En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y
juicios incidentales que en ellos se suscitaren.
3. Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolucin y la demora en
dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecucin del trmite dependiere de una
actividad que este Cdigo o las reglamentaciones de superintendencia imponen al
secretario o al oficial primero.
4. Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio,
cuando su produccin dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el
procedimiento existir desde el momento en que stas tomaren conocimiento de las
medidas ordenadas.

1. Enunciado casustico
El artculo 313 resume en cuatro incisos modalidades donde la
caducidad de la instancia no opera, en lo que puede considerarse una mera
enunciacin de alternativas del proceso pero que de ningn modo se toman
como situaciones nicas y exclusivas.
Por eso se ha dicho que, si bien no existe norma concreta que excluya al
concurso especial de las normas sobre caducidad, es por analoga aplicable el
art. 313 inc. 1 del Cdigo Procesal -que excluye de dichas normas a los
procedimientos de ejecucin de sentencia-, toda vez que la declaracin firme
de verificacin del crdito y el decreto que dispone la subasta del inmueble
agotan la etapa informativa (CNCom., Sala A, 2000/04/28, " La Fortuna Cia. de
Seguros s/conc. esp. por: Ferdonia S. A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso
15.689 - JA, 2000-III-433).
Recordemos, una vez ms, que la caducidad de instancia es un modo
anormal de terminacin del proceso y de interpretacin restrictiva, por lo que su
aplicacin debe adecuarse a ese carcter, sin llevar el criterio que la preside
ms all del mbito que le es propio (CS, 1996/06/20, "Miedzylewski, Zelek c.
Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley, 1996-D, 800 - DJ, 1996-2-1010).
2. Ejecucin procesal forzada
El inciso 1 del art. 313 est referido a la perencin de la instancia
principal del juicio que ha concluido con sentencia firme, cualquiera sea la
demora en la ejecucin; pero no alude a la que s puede operar en los
incidentes que se susciten en el trmite, ni a la caducidad de la segunda
instancia respecto a las apelaciones que se hubieran deducido.

Por eso, la circunstancia de que se trate de un incidente que

corresponda a la etapa de ejecucin de sentencia no impide la caducidad de la
segunda instancia, pues el efecto de sta solo es el de dejar firme lo resuelto
por el juez, por cuya razn es inaplicable lo dispuesto en esta disposicin
comentada.
El nico requisito para que no se dicte caducidad de instancia alguna en
los procesos de ejecucin forzada, es que la sentencia se haya notificado a
todas las partes; se encuentre firme y consentida.
3. Procesos voluntarios
En los procesos sin controversia no trabaja la caducidad de la instancia,
pues esta pensada para disuadir a las partes a llegar con rapidez a la sentencia
que debe dirimir conflictos entre partes.
4. Procesos pendientes de resolucin judicial o de actividad del
Tribunal
Si bien es improcedente la caducidad de instancia, segn el art. 313 del
Cdigo Procesal, cuando la prosecucin de los trmites depende de una
actividad impuesta al rgano jurisdiccional o a sus auxiliares, ello no sucede
cuando el Prosecretario Administrativo deja constancia de que no puede
cumplir la remisin de los autos a Cmara por encontrarse pendientes algunas
notificaciones, pues en este caso la carga del impulso procesal depende del
apelante y no de los auxiliares del tribunal (CNCiv., Sala A, 1998/08/03, "Yaffe
Puglia, Alvaro F. c. Mendoza, Hctor A. y otros", La Ley, 1999-E, 516, con nota
de Gisela Guillermina Zenere - DJ, 2000-1-429).
Esta situacin lleva a zonas grises donde la actividad del abogado y la
que al tribunal le ocupa pueden entrar en conflicto.
Por ejemplo, como el Cdigo Procesal permite que los oficios de
informes sean librados por los letrados, lo que se hace sin intervencin de
funcionario judicial, ni constancia en los expedientes, el plazo de caducidad de
la instancia debe contarse desde la fecha de presentacin del oficio a la oficina
o autoridad a quien va dirigida (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Paeta de
Barbadori, Adela C. c. Paeta, Pedro I.", La Ley, 1996-B, 730).
Inclusive, se afirma que ni la presentacin para la firma del juez de un
proyecto de oficio no ordenado, ni su observacin por haber sido ya librado,
constituyen actos interruptivos de la caducidad de la instancia (Disidencia de
los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi) (CS, 1995/05/23, "Quiroga, Olga J. c.
Agronoma Integral S. R. L. y otros", JA, 1995-IV-60).
La idea general es que la actividad del tribunal debe ser clara y
reglamentada de manera expresa. Por tanto, cuando la situacin no sea de
este carcter, la excepcin no opera. En tal sentido, el pedido destinado a
sacar las actuaciones de paralizados no es interruptivo de la caducidad de la
instancia, pues, ms all de tratarse de un acto inoficioso a los fines
impulsorios, no hace ms que poner de manifiesto la inactividad procesal

prolongada del interesado en el avance del trmite (CNCiv., Sala A,

1996/03/15, "Consorcio de Propietarios Lavalle 1588 c. Yankelevich, Gregorio
B. y Ca. S. R. L.", La Ley, 1996-D, 362).
El art. 313, inc. 3 libera a las partes de la carga de instar el
procedimiento cuando deben aguardar que el tribunal termine la actividad que
exclusivamente l puede realizar. Por ello, no se opera la caducidad de
instancia si la demora en el impulso del recurso de apelacin interpuesto se
debe a la falta de elevacin de la causa al tribunal de alzada por parte del
prosecretario administrativo (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.194).
Tambin se ha dicho que es improcedente la caducidad de instancia
acusada por la actora respecto de la apelacin del art. 14 de la ley 48, si el
envo de las actuaciones a la Corte Suprema qued subordinado en forma
expresa, a la previa regulacin de honorarios solicitados por los abogados del
accionante, no resultando en consecuencia el demandado obligado a impulsar
un trmite pendiente de resolucin por el tribunal (CS, 2000/03/21, "Mathieu,
Claudia M. c. B.C.R.A.", La Ley, 2001-B, 878, J. Agrup., caso 15.680).
No obstante, para ratificar la complejidad de los casos, tambin estn
quienes afirman que, ante la omisin del tribunal, en los trminos de los arts.
251 y 313, inc. 3, del Cdigo Procesal, subsiste la carga del litigante de instar
la elevacin de actuaciones, deber que se acenta cuando en el expediente tal
proceder no ha sido ordenado por el juzgador (CNCiv., Sala B, 1997/02/10, "D.
L., R. c. C. de D. L., L. D.", La Ley, 2000-A, 600, J. Agrup., caso 14.670).
Nosotros pensamos que la perencin no se produce cuando la
prosecucin del trmite depende de una actividad que el Cdigo Procesal o las
reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o prosecretario
administrativo, salvo que los autos no estn en condiciones de elevacin al
suscitarse cuestiones que releven a los nombrados funcionarios de tal
obligacin, caso en el cual el impulso vuelve a las partes.
Con respecto al acuse de caducidad de la segunda instancia, si bien el
art. 313 impone al Juzgado la carga de efectuar actos procesales de oficio, ello
no releva a las partes de la realizacin de los que sean necesarios para urgir el
cumplimiento ante la omisin del rgano judicial correspondiente, omisin que,
puede suplirse mediante una diligente actuacin procesal (Del voto en
disidencia del doctor Calatayud) (CNCiv., Sala E, 1997/08/11, "Prodace S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 824, J. Agrup., caso 13.195).
Pero, si al decretarse la caducidad de la instancia en un juicio que
tramitaba por el procedimiento sumario, se hallaba agotada en su totalidad la
etapa probatoria, debe concluirse, que en principio, el impulso procesal
corresponda al juzgado, cesando de regir provisionalmente dicha carga
respecto a la parte (arg. art. 313 inc. 3, Cdigo Procesal) no siendo aquella
decisin derivacin razonada del derecho vigente. (Del voto en disidencia de
los doctores Lpez y Vzquez. La mayora declar inadmisible el recurso
extraordinario) (CS, 1997/04/01, "Tilde, Jorge N. c. Rivero, Antonio R. y otros",
La Ley, 1999-B, 863, J. Agrup., caso 13.773).

La Corte ha dicho que cabe decretar la caducidad de la segunda

instancia si a quien le incumba compulsar el expediente para corroborar si los
autos estaban en condiciones de conocer acerca del recurso abandon dicho
trmite, bastando esa desatencin para que opere el plazo de caducidad,
independientemente de cuestionarse la validez de los actos ordenados por la
Cmara en el procedimiento (del dictamen del procurador general que la Corte
hace suyo) (CS, 2000/03/07, "Hormaechea de Caballero, Miriam G. c.
Cristensen, Sergio y otro", La Ley, 2001-B, 529 - DJ, 2001-1-1046).
Pero no corresponde considerarla operada si el juzgado omiti tener por
oportunamente contestado el traslado de la expresin de agravios una vez
devuelta la cdula que lo notificaba, siendo imputable al secretario y
prosecretario la demora en hacerlo y elevar el expediente a la cmara (CNCiv.,
Sala C, 1999/05/27, "G., J. c. D. F., U.", JA, 2000-III-68).
De todos modos, en sentido opuesto, se ha dicho que debe tenerse por
operada la caducidad de la segunda instancia si el recurrente, una vez
contestada la expresin de agravios y devuelta la cdula que notificaba dicho
traslado, no solicit que aqullos se tuvieran por oportunamente respondidos y
se elevara el expediente a la cmara, no obstante el deber que tienen el
secretario y el prosecretario en cuanto a la prosecucin del trmite (Del voto en
disidencia del doctor Posse Saguier, misma causa anterior).
5. Autos para sentencia y medidas para mejor proveer
Si el tribunal dispone determinada intimacin con carcter previo al
dictado de la resolucin de mrito, los autos no se encuentran en la situacin
prevista en el art. 313 inc. 4 del Cd. Procesal sino pendientes de impulso de
parte (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Kenwood S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J.
Agrup., caso 14.310).
Una de estas providencias exculpatoria es el llamado de autos para
dictar sentencia, pues a partir de ese momento las partes no pueden realizar
peticiones ni solicitar diligencia procesal alguna.
Si por una circunstancia posterior, el llamado de autos se suspende, es
deber del juzgado notificar por cdula o personalmente esa providencia, siendo
en consecuencia abierta nuevamente la instancia y, en consecuencia,
retornando el expediente a la situacin de impulso a cargo de los respectivos
intereses.
Queda en claro que los trmites administrativos cumplidos fuera del
expediente, aunque se acrediten con documentacin, si no queda constancia
alguna en la causa, no revisten naturaleza interruptiva a los efectos de la
caducidad de la instancia (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "C., M. I. c. G. y A., M.
E. y otros", La Ley, 1998-F, 145).

Contra quines se opera

Art. 314. -- La caducidad se operar tambin contra el Estado, los establecimientos
pblicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administracin de
sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes.
Esta disposicin no se aplicar a los incapaces o ausentes que carecieren de
representacin legal en el juicio.

1. Alcance
La caducidad de la instancia supone cancelar la posibilidad de continuar
el proceso para todos quienes en el mismo hayan participado. Los efectos de la
perencin no reconoce excepciones, salvo la que refiere a incapaces o
ausentes que no tengan representacin legal.
De este modo, el finiquito de las actuaciones no slo alcanza a quienes
son parte en el litigio sino tambin a los terceros interesados en el resultado del
juicio, pues la norma comentada no tiene carcter limitativo.

Quines pueden pedir la declaracin. Oportunidad

Art. 315. -- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, la declaracin de

caducidad podr ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por
el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La
peticin deber formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuacin del
tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal, y se sustanciar
nicamente con un traslado a la parte contraria.
El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento de recurso
interpuesto por el peticionario, en el caso de que aqul prosperare.

1. Legitimacin para requerir la perencin

El cdigo quiere dejar claramente establecido que la caducidad de la
instancia es un beneficio que obtiene quien denuncia la negligencia de quien en
las reglas de la bilateralidad es adversario, siempre que entre ellas exista la
calidad de parte en sentido procesal.
Cada situacin prevista resuelve el conflicto que el acto procesal suscita,
por tanto, el demandado denuncia la incuria del actor; el contrario tiene
legitimacin en el incidente promovido, y el recurrido respecto al recurso que se
plantea contra una decisin que lo satisface.
Esta disposicin analiza los casos en que la caducidad de la instancia se
plantea con sustanciacin, exigiendo en quien lo pida que no haya dejado

consentir actos de impulso del tribunal o de la parte que fueran posteriores al

vencimiento del plazo legal.
Por eso el defensor oficial que representa al demandado ausente (art.
343 "in fine", Cdigo Procesal) est legitimado para deducir todas aquellas
defensas que a su representado competan, entre las cuales se encuentra
indudablemente la de acusar la caducidad de instancia (CNCiv., Sala C,
1996/06/25, "P., H. y C., M. S.", La Ley, 1997-A, 148 - DJ, 1997-1-620).
La oportunidad procesal para que el defensor acuse la caducidad de la
instancia es el momento en el cual toma conocimiento de su designacin y
queda notificado del traslado de la demanda, sin consentir ninguna actuacin
posterior al vencimiento legal del plazo (mismo fallo anterior).
Recurdese que, mediando litisconsorcio pasivo, si los actos de impulso
fueron realizados con posterioridad al vencimiento del plazo de perencin, y
uno de los litisconsortes no los consiente, la caducidad por ste acusada
beneficia a los restantes, por efecto del principio de indivisibilidad de la
instancia (CNCiv., Sala A, 1997/07/07, " Del Pardo, Mirta M. y otro c. Mattos,
Juan y otro", La Ley, 1997-E, 51).
2. Oportunidad
La oportunidad para deducir el pedido de caducidad de la instancia se
implementa en lo dispuesto por los arts. 310 que determina los plazos legales,
el art. 316 que establece la decisin de pleno derecho, y el art. 315 que
reglamenta los requisitos procesales para su prctica.
En consecuencia, quien interprete que se han cumplido los tiempos de
vigencia de a
l instancia sin impulsos subsiguientes, podr demandar al Juez
que declare operada la perencin.
Del pedido se corre traslado a la parte contraria, sin que el Juez realice
un anlisis previo de la admisin formal, pues aunque existan o no actos de
convalidacin o consentimiento que purguen la instancia, ello solamente se
resuelve tras la sustanciacin y una vez que el expediente queda en
condiciones de dictar sentencia.
De la interpretacin armnica de los arts. 315 y 316 del Cdigo Procesal
se advierte que la caducidad de instancia puede ser declarada de oficio o a
peticin de parte, pero su procedencia se encuentra sujeta a dos recaudos: que
haya vencido el plazo correspondiente al respectivo tipo de proceso y que
posteriormente no se haya efectuado, en el primer caso, o consentido, en el
segundo un acto idneo para avanzar el trmite (CNCiv., Sala E, 1995/04/07,
"Cornejo, Edgardo c. Taylor, Acacio R. y otros", ED, 164-662).
Cabe agregar que, para no caer en la doctrina de los actos propios,
quien interpone un recurso de apelacin y luego solicita la caducidad de la
segunda instancia, dicho acto importa tenerlo por desistido de la impugnacin
en caso que la perencin se decrete.

Modo de operarse
Art. 316. -- La caducidad ser declarada de oficio, sin otro trmite que la comprobacin
del vencimiento de los plazos sealados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de
las partes impulsare el procedimiento.

1. La caducidad de la instancia declarada de oficio

La caducidad de instancia de pleno derecho se produce cuando, sin
peticin de parte, ni actividad necesaria que declare cumplido el plazo legal, se
tiene operado el tiempo preclusivo y fatal que determina la terminacin anormal
del proceso.
Este sistema, denominado automtico u ope legis, significa que la
perencin se produce por el simple transcurso de los plazos legales.
No es el mecanismo que el Cdigo Procesal articula, pues combina la
produccin automtica de las consecuencias previstas con la declaracin
judicial que verifique el cumplimiento de los tiempos, como la inexistencia de
actos que rediman o purguen la instancia.
La declaracin "de oficio" de la perencin se concreta sin peticin de
parte, y por ello no existe sustanciacin.
El problema que plantean los arts. 315 y 316 se vincula con la actividad
til desarrollada despus de cumplidos los plazos que la caducidad de
instancia seala, en la medida que nuestro sistema procesal admite el
saneamiento o redencin de las consecuencias que importa declarar extinguido
el proceso por la inactividad de las partes; lo que se contrapone con otros
dispositivos previstos que actan asignando a los plazos y trminos efectos
preclusivos y fatales (v.gr.: la justificacin de la personera con posterioridad al
vencimiento del art. 48, no purga ni convalida la nulidad que en l se
establece).
Se ha dicho que corresponde declarar de oficio la caducidad de la
instancia en la queja si transcurri en exceso el plazo previsto por el art. 310,
inc. 2 del Cdigo Procesal sin que el recurrente impulsara el procedimiento -en
el caso, aqul no cumpli con los recaudos procesales exigidos por la Corte
segn el art. 285 del Cdigo citado- o interrumpiera el curso de la perencin
(CS, 2000/03/14, "Valdez, Walter D. c. Borrelli, Alfredo A y otro", La Ley, 2001A, 467).
2. Efectos
La necesidad de declaracin judicial que consagre la terminacin de
proceso por caducidad de la instancia, deja claramente establecido dos efectos
consecuentes: a) que la perencin de la instancia no opera automticamente, y

b) que el Juez, a pesar de estar cumplidos los tiempos legales, puede autorizar
la continuidad del proceso si se han realizado actos de impulso.
As se entiende que, no procede la declaracin de oficio de la caducidad
de instancia luego de que cualquiera de las partes impulsa el procedimiento,
aun cuando con anterioridad haya transcurrido el plazo legal respectivo sin la
realizacin de acto alguno tendiente al desarrollo de la litis (CNCiv., Sala B,
1996/03/13, "Zucherman, Eduardo J. y otros c. Coria, Francisca y otros", La
Ley, 1996-D, 849 (38.815-S).
Advierte Kielmanovich que cuando la declaracin es requerida a peticin
de parte, ella debe ser articulada "antes de consentir el solicitante cualquier
actuacin del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal; pero
cuando la declaracin es dispuesta de oficio por el rgano, ella slo puede ser
decretada en tanto ninguna de las partes hubiese impulsado el procedimiento
(Caducidad de la Instancia, cit., pg. 39).
Es decir -agrega- que la declaracin de caducidad de oficio por el
tribunal no resulta posible o admisible cuando alguna de las partes ha realizado
un acto de impulso, con indiferencia de que l est o no consentido por la
contraria. Es claro, en este supuesto, que el Juez no podr decretarla de oficio,
pero tambin lo es que aqulla podr ser acusada por la parte interesada, en la
medida, en que ese acto que s enerva la declaracin judicial de oficio, no
hubiese sido consentido por aqul.

Resolucin
Art. 317. -- La resolucin sobre la caducidad slo ser apelable cuando sta fuere
declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolucin slo ser
susceptible de reposicin si hubiese sido dictada de oficio.

1. Conceptos generales
Los comentarios realizados en los artculos anteriores indican los
fundamentos sancionatorios que tiene la caducidad de la instancia, de modo tal
que la institucin se emplaza dentro de las facultades que tiene el Juez para
aplicar el principio de moralidad respecto a las partes, y de economa y
celeridad procesal en orden a los presupuestos de regularidad de la instancia.
En tal sentido es lgico establecer que el planteo denegado no cause
agravio pues la perencin, como antes de dijo, no opera automticamente al
requerir una providencia declarativa.
Es claro que la disposicin no establece una discriminacin subjetiva,
porque la limitacin se determina por el tema del pronunciamiento -rechazo del
acuse de caducidad de instancia-; y es aplicable por igual a todos los litigantes

(CNCom., Sala C, 1999/05/07, "Rodrguez, Ricardo c. Tabares, Elisa", La Ley,

2000-A, 458).
En cambio, si la sentencia cancela la prosecucin del proceso, la
decisin tolera el recurso de apelacin de ambas partes si fue declarada de
oficio, o del vencido en el supuesto que se declare procedente tras sustanciar
la peticin respectiva.
El sistema consagrado debe entenderse dirigido a proteger la
subsistencia del proceso. Por ello, resulta inaplicable al supuesto contemplado
por el art. 310, inc. 4 de la ley formal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1983/03/11,
"Direccin Nac. de Recaudacin Previsional c. La Cantbrica, S. A.", ED, 105579).
As es, porque el recurso contemplado en el art. 282 y sigtes. del Cdigo
Procesal reconoce como lmite el examen de la denegatoria de la apelacin y
slo cabe admitirlo si el pronunciamiento que se resiste es apelable. En
consecuencia, resulta improcedente el recurso de queja contra la resolucin
que desestima el incidente de caducidad de instancia si sta tiene soporte
normativo en el art. 317 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/03/06,
"Obras Sanitarias de la Nacin c. Ungal S.C.A.", La Ley, 1999-C, 580 - DJ,
1999-2-1147).
2. Segunda instancia
La regla de la inapelabilidad se extiende a la segunda instancia,
admitiendo nicamente el remedio de reposicin o revocatoria contra la
providencia simple que decreta la caducidad.
Por eso, resulta improcedente el recurso de apelacin para examinar la
forma en que se impusieron las costas al rechazar el planteo de caducidad de
instancia, toda vez que la emisin de un juicio de valor acerca de la decisin
accesoria implicara necesariamente considerar la cuestin principal resuelta, la
cual debido a la inapelabilidad normada por el art. 317 del Cdigo Procesal, es
irrevisable (CNCom., Sala C, 1999/07/14, "Carvallo Quintana, Toms E. c.
Banco Central", La Ley, 2000-A, 608, J. Agrup., caso 14.725).

Efectos de la caducidad

Art. 318. -- La caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la accin, la

que podr ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que
podrn hacerse valer en aqul. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda
fuerza de cosa juzgada a la resolucin recurrida.
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvencin y los incidentes; pero
la de stos no afecta la instancia principal.

1. Subsistencia del derecho subjetivo

Del art. 318 se infiere que la afectacin es a los derechos constituidos en
la relacin jurdica procesal, sin que ello importe invalidar las actuaciones
cumplidas mientras se encontraba abierta la instancia. De este modo, la
caducidad operada en primera o nica instancia no extingue la accin, la que
podr ejercitarse en un nuevo juicio; mas ello no autoriza de ningn modo a
que el nuevo proceso se inicie ante el mismo juzgado y secretara donde
tramit el anterior declarado caduco, al no concurrir ningn supuesto de
conexidad o "perpetuatio jurisdictionis" que justifique tal desplazamiento ni
norma procesal que as lo autorice pues se ha producido la extincin de aqul
(CNCiv., Sala F, 1983/04/26, "Cooperativa Elctrica y Tecnificacin
Agropecuaria Parada Arroyo de la Cruz Ltda. c. Gaudenzi, Rmulo F. y otra",
La Ley, 1983-C, 152).
Siguiendo este criterio, decretada la caducidad de la instancia, la nueva
accin que se deduzca deber presentarse en la oficina de adjudicaciones con
todos los recaudos necesarios y abonar la tasa judicial que corresponda. Ello
sin perjuicio de hacer valer las constancias probatorias del anterior en el futuro
proceso.
2. Utilidad de las pruebas del proceso que caduca
La caducidad anula las actuaciones cumplidas, pero sin destruir el valor
intrnseco de la prueba producida, ya que ella alcanza a los procedimientos en
s, pero no a los elementos de juicio documentales y constancias probatorias.
El antecedente tiene significacin para decidir acerca del valor de la prueba
producida en el proceso anulado.
De acuerdo con esta orientacin, se afirma que la perencin tiene
efectos relativos y no perjudica las pruebas producidas, las que podrn hacerse
valer en un nuevo juicio (CNCiv.,Sala C, 1983/08/30, "Santos Pardini, Juan c.
Roldn, Luis R.", ED, 107-385).
No obstante, aunque la caducidad no impide hacer valer la prueba
producida en el pleito que perimi, si la misma no fue completa ni lleg a tener
fuerza de autenticidad frente a la otra parte, va de suyo que nada agrega a la
situacin procesal de los litigantes (CNCiv., Sala C, 1990/02/01, "Pontieri, Lydia
D. c. Caramel, Luis F.", La Ley, 1991-E, 495).
3. Extensin de la cosa juzgada
Cuando la perencin se dispone en segunda instancia, una vez que la
resolucin queda firme, la cosa juzgada se extiende a las providencias que
hubieran sido motivo del recurso.
Si bien es cierto que el plazo de caducidad de la segunda instancia
comienza a correr desde que el recurso es concedido por el a quo, no lo es
menos que su transcurso se ver interrumpidos si existen dentro de l actos

que tengan por finalidad activar el curso del proceso, ya sean ellos originados
en las partes o en el mismo rgano jurisdiccional.
En tal sentido se deben considerar las notificaciones practicadas a los
interesados de la sentencia que est recurrida, pues el conocimiento de la
Alzada depende de las actitudes que asuman todos los afectados, sea por el
consentimiento o por el recurso; y una resolucin allegada a la Cmara sin que
estn todos notificados, sera devuelta para que se completen los actos de
comunicacin pendientes.
Todo ello conduce a la conclusin que la notificacin de la sentencia
efectuada a un interesado en forma posterior al recurso planteado por una de
ellas, interrumpe el plazo de perencin, ya que tal acto es indispensable para la
elevacin del expediente.
3.1 Reconvencin
Es criterio seguido por diversas salas del fuero civil que la caducidad de
la instancia comprende a la reconvencin, imponindose las costas al actor y
reconviniente, respectivamente (CNCiv., Sala C, 1990/10/02, "Cooperativa de
Trabajo Vigilancia y Seguridad Privada c. Mac Ewan, Susana", La Ley, 1991-E,
773, J. Agrup., caso 7447).
En efecto, la existencia de una reconvencin no es un obstculo para
que el accionado pueda acusar la caducidad de la instancia contra l iniciada,
pues al hacerlo no acta como reconviniente, sino como demandado en razn
de ostentar ese doble carcter en la relacin procesal; aunque ambas
situaciones revisten cierta independencia, lo cierto es que en orden al principio
de indivisibilidad de la instancia, la caducidad de la demanda comprende la
reconvencin, porque lo que cae es la instancia y no alguno de los actos que la
componen.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia plenaria segn
la cual al ser declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del
proceso deben ser impuestas al demandante, no es de aplicacin en los
supuestos en que media reconvencin, en cuyo caso se las debe decretar en el
orden causado (Cfr. Caducidad de la Instancia, cit., pg. 265).
3.2 Incidentes
El carcter incidental y accesorio de las medidas cautelares, dispuestas
en el proceso principal, obsta a la procedencia de la fuerza interruptiva de la
prescripcin de la accin resarcitoria deducida con posterioridad. De all que al
perimir el proceso principal, tambin caduca la medida precautoria en virtud de
lo dispuesto en el art. 318 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala E, 1997/08/14,
"Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y otro", La Ley, , 1998-E, 162).
Todo incidente puede ser objeto de caducidad, por lo que tambin lo es
la incidencia de perencin de la instancia; adems, la promocin de esta va
produce la suspensin de los plazos, pues origina una cuestin previa que
imposibilita proseguir el proceso.

PARTE ESPECIAL
LIBRO SEGUNDO -- Procesos de conocimiento
TITULO I -- Disposiciones generales
CAPITULO I -- Clases
Principio general

Art. 319. Todas las contiendas judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin
especial, sern ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Cdigo autorice al juez
a determinar la clase de proceso aplicable.
Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entender que el litigio
tramitar conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare
sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor
reclamado y no correspondiere juicio sumarsimo, o un proceso especial, el juez
determinar el tipo de proceso aplicable.
En estos casos as como en todos aquellos en que este Cdigo autoriza al juez a fijar la
clase de juicio, la resolucin ser irrecurrible.

1. Regla general
A falta de indicacin especial, todos o
l s procesos sern ordinarios. El
juez puede resolver que tramiten por va sumarsima aqullos que interprete
ms adecuados para este trmite, siendo esta decisin irrecurrible.
La ley 25.488 ha derogado los arts. 486 a 497 del Cdigo Procesal que
reglamentaban el proceso sumario, lo que no significa que se anule
absolutamente este tipo abreviado de procedimiento, ni que todo sea llevado al
juicio ordinario o al tipo sumarsimo, de acuerdo con lo que el Juez determine.
2. El juicio sumario se convierte en ordinario
Existe una creencia generalizada que se comprueba en las lecturas de
los comentarios hechos sobre esta reforma procesal, que con la ordinarizacin
de los procesos se amplan los plazos de los trmites antes sumarios; y se
dificulta y entorpecen los derechos de quienes estando en una va abreviada
son, ahora, remitidos al trmite sumarsimo.
En realidad, la clasificacin de procesos que contena nuestro
ordenamiento adjetivo era antojadiza e imprecisa, porque no responda a la

realidad de un trmite distinto entre ellos, sino a la reduccin del conocimiento

del Juez sobre el objeto litigioso.
Para volcarlo en un ejemplo, si un proceso ordinario era una sala
absolutamente iluminada; un sumario tena zonas en oscuras; y un sumarsimo
nicamente reflejaba el haz de luz que enfoca una linterna. En consecuencia,
no son plazos los que se abrevian, nicamente, sino la plenitud del
conocimiento.
La modificacin creada al dejar sin efecto los tipos sumarios del art. 320
y el modelo de abreviaciones temporales contenidas en las normas del Ttulo III
derogado, en los hechos no significar gran cosa, pues nos habamos
acostumbrado al total incumplimiento de jueces y abogados sobre las reglas
antes establecidas (el sumario pensado por la ley 17.454, deba ser un proceso
por audiencias, que nunca lo fue).
Por otra parte, la doctrina ms calificada ha mostrado los beneficios que
tiene reducir los tipos procesales a dos formas simples que no son
antagnicas, y que en nuestro caso se pueden manifestar en la dimensin del
proceso ordinario y el sumarsimo (ordinario y extraordinario, en otros
sistemas).
Ahora bien, la simplificacin de procesos se puede tornar inoperante,
sino se atiende en debida forma el mensaje del legislador.
Se ha creado (en realidad, es una recreacin pues el origen est en la
ley 24.573) el proceso por audiencias, que supone desarrollar el procedimiento
en el menor nmero de actos procesales, donde los principios de economa e
inmediacin condicionan el xito del emprendimiento.
3. Formas del procedimiento
El diseo tiene previsto no variar el esquema de los actos de
postulacin, donde la demanda y la contestacin debern ir acompaadas de
toda la documentacin de respaldo a la pretensin material (el objeto procesal);
unificando los plazos para responder y deducir excepciones (en adelante,
quince das -art. 338- o sesenta das cuando la parte demandada sea la
Nacin, una provincia o una municipalidad).
La etapa probatoria inicia el proceso por audiencias tras la celebracin
del acto previsto por el art. 360 que debe ser presidido por el Juez de la causa,
con carcter indelegable.
Esta audiencia, como las sucesivas, quedarn en el expediente
testimoniadas en un acta que redactar el secretario (art. 125 inciso 5), y se
documentarn como el Tribunal lo resuelva (art. 125 inciso 6).
Es de esperar que estos actos se dispongan con los medios tcnicos
que faciliten la comprensin total de las declaraciones, as como la rapidez que
supone evitar el acta judicial que expone el sentido y significado de lo que se
dice y que, por eso mismo, no representa cabalmente la reproduccin literal.

El inciso 6 del art. 125 abre un gran interrogante respecto a las

posibilidades reales de llevarlo a cabo, ms en estos tiempos donde la carencia
judicial se encuentra hasta en los mnimos insumos.
No obstante, el tribunal podra sealar en el despacho ordenatorio de la
audiencia del art. 360, la forma como se documentarn las audiencias,
requiriendo a las partes que aporten los medios que estn a su alcance para
dar cumplimiento con la providencia jurisdiccional (el artculo 125 en sus incisos
6 y 7 permiten que as se resuelva).
El principio de celeridad quedara respaldado con esta instrumentacin
de los actos que impide las largas y tediosas declaraciones que se testimonian
por escrito; pero el principio de inmediacin deber asumirse como una
obligacin antes que una facultad.
En efecto, si bien hemos advertido que la modificacin del art. 34 que
antes indicaba como deber de los jueces estar en las audiencias de prueba, y
ahora lo convierte en un acto que puede delegar en el secretario (art. 34 inciso
1 y 38 inciso 5), es preciso advertir que el ncleo procesal que se vertebra,
piensa que hay actos indelegables de presencia obligatoria del Juez (audiencia
preliminar) y actos de prueba que debe desarrollar el secretario, siempre con la
mira puesta en la abreviacin y concentracin.
De igual manera, la responsabilidad de los abogados estar en exigir el
cumplimiento de estas disposiciones, y no provocar su elusin mediante la
convalidacin de actos procesales no previstos en el cdigo, pero consentidos
por el principio de que todas las nulidades procesales son relativas.
4. Los procesos especiales
En orden a la situacin que atraviesan los procesos establecidos en el
Libro Cuarto de la Parte especial, denominados Procesos especiales, cabe
atender la parte final del prrafo segundo del art. 319, es decir, que el Juez
determinar el tipo de proceso aplicable.
El cdigo dispone que los tipos de proceso sern a partir de ahora:
ordinarios o sumarsimos. Ambos son procesos de conocimiento que difieren
por sus contenidos y por los plazos aplicables.
La regla general es que, a falta de regulacin especial, el trmite es
ordinario.
Tambin lo son cuando una ley especial remite al tipo sumario; pero,
cuando se trate de juicios de monto indeterminado o indeterminable, o de
monto reclamado superior a pesos cinco mil; o sean procesos especiales ellos
no tienen la misma regla, pues el Juez determina el tipo correspondiente.
Obviamente, resolviendo por exclusin, la respuesta sera, si no se
aplica la regla general, y no se trata de leyes especiales, habr que aplicar uno
de los tipos procedimentales; si no es el ordinario, solamente puedo asignar
trmite sumarsimo.
Sin embargo, se puede encontrar una lectura diferente y comprender
que el prrafo segundo del artculo 319 dice que corresponde resolver el tipo

de trmite, cuando no se pueda establecer si es juicio sumarsimo o especial.

Todo depender de cmo se entienda la ubicacin de la coma tras la indicacin
de proceso sumarsimo.
En los hechos, las diferencias de estructura no existirn porque todos
debern seguir el diseo de: etapa de proposicin escrita; etapa probatoria oral
y por audiencias, hasta alcanzar el final con la resolucin fundada.
El sumarsimo deber ofrecer la prueba agregando la documental; los
plazos sern de tres das, salvo la contestacin de demanda y del recurso de
apelacin que ser de cinco das; no habr alegatos, y se limitarn los
recursos, al igual que existieron hasta la ley 25.488.
Observemos finalmente como trabajan estos principios en orden a los
siguientes procesos:
a) Interdictos: sumarios o sumarsimos de acuerdo con la complejidad
del problema a resolver;
b) Accin posesoria: ordinario;
c) Dao temido: sumarsimo;
d) Declaracin de demencia y sordomudez: sumarsimo;
e) Declaracin de inhabilitacin: ordinario (art. 152 bis inciso 3) y
sumarsimo en los dems casos;
f) Alimentos y litisexpensas: sumarsimo;
g) Rendicin de cuentas: ordinario si la pretensin es compleja, sino
ser sumarsimo;
h) Mensura y deslinde: ordinario;
i) Divisin de cosas comunes: ordinario;
j) Desalojo: ordinario (con autosatisfactiva en los casos de los arts. 680
bis y 684 bis).

Juicio sumario

Art. 320. -- Derogado.

Proceso sumarsimo

Art. 321. Ser aplicable el procedimiento establecido en el artculo 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma
de Pesos cinco mil ($ 5000).

2) Cuando se reclamase contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o

inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del
perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto, y la cuestin, por su naturaleza,
no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Cdigo u otras
leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que est destinada esta va
acelerada de proteccin.
3) En los dems casos previstos por este Cdigo u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trmite
de juicio sumarsimo, el juez resolver cul es la clase de proceso que corresponde.

1. Los juicios de menor cuanta

El emplazamiento del proceso de menor cuanta se origina en la ley
22.434 con la esperanza de tener, en corto tiempo, una justicia especializada
que diera estricto cumplimiento a los principios de inmediacin y celeridad.
Por eso, el inciso primero considera la abreviacin teniendo en cuenta el
importe econmico que el proceso significa; mientras el inciso tercero al indicar
"los dems casos previstos" se refiere a los interdictos (arts. 608, 611, 615 y
619), a las controversias planteadas en los juicios de nombramiento de tutor o
curador (art. 776, 2 parte), y la eventual oposicin deducida en los
procedimientos a seguir para obtener la segunda copia y renovacin de ttulos
(art. 778).
De todos modos, hasta la fecha, sigue siendo esperanza porque la
tramitacin abreviadsima que se espera en estos procesos, colisiona con las
posibilidades reales que tiene el Juzgado para cumplimentarlo.
2. El amparo contra actos de particulares
Desde la reforma constitucional de 1994 que origin el artculo 43, se ha
unificado la proteccin a la persona contra todo acto o amenaza que, en forma
actual o inminente, lesione, altere, restrinja o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, algn derecho o garanta explcita o implcitamente
reconocidos en la Ley Fundamental.
Es decir, la garanta se confiere a toda persona contra actos de
autoridades pblicas, o de particulares.
El problema subsistente ha sido resolver sobre la vigencia de la ley
16.986 como trmite comn para el juicio de amparo, cuando en el sistema
anterior, los actos de particulares tramitaron por va sumarsima.
Es ms, la reforma procesal que introduce la Ley 25.488 contina
insistiendo que ser aplicable este procedimiento contra actos u omisiones
lesivos de derechos constitucionales, provenientes de particulares.
3. Diferencias entre amparo y sumarsimo

Es comn referir al amparo como un juicio tpicamente sumarsimo, pero

en realidad, existiendo una ley procesal que reglamenta con singularidades
propias el trmite del proceso constitucional, comienzan rpidamente a
advertirse diferencias que complican y desorientan.
En efecto, el tipo procedimental (sumarsimo) supone un proceso de
conocimiento, como lo es asimismo el amparo.
Lo abreviadsimo del sistema se dirige, adems del conocimiento (es
como un haz de luz que solo enfoca en una direccin, sin abrir el foco de
iluminacin como lo permite el juicio de conocimiento pleno -ordinario- o
abreviado -sumario-), a otras cuestiones:
En la pretensin, el juicio de amparo que contempla el art. 43 permite
denunciar el acto o la omisin de autoridad pblica o de particulares que en
forma actual o inminente, produzca un acto lesivo a un derecho o garanta
constitucional, o reconocido en leyes y tratados. La persecucin inmediata es
que cesen los efectos, y por tanto, hasta se podra afirmar que el proceso de
amparo tiene naturaleza cautelar. En cambio, en el sumarsimo hay un
demandado claro y concreto; la demanda se dirige contra l y tiene una
pretensin objetiva. El objeto procesal, en esencia, es un derecho disputado
que debe ser esclarecido despus de un debate de conocimiento pleno aunque
sea abreviado.
En el procedimiento, el amparo procura restablecer una situacin de
hecho flagrante contra los derechos y garantas de las personas. Su finalidad
esta en resolver la cuestin constitucional, antes que el conflicto subjetivo.
Obviamente, se reducen las posibilidades de alegacin y rplica; as como para
ampliar la produccin de la prueba disponible (principio de celeridad procesal).
El sumarsimo tambin analiza hechos y certidumbres, pero esta
constricto por el principio dispositivo y la congruencia emergente de la
pretensin y la resistencia. No decimos que no sea as en el amparo,
solamente que el proceso constitucional no prioriza las pretensiones, porque su
misin esencial es el control de constitucionalidad.
En el tiempo que insume ambos trmites hay distancias elocuentes;
obsrvese que el amparo tiene plazos y trminos discrecionales y que se
cuentan (alguno de ellos) en horas; mientras el sumarsimo se rige por las
disposiciones del art. 498.
Finalmente, en las limitaciones a recursos y dems impugnaciones,
soportan nicamente el derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo n lmine
del amparo, o las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los
efectos del acto impugnado (art. 15, Ley 16.986).
4. El problema de asignar trmite sumarsimo al amparo
La brevedad de las descripciones muestra que entre juicio de amparo
reglado por la ley 16.986 y trmite sumarsimo no existe afectacin directa
sobre el conocimiento del juez en las pretensiones de partes, en tanto ninguno
de los interesados sufre cortapisas en su derecho de alegacin, siempre que
conduzca la denuncia al problema constitucional.

Por su parte, el sujeto pasivo tampoco sacrifica el derecho al

contradictorio; hasta diramos que tiene ventajas cuando se trata de amparo
por actos de autoridades pblicas al no resultar sancionada la conducta
omisiva, mantenindose para el actor la carga de demostrar la verdad de las
afirmaciones.
Es decir, si el amparo persigue la restitucin de derechos amenazados o
violados, el Juez debe atender si ese acto lesivo es de tal gravedad como para
declarar en su contra expidiendo una sentencia en tal sentido. Mientras que el
proceso sumarsimo es un proceso esencialmente contradictorio y bilateral, en
armona con todos los procesos de conocimiento y que obligan a resolver
secundum allegata et probata.
Centrando la cuestin, aparece la dualidad como se ha tratado un mismo
problema pero asignando trmites diversos.
Por ejemplo, tomando el caso del afamado "corralito financiero", que
ser ms importante para el Juez :
a) analizar el acto lesivo que importa la ausencia de restitucin de
depsitos por quienes estn contractualmente obligados a hacerlo?
En cuyo caso el debate resulta fundamentalmente sumarsimo por
ser sujeto pasivo un particular;
b) declarar la inconstitucionalidad de las normas dictadas por el
Estado nacional?; situacin tpica del amparo contra actos de la
autoridad pblica;
c)

resolver el conflicto de intereses en base a cargas y eficacia en la

tarea de probar?; que se desenvuelve como proceso sumarsimo por
ser producto de cargas, deberes y obligaciones procesales;

d) interpretar cada caso particular sin abrir la interpretacin para casos

anlogos o de naturaleza colectiva?, etc. En cuyo caso, queda
abierta la polmica por las adecuaciones necesarias que solicita la
nueva dimensin del amparo o proceso colectivo.
4.1 Primer conflicto: qu resuelve el amparo?
Si la respuesta esperada es resolver los conflictos de constitucionalidad,
pues se llevarn una sorpresa inmediata cuando adviertan que trabajando
sobre el ejemplo anterior, las vas pueden ser muy distintas y, obviamente,
tambin las soluciones.
Quienes interpretan que el amparo es la mejor va para concretar el
control de constitucionalidad y resolver las afrentas directas, o las amenazas
sobre los derechos de las personas; no atienden la cuestin que versa sobre el
derecho de las "justas partes", o dicho en otros trminos, sobre quienes son
partes en el proceso; y no les interesa porque el problema a resolver es claro y
definido: es constitucional o no en acto lesivo.
Desde esta perspectiva, el amparo contra el "corralito financiero" debiera
ser la respuesta general para un problema que afecta a buena parte del tejido
social, aunque algunos lo presenten como una cuestin de minoras.

Pero, instalados en el terreno de lo contencioso, se puede interpretar en

dos sentidos:
Por un lado, que el amparo debe tramitar como proceso sumarsimo de
conocimiento (art. 498, CPC) porque se trata de demandas contra actos de
particulares (los bancos, por ejemplo).
Por otro, que siendo de naturaleza normativo el origen del conflicto, el
proceso debe ser de amparo contra actos de autoridades pblicas, porque en
el caso el Juez podr declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
Como se aprecia, la lectura que se haga tiene implicancias notables,
porque en el primer supuesto, la mejora en el debate no se logra postergando
al amparo o remitiendo la causa a un procedimiento diferente que, mutatis
mutandi, no tiene la especialidad que goza el proceso constitucional. Se tratara
de resolver la controversia teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la
prueba ofrecida (art. 498, CPC).
En el supuesto restante, el foco de atencin no est en las personas,
sino en las normas, por eso no hay en esencia una controversia que signifique
contradiccin de intereses contrapuestos, sino una lesin motivada en acciones
u omisiones que, informadas en sus fundamentos por quien las ha generado,
se debe estudiar sobre su constitucionalidad. Es en el caso, la autntica
funcin jurisdiccin de interpretacin normativa que caracteriza a los jueces
americanos a diferencia de los continentales europeos apegados al sistema
concentrado de los Tribunales Constitucionales.
4.2 Vigencia del art. 321 inciso 2, CPC
La reforma procesal puesta recientemente en marcha por la ley 25.488,
a pesar de derogar totalmente al proceso sumario, y dejar a criterio del juez la
asignacin de trmites ordinarios o sumarsimos (art. 319, CPC), no advirti
que el inciso 2 del art. 321 resultaba contradictorio con el art. 43, constitucional
porque, aun reconociendo que ambos son una va acelerada de tutela, tambin
cabe observar que la idea constituyente fue unificar la proteccin amparista
(como nuevo derecho a la tutela judicial efectiva) contra actos de autoridades
pblicas y de particulares.
Veamos porqu la distancia entre ambos sistemas:
El proceso de amparo es en esencia un proceso constitucional destinado
a resolver la amenaza o lesin de derechos y garantas contenidos en la
Constitucin Nacional, leyes y tratados sobre derechos humanos.
Actualmente, el nuevo artculo 43 de la Carta Fundamental significa un
cambio en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser
una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garanta" especfico,
cuya principal concrecin es instalar el derecho al amparo.
Se ha dicho que, el proceso sumarsimo previsto para la accin de
amparo contra actos de particulares debe ser interpretado a la luz del art. 43 de
la Constitucin Nacional, para evitar que un excesivo apego a normas de
inferior jerarqua torne intransitable tal garanta, que procura facilitar una

respuesta jurisdiccional rpida y eficaz que auxilie un derecho constitucional

lesionado en forma arbitraria o ilegtima (CNCiv., Sala B, 1998/03/17,
"Monteforte, Pablo V. c. Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero
Alemn", La Ley, 1998-D, 542).
Por ello, el no es una va subsidiaria o indirecta, sino la garanta por
antonomasia; la nica herramienta disponible para actuar los derechos
fundamentales de inmediato.
Esta definicin es muy importante, porque cuando se armoniza en el art.
43 la tutela de las personas contra todo tipo de actos lesivos, cualquiera sea el
agente que los provoca, est modificando una diferencia establecida entre la
ley 16.986 y el art. 321 inciso 2 (conc. art. 498) que diferenciaba el tipo de
procesos segn los sujetos pasivos de la pretensin.
Por eso, actualmente, esta distincin antes basada en la defensa de los
derechos del hombre desde la visin del individualismo predominante a fines
del siglo XIX y hegemnico hasta la mitad del siglo XX, pierde consistencia
cuando se analizan los resultados logrados en la proteccin efectiva y el
objetivo actualmente fijado por la reforma constitucional.
En efecto, en su tiempo el artculo 5 de la ley 16.986 exigi que la
demanda amparista fuera llevada por persona individual o jurdica que se
considere afectada, condicin que demuestra una vez ms el remanido
problema de la acreditacin del dao directo o del perjuicio inmediato e
inequvoco en la persona que presenta la peticin de tutela.
La misma calidad ("afectado") solicita el artculo 43, constitucional,
aunque ampla el cuadro de representantes al Defensor del Pueblo, las
asociaciones de defensa de los intereses colectivos y difusos, y a toda persona
que acredite un inters legtimo.
El recaudo del derecho subjetivo como llave que abre el derecho de
accin (no de la accin, como garanta constitucional) se funda en la utilidad
que puede reportar al interesado el resultado del proceso, evitando de este
modo, declaraciones dogmticas o genricas que no tienen un beneficiario
directo. Pero tal deduccin ofrece serias dificultades, pues los derechos no se
miden por el inters que prestan, sino por la proteccin que merecen; lo cual,
llevado al campo de la praxis demostrar que cuando la proteccin pretende
generalizarse el nico terreno de admisin ser a travs del litisconsorcio, el
que muchas veces, se transforma en una hiptesis irrealizable, una simple y
mera utopa.
4.3 Es bilateral el amparo?
No caben dudas que el amparo es un proceso contradictorio. La
controversia se entabla entre un sujeto que plantea la amenaza o lesin de sus
derechos constitucionales, frente a una autoridad pblica o un particular, que
debe responder por el acto o la amenaza que produce.
Sin embargo, esta afirmacin es demasiado simplista y deja sin
responder, quizs, el problema mayor que refleja considerar que el amparo es
un proceso bilateral y contradictorio.

En efecto, la premisa que tiene este proceso constitucional,

precisamente, es proteger los derechos del hombre de las amenazas o
agresiones directas o indirectas que el Estado o sus organismos centrales o
descentralizados, autnomos o autrquicos, generen a travs de sus actos.
Advirtase que, a
l concurrencia de los requisitos de procedencia de la
accin de amparo contra actos u omisiones de particulares debe ser apreciada
con criterio restrictivo, para no violentar la norma del art. 321 del Cdigo
Procesal mediante la decisin de cuestiones que requieren mayor amplitud de
debate o prueba (CNCom., Sala E, 1996/10/25, "Portillo, Beatriz c. Banco
Caseros", La Ley, 1997-B, 797 (39.357-S).
Si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de las partes,
como pretendera un proceso de corte sumarsimo, la funcin constitucional del
Juez del sistema difuso, quedara eludida por la probabilidad - que la
jurisprudencia comprueba - de asignar al proceso las mismas reglas tcnicas
del proceso ordinario. Con lo cual, ser ms fcil rechazar sin ms trmite, que
introducirse en la cuestin fctica y jurdica y analizar si existe o no violacin
constitucional.
Lgicamente, como todo proceso, el derecho de defensa es un principio
incanjeable, de manera que, corresponde or a las partes en sus respectivas
alegaciones.
Pero la controversia supone tener partes enfrentadas en posiciones
diversas, donde el Juez debe actuar como equilibrio entre las fuerzas en
conflicto.
Si este presupuesto se sostiene a pie juntillas, probablemente otro
principio procesal desajuste la finalidad del proceso de amparo: el principio
dispositivo.
Segn l, el proceso es cosa de partes y el Juez debe juzgar sin
apartarse de lo propuesto en el marco de la demanda y la contestacin, esto
es, de la congruencia que reclaman los escritos constitutivos del proceso.
En el amparo es fundamental y hace a la esencia de su funcin,
controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de las autoridades pblicas y privadas-, de forma que la interpretacin de los hechos y del derecho
no puede tener el condicionante de lo alegado por las partes. Es imperioso ver
hacia adelante, los efectos, las consecuencias y las circunstancias que tiene el
caso concreto frente a toda la sociedad.
Adems, y aunque no sea desarrollado en este trabajo, existe una clara
orientacin en el pensamiento moderno para despojarse del dogmatismo
tradicional que afinca en reglas inalterables los cimientos del derecho procesal.
Con ello queremos anticipar que el concepto, fin y alcance de la funcin
jurisdiccional no se trata aun de reposar sobre presupuestos tales como la
bilateralidad permanente, la contradiccin oportuna, la aplicacin de las leyes,
etc., pues tratados y convenciones internacionales han demostrado que la
tarea del Juez esta asociada a un compromiso social que lo pone en contacto
con los problemas para resolverlos con la urgencia y necesidad que cada
situacin reclama.

5. Cmo debe tramitar el amparo contra actos de particulares?

Ahora bien, el marco previsto en torno a las caractersticas del
procedimiento, reparan que debe tratarse de un trmite rpido y expedito,
sencillo y eficaz. La celeridad es primordial, es cierto, pero deben respetarse
los dems principios y garantas del "debido proceso".
Por tanto, cuando se debate acerca de si la contestacin a la demanda
de amparo es o no un escrito por el cual se traba la "litis contestatio", teniendo
en cuenta que no lleva una negativa puntual de los hechos que se alegan,
puede observarse la dificultad para hallar los puntos precisos a resolver, esto
es: los hechos controvertidos y el derecho aplicable.
La atenta lectura del artculo 8 de la Ley 16.986, no refiere a un "derecho
a la controversia", pues la autoridad denunciada debe producir un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida
impugnada. Sin embargo decir que en el amparo no hay contradiccin sera
aventurado, pues constitucionalmente el artculo 18 consagra el derecho a la
defensa en juicio de todas las personas.
De igual manera, si el acto de particulares que motiva el proceso
sumarsimo, pretende esclarecer la naturaleza constitucional o inconstitucional
del acto sobre la base del trmite controversial dispuesto en el art. 498, hay un
clarsimo equvoco que se podr remediar aplicando las reglas aperturistas del
art. 43 y la ley 16.986 en todo cuanto resulte aplicable por no contraponerse
con el pensamiento fundamental de la reforma consagrada.
En sntesis, la inconsistencia de la reforma procesal recientemente
puesta en prctica, omiti entre otras tantas equivocaciones, resolver el trmite
del amparo contra actos de particulares poniendo a tono la misin
constitucional que ordena el art. 43, es decir: el amparo es un proceso
constitucional que privilegia el control de constitucionalidad antes que cualquier
debate dialctico sobre los hechos alegados y probados. De convertirlo en un
juicio de conocimiento sujeto a las reglas del proceso comn (v.gr.: legitimacin
restringida, disposicin del objeto procesal, cargas, deberes y obligaciones
probatorias, alcance y efectos individuales de la cosa juzgada, etc.)
seguramente se vulnera la nica esperanza que tienen los argentinos que han
asentado en el amparo su punto crtico contra los actos del gobierno y de
particulares.

Accin meramente declarativa

Art. 322. Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente
declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir
un perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiera de otro medio legal para ponerle
trmino inmediatamente.

El Juez resolver de oficio y como primera providencia, si corresponde el trmite

pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba
ofrecida.

1. Accin declarativa de certeza

Sostiene Chiovenda que las sentencias de pura declaracin son las que
estiman la demanda del actor cuando tiende, no a la realizacin del derecho,
sino cuando se limita a pedir que sea declarada la existencia de su derecho o
la inexistencia del derecho ajeno (Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho
Procesal Civil, Editorial Crdenas, Tomo 4, Mxico 1998, pg. 86).
Son resoluciones destinadas a dar certidumbre, que por tanto, suelen
tambin denominarse de "mero acertamento". Su finalidad consiste en
interpretar y esclarecer el contenido de una relacin jurdica existente,
determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida.
En definitiva no constituyen un estado jurdico ni generan novacin
alguna en la situacin de derecho; solamente prestan seguridad al declarar
sobre los alcances y contenidos de una relacin jurdica.
Para la procedencia de esta accin, el art. 322 requiere:
a) que el estado de incertidumbre provoque un perjuicio eventual; o
b) un dao directo, siempre que
c) no dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino de inmediato.
El primer recaudo busca dar a la accin declarativa de certeza un marco
de decisin que no sea abstracto. El inters para obrar, aun sin discutir una
pretensin que se oponga a otro, permite el anlisis por el dao o el perjuicio
que provoca.
El segundo motivo de admisin establece la subsidiariedad cuando la
declaracin que se persigue no es el objeto principal, porque el remedio
pretende paralizar los efectos dainos de la inseguridad jurdica; en tal caso, la
va se condiciona a la inexistencia o idoneidad de procesos alternativos,
paralelos o concurrentes que pudieran terminar de inmediato con la amenaza o
el perjuicio concreto.
La Corte ha dicho que para la procedencia de la accin meramente
declarativa es necesario que concurran: a) el estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica concreta, es decir que
al dictarse el fallo se hayan producido todos los presupuestos de hecho en que
se apoya la declaracin; b) que el accionante tenga inters jurdico suficiente,
en el sentido de que la falta de certeza le pueda producir un perjuicio o lesin
actual, actualidad que no depende de la actualidad o eventualidad de la
relacin jurdica; y c) que haya un inters especfico en el uso de esta va, lo
que slo ocurrir cuando aquel no disponga de otro medio legal para darle fin
inmediatamente (CS, 1987/02/3, ED, 123-421).

Asimismo, ratifica que la cuestin no debe versar sobre hechos

abstractos o tericos, ni tener carcter simplemente consultivo, o importar una
indagacin meramente especulativa (CS, 1999/4/20, Droguera Aries S.A. c.
Provincia de Santa Fe y otros", DJ, 1999-2-660.
Finalmente resume las exigencias previstas en el art. 322, en las
siguientes: a), actividad administrativa que afecte un inters legtimo ; b), que el
grado de afectacin sea suficientemente directo y c), que aquella actividad
tenga concrecin bastante (CS, 1989/03/07, "Agua y Energa Elctrica, Soc. del
Estado c. Provincia de Mendoza", La Ley,1989-D, 92).
2. Estado de incertidumbre
El primer requisito que subordina la admisibilidad de acciones
declarativas est dado por la aparicin de "un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance y modalidad de una relacin jurdica". La relacin jurdica a
que la norma alude debe ser concreta en el sentido de que, en el momento de
dictarse el fallo, tienen que haberse producido la totalidad de los presupuestos
de hecho en que se apoya la declaracin acerca de la existencia o inexistencia
de derecho discutido. Solamente bajo esa condicin podr realmente afirmarse
que el fallo pone fin a una controversia actual, diferencindose de una consulta
en la cual se responde acerca de la eventual solucin que podra acordarse a
un supuesto de hecho hipottico.
La situacin de incertidumbre debe considerarse configurada si existe un
inters legtimo que autorice la va elegida como ocurre en el caso en que la
actora haya demostrado que la cuestin planteada se vincula de manera
inmediata con la actividad comercial que desarrolla y la real posibilidad de que
surja una controversia judicial pues, en ciertos aspectos, est sometida al
contralor de la demandada, que cuenta a esos fines con la posibilidad de
verificar el cumplimiento del monopolio postal a cargo del Estado (CS,
1978/05/30, "Organizacin Coordinadora Argentina S. R. L. c. Empresa Nac. de
Telecomunicaciones", La Ley, 1979-B, (35.045-S), - J, 57-228 - ED, 78-721).
La admisibilidad de la accin -insiste la jurisprudencia- requiere la
presencia de incertidumbre en causa contenciosa, inters jurdico de quien
deduce el remedio, actualidad en la lesin y la inexistencia de otra va
alternativa (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III,
2000/02/03,
"Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323).
De todos modos, el estado de incertidumbre que se pretende hacer
cesar se relaciona con lo que ser materia de litigio; de all que la interpretacin
de sus alcances en el momento de la traba de la litis, debe hacerse con
razonable amplitud, puesto que de lo contrario podra frustrarse "ab initio" la
utilidad que contempla su institucin.
3. Exigencia de dao o amenaza
No siempre la existencia del dao potencial o el perjuicio concreto se
exigen para admitir la va excepcional del art. 322. La Corte interpreta que la

accin se puede agotar en la declaracin judicial del derecho, en sentido

positivo o negativo; de manera que al tener una finalidad meramente
preventiva, no requiere la existencia de un dao consumado en resguardo de
los derechos (CS, 1987/10/18, ED, 131-353).
Esta naturaleza precautoria obliga a considerar el inters para obrar que
abrir la instancia, antes que la verificacin del peligro o la produccin del
perjuicio o lesin.
En tal sentido se afirma que, la accin declarativa como el amparo,
tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de dao consumado
en resguardo de los derechos; ambos son mecanismos plenamente eficaces y
suficientes para satisfacer el inters propuesto. Por ello, en las actuales
circunstancias, la accin se agota en una mera declaracin de certeza, por lo
cual corresponde prescindir vlidamente del "nomen juris" utilizado por la
provincia para interponer su accin y atender a la real sustancia de la solicitud,
mediante el ejercicio de la demanda declarativa que regula el art. 322 del
Cdigo Procesal (CS, 1985/08/20, "Provincia de Santiago del Estero c.
Gobierno nacional y/u otro", La Ley, 1986-C, 117, con nota de Nstor Pedro
Sags - JA, 985-IV-255 - ED, 115-362).
Ha sido observado que el hecho de no ser la actora quien deba soportar
el pago del tributo que reputa inconstitucional es insuficiente para descartar la
existencia en su contra de un "perjuicio o lesin actual" en los trminos del art.
322, pues su legitimacin se da en funcin de una de sus finalidades, que es la
de evitar el perjuicio que la imposicin de un tributo causara a los grandes
usuarios de energa elctrica que ella representa (Del Procurador General de la
Nacin, Dr. Agero Iturbe (CS, 1997/04/22, "Asociacin de Grandes Usuarios
de Energa Elctrica de la Repblica Argentina c. Provincia de Buenos Aires y
otro", IMP, 1997-B-2777).
No obstante los lineamientos que se sealan, el criterio no es amplio,
porque a veces el recaudo de verificar el dao potencial condiciona la
procedencia. Por ejemplo, se ha dicho que corresponde rechazar la demanda
sustentada en el art. 322 si el actor pretende que se le autorice a ejercer su
profesin de abogado dentro del territorio de la provincia demandada de
manera genrica, sin invocar ningn acto o resolucin concretos que impidieran
u obstaculizaran su actividad (CS, 1996/11/05, "De Bernardi, Etzel c. Provincia
de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 844 [40.508-S]).
4. Vas concurrentes o paralelas
La accin meramente declarativa tiene carcter subsidiario, pues est
subordinada a la inexistencia de otro medio legal e idneo que evite un
perjuicio (CNCiv., Sala C, 1995/10/10, "Almagro Construcciones S. A. c.
Howosad, Silvia E.", La Ley, 1996-A, 800).
Por eso, resulta improcedente si el actor tiene otras formas de hacer
cesar el estado de incertidumbre -en el caso respecto al cobro de impuesto en
forma retroactiva-, pero no es dable admitir su exclusin si esas otras vas no le
ponen trmino inmediatamente (CNCiv., Sala H, 2000/07/12, "Pagano de

Snchez, Martha B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 2001A, 434 - DJ, 2001-1-573).
Pero, aun en casos en que se admite la procedencia de la accin
declarativa en relacin al cobro de impuestos, la sustanciacin de juicio no
debe impedir la percepcin de stos, pues el procedimiento declarativo no
excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada puede intentar
por las vas procesales pertinentes (CS, 1996/10/10, "Empresa Distribuidora
Sur S.A. - Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", IMP, 1997 A-931).
De igual alcance resulta la eliminacin de la va, respecto de un acto
administrativo de alcance general -en el caso, la resolucin 3115/97 de la
Secretara de Comunicaciones de la Nacin relativa a la estructura tarifaria
telefnica-, si el actor cuenta con vas idneas para debatir la incertidumbre
relativa a su aplicacin y validez, sin perjuicio de la constitucionalidad del acto
cuestionado (CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, 2000/02/03,
"Municipalidad de Moreno c. Estado nacional", La Ley, 2000-E, 550 - DJ, 20011-323).
5. Alcance de la sentencia
Una sentencia es declarativa, en cuanto por su intermedio se reconoce
un derecho que el actor ya tena cuando inici la demanda. Pero en ciertos
supuestos el inters se satisface con la declaracin contenida en la sentencia,
y entonces es sta meramente declarativa.
En estos casos los efectos de la sentencia se extienden desde la
constitucin del derecho, y se proyectan hacia el pasado, pues la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razn, no debe volverse contra quien tiene
la razn (CNCiv., Sala C, 1983/12/21, "R. M. M. c. J. M. y otro", La Ley, 1984C, 193 - ED, 108-379.
Respecto a la primer providencia que asigna trmite sumarsimo a una
accin declarativa de certeza, la misma resulta irrecurrible y por tanto
irrevisable por la alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 319 tercer prrafo
del Cdigo Procesal (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/02/10,
"Caramela, Alberto y otros c. Estado nacional", La Ley, 2001-B, 326).
Tambin debe aclararse que la accin declarativa, por regla general, no
es la va apta para habilitar la competencia originaria del Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (TS. Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 1999/08/11, "Caram, Cristiam c. Corach, Carlos V.", La Ley,
1999-F, 325).
6. Accin declarativa de inconstitucionalidad
No existe a nivel federal una accin directa contra la inconstitucionalidad
de las leyes; circunstancia que ha llevado a aplicar la va sumaria (en su
momento) o sumarsima de la accin declarativa para lograr la inaplicabilidad
de ley.

La Corte reconoci la pretensin en los precedentes "Aserradero Cliper

S.R.L." (La Ley, 103 pg. 315), y en el caso "Santiago del Estero, provincia de
c/ Estado Nacional y/o YPF" (1985/08/20, ED, 115-361) cuando posibilit que
ante la falta de una accin de inconstitucionalidad expresamente regulada, sea
la accin meramente declarativa el medio propio para hacerlo.
Ahora bien, esta apertura procesal no ha precisado las condiciones
necesarias para la admisibilidad, pero algunas de ellas se advierten en el
resonado caso Peralta (La Ley, 1991-C, 140) donde se utilizan los
presupuestos del amparo para aceptar la va declarativa.
Para que la accin declarativa de inconstitucionalidad pueda ser
instaurada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deben configurarse
los requisitos que determinan su intervencin en instancia originaria, esto es,
que el Estado provincial sea parte adversa de quien efecta el
cuestionamiento. As, si el Estado provincial que dict las leyes que permiten la
consolidacin de las deudas municipales -como en el caso- no es el deudor de
tales acreencias y por tanto no integra la relacin jurdica sustancial en base a
la cual se demanda, es inadmisible tal accin (CS, 1998/03/17, "Edesur S. A. c.
Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 691)
En orden a los requisitos, aparece la necesidad de resolver un caso
concreto, evitando que la pretensin sea dogmtica o consultiva, ni importe una
indagacin meramente especulativa. En efecto, la accin debe tener por
finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen federal- y fijar las relaciones legales que
vinculan a las partes en conflicto (Fallos 307:1379; 310:606; 311:421).
Asimismo, de acuerdo con los arts. 108, 116 y 117 de la Constitucin
Nacional, la pretensin declarativa de inconstitucionalidad slo se ejercita en
las causas de carcter contencioso a las que se refiere el art. 2 de la ley 27.
Por ello, la accin declarativa de inconstitucionalidad resulta inadmisible
cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de
las normas o actos de los otros poderes (CSJN, 1998/03/17, "Edesur S.A. c/
Provincia de Buenos Aires", DJ, 1998-3-1180; Cfr. Meglioli, Mara F., Ponencia
presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan,
2001).
Pero, la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza
deber rechazarse cuando el actor -en el caso, socio de un club de ftbol y
abonado a platea que pide la declaracin de inconstitucionalidad de la decisin
del Tribunal de Penas de la Asociacin del Ftbol Argentino que orden la
suspensin por tres fechas de la cancha de dicho club como resultado de
hechos de violencia- se halla en situacin de promover la de condena o
constitutiva, ya que el Cdigo Procesal -art. 322- exige como condicin "sine
qua non" la inexistencia de otro medio legal idneo (CNCiv., Sala F,
1999/03/18, "Mahsardjian, Claudio M. c. Tribunal de Penas de la Asociacin del
Ftbol Argentino", La Ley, 1999-E, 75, con nota de Maximiliano Torricelli - DJ,
1999-3-555). Fallo este ltimo donde se advierte la aplicacin de presupuestos
generales dispuestos para la accin de "mere certeza".
Finalmente, tratndose de procesos en los que se persigue a travs de
la accin meramente declarativa la declaracin de inconstitucionalidad de una

norma jurdica, no existe impedimento alguno para el dictado de medidas

cautelares -suspensin de la aplicacin de la norma, por ejemplo-, siempre y
cuando se den los requisitos que exige el art. 230 del Cdigo Procesal (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Nobleza Piccardo S. A. c.
Estado nacional", La Ley, 2000-E, 522).
7. Accin declarativa de inconstitucional de la ciudad autnoma de
Buenos Aires.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la accin declarativa de
inconstitucionalidad se encuentra regfulada en el artculo 113 de la Constitucin
de la Ciudad que establece:
Art. 113: Es competencia del Superior Tribunal Justicia conocer:
1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los poderes
de la Ciudad y en las demandas que promueva la Auditoria
General de la Ciudad de acuerdo con lo que autoriza esta
Constitucin.
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas
contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de
carcter general emanadas de las autoridades de la Ciudad,
contrarias a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin. La
declaracin de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la
norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique
dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por
mayora de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificacin de la Legislatura no altera los efectos en el caso
concreto ni impide el posterior control difuso de
constitucionalidad ejercido por todos los jueces y el Tribunal
Superior.
3. Por va de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos
que versen sobre la interpretacin o aplicacin de las normas
contenidas en la Constitucin Nacional o en esta Constitucin.
4. En los casos de privacin, denegacin o retardo injustificado
de justicia y en los recursos de queja por denegacin de
recurso.
5. En instancia ordinaria de apelacin en las causas en que la
ciudad sea parte, cuando el monto reclamado sea superior al
que establezca la ley.
6. Originariamente en materia electoral y de partidos polticos.
Una ley podr crear un tribunal electoral en cuyo caso el
Tribunal Superior actuar por va de apelacin.
El inciso 2 de este artculo establece un mecanismo novedoso,
moderno, gil e ingenioso, que permite aplicar una doble va en la declaracin
de inconstitucionalidad de leyes, utilizando a igual tiempo, los sistemas
concentrado y difuso.

El Tribunal tiene competencia originaria cuando su actuacin no requiere

la intervencin y decisin anterior de ningn rgano jurisdiccional. Esta
competencia est expresamente determinada en la Constitucin local y slo
puede ser aumentada, disminuida o modificada por una reforma constitucional.
No se trata de una jurisdiccin residual acerca de asuntos sobre los que
no se pueda determinar cul es el tribunal especfico; sino de establecer un
proceso de asignacin directo (derivado) o por medio de recurso, cuando el
Tribunal conoce como revisor de las actuaciones o decisiones que otro rgano
jurisdiccional de la Ciudad haya realizado.
A su vez ste Superior Tribunal de Justicia como cabeza del Poder
Judicial de la Ciudad, segn el art. 114 de la Constitucin de la Ciudad, tiene
facultades de superintendencia, de reglamentacin interna, presupuestarias y
de nombramiento y remocin del personal.
Caracteriza al modelo la pretensin, que tiene por nico objeto impugnar
la validez de una norma de carcter general emanada de autoridades locales
por ser contraria a la Constitucin de la Ciudad o a la Nacional.
El Tribunal podr resolver admitiendo la falta de adecuacin
constitucional de la norma cuestionada, que acarrear la prdida de vigencia
de aquella, o rechazar la accin de inconstitucionalidad planteada.
En los hechos se practica un control abstracto de la supremaca de la
Ley Fundamental y de la Carta Magna local, que evita referirse a situaciones
jurdicas particularizadas.
Por eso, esta accin no es similar a a
l accin meramente declarativa
prevista en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
pues en sta importa la existencia de un caso.
Se afirma que, la accin declarativa de inconstitucionalidad prevista en el
art. 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires que habilita el
conocimiento del caso en instancia originaria y exclusiva por este Superior
Tribunal de Justicia, es un instituto constitucional local novedoso e imposible de
asimilar a los establecidos en el mbito nacional y tienen derecho los
presentantes a acceder a la tutela judicial por la va constitucionalmente
asignada, y el tribunal a ejercer su jurisdiccin originaria y exclusiva (TS Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 1999/02/18, "Farkas, Roberto y otro c. Gobierno de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-A, 9 - DJ, 2000-1-808 ED, 181-1161).
El Tribunal puede intervenir asimismo, por va de recurso de
inconstitucionalidad en todos los casos que versen sobre la interpretacin o
aplicacin de las normas contenidas en la Constitucin Nacional o de la Ciudad
de Buenos Aires. Este es un medio impugnativo de sentencias judiciales
definitivas y presupone el agotamiento de las instancias y recursos ordinarios.
El recurso tiene carcter extraordinario, en la medida que apunta
directamente al control que han hecho los tribunales ordinarios de la
interpretacin o aplicacin de las normas y principios contenidos en la
Constitucin de la Ciudad y en la Nacional.

Actualmente la Ley n 402 (B.O. n 985 del 17 de Julio de 2000) ha

reglamentado el art. 113 constitucional.

CAPITULO II -- Diligencias preliminares

Enumeracin. Caducidad

Art. 323. -- El proceso de conocimiento podr prepararse pidiendo el que pretenda

demandar, o quien, con fundamento prevea que se r demandado:
1. Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaracin jurada,
por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algn hecho relativo a su
personalidad, sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio.
2. Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su
depsito o de la medida precautoria que corresponda.
3. Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o
legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.
4. Que en caso de eviccin, el enajenante o adquirente exhiba los ttulos u otros
instrumentos referentes a la cosa vendida.
5. Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o
comunidad, los presente o exhiba.
6. Que la persona que haya de ser demandada por reivindicacin u otra accin que exija
conocer el carcter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a
qu ttulo la tiene.
7. Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
8. Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio
dentro de los cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41.
9. Que se practique una mensura judicial.
10. Que se cite para el reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas.
11. Que se practique reconocimiento de mercaderas, en los trminos del artculo 782.
Salvo en los casos de los incs. 9, 10 y 11, y del art. 326, no podrn invocarse las
diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la
demanda dentro de los treinta das de su realizacin. Si el reconocimiento a que se
refieren el inc. 1 y el art. 324 fuere ficto, el plazo correr desde que la resolucin que lo
declare hubiere quedado firme.

1. Caractersticas generales

Las diligencias preliminares son actuaciones que pueden realizar las

partes con el objeto de concretar sin errores una demanda judicial, o preservar
la prueba necesaria para acreditar el derecho que pretende.
La diferencia es importante, porque tambin lo es la naturaleza jurdica
de cada una; en la medida que las medidas preparatorias del juicio persiguen
evitar vicios en la legitimacin procesal, teniendo en cuenta que sern partes
en el proceso aquellas que son o debieran ser los legtimos contradictores;
mientras que la anticipacin de medidas probatorias tiende a resolver el
problema de la eventual desaparicin de ellas cuando alcanzara en el proceso
su etapa de produccin.
Unas y otras son anteriores a la concrecin de la demanda, pero no
habilitan el curso de la instancia principal; sus caractersticas principales
tambin coinciden, porque son accesorias respecto del proceso a comenzar;
tramitan ante el juez competente que debe entender en el litigio al que estn
subordinadas; deben ser fundadas, lo que significa que la medida no se pueda
lograr por otros medios; son bilaterales y contradictorias porque en su
produccin deben resguardar el derecho de defensa de los afectados, y son
actos del proceso porque pese a su accesoriedad, se anexan a la causa y le
dan fundamento propio cuando reciben la providencia jurisdiccional que las
admite.
2. Medidas preparatorias
El objeto de estas diligencias previas a la constitucin de la litis consiste,
en su mayor parte, en resolver el probable error de demandar a quien no tiene
legitimacin suficiente, a cuyo fin se procura obtener informacin necesaria y
suficiente respecto a la personalidad y carcter que ella tiene respecto a cosas
y situaciones.
La medida es preparatoria porque construye con sus actos la
identificacin que exige la legitimacin; se aplica en todo tipo de procesos, de
modo tal que se pueden aplicar tanto al ordinario como al sumarsimo.
Cabe considerar que la tarea de investigacin que se posibilita mediando
intervencin judicial, y aun ms, la actuacin que se incoa requiriendo la
colaboracin del juez en una tarea preparatoria de la demanda, no deben ser
ejercidas con abuso, porque siendo las diligencias preliminares dispuestas con
criterio amplio, no significa que ellas puedan ser rechazadas cuando un mismo
resultado se consiga a travs de diligencias extrajudiciales.
Por supuesto, este control no supone la prctica de instalar una valla
insuperable, sino de postular la oficiosidad en la indagacin preparatoria de las
causas mediando responsabilidad conjunta del Juez y las partes.
En este sentido se afirma que, con las diligencias preparatorias no se
puede obstruir la actuacin judicial, al menos cuanto respecta para guiar
activamente la tarea de las partes y, en especial, sealar los defectos que ella
exhiba con la finalidad de su subsanacin por los interesados (Morello, Augusto
M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo civil

y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-A, editorial

Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 437).
No obstante, se ha dicho que se excede el mbito de la aplicacin de las
normas contenidas en los arts. 323 y 327 del Cdigo. Procesal cuando del
expediente no surge acreditado que se hayan agotado las vas administrativas
y legales para defender los derechos que se alegan conculcados (CNCom.,
Sala A, 1997/10/03, "Luna de Martinucci, Rosa c. Banco Ro de la Plata", La
Ley, 1998-B, 191).
3. Diligencias conservatorias
Son aqullas medidas destinadas a conservar o asegurar los elementos
de prueba que deben ser utilizados en la etapa procesal correspondiente.
La produccin anticipada de la prueba se analiza al comentar el art. 326.
4. Carcter de las medidas
Las diligencias de uno u otro carcter no son limitativas de otras
actuaciones que procuren una finalidad similar; el nico requisito es que no
desnaturalice su sentido ni suponga distraer a la autoridad judicial en las tareas
de investigacin que le corresponde a las partes.
La enumeracin efectuada en el art. 323 del Cdigo Procesal no reviste
carcter taxativo, por lo que puede disponerse la prctica de otras diligencias
no previstas expresamente cuando concurran circunstancias anlogas a
aquellas que han sido merituadas por la ley, o bien su denegatoria pueda
comportar la frustracin de los eventuales derechos de las partes (CNCiv., Sala
B, 1995/12/21, "Rooney, Juana A. c. Instituto Obra Mdico Asistencial y otro",
La Ley, 1996-E, 287 - DJ, 1996-2-1390).
Se afirma que si bien el art. 323 enumera las diligencias preparatorias
del proceso, queda a criterio del juzgador ordenar otras que importen
adaptacin de las expresamente previstas. Lo que interesa es que la que se
pida tenga por objeto permitir a las partes plantear sus alegaciones en la forma
ms precisa y eficaz, o la comprobacin de ciertas circunstancias cuyo
conocimiento sea imprescindible, manifiestamente ventajoso o til para fundar
la pretensin, o para determinar la legitimacin de quien ha de intervenir en el
proceso (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Carpina S. A. c. Fiamingo, Mara A.",
DJ, 1995-1-419).
Es el mismo criterio que asume el fallo siguiente, cuando sostiene que la
enumeracin efectuada en el art. 323, no reviste carcter taxativo, pudiendo
disponerse la prctica de otras diligencias no previstas expresamente cuando
concurran circunstancias anlogas a las tenidas en cuenta por la ley o la
denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las partes (CNCiv. Sala
C, 1998/05/12, "Villegas, Hecles del C. c. Hospital Britnico", La Ley, 1999-F,
791 (42.221-S) - ED, 180-419).
5. Declaracin jurada relativa a la personalidad

Cuando la norma sostiene que quien vaya a ser demandado preste

declaracin jurada sobre algn hecho relativo a su personalidad, est
previendo evitar que por desconocer el actor la calidad del sujeto pasivo, pueda
encausar sus pretensiones contra quien no fuera o debiese ser parte.
Por eso las diligencias preparatorias previstas en el inciso 1 del art. 323
del ordenamiento procesal deben vincular a los hechos y circunstancias que
hacen a la legitimacin del futuro demandado, pero no pueden referirse al
fondo del asunto ni a los hechos mismos que se habrn de ventilar luego en l.
La personalidad aludida debe entenderse referida tanto a la capacidad
como a la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea
interponer. Por eso, resulta improcedente la diligencia preliminar solicitada en
el marco de lo dispuesto por el art. 323 inc. 1 a los efectos de individualizar
contra quin o quines se dirigir la demanda, toda vez que para satisfacer tal
finalidad el peticionante puede obtener copia del contrato social recurriendo a la
Inspeccin General de Justicia sin necesidad de provocar un dispendio
jurisdiccional (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c.
Organizacin Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525).
Esta es la gua, antes indicada, respecto a que no estn comprendidas
en las posibilidades de esta disposicin la medida cuya finalidad sea acceder a
datos que se pueden lograr mediante la utilizacin de vas extrajudiciales.
6. Exhibicin de cosa mueble
En este caso, la diligencia preliminar no conduce, necesariamente, a la
promocin de la demanda, porque en mucho depende del resultado que se
obtenga.
La medida se limita a la peticin de exhibicin de una cosa mueble, un
ttulo, documentos, elementos tiles al interesado en un proceso posterior, con
los cuales podr resolver la iniciacin de un proceso (CNCiv., Sala F,
1995/07/06, "B. de S., D. A. c. Sanatorio Greyton S. A.", La Ley, 1996-C, 473,
con nota de Claudia Elizabeth Baigorria).
Se trata de una accin destinada a comprobar una situacin de hecho
que se instala entre las medidas preparatorias, a cuyo fin quien pretende la
exhibicin de la cosa mueble, debe justificar el derecho que lo asiste. Este,
adems, se ha de vincular con la eventual deduccin de una accin real o
posesoria.
Concedida la pretensin, el Juez otorga un plazo para la exhibicin, que
de no ser cumplido, autoriza al secuestro de la cosa y su puesta en depsito, si
as se hubiera requerido.
Complementariamente dice el art. 2417 del Cdigo Civil que: "Es
obligacin inherente a la posesin de las cosas muebles, la exhibicin de ellas
ante el Juez, en la forma que lo dispongan las leyes de procedimientos
judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un inters en la cosa
fundado sobre un derecho. Los gastos de exhibicin corresponden a quien la
pidiere".

Asimismo, el art. 2786 del mismo ordenamiento sostiene que: "Si la cosa
sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir
el secuestro de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la
cosa en caso de ser condenado".
7. Exhibicin de testamento
La medida exige en quien la reclame, que acredite el inters por la
exhibicin. La diligencia debe ser la nica forma posible de obtener el
instrumento, pues de no haberse agotado las vas extrajudiciales para lograrlo,
es improcedente porque no puede ser utilizada como un medio de coaccin.
La seguridad sobre la existencia del testamento es un requisito para la
admisin, pues no se trata de despejar el estado de incertidumbre con la
visualizacin del documento.
La medida persigue aclarar si dicho testamento, redactado en
instrumento pblico o privado, contiene al peticionante como heredero,
coheredero o legatario.
8. Exhibicin de ttulos
Cuando una persona enfrenta una accin de eviccin (arts. 105 y ss.), se
puede requerir la exhibicin en juicio de los documentos, ttulos o instrumentos
que acrediten la transmisin de los bienes adquiridos a ttulo oneroso.
Con ello se pretende esclarecer la cuestin vinculada con la
responsabilidad de las partes respecto a la prdida, turbacin o perjuicio sufrido
por causas anteriores a la adquisicin.
Las situaciones usuales se dan en los casos del socio que aporta a la
sociedad un cuerpo cierto (art. 2132, Cdigo Civil); la transaccin (art. 2115,
Cdigo Civil) y la cesin de crditos (art. 2156 del mismo ordenamiento).
9. Exhibicin de documentos por el socio
La legitimacin para ejercer los derechos de socio objetivados en el ttulo
accionario debe comenzar por la exhibicin o tenencia de ste. De este modo
se facilita a quien pretende demandar, un conocimiento cierto sobre cuestiones
de personera o personalidad.
El presupuesto necesario para plantear esta diligencia preliminar es
acreditar la calidad de socio, circunstancia proclive a ciertos esclarecimientos.
Por ejemplo, se ha hecho notar que la "calidad de socio" no se opone el
carcter de nominativas no endosables que revisten las acciones de la
sociedad, en la medida que constituye presupuesto de legitimacin de quien
alega la condicin de socio la presentacin del ttulo. Este presupuesto es
necesario e ineludible pero no suficiente en los ttulos nominativos, ya que a l
se suman la inscripcin en el ttulo de la transferencia a nombre de quien lo
exhibe, la notificacin al emisor y la inscripcin en el registro pertinente, lo cual

significa que por ms que puedan hallarse registrados los ttulos a nombre de
quien alega su condicin de socio, esa circunstancia no basta para legitimar al
presunto tenedor, por cuanto del carcter de "documento necesario" que posee
la accin, constituye condicin o presupuesto ineludible para hacer valer los
derechos que aquella contiene o incorpora, la posesin y exhibicin de esos
ttulos-acciones (CNCom., Sala C, 1989/09/28, "Luna, Jorge C. c. Cervecera
Arg. San Carlos, S.A.", La Ley, 1990-B, 604.).
Se agrega que, dicha calidad de socio de una sociedad annima se
acredita, en principio, con la exhibicin de las acciones, sus certificados o
resguardos bancarios. En el supuesto en que los documentos se extraven o
destruyan, su titular puede vlidamente recurrir al rgimen de cancelacin, ms
la inobservancia de este procedimiento no obsta la posibilidad de demostrar la
calidad de socio por otros medios (CNCom., Sala C, 1998/02/13, "Sberna,
Miguel A. c. Sberna, Dante y otro", La Ley, 1998-B, 678).
Ahora bien, esta diligencia no se puede articular como un medio de
conseguir una ventaja procesal, pues de lo nico que se trata es de resolver un
conflicto de naturaleza societaria, donde el conocimiento de los documentos
previos es imprescindible a los fines de concretar la pretensin.
Pero si la parte actora al peticionar la exhibicin de los libros de
comercio, requiri la peritacin sobre los de la parte demandada, sin ofrecer la
de sus propios libros, la consecuencia que se sigue es la de privar a tal medio
de la plenitud de sus efectos establecido por el art. 63 del Cdigo de Comercio,
pero de ello no puede seguirse otra consecuencia desfavorable toda vez que,
en definitiva, lo que sucede frente a un comportamiento como el descripto, no
importa otra cosa que el mero desconocimiento de un beneficio o ventaja que
la ley brinda a un comerciante, por lo que si la parte demandada quiso valerse
de la prueba resultante de las constancias de los libros de la actora o de las
presunciones que genera la irregularidad u omisin de su tenedura, debi
aqulla oportunamente requerir, por su parte, la exhibicin de los libros de la
contraria (CNCom., Sala C, 1984/03/08, "Chochen, S. A. c. Riosal, S. A. M.", La
Ley, 1985-C, 646 [36.882-S]).
Tambin se ha dicho que, en el marco legal previsto por el art. 155 de la
ley orgnica, no es aplicable en el procedimiento laboral, el inc. 5 del art. 323
del Cdigo Procesal, referido a la presentacin de documentos y cuentas de la
sociedad (CNTrab., Sala IV, 1996/06/19, "Bellay, Fernando R. c. Organizacin
Fiel S. R. L. y otro", DT, 1997-A-525).
Finalmente, cabe recordar que tanto el Cdigo Civil como la Ley de
Sociedades, autorizan a los socios a examinar los libros, correspondencia y
dems documentos que produzcan certidumbre sobre las acciones y derechos
emergentes del estado de socio, con las limitaciones que en cada caso se
establecen.
10. Determinacin del carcter del ocupante
La diligencia prevista en el art. 323 inc. 6 del Cdigo Procesal se
superpone de algn modo con la contemplada en el inciso primero de dicha
norma, pues la respuesta del o los requeridos determinar la existencia o la

ndole de la legitimacin que eventualmente les corresponda en el proceso

respectivo. Ello as, pues la personalidad aludida se refiere a la capacidad y a
la legitimacin procesal del sujeto pasivo de la pretensin que se desea
interponer (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Gonzlez, Armando A. c. Pastene de
Godoy, Margarita y otro", La Ley, 1997-C, 748).
En su estricta aplicacin, este inciso tiene por finalidad aclarar el ttulo
que acredita la posesin o dominio del bien inmueble cuya reivindicacin se
vaya a peticionar, o sea que persigue conocer el carcter del derecho invocado
(real o personal).
11. Designacin de tutor o curador
Es una medida preparatoria que tiende a evitar la indefensin de la
persona incapaz que sin tener representante legal va a ser demandada en
juicio.
Con la diligencia se procura que el Juez designe la representacin legal
cubriendo as el dficit encontrada en forma liminar.
12. Constitucin de domicilio
No es propiamente una medida preparatoria porque, en realidad,
anticipa un problema que puede suscitarse con la persona que va a ser
demandada, estando prxima a ausentarse del pas.
Esta situacin debe ser probada por quien lo alega, porque adems de
la utilidad que persigue, no se puede desatender que el objeto de la notificacin
se puede igualmente cumplir en el proceso, aunque por vas ms conflictivas o
difciles, como son la notificacin por edictos o la comunicacin por exhorto
diplomtico.
Una vez obtenida la diligencia, se practica mediante simple notificacin,
cuyo emplazamiento a constituir domicilio legal sigue las consecuencias
prcticas del art. 41 del Cdigo Procesal.
13. Prctica de una mensura judicial
Constituye una medida preparatoria para promover juicio ordinario, el
juicio de "simple mensura", en cambio, tiene, no slo efectos procesales, sino
tambin sustanciales, el juicio de mensura, deslinde y amojonamiento.
El plano de mensura que debe acompaar quien inicia demanda por
prescripcin adquisitiva de un inmueble configura un elemento formal de la
demanda cuya necesidad radica en deslindar con precisin el inmueble, mas
no configura un acto posesorio si no se encuentra avalado con la prueba
adecuada del nimo del actor de poseer para s.
La Corte Suprema haciendo aplicacin de la doctrina del art. 2384 del
Cdigo Civil, ha calificado las diligencias de mensura, deslinde, amojonamiento
y vinculacin de las tierras en litigio como tpicos actos posesorios salvo que

hechos subsiguientes a las circunstancias en que tienen lugar autorizaran una

conclusin distinta.
Por ello ante la actitud pasiva de la actora en ocasin de tales diligencias
y la absoluta insuficiencia de prueba tendiente a acreditar hechos posesorios
posteriores a tales acontecimientos se puede rechazar una accin posesoria
(CS, 1979/10/23, "Compaa Colonizadora del Norte, S. A. c. Provincia de
Misiones", La Ley, 1980-A, 442 -ED, 87-639).
De todos modos, el plano de mensura exigido slo constituye un
elemento formal de la demanda, necesario para deslindar con precisin el
inmueble pero no puede exhibrselo como acto posesorio si no se alega el
hecho de su realizacin, con la prueba adecuada, como manifestacin del
nimo de poseer para s.
En tal sentido, el juicio de mensura es un proceso voluntario que tiene
por nico objeto la ubicacin exacta de un ttulo, fijando en el terreno su
extensin, sus rumbos y sus linderos, limitndose al examen de la operacin
geodsica y sin declarar la existencia de ningn derecho (C.Civ. y Com., San
Isidro, Sala I, 1999/06/24, "Pieiro, Fernando A.", LLBA, 2000-932).
La mensura se ha de practicar por agrimensor, y constituye una prctica
de orden administrativo que no origina un proceso contradictorio.
14. Citacin para el reconocimiento de la obligacin de rendir
cuentas.
La citacin para reconocer la obligacin de rendir cuentas tiene un doble
efecto; por un lado pretende evitar la excepcin de falta de legitimacin pasiva
de quien alegue que no existe tal deber; y por otro, evitar el conflicto de
determinar en un juicio ordinario o sumarsimo los alcances de esa obligacin
cuando se cuenta con este medio de facilitacin procesal.
Es una medida preparatoria que se relaciona con el proceso de rendicin
de cuentas que gravita sobre el molde procedimental futuro (cfr. art. 652, CPC)
Esta diligencia preliminar supone admitir una accin muy particular que
no est destinada a lograr el allanamiento a una obligacin, sino a buscar una
declaracin que admita un reconocimiento; pues el fondo del problema se
determina por proceso ordinario.
15. Reconocimiento de mercaderas
Esta va es complementaria del art. 782 del Cdigo Procesal, al que
remitimos.
16. Caducidad de las medidas preparatorias
Las medidas preparatorias de la demanda judicial, aunque no abren la
instancia, suponen dar comienzo a un trmino de caducidad ope legis por
treinta das desde su realizacin.

En cambio, Palacio argumenta que no existe caducidad automtica de

las diligencias preparatorias, las que a su entender, se hallan supeditadas al
pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la diligencia (Estudio
de la reforma procesal -Ley 22.434-, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
pg. 221).
El trmino no se aplica al supuesto de pruebas anticipadas, toda vez que
stas estn subordinadas a los plazos del expediente principal al que se
adjuntan.
De todos modos, se puede considerar ms estricto el cumplimiento de
los actos de iniciacin a este respecto, en razn de que la prueba anticipada se
debe considerar como medida precautoria de aseguramiento de pruebas, en
cuyo caso se aplica la caducidad prevista en el art. 207 del Cdigo Procesal.

Trmite de la declaracin jurada

Art. 324. En el caso del inciso 1 del artculo anterior, la providencia se notificar por
cdula o acta notarial, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere
dentro del plazo, se tendrn por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin
perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio.

1. Procedimiento
La declaracin jurada sobre algn hecho relativo a la personalidad de
quien se emplaza, supone la confeccin de un interrogatorio que persigue
resolver la incertidumbre como para demandarlo en forma directa.
Las preguntas deben ser asertivas, buscando el reconocimiento expreso
o la negacin inmediata. Aunque no es un modelo de pliego de posiciones,
porqu no es un medio de prueba, las solemnidades llevan a escudriar en
aspectos de la personalidad que se deben presentar sin ambigedades.
La falta de contestacin no tiene efectos de ficta confessio, pues la nica
sancin es la multa prevista en el art. 329.
Las consecuencias de tener por ciertos los hechos consignados en el
interrogatorio, cuando no se responde al emplazamiento, no significa ms que
dar por cumplida eficazmente la etapa preliminar y auspiciar que se demande
sin el riesgo de la excepcin de falta de legitimacin pasiva.
En su caso, sta no podr ser considerada manifiesta, toda vez que su
articulacin deja expuestos actos y conductas que incurren en contradiccin
con actos precedentes que inspiraron la confianza de la contraparte.
Por eso, los hechos relativos a la personalidad que se quieran demostrar
en contra de la presuncin lograda por la diligencia preparatoria, se deben
desvirtuar a travs de los mecanismos probatorios pertinentes.

Trmite de la exhibicin de cosas e instrumentos

Art. 325. -- La exhibicin o presentacin de cosas o instrumentos se har en el tiempo,

modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el
requerido no los tuviere en su poder deber indicar, si lo conoce, el lugar en que se
encuentre o quin los tiene.

1. Procedimiento
Cuando se trate de exhibir cosas muebles (art. 323 inciso 2) o
instrumentos (art. 323 incisos 3, 4 y 5), el mandato judicial se realiza con el
apercibimiento de indicar el lugar donde se encuentren, si no estn en poder
del requerido al tiempo de practicar la diligencia.
La intimacin se puede llevar a cabo en dos modalidades:
Cuando la naturaleza de la cosa lo permite, el objeto se debe traer al
Juzgado, en cuyo caso el Juez podr ordenar el secuestro, y su depsito en la
caja de seguridad del tribunal, quedando a cargo de la custodia.
De ser imposible, o poco prctico (por el tamao o la cantidad de la
cosa), la diligencia se concreta en el domicilio donde denunciado, para que el
oficial de justicia lo constate y, en su caso, proceda al secuestro y depsito
judicial. En este supuesto, se debe levantar acta dando cuenta de las
caractersticas y estado de la cosa, y de las personas que asisten a la medida
como testigos o partes interesadas.
Si al practicar la medida se denuncia desconocer donde se encuentran
las cosas, el requerido puede estar alcanzado por las penalidades establecidas
en el art. 329, cuando se demuestre que ha obrado con malicia procesal y
falsedad en sus manifestaciones.
2. Presentacin de documentos
Con los documentos conocidos y en poder de las personas requeridas,
el procedimiento se encamina mediante la intimacin por cdula para que la
acompaen en el expediente en el trmino que se les ordene.
Dentro de ese plazo, se podr denunciar quien los tiene o donde se
encuentran, con el fin de poder intimar al tenedor, y en su caso, practicar la
orden de allanamiento y secuestro cuando la medida deja de ejecutarse
voluntariamente.
Si lo requerido son libros de comercio, al no poder sacarse de su lugar
de trabajo, corresponder designar perito contador para que efecte la
compulsa de la informacin que se requiere y necesita.

Prueba anticipada

Art. 326. -- Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren
motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar
imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produzcan
anticipadamente las siguientes:
1) Declaracin de algn testigo de muy avanzada edad, o que est gravemente enfermo o
prximo a ausentarse del pas.
2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas o de lugares.
3) Pedido de informes.
4) La exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la
pretensin, conforme lo dispuesto por el artculo 325.
La absolucin de posiciones podr pedirse nicamente en proceso ya iniciado.

1. Fundamentos
El anticipo preventivo de prueba importa la admisin excepcional de
medidas, en una etapa no propia, con fundamento en la eventualidad de su
desaparicin. Por ello el criterio de aplicacin del art. 326 del Cdigo Procesal
debe ser restrictivo, tendiente a evitar la posibilidad de anticipar la solucin de
fondo y fundamentalmente, no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso.
Basados en esta caracterstica, se ha sostenido que no puede
peticionarse cualquier medio de prueba "ante tempus" sino slo aqullas que
se encuentran expresamente autorizadas (CNCiv., Sala B, 1995/02/28,
"Mussacchio, Jorge c. Messina Inmobiliaria S. R. L.", ED, 165-702).
De todos modos, como se trata de materia probatoria, donde la
discrecionalidad judicial es muy amplia, se puede interpretar que la prueba
anticipada slo se admitir si se comprueba que la parte que la propone est
expuesta a perderla, o pudiere resultar imposible o muy dificultosa su
produccin en el perodo correspondiente.
En otro aspecto, y aunque se admitiera que la enumeracin del art. 326
no es taxativa, pudiendo proveerse otras medidas de prueba, la "instruccin
preventiva" es un medio excepcional que si se lo admitiera sin restricciones
podra, por ese procedimiento, afectarse las debidas garantas del proceso
legal.
Se afirma en consecuencia, que las medidas previstas por los arts. 326 y
327 del Cdigo Procesal, denominadas de "instruccin previa", tienden a
recoger pruebas tiles para un proceso futuro o en trmite. Por ello su finalidad,
aunque de naturaleza cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la
sentencia, sino posibilitar la solucin conservando pruebas. Se trata de

diligencias excepcionales, slo procedentes si se comprueba "prima facie" que

la parte que las solicita est expuesta a perder la prueba, o que le resultar de
imposible o muy dificultosa ejecucin en la etapa pertinente (CNCiv., Sala A,
1993/03/16, "Conforti, Daniel O. c. Centro Mdico C.E.M.L.A.", La Ley, 1993-D,
233).
En realidad, el comn denominador que tienen las medidas cautelares y
la produccin anticipada de pruebas, es el peligro en la demora, por ello
mientras las primeras tienen como objetivo impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un proceso, pierda
su virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde antes de la iniciacin
hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia
definitiva. Dejando en claro as que tienden a salvaguardar la efectividad del
cumplimiento de la sentencia favorable; las otras estn dirigidas a posibilitar la
produccin de aquellas probanzas que en el futuro pudieran resultar de
imposible o muy dificultosa obtencin; la actividad ser controlada por la otra
parte, y una vez que se incorporan al proceso no son factibles de modificacin
o alteracin alguna.
2. Requisitos formales
La produccin anticipada de prueba exige que la peticione quien vaya a
ser parte en un proceso, circunstancia que pone de relieve la necesidad de
verificar la legitimacin procesal de quien deduce la pretensin.
Es evidente que la admisin formal no persigue anteponer esta cuestin
sobre el fondo del problema que se presenta; sino, tan solo, de asegurar que a
travs del beneficio que se concede no se obtenga una ventaja indebida.
Por ejemplo, la peticin que se sustenta en la presuncin del
peticionante de que su contraparte adulterar los libros de comercio al
momento en que la prueba pericial contable deba realizarse; no es una
fundamentacin suficiente para acordar la prueba anticipada, porque contrara
la tlesis del instituto que es procurar medidas para el proceso que de otro
modo podran perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la
otra al permitirle realizar una medida probatoria "inaudita parte" (CNCom., Sala
A, 1997/08/21, "Gueimunde, Carlos A. c. Banco de Galicia", La Ley, 1999-A,
490 [41.196-S] - ED, 176-200).
Criterio que no es uniforme, porque se ha dicho que , si bien las medidas
de prueba anticipada previstas por el art. 326 del Cdigo Procesal no deben ser
permitidas ms all de lo estrictamente necesario, pues de otro modo podran
quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad, la presuncin de
que la contraparte destruir o alterar documentacin que no conforma los
libros de comercio obligatorios implica suficiente riesgo que justifica su
aplicacin (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller",
La Ley, 1999-D, 240).
Adems de demostrar la apariencia fundada de solicitar con derecho (de
modo de entablar la relacin entre el inters y la calidad de parte), el
peticionante ha de justificar que la produccin probatoria es ineludible para
evitar que ella se pierda o vuelva de imposible realizacin posterior.

Esto es esencial para concretar el carcter de medida de aseguramiento

de pruebas, de manera que la imposibilidad o dificultad en la posterior
produccin de la prueba que se exige, debe entenderse en un sentido lo
suficientemente amplio como para comprender supuestos en los que se intente
evitar maniobras de distinto tipo, que tiendan a ocultar, modificar, destruir o
cambiar el objeto probatorio (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina Radames,
Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Hctor Eduardo
Leguisamn).
3. Medios de prueba anticipada autorizados
Como ya tuvimos oportunidad de anticipar, hay dos corrientes en la
inteligencia que se acuerda a los medios de prueba posibles de anticipar en su
produccin. Unos argumentan que es procedente disponer la realizacin de
pruebas anticipadas distintas de las enumeradas en el art. 326, porque esa
norma no puede considerarse taxativa (CNCiv., Sala F, 1992/11/25, "Matina
Radames, Roberto c. IOMA", La Ley, 1993-E, 222, con nota de Hctor Eduardo
Leguisamn); mientras que otros sostienen que al tratarse de una verdadera
"instruccin preventiva" no se le puede dar ms alcance que la situacin de
excepcin tolera. Por ello, no se puede exceder el marco de las medidas
autorizadas, sin perjuicio de las facultades o poderes del Juez en orden a lo
dispuesto por el art. 36 inciso 4.
3.1 Prueba testimonial
Se establece que el testigo que puede declarar con anticipacin a la
etapa probatoria es aqul que sea de avanzada edad, est gravemente
enfermo o prximo a ausentarse del pas. Cada situacin es diferente.
a) Edad: El problema no es la edad, en
concurrir al tribunal y prestar declaracin. Por
suficiente justificativo denunciar que los testigos
y cinco aos de edad para que sea procedente
Sala F, 1983/02/17, La Ley, 1983-B, 481).

s misma, sino la aptitud para

eso se ha dicho que no es
tienen entre setenta y setenta
la prueba anticipada (CNCiv.,

De algn modo, y a pesar de la independencia como causal, la edad

avanzada debe probarse funcionalmente y no con la certificacin cronolgica,
de manera que sin constituir una enfermedad grave, la condicin fsica pueda
empeorar con el avance del tiempo y evitar, eventualmente, una declaracin
posterior.
No hay que olvidar que el testigo enfermo puede declarar en su casa
(art. 436), por lo cual la edad avanzada se analiza con probabilidades de vida, y
en nuestro pas el mismo es de 72 aos.
b) Enfermedad grave: A tenor de lo dispuesto en el art. 436, la
enfermedad que posibilita anticipar el testimonio es aqulla que por su
gravedad puede derivar en consecuencias nefastas para el testigo, impidiendo
que oportunamente cumpla con la carga de declarar.

Como en el supuesto precedente, se ha dicho que el inc. 1 del art. 326,

autoriza la declaracin testimonial anticipada de personas de muy avanzada
edad, gravemente enfermas o prximas a ausentarse del pas, y si bien es
cierto que no cabe requerir una acabada justificacin de tales extremos, puesto
que las diligencias podran verse frustradas por la demora que implica la
obtencin de elementos a dicho fin no lo es menos que el pedido debe revestir
un mnimo de seriedad en lo que atae a sus fundamentos (CNCiv., Sala F,
1984/07/10, "T. R., J. J. c. J. de T., A.", La Ley, 1984-D, 118 - DJ, 984-8-248).
c) Reconocimiento judicial: Con el fin de verificar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas y lugares, el cdigo
autoriza la prctica de reconocimiento judicial, como prueba anticipada.
La prctica exige la concurrencia de las partes, de modo tal que soslayar
el principio de bilateralidad debe ser de restrictiva aplicacin, adems de probar
manifiestamente de la imposibilidad de notificar con urgencia.
Por ello, en materia de costas, se advierte que, quien ha sido citado para
controlar la prueba a realizarse debe incurrir en gastos por una actividad
procesal originada en intereses del peticionario en conservarla; circunstancia
que permite asignar las costas de la medida conservatoria a cargo de quien la
solicit, sin perjuicio de repetirlas de la otra parte si correspondiere (CNFed.
Civ. y Com., Sala I, 1982/02/12, "Productores de Frutas Argentinas, Coop. de
seguros Ltda", La Ley, 1982-C, 69).
d) Dictamen pericial: La prueba pericial que se practica en forma
anticipada, lleva como finalidad el mismo objeto que el reconocimiento judicial,
esto es, la verificacin de documentos, o la constatacin sobre el estado y/o
calidad de cosas o lugares.
Salvo para estas situaciones, el dictamen pericial no se admite porque
no estaran dadas las condiciones de urgencia que motiven su produccin
antes de tiempo. En otros trminos, el fundamento que autoriza la prueba
pericial anticipada versa sobre la posibilidad de que los documentos, cosas o
lugares sufran transformaciones por el paso del tiempo que impidan observar
con claridad el estado o calidad en que se encuentran.
La legislacin comercial tiene varios supuestos que admiten la pericia in
futurum como son los arts. 197, 457 y 476 del Cdigo de Comercio (Cfr.
Fenochietto, Carlos E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2,
editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 291).
Aplicando estas disposiciones se ha dicho que, el reconocimiento
pericial peticionado con sustento en la ley de navegacin (Adla, XXXIII-A, 170)
es un proceso voluntario destinado a producir prueba anticipada, en el cual no
existe parte vencida a los fines de la imposicin de costas, pues si bien se
observa el principio de bilateralidad, no hay un pronunciamiento judicial que le
ponga fin, admitiendo o rechazando la pretensin sustancial (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 2000/07/06, "La Buenos Aires Ca. de Seguros", La Ley, 2001-A,
672, J. Agrup., caso 15.542).

Cabe acotar que si en la celebracin de la prueba se omite la

intervencin de la parte contraria, el dictamen puede ser nulo al faltar un paso
procesal necesario para su convalidacin, como es la facultad de pedir
explicaciones al experto, sin perjuicio de la imposibilidad de haber requerido o
propuesto puntos de pericia.
e) Prueba de informes: La produccin de informes se vincula con la
actividad extraprocesal preparatoria de la demanda; mientras que la prueba
informativa es procedente cuando versa sobre hechos concretos, claramente
individualizados y controvertidos en el proceso, que deba producir una oficina
pblica o privada, o una persona que tenga registros documentarios, archivos o
libros contables.
Tal encuadre, basado en lo dispuesto por el art. 396, limita la produccin
anticipada de la prueba informativa, porque al no haber proceso, no existen aun
hechos controvertidos sobre los cuales se pueda relacionar un informe
determinado.
Adems, los pedidos que se relacionan con informacin necesaria para
entablar la litis, se pueden obtener por otros medios paralelos (art. 323 inciso
1) o concurrentes (por ejemplo, el art. 8 de la ley 23.187 que reglamenta el
ejercicio profesional de la abogaca en la Capital Federal, dispone que "sin
perjuicio de los dems derechos que les acuerdan las leyes, es facultad de los
abogados en el ejercicio de su profesin, requerir a las entidades pblicas
informacin concerniente a las cuestiones que se les hayan encomendado y,
asimismo, tener libre acceso personal a archivos y dems dependencias
administrativas en las que existan registros de antecedentes. Se exceptan de
esta disposicin aqullas informaciones de carcter estrictamente privado y
aquellos registros y archivos cuyas constancias se declaren reservadas por
disposicin legal. En estos casos el abogado deber requerir el informe por
intermedio del Juez de la causa").
f) Exhibicin, resguardo o secuestro de documentos: En casos de
urgencia debidamente justificados, se admite requerir como prueba informativa
la entrega de documentos o expedientes cuando se conoce que una
dependencia administrativa se encuentra prxima a destruirlos (Cfr. Morello,
Augusto M., y otros, ob, cit, tomo IV -A, pg. 456).
A partir de la ley 25.488 se incorpora este inciso al art. 326 que
nicamente tiene sentido como medida conservatoria de prueba, pues se
encuentra prevista con anterioridad como diligencia preliminar o medida
preparatoria.
La modificacin permite el secuestro anticipado de documentos o cosas
que quedan en depsito o en custodia del juzgado, de acuerdo con la
resolucin que para el caso el Juez adopte.
Esta diligencia resuelve posibilidades anteriormente dispuestas en el
marco de flexibilidad de las medidas que se podan adoptar, habindose
ordenado el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin

complementaria y eventuales anexos de decisiva importancia para afirmar la

necesaria primaca de la verdad jurdica en el proceso seguido contra
establecimientos mdicos por negligencia e impericia profesional de sus
empleados, que por lo tanto, ser admite como diligencia preparatoria en los
trminos del art. 323 (CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.",
ED, 187-42).
g) Absolucin de posiciones: El principio general es que debe
desestimarse el pedido de prueba confesional anticipada pues conforme el art.
411 del ritual, las posiciones deben versar sobre puntos controvertidos, y no
existe en sentido procesal contienda hasta tanto la litis haya sido trabada con la
contestacin de la demanda.
Esta interpretacin del art. 326 "in fine" de la ley adjetiva encuentra pues
fundamento, no obstante opiniones doctrinarias adversas, en que deben
quedar fijados los hechos controvertidos sobre los que versar la prueba, para
que las partes puedan concurrir al acto de la absolucin con pleno
conocimiento del litigio y aquilatar debidamente la intencin, alcance y sentido
de las posiciones formuladas.
No obstante, afirma Fenochietto que la prueba puede peticionarse
alegando y justificando circunstancias similares a las que el cdigo autoriza
para los testigos de avanzada edad, enfermedad grave o prxima ausencia (cfr.
ob. cit., tomo 2, pg. 292).

Pedido de medidas preliminares, resolucin y diligenciamiento

Art. 327. -- En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicar el nombre

de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la
peticin.
El juez acceder a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan,
repelindolas de oficio en caso contrario.
La resolucin ser apelable nicamente cuando denegare la diligencia.
Si hubiese de practicarse la prueba se citar a la contraria, salvo cuando resultare
imposible por razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial. El
diligenciamiento se har en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el
caso de la pericial, que estar a cargo de un perito nico, nombrado de oficio.

1. Requisitos formales

La previsin que trae el Cdigo Procesal para admitir medidas

preparatorias del proceso o practicar medidas de prueba anticipada, se ve
sobrepasada cuando se requieren otras acciones que superan holgadamente el
supuesto legal de procedencia.
Cabe advertir que no basta con sealar el objeto de la pretensin a
instaurar tras las diligencias que se persiguen, porque es obligacin de quien
articula esta pretensin de alcance excepcional, indicar el nombre de la futura
parte contraria, quien no puede ser un demandado incierto o indeterminado.
Si la medida pretende obtener el reconocimiento judicial de su
existencia, desde esa ptica, es a todas luces procedente que se condicione la
viabilidad de una medida de esa trascendencia con la sumaria acreditacin de
las circunstancias que justificaran ese trmite excepcional, lo cual podra
resultar del expediente o de la informacin sumaria que a ese respecto se
brindara. Por eso, reiteramos, no se trata de indicar el objeto pretendido y la
persona demandada, sino de demostrar fehacientemente la necesidad de
recurrir a esa ventaja procesal.
La peticin de las diligencias preparatorias debe ser fundada, a fin de
que el rgano judicial pueda efectuar una adecuada valoracin acerca de la
estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las
estructuras procesales.
Por eso es que, sustanciado el proceso principal, y habiendo hechos
controvertidos y prueba ofrecida por ambas partes, no puede el juez resolver,
teniendo en cuenta solamente aquellos medios probatorios producidos
"inaudita parte" por la actora en uso de las facultades que conceden los arts.
326, 327 y 328 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1981/03/24, "Alfon, S. A.
c. Borras Rouillon, Alberto J.", La Ley, 1981-C, 573).
2. Declaracin de admisibilidad. Recursos
Lo extraordinario de las medidas previas obliga al Juez de la causa a
obrar con prudencia y fundamentacin precisa cuando acceda a su prctica. En
realidad, no son cuestiones de justicia las que autorizan la produccin (tal como
parece indicar el prrafo segundo del art. 327), sino la comprobacin de
extremos ineludibles que obligan a anticipar los tiempos del proceso en la
celebracin de actos que persiguen evitar nulidades procesales, fijar el estado
de cosas o lugares mediante la verificacin in situ, o conservar medios de
prueba que el transcurso del tiempo puede eliminar.
Ante la duda sobre la procedencia, o la ausencia de motivos que
justifiquen debidamente la peticin, cabe rechazar in limine la pretensin,
aunque se otorga derecho a recurrir la providencia; recurso que se concede en
relacin.
3. Citacin de la parte contraria. Excepciones
Tratndose de produccin anticipada de prueba, por regla ha de darse
intervencin a la futura parte contraria, a quien se citar al efecto para que

tenga oportunidad de controlarla, salvo que se demuestre que la medida se

podra frustrar por la demora que se ocasionara por la notificacin, salvndose
la omisin en estos casos de urgencia por la participacin que se acuerda al
Defensor oficial.
Sin embargo, la prctica inaudita pars no genera una automtica nulidad
absoluta, sino como todas las nulidades procesales, es relativa y quien la
aduzca ha de probar el perjuicio sufrido.
Por ejemplo, sera improcedente el planteo de nulidad deducido contra
una resolucin judicial -la que hizo lugar a la realizacin una pericia contable
como prueba anticipada, no habindose citado a la parte contraria en los
trminos del art. 327, apart. 4 -, lo que le impidi oponerse a la misma,
fiscalizar su realizacin y solicitar aclaraciones-, si el nulidicente no aleg ni
prob la existencia de un perjuicio cierto que slo poda subsanarse acogiendo
su pretensin(C. Civ. y Com., Azul, 2000/04/13, "Transporte Atlntico del Sud
S. R. L. c. Loma Negra S. A.", LLBA, 2000-865).
La notificacin se debe practicar por cdula por aplicacin del art. 135,
inc. 12 del Cdigo Procesal.

Produccin de prueba anticipada despus de trabada la litis

Art. 328. Despus de trabada la litis, la produccin anticipada de prueba slo tendr
lugar por las razones de urgencia indicadas en el artculo 326, salvo la atribucin
conferida al juez por el artculo 36, inciso 4).

1. Razones de urgencia
Las situaciones que se pueden dar con relacin al tiempo de producir
prueba anticipada plantea tres momentos: a) cuando se requiere como medida
conservatoria antes de comenzar el proceso; b) cuando, habiendo presentado
la demanda, an no se notifica, y c) cuando se ha trabado la litis pero no se ha
abierto a prueba la causa.
En los dos primeros momentos rigen los requisitos generales de
admisin y pertinencia basados en las condiciones excepcionales de la prueba
ante tempus.
En el siguiente, nicamente procede por razones de urgencia que valora
el Juez al considerar la pretensin. De este pedido se corre traslado a la
contraria para que manifieste lo que estime menester, sin que el acuerdo de
partes obligue a una decisin afirmativa.
En el caso de tratarse de prueba testimonial, si la misma fuere
denegada, se podr recurrir por reposicin (art. 153); mientras que en los
dems supuestos, rige la regla de inapelabilidad sobre resoluciones del Juez
sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas (art. 379).

Responsabilidad por incumplimiento

Art. 329. -- Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el
plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u
ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibicin o presentacin se hubiere requerido,
se le aplicar una multa que no podr ser menor de pesos cuarenta mil ($ 40.000) ni
mayor de pesos siete millones ($ 7.000.000) sin perjuicio de las dems responsabilidades
en que hubiere incurrido.
La orden de exhibicin o presentacin de instrumento o cosa mueble, que no fuere
cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare
necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citacin para el reconocimiento de la
obligacin de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendr por admitida dicha
obligacin y la cuestin tramitar por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y
niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare
que la rendicin corresponde, el juez impondr al demandado una multa que no podr
ser menor de pesos cincuenta mil ($ 50.000) ni mayor de pesos ochocientos mil ($
800.000) cuando la negativa hubiere sido maliciosa.
Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada
por el requerido, los jueces y tribunales podrn imponer sanciones conminatorias, en los
trminos del art. 37.

1. Multas procesales. Supuestos de aplicacin

Acorde con la calificacin que el Juez puede realizar sobre las conductas
de las partes en el proceso, se ha permitido aplicar multas procesales a quien
con sus actos provoque una afectacin directa sobre el objeto para el cual se
ordenan las diligencias preliminares.
El cdigo disciplina un orden enunciativo que no obsta a la
responsabilidad civil o penal consecuente. Ellas se manifiestan en:
a)

No cumplir la orden judicial;

b)

dar informacin falsa;

c)

dar informacin que induzca a error;

d)

destruir u ocultar instrumentos o cosas.

La desobediencia a cumplir con la orden judicial, por s sola, faculta a la

aplicacin de multas procesales sin necesidad que la parte lo requiera. Es una
facultad implcita entre las posibilidades del art. 34 inciso 5 ap. d), que no se
relacionan con la actitud temeraria o maliciosa, aunque alguna de las acciones
as lo indiquen.
En los hechos la multa es autnoma, pero tambin los comportamientos
indicados en los incisos b) a d) son propicios para encontrar tpicas actitudes

de actuar a sabiendas de la propia sin razn; o de obstruir con ellos la marcha

normal del procedimiento que se encamina como preparatorio de un proceso, o
para resguardar la prueba que en l haya de producirse.
2. Secuestro de cosas o documentos
La exhibicin forzada de instrumentos o cosas, as como el resguardo de
documentos o el secuestro de ellos para conservar la prueba, se puede dar en
la senda de las diligencias preliminares o como prueba anticipada. En uno u
otro caso, cuando existe reticencia al cumplimiento, el Juez podr ordenar el
allanamiento de los lugares donde ellos se encuentren y practicar el secuestro
inmediato.
3. Citacin a rendir cuentas
Observamos oportunamente que la rendicin de cuentas como medida
preparatoria, constituye un procedimiento autnomo por el cual se persigue que
el demandado reconozca la obligacin que tiene con el requirente. La
particularidad est en que la incomparecencia habilita que el proceso de
principal se practique por la va de los incidentes; mientras que la presentacin
negando el derecho que se exige, importa dar por terminada la medida
preparatoria porque de all en ms, el actor debe encausar el reclamo por la va
del art. 652.
Nuestro rgimen procesal estructura el juicio de rendicin de cuentas en
distintas etapas, y autoriza recin en la ltima fase a determinar si existe un
saldo deudor a cargo del obligado a rendir cuentas, permitiendo, en caso
afirmativo, perseguir el cobro de su importe. Ante la omisin de seguir ese
procedimiento, persiguiendo directamente el cobro de una suma de dinero en
concepto de saldo adeudado por una incompleta rendicin de cuentas,
corresponde rechazar la accin (CNCom., Sala E, 1997/03/11, "Consorcio de
Co-propietarios de Luis M. Campos 296 c. Levinson, Noel", La Ley, 1998-D,
48).
En cambio, si tramitado el proceso de rendicin de cuentas se obtiene
sentencia condenatoria respecto a la obligacin de prestarlas, el Juez podr
aplicar a quien neg ese derecho en la diligencia preliminar, una multa por la
actitud maliciosa.
4. Conducta procesal y astreintes
Las sanciones conminatorias que estn aludidas en el art. 329 no se
acumulan con las multas procesales, pues ellas no estn destinadas a castigar
la inconducta procesal, sino a ejercer un medio de presin sobre la voluntad del
destinatario que se resiste a cumplir un mandato jurisdiccional.
A veces se ha puesto de resalto que, no es procedente la imposicin de
astreintes si el sancionado, tercero ajeno al pleito, es el representante de una
reparticin pblica, pues el supuesto no encuadra en los arts. 329, prrafo
ltimo, 399, prr. 3 y 403 del Cdigo Procesal. Por otra parte, el prr. 2 del

art. 37 del mismo ordenamiento limit las facultades del juez al respecto
cuando se trata de quien no es parte en el juicio (CNCiv., Sala C, 1996/07/18,
"Cingolanetti, Arduina, suc.", La Ley, 1997-A, 211 - DJ, 1997-1-929).

TITULO II -- Proceso ordinario

CAPITULO I -- Demanda

Forma de la demanda

Art. 330. -- La demanda ser deducida por escrito y contendr:

1. El nombre y domicilio del demandante.
2. El nombre y domicilio del demandado.
3. La cosa demandada, designndola con toda exactitud.
4. Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5. El derecho expuesto sucintamente; evitando repeticiones innecesarias.
6. La peticin en trminos claros y positivos.
La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere
posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos
supuestos, no proceder la excepcin de defecto legal.
La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas.

1. Concepto de demanda
Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho
de peticionar a las autoridades procurando la iniciacin del proceso judicial.
Habitualmente es la primera actividad que se realiza para formar el
expediente que da nacimiento a la instancia. Sin embargo, es preciso trazar
diferencias entre ambos conceptos, porque la instancia no supone,
necesariamente, la vida del proceso; en cambio ste, lgicamente se compone
de instancias.
La iniciacin procesal se puede generar con diligencias preliminares,
pruebas anticipadas, o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determinan
el nacimiento del proceso, aun cuando suponen una instancia.

"La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la que existe

entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un fragmento o
parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia pueda
constituir por s sola todo el proceso" (Cfr. Couture, Eduardo J., Fundamentos
de derecho procesal civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 170).
A travs de la demanda se formula un pedido o una pretensin cuyo
tenor objetiva el fin del proceso y fija el contenido de la decisin jurisdiccional a
producir. Una solucin diversa o diferente a la propuesta genera el vicio de
incongruencia.
Estas caractersticas son importantes a la hora de establecer el alcance
de la pretensin, porque una demanda puede llevar objetivos diversos, aunque
simultneos. Existe un objeto inmediato que persigue la iniciacin del proceso;
y otro objeto mediato, por el cual se manifiesta la voluntad que quiere obtener
del pronunciamiento jurisdiccional definitivo.
Asimismo, es posible confirmar en el proceso civil dos principios
vertebrales de la teora general: no procede el juicio promovido de oficio; y no
hay proceso sin actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex
sine actore, respectivamente).
En sntesis, mientras la demanda es un actividad tendiente a lograr la
iniciacin de un proceso; la pretensin procura satisfacer una voluntad
especfica mediante la obtencin de una sentencia favorable.
Adems, la promocin de la demanda no importa controvertir ante otro,
porque tambin son demandas las peticiones que se efectan en el marco de
la jurisdiccin voluntaria.
2. Tipos de demanda
Las demandas pueden ser simples o complejas.
Son simples cuando portan como nica finalidad de poner en marcha un
proceso; en cambio, son complejas cuando, adems de conseguir activar el
procedimiento, formulan una o ms peticiones o pretensiones. Este tipo de
demandas, constituye la regla de nuestros ordenamientos adjetivos.
Las demandas complejas trazan diferencias segn el objeto que
persigan. Va de suyo la necesaria relacin con el derecho material que invocan
en su provecho y que sirven de fundamento. Ellas se clasifican en:
a) Demandas de condena a pagar sumas de dinero, a cumplir con una
obligacin de hacer, o a omitir una actuacin predispuesta (no hacer);
b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer una pretensin
tendiente a esclarecer una situacin incierta, o dudosa; a declarar la
existencia o inexistencia de una relacin jurdica; o de autenticidad o
falsedad de un documento, entre otras posibilidades. Requieren del
inters concreto en quien reclama por cuanto la jurisdiccin slo
tutela derechos subjetivos y no situaciones abstractas;
c) demandas constitutivas, son aqullas que pueden transformar,
modificar o extinguir un acto jurdico determinado a partir de la

sentencia que la acoja. Pueden tener, a su vez, efectos inmediatos

hacia el futuro (v.gr.: culpabilidad en un accidente de trnsito;
titularidad dominial de un bien por prescripcin adquisitiva, etc.); o
retroactivos (v.gr.: nulidad matrimonial; divorcio; disolucin de
sociedad, etc. que cobran efectos desde que la demanda se
promueve).
Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos
de conocimiento, en cuyo caso la actividad del Juez responde a los tipos
destacados ut supra; o procesos ejecutivos, que atienden un objetivo nico y
preciso, cual es el cobro compulsivo de una obligacin previamente
documentada.
De acuerdo con el nmero de participantes como sujetos activos o
pasivos, las demandas pueden ser unipersonales o pluripersonales o
colectivas.
Si la atencin reposa en el objeto procesal (pretensin) las demandas
que no se dirijan a perseguir la consagracin de su fundamento, se denominan
accesorias, porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar
situaciones crticas en el trnsito hacia ella (v.gr.: demanda incidental). En
cambio, son demandas principales, las otras, a contrario sensu.
3. Efectos de la demanda
La formalizacin de la demanda produce efectos distintos que se
advierten en consecuencias procesales o sustanciales.
Cuando la demanda se constituye como escrito de postulacin del
derecho y muestra la pretensin que se aspira conseguir, dichos efectos
pueden analizarse en conjunto. Pero si la introduccin a la instancia no va
acompaada de la pretensin, es preciso advertir que repercusiones produce
en cada uno de los actos que motivan la continuidad del procedimiento.
3.1 Efectos procesales
La promocin de una demanda tiene las siguientes consecuencias
procesales:
a) Queda abierta la instancia, y determina la obligacin del Juez para
proveer las peticiones que se formulan en la pieza escrita.
b) Para el actor, la apertura de la instancia origina el deber de instar la
prosecucin de las actuaciones, bajo la prevencin de caer en
perencin o caducidad de aqulla si incurriera en abandono o
negligencia.
a) La competencia del Juez queda fijada sin perjuicio de las facultades
de excusarse o inhibirse por causas legalmente previstas.
b) Por su parte el accionante admite la radicacin ante un magistrado
cualquiera, si al tiempo de interponer la demanda y conocer la
competencia asignada, no recusa al juez designado.

c) Delimita el objeto del proceso y fija el mbito de las cuestiones a

resolver sobre la base de la congruencia con lo pedido.
d) A su vez, la propuesta ingresada enmarca las defensas que puede
argir el demandado (salvo el caso de reconvencin).
e) La iniciacin produce el estado de litispendencia que autoriza igual
excepcin respecto de una demanda posterior. No obstante, esta
situacin se consolida recin con la notificacin del emplazamiento a
estar a derecho.
3.2 Efectos materiales
A su turno, la deduccin de la demanda contrae las siguientes
consecuencias materiales:
a) Interrumpe el curso de la prescripcin "contra el poseedor o deudor,
aunque sea interpuesta ante Juez incompetente o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para
presentarse en juicio" (art. 3986, Cdigo Civil).
b) Conserva el derecho de accin en los presupuestos que exigen
plazos para ejercerlos (v.gr.: dos aos en los reclamos provenientes
de hechos ilcitos), permitiendo suspender el curso de la caducidad
hasta all operada.
c) Convalida la accin intentada descartando otras que pudieren ser
alternativas. Por ejemplo, el comprador tiene la accin redhibitoria
para dejar sin efecto el contrato por el cual recibe mercaderas
viciadas; o bien, puede ejercer la quanti minoris persiguiendo el
menor valor de la cosa adquirida. Pero intentada una va no tiene
derecho a optar por otra.
3.3 Efectos de la demanda una vez notificada
Otro aspecto refiere a las consecuencias que produce la demanda una
vez notificada al accionado.
En este sentido los principales efectos procesales son:
a) Consume la actividad procesal evitando retrocesos; pero si fuere
intencin del actor modificar su decisin inicial debe cargar con
responsabilidades procesales. Por ejemplo, notificada la demanda,
no puede desistir de la accin ni del derecho, si el demandado no le
presta acuerdo. La consecuencia es el pago de las costas producidas
por la actuacin inoficiosa.
b) Pone fin a los tiempos de transformacin, ampliacin o modificacin
del objeto procesal, dando paso a las actitudes del accionado en
relacin a su defensa.
Respecto a los efectos sustanciales, ellos son:

a) Constituye en mora al demandado, originando el curso de los

intereses (art. 509, prrafo segundo, Cdigo Civil).
b) Desde la fecha en que se produce la notificacin de la demanda, el
poseedor de buena fe que resulta condenado a la restitucin de la
cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su
negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433 del Cdigo Civil).
Asimismo, cuando no es posible determinar el tiempo en que
comenz la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificacin de la
demanda (art. 2443, Cdigo Civil).
4. Demanda y pretensin
Tal como se encuentra diseada, la demanda, adems de ser un acto
constitutivo de la relacin procesal, expone la pretensin u objeto del proceso.
Por esta causa, el fundamento de ella motiva un estudio particular que ingresa
en los requisitos para articular una pretensin vlida; que es independiente de
los requisitos formales.
Planteado de esta manera, la relacin entre demanda y pretensin no es
otra que la vinculacin entre el derecho de pedir a las autoridades, y la
exigencia de hacerlo con bases firmes y slidas que se deben argumentar con
suficiencia.
Por eso, el Juez pueda rechazar "in lmine" una demanda que considere
infundada, o sea objetivamente improponible.
En cambio, la demanda por s misma es un derecho; o como dice
Vscovi, "existe un derecho amplio a realizar este acto, sujeto solo al
cumplimiento de ciertos requisitos formales y algunos tributarios (que no se
exigen al auxiliado de pobreza) porque de este modo se protege el ejercicio del
poder de accionar, de reclamar el ejercicio de la funcin jurisdiccional"
(Vscovi, Enrique J., Derecho Procesal Civil, tomo IV, editorial Idea,
Montevideo, pg. 66).
La demanda puede o no transportar la pretensin; en un plano general y
corriente es as, pero por va de principio cabe admitir la posibilidad de
instaurar el proceso, abrir la instancia y solicitar el emplazamiento sin dar
cuenta todava del fin perseguido.
Por ello, la libertad del demandante para proponer sus pretensiones en
justicia no est sujeta, ab initio, al control de los jueces, los que solo pueden
decidir definitivamente la estimacin total o parcial de la demanda, o su
rechazo, en la debida oportunidad.
A estos fines debemos distinguir entre admisibilidad y procedencia de la
demanda, por cuanto la primera importa el examen de los requisitos rituales y
formales, que son independientes de las razones de fondo. La procedencia
hace a la "fundabilidad", y determina la suerte final que expresa la sentencia.
El litigante es libre de invocar y deliberar en el proceso, si bien no puede
imponer sus ideas cuando carece de razn; por eso, el modo como presenta la
demanda, inicia sus acciones y vierte sus pretensiones, es algo que el

juzgamiento no puede modificar o dirigir, aun cuando sea equivocado el orden

de los planteamientos, sin que ello signifique que al momento de resolver el
Juez deba verse atado por esos planteamientos, ni por sus modalidades de
oportunidad y forma.
Actualmente se tiende a permitir el control de la regularidad de la
demanda -no de la pretensin- a partir del anlisis objetivo de sus
presupuestos, con el fin de evitar el dispendio jurisdiccional que ocasiona una
peticin virtualmente intil o de imposible realizacin.
En esta direccin se ha dicho que "resulta <<improponible>> la
demanda cuando el objeto jurdico perseguido est excluido de plano por la ley,
cuando ste impide implcitamente cualquier decisin al respecto; o la
improcedencia derive de la idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios
hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para
obtener una sentencia favorable... En estos casos, si el objeto o la causa en
que se sustenta la accin o pretensin que porta la demanda son ilcitos o
contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en s se exhiben
constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponer su
sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo, que habra nacido
frustrado <<ab origine>>" (Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., pg. 116 y ss.).
Con la demanda interpuesta nace la obligacin de proveimiento del
rgano jurisdiccional, sin importar que el escrito fuere ambiguo, imprudente o
difuso. Cuando un libelo es oscuro, los jueces tienen la facultad de interpretar
para individualizar la naturaleza de la accin deducida a fin de actuar
correctamente el derecho aplicable; pero si el accionante se coloca en una
posicin definida, expresando con claridad y ntido discernimiento qu es lo que
pretende, y cules son los medios jurdicos y las vas procesales por las que se
propone obtener la sentencia que satisfaga sus pretensiones, le est vedado a
los jueces apartarse del planteamiento formulado en la demanda, porque de
otro modo estaran interpretando aquello que no necesita de esclarecimiento.
En tal caso, la sentencia a dictarse debe ajustarse a las "pretensiones
deducidas", sin posibilidad de que el rgano judicial la modifique, ample o
excluya.
Al delimitar su accin, el actor usa de su libertad y a su riesgo.
Se ha dicho, que la facultad de los jueces para suplir el errneo
encuadramiento legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo
tal que el juzgador altere los trminos constitutivos de la relacin procesal
trabada con la demanda y su contestacin (arts. 330 y 356), que son la piedra
angular del juicio en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de
debate y prueba, y precisan la esfera en que habr de moverse la sentencia
(art. 163, inc. 6, Cd. Procesal) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24,
"Estvez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B, 453).
5. Requisitos formales

La aptitud de una demanda para ser formalmente vlida, logrando el

emplazamiento de la otra parte y evitar nulidades posteriores o insuficiencias
liminares, se consigue analizando cada presupuesto del art. 330.
El carcter complejo que tiene obliga a desmembrar cada uno de ellos,
no solo por los requerimientos formales, sino tambin para verificar la
posibilidad jurdica de la pretensin, la idoneidad de la causa y la justificacin
en derecho de las razones aportadas.
Cada elemento ocupa un tramo de los requisitos que asientan una etapa
particular en el procedimiento. Estas necesidades se distribuyen en
condiciones de los sujetos y del objeto procesal, donde el primero vincula
aspectos como la calidad de "parte", la legitimacin procesal, la capacidad para
obrar, la competencia del rgano, etc; en tanto que los recaudos objetivos
refieren a la pretensin y las causas que la motivan (causa petendi).
5.1 Requisitos subjetivos
Demandante es la persona que promueve una pretensin en un proceso
contencioso, o una peticin en un procedimiento de trmite voluntario, por la
cual solicita ante un Juez una declaracin judicial que ocupa su inters.
El ejercicio del derecho de demandar requiere la presencia en el sujeto
activo de una serie de condiciones que refieren a su individualizacin y a la
posibilidad jurdica que tiene para comenzar el trmite que incoa.
Recordemos que, por va de principio, con la demanda llega la accin, y
siendo sta un derecho instalado en la rbita de las garantas fundamentales,
se logra y cumple con el solo ejercicio. En cambio, el estudio de la demanda no
supone condicionamiento a la accin, sino la necesidad de establecer la aptitud
regular del sujeto activo para evitar el dispendio jurisdiccional.
Esas condiciones de la persona demandante significan que ha de tener
capacidad procesal para convertirse en parte, e inters suficiente para solicitar
la actuacin jurisdiccional.
Como vemos, en la demanda no interesa ni resulta indispensable exigir
iguales aptitudes al demandado, porque ellos no son recaudos tiles para dar
vida al proceso, aun cuando obviamente incidan en el resultado final (v.gr.: si
se hubiere demandado a una persona equivocada).
En cambio, si el tenor del proceso fuera la controversia de cuestiones de
hecho o de derecho, es preciso individualizar al sujeto pasivo (accionado,
demandado, ejecutado) con la finalidad de formalizar el emplazamiento y
posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio y, tambin, para habilitar
la competencia del tribunal.
En este sentido, el que pretende est facultado para demandar a quien
quiera y le parezca correcto, pero ello es a su exclusivo riesgo. Claro est que
esa individualizacin no tiene extremos sacramentales, pero ostenta s un
mnimo de seguridades a cubrir que prohibe las enunciaciones genricas,
vagas o imprecisas (v.gr.: se demanda "a quien resulte propietario", o a
"tenedores, poseedores y cualquier ocupante", etc.). Adems, como el actor

cuenta con las diligencias preliminares para obtener las informaciones

indispensables para constituir regularmente un proceso (v.gr.: art. 323 inciso 1
que permite exigir declaracin jurada sobre hechos relativos a la personalidad),
cabe interpretar lgico este recaudo.
Inciso 1) Nombre y domicilio del demandante
El demandante se debe presentar con nombre y apellido, pudiendo
informar otras condiciones personales como adiciones que estime de inters o
importancia para acreditar el derecho que peticiona.
Este es un paso previo natural porque de su anlisis surge el carcter de
la actuacin y la personalidad de derecho que representa o tiene.
Si se trata de una persona ideal o jurdica, debe instrumentar la
legitimacin con los documentos que corroboren el derecho a pedir, a cuyo
efecto resulta suficiente acompaar el estatuto social y la copia del acta que
designa representantes legales.
Son las disposiciones del Cdigo Civil las que rigen el tema de identificar
a las personas fsicas o jurdicas, pero la jurisprudencia ha elastizado algunas
cuestiones como permitir que se demande con un seudnimo que no produzca
situaciones de confusin.
En tal sentido, se afirma que la asimilacin del seudnimo al nombre de
las personas a los efectos del art. 4 de la ley 3975 (Adla, 1889-1919, 499), ha
sido admitida por la Corte Suprema cuando aqul tiene adquirida notoriedad
suficiente para merecer la proteccin legal. As ocurre con el seudnimo del
actor -Pel-, que constituye un verdadero sustituto de su nombre autntico en
torno del cual ha desarrollado la actividad por la que adquiri fama, habindose
extendido de tal modo esa identificacin que es slo a travs del seudnimo
como se lo individualiza en el conocimiento del pblico (CS, 1981/09/03, "Do
Nascimento, Edson A. c. Pistolare, Roberto A. y otros", La Ley, 1981-D, 544).
En cambio, un nombre de fantasa no es persona fsica ni jurdica, por lo
que mal puede accionar pretendiendo acreditarse de ese modo.
Cuando alguien acciona, aunque se presente como dueo de un negocio
con un nombre de fantasa, siempre el actor es la persona fsica, y en base a
su nombre se debe caratular. Unicamente adquiere relevancia el nombre de
fantasa cuando al mismo tiempo es la denominacin de una sociedad de
hecho, por cuanto sta s tiene capacidad para estar en juicio.
Tambin se exige que el demandante denuncie su domicilio real y
constituya otro dentro del radio de jurisdiccin del Juzgado a fines de notificarle
con mayor celeridad las providencias que fuesen menester.
El domicilio real sigue las disposiciones de los arts. 89 y siguientes del
Cdigo Civil; mientras que el domicilio legal referido no es el que seala el art.
90 de este ordenamiento, sino el que establecen los arts. 40 a 42 del Cdigo
Procesal.
Si no fuere indicado ningn domicilio, (de acuerdo con la naturaleza de
la pretensin) se puede cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el

accionado no podra deducir la excepcin de arraigo que tiene justamente

como finalidad garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda,
cuando el actor no tiene domicilio en el pas, o bienes dentro de l), y la
posibilidad de control hacia la asignacin de competencia.
Sin embargo, el vicio de la demanda no es de grave entidad y se puede
subsanar de inmediato (art. 34 inciso 5 ap. b]), o dejando espacio para que el
demandado interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la
demanda.
Interesa agregar que si el domicilio real no se denuncia, pero surge de
documentacin fehaciente (v.gr.: escritura pblica, acta judicial, etc.)
incorporada al expediente, la omisin no es tal, porque se admite la informacin
indirecta.
Diferente es la situacin si lo que falta es la constitucin de domicilio
legal. En efecto, se ha tenido oportunidad de decidir que la falta de domicilio
procesal al tiempo de deducir la demanda no vicia el procedimiento, pues
puede ser suplido en la primera audiencia o presentacin, o quedar
automticamente constituido en los estrados del Juzgado. Aun cuando otros
interpretan que "el rechazo de la demanda por cuestiones relativas a la
constitucin de domicilio slo procede en las oportunidades previstas en los
arts. 337 y 353 del Cdigo Procesal. En estaciones posteriores del proceso la
nica sancin prevista en la ley es la que establece el art. 41 del mencionado
cuerpo legal" (CNCom., Sala C, 1985/9/26, en Gozani, Osvaldo Alfredo,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial La Ley, Buenos Aires,
1988, pg. 21).
Asimismo, cuando se interpone demanda ante la justicia federal y la
competencia de sta surgiere de extranjera o por distinta vecindad, con la
pretensin se deben adjuntar documentos o informaciones que acrediten
aquella circunstancia (art. 332).
Inciso 2: Nombre y domicilio del demandado
Se aplican las mismas reglas que el actor debe cumplir, con la diferencia
que se referencian con el Cdigo Civil, porque el domicilio que del demandado
se denuncia es el real o el legal, en los trminos de las leyes de fondo.
Es posible demandar a una persona con nombre de fantasa, aunque
suscita algunos conflictos. Por ejemplo, si la parte pretensora demand a una
comunidad patrimonial imprecisa, caracterizada por un nombre de fantasa y la
sentencia sustituy al sujeto demandado y mencion en cambio a un sujeto
individual, motivo por el cual la parte actora se vio obligada a recurrir porque
pretenda alcanzar con su accin a los dems sujetos que considera miembros
de la comunidad demandada, lo que cabe es incluir en la condena a la
comunidad citada y diferir para la etapa de ejecucin de sentencia el
conocimiento de la responsabilidad concreta que alcanzara a cuanta persona
individual hubiera girado con ese nombre y resultara "ope legis" responsable,
responsabilidad sta que no ha menester declaracin por el rgano
jurisdiccional pues emerge del art. 23 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760).
Esto es, cuando para la persecucin forzada de su acreencia la parte actora

aprehenda bienes de los supuestos responsables, podrn stos exonerarse

invocando y probando (as como deber probar la parte actora tambin,
aunque en sentido inverso), su ajenidad respecto de la entidad irregular
demandada (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Plaza Hotel, S. A. c. Prince Tour",
La Ley, 1980-D, 74).
Asimismo, si un grupo de personas (parientes entre s), se dedica a la
explotacin de ms de un establecimiento bajo un mismo nombre de fantasa
ello autoriza la condena solidaria de todas ellas por aplicacin del principio de
primaca de la realidad ya que puede decirse que constituyen una sociedad
familiar, con independencia de que el local donde laborara el accionante
estuviese habilitado a nombre de uno slo de los dueos (CNTrab., Sala V,
1989/11/28, "Pez, Mara L. c. Amtar, Zaji y otros", DT, 1990-A, 232).
Pero tambin se afirma que las personas demandadas pueden ser de
existencia visible o ideal y en ambos casos, deben ser individualizadas como
corresponde, es decir, con su nombre y apellido, o con su denominacin o
razn social, hacindose constar en este ltimo caso de qu clase de entidad
se trata, y si es una sociedad, si lo es civil o comercial y de qu tipo. Si no se
efecta tal identificacin la cdula de notificacin de la demanda, dirigida a un
nombre de fantasa, ha de reputarse nula (CNTrab., Sala VI, 1980/05/08,
"Pereyra, Adolfo A. c. Cavassa Prez Paz Asociados", BCNTrab., 980-35-6).
En tercera se instalan quienes opinan que, aun cuando la demandante
no hubiera precisado en el escrito inicial quines son las personas fsicas
suscriptoras de los vales en nombre de la sociedad ejecutada, nada empece
que lo haga al contestar el traslado de la defensa opuesta (CNCom., Sala E,
1999/07/05, "Manes Carlos A. c. Seguridad Intercountries S. R. L.", La Ley,
2000-A, 392 - DJ, 2000-1-1406).
5.2 Requisitos objetivos
Estos se dirigen hacia dos cuestiones esenciales: en primer lugar,
regulan el objeto de la demanda propiciando que "la cosa demandada se
designe con toda exactitud" y que "la peticin se produzca en trminos claros y
positivos". En segundo trmino, persiguen concretar la "causa petendi", es
decir, el fundamento, ttulo o razn para pedir.
La importancia que tiene, se advierte en la posibilidad de proceder a una
acumulacin objetiva de acciones o bien demandar en un mismo proceso en
razn de acciones conexas por el ttulo, por el objeto o por ambos elementos a
la vez, en los que no se autoriza al actor a prescindir del cumplimiento de la
carga impuesta por los inc. 3 y 4 del art. 330 del Cdigo Procesal, pues ha de
indicar los hechos que permiten vincular a los demandados, las razones por las
que se demanda a uno y a otros y el alcance de la condena que se pretende
contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09, "Villegas, Jos M. c. Consorcio
de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley, 1997-C, 181).
Inciso 3: La cosa demandada, designndola con toda exactitud

Este recaudo incide con mltiples repercusiones en otras instituciones

procesales, porque a partir de la pretensin se resuelven cuestiones de
competencia, estados de litispendencia, congruencia con el objeto demandado,
y oportunamente los lmites y alcances de la cosa juzgada..
El objeto planteado requiere suficiente claridad y precisin para evitar
posteriores confusiones y un ejercicio adecuado del derecho de defensa. Por
eso, en el momento de indicarle al Juez cuales son las cosas que se piden,
deben enumerarse una a una sin poder involucrarlas en el etctera, por el
alcance incompatible que tiene respecto a la claridad y precisin exigida.
Es procedente la defensa de defecto legal cuando no se designa con
exactitud la cosa demandada o la exposicin de los hechos es ambiga y
carece de claridad, aun cuando por inadvertencia del tribunal se le haya dado
curso a la demanda sin ejercitar la facultad del rechazo "in limine" prevista en el
art. 337 Cdigo Procesal, o la determinada en el inc. 5, apart. b), del art. 34,
con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones (CNCiv., Sala C,
1995/09/12, "Giorgini, Edgardo A. c. Lpez Albarellos E.", DJ, 1996-1-969).
La ambigedad en las expresiones no se pueden aclarar con
posterioridad a la traba de la litis, porque de lo contrario se favorecera una
restitucin de plazos inadmisible en beneficio de una de las partes y con
flagrante quiebra del principio de igualdad.
El fundamento del art. 330 incs., 3, 4 y 6 radica en el principio de
lealtad y buena fe procesal que obliga a las partes a ser claros en su
exposicin, evitando ocultamientos. As, debe saberse qu es lo que se
demanda y los hechos y circunstancias, para que la contraparte conozca las
cuestiones planteadas y pueda prepara sus defensas y probanzas. Por ello, no
pueden dejarse librados tales elementos a lo que resulte de la prueba, pues se
colocara al demandado en una situacin de incertidumbre y desventaja que
afectara los derechos constitucionales de propiedad y defensa (CNCiv., Sala
F, 1997/08/28, "Mourelle, Hernn J. c. Mourelle, Alberto M.", La Ley, 1998-C,
405).
La claridad pensada para limitar el mbito de actuacin del Juez
conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habr de dictarse (v.gr.: de
condena, declarativa, constitutiva), sin perjuicio de las facultades
jurisdiccionales para denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una
figura equivocada. Por ejemplo, puede el accionante nombrar su pretensin
como de nulidad de actos jurdicos, y el juzgado resolver en el plano de la
simulacin.
En cambio, segn Devis Echanda, "s es necesario indicar cul es la
accin incoada, en cuanto se refiere al procedimiento que debe seguirse, es
decir, ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el Juez no queda obligado a
seguir un trmite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda.
Este requisito emana de la naturaleza misma de la accin, ya que se trata de
obtener la aplicacin de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo
tiempo al principio de la contradiccin o audiencia bilateral, porque solo as es
posible la defensa del demandado en igualdad de condiciones" (Teora General
del Proceso, tomo II, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pg. 470).

Cuando la pretensin consiste en dar sumas de dinero, el demandante

debe precisar la cuanta, a excepcin que le fuese imposible conocerla o
liquidarla por las circunstancias del caso. Por implicancia, se admite la
demanda de monto indeterminado, permitiendo que el Juez resuelva sobre la
pretensin material para fijar posteriormente el valor del proceso.
En los supuestos en los cuales la vctima presenta una lesin o
agravamiento
desconocida
al
momento
de
demandar
y
que
incuestionablemente guarda relacin causal con el hecho ilcito, corresponde
apartarse del precepto contenido en el inc. 3 del art. 330 del Cd. Procesal
(CNCiv., Sala A, 1995/02/17, "C., M. N. c. Mayo S. A. de Transporte
Automotor", La Ley, 1995-D, 45. - DJ, 1995-2-1259).
Tambin, si la cosa demandada es una obligacin de valor que se
traduce en una suma de dinero, resulta imprescindible que el actor indique
siquiera aproximadamente el valor o entidad de las partidas que pretende,
admitindose slo la excusa en supuestos excepcionales (CNCiv., Sala A,
1995/10/31, "Nayar, Jorge R. R. c. Rosso, Isabel S.", La Ley, 1996-B, 331).
Es ms, la cosa demandada con toda exactitud, rige incluso para los
intereses, pues ellos forman parte del contenido del juicio. As, no corresponde
el pago de aqullos cuando la parte interesada no los ha reclamado
expresamente ya que resultaran vulneradas las garantas protegidas por la
Constitucin Nacional (CNCiv., Sala K, 1997/06/10, "Mittelman de Madenes,
Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432).
La indeterminacin, no obstante, a veces se atena con el presupuesto
de la estimacin provisoria, que significa dar un valor aproximado al tiempo de
promover la demanda. Empero los lmites de la condena han de estar
impuestos por sta peticin, no debiendo exceder en gran medida el monto del
capital, aun cuando se lo supedite a "lo que en ms o en menos" resulte de la
prueba.
As lo entiende, por ejemplo, la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires cuando pone de relieve que si a fin de determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, se opta por establecer la suma
relacionada con determinada poca para luego actualizarla, la cifra reajustada
no puede exceder el reclamo de la demanda, debiendo adems explicitarse las
pautas de actualizacin tenidas en cuenta (DJBA, 119:685).
Tal doctrina no podra invocarse si fuere aplicable el procedimiento de
fijacin de valores en juicio sumarsimo posterior a la sentencia condenatoria.
En tal sentido se afirma que, la doctrina plenaria mediante la cual el
tribunal admiti la validez de la reserva del damnificado de obtener el
resarcimiento que resulte de la prueba y no tan slo el estimado en la demanda
("Casa Sifa S.A. c. Buque Glaciar Perito Moreno" -La Ley, 1990-D, 161-), no
tuvo por objeto tutelar conductas abusivas o negligentes en la formulacin del
reclamo, y sin adecuacin al principio contenido en el art. 330 del Cdigo
Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/12, "Liquid Carbonic Argentina
S. A. c. Areo Expreso Internacional", La Ley, 1997-C, 772).

Inciso 4: Los hechos en que se funde, explicados claramente

Con relacin a los hechos cabe destacar su importancia al vertebrar la
causa o fundamento de la pretensin.
La exposicin de las circunstancias que ordenaron la cuestin fctica
puede limitarse a la somera descripcin acerca de lo que refuerza el vnculo
entre los hechos y el derecho. Segn esta posicin, denominada teora de la
individualizacin, basta con indicar los hechos que fundan el contenido de la
pretensin, sin necesidad de ofrecer una explicacin puntual y circunstanciada.
Es el caso tpico de las demandas ejecutivas donde la solidez aparente del
ttulo, sumada a las condiciones de liquidez y vencimiento que se verifiquen,
son suficientes para completar el recaudo.
En otra dimensin acta la llamada teora de la sustanciacin, que
requiere una exposicin puntual de los hechos de la "causa petendi",
explicados clara y concretamente. Constituye una carga relacionada con la
regularidad formal de la demanda y genera inmediatas consecuencias en el
mbito del material fctico que el demandado debe reconocer, admitir o negar,
"bajo apercibimiento de estarse por el reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lcitos" (art. 356). De igual modo, seala cuales son las
cuestiones que habrn de probarse, y la situacin que, bajo el principio de la
congruencia, deber atender el Juez en su pronunciamiento definitivo.
La fundamentacin clara y precisa impone, adems, explicar los hechos
en forma circunstanciada, porque a tenor del principio de preclusin, la
demanda no se puede modificar o transformar con otros hechos que el
demandado no pueda conocer oportunamente, esto es, al tiempo de notificarla.
Este principio, no obstante, reconoce atenuaciones segn el tipo de
pretensin incoada. En efecto, si bien para que la demanda prospere es
indispensable que el actor invoque todos los hechos constitutivos del derecho
que pretende, esta obligacin se encuadra en la flexibilidad de las formas, pues
en caso contrario, se caera en un anacrnico ritualismo. As, por ejemplo, no
es necesario especificar en la demanda o reconvencin todos y cada uno de
los hechos que sustentan la accin de divorcio, siendo suficiente citar algunos
a ttulo de ejemplo y que sirvan de gua para valorar la conducta imputada.
Esta norma debe ser armonizada con la contenida en el art. 331, que
faculta al actor a modificar la demanda antes de notificarla, atribucin que no
puede ser suprimida so pretexto del ejercicio de las facultades ordenatorias del
proceso (CNCiv., Sala B, 1997/08/26, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. 226 Granaderos", La Ley, 1998-B, 97).
Asimismo, no obstante que una buena tcnica en la redaccin del escrito
de demanda conduce a que se de cumplimiento a la teora de la sustanciacin
al exponer los hechos, si de la prueba documental acompaada surge una
serie de datos que se interrelacionan con los que fueran vertidos en el captulo
pertinente -en el caso, la factura incorporada contena el detalle de todos los
daos sufridos y que hacan a la pretensin deducida- se consider que hace a
la carga procesal que pesa sobre la demandada expedirse respecto de los
documentos agregados con la demanda (cfr. Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 21).

La causa de la pretensin consiste en la invocacin de una concreta

situacin de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia
jurdica, son los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir
un determinado efecto jurdico.
As, en virtud de la teora de la sustanciacin, el escrito de demanda
debe contener una exposicin circunstanciada de los hechos configurativos de
la relacin jurdica en que se funda, explicados claramente, pues ello marca el
papel de la pretensin y, con esquema similar proveniente de la actitud que
asume en el proceso el legitimado pasivo, queda delimitado el sentido concreto
de la litis (CNCiv., Sala B, 1997/03/06, "Carbajal, Alfredo A. c. Curtiembre,
Francisco Urciuoli e Hijos S. A.", La Ley, 1997-F, 647).
Si bien el letrado no es responsable de las manifestaciones de su
cliente, cuando los hechos alegados son de fcil comprobacin y la naturaleza
del pleito autoriza a presumir su falsa invocacin con el nico objeto de dilatar
el juicio, aqul debe investigarlos antes de suscribir el escrito que los contiene,
o bien expresar claramente que enuncia tales supuestos fcticos bajo exclusiva
responsabilidad del cliente (CNCiv., Sala D, 1996/12/18, "Mann, Armando c.
Romero, Vctor F.", La Ley, 1997-E, 151).
Asimismo, si la ley faculta a la institucin verificante a determinar
oficiosamente la deuda atribuida a los responsables, debe ser exigido de
aqulla -cuanto menos- una adecuada justificacin y explicacin racional de
esa determinacin y de sus fundamentos. En consecuencia, la presentacin de
una masa de antecedentes conceptual y numricamente ininteligibles, sin
mediar una aclaracin precisa respecto del contenido de ellos, no satisface la
carga de explicar claramente los hechos en que se funda la demanda de
revisin (CNCom., Sala A, 1996/06/13, "Crdoba del Tucumn S. A., quiebra",
La Ley, 1996-D, 879 (38.947-S), - DJ, 1996-2-1386)
Inciso 5: El derecho expuesto sucintamente
El inciso quinto solicita que el actor invoque el derecho que interpreta lo
asiste en sus afirmaciones. El mismo ha de enunciarse sin mayores desarrollos
porque, en realidad, priva al respecto el principio iura novit curia.
En consecuencia, procede tener por vlida la doctrina sentada acerca de
que la ley formal slo requiere al propio interesado una exposicin sucinta del
derecho que estima aplicable, sin que sea necesario designar con el nombre
tcnico la pretensin intentada; y no reclamar del demandado una discusin o
contradiccin sobre el encuadre jurdico del caso ni sobre las consecuencias de
la aplicacin de las normas o institutos jurdicos mencionados en la demanda.
El derecho material mal invocado puede enmendarse y suplir el omitido;
lo que no se puede hacer es sustituir la pretensin o darle un fundamento
diverso al propuesto originariamente.
5.3 El monto indeterminado

La determinacin del monto reclamado es un requisito esencial de la

demanda, aunque sea en forma aproximada y sin perjuicio de una eventual
adecuacin a las resultas de la prueba a producirse, pues la ausencia total de
esa estimacin afecta el derecho constitucional de defensa en juicio en tanto
impide al demandado conocer adecuadamente la pretensin de su contrario
(CNCom., Sala C, 2000/02/08, "Piaggio, Jorge A. c. Banco de Galicia y Buenos
Aires", La Ley, 2000-D, 856 [42.825-S])
Esta directiva puede ser interpretada de modo tal que se releve al
pretensor de la necesidad de precisar exactamente el monto reclamado cuando
se trata de acciones de daos y perjuicios, casos en los cuales es frecuente
que la extensin definitiva de la acreencia que se reclama recin pueda
alcanzar su conformacin definitiva con el resultado de la prueba a rendirse a lo
largo del proceso (CNCom., Sala C, 1996/04/24, "Firestone Argentina S. A. c.
Transportes Jarmes", La Ley, 1997-E, 1011 [39.785-S]).
De todas formas, y pese a la apertura que realiza el prrafo segudno del
art. 330 que releva al actor de precisar el monto reclamado cuando ello no es
posible al tiempo de promover la demanda, dicha posibilidad excepcional
requiere de un modo inexcusable la explicitacin concreta y cierta de que el
cumplimiento acabado de los requisitos legales resulta de cumplimiento
imposible y no meramente dificultoso (mismo fallo anterior).
Por eso, la exigencia nono se cumple si el actor simplemente enuncia los
perjuicios cuyo resarcimiento solicita; ni si, en general, enumera las
pretensiones que se esgrimen, pues para garantizar el derecho constitucional a
la defensa en juicio es necesaria una adecuada descripcin de los conceptos,
lo cual implica no slo individualizar perfectamente el objeto reclamado sino
tambin las bases o parmetros que permiten alcanzar su cuantificacin (fallo
anterior).
En algunos casos se advierte que, la imposibilidad de determinar el
monto de lo reclamado por dao moral debe ser absoluta, pues no rige la
excepcin si la apreciacin es posible (CNCiv., Sala D, 1996/04/17, "Neustadt,
Bernardo c. Cavallo, Domingo", La Ley, 1996-E, 666 [39.092-S] - DJ, 1996-21384).
5.4 Otros requisitos
La promocin de una demanda supone el empeo del letrado en su
preparacin, especialmente referido al objeto que se pide, el fundamento que lo
inspira y las formas como se presenta.
Ya hemos visto que los principios procesales urgen en las partes el
respeto hacia la legalidad de las formas, entre las que se encuentran la
redaccin de los escritos judiciales y los materiales que, habitualmente, son de
usos admitidos.
De alguna manera esta formalidad necesita de cierta adecuacin con los
tiempos que atravesamos. En este sentido, alguna jurisprudencia reitera que
las demandas mimeografiadas (o fotocopiadas) no responden a la seriedad y
compromiso que se impone a los justiciables. Se tiene dicho que "el relato que

se hace en la demanda utilizando un formulario impreso, pone al descubierto

que no ha mediado una debida preocupacin por cumplimentar
cuidadosamente un acto procesal de tanta trascendencia, como es aqul que
tiene la calidad de introductorio en la instancia. Todo aquello que es seriado, y
donde por una comodidad, que no se concilia con un celo profesional
adecuado, se limita a llenar claros, quita entidad a la labor del abogado, a la
par que desmerece el ejercicio profesional, a lo que se aduna que no satisface
la carga procesal de la doctrina o teora de la sustanciacin, que requiere una
explicacin suficientemente explcita de los hechos que dan sustento a la litis, y
no una exposicin genrica de los hechos que no alcanzan a delinear la
pretensin" (C. 2 CC, La Plata, causa B-51.017, en Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 31).
Sin embargo, esta conducta puede dividir la atencin segn el aspecto
exterior de la demanda (v.gr.: prolijidad, papelera utilizada, etc.), o por el
contenido intrnseco que ella porta. En el primer sentido la correccin proviene
de los principios ya enunciados (art. 118), y la fundamentacin a travs de los
requisitos materiales que debe cubrir la pretensin. No siempre la utilizacin de
antecedentes que dan vida a las llamadas "demandas seriadas" son fruto de
una especulacin con el tiempo y el ahorro de esfuerzos, sino el producto de un
hecho que por su reiteracin, permite la continuidad de razones.
Se agregan a estos recaudos formales los que provienen de exigencias
fiscales como el pago de la tasa de justicia al tiempo de iniciar el pleito; con la
aclaracin de que si falta el tributo no podrn continuarse con el procedimiento,
lo que equivale a un serio agravio al acceso a la justicia en virtud de la
paralizacin consecuente de una norma fiscal que, puede reclamar su
integracin por incidente sin necesidad de incurrir en semejante desatino.
6. Requisitos sustanciales
En verdad no podemos hablar, propiamente, de requisitos sustanciales
de la demanda, porque sta es un tpico acto procesal que no mezcla sus
intereses y exigencias con el derecho de fondo. Sin embargo, puede ocurrir
que el dficit en presentar el motivo que la fundamenta o el acopio de
documentacin que desde el inicio debe llevar, provoquen la interrupcin del fin
que la razona, dando por concluido el proceso, all mismo, por la extincin del
derecho de fondo que debi resguardarse.
La demanda se vuelve inadmisible, entonces, por razones sustanciales o
por la ausencia de presupuestos procesales o de algunos requisitos de forma.
El punto de arranque interroga qu deben hacer los jueces cuando se
encuentran con una demanda cuya pretensin, lejos de estar fundada, carece
de una lgica sustentacin?. Deben darle trmite y derivar al demandado la
carga de rebatir el contenido? o pueden denegarla liminarmente?; si as lo
hicieran no vulneraran el derecho de defensa en juicio?, o lo que sera peor,
no estaran privando de tutela jurisdiccional a una accin que, irrazonable,
errnea, maliciosa o no, puede encontrar una conclusin diferente a la
estimada ab initio por el habitual corsi y riccorsi que transita el proceso?.

En estos trminos se plantea el problema enfrentado. La situacin es

distinta del rechazo in limine que previenen las normas procesales, y diferente
tambin de la defensa que se esgrime cuando nos hallamos ante una demanda
ambigua que incurre en el defecto de oscuro libelo.
El conflicto radica en lo que se ha dado en llamar la improponibilidad
objetiva de la pretensin, y como ella se inserta en el acto de postulacin, va de
suyo la trascendencia que adquiere para validar la causa y continuar la
instancia incoada.
Toda demanda debe ser "objetivamente proponible" pues lo contrario
lleva a la improcedencia o inadmisibilidad segn el vicio extrnseco que la
afecte.
Cuando la carencia es de fundamentacin, ser conveniente interpretar
la improcedencia de la postulacin como un efecto de la pretensin
"objetivamente improponible". En cambio, si el dficit se apunta en las
condiciones de procedibilidad, el magistrado activa sus poderes de repulsin
con el "rechazo in limine" (art. 337).
Este primer deslinde de esferas de actuacin encuentra su razn de ser
en la afirmacin que "el Juez puede -debe- analizar por s, no slo el contenido
meramente extrnseco del acto constitutivo que pone en marcha la jurisdiccin,
sino -ms aun- asumir un concreto contralor de la concurrencia de los
presupuestos procesales, es decir de los requisitos de procedibilidad de la
pretensin (admisibilidad extrnseca). As, en cuanto a los sujetos
(competencia; legitimacin ad processum de las partes); al objeto (si es idneo
-objeto inmediato- con relacin al tipo de proceso donde la pretensin se
deduce) y a la causa (por defecto de fundamentacin)" (Morello, Augusto Mario
- Berizonce Roberto O., Improponibilidad objetiva de la pretensin, en Actas del
XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, tomo I, pg. 114).
La meditacin que impone el contenido de la "improponibilidad objetiva"
de una pretensin atiende a la ausencia absoluta de basamento, a aqul
inters que jurdicamente no es digno de proteccin y que le impone al Juez un
examen anticipado de la procedencia de fondo, porque que si lo deriva a la
sentencia de mrito, corre el serio riesgo de provocar un dispendio
jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la mnima
fundamentacin sustantiva.
Precisamente, como esta "denegacin de justicia" a travs del efecto
de la "improponibilidad" se da en la "antesala de la litis", anticipando el
conocimiento y fallando en definitiva, resulta conveniente diferenciar el
encuadre asignado a una y otra figura.
Slo en aquellos procesos que necesitan demostrar fundadamente la
causa de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta, reciben el control de
la "improponibilidad objetiva". En cambio, los juicios de conocimiento que no
requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se
sostienen en la mera individualizacin de los presupuestos bsicos de sus
accionar (expuestos en forma superficial y basados en el soporte de su
verosimilitud), la operatividad del principio se contrarresta por la limitacin que

existe respecto del mrito de la causa (v.gr.: proceso de declaracin de

incapacidad, alimentos, proceso ejecutivo, etc.).
Estos ltimos atraviesan un juicio de admisibilidad tipificado en el
encuadre previsto por el ordenamiento adjetivo, y su apartamiento de las reglas
formalizadas ocasiona el eventual rechazo in limine.
En consecuencia, el rechazo inicial de la pretensin se puede derivar de
la "falta de inters procesal", aunque en nuestra opinin es una conclusin
equivocada pues la ineptitud referida se dirige hacia la fundamentacin y no a
los meros requisitos de procedencia o admisibilidad; o bien, referir al "objeto del
proceso", en cuyo caso la atencin se presta en la aptitud o idoneidad de la
pretensin para poner en marcha la jurisdiccin.
Claramente dicen Morello y Berizonce que "si el objeto o la causa en que
se sustenta la accin o pretensin que porta la demanda son ilcitos o
contrarios a la ley o a las buenas costumbres, o en s se exhiben
constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponer su
sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo que habra nacido
frustrado ab origine"... "As, si se demandara -entre nosotros- el reconocimiento
judicial de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial; o
esponsales de futuro; o en sociedades ilcitas o prohibidas; o bien aludiendo a
la causa de pedir, si la nulidad de matrimonio se promoviera por quienes no
son cnyuges por no estar unidos en matrimonio, o la adopcin por quienes no
estn legalmente legitimados como adoptantes. Circunstancias que obstan,
todas, a la posibilidad jurdica de obtener siquiera un pronunciamiento sobre el
mrito de la causa, o que, por su inatendibilidad abstracta impiden su
acogimiento favorable" (ob. cit., pg. 119).
La natural conclusin del encuadre ser, en suma, la que surja del
estudio objetivo de la pretensin. Si se encontrara un error apuntado en la
forma de presentacin (vicios extrnsecos), la facultad de saneamiento y
ordenacin que ponderan las aptitudes del pretorio impondr la correccin o
compostura del objeto peticionado.
En cambio, si la patologa que arrastra la pretensin guarda tal entidad
que puede predecirse la inutilidad de sustanciarla, la actitud jurisdiccional no
puede ser otra que el rechazo liminar a esa postulacin manifiestamente
inoficiosa.
Toda pretensin expuesta en una demanda necesita examinarse
previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. As, surgen imprescindibles
algunas etapas o juicios previos de admisibilidad que se dirigen a corresponder
las formas con las decisiones a adoptar.
Son secuencias de un mismo procedimiento que an no se sustancia
pues el debido proceso debe conformarse inicialmente, a riesgo de soportar
nulidades posteriores.
En estas etapas previas, el Juez determina la habilidad (es decir un
ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y
admisibilidad formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).

En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la

demanda; en el restante, atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable
a la pretensin ( en el sentido de darle curso).
El paralelo entre fundamento y sustanciacin se estima en la
conveniencia de sujetar el objeto del proceso a todo aquello que fuera lcito y
permitido, de acuerdo a las reglas positivas erigidas en el art. 953 del Cdigo
Civil: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn
acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuviesen objeto".

Transformacin y ampliacin de la demanda

Art. 331. -- El actor podr modificar la demanda antes de que sta sea notificada. Podr,
asimismo, ampliar la cuanta de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos
plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comunes a la ampliacin los
trmites que la hayan precedido y se sustanciar nicamente con un traslado a la otra
parte.
Si la ampliacin, expresa o implcitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarn
las reglas establecidas en el art. 365.

1. Transformacin o cambio de la demanda

La demanda en el sistema escriturario tiene un enorme valor expositivo
porque adems de portar la pretensin, deja en claro quienes son los sujetos
que trabarn eventualmente la relacin procesal; cul ser el objeto o finalidad
perseguida y la causa que origina el conflicto.
El artculo 331 pretende ordenar el tiempo que fije definitivamente el
objeto procesal, esto es, el contenido de las pretensiones, su ajuste al principio
de congruencia, la produccin de la prueba necesaria, y los lmites de la cosa
juzgada.
Por eso, y con el fin de evitar dificultades notorias en el ejercicio del
derecho de defensa, la transformacin de la demanda se limita hasta el
momento en que sea notificada. Hasta aqu, la mudanza en la causa de pedir,
o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tiene cortapisas
especiales, aun cuando la innovacin sea absoluta.

En consecuencia, una vez comunicada la pretensin, la demanda no

puede alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificacin de
la base fctica que la sustenta, o por el objeto inmediato o mediato; sin importar
que en el escrito de postulacin se haya reservado el derecho de cambio, pues
los derechos no se reservan, sino, se ejercitan.
Cabe observar que el cdigo refiere a la modificacin de la demanda,
para agregar de inmediato la posibilidad de ampliar la cuanta de lo reclamado.
Modificar supone, semnticamente, un concepto restringido del transformar, en
tanto ste permitira, adems, el cambio.
Es decir, no hay modificacin cuando la demanda se altera totalmente
en sus elementos, esto es transformacin. Su posibilidad existe y es anterior al
tiempo de notificar al accionado.
Por su parte, la transformacin puede ser cuantitativa (ampliacin o
reduccin del monto reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o
causa de pedir).
La diferencia es importante, porque respetando la preceptiva procesal,
tanto como los principios generales del proceso como el de eventualidad,
preclusin y consumacin de los actos, presentada una demanda el nico
vnculo que nace inmediatamente es con el Juez, quien asume el deber de
proveimiento. Pero como la instancia (de instar) responde al inters de la parte
-por va de principio-, hasta que se notifica la demanda, el actor puede
transformar o cambiar sus propsitos. Es una decisin voluntaria que no tiene
consecuencias procesales que graviten con relacin al demandado.
Algunos piensan que slo existe transformacin cuando por un acto
unitario se alteran algunos de los elementos objetivos de la pretensin; no lo
habra, por el contrario, cuando la variable afecta a los sujetos o personas,
porque en este caso la voluntad asumida toma forma en el desistimiento de
una pretensin para formularla en otra distinta (Fairn Guilln, Vctor, La
transformacin de la demanda en el proceso civil, editorial Porto, Santiago de
Compostela, 1949, pg. 74).
Otros, creen que siendo el concepto de parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporacin de una nueva (parte), sin salida de la
originaria, o para actuar junto a la primera, tambin entraa una transformacin
de aquella. No habra diferencias profundas porque en rigor, la existencia de
dos manifestaciones sucesivas de voluntad, desistimiento y presentacin de
una nueva demanda, no quiebra la pureza terica del cambio o transformacin,
que aqu tambin se da como para que la tcnica procesal extienda ese
supuesto al marco de la transformacin (Morello, Sosa, Berizonce, Cdigos
Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 81).
Analizada la oportunidad prevista para dar un giro en los componentes
de la demanda sin alterar el derecho de defensa de la otra parte, parece lgico
suponer que un cambio en el sujeto pasivo sera slo transformacin de la
demanda cuando ingresa otro legitimado, a la par del accionado liminar. En
tanto que si fuese otro el demandado, no habra transformacin propiamente,
sino renuncia de la pretensin para deducir una nueva con efectos

independientes. En el primer caso, es posible hablar de cambio o

transformacin; en el segundo slo existe cambio de la demanda.
Carlo Carli apuntaba que "una demanda se transforma cuando a pesar
de la alteracin de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos
materiales y procesales de la interposicin de la demanda, mientras que el
cambio de la demanda es la sustitucin de una demanda por otra y en la
generalidad de los casos implicara el desistimiento de la anterior" (La demanda
civil, editorial Abeledo Perrot, 1974, pg. 108).
2. Modificacin de la demanda
En el curso del proceso pueden suscitarse modificaciones en las
circunstancias que dieron vida a la demanda que, por su gravitacin en el
inters de las partes, deciden la suerte de algunos elementos que identifican la
pretensin.
Con relacin a los sujetos puede obedecer al fenmeno de simple
sucesin de la parte (transmitiendo los derechos al sucesor) o por la
incorporacin de sujetos en calidad de demandados. El primero no es un
supuesto de transformacin porque no repercute en la pretensin, en cambio
puede serlo en el restante.
La muerte de una de las partes obliga a sus herederos a continuar el
proceso bajo apercibimiento de proseguirlo en ausencia y con los efectos de la
rebelda.
En lo inmediato produce la suspensin del proceso, pero no su extincin,
toda vez que el heredero no slo sucede en los bienes y deudas del causante,
sino que contina su persona (art. 2417, Cdigo Civil) y aunque hay un cambio
fsico, en realidad hay unidad jurdica, de manera que no se puede decir que la
relacin procesal haya sido alterada. En consecuencia, reintegrada la relacin
procesal con la intervencin de los herederos, al ocupar stos el mismo lugar
que el causante, los actos por ellos cumplidos quedan firmes y tendr en
adelante las mismas facultades y deberes que a aqul le correspondan.
La sustitucin de parte trae como consecuencia para quien se presenta,
asumir adhesivamente la misma posicin que ocupaba el litigante primitivo.
Pero es preciso recordar que, en principio, es ineficaz la cesin de derechos
litigiosos, sin la conformidad de la contraria, ya que trabada la relacin jurdica
procesal, ningn contradictor puede desprenderse de su calidad de parte
sustituyendo contractualmente en otra persona su carcter procesal.
Se afirma que existe transformacin de la demanda, conforme lo
establecido por el art. 331 del Cd. Procesal, cuando se altera alguno de los
elementos objetivos de la pretensin y no cuando esa modificacin altera a los
sujetos o personas (CNCom., Sala A, 1999/03/18, "Rijavec, Jorge O. s/conc.
esp. por: Ortlieb, Enrique E.", La Ley, 1999-C, 737 [41.487-S]).
La modificacin del objeto se vincula con la "cosa demandada",
circunstancia que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la
manipulacin inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de vulnerar el
principio de congruencia y la garanta de defensa en juicio.

Es un supuesto distinto de la ampliacin de la demanda, que enseguida

veremos, porque se trata de proteger el adecuado equilibrio entre la pretensin
y la resistencia, y entre dichos controvertidos y razonabilidad de la sentencia.
Por ejemplo, si el demandante pretende, luego de trabada la litis en el
juicio de consignacin, dar en pago arrendamientos que pertenecen a perodos
anteriores a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una
"ampliacin" de sta, sino una indudable modificacin que importa variar la
"causa petendi"; lo que se hace ms evidente si se tiene en cuenta que la
contraparte fundamenta el pedido de rechazo de la accin en la falta de pago
con el requisito de integralidad del mismo (cfr. (Morello, Sosa, Berizonce,
Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., pg. 89).
Con la modificacin de la pretensin se distingue en que, mientras en el
caso anterior el objeto se mantiene pero vara el petitorio, en esta ocasin
cambia el hecho constitutivo que califica lo pedido y el encuadre con la relacin
jurdica que se invoca.
Seala Vscovi que el criterio general admitido es que no pueden
modificarse los hechos formativos de la relacin procesal, estos son, los
relevantes. Es decir que se distingue el hecho jurdico de los hechos simples
que se invocan para justificarlos (v.gr.: indicada como fundante una causal para
divorciarse -adulterio-, el Juez no puede apartarse de ese marco, aun cuando
se introduzca otra motivacin luego de contestada la demanda) (Derecho
Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 93).
La regla sera que no se pueden agregar nuevos hechos, relativos a la
misma actuacin jurdica, pero no diversos que suponen la modificacin de la
demanda.
Otros supuestos de modificacin se dan en la correccin de errores
materiales, sin que tenga para ello obstculos el actor que an no notific su
demanda. El podr introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en
esas condiciones.
Se agrega que esta modalidad no resulta posible una vez comunicada
la accin, pero ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la
demanda incoada pueda resentir las posibilidades de defensa y contestacin a
la demanda; mas no, en tanto se indique su disposicin para resguardar un
aspecto formal, o un probable perjuicio, cuando del anlisis del caso no resulte
derecho que se resienta ni lesin que se produzca.
Por ejemplo, es viable enmendar la peticin, aunque se haya notificado
la demanda, cuando el acto se dirige a subsanar un error material con el objeto
de que el juicio prosiga contra quien resulta verdadero legitimado.
3. Ampliacin de la demanda
La demanda puede aumentar la cuanta peticionada cuando se
incrementa por el vencimiento sucesivo de nuevos plazos o cuotas de la misma
obligacin. Tambin, cuando es consecuencia de hechos nuevos.

En el primer caso nos encontramos con una apertura cuantitativa que

modifica el monto peticionado. En el restante, la variacin est en los hechos
calificativos de la pretensin.
Podra interpretarse, que la ampliacin de la demanda se da en ambos
supuestos; sin embargo, como ella es una especie de la transformacin que, en
la diversidad de expresiones como se muestra, permite observar que existen
ampliaciones tanto cuando se aumenta o recorta la cuanta reclamada, como
cuando se ingresan otras peticiones a las solicitadas liminarmente; asimismo,
cuando se incrementan los objetos procesales con temas que podran dar
cabida a procesos distintos.
Por ejemplo, es procedente la modificacin cuantitativa del embargo
efectuada con anterioridad a la notificacin de la demanda ejecutiva y sobre la
base de nuevos pagars aportados por el actor, por aplicacin del art. 331 del
Cdigo Procesal (CNCom., Sala B, 1996/09/26, "Abrafic S. A. c. Cohen, Jacobo
y otro", La Ley, 1997-C, 589).
La ampliacin, genricamente entendida, responde a la conveniencia de
concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del principio de
economa; por ello, en algunos casos, se consideran comunes a la ampliacin
los trmites que la hayan precedido, sustanciando los nuevos, nicamente, con
un traslado a la otra parte.
La transformacin de la demanda por ampliacin puede darse en los
siguientes casos:
a) Con la acumulacin inicial de pretensiones.
b) Ampliando la cuanta o reduciendo el monto pedido inicialmente
(transformacin cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el
principio de preclusin y consumacin de los actos procesales, dado
que no influye en el derecho de fondo que cada litigante sustenta en
su posicin jurdica.
c) Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o
reconvencin ocurre o llega a conocimiento de las partes, algn
hecho que tiene relacin con el objeto litigioso que desenvuelve el
proceso en trmite, el que se puede alegar "hasta cinco das despus
de notificada la audiencia prevista en el art. 360" (art. 365).
Alegar un hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos
fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin,
tiende a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all que el hecho
nuevo que se invoca en la alzada (al fundar el recurso de apelacin), aparte de
relacionarse con la cuestin controvertida y ser conducentes, en ningn caso
puede causar el cambio de la pretensin, o dar pie para formar otra distinta,
pues ello significara conferir a la segunda instancia el carcter de un nuevo
juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislacin.
Con relacin a la ampliacin de los montos reclamados, se requiere que
la relacin jurdica (obligacin) sea la misma, y por ella hubieran vencido
nuevos plazos o cuotas posteriores a la promocin del juicio y anteriores a la
sentencia.

Se aprecia que, bajo este enclave, la transformacin cuantitativa de la

demanda reposa en la identidad de la causa, e impone lmites temporales para
su peticin. As, mientras resulta posible modificar la pretensin en todo tiempo
anterior a la notificacin de la demanda, la ampliacin de las sumas
reclamadas est pensada para supuestos posteriores a la comunicacin y
anteriores al llamado de autos para dictar sentencia.
Va se suyo que si la accin propuesta no tuvo recepcin del demandado,
la ampliacin queda comprendida en la generalidad del caso ya visto, porque
no existe incidencia alguna en el mbito de la defensa que pudiera ensayar el
sujeto pasivo.
Tanto el art. 331 como el art. 540 admiten la acumulacin a los montos
demandados de las sumas que se agregan por vencimientos posteriores a la
constitucin de la litis, y anteriores al llamado de autos para dictar sentencia,
como se dijo, y tambin admite la ampliacin de sumas reclamadas que sean
posteriores a la sentencia.
Supuesto distinto de transformacin de la demanda por el monto, se da
cuando el actor reduce o limita, una vez notificada la pretensin, la cuanta de
su reclamo.
En estos casos conviene relacionar el hecho que precede la conducta
para deducir la consecuencia pertinente. Por ejemplo, si el demandado admite
hasta cierto lmite el monto del reclamo por estimar que en el exceso promedia
"pluspeticin inexcusable", la reduccin que hipotticamente hiciera el actor
conlleva el desistimiento parcial de la accin que requiere del consentimiento
del oponente y la probable sancin en costas.
Otras veces, puede quedar en los supuestos de desistimiento con las
consecuencias que el acto importa.
4. Objeto de la demanda y formulario de mediacin
Dado que el formulario previsto por el art. 6 de la ley de mediacin y
conciliacin n 24.573 (Adla, LV-E, 5894) no es una demanda en el sentido
previsto por el art. 330 del Cdigo Procesal, para resolver los problemas que se
susciten en relacin a la modificacin de sus datos al momento de demandar
debe recurrirse en primer lugar a la citada ley -en su letra y espritu-, y luego a
las leyes anlogas.
As, dado que no existe una norma expresa, debe estarse al espritu de
la ley, y evitar que tal modificacin se efecte en fraude a ella. De este modo,
en cada caso deber verificarse que la diferencia entre el formulario y la
demanda no tenga como finalidad obviar la obligatoriedad de la mediacin
previa, y que, por el contrario, exista una razn lgica, un hecho nuevo que
justifique esa modificacin (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespn L.
c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).
Obsrvese que el art. 331 establece la posibilidad de modificar la
demanda antes de que la medida sea notificada, es decir, antes de que se
trabe la litis. As, si ello se permite cuando la instancia judicial est en marcha,
ningn reparo fundado puede oponrsele a la modificacin al momento de la

demanda del monto que consta en el formulario aludido en el art. 6 de la ley

de mediacin 24.573 pues, aun cuando los demandados hayan intervenido en
la etapa de mediacin, ello no importa que la litis quede trabada en tal
oportunidad ni que se dejen de lado los principios que informan el proceso de
conocimiento (mismo fallo anterior).
5. Demanda interruptiva de la prescripcin
La ley no concibe la presentacin de demandas al nico efecto de
interrumpir la prescripcin, pues tal prescripcin no es el objeto de la demanda
sino un efecto natural de ella cuyo verdadero objeto inmediato es abrir la
instancia jurisdiccional e iniciar un proceso que necesariamente requiere de
sustanciacin y obtener en lo mediato la cosa demandada a la que aspira el
actor (CNCom., Sala D, 2000/04/10, "Rodiema S. R. L. s/ inc. de verif. por
Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-F, 92 - DJ, 2000-3-1182 RCyS, 2001-I-204).
Sin embargo, se ha dicho que la demanda se puede deducir antes del
vencimiento del plazo de la prescripcin al solo efecto de interrumpir sta aun
con defectos u omisiones, y puede ampliarse antes de la notificacin. Pero, la
presentacin espontnea del accionado contestndola no importa un
cercenamiento de la facultad de ampliarla que otorga el art. 331 del Cdigo
Procesal, pues de otra forma se afectara injustificadamente el derecho de
defensa de la accionante, quien -en el caso- explcitamente puso de manifiesto
la sola finalidad de interrumpir la prescripcin, con la reserva de ampliarla
(CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley,
1996-E, 676 [39.141-S]).
Criterio que se repite al decir que, la presentacin espontnea del
accionado contestando demanda no importa un cercenamiento a la facultad de
ampliar la demanda reconocida por el art. 331 del Cdigo Procesal, pues sta
no est limitada a los supuestos de vencimiento de nuevos plazos o cuotas de
la misma obligacin o de hechos nuevos, en tanto se trata de un acto procesal
unitario que sobre la base de conservar inmutables alguno o algunos
elementos esenciales de la anterior, transforma otro u otros (CNFed. Civ. y
Com., Sala I, 2000/04/18, "Ava Enterprises Inc. c. Empremac SA s/ cese de uso
de marca", ED, 190-145).

Demostracin de la procedencia del fuero federal

Art. 332. -- Cuando procediere el fuero federal por razn de la nacionalidad o del
domicilio de las personas, el demandante deber presentar con la demanda documentos
o informaciones que acrediten aquella circunstancia.

1. Procedencia del fuero federal en razn del domicilio o

nacionalidad de las personas demandadas
La jurisdiccin federal procede cuando se demanda a una persona fsica
o jurdica, cuyo domicilio se encuentra en el exterior del pas. La calidad de
extranjero se debe demostrar, de manera que la ausencia de prueba,
determina la una radicacin diferente que se establece con las reglas comunes
de la competencia judicial.
Se ha dicho que no puede invocarse el fuero federal por el hecho de la
extranjera, cuya admisin requiere la prueba de los extremos necesarios para
su otorgamiento (CS, 1982/07/15, "Fernndez, Manuel c. Pelliccia, Augusto",
Fallos, 304-1013).
El criterio se ratifica, al sostener que, al no estar acreditada en forma
fehaciente la distinta vecindad de la actora, no puede invocarse el fuero federal
ni la competencia originaria de la Corte, cuya procedencia requiere la prueba
de los extremos necesarios para su otorgamiento segn el art. 332 del Cdigo
Procesal (CS, 1994/10/13, "Merlo, Lilian M. c. Provincia de Buenos Aires", La
Ley, 1995-B, 574 - DJ, 1995-2-93).
La disposicin comentada es similar a la que establece la competencia
por razones de nacionalidad o distinta vecindad que se aplica en las
jurisdicciones provinciales.

Agregacin de la prueba documental y ofrecimiento de la confesional

Art. 333. -- Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas, deber

acompaarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que las
partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere a su disposicin, la parte interesada deber
individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pblica o persona en
cuyo poder se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes,
una vez interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a entidades privadas, sin
necesidad de previa peticin judicial, y mediante oficio en el que se transcribir este
artculo, el envo de la pertinente documentacin o de su copia autntica, la que deber
ser remitida directamente a la secretara, con transcripcin o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren probarse con la
declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba pericial la parte interesada propondr
los puntos de pericia.

1. El ofrecimiento de la prueba despus de la reforma procesal

Tradicionalmente con la demanda se ofrece toda la prueba documental

que el actor tiene en su poder. En los procesos ordinarios, los dems medios
de verificacin o confirmacin se dejaban para una etapa posterior.
La reforma introducida por la ley 25.488 resuelve que, adems de la
documental, en el acto de interponer la pretensin se debe ofrecer la totalidad
de la prueba que la parte intente producir.
El ttulo de la disposicin es equvoco, porque no es la documental y la
prueba de confesin la que se alega y ofrece, sino toda la prueba que las
partes intenten valerse.
Este ofrecimiento, a su vez, ser objeto de depuracin de acuerdo con la
fijacin de hechos litigiosos que debe establecer el Juez en la audiencia
prevista por el art. 360, toda vez que en este acto proveer las pruebas que se
consideren admisibles.
2. Documentacin que se debe acompaar con la demanda
Los documentos que deben ingresar simultneamente con la demanda
pertenecen a dos grupos bien diferenciados. Unos responden al derecho de
postulacin, que se relaciona con la capacidad procesal, la legitimacin y la
personera.
En este sentido, cabe recordar la aplicacin del art. 46 del Cdigo
Procesal, cuando establece la necesidad de acreditar en los primeros escritos,
la representacin legal que se ejerce.
La falta de presentacin de los instrumentos que justifiquen la personera
constituye inobservancia de una exigencia formal que no apareja la devolucin
del escrito, ni por ende la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar
con esa deficiente presentacin; para que ello suceda es preciso que se intime
a la parte a dar cumplimiento con ese recaudo procesal.
De igual manera "los procuradores o apoderados acreditarn su
personalidad desde la primera gestin que hagan en nombre de sus
poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se
invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la
agregacin de la copia ntegra formada por el letrado patrocinante o por el
apoderado. De oficio o a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del
testimonio original" (art. 47.
La circunstancia de obrar en ejercicio de un derecho que no es propio
obliga a comparecer justificando la representacin invocada, mientras que la
omisin en hacerlo justifica el derecho del demandado para deducir la defensa
de falta de personera.
Excepcionalmente y, en general por razones de urgencia, la acreditacin
del poder se puede realizar posteriormente. As lo previene el art. 48 del
ordenamiento en cita, aunque conviene aclarar que el beneficio que esta norma
acuerda alcanza a los supuestos del mandato conferido que no se pudo
presentar en trmino, como al poder que no lleg a otorgarse, porque lo que se

trata de superar es la indefensin en que podra colocarse al litigante en los

casos urgentes o perentorios.
Una vez admitida la personera del representante, o aceptado que quien
pidi por otra est realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en
cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de
integrar una litis, ya que est trabada, precisamente por l, aunque a travs de
una persona que por la ley o un contrato est facultado para obligarlo.
Los otros documentos que se incorporan con la demanda son aqullos
que fundan o corroboran el derecho a una sentencia favorable; es decir que se
trata de la prueba instrumental preconstituida que representan los actos que
integraron la relacin jurdica que en la demanda se invoca y que motiva el
nacimiento del derecho material (v.gr.: contrato, negocio jurdico, testamento,
etc.).
La exigencia de simultaneidad con el acto introductorio de la pretensin
obedece a razones vinculadas con el principio de moralidad procesal.
En efecto, en tanto la prueba documental resulta comnmente conocida
antes del conflicto y obra en poder de las partes, justo es encontrar en el
requisito de acompaamiento con la demanda una exigencia que reposa en
elementales razones de lealtad, probidad y buena fe. De este modo, quien
recurre a la jurisdiccin debe cumplir estos recaudos documentales:
1) Acompaar toda la instrumental que obre en su poder;
2) individualizar el lugar donde se encuentra aquella otra que no tiene a
su disposicin;
3) si fueren documentos extraviados, tendr que clarificar a cules se
refiere permitiendo que la contraria pueda expedirse sobre el mismo.
Segn Alsina (aun cuando considera inapropiada esa divisin), la
documental puede dividirse en instrumentos que fundan el derecho invocado
(v.gr.: ttulo de propiedad en una demanda de reivindicacin; boleto de
compraventa inmobiliaria en un proceso de escrituracin, etc.); y documentos
que justifican la demanda, que podran presentarse en el perodo de prueba
(v.gr.: partidas de nacimiento en una accin de reconocimiento de paternidad;
contrato social cuando la demanda no se funda en el mismo, etc.) (Ob. cit.,
tomo III, pg. 46).
En verdad, el orden adjetivo no hace distinciones y cuando refiere al
deber de acompaar la prueba documental de la que intente valerse, est
sealando un criterio, una regla del trmite que, como tal, no es de orden
pblico y por ello incide en la posibilidad de admitir documentos extemporneos
a ttulo excepcional y por causas bien justificadas (cfr., por ejemplo, el art. 335).
Lo mismo cabe decir, cuando se trata de instrumentos de fecha posterior
a la demanda o reconvencin, los que se pueden incorporar explicando la
vinculacin que tienen, pues de lo contrario resulta inadmisible su agregacin
(v.gr.: una sentencia; publicacin periodstica, etc.).
En sntesis, el art. 333, establece que con la demanda, reconvencin y
contestacin de ambas en toda clase de juicio, deber acompaarse la prueba

documental, situacin que difiere del art. 334 del mismo cuerpo legal, que rige
cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se alegaran
hechos no considerados en la demanda o contrademanda. Por eso cuando el
actor tiene a su disposicin la prueba documental, slo podr presentarla con la
demanda, al contestar la reconvencin, o dentro de los cinco das de notificada
la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvencin, en este
ltimo supuesto siempre que se alegaren hechos no considerados en aqullas.
Finalmente, cabe agregar que no debe confundirse la mecnica del
ofrecimiento de la prueba documental con la obligacin que el art. 356, inc. 1
impone a la contraria, pues una cosa es la facultad que acuerda a la parte el
prr. 2 del art. 333 del Cdigo Procesal y otra la carga establecida al reglar el
contenido y requisitos de la contestacin de la demanda. Esta carga,
obviamente, nace no con el ofrecimiento sino con la efectiva incorporacin de
la prueba documental y el traslado que corresponde dar a la contraparte.
3. Facultades de los letrados patrocinantes
La imposicin contenida en el art. 333 conforme la cual la
documentacin que se encuentra en poder de las partes ha de ser
ineludiblemente agregada juntamente con los escritos introductorios, encuentra
excepciones en la propia norma legal referida y en el art. 355 del mismo cuerpo
legal. Tales excepciones estn dadas para el supuesto que el interesado no
cuente con la documentacin en su poder -en cuyo caso deber individualizarla
e indicar el lugar dnde se encuentre- y cuando se trata de instrumentos de
fecha posterior o desconocidos (CNCiv., Sala E, 1985/04/10, "Vicay, Roberto H.
c. Serra, Susana A.", La Ley, 1985-C, 272 - DJ, 985-45-464).
Cuando ello sucede, el requerimiento para ser agregada tras su remisin
al proceso queda a cargo del letrado patrocinante, quien no necesitar ms que
la providencia que la declara admisible.
El oficio lo confecciona y diligencia el abogado con su firma, indicando al
destinatario que el envo de la documental se deber concretar a la secretara
interviniente.
Esta facultad se pone a tono con las formas indicadas para la prueba
informativa (art. 400), y ponen el acento en el deber de gestin procesal
implcito en el principio dispositivo.
De todos modos, as como la falta de agregacin oportuna de la prueba
documental no da fundamento a la excepcin del defecto legal, tampoco puede
dar sustento a la misma la supuesta defectuosa individualizacin de los
instrumentos que el actor alegaba no tena a su disposicin (CNCom., Sala C,
1980/08/08, "Varig, S. A. c. Gowland, Pablo E.", La Ley, 1981-A 218 - ED, 90444 - JL, 980-1-39).
Pero cabe recordar que si bien es exacto que el art. 333 autoriza a
individualizar la prueba documental que las partes no tuvieren a disposicin,
dicha franquicia no alcanza a los instrumentos que la parte puede obtener por
gestiones privadas o diligencias judiciales previas.

4. Indicacin del objeto para el que se cita al testigo

Mal emplazado en este prrafo (debi hacerse en la Seccin 5 a partir
del art. 426), la reforma procesal exige que en el ofrecimiento de prueba
testimonial se indique qu extremos quieren probarse con la declaracin de
cada testigo.
Esta es una innovacin de la ley 25.488, que puede prestarse a
sospechas sobre la imparcialidad y objetividad del deponente cuando se
indique que el testigo "declarar sobre tal cuestin". No obstante, la mencin
que el cdigo pide, no exige ms que saber la calidad del testigo (v.gr.:
presencial, de concepto, tcnico, etc.).
De igual modo, esta simple indicacin no puede condicionar el
testimonio a prestar, porque de otro modo se elimina la posibilidad de encontrar
la verdad de los hechos cuando al testigo se lo limita a declarar sobre aquello
para lo que propuesto y no para otras cuestiones de las que puede saber y
aclarar.
5. Puntos de pericia
Como en el supuesto anterior, la indicacin de proponer puntos de
pericia al ofrecer la prueba, debi incluirse en las modalidades del medio
respectivo (Seccin 6 , arts. 459 y ss.), en lugar de donde se encuentra, que
nicamente sirve para saber que toda la prueba se debe ofrecer con la
demanda, reconvencin y contestacin de ambas.

Hechos no invocados en la demanda o contrademanda

Art. 334. Cuando en el responde de la demanda o de la reconvencin se alegaren
hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o
reconvinientes segn el caso podrn ofrecer prueba y agregar la documental referente a
esos hechos, dentro de los 5 das de notificada la providencia respectiva. En tales casos
se dar traslado de los documentos a la otra parte, quien deber cumplir la carga que
prev el art. 356, inc. 1).

1. Las defensas del demandado con relacin a los hechos

El derecho a la contradiccin que tiene el sistema procesal supone que
al contestar la demanda se pueden incorporar hechos que, vinculados con la
pretensin que se notifica, no se han denunciado por omisin involuntaria, o
por no convenir su relato a quien demanda.
El accionado, entonces, puede articularlos seleccionando el camino que
quiere para ellos. En consecuencia, podr deducirlos como hechos impeditivos
que asientan en obstculos para el progreso de la pretensin ante la
inexistencia de presupuestos procesales (v.gr.: falta de personera; falta de

accin; litispendencia, etc.); o bien, darles autonoma a travs de la

reconvencin, agregando en cada supuesto, la prueba documental que
acredite los fundamentos de la resistencia.
En otra categora, pero implcita en este captulo, se encuentran los
hechos extintivos que se acreditan con documentacin fehaciente, cuyo
objetivo es demostrar que la pretensin est extinguida. Es el caso del pago
documentado, o la defensa de incumplimiento contractual, entre otras
variables.
Estos hechos, no son hechos nuevos (art. 365), sino omisiones de
circunstancias relevantes para la resolucin de la causa, que permiten agregar
documentacin que los acredita, otorgando derecho de rplica a quien dichos
documentos se oponen.
2. Nuevos hechos y agregacin de prueba documental
El art. 333 es claro al disponer que la documentacin que las partes
tuvieran en su poder debe ser acompaada por stas en la oportunidad de
demandar o -en su caso- de contestar demanda. Esa carga procesal impide
que las partes adjunten documentacin en otras oportunidades, salvo la
previsin del art. 335.
Pero, aun con esta aclaracin, los documentos que se pueden incoporar
son los que la parte tiene en su poder o conoce su localizacin, porque la
agregacin extempornea es de interpretacin restrictiva, por cuanto importa
una excepcin al principio general establecido.
En consecuencia, deben darse razones suficientes y verosmiles para
poder agregar la documentacin omitida, no siendo procedente la agregacin
cuando es precisamente la misma parte la creadora del documento que
pretende incorporar, mxime si es de fecha anterior a la oportunidad legal
(CNCiv., Sala A, 1992/06/16, "Goyena Copello, Hctor c. Coronel, Carlos", La
Ley, 1992-D, 207).

Documentos posteriores o desconocidos

Art. 335. -- Despus de interpuesta la demanda, no se admitirn al actor sino
documentos de fecha posterior o anteriores, bajo juramento a afirmacin de no haber
antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dar traslado a la otra parte, quien
deber cumplir la carga que prev el art. 356, inc. 1.

1. Documentos de fecha posterior a la demanda

La facultad de agregar prueba documental una vez que la demanda se
ha interpuesto tiene estas posibilidades: a) incorporar los documentos omitidos

que se vinculan con los hechos constitutivos de la pretensin, mientras la

demanda no se haya notificado; b) agregar aquellos que sean de fecha
posterior a la del cargo que recibe la demanda, y c) acompaar la que sea de
fecha anterior, sobre la cual quien la pretenda en su favor, deber afirmar que
no tena conocimiento de ella y que as lo declara bajo juramento (se entiende
que es como promesa de fiel cumplimiento al principio de lealtad, probidad y
buena fe, sin perjuicio del contenido moral que supone).
Este ltimo, en realidad, no tiene condiciones en el art. 335 para que se
incorporen dichos documentos posteriores o desconocidos; es decir que no
estn sujetos a ningn plazo desde que quien los presenta los traiga a la
causa.
En otro aspecto, son documentos en el sentido amplio del art. 335, las
fotocopias certificadas de sentencias, que son de fecha posterior a la iniciacin
de la demanda de autos (CNCom., Sala C, 1984/06/21, "Berreta, Eduardo c.
Automviles Saavedra, S. A.", La Ley, 1984-C, 510 - DJ, 984-1-15).

Demanda y contestacin conjuntas

Art. 336. El demandante y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar al juez

la demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo la
prueba en el mismo escrito.
El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de autos si la causa fuere de puro
derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibir la causa a prueba y fijar la
audiencia preliminar prevista en el artculo 360.

1. Concepto
A travs de la demanda y contestacin conjuntas se persigue simplificar
el trmite de emplazamiento y comunicacin propiciando un mecanismo,
comnmente llamado demanda bilateral, por el cual actor y accionado, de
mutuo acuerdo, presentan simultneamente al Juez la pretensin y su
resistencia, ofreciendo toda la prueba en ese acto.
Este rgimen especial (en realidad de escasa utilidad en la prctica aun
cuando se reconoce sus bondades por la concentracin y rapidez de los
procedimientos) cuenta con numerosos antecedentes en proyectos procesales
reformadores como los de Jofre y Lascano; en el cdigo italiano de 1940 (art.
415 - Proposicin bilateral de la demanda) y fue incorporado en nuestra
legislacin adjetiva por la ley 17.454 que en su exposicin de motivos
explicaba: "Sin perjuicio de reproducir, en lo esencial, las disposiciones del
cdigo vigente en cuanto a la forma de la demanda y a la agregacin de la
prueba instrumental, se ha previsto la posibilidad de que el demandante y el

demandado, de comn acuerdo, presenten la demanda y su contestacin

conjuntamente, en un solo escrito, ofreciendo al mismo tiempo toda la prueba.
La ventaja de este sistema consiste en que el trmite resulta visiblemente
simplificado en la medida en que se suprimen traslados, notificaciones y otras
providencias y se otorga carcter preferencial a la fijacin de las audiencias de
prueba. Slo quedan excluidas de este rgimen las acciones fundadas en el
derecho de familia (art. 336)".
La finalidad de la exclusin dispuesta en el art. 336 respecto de las
acciones fundadas en el derecho de familia, es evitar que las partes se valgan
de una presentacin bilateral para obtener la homologacin judicial de un
acuerdo sobre derechos no disponibles y en materias donde se encuentra
interesado el orden pblico (CNCiv., Sala B, 1994/09/15, "D. P., M. c. S., D.",
ED, 160-378).
La caracterstica de este procedimiento, de marcada preocupacin hacia
el principio dispositivo, concita empero una contradiccin en sus ideales. El
carcter contractualista que asume difumina la condicin pblica del proceso;
permite de alguna manera la composicin alterada de las reglas del
contradictorio dando pie a supuestos de litigios simulados o fraudulentos;
planifica el mbito de la controversia limitando la direccin procesal del juez;
priva de libre manifestacin a la voluntad de las partes, y, en fin, procura llegar
a ventajas de tiempo que, aunque beneficiosas y elogiables, no tiene
aceptacin en la prctica cotidiana, que se advierte en los resultados donde
estas formas dispuestas son letra muerta del cdigo.
De todos modos, las reservas encontradas no agravian la finalidad
pensada, porque siempre est el ejercicio activo de las facultades
jurisdiccionales en orden al saneamiento e instruccin procesal.
2. Ambito de procedencia
Bajo este rgimen se constata su procedencia solamente en procesos
controvertidos, no amparando presentaciones que no sean de este carcter.
Precisamente por ello, no es clara la fundamentacin que pudo llevar a excluir
de la norma a las acciones fundadas en el derecho de familia. Por otra parte, el
sistema del divorcio por presentacin conjunta, de larga y til expresin judicial,
demostrara la conveniencia de aligerar o suprimir la exclusin dispuesta.
Actualmente, este impedimento para formular la demanda y contestacin
conjunta en acciones fundadas en el derecho de familia, debe considerarse
superada por el sistema diseado por la ley 23.515 (ADLA, XLVII-B, 1535),
permitindose la presentacin conjunta de divorcio (CNCiv., Sala I, 1999/07/08,
"F. M. C. v P. A. C." JA, 2000-II-456).
En sntesis, para que sea viable el supuesto contemplado, es menester
la existencia de una cuestin litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se
exterioriza, no corresponde homologar la presentacin, sino el "rechazo in
limine".
En este sentido se ha puntualizado que es necesaria la tipificacin de
una litis entre partes que respectivamente afirmen y contradigan sus

pretensiones y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento

debe reparar, pues en tanto no se persiga resolver en forma concreta alguna
cuestin susceptible de atribuir inters jurdico o econmico en la sentencia del
Tribunal por la va de la condena a dictarse, es inoperante su decisin (CNCiv.,
F, 1978/7/13, en Morello, Sosa, Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B,
cit., pg. 111).
Tambin se afirma que, en el juicio iniciado con una demanda y
contestacin conjuntas debe existir un conflicto entre actor y demandado a
dilucidar por el rgano jurisdiccional, ya que la contestacin expone una
resistencia a la pretensin, lo que genera controversia en el proceso. El art. 336
que prev la demanda y contestacin conjuntas, no contempla la diferente
figura de la demanda y el allanamiento que, al ser una rendicin ante la
pretensin del actor, excluye ab initio todo conflicto a dilucidar. En tal caso al no
existir funcin jurisdiccional por ejercer, cabe desestimar "in limine" el pedido
de homologacin judicial de lo acordado por las partes. Ello as, toda vez que
implicara agregarle al acuerdo extrajudicial una suerte de plus jurisdiccional, al
margen de todo orden legal procesal (CNCom., Sala D, 1993/12/13, "Max Juda
Creaciones S. A. c. Abitbould, David", ED, 164-317).

Rechazo "in limine"

Art. 337. -- Los jueces podrn rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las
reglas establecidas, expresando el defecto que contengan.
Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarn que el actor
exprese lo necesario a ese respecto.

1. Rechazo de la demanda por cuestiones formales y sustanciales

manifiestas
La facultad de proveer el rechazo "in limine" litis de la demanda, debe
ejercerse con suma prudencia, contrayndola a los supuestos de manifiesta
improponibilidad, por violacin de las reglas del art. 330, a punto tal que su
gravedad impida constitur un requerimiento revestido del grado mnimo de
seriedad que debe tener toda actuacin ante la justicia; tal criterio restrictivo se
aplica por cuanto el rechazo de oficio cercena el derecho de accin vinculado
con el derecho constitucional de peticin.
Por eso, se ratifica que la facultad de rechazar "in limine" la demanda
debe ejercerse con suma prudencia en los supuestos en que la inadmisibilidad
aparezca en forma manifiesta, por ser violatoria de las reglas del art. 330 del
Cdigo Procesal, de manera que su gravedad le impida constituir un
requerimiento revestido de un grado mnimo de seriedad (CNCiv., Sala B,
1997/06/17, "Snchez, Manuel I. c. Hernndez, Laura E.", La Ley, 1997-F,
338).

Sin embargo, la repulsa inmnediata de la demanda incoada no es

habitual en el marco estricto que pretende aplicar la disposicin procesal,
porque de algn modo, entra en colisin con la prudencia que el mismo
ordenamiento le pide al Juez en el art. 34 inciso 5 ap. b).
Por eso, a
l facultad enunciada con carcter general en el art. 337, es
ejercitable cuando existan violaciones a las reglas que gobiernan el rgimen de
la demanda de que se trate, es decir cuando ella no se ajusta a los recaudos
formales estatuidos; lo cual deriva, a su vez, al deber indicado por el art. 34 inc.
5, en particular el de sealar antes de dar tramite a cualquier peticin, los
defectos u omisiones de que adolezca (CNCiv., Sala A, 1994/04/04,
"Caizares, Humberto R. y otro c. Banco Hipotecario Nacional", ED, 161-236).
2. Efectos procesales
El examen de la admisibilidad de la demanda importa la verificacin de
sus requisitos rituales y formales, independientemente de las razones de fondo
lo cual constituye un deber del juez al tiempo de la presentacin de la misma.
De ah que est autorizado a recurrir a la facultad prevista en el art. 337
en casos excepcionales en los que resulta evidente la inadmisibilidad de
aqulla, sea porque surge de los propios trminos o de la documentacin que
la acompaa (CNCiv., Sala A, 1997/08/20, "Landivar, Roberto J. y otro c.
Miranda, Luis G. y otro", La Ley, 1998-A, 429).
De igual modo, esta facultad para rechazar de oficio las demandas que
no se ajustan a las reglas establecidas, se refiere, en principio, al cumplimiento
de las fijadas en el art. 330, tambin, y en forma excepcional, debe admitirse tal
facultad en el caso de inadmisibilidad evidente de la demanda (CNCiv., Sala D,
1996/03/29, "Gatti c. Sacchetti", La Ley, 1996-C, 783, [38.748/S]).
Tambin es factible repudiar la demanda que no coincide con el objeto
denunciado en el formulario de mediacin que establece la ley 24.573, de
obligatorio acatamiento en la ciudad autnoma de Buenos Aires.
En este aspecto, si fracasada la mediacin, el contenido de la demanda
no se adecua a los lmites determinados en el formulario previsto por el art. 6
de dicha ley, el tribunal deber intimar al actor a que efecte el ajuste
correspondiente, o rechazarla "in limine" en los trminos del art. 337 del Cdigo
Procesal por carecer de objeto jurdicamente proponible (CNCiv., Sala H,
1997/09/23, "Milisenda y Crespn L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).
Ahora bien, la norma habla de rechazar la demanda, nicamente, de
modo tal que no se puede privar al acto de los efectos procesales y materiales
que ha determinado con la sola interposicin.
Por eso se aclara que, el rechazo de oficio de la demanda previsto, se
refiere al escrito o corporacin de la misma, por lo que si con posterioridad a
ella se subsan la omisin, no hay razn para mantener la repulsa del escrito
inicial (CFed. La Plata, Sala III, 1999/08/17, "Sindicato Unico de Trabajadores
de Edificios de Renta y Horizontal c. Consorcio de Propietarios Lavalle 448 Quilmes", La Ley, 2000-D, 681).

Traslado de la demanda

Art. 338. -- Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dar traslado de ella al
demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince das.
Cuando la parte demandada fuere la Nacin, una provincia o una municipalidad, el plazo
para comparecer y contestar la demanda ser de sesenta das.

1. Emplazamiento a comparecer
Una vez que la demanda supera la etapa de admisin formal, el deber
de proveimiento consiste en emplazar a quienes se demanda para que
comparezcan al proceso, con la finalidad de argumentar defensas, ofrecer
pruebas y alegar cuanto crean conveniente respecto a sus derechos.
A veces, la notificacin se practica con el apercibimiento de declarar la
rebelda en caso de incomparecencia injustificada, providencia que constituye
un error, porque la declaracin en tal sentido es una facultad de la parte, quien
puede optar por esa consecuencia -a cuyo fin as lo debe peticionar-, o
continuar el proceso en ausencia del demandado, toda vez que ambas
situaciones tienen similares efectos (cfr. comentario al art. 59).
La notificacin del traslado de la demanda tiene especial trascendencia
en el proceso, ya que es generadora de la relacin jurdica procesal (CNCiv.,
Sala A, 1997/4/21, "Cerini, Alicia Z. c. Sufra, Jos, suc.", La Ley, 1997-D, 504).
Adems, con este acto de impulso se perfila la concrecin del principio
de bilateralidad que garantiza uno de los pilares del debido proceso, sin
perjuicio de la voluntad que ponga el demandado para contradecir, someterse a
la pretensin, o dejar de comparecer con los efectos que importa cada
contingencia.
2. Traslado de la demanda
En la apreciacin de los recaudos legales requeridos para la notificacin
del traslado de la demanda, corresponde proceder con criterio estricto. En caso
de duda, habr que atenerse a la solucin que evite conculcar derechos de
raigambre constitucional.
Toda vez que la demanda de nacimiento a la relacin jurdico procesal,
imponindose su recepcin personal, en principio, la notificacin del traslado
correspondiente debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por
cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia, en tanto, se
vincula con la garanta constitucional de defensa en juicio (CNCiv., Sala A,
1996/11/25, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1248/50/54/56/58/60 c.
Piccardi Primavera, Andrea", La Ley, 1997-D, 828 [39.617-S]).

En cambio, la comunicacin de la demanda iniciada contra una sociedad

comercial debe ser efectuada, salvo exepciones, en su domicilio legal, es decir,
en el inscripto que resulta del contrato social y del que la ley presume es su
lugar de residencia (art. 11 inc. 2, prr. 2, ley 19.550 Adla, XLIV -B, 1310 y art.
90, Cd. Civil) (CNCiv., Sala D, 1995/08/16, "Duarte Bentez, Aurelia c.
Expreso Ro Paran S. R. L.", La Ley, 1996-A, 798).
Para notificar el traslado de la demanda, el criterio a emplear a los
efectos de prescindir de la publicacin de edictos a que se refiere el art. 146 "in
fine" de la ley del rito debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la
garanta constitucional de la defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1997/10/21,
"Sagardoy Arce, Marcelo y otro c. Sandoval, Omar", La Ley, 1999-E, 940
[42.019-S] - DJ, 2000-1-132 - ED, 180-227).

CAPITULO II -- Citacin del demandado

Demandado domiciliado o residente en la jurisdiccin del Juzgado

Art. 339. -- La citacin se har por medio de cdula que se entregar al demandado en su
domicilio real, si aqul fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art.
120.
Si no se le encontrare, se le dejar aviso para que espere al da siguiente y si tampoco
entonces se le hallare, se proceder segn se prescribe en el art. 141.
Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se
anular todo lo actuado a costa del demandante.

1. Notificacin por cdula

El traslado de la demanda se notifica por cdula (art. 135 inciso 1) o por
acta notarial (art. 136 prrafo segundo), siendo la eleccin del medio una
facultad de la parte que no necesita de autorizacin jurisdiccional alguna.
Este es un mecanismo propio del principio dispositivo, segn el cual el
impulso del proceso le corresponde al actor que ha promovido el litigio,
abriendo la instancia y cargando, en consecuencia, con la carga de llevarlo
adelante.
No obstante, una segunda modalidad para notificarse de la demanda es
la comparecencia personal del demandado en los trminos del art. 135 inciso
1, que no se contradice con el espritu del art. 339 que exige notificar en el
domicilio real para asegurar, adems del debido emplazamiento, que el acto se

cumpla donde la persona tiene establecido su domicilio o residencia

permanente.
La providencia que corre traslado de la demanda no impone una prctica
determinada, porque cuando lo hace, es para garantizar el debido
emplazamiento que evite afectar el derecho de defensa en juicio. Por eso es
perfecta y legtimamente escindible la presentacin directa del demandado que
comparece espontneamente a contestar la demanda.
Con ello, no se otorga ventaja a ninguna de las partes, para dar lugar al
cumplimiento del principio de celeridad y concentracin que se consigue al
quedar abreviado el plazo de comparecencia.
Sin embargo, cabe recordar lo dicho anteriormente respecto a que la
demanda puede deducirse antes del vencimiento del plazo de la prescripcin al
solo efecto de interrumpir sta aun con defectos u omisiones, y puede
ampliarse antes de la notificacin. Pero, la presentacin espontnea del
accionado contestndola no importa un cercenamiento de la facultad de
ampliarla que otorga el art. 331 del Cdigo Procesal, pues de otra forma se
afectara injustificadamente el derecho de defensa de la accionante, quien -en
el caso- explcitamente puso de manifiesto la sola finalidad de interrumpir la
prescripcin, con la reserva de ampliarla (CNCiv., Sala C, 1996/06/27,
"Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S]).
En definitiva, el art. 331 establece el principio bsico por el cual la
demanda puede ser objeto de cualquier mutacin antes de ser notificada; pero
respecto de los alcances de esta notificacin, la solucin la brinda el art. 135,
inc. 1 en cuanto dispone que el traslado de la demanda ser notificada
personalmente o por cdula. Estas dos disposiciones, armnicamente
conjugadas, consagran la facultad de todo demandado, de notificarse en forma
espontnea compareciendo a estar a derecho (CNCom., Sala A, 1990/11/06,
"Delucchi, Hernn C. c. Arabetti, Jorge D. s/ inc. prom. por el actor en: Arabetti,
Jorge D. c. Clnica Bazterrica S. A.", La Ley, 1991-C, 58 DJ, 1991-2-144).
2. Lugar de notificacin
La citacin se debe concretar en el domicilio real, cuando ste resulta
conocido.
Esta regla de procedimiento es esencial para evitar nulidades
posteriores, toda vez que la demanda da nacimiento a la relacin jurdico
procesal, imponiendo su recepcin personal.
Por eso, en principio, la notificacin del traslado correspondiente debe
necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto es el lugar donde
la ley presume que la persona se encontrar y ser informada adecuadamente
del emplazamiento que le formula la ley para estar a derecho y hacer valer las
defensas que estime conveniente. Todo ello, obviamente, garantiza la defensa
en juicio.
A veces, la localizacin del lugar de residencia permanente de la
persona fsica o jurdica -sta ltima en razn de la forma social que tenga-, no

resulta cuestin sencilla y, por eso, se dificulta la rpida comunicacin de la

demanda.
Pensando en el inters de la parte actora, el cdigo admite que sta,
bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias que de la actitud
deriven, pueda encaminar la notificacin hacia otros domicilios donde se pueda
efectivizar la recepcin de la cdula o el acta notarial, y por persona que
ciertamente pueda dejar constancia de su responsabilidad en la notificacin
practicada.
Obsrvese que la dificultad de ubicar el domicilio de la sociedad de
hecho a fin de notificarle el traslado de la demanda, se disipa si el
emplazamiento formulado a cualquiera de los socios aparece formalmente
dirigido a la sociedad (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach
soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]).
Asi tambin, la presuncin contenida en el art. 90, inc. 3 del Cdigo Civil
tiene la finalidad de lograr la ubicacin fsica de las personas jurdicas, en razn
del carcter ideal de dichos entes, y tiene mxima utilidad cuando se
desconoce el domicilio real de la sociedad demandada o cuando fracasan las
diligencias notificatorias dirigidas a ese domicilio (en el caso, se hizo lugar a la
nulidad planteada con fundamento en que, pese a conocerse el domicilio real
de la empresa demandada, el traslado de la demanda se concret en el
domicilio legal, en el que la empresa careca de representacin (CNTrab., Sala
VI, 2000/08/30, "Ramrez Vallejo, Miguel A. c. Angel Ferro e Hijos S.R.L. y
otro", DT, 2000-B-2358).
Aunque se ha hecho notar que, si el accionante tiene conocimiento cierto
del domicilio real de la demandada y del lugar en el que, con seguridad, van a
ser recibidas las notificaciones que se le cursen, la actividad jurisdiccional debe
estar dirigida a que la notificacin del traslado de la demanda se concrete en
ese domicilio, no obstante la presuncin contenida en el art. 90, inc. 3 , citado,
pues dicha norma debe ser aplicada, interpretada y armonizada con el art. 18
de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que "...Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos..." (fallo anterior).
2.1 Domicilio especial
Si bien el traslado de la demanda debe ser notificado en el domicilio real,
en el supuesto de haberse constituido domicilios especiales el principio se
posterga.
Pero si el instrumento privado en el cual se constituy el domicilio an no
ha sido reconocido no se puede practicar all porque le falta el requisito de
seguridad y certeza que las notificaciones persiguen; claro que, esta regla
reconoce una excepcin cuando al pie de ese instrumento fue puesta la firma
en presencia de un escribano pblico y registrada en el libro de requerimientos
respectivo, en cuyo caso est bien dirigida la cdula de notificacin del traslado
de la demanda al domicilio de eleccin indicado en el contrato (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1998/04/21, "Tarag S. R. L. c. El Guinchero S. C. A.", La Ley,
1998-E, 281).

De igual alcance resulta el pronunciamiento que afirma que el domicilio

de "eleccin" o convencional constituido en instrumento pblico o instrumento
privado debidamente reconocido, determina el lugar de notificacin de la
demanda que el vnculo contractual haya podido suscitar y, por consiguiente, la
diligencia que se practique en dicho domicilio ser eficaz y surtir todos los
efectos legales, aunque no coincida con el real del demandado (CNCiv., Sala
A, 1998/03/24, "Ravinovich, Marcelo E. y otro c. Sainz, Ethel O.", La Ley, 1998D, 63).
Entre otros supuestos similares, se advierte la posibilidad de notificar em
el domicilio establecido en el boleto de compraventa celebrado por instrumento
privado inscripto en el Registro de la Propiedad en virtud de lo dispuesto por la
ley 14.005.
En sntesis, la validez de la notificacin del traslado de la demanda en el
domicilio convencional o de eleccin, constituido en escritura pblica o en
instrumento privado autntico, es absoluta porque el domicilio ha sido
establecido voluntariamente por la parte y ha certificado su autenticidad.
Sin embargo, no rige cuando dicho domicilio es defectuoso por
destruccin de la casa o por la imposibilidad del constituyente para enterarse
de las notificaciones, de manera que el fijado en el contrato no debe tenerse
por vlido (CNCiv., Sala G, 1997/04/23, "Musivan S. A. c. Jurez, Miguel", La
Ley, 1998-D, 649).
2.2 Domicilio de la persona fsica (real)
El Cdigo dispone que todo emplazamiento a contestar la demanda se
debe practicar en el domicilio real del demandado. Pocas son las excepciones,
teniendo en cuenta que la denuncia del lugar es una carga impuesta al actor
que corre con los riesgos de una notificacin invlida o insuficiente.
Por eso, es procedente la solicitud de declaracin de nulidad de la
notificacin del traslado de la demanda fundada en que la cdula no ha sido
diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que
ste denunci su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal
caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores
indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de
defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).
La residencia puede o no, ser un elemento constitutivo del domicilio.
Slo rene esta condicin cuando la ley determina el domicilio de la persona concepto jurdico- atendiendo a su residencia -concepto material-. La
residencia es, en efecto, el sustrato real del domicilio, pero slo adquirir este
carcter cuando exista voluntad de permanecer (CNCiv., Sala A, 1995/03/16,
"C., J. M. y otro c. E., R. F.", La Ley, 1995-D, 106. - DJ, 1995-2-498).
En funcin de lo dicho precedentemente, el caso de personas fsicas con
domicilio conocido no debe prestarse a confusiones respecto del lugar donde
tiene el asiento principal de sus negocios, o el domicilio que lo contiene en su

vida familiar, pues en su caso, en ste domicilio donde debe practicarse el acto
de notificacin de la demanda.
Se ha dicho que la nica excepcin a este gua de procedmiento y para
lograr la eficacia del acto de comunicacin, es que coinciendo en la persona
domicilios de registros diferentes (privado y comercial), se puede practicar el
emplazamiento en el domicilio de sus negocios cuando se demuestre la
imposibilidad fctica de conocer el primero (del dictamen del Procurador Fiscal)
(CS, 2000/09/19, "Cano Romn, Alberto D. c. Surez Freira, Nstor J. y otro",
DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose).
En el caso del juicio ejecutivo, la intimacin de pago prevista en el art.
531 puede practicarse en el domicilio real del demandado, o bien en su
domicilio procesal si lo hubiera constituido en el expediente, en instrumento
pblico, o en instrumento privado, debidamente reconocido (CNCiv., Sala A,
1996/02/14, "Pecora, Jos G. y otro c. Impronor S. R. L. y otro", La Ley, 1996B, 742).
2.3 Domicilio de la sociedad de hecho
Se ha hecho notar que, corresponde notificar el traslado de la demanda
a la sociedad de hecho accionada de modo diferenciado al de sus
representantes individualmente demandados, pues si bien sta posee una
precaria personalidad, el emplazamiento de sus integrantes no reemplaza ni
sustituye su notificacin (CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Viniplast S. A. c. Apach
soc. de hecho", La Ley, 2000-F, 968 [43.153-S]).
Sin embargo, la sociedad de hecho y las irregulares constituyen sujetos
de derecho susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, siendo
personas distintas de la de sus socios, por ms responsabilidad solidaria que
pueda pesar sobre stos en su carcter de tales.
Esto significa que esa responsabilidad se hace presente, aun cuando la
demandada fuera nicamente la sociedad. Pero si a la par se demanda, en
forma personal a los integrantes del ente societario, ya no se trata de una
cuestin de solidaridad, sino de un aspecto procesal que impone que la litis
quede debidamente integrada, otorgndosele la posibilidad de tomar
intervencin y ejercer sus derechos defensivos a todas aquellas personas en
contra de quienes se ha dirigido la accin, debiendo notificarse en el domicilio
real, a los integrantes de la sociedad.
Por eso, tambin se advierte que en las sociedades irregulares, la
representacin social la ejercen los socios indistintamente; de manera que la
notificacin a uno de ellos equivale a la notificacin de la sociedad misma (cfr.
Maurino, Alberto Luis, Notificaciones procesales, 2 ed. Astrea, Buenos Aires,
2000, pg. 259).
2.4 Domicilio social inscripto
El domicilio social inscripto es sede legal de la sociedad, por lo que
deben tenerse por vlidas todas las notificaciones all cursadas.

As, por ejemplo, se ha dicho que las notificaciones realizadas en el

domicilio social inscripto resultan vlidas y vinculantes para la sociedad, segn
lo dispuesto por el art. 11, inc. 2 de la ley 19.550 (Adla, XLIV -B, 1310).
Asimismo, si en el contrato se establece como domicilio una direccin
determinada, aqul tendr efectos plenos, debiendo ser considerado como
legal -en los trminos del art. 90, inc. 3, Cdigo Civil-, sin admitirse prueba en
contrario, mientras la sociedad no altere su inscripcin registral, que requiere
una modificacin del contrato social (CNCom., Sala E, 1997/05/08, "Korpesan
S. A. s/quiebra", La Ley, 1997-E, 1065, J. Agrup., caso 12.004).
Por eso, es vlida la notificacin del traslado de la demanda que fuera
dirigida al domicilio legal de la sociedad accionada pero en la cual se
consignara errneamente la denominacin social -en el caso, ambas
denominaciones eran similares-, si de los restantes elementos acompaados
en la cdula surga con certeza que ella era la destinataria de la pretensin
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Patrimonio de liq. Banade c. EAC S.
A. y otro", La Ley, 2001-A, 98 - DJ, 2001-1-469 - ED, 191-129).
Asimismo, en el marco de lo normado por los arts. 90 y 32 del Cdigo
Civil y el art. 11 inc. 2 de la ley 19.550 modificada por la ley 22.903, las
notificaciones cursadas al domicilio social de una persona de existencia ideal
producen efectos vlidos, por lo que si no se encuentra controvertido dicho
domicilio ni acreditado que se lo haya modificado registralmente deviene
improcedente la nulidad articulada a fin de que se deje sin efecto todo lo
actuado a partir de la decisin que tuvo incursa a la demandada en la situacin
prevista por el art. 71 de la ley orgnica, como la pretensin de obligar al actor
a notificar al domicilio real de su contraria, aun cuando ste conociera el mismo
y lo denunciara en su demanda, a efectos de correr el respectivo traslado,
mxime si se considera que el art. 90 del Cd. Civil no prev supuestos de
excepcin y su interpretacin debe ser restrictiva (CNTrab., Sala V, 1997/04/22,
"Freije, Hctor A. c. Expreso Futuro S. R. L.", DT, 1997-B-2280).
3. Formas de la notificacin
Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por s
mismas, constituyen una garanta de eficacia. Estas pueden ser argidas de
nulidad por va de incidente, sin que sea necesaria la accin de redargucin de
falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial
pblico (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn
de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).
Las formalidades del acto de notificacin recuerdan los tiempos patrios
cuando el ujier del Cabildo comunicaba al pueblo los bandos del Virrey. La
solemnidad absurda como se desarrolla el procedimiento que establece el art.
339, si bien inspirado en la bsqueda de asegurar el emplazamiento personal
del demandado, no deja de advertir el dispendio de tiempo y esfuerzos que se
concreta para llevar a cabo la actividad.
No obstante, la crtica que realizamos no desconoce que sta es la
prctica corriente que desde hace ms de un siglo han adoptado todas las
legislaciones de tradicin espaola, algunas de las cuales, asigna la

responsabilidad del acto en funcionarios de mayor jerarqua como los

secretarios o actuarios, teniendo en cuenta para ello, que son los funcionarios
encargados de celebrar los actos de formacin.
En los hechos, la notificacin de la demanda se debe cumplir entre dos
personas perfectamente identificadas: el oficial notificador que cumple con el
acto delegado por el Juez, por un lado; y el demandado que se debe dar a
conocer con sus documentos, por el otro. Aunque de no estar presente el
primer da que se hace presente el notificador, ni el siguiente cuando fue
avisado de la reiteracin del acto, la cdula se entrega en mano de terceros
que pasan a ser receptores incursos en alguna de estas situaciones: a)
persona de la familia, de la casa o que presta servicios en la casa del
destinatario; b) de no ser del primer grupo, el portero de la casa o un vecino de
habitacin (cfr. el trmino en Maurino, ob. cit., pg. 109); c) no siendo ninguno
de estos casos, la notificacin se cumple fijando la cdula en la puerta del
domicilio donde se encuentra la casa, departamento u oficina.
Las modificaciones introducidas por la acordada 9/90 al reglamento de
organizacin y funcionamiento de notificaciones, respecto de la
individualizacin de la persona que recepta una cdula de notificacin de
demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y
apellido del receptor, sino que alude al carcter en virtud del cual esa persona
dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada
bajo la denominacin "encargado", cabe concluir que la notificacin fue recibida
por una persona que en el domicilio del destinatario acta como dependiente,
presupuestos suficientes para dar plena eficacia a la comunicacin procesal
pertinente (CNTrab., Sala VIII,1995/05/31, "Lpez, Hugo A. c. Consorcio de
Propietarios Arcos 1641", DT, 1995-B, 2285).
El aviso previo es un requisito de validez de la notificacin, porque de
omitirse es causal de nulidad (CNCiv., Sala B, 1994/2/17, "Aguilar, Mnica E. c.
Aguilar, Ramn A. ", La Ley, 1994-D, 283).
Cabe agregar que los requisitos de forma que se establecen en el
procedimiento que deben seguir los oficiales notificadores, se aplican a los
escribanos o notarios que practiquen por acta la notificacin de la demanda.
4. Notificacin bajo responsabilidad de la parte
En realidad la comunicacin as denominada no es una forma distinta de
la notificacin por cdula o actuacin notarial, porque la diferencia se encuentra
en la obligacin de concretar el acto de emplazamiento en el domicilio que
denuncia el actor bajo su responsabilidad, es decir, tomando a su cargo las
consecuencias que pueda tener ese acto cuando se demuestre su ineficacia.
Claro est que la posibilidad de celebrar la notificacin debe ser real,
porque de otro modo, ser nula la informacin del traslado de la demanda,
dirigida a un domicilio sin indicacin de la unidad, individualizacin que integra
el domicilio social inscripto de la demandada (CNCom., Sala A, 1996/02/16,
"Fernndez Ferreiro, Carlos", La Ley, 1997-E, 1012 [39.791-S]).

Por eso se ha dicho que, en materia de comunicaciones, quien elige un

medio de comunicacin corre con los riesgos que ello implica pero, si las
intimaciones fueron enviadas infructuosamente a un domicilio en el que luego
se dio traslado de la demanda con resultado positivo, cabe tener por
correctamente dirigidas dichas intimaciones y, ante la falta de respuesta,
aplicable la presuncin del art. 57 de la ley de contrato de trabajo (CNTrab.,
Sala VII, 1998/11/16, "Singh, Jos E. c. Orgueira, Miguel A.", DT, 1999-B2097).
Si, tratndose de una persona jurdica, el traslado de la demanda se
notific al domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte actora cuando
ste no coincida con el correspondiente a la sede social segn el informe
emanado de la Inspeccin General de Justicia, resulta incompatible con el
fundamental derecho de defensa en juicio un rigorismo que obligue al
desarrollo de los argumentos defensivos concretos dentro del breve plazo en
que procede solicitar la nulidad, cuando lo que se cuestiona es la validez del
acto notificatorio de demanda y ha quedado demostrado que el domicilio donde
se corri traslado de sta no era el de la nulidicente, ello teniendo en cuenta
que el principio de trascendencia constituye uno de los postulados ms
importantes en materia de nulidades y se apoya en la premisa de que toda
resolucin invalidante debe responder a un fin prctico pues resulta
inconciliable con la ndole y funcin del proceso la nulidad por la nulidad misma
o para satisfacer un mero inters terico (CNTrab., Sala X, 1997/09/26,
"Romero, Juan C. c. Telecable Norte S. A.", DT, 1998-A, 731).
En definitiva, el conocimiento de la irregularidad en el traslado de una
demanda judicial slo puede derivarse de una concreta individualizacin de las
actuaciones en que se ha producido (CS, 2000/09/19, "Cano Romn, Alberto D.
c. Surez Freira, Nstor J. y otro", DT, 2001-A, 102, con nota de Carlos Pose);
quedando a cargo de quien plantea el incidente de nulidad de esta notificacin,
la prueba del error incurrido, pudiendo demostrar el denunciante en favor de la
responsabilidad asumida oportunamente.

Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdiccin

Art. 340. -- Cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se
le demanda, la citacin se har por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la
localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trmite
uniforme sobre exhortos.

1. Ambito de procedencia
La notificacin que refiere esta disposicin se vincula con el demandado
que no tiene domicilio dentro de la jurisdiccin interviniente; aunque del texto
pareciera indicarse que procede cuando la persona citada no es hallada en el
domicilio denunciado.

Los supuestos posibles varan el procedimiento a adoptar. Por ejemplo,

la notificacin de la demanda a una empresa domiciliada en un pas extranjero
debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional
aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889- (Adla, 1889-1919, 302), pero la solicitud de nulidad de la
notificacin debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional
relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11,
"Calvo Gainza c. Corporacin de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 DJ, 1997-2-19).
En cambio, de tratarse de personas fsicas o jurdicas con domicilio en
extraa jurisdiccin, pero dentro del territorio nacional, se aplica la Ley
Convenio 22.172, a la que referimos en el captulo de notificaciones
procesales.
2. Notificacin a sociedades extranjeras
Se ha repetido insistentemente en el concepto que, la notificacin de la
demanda reviste particular significacin en tanto de su regularidad depende la
vlida constitucin de la relacin procesal y la efectiva vigencia del principio de
bilateralidad.
Por ello, el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la
existencia de un perjuicio, solucin que se compadece con la tutela de la
garanta constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se
configura al litigante la oportunidad de ser odo y de ejercer sus derechos en la
forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (CS,
1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).
Ahora bien, en los casos de sociedades extranjeras con sedes locales,
se ha sostenido que la diferencia entre el domicilio o la sede social inscripta y el
domicilio o sede "real" de la administracin, a los efectos de hacer prevalecer
este segundo lugar cuando el mismo es conocido por el sujeto que inst el acto
procesal de comunicacin, no puede prosperar, pues significa tanto como
derogar -o ignorar- la previsin del art. 11, inc. 2 de la ley 19.550 (Adla, XLIV B, 1310), segn el cual "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad
todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta". La ley positiva
atribuye expresamente tal efecto a la inscripcin de un determinado domicilio
social y si la sociedad prefiri no hacer coincidir su sede inscripta con su sede
real, ello no le permite soslayar ese efecto legal de la inscripcin:
necesariamente debi asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las
notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco
del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de
Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-830).
Si todas las sociedades, matrices y filiales, integran un grupo
empresario, incluso la sociedad argentina demandada, sta no puede eludir su
responsabilidad escudndose en la personalidad jurdica que le confiere la ley
argentina, pues tal circunstancia no alcanza para desconocer su carcter de
filial de las matrices extranjeras (CNCiv., Sala L, 1995/05/12, "Cueva, Rubn P.

c. Mercedes Benz Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 855 [39.715-S]- JA, 1996III-550).
3. Notificacin por exhorto
Esta modalidad se realiza cuando el demandado se encuentra en el
extranjero, a cuyo fin la notificacin requiere la emisin de un oficio que debe
llevar legalizacin de la justicia interviniente, del Ministerio de Relaciones
Exteriores y del consulado del pas donde se dirige, salvo que exista convenio
de cooperacin o reciprocidad.
El trmite se practica a travs del Ministerio mediante correo diplomtico,
que por idntica va se devuelve al Juez de origen para su agregacin en el
expediente. Carece de validez la notificacin postal (cfr. Maurino, ob. cit., pg.
318).
Son aplicables al respecto la Convencin sobre procedimiento civil
adoptada el 1 de marzo de 1954 por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado, aprobada por ley 23.502; la Convencin Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y Protocolo adicional adoptados el 30 de
enero de 1975 y el 8 de mayo de 1979, por las Primeras y Segunda
Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, incorporadas
al derecho interno por la ley 23.503; el Protocolo de Cooperacin y Asistencia
Jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, suscripto por
las pases del Mercosur y aprobado por ley 24.578, entre otros.

Provincia demandada
Art. 341. -- En las causas en que una provincia fuere parte, la citacin se har por oficios
dirigidos al gobernador y al fiscal de estado o funcionario que tuviere sus atribuciones.

1. Notificacin de la demanda al Estado Nacional

El art. 3 de la ley 3952 establece que:"La demanda se comunicar por
oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo, y al Procurador
Fiscal, el cual deber proceder previa consulta y con sujecin a las
instrucciones que le transmita dicho ministerio".
No obstante, con la ley 17.516 se modifica el sistema, que queda vigente
nicamente respecto de las demandas radicadas ante la justicia federal con
asiento en el interior del pas, donde no existan delegaciones o servicios
jurdicos de los ministerios o secretaras de Estado.
Tambin el plazo es diferente, que como vimos al estudiar el art. 338
prrafo segundo, es de sesenta (60) das hbiles.

El mismo sistema de la doble notificacin se pone en prctica en esta

disposicin, de modo que cuando se demanda a una provincia, se ha de libra
sendos oficios al gobernador y al Fiscal de Estado o funcionario de similares
atribuciones.
La doble comunicacin no significa que se tenga dos representaciones,
sino que, a los fines de garantizar el debido emplazamiento del Estado, el acto
de comunicacin se considera integrado por estos dos documentos, de manera
que la falta de uno determina la nulidad de la notificacin.

Ampliacin y fijacin de plazo

Art. 342. -- En los casos del art. 340, el plazo de quince das se ampliar en la forma
prescripta en el art. 158.
Si el demandado re sidiese fuera de la Repblica, el juez fijar el plazo en que haya de
comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las
comunicaciones.

1. Generalidades
La ampliacin del plazo establecida en el art. 158 que se aplica al
demandado residente fuera de la jurisdiccin, pero dentro del pas, se mide por
los kilmetros asignados a las vas frreas. Su cmputo no necesita de peticin
expresa de parte, porque se aplica automticamente a razn de un da por
cada doscientos (200) kilmetros o fraccin que no baje de cien (100).
En cambio, si el domicilio del demandado se encuentra en el extranjero,
es deber del Juez indicar el tiempo asignado para el comparecimiento, el cual
es discrecional aunque se orienta por la distancia y la mayor o menor facilidad
de las comunicaciones.

Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados

Art. 343. La citacin a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se

har por edictos publicados por dos das en la forma prescrita por los artculos 145, 146,
147 y 148.
Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusin o televisin no
compareciere el citado, se nombrar al Defensor Oficial para que lo represente en el
juicio. El Defensor deber tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la
existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia.

1. Concepto
Procede la notificacin por edictos en dos supuestos: a) cuando se
desconoce la existencia de la persona a demandar, y b) cuando se la conoce,
pero se ignora su domicilio o residencia y se han efectuado, en forma previa,
labores de bsqueda y localizacin.
Recurdese que, el actor debe efectuar todas las diligencias tendientes
a ubicar el domicilio del demandado, previo a la publicacin de edictos, con el
alcance que dispone el art. 145 del Cdigo Procesal, que slo requiere la
manifestacin bajo juramento de que las ha realizado (CNCiv., Sala A,
1997/12/23, "S., M. I. c. P. J., R. D.", La Ley, 1999-E, 892 [41.832-S] - ED, 178528).
La trascendencia y las consecuencias que puede ocasionar la
notificacin del traslado de la demanda por edictos, requieren que la
justificacin prevista por el art. 145, deba ser exigido de acuerdo a las
circunstancias de cada caso. Si bien, en principio, pueden bastar los informes
del Registro Electoral o de la Polica Federal para demostrar que se han
realizado gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona que se
deba notificar, en supuestos como el que reflejamos en esta jurisprudencia,
donde el actor contesta el telegrama recibido de la demandada, mediante otro
que expide sin consignar el domicilio, pero acudiendo al procedimiento de
indicar los datos del telegrama recibido, y teniendo en cuenta que del oficio de
ENCOTel surge que el destinatario de un telegrama mediante un pedido de
informes puede requerir, a la oficina de origen del despacho, el domicilio o
cualquier otro dato que haya asentado el remitente en el formulario de
imposicin, cabe concluir que asiste razn al juez en cuanto sostiene que el
actor no ha recurrido a los medios idneos para establecer el domicilio del
demandado. Aunque el denunciado al remitir el telegrama no sea
necesariamente el real, debi previamente obtener ese dato e intentar notificar
la demanda en dicho domicilio (CNCiv., Sala C, 1979/10/26, "Basilotta, Nstor
H. c. Monaschesi, Alba Y.", La Ley, 1980-A, 299).
Lo mismo sucede cuando se desprende de la informacin obtenida que
el demandado se radic en el extranjero, debiendo all notificarse el
emplazamiento por ser ese su domicilio real.
2. Plazo y efectos
El art. 343, no es claro en la redaccin del segundo prrafo, aunque se
pueden distinguir dos tiempos diferentes en el cmputo de los plazos
procesales. Uno es el de publicacin de los edictos -que es de dos das, con
arreglo a los arts. 145 y 147-; y otro es el plazo de citacin del accionado para
que conteste la demanda, que ser de quince das, o cinco das: segn se trate
de proceso ordinario o sumarsimo, respectivamente.
La falta de respuesta en el tiempo acordado, no importa consentir la
competencia del juez. Adems, cabe observar que la citacin practicada por

edictos no equivale a dar traslado de la demanda, sino de poner en

conocimiento del accionado la carga de comparecer ante el Juez de la causa.
Por eso, los efectos parten desde la incomparecencia y no se vinculan
con la renuencia del demandado con domicilio conocido; en tal sentido es que
corresponde la designacin de Defensor de ausentes para que sea ste quien,
notificado de su deber de intervenir, ha de contestar la demanda.

Demandados con domicilios o residencias en diferentes jurisdicciones

Art. 344. -- Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el
plazo de la citacin ser para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las
notificaciones fueron practicadas.

1. Nociones generales
El art. 344, configura un supuesto de excepcin, que como tal, debe ser
interpretado restrictivamente. Por ello no corresponde aplicarlo cuando los
demandados se domicilian en la misma jurisdiccin, toda vez que resulta
necesario que coexistan demandados cuyo plazo de citacin, en razn de la
distancia, resulte distinto (CNCiv., Sala G, 1983/07/14, "Veigas, Benedicto c.
Pombo, Antonio, suc.", La Ley, 1983-D, 323).
Ahora bien, el art. 338, segundo apartado del Cd. Procesal, introducido
por la ley 22.134, responde a un motivo distinto al que inspira esta norma
comentada, porque la primera de ellas, es la respuesta legal a una concreta
realidad exclusivamente estatal, signada no slo por las complicaciones
propias que engendran un complejo aparato burocrtico, sino principalmente
por la notoria mayor dificultad que enfrenta para reunir los elementos atinentes
a un eficiente ejercicio de la defensa. En suma, cuando se trata de la defensa
de un particular, no hay razn que justifique un apartamiento de los cnones
normales a fin de lograr la inclusin -que ni siquiera se ha solicitado- en un
rgimen de excepcin que beneficia al Estado nacional, provincial o comunal y
que tiende a colocar a ste en un pie de igualdad con los litigantes particulares
(CNCiv., Sala D, 1982/08/26, "Aguirre de Cabral, Hortensia c. Doria, Pascual y
otra", La Ley, 1983-B, 553).

Citacin defectuosa
Art. 345. -- Si la citacin se hiciere en contravencin a lo prescripto en los artculos que
preceden, ser nula y se aplicar lo dispuesto en el art. 149.

1. Nulidad de la notificacin
Esta es una norma innecesaria pues repite lo dicho en el art. 149, salvo
que su articulacin se considere como una ratificacin de la importancia que
tiene el cumplimiento de las formas cuando se trata del emplazamiento a
contestar la demanda.
En efecto, vlido es reiterar que son esenciales los recaudos que tiendan
a asegurar la efectividad de la recepcin del traslado de la pretensin, puesto
que todo lo relativo a la validez de la notificacin, por su particular importancia
para el desarrollo del proceso, y por encontrarse involucrada en ella la garanta
constitucional de la defensa en juicio, hace al debido proceso tutelado por el
art. 18 de la Constitucin Nacional.
Es este un criterio amplio que parte de considerar que, cuando el acto
viciado de nulidad es la cdula de notificacin del traslado de la demanda, se
puede creer que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las
defensas que ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo
conocimiento de la accin instaurada.
Temperamento que por su flexibilidad, a veces, lleva a sostener que no
siempre es indispensable que se manifieste el inters para dictar la nulidad de
los actos procesales y el perjuicio sufrido, pues ello surge de la trascendencia
del acto que se impide actuar.
En este aspecto se ha dicho que, quien solicita la declaracin de una
nulidad procesal debe apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de
nulidad es la notificacin del traslado de la demanda, por la eventual violacin
de la garanta constitucional de defensa en juicio que su defectuoso
cumplimiento podra traer aparejada al interesado que no tuvo efectivo
conocimiento de la demanda promovida en su contra (CNCiv., Sala A,
1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B,
795 [39.340-S]).
A tenor de estos principios, pareciera que la simple contravencin a las
solemnidades dispuestas en el traslado de la demanda, son bastantes para que
se declare su nulidad.
Por ejemplo, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339
procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda. Su
omisin configura por s sola causal suficiente de nulidad de la notificacin en
tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se
encuentra en juego la garanta constitucional de defensa en juicio por ser la
notificacin del traslado de la demanda la ms importante de cuantas se
practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La
Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.).
Otros, en cambio, sostienen que no puede alegarse la nulidad de la
notificacin del traslado de la demanda basada en errores materiales en el
nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron
convalidados con arreglo al principio contenido en el art. 169 del Cdigo
Procesal, pues la incidentista pudo contestar la demanda (CNCiv., Sala A,

1994/12/05, "Bruno, Andrs P. c. Chiron, Carlos A.", La Ley, 1995-B, 99. - DJ,
1995-2-70).
De igual alcance, los errores materiales contenidos en el escrito de
demanda y en la notificacin de su traslado, expresamente reconocidos por la
actora, obligan a atribuir a sta parte de la culpa en la traba del incidente de
nulidad (art. 70, inc. 1 "in fine"), lo que justifica la distribucin de la condena
con costas en el orden causado (mismo fallo anterior).
2. Vas para articular la nulidad
Las notificaciones no pueden ser impugnadas mediante un mero pedido
de suspensin de plazos, pues los actos procesales slo pueden ser
cuestionados por la va del incidente de nulidad (art. 169 y sigtes.) o de los
recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G, 1996/12/27,
"Cernello, Csar A. c. Pieiro, Nicols O.", La Ley, 1997-C, 945 [39.446-S]).
Tambin la nulidad se puede declarar de oficio (art. 34 inciso 5 ap. b sanear nulidades- y art. 172 -cuando sea manifiesto-).
En cambio, no son causales de nulidad de la notificacin del
emplazamiento, la falta de copias indicadas como adjuntas, pues en tal caso
corresponde suspender el plazo acordado, siempre que la cdula se haya
devuelta sin haber consentido la nulidad por la omisin.

CAPITULO III -- Excepciones previas

Forma de deducirlas. Plazo y efectos

Art. 346. -- Las excepciones que se mencionan en el artculo siguiente se opondrn

nicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito juntamente
con la contestacin de demanda o la reconvencin.
El rebelde slo podr oponer la prescripcin con posterioridad siempre que justifique
haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance superar.
En los casos en que la obligacin de comparecer surgiere con posterioridad al plazo
acordado al demandado o reconvertido para contestar, podr oponerla en su primera
presentacin.
Si se dedujere como excepcin, se resolver como previa si la cuestin fuere de puro
derecho.
La oposicin de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la
reconvencin, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personera, defecto legal o
arraigo.

1. Excepciones y defensas
Antes de la reforma que introduce la ley 25.488 se poda establecer una
diferencia entre excepciones y defensas, asignando a las primeras el carcter
de oposiciones al progreso de una demanda con defectos en los presupuestos
formales de admisin; y a las otras, la condicin de cuestiones vinculadas con
el fondo del problema, que plantea el demandado como fundamento para la
pretensin se rechace.
Actualmente, defensas y excepciones se deducen en un solo acto y en
forma conjunta con la contestacin de la demanda o reconvencin, de modo tal
que, las condiciones de procedencia formal y sustancial de la pretensin se
analizarn en una misma lectura.
Cabe, no obstante, clasificarlas de acuerdo con la finalidad que
persiguen:
a) Excepciones procesales son las que se relacionan con la falta de
presupuestos de existencia y regularidad del proceso.
b) Defensas se llaman las oposiciones que realiza el demandado al
progreso sustancial del proceso.
c) Excepciones sustanciales son las que, basndose en un
presupuesto procesal del que carece la pretensin, se deduce como
fundamento para cancelar de manera definitiva el proceso iniciado.
Del primer grupo son la incompetencia, falta de personera y defecto
legal en el modo de proponer la demanda; al siguiente pertenecen la cosa
juzgada, transaccin, conciliacin y el desistimiento del derecho; mientras que
del ltimo sector son la prescripcin, la falta de legitimacin manifiesta para
obrar y las defensas temporarias, como los das de llanto y luto (cfr.
Fenochietto, Carlos, ob. cit., tomo 2, pg. 359).
Por los efectos que producen en la continuidad del proceso, se dividen
en:
a) Perentorias, es decir que cancelan los efectos jurdicos pretendidos,
impidiendo la prosecucin del proceso. Pertenecen a este grupo, la
falta manifiesta de legitimacin para obrar, prescripcin, cosa
juzgada, transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
b) Dilatorias, o aquellas que equivalen a una paralizacin momentnea
del proceso hasta que se revise el dficit denunciado para su
correccin. Son de esta categora la incompetencia, falta de
personera, litispendencia, defecto legal, arraigo y las defensas
temporarias del Cdigo Civil (das de llanto y luto, beneficio de
excusin, beneficio de competencia, etc.).
2. Requisitos de admisin y procedencia

Las excepciones y defensas se deben articular en forma expresa y sin

quedar expuestas en forma condicional o subsidiaria de otros hechos que se
relacione con los argumentos desenvueltos al contestar la demanda.
Es decir que no pueden ser inferidas, pues deben ser interpuestas
expresamente y fundadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1996/10/22, "La
Continental Ca. de seguros generales c. Oldano S. A. y otros", La Ley, 1997-C,
1).
Asimismo, todas las que se intenten oponer deben presentarse en un
mismo escrito, sin que ninguna de ellas quede subordinada a otra, de manera
que su fundamentacin debe resultar autnoma y autosuficiente.
2.1 Plazo: Como antes se dijo, la reforma hecha por la ley 25.488
establece que se han de interponer en forma conjunta con la contestacin de la
demanda o la reconvencin.
2.2 Forma: Al ser parte integrante de la instancia, no suponen abrir un
incidente que se deba resolver por separado, pues estn dirigidas a observar
prespuestos procesales que se manifiestan con evidente error o, al menos,
resultan insuficientes para proseguir la causa tal como se ha formulado.
2.3 No suspende el plazo para contestar la demanda o la
reconvencin. Excepciones
Como principio general se establece que la interposicin de excepciones
no suspender el plazo para contestar la demanda, aunque el juego armnico
de los arts. 175 y 346 al 354 bis del Cdigo Procesal, permiten concluir que las
excepciones suspenden el trmite del expediente principal.
Pero esta paralizacin no afecta a los actos procesales que se
encuentran con produccin pendiente, en particular, la respuesta al
emplazamiento a contestar la pretensin o la reconvencin. Ello, sin perjuicio
de lo que sucede con la interposicin de falta de personera, defecto legal en el
modo de proponer la demanda y arraigo, donde la suspensin es una
consecuencia necesaria del carcter correspondiente a la defensa.
Las excepciones previas difieren estrictamente de los incidentes y, por
ende, no resultan aplicables a su respecto las disposiciones del art. 310, inc. 2
del Cdigo Procesal. En caso de recusacin sin causa los plazos siguen
corriendo, de manera que se debe proceder como si fuera ratificada la
jusrisdiccin actuante.
En virtud de lo expuesto, es dable concluir que ninguno de estos actos
pueden caducar con independencia del principal.
Una vez ms, queda en evidencia del anlisis de los arts. 175 y 346 a
354 bis, que las excepciones no configuran incidentes. Ello, en tanto an
cuando su interposicin es facultativa, tal planteo integra el trmite normal del
juicio de que se trate.

3. Prescripcin y rebelda
El art. 64 del Cdigo Procesal establece que si el rebelde compareciere
en cualquier estado del juicio, ser admitido como parte cesando el
procedimiento en rebelda, se entender con l la sustanciacin, sin que sta
pueda en ningn caso retrogradar.
Ello supone que el contumaz toma la causa en el estado que se
encuentra sin poder alterar la secuela regular de los actos cumplidos, ni
retrogradar la causa.
No obstante, como la interposicin de la defensa de prescripcin debe
hacerse en la oportunidad que establece el art. 3962 del Cdigo Civil, el art.
346 prrafo segundo que comentamos cambia el sentido preclusivo que tiene
el citado art. 64, disponiendo que la prescripcin se pueda oponer
simultneamente con la presentacin del rebelde.
La exigencia no es slo de forma, porque deber probar que los motivos
que lo llevaron a la contumacia le son ajenos, sin tener responsabilidad sobre
ellos por causas que no haya estado a su alcance superar.
De igual alcance resulta el prrafo tercero del art. 346, que extiende el
plazo para oponer la prescripcin a la primera presentacin siguiente al de la
contestacin de la demanda o reconvencin, cuando se trata de
emplazamientos dispuestos para integrar la litis, o sea el supuesto de
intervencin obligada de terceros.
La resolucin pertinente depende del carcter manifiesto que tenga la
prescripcin de la accin, caso contrario tras la debida sustanciacin se abrir
el proceso a prueba y se decidir con el fondo del asunto.
La resolucin que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 346, decide
diferir la consideracin de la excepcin de prescripcin para el momento en que
se dicte sentencia definitiva, es inapelable por no causar gravamen irreparable
(art. 242) (CNCiv., Sala E, 1994/08/25, "Ferrere, Rubn O. c. Di Sarli, Horacio
D.", La Ley, 1995-B, 653 [38.339-S]).

Excepciones admisibles
Art. 347. -- Slo se admitirn como previas las siguientes excepciones:
1. Incompetencia.
2. Falta de personera en la demandante, en el demandado o sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representacin suficiente.
3. Falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta ltima circunstancia, de que el
juez la considere en la sentencia definitiva.

4. Litispendencia.
5. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6. Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepcin, el examen integral de las dos
contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisin judicial, o
que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme
ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensin deducida en el nuevo juicio
que se promueve.
7. Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
8. Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusin, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cd.
Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podr ser declarada de oficio, en
cualquier estado de la causa.

1. Enumeracin
El Cdigo presenta a las excepciones previas como si fueran las nicas
posibles de articular, aun cuando de lo expuesto con anterioridad se desprende
que, tambin la prescripcin cuando puede tramitar como de puro derecho (en
caso contrario, es una defensa material que ataca la procedencia de la
pretensin) y el arraigo en los trminos del art. 348, son factibles de deducir
como de previo y especial pronunciamiento.
1.1 Incompetencia
La excepcin dilatoria de incompetencia debe encontrarse precedida por
la prueba que le d sustento, porque sin ella, el juez no puede resolver.
Se advierte as que, ante la excepcin de incompetencia planteada y
debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de
dicha defensa, admitindola o desestimndola, sin que pueda inhibirse
habiendo transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B,
1995/03/03, "Arias, Ana T. y otros c. Gonzlez, Gabriel L. y otros", ED, 167-40).
La regla del art. 352 del Cdigo Procesal en cuanto prescribe que una
vez firme la resolucin que desestima la excepcin de incompetencia, las
partes no podrn argir la incompetencia en lo sucesivo, ni tampoco podr ser
declarada de oficio, no rige en la justicia del trabajo pues, en virtud del carcter
de excepcin que reviste la competencia laboral, los rganos respectivos estn
habilitados para declarar su incompetencia en cualquier estado del juicio (Del
voto del ministro Vzquez) (CS, 1997/02/27, "Roncales, Roberto R. c. Fuerza
Area Argentina", DT, 1997-B-2470).
Esto supone que al rechazar la excepcin de incompetencia queda fijada
la del Juez a quo, debiendo proseguir las actuaciones sin recibir ms
cuestiones por ese motivo.

Por eso es que la defensa de incompetencia debe ser resuelta en forma

previa, ya que slo se dar curso al resto del proceso y se analizarn las otras
defensas, as como el ofrecimiento de pruebas, en caso de declarar el tribunal
su competencia, lo cual se concilia con los principios de seguridad jurdica y
economa procesal que intentan evitar que las dilaciones innecesarias se
traduzcan en una privacin de justicia (CS, 1998/06/02, "Gudio, Oscar M. c.
Austral S. A.", La Ley, 1999-A, 94).
En cuanto a la oportunidad, se ha dicho que si en la cuestin de
competencia suscitada ante el fuero comercial no se dio intervencin alguna a
la demandada y, en consecuencia, la primera oportunidad que sta tuvo para
expedirse sobre el particular fue al momento de corrrsele traslado de la
demanda, al no existir acto concreto en sede civil que implique de su parte
consentimiento de la competencia del juez de dicho fuero, resulta oportuna la
oposicin de la excepcin de incompetencia en los trminos del art. 346, sin
que puedan alegarse vlidamente en su contra los actos procesales cumplidos
sin su intervencin (CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisin Producciones S.
A. c. Asociacin Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595).
Asimismo, se ha dicho que es improcedente el planteo de incompetencia
de la justicia en lo comercial de la Capital Federal interpuesto por el Banco de
la Nacin Argentina con base en que como entidad del Estado slo est
sometido a la jurisdiccin federal, si no acredit el inters jurdico en que el
litigio se remita a los jueces llamados "federales" cuando la causa est
radicada en un tribunal competente para conocer en la materia controvertida
(CNCom., Sala D, 2000/07/14, "Casa Vala S. R. L. c. Banco de la Nacin
Argentina", La Ley, 2001-A, 667, J. Agrup., caso 15.508).
1.2 Falta de personera
a) Generalidades: La excepcin dilatoria de falta de capacidad civil para
estar en juicio, se denomina habitualmente "falta de personera", y solo es
viable cuando se la funda en la carencia de capacidad civil de los litigantes
para estar en juicio, o tambin, en la insuficiencia de la representacin
invocada.
Por esta va no se puede denunciar la ausencia de legitimacin
procesal, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no sean las
personas especialmente habilitadas por la ley para sumir tales calidades con
referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso.
La falta de capacidad es un vicio subsanable, y por lo tanto, se puede
corregir el defecto a partir del conferimiento de representacin (legal, no
voluntaria) o mandato pertinentes.
En consecuencia son impedimentos absolutamente conexos con el
derecho material, porque de estas normas se toma la capacidad civil que el
ordenamiento adjetivo contempla.
Tambin el juez, de oficio, puede rechazar la demanda por falta de
capacidad civil -absoluta o relativa- (art. 34 inciso 5 ap. b>>), tolerando de la
parte el recurso de reposicin o la apelacin directa o en subsidio. A su vez, el

actor puede impugnar por las mismas vas una capacidad mal atribuida a una
persona que se la tiene por parte, siendo inhbil para ello.
En todos los supuestos, la decisin no hace cosa juzgada sobre el fondo
del problema, sino que posterga la calidad de parte hasta que se acredite
debidamente tal presupuesto de admisin.
b) La representacin de quienes carecen de capacidad: La falta de
capacidad procesal (rectius: de postulacin) puede suplirse -o integrarse- con
el instituto de la representacin necesaria. Es el caso tpico de los padres que
asumen el derecho de postulacin ante la incapacidad ocasional de sus hijos
menores de edad.
En otros supuestos, quienes no tienen capacidad para estar en juicio
confieren representaciones legales a otros que, por ese acto, se constituyen en
agentes portadores de la cualidad de pretender (v.gr.: representantes de las
personas jurdicas). Son los casos de representacin necesaria.
Mientras que la concurrencia al proceso acompaada de un abogado de
confianza o conferido por el Estado, no supone casos de integracin de la
capacidad ausente; tan solo ejemplifica el derecho de representacin voluntaria
a travs de las reglas del mandato o del patrocinio jurdico.
En el medio se ubican situaciones muy particulares que merecen un
tratamiento propio, en la medida que no se encuentra alterada la capacidad
civil para estar en juicio sino la facultad para disponer del derecho que en el
proceso se va a debatir (v.gr.: caso del concursado o quebrado; e incluso, el
caso de los menores adultos que tienen una incapacidad transitoria sujeta, de
algn modo, a una condicin suspensiva que suceder con el paso del tiempo).
Por estas caractersticas, la representacin que vincula a los problemas
de legitimacin, o ms correctamente, a los presupuestos procesales, son de
tres tipos:
a) La representacin legal que la ley asigna para sustituir la falta
transitoria de capacidad civil (v.gr.: menores de edad, tutores, curadores, etc.)
b) La representacin necesaria que deben aplicar las personas jurdicas
debidamente organizadas y reconocidas estatutariamente por los rganos del
Estado. Se extiende el modismo, para los casos de administradores de masas
concursales y hereditarias.
c) La representacin voluntaria, en la cual una persona que tiene
capacidad para actuar prefiere designar a otro para que en su nombre invoque
y desarrolle los actos que l tiene derecho a deducir. Como se advierte, no es
un caso de suplencia o integracin de una capacidad ausente, sino de formas
de presentarse al proceso. Se rige por las normas sustantivas pertinentes y,
una vez instalado en el juicio, ha de acreditarse adecuadamente la
representacin.
1.3 Falta de accin

a) Legitimacin para actuar: Para el demandado, la legitimacin asume

dos aspectos esenciales. Por un lado, que sea identificado en forma adecuada
y correcta la persona que deduce la pretensin; y por otro, que ella sea quien
deba enfrentar el derecho alegado y cuente con posibilidades reales de ser
oda.
El primer aspecto se refiere a la legitimacin ad causam del actor; el
otro, a la legitimacin del sujeto pasivo, aunque este derecho sea nicamente
proyeccin del principio de bilateralidad y no signifique que por contestar tenga
ya legitimacin en la causa.
Ese derecho a ser parte obliga a tener que llamar directamente al
proceso judicial a toda persona legitimada para ello, por poseer derechos e
intereses legtimos, para convertirse en parte procesal, y ejercitar el derecho de
defensa contradictoria si le conviene.
El concepto de parte completa la idea, es decir, aquella que incoa la
demanda y tiene derecho a obtener una sentencia sobre las pretensiones que
presenta; ante aqul que puede ser efectivamente condenado.
Por tanto, las cuestiones de legitimacin estn sostenidas en el principio
de legalidad, y como tales, son temas constitucionales al estar afincadas en el
acceso a la justicia, y en el derecho de defensa en juicio.
As lo entiende el Tribunal Constitucional espaol cuando sostiene que,
si el legislador al regular la legitimacin -que puede restringir de forma
razonable y proporcionada-, o el rgano judicial en su interpretacin, impide a
alguien que pueda plantear su problema ante los rganos jurisdiccionales o
defenderse de las otras que planteen, a pesar de tener un derecho o inters
legtimo en ello, habr violacin de la tutela, y por tanto, deber revisarse ese
concepto de legitimacin (TC, sentencia del 15 de enero de 1990).
En sntesis, se trata de afianzar la idea de que la legitimacin para obrar
-activa y pasiva- no puede ser negada a priori por vincular el derecho de pedir
con el derecho o inters a que se le reconozca una cuestin de derecho
material.
Debe tener prioridad el derecho de acceso a la justicia y el derecho a
sustanciar un proceso que contenga suficientes expectativas parra llegar a una
sentencia justa e igualitaria.
b) La legitimacin pasiva como excepcin: Uno de los principales
requisitos de la demanda consiste en individualizar a las partes. Si ello no se
cumple adecuadamente, el sujeto pasivo de la relacin que se pretende trabar
puede articular las defensas de defecto legal en el modo de proponer la
demanda, o bien, la excepcin de falta de legitimacin pasiva.
Estrictamente, se procura que debatan la cuestin litigiosa aquellas
personas idneas o habilitadas por la ley para hacerlo; circunstancia no
siempre de fcil esclarecimiento, pues acceden en el caso posibilidades
distintas.
Ellas son:

a) que ni el actor ni el demandado sean los titulares de la relacin

jurdica sustancial que argumenta la pretensin, con prescindencia de su
fundabilidad;
b) que tratndose de un sustituto procesal, no sea titular del derecho
objeto de la contienda;
c) que relacionndose con los terceros intervinientes, no fueren titulares
de un inters jurdico que pudiera ser afectado por la sentencia;
d) que mediando un litisconsorcio necesario, no integren la relacin
jurdico procesal todos los contradictores obligados.
Cada caso seala las dificultades notorias para conocer el concepto de
justas partes, y por tanto, advierte sobre lo complicado que resulta esclarecer el
derecho de obrar como antejuicio de legalidad sobre la debida integracin de la
litis.
El carcter manifiesto que demuestre ab initio la imposibilidad de dar
trmite a quienes no acrediten suficientemente el requisito de postulacin, es
verdaderamente excepcional. No se encuentran muchos casos evidentes de
inadmisin de la demanda por carecer quien la presenta de legitimacin para
obrar.
Esa misma ausencia de claridad, prima facie, deriva a que la excepcin
de falta de legitimacin pasiva sea facultativa para el accionado, quien podr
oponerla conjuntamente con otras defensas en el tiempo procesal
oportunamente dispuesto.
La excepcin tiene dos facetas: una destinada a oponerse a la titularidad
que invoca el sujeto activo que pretende, la cual, genricamente, se conoce
tambin como falta de accin; la restante, que nos interesa, consiste en la
facultad que tiene el demandado de oponerse a que contra l se dirija una
demanda que versa sobre una cuestin en la que no tiene derecho de
contradiccin por inexistencia de relacin causal o material.
El Cdigo Procesal distingue el carcter manifiesto de la legitimacin
para actuar, considerando que si la accin es improponible se puede resolver
inmediatamente sin necesidad de desarrollar todo el proceso. De este modo,
nada impide que la carencia de legitimacin pasiva resuelta ab initio sea
reconducida en un proceso posterior contra quien realmente revista esa
condicin de legitimado pasivo. De igual manera, la situacin comprende el
caso de falta de integracin de la litis. En estos supuestos, la defensa opuesta
acta como dilatoria.
En cambio, si la ausencia de legitimacin para obrar no resulta
manifiesta y, en consecuencia, debe pronunciarse al tiempo de dictar
sentencia, la cualidad de la cosa juzgada vara pues impide reediciones. La
excepcin, en este caso, actuar como perentoria, debiendo procederse al
archivo del caso.
En realidad, sta divisin visualiza la polaridad doctrinaria que tiene la
temtica. Mientras algunos entienden que la legitimacin debe referirse a la
titularidad del derecho o relacin jurdica sustancial; otros estiman que ello no
es imprescindible, porque adems de suponer enrolarse en la teora de que la

accin y el derecho son la misma cosa, esa coincidencia no es condicin o

presupuesto de la pretensin, atento a que no la limita ni pone requisitos en
ningn aspecto.
El derecho comparado viene ofreciendo una alternativa de solucin a
travs de la audiencia preliminar. Esta opera como despacho saneador y sin
juzgar sobre el mrito intrnseco de la demanda puede declarar la falta de
legitimacin suficiente para obrar, tanto en el actor como para el demandado.
De suyo, es lo que puede hacer el Juez con las facultades del art. 34
inciso 5 ap. b) y, tambin en la oportunidad que le brinda el art. 360 .
c) La falta de legitimacin pasiva declarada de oficio: Se ha dicho que la
forma de interponer la excepcin de falta de legitimacin para obrar queda
sujeta en primer lugar a la apreciacin del demandado, quien por considerarla
no manifiesta puede alegarla como defensa al contestar la demanda, y en
segundo trmino, al criterio del juez, quien a pesar de haberse articulado como
excepcin previa, puede postergar su tratamiento hasta el momento de
pronunciar sentencia definitiva (cfr. CNCiv., Sala C, 1981/3/19, La Ley, 1981-B,
298; tambin, CNCiv., Sala A, 1987/3/19, La Ley, 1987-E, 249).
De esta manera, la cuestin queda en la rbita de las facultades de
apreciacin judicial para decidir en el momento que estime oportuno.
No obstante, y dado que la legitimacin para obrar constituye una tpica
cuestin de derecho (tanto material como adjetivo), queda entre las potestades
del juez apreciar de oficio el tema, de forma tal que, aun sin que las partes lo
pidan podr declarar la inadmisin de una demanda, como la negativa a
integrar la relacin procesal con quien no sea la parte legtima de la relacin
que se pretende entablar.
Dicho examen sobre la calidad subjetiva de la pretensin es resorte
exclusivo de la funcin jurisdiccional, y si las partes no lo alegan, no existen
limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la
resistencia hipottica del demandado, pues ambos supuestos son necesarios
para dar validez absoluta al pronunciamiento definitivo.
Por ejemplo, procede declarar sin peticin de parte la falta de
legitimacin pasiva en los casos siguientes:
"Si quien persigue la nulidad de una serie de actos celebrados por varias
sociedades demandadas, no es actualmente socio de ellas, ni ha invocado que
tales actos simulados hayan condicionado en forma viciosa la particin
hereditaria por la cual se ha designado a dicho ente, cabe concluir que carece
de legitimacin para accionar contra los copartcipes de los actos que haban
redundado en perjuicio del ente al cual ya no pertenece" (CNCom., Sala A,
1990/5/5, ED, 139-675).
"Cuando se demand el pago de alquileres, si el locatario firm el
contrato en su carcter de embajador de un pas extranjero y si el bien estaba
destinado a su vivienda, porque ste se encuentra amparado por su inmunidad
diplomtica" (CNCiv., Sala F, 1989/11/23, en Gozani, Osvaldo Alfredo, La
legitimacin en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, pg. 189).

d) Prueba de la ausencia de legitimacin pasiva: Quien opone la

excepcin de falta de legitimacin pasiva como defensa de fondo debe
acreditar el carcter de manifiesto que razonen los motivos para rechazar de
plano la demanda articulada.
La prueba debe confirmar la inexistencia de condiciones para que el
demandado pueda ser eventualmente obligado a cumplir la pretensin
instalada.
Es decir, existe una diferencia sustancial entre el accionado que
pretende salir de un proceso donde no se considera parte, y la falta de accin
en el actor, pues sta ltima -sine actione agit- cuando se plantea como
defensa de fondo -no como previa-, no supone requisitos formales especficos,
toda vez que se refiere a la titularidad de la pretensin, basta que el accionado
haya negado expresa y concretamente esa titularidad y los hechos en que ella
se funda. Esta constituye una de las condiciones de admisin de la pretensin
accionada y a su respecto el demandado puede limitarse a negar los
presupuestos fcticos en que la misma se apoya, con lo cual el juez estar
habilitado -y obligado- a decidir si concurre o no esa condicin, y en caso de
que la conclusin fuere negativa, corresponder rechazar la demanda.
e) Trmite de la excepcin: De la excepcin se debe correr traslado a la
contraria por cinco das (arts. 350 y 150 del Cdigo Procesal), por cdula (art.
135 inciso 2), o por actuacin notarial o medios similares (art. 136), a efectos
de permitir la correcta distribucin de las cargas procesales, y especficamente,
del derecho a la contradiccin.
La determinacin sobre si es o no manifiesta est contenida en las
potestades judiciales de apreciacin. Si se considera que es evidente, queda
supuesto que los elementos obrantes en la causa son suficientes para resolver,
sin necesidad de prueba. En cambio, si fuere necesario ejercer actividad
probatoria, la misma se desenvuelve conjuntamente con las dems ofrecidas
en el proceso comn y se decide con la sentencia final.
La resolucin judicial que admite o rechaza la excepcin la excepcin de
falta de legitimacin es recurrible, pero si el fundamento de la decisin reside
en que aqulla no es manifiesta, el art. 353 prr. 2, establece la irrecurribilidad.
1.4 Litispendencia
a) Generalidades: Cabe hablar de litispendencia cuando existe otro
proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por
el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos
elementos son idnticos.
Para su procedencia se requiere tambin que ambos procesos sean
susceptibles de sustanciarse por los mismo trmites, de manera que no basta
la mera peticin.

La excepcin debe fundarse en un juicio no concluido, en el cual

concurran las tres identidades de persona, de causa y de objeto, constituyendo
un requisito esencial que la demanda en el otro pleito haya sido notificada.
La excepcin de litispendencia tiene como fundamento la necesidad de
evitar que una misma pretensin sea objeto de un doble conocimiento, lo cual
posibilitara que sobre la misma recaigan sentencias contradictorias (CNCiv.,
Sala A, 1998/05/04, "Veloso, Mirta S. c. Stete, Julio C.", La Ley, 1998-D, 727).
b) Litispendencia y acumulacin de procesos: Hay litispendencia
propiamente dicha, cuando el segundo proceso que se ha promovido es total y
absolutamente idntico (por su objeto litigioso o controversia), al primero; y
existe acumulacin de procesos, en general, si la sentencia que haya de
dictarse en un juicio, pudiese producir efectos de cosa juzgada en otro u otros,
todo ello con el agregado de que, mientras en la litispendencia deben darse las
tres entidades de "personas" y su posicin jurdica o calidad, "causa o ttulo" y
"peticin" (acto de tutela y objeto), los procesos se acumulan para ser todos
definidos por sentencia nica cuando entre ellos slo mediare conexidad.
Ahora bien, como la excepcin de litispendencia es un impedimento
procesal que no se funda en la posibilidad de sentencias contradictorias, sino
en la posibilidad jurdica de que una nica situacin de hecho o de derecho se
juzgue en dos procesos distintos, oportunamente, la ley 22.434 modific el art.
190 del Cdigo Procesal y elimin la posibilidad de obtener la acumulacin de
procesos mediante la excepcin de litispendencia.De manera tal que la
procedencia de la defensa se reduce actualmente a los supuestos en que
exista la triple identidad (partes, objeto y causa).
Es que ambos institutos a pesar de las similitudes, son claramente
diferenciables no solamente por cuanto la acumulacin de procesos no
requiere que coincidan los tres elementos mencionados sino tambin por
cuanto ste slo determina el desplazamiento de la competencia y el dictado
de una sentencia comn, en tanto la litispendencia el archivo de las
actuaciones (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Misserere, Soc. en Com. por Accs.
c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142).
1.5 Defecto legal en el modo de proponer la demanda
La excepcin de defecto legal es tutelar el derecho de defensa del
demandado. No est referida al fondo de la pretensin que se plantea, sino que
se limita al escrito de demanda cuando no satisface las exigencias y
solemnidades legales para permitirle un eficaz ejercicio de ese derecho.
La defensa denominada, tambin, de "oscuro libelo", impide el progreso
de una accin que no est fcticamente configurada o, de una peticin que
carece del grado de determinacin compatible con la exigencia impuesta al
juzgador para resolverla (CNCiv., Sala B, 1997/10/29, "Asesora de Menores e
Incapaces N 1 y otros c. M., F. A.", La Ley, 1998-E, 119).
En tal sentido se afirma que, la excepcin de defecto legal constituye el
medio para denunciar la omisin o la formulacin imprecisa o ambigua de las

enunciaciones legalmente exigibles en la demanda o reconvencin, que

revistan entidad suficiente como para afectar el derecho de defensa del
demandado, privndolo de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la
pretensin o dificultndole la eventual produccin de la prueba (CNCiv., Sala A,
1995/08/28, "Gentile, Alfredo J. A. c. Metrovas", La Ley, 1995-E, 318, con nota
de H. Eduardo Sirkin. - DJ, 1995-2-1268).
Para verificar que ella procede, debe analizarse si objetivamente la
demanda puede ser o no contestada, ya que su admisibilidad se encuentra
supeditada a que los vicios revistan una gravedad tal que resulte difcil conocer
lo que se pretende, creando en el demandado una situacin de perplejidad que
le impida ejercer su derecho de defensa.
Por tanto, es necesario que la omisin u oscuridad de la demanda
coloquen al contrario en verdadero estado de indefensin, al no permitirle
oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes. Tal
circunstancia no se advierte cuando la demanda es errneamente encausada,
pues esa deficiencia no le impide a la demandada el ejercicio amplio de su
derecho de defensa, como se desprende del hecho de haber contestado la
demanda (CS, 1996/09/12, "Ponce, Mara E. c. Provincia de Buenos Aires y
otros", La Ley, 1997-B, 642).
En la excepcin de defecto legal, es necesario que el defecto coloque al
demandado en una situacin desventajosa, de inseguridad o falta de certeza
en el responde. De tal modo, si la omisin cuantitativa del monto del reclamo
no implica para el excepcionante una desventaja, pues el monto definitivo es
determinable en la etapa procesal correspondiente, la excepcin es
improcedente (CNElect., 1997/10/14, "Apoderado de Partido Poltica Abierta
para la Integridad Social -PAIS- c. Restantes integrantes de la Alianza
transitoria FRE.PA.SO", La Ley, 1998-C, 103).
Del mismo alcance resulta la denegacin de la va ante la mera omisin
o errnea invocacin de las normas jurdicas en las cuales se funda la
demanda.
En suma, con la excepcin de defecto legal se pretende el efectivo
cumplimiento de las formalidades prescriptas para la interposicin de la
demanda, de modo de permitir un eficaz ejercicio del derecho de defensa en
juicio, tanto como oposicin al oscuro libelo, como para impedir el progreso de
una accin que no est fcticamente configurada como corresponde, o de una
peticin que carece del grado de determinacin compatible con la exigencia
impuesta al juzgador para resolverla (CNCiv., Sala B, 1996/03/08, "Bonifati de
Lorezatti, Mara E. y otro c. Corsaro, Sabatino y otro", 38.799-S, La Ley, 1996C, 794).
La sntesis mostrara que esta defensa pretende desentraar, clara y
objetivamente: a) quin demanda; b) a quin se demanda; c) por qu se
demanda, y d) qu se demanda.
Tal como afirma Benabentos, la parte accionada al no poder responder a
algunos de estos interrogantes, por ser manifiesto que el actor no los ha
precisado en su escrito, queda en un estado de indefensin tal que se
encuentra impedido de articular una respuesta eficaz o, desde otro ngulo,

allanarse a la pretensin de la actora, si esa fuera su intencin, por no lograr

captar lo que el accionante pretende (Benabentos, Omar, Excepciones
procesales, editorial Juris, Rosario, 1998, pg. 106).
1.6 Cosa Juzgada
La calidad de parte slo se obtiene en el proceso, por ello la cosa
juzgada alcanza y comprende nicamente a quienes han logrado esa situacin
procesal.
La legitimacin obedece a una consecuencia de esta calidad, en la
medida que es la relacin sujeto-objeto necesaria para que la sentencia tenga
proyeccin a los legtimos contradictores.
No obstante, hemos sealado cmo un conflicto cualquiera, planteado
en hiptesis, puede encontrar ms de un involucrado sin que todos ellos estn
en el proceso, aun cuando el inters dominante los ocupe y la sentencia
pudiera alcanzarlos en sus consecuencias.
En tal sentido, a los fines de comprender porque la cosa juzgada limita
sus efectos a quienes acreditan el status jurdico de parte, ha de establecerse
claramente quienes son los que que tienen posibilidades de debatir sobre el
inters especifico.
Es decir, el sujeto activo es parte, porque promueve la accin y la
concreta en su escrito de demanda. Surge inconfundible en la pretensin el
derecho e inters alegado, y la calidad que invoca, se representa en el inters
propio y directo, o uno que ejerce por representacin o mandato.
Por consiguiente, no es posible capturar en la condicin de sujeto
alcanzado por los efectos de la cosa juzgada a quienes ejercen una
representacin necesaria o voluntaria, pues no les pertenece el inters para
obrar. En cambio, con su actuacin extienden las consecuencias de su obrar a
la parte legtima que han representado.
Otras veces, las excepciones al principio general de los lmites
subjetivos de la cosa juzgada provienen de la sucesin de derechos o de la
conexin jurdica existente entre partes y terceros.
Distinta es la situacin del sujeto pasivo pues la asuncin del carcter de
parte demandada depende de la pretensin y, fundamentalmente, de advertir
en que medida los derechos alegados lo afecta.
Tambin los terceros convocados al proceso se convierten en parte,
toda vez que la sentencia puede alcanzarlos como a los litigantes principales.
La extensin de la cosa juzgada, aqu, no encuentra diferencias.
Sin embargo existen sutilezas de orden tcnico
particularidades en la forma como la res judicata los involucra.

que

sealan

En efecto, hasta la reforma de la ley 25.488, el Plenario Balebona

(CNCiv., en pleno, 1992/3/4) (cfr. comentarios al art. 96) sostuvo que si la
intervencin del tercero era provocada por la peticin del demandado, y el actor
no ampliaba la demanda a su respecto, quedaba atrapada en la cosa juzgada
porque actuaba en calidad de parte, con las facultades, cargas y deberes que

ello significa (esto es, igual a la de quienes son partes legtimas), pero no era
posible ejecutar contra l la sentencia.
Este supuesto muestra como existen casos de legitimacin procesal que
admiten intervenciones plenas sin que la eficacia de la sentencia los obligue
inmediatamente.
La excepcin de cosa juzgada, en cada circunstancia que acta, tiende a
indicar que el debate no puede reiterarse porque ellos cuentan ya con una
decisin judicial firme y consentida.
El fundamento de la cosa juzgada no responde tanto a motivos de
justicia como de seguridad jurdica, que impiden al sentenciante sustanciar otro
proceso sobre una cuestin que ya ha sido juzgada, siendo de aplicacin el art.
347, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal, que establece que la existencia de
cosa juzgada o litispendencia podr ser declarada an de oficio, en cualquier
estado de la causa (CNTrab., Sala VIII, 1997/03/31, "Topatigh, Mariana y otros
c. Compostela S. R. L.", DJ, 1997-3-419)
Advertir su procedencia depende del estudio de las situaciones de
legitimacin. A veces, ella compete exclusivamente a los titulares de la relacin
jurdica, excluyendo a cualquier otro. En estos casos, la sentencia tiene eficacia
erga omnes, como son los pronunciamientos que declaran el divorcio, o el
carcter de una filiacin.
Si se trata de una pretensin para obtener un emplazamiento en el
estado de familia, debe distinguirse la accin promovida por reconocimiento de
la filiacin extramatrimonial (cfr. arts. 254 y 263 del Cdigo Civil). Con relacin
a la primera, la sentencia afecta a todos, si es promovida por el hijo contra
ambos padres. Pero no tiene ese alcance si se deduce por los herederos del
hijo o por ste contra los sucesores universales de su padre.
De los Santos sostiene que, conforme las leyes de fondo, la sentencia
dictada en los procesos por reconocimiento de filiacin extramatrimonial slo
alcanza a las partes intervinientes, aunque los terceros pueden impugnarla (De
los Santos, Mabel, en la obra colectiva, Excepciones procesales, editorial
Panamericana, Santa Fe, 1993, pg. 146).
En nuestro parecer, ampliando el criterio a todas las cuestiones relativas
al estado civil de una o varias personas, si hay extensin a terceros de la cosa
juzgada simplemente es porque el litisconsorcio necesario puede soslayarse,
acudiendo el Ministerio Pblico a fortalecer el remanido inters general en este
tipo de conflictos.
Belluscio distingue entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad del
ttulo que la sentencia constituye o modifica. La primera vale para todos (erga
omnes) como ttulo, y por ser tal, puede impugnarse por quienes no tuvieron
oportunidad de alegacin y rplica. En cambio, el segundo aspecto no se
vincula con la res judicata, porque aun siendo erga omnes, no deja posibilidad
a terceros para plantear sus pretensiones (Cdigo Civil y leyes
complementarias, editorial Astrea, 2 ed., 1984, Buenos Aires, pg. 74).
Otro caso de proyecciones de la sentencia a terceros ausentes se
menciona en los derechos difusos, en los cuales los conceptos tradicionales

deben superarse permitiendo aplicar los efectos logrados segn la eficacia

alcanzada en la tutela perseguida.
La legitimacin abierta que tolera este tipo de procesos, sea como
acciones populares, de clase, o mediante el denominado amparo colectivo,
indican que la aproximacin a la calidad de parte se encuentra en el
litisconsorcio, donde cada uno de los sujetos tiene una porcin del inters que
unifica (da homogeneidad) y aplica a todos los resultados del proceso.
No obstante, la sentencia disvaliosa para la tutela buscada permite
replantear el caso, siguiendo para ello el principio pro actione, que relativiza el
concepto material asignado a la cosa juzgada como creadora de derecho.
1.7 Transaccin, conciliacin o desistimiento del derecho
Teniendo en cuenta que cualquiera de las figuras procesales sealadas
en el ttulo son modos anormales de terminacin del proceso, debiera
considerarse que se vinculan al mismo tiempo con la excepcin de cosa
juzgada, porque respecto de cada uno de ellos, existe una sentencia
homologatoria que ha dado al acuerdo carcter definitivo.
La diferencia aparece con los convenios extraprocesales, donde el
carcter que tienen no se relaciona con la cosa juzgada, como s con el
principio de buena fe.
Por eso, la excepcin de transaccin extrajudicial o prejudicial debe ser
considerada como de previo y especial pronunciamiento, aunque requiera de
prueba.
Cuando se trata de acuerdos privados, la prudencia judicial debe
extremarse para no afectar derechos de las partes o de terceros. En tal sentido,
se ha dicho que la excepcin de transaccin interpuesta debe ser rechazada si
la misma se refiere a un convenio celebrado entre la compaa aseguradora
demandada y el actor padre del menor vctima de un grave accidente de
trnsito, que a fin de obtener el resarcimiento por los graves daos sufridos por
ste acept de la compaa una suma de dinero que no guarda relacin alguna
con los valores a conjugar en el caso derivados de la aplicacin de las normas
de forma y fondo pertinentes y que demuestra el quebranto del principio de
igualdad de las partes (C. Civ. y Com., Mercedes, Sala I, 1999/2/9, ED, 186353).
a) Transaccin: Procede la excepcin de transaccin fundada en el
acuerdo celebrado por las partes para poner fin al contrato de trabajo que las
una, acuerdo en el que recibi el trabajador una indemnizacin y declar que
no tendra nada ms que reclamar frente a una demanda de indemnizacin por
enfermedad profesional deducida, sobre todo si de las pruebas producidas se
infiere que el actor conoca su enfermedad al momento del pacto (CNCiv., Sala
J, 1995/06/23, "Argaaraz, Ramn E. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", La
Ley, 1995-D, 656.- DT, 1995-B, 2203).
Asimismo, la transaccin realizada por uno de los integrantes del
litisconsorcio facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el
supuesto normado por el art. 853 del Cdigo Civil que constituye una excepcin

al principio de los efectos personales de la transaccin (art. 851, Cdigo Civil)

no siendo el presupuesto de autos ya que no se trata de una obligacin
solidaria, sino de las denominadas "in solidum", en consecuencia no resulta
oponible, a los efectos de la regulacin de honorarios, al letrado que no
particip en ella (del voto de la mayora, fundamentos del doctor Pettigiani).
(SC Buenos Aires), 1999/07/06, "Serantes, Miguel A. y otro c. Baigol, Walter A.
y otro -C. 51.536-", LLBA, 1999-918).
b) Conciliacin: Esta no constituye una forma en s de arreglo, sino de
mera oportunidad que admite el procedimiento para llegar a lo que, en
definitiva, perfila las bases de un avenimiento amigable, por el que los
contendientes ponen fin a sus diferencias bajo la figura de la transaccin o de
cualquier otra que extinga el proceso, de manera parcial o absoluta.
Tal como se presenta, para que se pueda articular como excepcin
previa de carcter perentoria, necesita que exista un acuerdo de derechos
litigiosos solucionado en una etapa judicial. Por eso, se ha dicho que siendo
condicin de validez de los acuerdos conciliatorios realizados ante la autoridad
administrativa del trabajo la resolucin homologatoria del rgano competente,
segn lo dispone el art. 15 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV -D,
3207; XXXVI-B, 1175), la conciliacin realizada en dicha sede entre las partes y
no homologada no reviste el carcter de cosa juzgada administrativa, en
consecuencia debe rechazarse la excepcin opuesta por la demandada (Ttrab.
Lans, N 2, 1998/06/29, "Mariani, Mnica C. c. Editorial Panamericana S. R. L.
y otros", LLBA, 1998-1390).
En definitiva, la conciliacin tiene iguales efectos y consecuencias que la
transaccin, y le son aplicables iguales principios.
c) Desistimiento del derecho: Esta excepcin se relaciona con el art. 305
del Cdigo Procesal, que presupone como requisito previo y esencial, la
existencia de un proceso judicial donde el Juez ha resuelto homologar el
desistimiento del derecho. Por consiguiente, el convenio sobre derechos, aun
siendo dudosos, pero todava no son litigiosos, no autoriza a oponer la
excepcin perentoria, sino en su caso, argumentarlo como defensa de fondo.
Se ha dicho que, la excepcin de desistimiento del derecho prevista en
el art. 347, inc. 7, se refiere al denominado modo anormal de terminacin del
proceso previsto en el art. 305 del mismo Cdigo. Ello es evidente por
encontrarse incluido en el inicio con los supuestos de transaccin y conciliacin
y adems por su regulacin procesal prevista en el art. 349, inc. 4. Su
inclusin como excepcin perentoria proviene del hecho que en los tres casos
la excepcin se funda en la existencia de actos anormales de conclusin
procesal cuya eficacia equivale a la de la cosa juzgada.
Agregndose que, sta excepcin requiere como requisito de
admisibilidad que se acompaen los instrumentos o testimonios que acrediten
el desistimiento de un proceso en el cual se hubiera reclamado una pretensin
similar respecto de los mismos sujetos procesales y ello no ocurre cuando
nicamente se pretende oponer la renuncia contenida en una escritura, que se
arrim al proceso, que si bien concebida para hacerla valer ante los procesos
que all, se indcan, no se ha acreditado que as hubiera ocurrido y, aun cuando
se sostenga que ello no es necesario, tampoco se ha acreditado, ni siquiera

alegado, que en dichos procesos los excepcionados hubieran demandado al

excepcionante por el mismo objeto (de los fundamentos del dictamen del fiscal
de Cmara que la Cmara hace suyos (CNCom., Sala B, 1980/08/06, "Martnez
Zavala de Elmart, Rosario F. c. Compaa Azucarera Tucumana, S. A.,
quiebra", La Ley, 1981-A, 124 - JA, 981-II).
1.8 Defensas temporarias
Se denominan as, a las defensas que tienen sustento en leyes de
fondo, que persiguen actividades propias del actor anteriores a promover la
demanda. Como se trata de presupuestos procesales necesarios para admitir
la pretensin, se articulan como excepciones de previo y especial
pronunciamiento.
Son de carcter dilatorio, y sin resultar taxativas, algunas de ellas son: a)
el beneficio de excusin; la subsidiariedad de la responsabilidad de los socios
colectivos, capitalistas y comanditados; c) las derivaciones del posesorio; d) los
das de llanto y luto; e) el reclamo administrativo previo; f) la prohibicin de
demandar crditos de causas anteriores al concurso; etc.
Alguna jurisprudencia advierte que a
l prohibicin de demandar por va
ordinaria los crditos de causas anteriores al concurso preventivo, configura la
consagracin de una de las llamadas defensas temporarias que impiden
continuar el proceso y mucho ms el dictado de la sentencia. En consecuencia,
corresponde -en el caso- declarar la improcedencia de la demanda de
repeticin entablada en contra del deudor principal del contrato de locacin fallido- como consecuencia de los pagos que el codeudor solidario debi
realizar (CApel. CC, Crdoba, 7 nominacin, 1996/08/13, "Delgado, Adelomo
c. Fuentes, Armando", LLC, 1996-1181).

Arraigo
Art. 348. -- Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la Repblica,
ser tambin excepcin previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la
demanda.

1. Concepto
El arraigo constituye la garanta que debe prestar el actor que no tiene
domicilio en el pas, ni bienes en sta, cuando el demandado lo opone como
defensa, y pretende asegurar el pago de los gastos del proceso frente a la
eventualidad de su resultado.
No obstante su regulacin como defensa previa, la excepcin de arraigo
es, por su naturaleza, una medida cautelar concedida al sujeto pasivo de una

demanda, pues cumple una funcin de garanta por las probables

consecuencias derivadas de un resultado adverso al demandante (CNFed. Civ.
y Com., Sala II, 1996/06/27, "Central Impulsora S. A. c. Saenz Briones y Ca. S.
A.", La Ley, 1996-E, 354 - DJ, 1996-2-1062).
La extensin que realiza el art. 348 al trmite de las excepciones de
previo y especial pronunciamiento, determina que se deba articular en forma
conjunta con la contestacin de la demanda o al reconvenir.
2. Prueba
La procedencia del arraigo debe apreciarse con criterio restrictivo, por
cuanto, en principio, algunos sostienen que constituye una restriccin al
derecho constitucional a la jurisdiccin (CNCiv., Sala A, 1996/05/21, "Horfam,
Jorge G. c. Gonzlez, Luisa, suc.", La ley, 1997-E, 1019 [39.814/S]).
Incumbe a quien la deduce la carga de demostrar los hechos
configurativos de esta medida. Para ello es menester que se demuestre la
ausencia total de radicacin en el pas, porque existe en el caso de las
personas jurdicas, establecimientos locales que sin figurar como sucursales
admiten la fijacin de domicilio conocido y, en consecuencia, la improcedencia
del arraigo.
Por eso, se ha dicho que debe admitirse la excepcin si el actor se
domicilia en el extranjero, pues no obsta a su procedencia la circunstancia de
que aqul sea propietario de un bien inmueble si ste es el objeto del litigio,
dado que se demanda la resolucin del contrato de compraventa de ese
inmueble (CNCiv., Sala C, 1997/04/17, "Jimnez, Noem M. c. Mndez,
Antonia", La Ley, 1998-D, 244).
Pero tambin se afirma que, aun encontrndose radicado en el
extranjero, si hay bienes inmuebles en el territorio nacional que garanticen
suficientemente el problema de las costas procesales, la defensa no procede.
En consecuencia, la excepcin de arraigo es improcedente si el actor ha
sido declarado heredero en una sucesin, aun cuando la declaratoria que as lo
dispone no haya sido inscripta, pues por aplicacin de lo dispuesto en los arts.
3263 y 3417 del Cd. Civil es titular de bienes en la Repblica susceptible de
ser ejecutados en caso de resultar vencido (CNCiv., Sala A, 1996/05/21,
"Hofman, Jorge G. c. Gonzlez, Luisa, suc.", fallo citado ut supra).
3. Cumplimiento de la medida
El monto del arraigo debe ser limitado a una suma congruente con el
valor econmico del juicio, pues la eventual responsabilidad del actor por el
pago de las costas guardar relacin con dicho valor.
La garanta que se persigue debe ser suficiente para cubrir los gastos y
honorarios cuyo pago tendra que afrontar el demandante en caso de un
resultado adverso (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/27, "Central Impulsora
S. A. c. Saenz Briones y Ca. S. A.", La Ley, 1996-E, 354 - DJ, 1996-2-1062).

La caucin que se exige puede ser real o personal; en el primer

supuesto, a su vez, se podr constituir en depsito de dinero, ttulos o valores;
o dando a embargo bienes personales, o constituyendo una prenda o hipoteca;
o mediante el afianzamiento con un seguro de caucin, o bien, acudiendo a los
servicios de un tercero que preste fianza en su nombre. Por su parte, la
caucin personal se admite en casos excepciones, y algunos hasta proponen
que pueda ser prestada por el letrado patrocinante (De Gregorio Lavie, Julio,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2, editorial Ediar, Buenos
Aires, 1987, pg. 114), lo que nos resulta incompatible con la finalidad
perseguida.
4. Improcedencia
La excepcin de arraigo no es procedente cuando la accin deducida
ante un rgano judicial ajeno al domicilio no es autnoma sino subordinada a
otra que hace que la relacin procesal existente entre accionante y accionado
se mantenga sin alteraciones.
Ello ocurre si la demanda es consecuencia de otra anterior, como en el
caso, en el cual la accin de daos y perjuicios fue introducida mediante
reconvencin en el juicio de consignacin de alquileres (CNCiv., Sala A,
1996/05/21, "Hofman, Jorge G. c. Gonzlez, Luisa, suc.", fallo citado ut supra).
Tampoco puede prosperar la excepcin de arraigo si al interponerla ni
siquiera se menciona que el demandante no tiene domicilio en el pas, extremo
que no slo debe ser alegado sino probado por el excepcionante, y tampoco se
niega ni pone en tela de juicio el domicilio real en esta capital denunciado por el
actor en la demanda (CNCiv., Sala K, 1995/08/31, "Bernaus, Jos F. c. Bonci,
Romeo O.", La Ley, 1996-A, 176).
La excepcin de arraigo no slo resulta manifiestamente inadmisible en
un juicio de alimentos, en atencin a la sumariedad que caracteriza a este
proceso, sino que, adems, el instituto ha perdido en la Repblica Argentina
virtualidad respecto de los pases signatarios de la Convencin sobre
procedimiento civil adoptado por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado, aprobada por la ley 23.502 (Adla, XLVII-B, 1507 ).

Requisito de admisin

Art. 349. -- No se dar curso a las excepciones:

1. Si la de incompetencia lo fuere por razn de distinta nacionalidad y no se acompaare
el documento que acredite la del oponente; si lo fuere por distinta vecindad y no se
presentare la libreta o partida que justificare la ciudadana argentina del oponente; si lo

fuere por haberse fijado de comn acuerdo por las partes el juez competente, cuando
ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente.
2. Si la de litispendencia no fuere acompaada del testimonio del escrito de demanda del
juicio pendiente.
3. Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva.
4. Si las de transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho no fueren
acompaadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten.
En los supuestos de los incs. 2, 3 y 4, podr suplirse la presentacin del testimonio si se
solicitare la remisin del expediente con indicacin del juzgado y secretara donde
tramita.

1. Prueba de las excepciones

Cada una de las excepciones que exige prueba documental debe
acompaarse conjuntamente con el planteo, o en su caso, indicar quien la
posee cuando ello no puede llevarse a cabo por el interesado, o bien, solicitar
la remisin del expediente donde tramita la litispendencia acusada.
De no cumplirse con esta carga probatoria, la excepcin puede ser
rechazada "in limine", porque la defensa no abastece los requisitos de admisin
procesal, ni significa que el Juez deba actuar supliendo una carga de la parte.
2. Incompetencia: situaciones
El Cdigo refiere a tres situaciones distintas: a) cuando se deduce
incompetencia por razn de distinta nacionalidad, b) cuando fuere por diferente
vecindad, y c) cuando se trata de foro prorrogado por acuerdo entre partes.
Cada caso exige al actor verificar la extranjera del oponente; o el
domicilio en distinta jurisdiccin; o en su caso, el documento que compruebe el
pacto de sometimiento a una jurisdiccin determinada.
La Corte ha dicho que, cuando una provincia es parte en un pleito, la
competencia originaria de ella procede si a la distinta vecindad de la otra parte
se une el carcter civil de la materia en debate (CS, 1996/03/23, "Cappa,
Amlcar R. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otra", La Ley, 1996-D, 245 - DJ,
1996-2-637). En este caso, la prueba adems de documental debe versar
sobre el contenido de la pretensin.
Cuando se trata de la ejecucin hipotecaria de un inmueble promovido
por Yacimientos Petrolferos Fiscales el trmite contina ante la Justicia
Federal en la cual eligi interponer la demanda, cuando el fuero federal fue
pactado en atencin a la distinta vecindad de las partes, segn el art. 116 de la
Constitucin Nacional, en tanto aqulla tiene su domicilio en la Capital Federal
y los deudores lo han constituido en la Provincia. Por tanto, se ha dicho que no
puede excluirse la intervencin de este fuero cuando es parte Yacimientos
Petrolferos Fiscales, con fundamento en su nueva naturaleza jurdica; ni
tampoco en virtud de subsistir el inters nacional (CS, 1997/08/26,

"Yacimientos Petrolferos Fiscales S. A. c. Duimich, Nstor O. y otros", La Ley,

1998-A, 474 [40.137-S]).
Recurdese que el objeto de la jurisdiccin originaria de la Corte en
razn de la distinta vecindad de las partes litigantes con la provincia, no es otro
que darles a los particulares garantas para sus reclamaciones, proporcionndoles jueces que se encuentren al abrigo de toda influencia y parcialidad
Por eso es que la determinacin de la competencia debe efectuarse
mediante el anlisis del relato de los hechos efectuado por el actor en el escrito
de demanda.
En virtud de lo expuesto, si al demandar aqul a la Provincia de Entre
Ros, denunci estar domiciliado en otra provincia, no corresponde hacer pesar
sobre la demandada la carga de probar la distinta vecindad (C2 Civ. y Com.,
Paran, Sala II, 1997/04/24, "Cabral, Eduardo R. c. Provincia de Entre Ros",
LL Litoral, 1997-1129).
3. Prueba de la litispendencia
Para probar la existencia de un litigio pendiente de iguales alcances y
efectos que tiene donde se interpone la excepcin, es necesario agregar copia
del escrito de demanda del juicio pendiente.
Sin embargo, esta es una prueba liminar e insuficiente por s misma,
porque de ella se puede colegir nicamente la triple identidad requerida
(sujetos, objeto y causa) sin advertir, suficientemente, si dicha demanda se ha
notificado y, en su caso, resuelto como para articular la defensa de cosa
juzgada.
La reforma del Cdigo Procesal, por ley 22.434 incluy dos aciertos
notables que clarifican el procedimiento y alcance de esta ltima excepcin que
se vincula con la presente. As, sus requisitos son: a) un proceso concluido y,
b) al igual que la litispendencia, puede ser declarada de oficio en cualquier
estado de la causa, tras el examen integral de las dos contiendas,
contemplando asimismo la posibilidad de que sea declarada parcialmente.
Entre otros casos se dice que, dado que la consignacin no puede
aceptarse como un arbitrio para paralizar el juicio ejecutivo y privar al acreedor
de la utilidad que le brinda este tipo de proceso, es improcedente la excepcin
de litispendencia si la consignacin es posterior a la intimacin de pago o si
difiere el monto de ambos juicios. Pero si sta es anterior a la intimacin de
pago en el juicio ejecutivo, exhibe ciertas caractersticas de seriedad y se
promueve por una suma semejante a la pretendida por el ejecutante, la
excepcin es admisible (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Paganelli, Csar M. y
otro c. Laurito, Vicente", La Ley, 1997-C, 962).
De igual modo, si el primer juicio de consignacin concluy por
caducidad de la instancia y luego el deudor inici otro a los mismos fines, la
falta de traba de la litis en este ltimo impide la configuracin de la excepcin
de litispendencia, pues para ello espreciso que en ambos se haya notificado la
demanda (CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Bonaventura, Carmelo c. Cassini,
Jos", La Ley, 1996-B, 721).

Tambin, no hay litispendencia entre una causa penal pendiente,

iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en los
trminos de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86), y un proceso de ejecucin de
alimentos, pues no concurren los requisitos de procedencia de la excepcin de
litispendencia ni existe posibilidad de pronunciar sentencias contradictorias
(CNCiv., Sala E, 1996/05/21, "S., G. B. c. L. A., J. A.", La Ley, 1996-D, 764 DJ, 1996-2-489).
4. Cosa juzgada
Para acreditar la procedencia de la excepcin de cosa juzgada es
menester acompaar testimonio de la sentencia que se alega como vinculada
por las partes, el objeto y la causa petendi.
La cosa juzgada busca amparar ms que el texto formal del fallo la
solucin real prevista por el juzgador (CS, 1996/10/29, "Eges, Alberto J. c.
Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-A, 116).
La excepcin no puede ser desestimada cuando las cuestiones
propuestas en el proceso son conexas con el anterior, por lo cual las variantes
en el planteo jurdico o el hecho de que el otro juicio se haya perdido por no
allegar todos los medios de prueba necesarios, no pueden excluir su
procedencia (CNCiv., Sala B, 1995/12/14, "Daz, Manuel c. Abalo, Mara", La
Ley, 1996-C, 282).
Asimismo, la sentencia absolutoria dictada en sede penal slo hace cosa
juzgada en materia civil cuando se funda en la inexistencia del hecho principal
o en la ausencia de autora del encausado con relacin a l, mas no cuando se
basa en su falta de culpa y ausencia de prueba suficiente para comprobar la
existencia del vnculo causal entre el hecho imputado y el resultado (CNCiv.,
Sala I, 1998/12/09, "S., B. c. S., J. A. y otro", RCyS, 2000-278, con nota de
Fulvio G. Santarelli - ED, 185-583).
Por su parte, la sentencia de remate tiene efecto de cosa juzgada
material en la medida en que la sentencia a dictarse en el proceso ordinario
posterior slo puede recaer sobre pretensiones legalmente excluidas del juicio
ejecutivo, o cuestiones cuya alegacin y prueba se hallen sujetas a
restricciones (CNCom., Sala A, 1998/11/18, "Canet, Gustavo L. V. Domnguez,
Jos A.", ED, 186-23 - JA, 2000-I-424).
5. Transaccin, conciliacin y desistimiento
De la misma forma que para la cosa juzgada, para acreditar la
procedencia de la excepcin por haber culminado el proceso por un medio de
los denominados "anormales", se requiere testimonio de la sentencia
homologatoria.
Tambin es posible requerir la remisin del expediente donde la cosa
juzgada haya sucedido.

Planteamiento de las excepciones y traslado

Art. 350. -- Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregar toda la
prueba instrumental y se ofrecer la restante. De todo ello se dar traslado al actor,
quien deber cumplir con idntico requisito.

1. Proceso contradictorio
Las excepciones, como antes se dijo, no son incidentes sino una etapa
del proceso que necesita respetar la bilateralidad y contradiccin entre las
partes.
El fundamento de las defensas exige la prueba mentada en el art. 349,
de la que debe correrse traslado para su reconocimiento. El mismo derecho a
ofrecer prueba tiene el actor a quien se opone la excepcin previa, que tiene,
asimismo, igual sustanciacin.
Tras la reforma introducida por la ley 25.488, toda la prueba documental
se debe ofrecer en un mismo acto, de manera que deber ser individualizada a
los fines del correcto emplazamiento que tenga cada una, en el sentido de
saber qu extremos se pretende probar con ella.
De la documentacin se da traslado por cdula o acta notarial que ha de
resumir como minuta los documentos que se informan (art. 135 incisos 1 y 2;
art. 136).

Audiencia de prueba
Art. 351. -- Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designar audiencia dentro de
diez das para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario,
resolver sin ms trmite.

1. Trmite
Si bien es cierto para la resolucin de las excepciones previas no se ha
establecido un perodo de prueba, se puede colegir del principio de
concentracin y economa procesal, que la audiencia a fijarse dentro de los
diez das siguientes de la contestacin al traslado corrido respecto de la
excepcin opuesta y de la documentacin acompaada, es suficiente para
garantizar la bilateralidad y el derecho a la contradiccin.
La recepcin de la prueba debe entenderse como produccin de la
misma, de modo tal que si ella es documental, la audiencia deviene
innecesaria, de modo que una vez sustanciadas las excepciones, quedarn en
estado de resolver.

Efectos de la resolucin que desestima la excepcin de incompetencia

Art. 352. -- Una vez firme la resolucin que desestima la excepcin de incompetencia, las
partes no podrn argir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podr ser declarada
de oficio.
Exceptase la incompetencia de a justicia federal, que podr ser declarada por la Corte
Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con
asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso.

1. Oportunidades para declarar la incompetencia

Al explicar el procedimiento que tiene la excepcin de incompetencia,
observamos que el Juez tiene posibilidades diferentes para declarase
incompetente.
En primer trmino, cuando se plantea una demanda sin que sea clara o
explcita la jurisdiccin elegida, el magistrado mandar que el actor exprese lo
necesario a ese respecto (art.337 prrafo segundo); ello, sin perjuicio de
inhibirse de oficio inmediatamente (art. 4 ).
Despus tiene igual oportunidad cuando resuelve la excepcin deducida
(art. 347 inciso 1); o al decidir la inhibitoria (art. 10).
Se afirma que los tribunales nacionales deben ajustarse, para declararse
incompetentes, a las oportunidades procesales previstas en los arts. 4, 10 y
352 (CS, 1995/11/23, "Garugatti, Pedro O. c. Caja Nac. de Prev. para el
Personal de la Ind., Com. y Act. Civiles", La Ley, 1996-D, 794 - DJ, 1996-2941).
La regla del art. 352 en cuanto prescribe que una vez firme la resolucin
que desestima la excepcin de incompetencia, las partes no podrn argir la
incompetencia en lo sucesivo, ni tampoco podr ser declarada de oficio, no rige
en la justicia del trabajo pues, en virtud del carcter de excepcin que reviste la
competencia laboral, los rganos respectivos estn habilitados para declarar su
incompetencia en cualquier estado del juicio (del voto del ministro Vzquez)
(CS, 1997/02/27, "Roncales, Roberto R. c. Fuerza Area Argentina", DT, 1997B-2470).
Este criterio de preclusin para declarar la incompetencia opera
nicamente en funcin de la naturaleza federal del Estado argentino y en los
supuestos expresos que l prev (CNSeg. Social, Sala II, 1998/12/23, "Acua,
Pedro J. c. Polica Federal Argentina - Ministerio del Interior", DT, 1999-A-947).
Por tanto, conforme lo establecen los arts. 4 y 352 y concs. del Cdigo
Procesal, las oportunidades para el planteamiento de una cuestin de
competencia estn ceidas expresamente a las contempladas en aqullas
normas. Pasadas ellas, queda vedado al juez y a las partes -salvo en el
supuesto del art. 352, prr. 2, del citado Cdigo- volver sobre el tema (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 1996/02/15, "Trejo, Agustina c. Banco Hipotecario Nac. y
otro", La Ley, 1996-E, 673 [39.122-S]).
2. Excepciones
El principio por el cual la competencia queda firme e irrevisable una vez
resuelta la excepcin deducida en tal sentido, no rige respecto a o
l s jueces
federales con asiento en las provincias que pueden revisar su competencia en
cualquier estado del proceso.
Ello es as porque la competencia federal es de excepcin y proviene de
una enunciacin taxativa formulada por la Constitucin Nacional, por lo que no
puede surgir de la voluntad de las partes (CFed. Rosario, Sala B, 1997/04/18,
"Federacin Argentina de Coop. Agrarias y otro c. Municipalidad de Rosario",
LL Litoral, 1998-136).
Ahora bien, solicitado que se deje sin efecto el archivo de las
actuaciones en las cuales se declar la incompetencia del Tribunal para
conocer en el proceso en forma originaria en virtud de que la accin interpuesta
no estaba alcanzada por el art. 101 de la Constitucin Nacional, no
corresponde acceder al pedido, toda vez que la Corte Suprema estara
obligada a establecer cul es el magistrado que debe entender en el pleito y en
esta instancia procesal le est vedado.
Esa funcin slo debe ser ejercida por el Tribunal cuando es llamado a
dirimir un conflicto jurisdiccional trabado de acuerdo con la legislacin vigente o
cuando existe una efectiva privacin de justicia (CS, 1993/12/09, "Ure, Carlos
E. c. Colegio de Abogados de Mercedes", ED, 156-416).
Por su parte, los Estados provinciales pueden prorrogar, bajo
determinadas condiciones, la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en favor de la justicia federal de grado. De tal modo, la
declaracin de incompetencia en razn de las personas resulta prematura
hasta tanto no se presente a juicio la nica parte que puede invocar el art. 117
de la Constitucin Nacional, esto es, la provincia demandada, razn por la cual
debe continuar el trmite ante el juez de origen (CS, 1996/08/27, "Amoedo,
Romina E. y otro c. Secretara de Recursos y Amb. Humano y otro", La Ley,
1997-B, 300 - DJ, 1997-1-1043).

Resolucin y recursos

Art. 353. -- El juez resolver previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso

de declararse competente, resolver al mismo tiempo sobre las dems excepciones
previas.

La resolucin ser apelable en relacin, salvo cuando se tratare de la excepcin prevista

en el inc. 3, del art. 347, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimacin no era
manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisin
ser irrecurrible.
Cuando nicamente se hubiere opuesto la excepcin de incompetencia por el carcter
civil o comercial del asunto, el recurso se conceder al solo efecto devolutivo, si la
excepcin hubiese sido rechazada. En el supuesto de que la resolucin de la cmara
fuese revocatoria, los trmites cumplidos hasta ese momento sern vlidos en la otra
jurisdiccin.

1. Orden para la resolucin

Cuando se interponen varias excepciones o defensas, es lgico con la
sistemtica procesal que ellas se resuelvan en orden a los principios y
presupuestos que razonan la estructura que desarrolla el debido proceso.
En efecto, no sera admisible que se dispusiera la admisin del defecto
legal en el modo de presentar la demanda, sin antes resolver sobre la
competencia cuestionada. Y una vez que decide en este tema, corresponde
analizar la litispendencia, luego la falta legitimacin para obrar, si esta fuera
manifiesta, y la ausencia de capacidad o representacin suficiente.
2. Recursos admisibles
Si la falta de legitimacin no resulta manifiesta por no poder resolverla
de manera inequvoca con los elementos incorporados hasta ese momento en
la causa, corresponde diferir su consideracin para el pronunciamiento
definitivo siendo irrecurrible la decisin que as lo resuelve (CNCiv., Sala B,
1999/04/21, "Vicentn, Ada L. c. Zemborain, Saturnino Z. y otro", La Ley, 2000B, 11 - DJ, 2000-1-1126).
En los dems supuestos, se tolera recurso de apelacin contra la
sentencia interlocutoria que decide las excepciones, el cual se concede en
relacin y con efecto suspensivo.
En cambio, si la incompetencia opuesta fuera por razn de la materia
(carcter civil o comercial), el recurso se concede con efecto devolutivo, si la
excepcin se hubiera rechazado.
3. Efectos procesales
Cuando la Cmara de apelaciones revoca la decisin del a quo
obligando a un cambio de jurisdiccin, los actos cumplidos hasta entonces
sern vlidos en virtud del principio de conservacin de las actuaciones tiles
desarrolladas al amparo de una justicia competente hasta cierto momento.

Efectos de la admisin de las excepciones

Art. 354. -- Una vez firme la resolucin que declare procedentes las excepciones previas,
se proceder:
1. A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la
jurisdiccin nacional. En caso contrario, se archivar.
2. A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimacin manifiesta,
prescripcin o de las previstas en el inc. 8 del art. 347, salvo, en este ltimo caso,
cuando slo correspondiere la suspensin del procedimiento.
3. A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por
conexidad. Si ambos procesos fueren idnticos, se ordenar el archivo del iniciado con
posterioridad.
4. A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, segn se
trate de las contempladas en los incs. 2 y 5 del art. 347, o en el art. 348. En este ltimo
caso se fijar tambin el monto de la caucin.
Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendr por desistido del
proceso, imponindosele las costas.

1. Procedimiento posterior
Las resoluciones recaidas sobre las excepciones, obligan al Juez a
mantener la regularidad de las actuaciones y a despachar lo que resulte
correspondiente con la defensa articulada.
a) En tal sentido, si se trata de la excepcin de incompetencia deber
remitir el expediente al que considere le corresponde intervenir, salvo que se
trate de distinta jurisdiccin, en cuyo caso se archivar el caso.
Por eso, y conforme lo dispuesto por los arts. 4 y 354 inc. 1, la nica
circunstancia que autoriza el archivo de las actuaciones en caso de
incompetencia es que la causa corresponde a distinta jurisdiccin. De lo
contrario, el expediente debe ser remitido por el magistrado inhibido al juez que
determine como competente, tal como lo establece la primera norma
mencionada (CNCiv., Sala K, 1995/10/13, "Garrido, Martha R.", La Ley, 1996E, 691, J. Agrup., caso 11.172).
La Corte advierte que el art. 354 inc. 1, al disponer el archivo del
sumario en caso que el tribunal considerado competente sea de distinta
jurisdiccin, no puede extenderse ms all de aquellos supuestos en que sea
admisible estimar invlido lo actuado ante el juez en principio competente,
aunque luego haya perdido esa aptitud (CS, 1993/03/23, "R. de T., S. M.", JA,
1994-IV-283 - ED, 153-472).
Se ha dicho que el fuero de atraccin acta en la dimensin de las
causas que se deben remitir al juez competente. En efecto, el fuero indicado es
una figura de orden pblico. Su funcin es modificar en forma excepcional las
reglas de la competencia, prescriptas por el art. 354, concentrando en un
mismo tribunal las demandas contra la sucesin aun indivisa. Su objeto es

facilitar la liquidacin de la herencia, la divisin de bienes y el pago de las

deudas (CNCiv., Sala F, 1998/04/02, "Deutsche Bank Argentina S. A. c.
Versolatto Iride, Anglica M.", La Ley, 1999-B, 843, J. Agrup., caso 13.630).
b) Cuando la excepcin se vincula con la cosa juzgada, falta de
legitimacin manifiesta, prescripcin o alguna de las defensas temporarias
corresponde el archivo del expediente porque se trata de defensas que
extinguen la accin intentada.
En cambio si se trata de falta de personera, es ste un vicio subsanable,
y, por tanto, en cualquier tiempo debe aceptarse la documentacin presentada
que tenga ese objeto (CNCiv., Sala C, 1990/11/27, "Amoros, Ricardo c.
Consorcio de Propietarios Mansilla 2936 y otra", La Ley, 1991-C, 228 DJ, 19912-182).
c) De tratarse de litispendencia por conexidad, se debe proceder a la
acumulacin con el primero en el tiempo en virtud de ser quien anticip la
prevencin.
Por eso se ha dicho que, si concurre la triple identidad de partes, causa
y objeto, ntidamente perfilada, cuadra hacer lugar a la litispendencia de que se
trata, con los alcances dispuestos por el art. 354, inc. 3, 2 parte del Cdigo
Procesal (CNCiv., Sala D, 1982/10/05, "Grande, Sergio L. y otros c. Snchez,
Rubn", La Ley, 1983-A, 297 - ED, 100-786).
d) En los supuestos de arraigo o defecto legal en el modo de proponer la
demanda se establecer el tiempo necesario para sanear el vicio denunciado, o
para que se deposite la garanta consecuente.
Si, una vez firme la resolucin que declar procedente la excepcin de
defecto legal, la excepcionante no pidi que se fijase plazo para subsanar el
defecto, no puede aducir la extemporaneidad de una posterior presentacin de
la actora (CNCiv., Sala D, 1987/10/30, La Ley, 1988-C, 489-DJ, 988-2-938).
Incumplida la orden de depositar el importe del arraigo en el plazo de
diez das, corresponde hacer lugar al apercibimiento dispuesto por el art. 354 y
tener a la actora por desistida del proceso, pues tal plazo comienza a correr en
el momento en que queda firme lo resuelto sobre el particular, lo cual sucede al
quedar notificada aqulla de la resolucin confirmatoria de la alzada. Ello
determina la preclusin de la cuestin y, por tanto, deviene improcedente la
pretensin de su replanteo as como la concesin de un nuevo plazo para
arraigar (CNCiv., Sala K, 1997/04/21, "Castao Priegue c. Bran de Mario", La
Ley, 1998-C, 752).
No se da el caso de actos inexistentes si existe identidad entre el
presentante de los escritos y quien los suscribe, si ste se titul letrado
apoderado y no acredit su personera. Esa omisin es subsanable segn lo
establecido en el art. 354, inc. 4 y, por tanto, en cualquier tiempo debe
aceptarse la documentacin presentada que tiende a ese objeto.
En tal sentido, el efecto de la admisin de la excepcin dilatoria de falta
de personera -no perentoria- no es el rechazo de la demanda, sino la fijacin
de un plazo durante el cual la parte vencida en el incidente debe subsanar el
defecto de su personera, bajo apercibimiento de tenrselo por desistido del

proceso (CNCiv., Sala C, 1986/06/23, "Consorcio de propietarios Acevedo

348/50/60/62 c. Luz de Puzzi, Luciana y otro", La Ley, 1986-E, 62).

Efectos del rechazo de las excepciones o de la subsanacin de los defectos

Art. 354 bis. -- Consentida o ejecutoriada la resolucin que rechaza las excepciones
previstas en el art. 346, ltimo prrafo o, en su caso, subsanada la falta de personera o
prestado el arraigo, se declarar reanudado el plazo para contestar la demanda; esta
resolucin ser notificada personalmente o por cdula.
Subsanado el defecto legal, se correr nuevo traslado, por el plazo establecido en el art.
338.

1. Efectos procesales y sustanciales

Esta disposicin aparece desarticulada con los tiempos que ahora
establece la ley 25.488. Si tenemos en cuenta que las excepciones se deducen
en un solo acto con la contestacin a la demanda o la reconvencin, en su
caso, queda de manifiesto que la interrupcin del plazo de contestacin obliga
a otorgar un nuevo traslado.
Puede suceder que la excepcin se articule ante tempore en cuyo caso
reanudar por el tiempo eventual que quede pendiente, no parece resolver con
justicia una situacin que requiere de igualdad en la prctica de actos
procesales.
Por otra parte, la referencia es respecto a las defensas dilatorias de
defecto legal y arraigo, y la perentoria de falta de personera interpretada como
falta de accin. Siendo que stas son las nicas que admiten suspender el
plazo para contestar la demanda, entendemos que debe aplicarse para todos
los supuestos la renovacin del plazo acordado por el art. 338.

CAPITULO IV -- Contestacin a la demanda y reconvencin

Plazo
Art. 355. -- El demandado deber contestar la demanda dentro del plazo establecido en el
art. 338, con la ampliacin que corresponda en razn de la distancia.

1. Plazo
La contestacin a la demanda constituye una facultad del demandado,
que se resuelve en un plazo individual y perentorio de quince das hbiles
contados a partir del da que recibe la cdula (o el emplazamiento notarial).
No se puede forzar el comparecimiento, porque no es un deber ni una
obligacin. Slamente se trata de otorgar, en el marco de las reglas y principios
del debido proceso, un derecho a la contradiccin que le facilita al accionado
convertirse en parte y controvertir, con iguales posibilidades de alegacin y
prueba, las afirmaciones del actor.
Por eso, el sistema procesal implementa figuras como el juicio en
ausencia, o la rebelda, que tienen presente al demandado que no contesta,
aplicando las consecuencias correspondientes a quien no presta voluntad para
contradecir.
Este plazo se ampla cuando la distancia entre la jurisdiccin
interviniente y el domicilio real del demandado supera las distancias previstas
en el art. 158; de este modo, se aumenta a razn de un da por cada
doscientos kilmetros o fraccin superior a cien.
2. Preclusin, suspensin e interrupcin del plazo
El plazo para contestar la demanda es continuo desde que se comunica
el emplazamiento; es un trmino perentorio y fatal, que significa perder la
oportunidad de responder a la pretensin fuera del tiempo asignado.
Pero existen situaciones que pueden alterar esta regla. Por ejemplo, se
suspende el plazo que viene corriendo cuando muere la persona accionada,
pues no hay rebelda propiamente dicha, sino imposibilidad fctica de concretar
oportunamente un acto de contenido personal. En su caso, los sucesores
debern obrar conforme las reglas de la sucesin procesal.
Se interrumpe el plazo cuando se alega la excepcin de defecto legal en
el modo de proponer la demanda, que una vez resuelta, de resultar procedente
permite que corra un nuevo traslado (cfr. art. 354 bis prrafo final). Solucin
que estimamos debiera aplicarse para las excepciones de falta de personera y
arraigo.
Asimismo, puede suceder que formalmente se presente el escrito, pero
que no revista las condiciones formales suficientes para considerarlo un acto
procesal vlido. Son los supuestos de escrito al que se coloca el cargo pero
que no llevan firma de la parte ni de su letrado, constituyendo en consecuencia,
un acto inexistente.
En tal caso, no resulta acertada la consideracin de que la fecha de
presentacin del escrito -de contestacin de la demanda- que figura en el cargo
respectivo deba prevalecer pese a que fuera presentado sin firma y suscripto
con posterioridad a esa presentacin y cuando haba transcurrido el plazo
acordado para la realizacin de ese acto procesal conforme al tipo de juicio de
que se trata (C.Apelaciones CC, Santa Fe, Sala II, 1991/11/20, "Collazo, Diver
I. y otro c. Rullo, Hctor C. y/u otro", J. 89-569).

3. Contestacin espontnea de la demanda

Al comentar las formas de notificacin observamos que la presentacin
espontnea no importa un cercenamiento de los derechos que sobre la
pretensin tiene el actor, en la medida que ste no pierde la facultad de
ampliarla que otorga el art. 331, pues de otra forma se afectara
injustificadamente el derecho de defensa de la accionante.
De igual modo, cuando una pretensin lleva como principal efecto
interrumpir la prescripcin, con la reserva de ampliarla, de suyo la
comparevencia voluntaria no puede afectar esa facultad de precisin y
direccin que est implcita en el principio dispositivo.
Pero en todos los casos, lo que est en claro que la posibilidad de
comparecer a estar a derecho, es una potestad del demandado que,
conociendo que va ser emplazado, puede o no esperar la cdula de notificacin
respectiva. En los hechos, el acto judicial por el cual se corre traslado de la
demanda -proveyendo una presentacin espontnea- hace perfecta y
legtimamente escindibles el presentarse ante el Juzgado y contestar la
demanda; no otorgando a ninguna de las partes ventaja procesal ilegal y s
contribuyendo a que se abrevien plazos y se omita -por innecesaria- la
diligencia de notificacin y emplazamiento.
Por supuesto, quien decide asumir antes de tiempo (formal) la calidad de
parte demandada, lo hace a su cuenta y riesgo, en el sentido que la
informacin que cuente solamente ser la que hubiera obtenido de confrontar
el expediente, de manera que no podr alegar en favor de su derecho de
defensa, que le falta documentacin que no pudo encontrar por estar
reservada, o que estuviera para l indisponible.

Contenido y requisitos

Art. 356. -- En la contestacin opondr el demandado todas las excepciones o defensas

de que intente valerse.
Deber, adems:
1) Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la
demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyeren y la
recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen. Su
silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrn estimarse

como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran.

En cuanto a los documentos se los tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso.
No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo precedente, el
defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a ttulo
universal de quien particip en los hechos o suscribi los documentos o recibi las
cartas o telegramas, quienes podrn reservar su respuesta definitiva para despus de
producida la prueba.
2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa.
3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artculo 330.

1. Principio de bilateralidad y contradiccin

Este principio tiene raigambre constitucional (surge del artculo 18 de la
Constitucin Nacional, e implica respeto y subordinacin a las garantas del
debido proceso legal y al derecho de defensa en juicio) y supone que el juez,
en los procesos contradictorios, debe velar por el derecho de or a la parte
contraria a quien se dirige la pretensin; principio sintetizado en el famoso
brocrdico latino: audiatur et altera pars (igase a la otra parte), -salvo
excepciones muy limitadas-.
La exigencia es ofrecer la oportunidad de escuchar a la contraparte, mas
no requiere la efectivizacin del derecho, sino la razonable y suficiente
posibilidad de ser oda y defenderse. Ello implica la articulacin de defensas y
el ofrecimiento y produccin de pruebas que hagan a la postulacin de sus
derechos.
Aplicacin concreta e inmediata de este principio es el traslado y
notificacin de la demanda, con todas las formalidades estipuladas
expresamente por la ley bajo sancin de nulidad. Pero la importancia que tiene
se representa en la exigibilidad que cualquier acto procesal que pueda
contener una afectacin de los derechos de la contraparte, aunque sea nfima,
pueda ser debatido por el afectado.
Existen supuestos en que el principio de bilateralidad pareciera que sufre
una ruptura, como en los casos que se decretan medidas cautelares ejemplo
ms paradigmtico-, las que son resueltas inaudita parte. En tales situaciones
no hay una postergacin del principio, sino un desplazamiento en el tiempo de
la posibilidad de contradiccin.
2. Reglas de la contestacin a la demanda
El artculo 356 inciso 1 debe analizarse puntualmente, pues cada
prrafo tiene efectos singulares que, aun actuando en el contexto de la
disposicin, puede acordar consecuentes diferentes de acuerdo con las
circunstancias.
2.1 Reconocer o negar

Una de las posibilidades que tiene el demandado al contestar la

demanda es reconocer expresamente el derecho que la pretensin reclama, en
cuyo caso se podr allanar, presentarse sin debatir, o simplemente, dar al
escrito de comparecimiento la formalidad necesaria para tener un domicilio
legal constituido y convertirse en parte.
Otra alternativa es asumir el carcter de oponente, y enfrentar las
afirmaciones del actor ofreciendo una versin propia de los hechos; o
simplemente negar que ellos hayan ocurrido como se relatan, o desconocerlos
sin agregados ni complementos.
En estos casos importa definir claramente las nociones de afirmacin y
controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en cuanto
aqu interesa, a las cuestiones que se proyectan desde el acto procesal de
contestar la demanda.
Recurdese que la carga impuesta al demandado en el art. 356 inc. 1
posee carcter fundamental, pues ella precisa el contorno litigioso, determina
los puntos que habrn de ser objeto de prueba, y delimita el "thema
decidendum" sobre el cual girar la sentencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1996/05/21, "Torello Hnos. S. A. c. Capitn y/o Arm. y/o Resp. Buque CMB
Memling y otro", La Ley, 1998-E, 53).
Las afirmaciones generalmente estn atrapadas dentro de los hechos
alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos), conformando lo
que se conoce como "posiciones".
A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deber
considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deber probarlo.
Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los
mencionados compromisos.
En efecto, el juez no est obligado a considerar cada una de las
afirmaciones para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las
partes, un hecho puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes.
Segn Carnelutti, "la afirmacin de un hecho ya afirmado por la
contraparte se llama admisin, cuya nocin, por tanto, se concreta en estos
trminos: posicin como presupuesto de la demanda, de un hecho ya
presupuesto en la demanda contraria" (Carnelutti, Francesco, Sistema de
derecho procesal civil, tomo III, ed. Crdenas, Mxico, 1986, pg. 26).
La admisin representa siempre una causa de exencin probatoria, pues
no resulta necesario probar lo que el adversario dice en idntico sentido
(admisin expresa); mientras que la admisin tcita es relevante por los efectos
que al silencio se le otorgan.
La admisin puede ser simple y calificada. De la primera especie son los
actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es
calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en l aclaraciones
y explicaciones o atribuyndoles una configuracin jurdica diferente; por
ejemplo, frente a la aseveracin del demandante que entreg una suma de
dinero en prstamo, el accionado puede decir: <<es cierto que recib el dinero,
pero no en calidad de prstamo, sino de donacin>>.

La admisin simple y expresa torna innecesaria la prueba respecto a los

hechos involucrados; en cambio, la admisin calificada obliga a verificar la
versin que se introduce, por constituir un hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias
inmediatas: una obliga al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo
de sentenciar; otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de
abono alguno.
La admisin tcita tiene otras dificultades intrnsecas que provienen del
efecto jurdico que al silencio se le asigne.
Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que
menciona el art. 356 inciso 1 , cuando quien contesta la demanda no niega
concretamente todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda.
En este aspecto, se afirma que a
l negativa puramente genrica no es
apta para ser tenida como tal pues el art. 356 inc. 1 acuerda al juzgador una
facultad que permite tener por reconocidos los hechos pertinentes y lcitos
vertidos en la demanda ante el silencio del demandado, sus respuestas
evasivas o la negativa meramente genrica, por lo que la negativa del salario
denunciado sin la mencin de la cuanta del salario que se atribuye al
trabajador deviene improcedente (CNTrab., Sala VI, 1995/08/11, "Florentn,
Humberto c. Pedacci Mao S. A.", DT, 1996-A-364).
Pero el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del derecho, por
eso aqul se vincula a una decisin voluntaria que permite afianzar efectos
ms severos que la simple admisin.
Por eso, aun cuando no resulte necesario que el demandado exponga
pormenorizada y definitivamente su defensa, ya que nada exige que al tiempo
de plantear la nulidad conteste la demanda, s debe expresar, al menos
liminarmente, las defensas que tendra contra su demandante (CNCom., Sala
A, 1998/04/30, "Banco Credicoop Coop. Ltdo. c. Salazar, Mara C. y otros", La
Ley, 1999-B, 717).
2.2 Categricamente, cada uno de los hechos
Significa sin dubitaciones; acepta los hechos o no, y en tal caso, debe
puntualizar cada uno. Por eso, el responde se debe concretar circunstancia por
circunstancia, punto a punto. La omisin es fatal, aunque no decisiva.
Los incs. 1 y 2 del art. 356 requieren negativas categricas y
circunstanciadas, pues la comodidad del demandado podra engendrar el
entorpecimiento del proceso lgico que precede a la sentencia, ya que la
respuesta vaga o ambigua pone de manifiesto un artificio defensivo (CNFed.
Civ. y Com., Sala III, 1996/06/06, "La Territorial Ca. de seguros c. Aerolneas
Argentinas", La Ley, 1996-D, 859 [38.863-S] - DJ, 1996-2-684).
Los hechos que se deben contestar o negar son los afirmados, es decir,
los que alega el actor como sucedidos, porque los que se omiten no estn en el
marco de las obligaciones del art. 356 sino en los hechos que dispone el
demandado para introducirlos (art. 334).

Es preciso aclarar que los hechos personales del demandado son los
nicos que se deben aceptar o desconocer, porque los que se encuentran
mencionados en la demanda como ocurridos respecto al actor, no son pasibles
de reconocimiento en la medida que pueden ser ignorados. En este caso,
corresponde no callar dicha circunstancia, sino dejar constancia de la omisin
por la causa que corresponda.
En este tramo del art. 356, inc. 1, del Cdigo Procesal no se establece
consecuencia alguna por el defecto en la contestacin, recin con el prrafo
siguiente se advierte que se constituye una presuncin simple, derivada de ese
dficit, pero que no es bastante para acordar la razn al actor.
Por tanto, se ha expresado que la falta de contestacin de la demanda,
debe corroborarse por la prueba producida por el actor (CNCom., Sala E,
1998/04/15, "F. L. I. D. E. S. c. Diyon S. A.", La Ley, 1998-D, 754).
2.3 Documentos y cartas misivas
As como se impone la carga de reconocer o negar los hechos alegados,
tambin se exige respecto a los documentos cuya autenticidad se plantea, y de
las cartas misivas que se dicen recepcionadas por el demandado.
En el primer caso estamos frente al reconocimiento de firmas en
instrumentos donde el accionado haya tenido intervencin, pero no de aqullos
que emanen del actor o de terceros.
Sin embargo, la prohibicin de reconocimiento de las cartas misivas
dirigidas a terceros, contenida en el art. 1036 del Cdigo Civil, no posee
carcter absoluto, pues resulta inaplicable cuando la carta misiva constituye el
instrumento de un acuerdo comercial o profesional.
Si se trata de instrumentos pblicos, la impugnacin se debe plantear
por alguna de las vas establecidas en los arts. 993 del Cdigo Civil y 395 del
Cdigo Procesal, salvo que nicamente se formule oposicin respecto al
contenido de las manifestaciones que de ellos surge (cfr. arts. 994 y 995 del
Cdigo Civil), donde ser suficiente la prueba en contrario.
Cuando el desconocimiento es de documentos privados, el
procedimiento posterior se encarrila por los arts. 390 a 394 del Cdigo
Procesal.
En lneas generales hay que distinguir entre autenticidad documental y
atendibilidad de la prueba, pues aunque el demandado no haya hecho ninguna
referencia a la falta de idoneidad de los documentos en que el actor basa la
accin, el Juez debe examinarlos para establecer si dan fundamento suficiente
a la demanda; se trata de juzgar si los documentos admitidos tcitamente son
idneos para dar sustento a la pretensin que se hace valer (cfr. Morello,
Augusto M. - Sosa, Gualberto L.- Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-B,
cit., pg. 515).
2.4 Silencio, respuestas evasivas, negativa general

Estas son las posibilidades que tiene el demandado cuando responde la

demanda. El silencio supone la omisin de pronunciarse expresamente sobre
algn hecho o documento que se le atribuye. La respuesta evasiva, es la
contradiccin ambigua, obrepticia u oscura; y la negativa general, es la actitud
de descansar en la simple negativa de todos y cada uno de los hechos
expuestos en la demanda sin agregar ms que ello.
Se advierte que la carga impuesta por el art. 356 no se satisface slo
con la negativa de los hechos afirmados por el demandado reconviniente o por
el actor, ya que deben alegarse los hechos que hacen al fundamento de la
defensa (CNCiv., Sala E, 1995/12/21, "B., H. c. T., M.", La Ley, 1996-D, 866
[38.902-S]).
Por tanto es carga de la demandada explicar claramente los hechos
eximentes de responsabilidad en el escrito de conteste y el defectuoso
cumplimiento de dicha carga trae como consecuencia la credibilidad de la
versin de los hechos expuestos en el inicio, en tanto haya elementos de juicio
corroborantes (art. 356, inc. 2 , Cdigo Procesal y arts. 65 inc. 4, 71 y 74 , ley
18.345 -DT, 1969-625-) (CNTrab., Sala VII, 1998/05/27, "Crescenzo, Alfonso c.
Tractur Viajes y Turismo", DT, 1998-B, 2080).
2.5 Reconocimiento de la verdad
Mas all de observar si es o no atinado tener como consecuencia del
silencio, la respuesta evasiva o meramente general, la "verdad de los hechos"
afirmados, toda vez que la verdad como deber de las partes no es tan cierta,
como s lo es el principio de comportarse de manera leal, proba y honesta; lo
cierto es que el art. 356 inciso 1, instala como principal efecto tener por ciertos
y exactos dichas circunstancias y documentos.
Si las partes a travs de sus escritos ofrecen una versin de los hechos
(tener en cuenta que el artculo 356 acepta la idea del relato como una
versin), puede creerse que esa es la verdad absoluta? sern, acaso, meras
afirmaciones acomodadas a su propia conveniencia?.
Es cierto que la funcin primera que se asigna al proceso es descubrir la
verdad, pero tambin lo es que aspirar tal concrecin para un litigio impropio y
sofista como el actual, resulta imposible o pura utopa; casi una ilusin
ambiciosa pensada solamente como teora aplicable.
La doctrina clsica advirtiendo el desatino procur encontrar caminos
que explicaran la prdida del rumbo originariamente previsto, creyendo
encontrar clases de verdad segn el tipo de proceso.
As, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros
hechos que no fueran los reales, se pens que era menester hallar la verdad
material como nica que autorizaba a disponer sobre la libertad de las
personas. Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba
con una verdad formal, que era producto del resultado de la prueba de los
hechos aportados por las partes. Una verdad jurdica, porque se apoyaba en
reglas legales antes que en deducciones lgicas.

El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad

fue puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmacin de las
versiones que las partes ofrecen.
Es decir que se abandonara la idea tradicional de investigacin de la
verdad para dar lugar a la verificacin de lo afirmado. De este modo, el
abogado desarrolla el rol principal, al tener que averiguar previamente para
afirmar en su demanda la pretensin que promueve y obtener sentencia
favorable si confirma el contenido de su postulacin.
Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin
no queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen
significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque
el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar
hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad,
verificar significa presentar esa verdad.
En suma, no hay verdad porqu nunca se sabr si ella fue la que las
partes propusieron; tampoco existe una verdad jurdica, porqu es un absurdo
en s mismo; menos aun agregarle el concepto de objetiva, porqu es un
atributo de la apreciacin y no de la produccin de las partes; en consecuencia,
la prueba es una actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los
hechos controvertidos.
2.6 Hechos pertinentes y lcitos
Adems, el cdigo aclara que la verdad presumida se aplica,
nicamente, a los "hechos pertinentes y lcitos" que la demanda refiera,
situaciones que obliga a esclarecer el alcance.
En primer trmino porque la pertinencia de la prueba se vincula con la
admisibilidad de la misma, que se analiza en el art. 364; pero que, por ahora,
anticipa que no puede lograr un resultado fuera del tiempo oportuno donde la
prueba se valora, esto es, en la sentencia.
Luego, cuando referimos a la licitud de los hechos, se comprende que
por cuestiones tcnicas no se pueden reconocer o admitir hechos ilcitos. En su
caso, corresponder probar cada una de las situaciones vinculadas.
Por tanto, los efectos que siguen del art. 356, no son ms que crear una
presuncin simple o judicial que debe ser apreciada por el juez en ocasin de
dictar sentencia segn la naturaleza del proceso y los elementos de conviccin
que se hubieren aportado, para establecer si el silencio, la respuesta evasiva o
meramente general, son o no susceptibles de determinar el acogimiento de la
pretensin (cfr. CNCiv., Sala A, 1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley,
1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675).
Tambin, la posibilidad de decretar un embargo en un proceso en
marcha, en virtud de lo dispuesto por el art. 212 inc. 2 del Cdigo Procesal, no
implica que la medida cautelar deba ser otorgada en forma automtica, es
decir, por el solo hecho de mediar reconocimiento ficto en los trminos del art.
356 inc. 1 del mismo ordenamiento. Por el contrario, debe manejarse esa
posibilidad con suma prudencia, de modo que es necesario valorar

razonablemente sus alcances, determinando si estn reunidos los requisitos de

verosimilitud del derecho y peligro en la demora (CNCiv., Sala B, 1997/08/26,
"Ponce, Jorge G. c. Roman S. A. C.", La Ley, 1998-B, 175).
3. La respuesta en expectativa
Cuando el demandado queda ausente, por incertidumbre o
incomparecencia del notificado por edictos, debiendo recurrirse a la figura del
defensor oficial, la ignorancia que ste tiene sobre los hechos planteados le
obliga a excusar una respuesta definitiva hasta que la prueba se haya
totalmente recibido.
Esta mecnica denominada respuesta en expectativa no significa que se
elimine la carga de contestar puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno
de los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su cometido hasta una
etapa suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su
funcin. Esto es: equilibrar las posiciones del contradictorio a travs de la
defensa en juicio.
Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad
de un allanamiento es posible, aun cuando puramente contingente e hipottico
por la altura y circunstancia procesal del trmite.
Las acciones defensivas que puede aplicar el letrado oficial, cuando se
trata de cuestiones basadas en hechos personales del ausente son muy
limitadas, porque siempre su actuacin tiene en miras lo que la otra parte
realiza.
Por eso se ha dicho que, la liberacin al defensor oficial de la carga de
reconocer o negar tanto los hechos alegados por el actor, como la
documentacin por l acompaada, pudiendo dar su respuesta definitiva una
vez producida la prueba, establecida en el art. 356 inc. 1, se funda en la
razonable presuncin de que dicho funcionario se halle imposibilitado de emitir
una contestacin efectiva acerca de los hechos que no le son propios (CNCiv.,
Sala A, 1998/03/17, "Goldszier, Vctor J. y otro c. Petasne, Dora M. y otro", La
Ley, 1999-D, 208).
La prueba cumplida hace a los elementos de conviccin juzgando para
la respuesta en expectativa un papel decisivo en orden a las contestaciones
que deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente representado
fictamente, sino de un equilibrio en la garanta constitucional del debido
proceso, lo cual significa que, el diferimiento en la contestacin a la demanda
no agrava la situacin del actor.
Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que
tornen la razn expuesta en la demanda dando la oportunidad de alegar
defensas, excepciones o la misma reconvencin, sin que la oportunidad
procesal haya precludo.
En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos
los actos consecuentes con ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de
contestar la demanda se pueden plantear excepciones, o deducir una demanda

reconvencional, es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni

inhibiciones de orden temporal.
Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva
debe sostenerse sobre los hechos conocidos a travs de la etapa probatoria
porque si las reservas que ingresan provienen de situaciones de derecho,
habr perdido la oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede
argirse recin conocido.
Por consiguiente, no puede el funcionario judicial esperar la evaluacin
de la prueba producida para generar una definitiva respuesta, siendo que al
tiempo de conocer en la demanda no advirti el marco de derecho propuesto.
La va reconvencional, entonces slo puede utilizarse sobre elementos
que resultan de la causa, y son bastantes para modificar el reclamo
presentado. Si no fuese introducido por esta va, la sentencia debe
pronunciarse, nicamente, sobre las pretensiones de la parte actora, so riesgo
de alterar el principio de congruencia .
4. Hechos de la contestacin de la demanda
En el escrito de conteste de la demanda se deben mencionar claramente
los hechos eximentes de los que la parte demandada pretende valerse.
Estas son situaciones fcticas que pueden modificar el relato del actor,
tornando al nuevo argumento como un hecho afirmado que se debe probar por
quien lo alega.
Por esta aclaracin que hace el art. 356 inciso 2, y la presuncin que se
origina cuando la contestacin no es precisa, cabe concluir que siempre
estaremos ante dificultades probatorias que no se pueden suplir con ficciones
de la ley. La verdad, por ende, necesita estar corroborada por otros elementos
de juicio, sin que el actor pueda ampararse en un sofisma legal; ni el
demandado relegar su actuacin a una mera especulacin normativa.
5. Forma de la contestacin
En cuanto a las formas, la contestacin debe seguir las pautas del art.
330 toda vez que constituye una verdadera contrademanda que sigue idnticas
solemnidades, a excepcin de aqullas que aparecen en el escrito liminar (art.
330 inciso 1).
De todos modos no hay sacramentalidades absurdas, aunque debe
quedar claramente configurada la oposicin y el categrico rechazo a los
argumentos desenvueltos; en el supuesto que el Juez observe deficiencias u
omisiones formales, puede requerir su saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b).
Sin embargo, la facultad de los jueces para suplir el errneo
encuadramiento legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo
tal que el juzgador altere los trminos constitutivos de la relacin procesal
trabada con la demanda y su contestacin (arts. 330 y 356), que son la piedra
angular del juicio en tanto marcan las cuestiones que han de ser objeto de
debate y prueba, y precisan la esfera en que habr de moverse la sentencia

(art. 163, inc. 6) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24, "Estvez, Ricardo
D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B, 453).

Reconvencin

Art. 357. -- En el mismo escrito de contestacin deber el demandado deducir

reconvencin, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a
proponerla. No hacindolo entonces, no podr deducirla despus, salvo su derecho para
hacer valer su pretensin en otro juicio.
La reconvencin ser admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la
misma relacin jurdica o fueren conexas con las invocadas en la demanda.

1. Reconvencin
Se denomina reconvencin a la demanda que plantea el demandado en
ocasin de contestar la pretensin notificada. Obedece a un criterio de
oportunidad y de economa procesal, porque aprovecha la instancia abierta
para aplicar en ella una pretensin que, de otro modo, podra haberla deducido
independientemente.
De no plantearse la reconvencin, el derecho se conserva porque es
independiente y autnomo del que se reclama en el juicio donde se lo emplaza.
Por eso no es una contrademanda, que en sentido tcnico supone dar una
versin diferente sobre los mismos hechos determinando as que las
consecuencias sean distintas.
Es necesario que la voluntad del reconviniente este enderezada a
plantear un nuevo objeto litigioso, diferente y opuesto al que fundamenta la
demanda, para que se configure la promocin de una accin autnoma e
independiente. Reconvenir es algo ms que contrademandar; sta accin slo
est referida al mismo conflicto de intereses, a una misma litis, mientras que
aqulla puede constituir una litis distinta (cfr. Morello, Augusto M. - Sosa,
Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., pg.
540).
La admisin de la reconvencin no es posible cuando aqulla carece de
relacin jurdica con la accin principal, circunstancia que constituira un factor
perturbador de la ordenada sustanciacin de los procesos (CNCiv., Sala C,
1995/10/12, "Prez, Fabin c. Addadian, Susana", La Ley, 1996-A, 728).

Por eso, la posibilidad de admitir la reconvencin est sujeta a las

normas que rigen la acumulacin de acciones, pues debe mediar
compatibilidad entre las respectivas relaciones sustanciales (fallo anterior).
2. Requisitos procesales
Como la reconvencin se trata de una demanda contra quien demanda,
valga el juego de palabras, los requisitos procesales y sustanciales de admisin
y procedencia son los que se aplican para las pretensiones deducidas en juicio.
De este modo, exige legitimacin en la causa, que significa reclamar por
derechos propios y ante quien tiene obligacin de responder por ellos (el actor);
excepcionalmente la reconvencin se plantea contra terceros, como se ver
ms adelante.
La oportunidad es concurrente con el tiempo para contestar la demanda,
y las formas son las que seala el art. 330 (cfr. art. 356 inciso 3).
Los recaudos especficos que se han de abastecer son: a) proceso con
demanda notificada, pues de otro modo (salvo la notificacin espontnea) el
demandado se constituiria en actor.
No se puede reconvenir cuando la instancia abierta proviene de medidas
preparatorias o de la notificacin de una medida cautelar ordenada como
preventiva.
b) La competencia debe corresponder al Juez que interviene en la
demanda principal, porque la acumulacin que propicia la reconvencin se gua
por la regla de la insercin de pretensiones (arts. 87 inciso 2).
Por ejemplo, no es procedente el trmite conjunto de la demanda que
persigue el desalojo de un inmueble y la reconvencin mediante la cual el
demandado pretende la devolucin de sumas de dinero que alega haber
abonado en concepto de gastos originados en el contrato de comodato que
invoca como causa de su ocupacin, pues la reconvencin carece de relacin
jurdica con la accin principal (CNCiv., Sala C, 1996/06/13, "Villar, Pilar c.
Politeo, Fanny O.", La Ley, 1997-A, 350 [39.196-S]).
c) Los trmites deben ser los mismos, es decir que la reconvencin debe
adaptarse al proceso donde tramita la demanda, sin poder alterar el tipo de
procedimiento asignado.
Se ha dicho as que, la reconvencin es la pretensin procesal que
puede deducir el demandado frente al actor, siendo esencial para su viabilidad
que pueda sustanciarse por los mismos trmites que correspondan a la accin
originaria, exigencia que responde a obvias razones de orden procesal
(CNCiv., Sala A, 1996/11/11, "Conte, Ana c. Florio, Rosana y otro", La Ley,
1997-B, 809 [39.422-S]).
Se agrega que, uno de los principales fines de la reconvencin es la
posibilidad de que los respectivos trmites sean compatibles, exigencia sta
que, a su vez, responde a las reglas propias de la acumulacin objetiva y a
razones de orden procesal. Por ello, en varios casos, se ha resuelto la
inadmisibilidad de la reconvencin por rendicin de cuentas en consonancia

con la atipicidad que caracteriza a dicho proceso (CNCiv., Sala A, 1997/11/20,

"Schmahl y Ca. S. R. L. c. Consorcio de Propietarios Avda. Corrientes
2959/63/75", La Ley, 1998-B, 719).
En materia de alimentos es inadmisible la reconvencin, tanto en su
fijacin como en los pedidos de reduccin o aumento de la cuota, como
tambin es inadmisible la introduccin de pretensiones ajenas a dichos temas
que ordinarizaran el debate en cuestin (CNCiv., Sala D, 1996/06/19, "G., A. c.
C., G. O.", La Ley, 1997-B, 798 [39.358-S]).
Finalmente, tratndose del juicio de desalojo, la admisibilidad de la
reconvencin debe apreciarse con criterio restrictivo, a fin de que no se
desvirte con su articulacin la naturaleza de dicho juicio, cuya estructura
obedece a pautas de celeridad especiales destinadas a dar urgente proteccin
al derecho de propiedad, por lo que no es admisible, en principio, por razones
de buen orden y celeridad (CNCiv., Sala B, 1995/04/24, "Torres, Susana E. c.
Maidana, Susana M." ED, 167-539).
d) Por ltimo se requiere que medie conexidad o nexo de
interdependencia, que significa establecer un vnculo donde la pretensin
principal como la demanda reconvencional se vinculan, permitiendo que se
dicte una nica sentencia.
Por eso, la carga de especificacin del objeto pretendido, no slo en la
demanda sino tambin en la reconvencin, impone precisar la peticin en
trminos claros y positivos, tanto en lo principal como en lo accesorio, sin que
lo ltimo tenga que seguir necesariamente la suerte de lo primero (CNCiv., Sala
G, 1998/09/25, "Yaben, Osvaldo J. y otro c. Plaza, Jos M.", La Ley, 1999-B,
348).
En este sentido es que se ha aceptado que, aun sabiendo que el pedido
de modificacin de la cuota alimentaria debe sustanciarse por la va incidental
(arts. 180 y 650, Cdigo Procesal) y no admite la posibilidad de deducir
reconvencin, toda vez que no se trata de definir el monto de la pensin ni de
subvertir las reglas propias establecidas para aquel trmite, sino slo de
examinar si se encuentran configurados los extremos que tornan viable su
variacin y en tanto las impostergables necesidades de los beneficiarios se
encuentren cubiertas, no se justifica que ambos reclamos tramiten por
procesos separados pues, en definitiva, los mismos pretenden la misma
finalidad -aunque de signo contrario-, esto es, la revisin de lo oportunamente
acordado (CNCiv., Sala B, 1999/02/09, "B., A. B. c. P., J. H.", La Ley, 1999-C,
804, J. Agrup., caso 14.018).
3. Efectos de la reconvencin
A partir del momento que se deduce la reconvencin se producen los
siguientes efectos:
a) Se crea una litispendencia particular, propia e independiente, porque
se trata de una verdadera demanda. En consecuencia, es admisible
que contra ella se planteen defensas y excepciones de litispendencia
y cosa juzgada.

b) Se formaliza una acumulacin objetiva de acciones, que se ventilan

por los mismos trmites y en las condiciones establecidas en el art.
87 del Cdigo Procesal.
c) Las pretensiones se vinculan y tienen
resolvindose en una sentencia nica.

tratamiento

conjunto,

d) Cuando media reconvencin, el impulso del procedimiento

corresponde en forma concurrente a ambos contendientes.
4. Reconvencin contra terceros
En principio, la reconvencin no se puede plantear contra terceros, salvo
que ellos puedan ser considerados litisconsortes voluntarios o necesarios del
actor que se reconviene y con quien tienen relacin por el objeto de la
demanda.
La Corte acepta este criterio, cuando sostiene que el demandado
reconviniente puede solicitar la citacin de terceros al proceso a que hace
referencia el art. 94 del Cdigo Procesal en el escrito de reconvencin (del voto
de la mayora) (CS, 1999/08/19, "Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional
Argentino", ED, 187-619).
De este modo, sera improcedente la accin de reivindicacin iniciada
mediante reconvencin, si la litis no ha sido integrada con todos aquellos que
pudieran ser ocupantes del bien cuyo ttulo emane de la accionante (CNCiv.,
Sala C, 1995/08/29, "Scappino S. A., Domingo c. Rubinstein, Nora G. y otros",
La Ley, 1997-D, 842 [39.661-S]).
En cambio sera inadmisible la reconvencin respecto de terceros,
cuando con ello se de lugar a una provocacin o intervencin coactiva, que
como tal sera contrara el principio dispositivo que gobierna el proceso y que
faculta al actor a demandar a quien le parece y a su solo riesgo.
Asimismo, tal reconvencin dara a aqullos la oportunidad de
contrademandar a otras personas, desvirtuando los principios del
procedimiento.
Sin embargo, el litisconsorcio necesario constituye una excepcin al
principio segn el cual no puede deducirse reconvencin respecto de terceros
(CNCiv., Sala D, 1997/08/26, "Borda, Guillermo J. c. Lavalle, Floro R.", La Ley,
1998-B, 136).
Hay casos donde existe imposibilidad prctica, como sucede con la
actuacin del Defensor de Pobres y Ausentes, que en virtud del art. 118 del
Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (Adla, LIII-C, 2552 -t.a.-), no
tiene mas facultades que de representacin y defensa, de modo que no puede
asumir en nombre de su representado el ejercicio de acciones personalsimas,
como la reconvencin por causales subjetivos de divorcio, que se encuentran
exclusivamente en cabeza de los cnyuges (CNCiv., Sala M, 1997/10/24, "O.,
J. C. c. T., M.", La Ley, 1998-C, 730).
5. Reconvencin por compensacin

Cuando entre actor y demandado existen crditos que el primero

reclama, el segundo puede oponer como reconvencin, aqul derecho
creditorio lquido que tenga contra el demandante.
Para ello, los escritos de demanda y reconvencin deben contener,
como requisito esencial, la precisin del monto reclamado aunque ms no sea
en forma aproximada, pues la absoluta indeterminacin de ese aspecto violenta
los principios dispositivo y de congruencia que rigen el contradictorio,
impidiendo al sujeto pasivo de la pretensin tomar adecuado conocimiento de
sus trminos, lo cual importa una afectacin al derecho a la defensa en juicio
(art. 18, Constitucin Nacional) (CNCom., Sala C, 1996/04/24, "Firestone
Argentina S. A. c. Transportes Jarmes", La Ley, 1997-E, 1011 [39.785-S]).
En definitiva, para que la compensacin funcione, es imprescindible que
se la oponga mediante reconvencin, pues de lo contrario se comprometera la
garanta de la defensa en juicio al no drsele al actor la posibilidad de contestar
la compensacin alegada (CNCiv., Sala A, 1996/10/21, "Mirkin, Jorge L. c.
Lambert Douglas y otros", La Ley, 1997-E, 904).
6. Supuestos especiales
La introduccin al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Cdigo Civil- del
tema de la culpa del actor (por la alegacin de inocencia de la demandada),
debe ser hecha por va de reconvencin con traslado del contenido de la
contrademanda y no slo de la documentacin acompaada; ello, atento la
necesidad de preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la
introduccin mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado
por el objeto de la litis establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto
"decidendi" que se pretende sumar al anterior -el hecho de la separacin- para
integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor
Bossert) (CS, 1995/08/15, "S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B.", La Ley, 1996-E,
651 [39.021-S]).
El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal
iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 del
Cdigo Civil, t.o. ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), puede, a su vez, deducir una
reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya
formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin (CNCiv., en
Pleno, 1998/08/11, "G, S. N. c. F., F. J.", La Ley, 1999-F, 764 [42.116-S] - JA,
1998-IV-369 - ED, 179-412).
Por tanto, no puede decretarse el divorcio sobre la base de hechos que
no fueron alegados en la demanda ni en la reconvencin, ni invocados como
hechos nuevos, pues de lo contrario se violaran los deberes de lealtad,
probidad y buena fe y se eliminara la igualdad de los litigantes (CNCiv., Sala A,
1995/07/25, "G., F. R. J. c. K., D.", La Ley, 1995-D, 792, con nota de Patricia V.
Arechaga).
En esta direccin se ha dicho que, es improcedente el planteo de
reserva de inocencia en el juicio de divorcio vincular iniciado por la causal
objetiva del art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil; sin perjuicio de que para el
supuesto de mediar reconvencin por alguna de las causales previstas en el

art. 202 del mismo ordenamiento debe sustanciarse esa cuestin a fin de
garantizar la defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 1997/08/12, "A., A. E. c. C., M.
E.", La Ley, 1998-B, 721).

Traslado de la reconvencin y de los documentos

Art. 358. -- Propuesta la reconvencin, o presentndose documentos por el demandado,

se dar traslado al actor quien deber responder dentro de quince o cinco das
respectivamente, observando las normas establecidas para la contestacin de la
demanda.
Para el demandado regir lo dispuesto en el art. 335.

1. Trmite
La autonoma que tiene el derecho a postular la reconvencin, que es en
definitiva una facultad de quien se cree con derecho a tener pretensiones
propias respecto al mismo objeto que la demanda le plantea, se advierte en
esta disposicin donde queda en claro que:
a) La reconvencin se deduce en forma conjunta con la contestacin de
la demanda, debiendo ser clara y concreta. Esto significa que debe tener
autosuficiencia y no quede oculta en su propia ambigedad o condicionada con
otras defensas o excepciones.
La carga de especificacin del objeto pretendido, tanto en la demanda
como en la reconvencin, impone precisar la peticin en trminos claros y
positivos tanto respecto de las pretensiones principales como de las accesorias
(CNCiv., Sala K, 1997/06/10, "Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina,
Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432).
Este acto se produce en una sola oportunidad, que como los dems
plazos y trminos procesales, tiene carcter perentorio y preclusivo.
Esta regla que veda las rplicas o dplicas a las contestaciones de
demanda o reconvencin, lejos de afectar la igualdad de las partes, tiende a
protegerla, toda vez que preserva el buen orden del proceso. Ello implica
modos y oportunidades preclusivas para que las partes ejerzan el derecho de
contradiccin y de defensa en juicio (CNCom., Sala A, 1998/11/05, "Alberte,
Elena D. y otro c. Alvic S. R. L. y otros", La Ley, 1999-F, 208 - DJ, 2000-1-39).
Queda en claro que lo que se pierde, es la posibilidad de articular la
reconvencin cuando no se deduce con la contestacin de la demanda, porque
el derecho subjetivo se mantiene intacto por ser potestativo de la parte y
disponible para utilizarlo en la oportunidad que estime ms oportuno.

Este es un criterio amplio que facilita el derecho de defensa en juicio, y

no constrie a las partes accionadas a tener que aplicarlo solamente cuando es
demandado, con el apercibimiento de perder el derecho y la accin hacia el
futuro, como sucede en otros ordenamientos procesales.
En fin, para determinar los efectos de la falta de contestacin de la
reconvencin, los arts. 357 y 358 del Cdigo Procesal remiten a lo dispuesto en
el art. 356 del mismo cuerpo legal, crendose una presuncin simple o judicial
que debe ser apreciada por el juez en ocasin de dictar sentencia segn la
naturaleza del proceso y los elementos de conviccin que se hubieren
aportado, para establecer si el silencio -en este caso del actor reconvenido- era
o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensin (CNCiv., Sala A,
1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley, 1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675).
b) La reconvencin es admisible si la relacin jurdica es la misma o se
vincula por conexidad. En tal sentido, se advierte que, si bien el art. 357 del
Cdigo Procesal establece como requisito de admisibilidad de la reconvencin
que las pretensiones deducidas deriven de la misma relacin jurdica o sean
conexas con las invocadas en la demanda, sin determinar expresamente el
trmite a seguir, no procede -en la especie- la accin reconvencional, pues el
juicio de desalojo sigue los lineamientos del juicio sumario -art. 679, Cdigo
Procesal-, mientras que el interdicto de retener intentado tramita por las reglas
del juicio sumarsimo -art. 611 del mismo ordenamiento- (CNCiv., Sala J,
1996/12/20, "Minsky, Rafael C. y otros c. Anchonovsky, Abraham y otro", La
Ley, 1997-C, 948 [39.461-S]).
Los puntos sobre los cuales no ha mediado reconvencin expresa del
demandado no deben integrar el pronunciamiento de fondo, toda vez que los
mismos han sido consentidos al quedar firme y amparada con el principio de la
preclusin procesal la declaracin de puro derecho (CNCiv., Sala K,
1999/08/09, "F. de S., A. L. c. F., L.", La Ley, 2000-D, 703, con nota de
Federico R. Highton).
c) Los documentos que aporta el demandado pueden ser o no parte del
fundamento de la reconvencin. En el primer caso, se integran al traslado que
se le corre al actor para que conteste la pretensin reconvencional; pero en el
segundo caso, la notificacin es por cinco (5) das, toda vez que se trata de
prueba instrumental que se puede introducir en el marco del art. 334 (hechos
invocados como contrademanda) y con las condiciones del art. 335
(documentos posteriores o desconocidos).

Trmite posterior segn la naturaleza de la cuestin

Art. 359. -- Contestado el traslado de la demanda o reconvencin, en su caso, o vencidos
los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestin pudiera ser
resuelta como de puro derecho, as se decidir y firme que se encuentre la providencia,
se llamar autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de
los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque stas no lo pidan, el juez
recibir la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 360.
La audiencia all prevista se celebrar tambin en el proceso sumarsimo.

1. Lmites de la contestacin a la reconvencin

La reconvencin se debe notificar por cdula o actuacin notarial al
domicilio constituido, y en la persona de los apoderados.
Al contestarse el traslado, el actor debe concentrar su atencin
nicamente en el planteo reconvencional, sin poder realizar dplicas respecto a
los dichos o afirmaciones que correspondan a la contestacin de la demanda,
propiamente dicha. Recurdese que no existe la posibilidad de rplicas en
nuestro sistema escrito, de modo tal que si ello ocurriera, el Juez podr mandar
que se testen los trminos inoficiosos que se han manifestado por exceso.
Cabe aclarar que con relacin a los documentos que acompae el
traslado, hay que hacer una diferencia. Si corresponden a simple aporte
probatorio de carcter instrumental que se vincula en los trminos del art. 334,
el responde se debe concretar en el trmino de cinco das; pero si integran el
contenido fundante de la demanda reconvencional, el trmino de contestacin
sobre su autenticidad o recepcin, coincide con el acordado para contestar la
reconvencin.
2. Resoluciones posteriores
Una vez que se contesta la reconvencin, corresponde alguna de las
siguientes resoluciones:
a) Si con la contestacin a la reconvencin, se alegan nuevos hechos o
se agregan documentos vinculados con aqulla que, a pesar de estar
en conexidad con la pretensin principal, no se acompaaron al
plantear la demanda; corresponde correr vista al reconviniente a los
fines de reconocer la autenticidad de la prueba instrumental y, en su
caso, para que ofrezca prueba documental relacionada con esos
nuevos hechos.
b) Si la reconvencin queda sin respuesta, corresponde aplicar los
efectos y consecuencias del art. 356 inciso 1, aunque no procede la
declaracin de rebelda como es obvio.
c) Si con la contestacin de la demanda o la reconvencin se hubieran
articulado excepciones de previo y especial pronunciamiento, el Juez

deber resolver al respecto y considerar si son manifiestas y se

resuelven de inmediato; si debe acordar un plazo para el
saneamiento del vicio denunciado; o si posterga para cuando dicte
sentencia definitiva la decisin respectiva.
d) Si de la lectura de los escritos constitutivos del proceso surge que no
hay discrepancia entre las partes respecto a la forma como suceden
los hechos, aunque difieren en la calificacin jurdica, no existe
propiamente controversia, en cuyo caso, la cuestin se declara como
de puro derecho.
De esta resolucin se corre un traslado a las partes, por su orden, y una
vez que queda firme, el expediente puede dictar la providencia de autos para
dictar sentencia.
e) En cambio, si existen hechos alegados por las partes donde no exista
conformidad entre ellas sobre la produccin como ocurrieron, se
advierte la necesidad de abrir el proceso a prueba, con el fin de dar a
cada parte la oportunidad de verificar la verdad de sus dichos.
3. Apertura a prueba
Los hechos dominan el espacio comprometido al conocimiento judicial.
Son ellos los que enmarcan el mbito litigioso definiendo las cuestiones que
son objeto de prueba.
Se habla de necesidad probatoria cuando los hechos constitutivos de la
relacin procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que
llegan de los escritos de postulacin y rplica.
Estos hechos se llaman alegados y para ser pasibles de un resultado
confirmatorio deben ser tiles y conducentes. De otro modo, no puede
producirse prueba sobre hechos que no estn articulados por las partes en sus
escritos respectivos (art. 364).
La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para dar
eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo stos, principalmente, los
controvertidos.
Del juego operativo que nutre la esencia del proceso advertimos como a
cada alegacin le corresponde una rplica, de forma tal que los hechos
alegados, introducidos en los escritos de demanda, reconvencin y sus
contestaciones, deben probarse nicamente cuando estn controvertidos, es
decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra.
Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes y tiles, los
que inciden con suficiente importancia en el curso de la litis; sin adquirir esta
calidad los que, estando contrapuestos no llevan mrito bastante para alterar el
contenido hipottico del pronunciamiento definitivo.
Todas estas cuestiones estn marcadas por los escritos de postulacin y
rplica, porqu de all surgen los presupuestos fcticos de la norma que se
invoca como fundamento de las respectivas pretensiones, defensas o
excepciones.

En sentido opuesto, puede prescindirse de producir la prueba que no es

esencial, e inclusive aun, cumplimentada pero pendiente de agregacin al
expediente, si el juez considera que no la necesita para dictar sentencia.
Junto a estos hechos evidentes o de fcil demostracin por contar con
medios adecuados para verificarlos, existen otros hechos que completan el
cuadro de afirmaciones, pero que se dan en la lnea de los signos y
posibilidades.
En ellos la prueba se d como resultado de la valoracin (arg. art. 163
inciso 5).
El carcter bifronte de un hecho (ante la alegacin cabe la rplica)
permite asumir actitudes distintas o ninguna, implicando esas conductas
consecuencias sobre las afirmaciones que tendrn o no que verificarse.
Va de suyo que si no hay hechos expuestos o afirmados no existe carga
probatoria. A su vez, los hechos afirmados pueden ser aceptados o disentidos
en su explicacin fctica. Pueden estar admitidos totalmente, llegando a
confirmar la certeza del derecho invocado; o bien, puede promediar
reconocimiento expreso o tcito a las pretensiones del actor; y finalmente, un
sometimiento voluntario a las peticiones aun cuando no se manifieste sobre el
derecho que las fundamenta.
Son estas las actitudes que antes referimos y que determinan las
consecuencias de los hechos que son materia de prueba.
Esta base se piensa, por va de principio, sobre el principio de
bilateralidad y contradiccin, por lo cual se proyecta tambin a la etapa
probatoria permitiendo que aquellos hechos -eventualmente controvertidospuedan reconocerse por confesin (declaracin de partes en la audiencia de
absolucin de posiciones), o admitirse como ciertos aplicndoles los efectos del
silencio, conforme la estricta vigencia del principio de preclusin de los actos
procesales.
Por tanto, las probabilidades de la actividad dependen en grado sumo de
las actitudes del demandado, y reportan en la carga de la prueba.
Ahora bien, como las consecuencias no estn suficientemente
esclarecidas, quedan dudas respecto a qu debe probarse y qu circunstancias
ha de hacerse.
Con este fin, la ley 25.488 auspicia la celebracin de la audiencia del art.
360 (audiencia preliminar).

CAPITULO V -- Prueba

SECCION 1 -- Normas generales

Audiencia preliminar
Art. 360. -- A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una audiencia,
que presidir, con carcter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar
la audiencia, debindose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1) Invitar a las partes a una conciliacin o a encontrar otra forma de solucin de
conflictos.
2) Recibir las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artculo
361 del presente Cdigo, debiendo resolver en el mismo acto.
3) Odas las partes, fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisin del
juicio sobre los cuales versar la prueba.
4) Recibir la prueba confesional si sta hubiera sido ofrecida por las partes. La
ausencia de uno de todos los absolventes, no impedir la celebracin de la audiencia
preliminar.
5) Proveer en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrar en
una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrar con presencia del juez en
las condiciones establecidas en este captulo. Esta obligacin nicamente podr
delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.
6) Si correspondiere, decidir en el acto de la audiencia que la cuestin debe ser resuelta
como de puro derecho con lo que la causa quedar concluida para definitiva.

1. Audiencia preliminar
La audiencia prevista en el art. 360 es el prtico de la etapa probatoria,
por eso suele denominarse "audiencia preliminar".
La historia muestra que no es sta la primera vez que se articula en el
sistema procesal de la Nacin, un acto como el presente, porque se reconocen
muchos antecedentes, donde encontramos el art. 23 de la Ley 14.237, que
tena la finalidad de fijar los hechos litigiosos y determinar la prueba a producir;
luego el decreto/ley 23.398/56 derog esta disposicin y otras concordantes,
restableciendo la mecnica del cdigo anterior que tena similar redaccin a la
de nuestros actuales arts. 379 y 384.
Mas tarde, la ley 17.454 mantuvo una audiencia similar en los arts. 639 y
651, y la ley 22.434 incorpor el art. 125 bis con iguales expectativas de
mejorar los principios de economa procesal, saneamiento y fijacin de los
hechos controvertidos.
1.1 Mediacin obligatoria
La Ley 24.573 introdujo el art. 360 con algunas variaciones que lo
diferencian del presente articulado. Lo ms importante de aquella norma fue la
creacin de una instancia previa de conciliacin obligatoria, donde intervienen
mediadores o conciliadores con ttulo habilitante para ello.

Es importante establecer una clara delimitacin entre el alcance de los

conceptos que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extrao que se
consideren con el mismo objeto, cuando en realidad tienen notas que las
particularizan y deslindan, evitando que se vaya a aplicar la audiencia
preliminar en casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la
de conciliacin cuando la contemplada es la preliminar.
La instancia obligatoria previa de mediacin (o conciliacin en asuntos
laborales) se aplica en la jurisdiccin nacional sin afectar la jurisdiccin federal,
lo que constituye una verdadera incongruencia con la estructura procesal.
La funcin del mediador consiste en acercar a las partes y no en resolver
el conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable.
El mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran
los verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por s mismas.
El informalismo circundante determina que slo se tengan en cuenta
algunos pocos principios de organizacin y administracin, sin que ninguno de
ellos importe constituir un procedimiento determinado.
Las caractersticas salientes de la institucin provienen, esencialmente,
de la libre decisin de las partes para someter su crisis a la sabidura de un
mediador.
Esta asignacin no delega derecho alguno, el que en definitiva, los
mismos interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del
mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, quedando en
poder de las mismas la decisin final. El mediador no resuelve el pleito, sino
que coadyuva a que las partes lo hagan.
La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas
modalidades pactadas de comn acuerdo (v.gr.: plazos y trminos, patrocinio
letrado, etc.).
La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades: Persigue en algn
caso que las partes conserven el manejo de la situacin crtica sin que ella
rebase los lmites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el
mediador colabora nicamente porque son los contendores quienen dominan el
centro de gravedad del conflicto. En otras, el secreto de las actuaciones
responde en aras de no entorpecer la independencia judicial.
1.2 Contenido de la audiencia
El desarrollo histrico termina con la ley 25.488 que deroga el art. 125
bis y modifica el art. 360 dndole el siguiente contenido:
La audiencia preliminar prevista, se compone de varias etapas a travs
de las cuales transcurren la conciliacin, el alegato de partes, la prueba de
confesin, el proveimiento de las dems medidas de prueba, la formacin de
cuadernos en caso de considerarlos tiles y necesarios; y tiene una nueva
oportunidad para declarar la cuestin como de puro derecho.
Lo interesante del caso resulta de la metodologa dispuesta para
celebrar cada audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir

para despachar una instancia del juicio, todo lo contrario, la audiencia

preliminar persigue que sea el Juez quien, de manera indelegable, asuma el
deber de dirigir el proceso; mientras que las audiencias de conciliacin o
mediacin, deben ser tomadas por funcionarios debidamente matriculados ante
los organismos de control que aseguran la idoneidad de ellos para
desempearse.
2. Presencia ineludible del Juez en la audiencia
La suerte de la audiencia va de la mano con la presencia del Juez en la
misma. La historia de la institucin muestra el fracaso de los objetivos que en
cada oportunidad se persigui, por no asumir el magistrado el rol de
conduccin oportuna del litigio, acompaado por la desidia de partes y
abogados que han aceptado transitar esta etapa como si fuera el simple paso
formal por una etapa ms del proceso.
El actual dispositivo no es contundente para afirmar la obligacin de
estar presente en la audiencia, slo dice que si el juez no se hallare presente
no se realizar la audiencia dejndose constancia en el libro de asistencia.
De ello surge dos interpretaciones posibles:
a) que la audiencia no se puede jams realizar sin la presencia del Juez,
porque el art. 360 establece un deber congruente con el art. 34 inciso 1 (asistir
a la audiencia preliminar);
b) que la audiencia se realice con la anuencia de las partes, teniendo en
cuenta que el deber de inmediacin que se instala es para el juez y no existen
sanciones consecuentes; mucho ms frente a la vigencia del principio procesal
que sostiene que todas las nulidades del proceso son relativas, es decir, que
admiten convalidacin cuando el defecto no es trascendente.
Ahora bien, si una de las partes pretende la presencia del Juez no debe
requerirla con anticipacin (como deca antes el art. 34 inciso 1 que requera el
planteo con una anticipacin mnima de dos das) porque es un deber
indelegable; solamente, cuando advierte que el acto pretende celebrarse con
quien no reviste la condicin de Juez de la causa, debe dejar constancia en el
libro de comparecencia que se retira del acto por esa ausencia.
En consecuencia, como dice Colerio, una audiencia preliminar llevada a
cabo sin la presencia del Juez es tambin susceptible de ser atacada de
nulidad por quien no consinti esa falta, atento carecer el acto de un requisito
indispensable, como es la presencia del Juez (Colerio, Juan Pedro, en
Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, coordinado por
Enrique M. Falcn, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pg. 163).
3. La conciliacin procesal (Inciso 1)
Al comentar el art. 309 hemos desarrollado buena parte de las
conclusiones que se aplican, tambin, al art. 360, teniendo en cuenta para ello,
que se trata de una facultad del Juez a utilizar en la audiencia.

Lo trascendente aparece en la ubicacin asignada, porque en la Ley

24.573 estaba como inciso 5, donde el magistrado invitaba a las partes a una
conciliacin.
La conciliacin inserta en el mbito del proceso desenvuelve una
modalidad especfica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin
sacrificio de intereses.
La pacificacin provocada por el activismo judicial en base a la audiencia
fue y es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la
prolongacin de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de
obtenerlas de la sentencia definitiva.
La conciliacin como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue
justamente acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las
diferencias que llevan a proseguir el estado litigioso. Por otra parte, la
presencia del juez en la audiencia contrae sensibilidades distintas en el nimo
de las partes, no es ya puro voluntarismo el que decide la composicin, sino un
elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite
conocer cierta postura ante los hechos que afronta.
Asimismo, instalada la audiencia como un acto del proceso, le facilita al
juez ordenar la comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden
obligarse con relacin al objeto de la controversia, tanto como si fuese
prohibida la disposicin por no ser materias transigibles, sera intil e inoficioso
propiciar la va.
Creemos que este es el justo camino para la conciliacin, un acto poder
para el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. Una
vez ms el acto procesal que supone la conciliacin podra aparejar una
contradiccin de sus propios trminos y finalidades.
Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente
sera ilgico considerar que obre como tal, ya que la decisin de acudir a un
juez para solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de
negociaciones tendientes a evitar justamente el litigio.
Sera tanto como decir que la conciliacin es un proceso que tiende a
eliminar el proceso ulterior, circunstancia que destaca la dificultad para
entenderla como proceso independiente.
En su lugar, si la conciliacin se interpreta como acto procesal puede
colegirse una finalidad clara y precisa: alcanzar un acuerdo voluntario en la
diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial que,
generalmente, es larga y fatigosa y no responde al espritu inquieto del hombre
ansioso por lograr el reconocimiento del derecho.
4. Alegaciones de las partes (Incisos 2 y 3 )
Las alegaciones se refieren a dos cuestiones diferentes; una vinculada
con el derecho de oposicin contra una providencia simple, y otra relacionada
con el derecho de exponer al Juez de manera directa y concreta, una sntesis
de la posicin que la parte procura sostener en la causa.

4.1 Oposicin a la apertura a prueba

Con marcado importunismo el cdigo otorga posibilidad a las partes para
oponerse a la apertura a prueba dispuesta en el art. 359, porque existe una
distancia muy grande -confirmada por la experiencia- entre la fecha del auto
que abre a prueba, y la celebracin de la audiencia preliminar.
Sin embargo, esta conclusin puede resultar incorrecta si el sentido que
se acuerda a este ltimo artculo sea el que la apertura a prueba comienza con
la celebracin de la audiencia del art. 360 .
Nosotros pensamos que si el art. 359 indica que cuando el Juez advierte
que "existen hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad
entre las partes, aunque stas no lo pidan recibir la causa a prueba", est
diciendo que es una potestad que nace en ese momento, aunque el
proveimiento de la prueba se haga en la forma y oportunidad del art. 360.
Criterio que parece confirmarse con el art. 367 cuando dice que el plazo de
prueba comenzar a correr a partir de la fecha de celebracin de la audiencia.
Esta siempre ha sido la tradicin del litigio: se abre a prueba, se notifica
a las partes, y si stas no se oponen, se proveen o
l s medios y diligencias
ofrecidas por cada una.
En consecuencia, en los hechos puede suceder que se disponga la
apertura a prueba en una fecha determinada, dando comienzo a un plazo que
no se rige por la regla comn del art. 150 (que permite manifestarse dentro del
quinto da respecto de las providencias que no tienen establecido un trmino
especfico), sino por un perodo demasiado extenso que tiene su trmino en la
audiencia preliminar, lo que parece prima facie un tiempo excesivo y
prolongado ms all de lo normal y corriente, conspirando as con los principios
de economa y concentracin implcitos en la celeridad procesal.
Eventualmente, las partes podrn interponer recurso de reposicin (art.
238) sin apelacin en subsidio (art. 379), para evitar que se dilate el tiempo del
proceso.
4.2 Alegaciones sobre los hechos
Esta es una innovacin de la ley 25.488 que permite or a las partes
sobre las cuestiones articuladas y el derecho que sostienen y argumentan. En
esa oportunidad podrn fundamentar la procedibilidad de cada prueba ofrecida.
Sostiene Colerio que este es uno de los ms afortunados logros de la
reforma, porque "aunque parezca obvio, la decisin de fijar los hechos se
posibilita y enriquece notablemente con el relato directo de las partes sobre
cmo ocurrieron los acontecimientos que llevaron al conflicto. La percepcin
que puede tener el juez, adems de las palabras, del lenguaje corporal de la
persona contndole las circunstancias por las que promovi o por las que fue
citado a ese proceso, es irremplazable, y la descripcin del abogado en los
escritos introductorios, como los hechos volcados en un acta por el audiciante,
se desdibujan ante esta versin directa de los protagonistas. La oportunidad,

adems, que tiene el juez en esa ocasin de preguntar alternativamente a

ambas partes para aclarar todas aquellas cuestiones fcticas que aparecen
como oscuras, contradictorias, y aun otras, que deliberadamente fueron
omitidas en los escritos iniciales y que espontneamente las partes revelan en
ese acto. En tales condiciones, la fijacin de los hechos es mucho ms precisa
que en un proceso sin inmediacin. Tambin la formacin de la conviccin del
juez sobre cmo sucedieron los hechos tendr una mayor aproximacin a la
realidad y facilitar la conciliacin, pero aun cuando ello no ocurra, la posterior
sentencia se ha de corresponder mucho ms con los verdaderos hechos; en
consecuencia, tendr menos de ficcin y ms de solucin justa" (ob. cit., pgs.
165/166).
4.3 Absolucin de posiciones
La reforma procesal ha incluido la celebracin de la prueba confesoria, o
de absolucin de posiciones, en la audiencia en comentario, concretando lo
que era prctica comn bajo el rgimen de la ley anterior, aun encontrndose
vigente el art. 125 bis.
De acuerdo con la reglamentacin efectuada, proceder este medio de
prueba cuando las partes lo hubiesen ofrecido en sus escritos postulatorios,
aclarndose que la audiencia preliminar ser celebrada pese a la ausencia de
uno o de todos los absolventes.
Se observa as la diferenciacin que se establece entre la produccin de
ambos actos, porque la audiencia preliminar debe celebrarse con cualquiera de
las partes que concurra (art. 125 inciso 3), y aun sin que ninguna asista,
porque es deber del Juez celebrar en este acto la depuracin del objeto litigioso
y la fijacin de los hechos controvertidos, proveyendo de inmediato la prueba
ofrecida. La ausencia de las partes, podr interpretarse como negativa a los
fines de intentar la conciliacin prevista en el inciso 1.
Asimismo, los absolventes ausentes pueden o no coincidir con las partes
del proceso, en la medida que podrn ser parte de un litisconsorcio, de modo
tal que la audiencia debe celebrarse con quienes concurran.
A nuestro entender no es de buena tcnica introducir en esta etapa el
desarrollo de un acto probatorio, porque la audiencia es preliminar a la
produccin de los medios ofrecidos, y adems, porque aun no se han fijado los
hechos conducentes sobre los cuales la prueba debe versar (art. 360 inciso 3).
Por otra parte, la notificacin del acto (art. 409 prrafo primero) es
independiente de la comunicacin que informa la fecha y hora de realizacin de
la audiencia preliminar (art. 135 inciso 3), en razn de que sta ltima la
practica el juzgado de oficio (por va de principio), y la otra es una carga
correspondiente al deber de instar que pesa sobre la parte oferente de la
prueba.
En todo caso, la coincidencia de horario en la celebracin de los actos
obliga a dejar el pliego de posiciones con una antelacin mnima de media hora
(art. 410 prrafo segundo).

Pero adems de estos inconvenientes, existe una razn prctica para

impedir que la prueba confesoria se practique en esta oportunidad, a no ser
que se haya establecido con el fin de mantener el principio de inmediacin,
logrando que la prueba se produzca nicamente si el Juez se encuentra
presente, al no poder delegar este acto.
Los motivos de orden prctico reposan en que la audiencia preliminar
tiene fundamentos diferentes a la prctica de la prueba, de forma tal que
introducir en su curso un medio de carcter tan particular como es la
absolucin de posiciones, donde el temor a quedar confeso supone exacerbar
el espritu de lucha entre las partes, no concilia con la finalidad prevista
especialmente en los incisos 1 y 5.
Finalmente, de mantenerse la pauta acordada, lgicamente la prueba
confesional se ha de producir en ltimo trmino.
4.4 Proveimiento de las pruebas
La condicin de audiencia preliminar que venimos sosteniendo, se
consolida en la disposicin prevista en el inciso 5 que se corresponde con la
idea de dividir la etapa de proveimiento probatorio de los tiempos de
produccin.
La norma establece que: a) se proveer la prueba que se considere
admisible; y b) se concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial.
Esto supone que en este acto el Juez decidir acerca de la conveniencia
y/o necesidad de formar cuadernos de prueba de cada parte (art. 380);
resolver sobre la admisin de hechos nuevos que las partes hubiesen
denunciado (art. 365 prrafo final); y proveer la totalidad de la prueba ofrecida.
4.5 Declaracin de puro derecho
Es esta una segunda oportunidad que tiene el Juez para declarar la
cuestin como de puro derecho.
En efecto, ya vimos al analizar el art. 359 que cuando no existen hechos
controvertidos se resuelve de inmediato que no hay necesidad probatorio, y
tras conceder un traslado a las partes para su consentimiento, los autos
quedan en estado de dictar sentencia.
Pero cuando existen hechos conducentes sobre los cuales no existe
conformidad entre las partes, se procede a la designacin de la audiencia del
art. 360 que, cumplida y desarrollada particularmente en cuanto atae a lo
dispuesto en el inciso 3, el Juez podr considerar que no existen desacuerdos,
o que la nica prueba a producir es la documental agregada y, en
conmsecuencia, puede declarar como de puro derecho la cuestin, y sin
necesidad de conferir traslado a las partes, la causa quedar concluida para
dictar sentencia definitiva.
De esta resolucin no se debe dar traslado a las partes, porque la
audiencia se celebra con quienes concurran a ella, de modo que el acta que se
levanta queda a disposicin de todos los ausentes por el plazo comn del art.

150, el cual firme y consentido, permite dictar el llamado de autos para

sentencia. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 135 inciso 18 prrafo
segundo que, claramente establece que: "No se notificarn mediante cdula las
decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes
o debieron encontrarse en ella".

Art. 360 bis. -- Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2, apart. a), en la audiencia
mencionada en el artculo anterior, el juez y las partes podrn proponer frmulas
conciliatorias.
Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrar acta en la que conste su contenido y
la homologacin por el juez interviniente. Tendr efecto de cosa juzgada y se ejecutar
mediante el procedimiento previsto para la ejecucin de sentencia. Si no hubiera
acuerdo entre las partes, en el acta se har constar esta circunstancia, sin expresin de
causas. Los intervinientes no podrn ser interrogados acerca de lo acontecido en la
audiencia.

1. Objeto
El inciso 1 del art. 360 se complementa con esta disposicin, que
pretende reglamentar el alcance y condicin del acto por el que se procura
avenir a las partes.
Establecido el carcter del acto conciliatorio, observemos que resultados
pueden obtenerse. Para ello, es menester destacar su instalacin como etapa
del proceso, permitiendo la concertacin amigable a partir de las acciones del
Juez como de las frmulads conciliatorias que los contendientes se pueden
ofrecer. Esto se transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas
tpicas de la avenencia: el desistimiento, la transaccin y allanamiento;
mientras que si la audiencia se d en el plano de un proceso ejecutivo existen
modalidades parecidas como la quita, espera, remisin o novacin de la deuda.
Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias
de quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la
otra podr hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las
pretensiones del actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr.:
quita, espera, desistimiento, etc.) la declaracin consecuente del juez
homologando el acto determinar el sentido jurdico asignado a la
autocomposicin.
Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa
consecuencia (resultado de la conciliacin) en relacin con la actividad que
cumplen las partes y el juez.
Esta condicin demuestra que cuando se habla de conciliacin no se
piensa en el sentido estricto del trmino, sino en un sentido ms amplio que

tolera la declinacin de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma

transaccin o renuncia recproca a posiciones precedentes irreductibles.
Tal situacin confrontada con las realidades de la praxis incide para
comprender porque la conciliacin es posible en asuntos de probable
transaccin.
Asimismo, para deducir eficacia y ejecucin inmediata al acuerdo
alcanzado es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia
homologatoria; condicin que asume el prrafo final del art. 360 bis,
permitiendo que en caso de incumplimiento, se ejecute por el procedimiento
previsto para la ejecucin de sentencias.
2. Naturaleza del acto conciliatorio
Ahora bien, este laboreo de precisin nos lleva a delimitar el terreno
donde se abona la autocomposicin, porque si atendemos nicamente lo hecho
por las partes, estaremos presenciando un negocio jurdico de carcter privado
que el juez homologa dando satisfaccin a una pretensin compartida por
litigantes.
En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la
participacin del rgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que
inspira la mecnica de la conciliacin, tendremos que concluir que la avenencia
es el producto de un acto procesal.
La diferencia transporta a la teora general del derecho procesal un
problema que incide en la resolucin que merecen los actos que desenvuelven
voluntades de quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurdicos a
partir de la convalidacin judicial.
Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia slo se
traducira, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las
declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos
jurdicos en el proceso, es decir, en una mera cuestin de medida que, como
tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos
procesales provinientes de las partes (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil,
tomo IV, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pg. 21).
Nosotros hemos compartido esta posicin, estimando que desde la
absoluta distancia que tom el derecho procesal del derecho civil para lograr su
identidad cientfica, hasta la simple confrontacin respecto a que los actos
requieren de la actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que
los actos de composicin voluntaria (allanamiento, desistimiento, transaccin,
conciliacin) solamente tienen validez una vez que el juez los acepta,
otorgndoles definitivamente implicancia jurdica (Gozani, Osvaldo Alfredo,
Derecho Procesal Civil, tomo I - Teora General del Derecho Procesal
(Volumen 1), editorial Ediar, Buenos Aires., 1992, pg. 343).
La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento
homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus trminos o
incumplido por alguna de las partes.

Esta cualidad de la sentencia debe considerarse producida tan pronto

como el acto de conciliacin se verifica.
3. Formas del acta
En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que
continan al acto de conciliacin: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total;
b) cuando la concertacin es parcial y alcanza slo a alguno de los litigantes, o
slamente a determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se
consigue ningn tipo de arreglo.
3.1 Conciliacin total
Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes,
o con todas las partes que han sometido al Juez a sus respectivas
pretensiones.
No es igual la situacin, porqu desde el punto de vista puramente
procesal, es preciso llegar a la audiencia de conciliacin con un objeto
claramente determinado y con las partes litigantes debidamente identificadas
en los intereses que representan. Por eso, no podra lograrse un acuerdo total,
all donde no est integrada la relacin procesal, es decir, que falte alguno de
los sujetos que pueden ser alcanzadas por un hipottico arreglo.
La definicin del problema es el principal aspecto que el Juez-conciliador
debe encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solucin.
Conseguir un acuerdo en todo es la mxima aspiracin del Juezconciliador.
3.2 Conciliacin parcial
En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes
que formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de sentencias; y el proceso
contina respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco
acordado.
En este caso debe recordarse que las opiniones del Juez vertidas en el
curso de la audiencia de conciliacin, no pueden fundar una recusacin
sobreviniente; ni lograr que los comparecientes a esta audiencia sea
interrogados sobre lo que en ella ocurre (art. 360 prrafo segundo, parte final).
3.3 Conciliacin no conseguida
Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos
(v.gr.: incomparecencia de las partes; falta de representacin suficiente;
posiciones duras entre las las partes; ausencia de motivacin; trmite
burocrtico; etc.), la conciliacin fracasada puede ser fuente para estimar la
conducta observada por las partes.

4. Procedimiento documental en la audiencia de conciliacin

La fijacin documental de la audiencia coincide en el acta que respalda
los actos all indicados, pero su contenido difiere segn la audiencia culmine
con un acuerdo conciliatorio respecto del que no lo obtiene.
El acta de acuerdo total, debe estar suscripta por los intervinientes y el
Juez, y desde el momento de su homologacin equivale a una sentencia con la
autoridad de la cosa juzgada. Los derechos que de all emanen pueden ser
ejecutados, por el procedimiento de ejecucin de sentencias firmes.
Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las
consecuencias que el acto documentado proyecta.
Si la conciliacin es producto de la negociacin consensuada entre las
partes, el acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo
cada parte, el creador de la frmula definitiva, as como las agregaciones o
modificaciones que hayan surgido en la audiencia.
Si la frmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar
precisa la manifestacin de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el
arreglo en la forma y condiciones que crean justas, y con las agregaciones,
supresiones y detalles que la constituyan. En la medida en que la
manifestacin de voluntad de cada una de las partes quede expresada en el
acta, tendr mayor solidez jurdica, convirtindola en legtima e inclume para
todos los efectos jurdicos que surjan hacia el futuro (Junco Vargas, Jos
Roberto, La conciliacin, editorial jurdica Radar, Bogot, 1993, pg. 74)
De no haber conciliacin, el Juez ha de proceder conforme las reglas del
art. 360. Oir a las partes, proceder a enumerar los puntos controvertidos y,
en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuacin decidir la
admisin de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego fijar las
fechas de las audiencias respectivas.

Art. 360 ter. -- En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrar
asimismo la audiencia prevista en el art. 360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, observndose los plazos procesales que se establecen para los mismos.

1. Aplicacin de la audiencia preliminar a todos los procesos

La audiencia preliminar se convierte de ahora en ms, en el centro de
gravedad del proceso, y aplicable a todos los procedimientos de conocimiento;
de manera que el Juez, como director del proceso y regulador de los actos que
conformen la estructura acordada en el marco de las facultades de art. 319,
deber cuidar de cumplir los pasos naturales de los procesos por audiencias

que, estrictamente hablando, no son iguales a la tradicin del procedimiento

escriturario.
El uso atinado y oportuno de la audiencia preliminar, podr ser de suma
utilidad en procesos especiales y sumarsimos, donde la celeridad requiere de
la inmediacin para lograr sus fines.

Oposicin
Art. 361. -- Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia
prevista en el art. 360 del presente Cdigo, el juez resolver lo que sea procedente luego
de escuchar a la contraparte.

1. Oportunidad para oponerse a la apertura a prueba

Anticipamos al desarrollar los arts. 359 y 360 que la reforma introducida
por la ley 25.488 altera el rgimen anterior previsto para la oportunidad que
tienen las partes para plantear oposicin al auto de apertura a prueba.
No es un cambio atinado porque la oportunidad queda muy diferida en el
tiempo, y la bilateralidad recin se concreta en la audiencia preliminar (art. 360
inciso 2).
Por eso, sugerimos plantear recurso de reposicin contra la providencia
que dispone abrir a prueba el proceso, aunque alterando el sistema de
notificacin indicado en el art. 240, para dar lugar en forma previa a resolver, a
la sustanciacin de la revocatoria en los trminos del presente artculo.

Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes

Art. 362. -- Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Cdigo, todas las partes
manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que sta consiste nicamente
en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la
causa quedar conclusa para definitiva y el juez llamar autos para sentencia.

1. Concepto
Esta disposicin es consecuencia del art. 360 incisos 3 y 6, respecto a
prescindir de la etapa probatoria por acuerdo de partes cuando no hay
necesidad de verificar hechos controvertidos y la documental agregada y
reconocida es el nico material a valorar en la determinacin de los hechos.

Como se trata de manifestaciones de voluntad de las partes, la

resolucin es inapelable y no necesita sustanciarse para dejar conclusa la
causa para que se pase a la etapa decisoria.

Clausura del perodo de prueba

Art. 363. -- El perodo de prueba quedar clausurado antes de su vencimiento, sin
necesidad de declaracin expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las
partes renunciaren a las pendientes.

1. Concepto
Esta es una disposicin errtica del Cdigo Procesal; porque el plazo de
produccin probatoria de cuarenta das (hbiles) que establece el art. 367 es
prcticamente de imposible cumplimiento, y la experiencia indica que las
audiencias suelen convocarse mucho tiempo despus del plazo establecido.
En consecuencia esta ha sido una norma intil y dispendiosa en el
sistema, en la medida que no agrega ni aclara nada que las partes no sepan, o
que de suscitarse de manera absolutamente extraordinaria, permite tener por
clausurada de pleno derecho la etapa probatoria, aunque el Secretario deber
certificar esa situacin procesal (arts. 38 inciso 4 ).

Pertinencia y admisibilidad de la prueba

Art. 364. -- No podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados
por las partes en sus escritos respectivos.
No sern admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o
meramente dilatorias.

1. Pertinencia e inadmisin de la prueba

La pertinencia se vincula con la relacin que existe entre los hechos y la
actividad probatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy prximo con la
idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende producir debe
tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto,
son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran
sin discusin.
El art. 364 divide convenientemente el punto. El prrafo primero noticia
que "no podrn producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido
articulados por las partes en sus respectivos escritos".
Si bien la norma no aclara, surge que se manifiesta respecto de los
hechos afirmados por una parte y negados por la otra, que son los nicos que

estarn controvertidos y con necesidad de verificacin. Por lo cual, aqullos

que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para resolver el pleito, son
potencialmente inaptos para provocar actividad demostrativa.
En cambio, s revisten este carcter los hechos incorporados
oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen;
el derecho (objetivo) que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, y los
que se produzcan durante el curso del proceso, y consoliden o extingan la
relacin procesal.
El prrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisin de las pruebas
que "fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente
dilatorias".
Aun con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la
admisin de la prueba, sino en un supuesto distinto de la pertinencia.
Surge de los adjetivos "no podrn producirse pruebas" y "no sern
admitidas", las diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El
primero, interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la
incorporacin y produccin de elementos que pudiesen ser intiles o
dispendiosos. En cambio el segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis.
Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por
ser potencialmente idnea, para descalificarla u omitirla en la consideracin de
valores convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la restante, las priva de
eficacia liminar, cortndoles la posibilidad de debate y sustanciacin.
El ltimo supuesto crea el riesgo de prejuzgamiento; mager el peligro
de hacer la estimativa sobre una impresin superficial, sin un conocimiento
absoluto del problema que representa; sin embargo, es posible asegurar la
eficacia del proceso y de la faz deliberativa, descartando cuestiones que estn
fuera de la polmica.
No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible,
sino material que no requiere de verificacin por no ser un hecho articulado, o
estar reconocido o admitido en las dems piezas que conforman la litiscontestatio.
Lo aconsejable sera que la desestimacin que el juez realice la concrete
en la audiencia preliminar.
La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia
intrnseca de la prueba. Puede hablarse as, de legalidad del medio; de
idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento
o agregacin.
Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles,
porque dependen, en definitiva, de una apreciacin intelectual del juez que, a
veces, le marca certeramente la prohibicin (en cuyo caso el problema es de
inconducencia de la prueba).
La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones
de los cdigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Cdigo Civil refiere a la
imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de contratar

frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar

por cartas misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el
art. 1193 que impide la prueba testimonial en contratos superiores a diez mil
pesos. Tambin los ordenamientos procesales incluyen disposiciones de este
carcter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los
consanguneos o afines en lnea directa con las partes; o al cnyuge; o el
pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de prueba pertinente; o
bien, en trminos generales, aqullos que afecten la moral y la libertad
personal de los litigantes o terceros.
Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de
eficacia que sta logra para influir en la conviccin del juzgador.
Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se
expresa en la sentencia.
2. Conducencia de la prueba
Prueba conducente es aquella que goza de aptitud legal o jurdica
suficiente para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere.
Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad, porque
entiende que sta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para
acreditar un hecho (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pg. 238);
pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un
anlisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de
sealar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea
vertebral, para el juicio a vertir en la sentencia. Una prueba puede ser
inconducente pero declararse admisible (v.gr.: testimonio de un testigo
interesado por dependencia, o alguna otra causa de exclusin general); pero
no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente.
Esto as resulta porque la inadmisibilidad se determina en su origen
(v.gr.: una prueba legalmente prohibida es inadmisible e inconducente), en
cambio la conducencia se verifica con la sentencia.
Se diferencia tambin de la pertinencia de la prueba, porque aquella
contempla la relacin que el hecho por probar puede tener con el litigio o la
materia del proceso, en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto
de la trascendencia jurdica para generar convencimiento.
En sntesis, la conducencia es un perfil de la valoracin de la prueba,
pero sirve como medio alternativo para descartar elementos de prueba
ofrecidos que vulneren los principios inutile est probare quod probatum non
relevat y frustra probatium non relevat.
3. Utilidad de la prueba
De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la
conviccin judicial. Su proximidad con la pertinencia y la admisibilidad es
manifiesta, pero la diferencia estriba en que la razn de lo til es contingente e
hipottica, se ver recin la eficacia al tiempo del pronunciamiento.

Esa aleatoriedad no impide apreciar la utilidad de la prueba en conjunto

o en cada medio, e inclusive, aceptar como de mayor contundencia
demostrativa una prueba que otra. Es evidente que, en este plano, pensar en lo
til de acuerdo al futuro incierto es incorrecto, porque, tal como dice con
agudeza y exageracin Jerome Frank, "el mtodo que empleamos para
demostrar al Juez la verdad de los hechos equivale a lo que sera en el campo
de la ciruga, el sistema de arrojar pimienta a los ojos del cirujano cuando va a
practicar una operacin" (Courts on trial, p. 85, citado por Puig Brutau, Jos, La
jurisprudencia como fuente del derecho, editorial Bosch, Barcelona, s/f, pg.
65) .
La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba.
Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagnico: aquello que es
intil. Desde esta ptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no
consiguen, siquiera hipotticamente, formar grado de conviccin alguna.
A veces porque la demostracin es imposible o inverosmil, con las
reservas que surgen por el avance tcnico y cientfico que trastroca todo
principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se corresponde con
el hecho a probar (v.gr.: informativa por testimonial o pericial; testigos para el
contrato de mutuo sin prueba instrumental; etc); en ocasiones por la
inoficiosidad evidente, como la demostracin desde un reconocimiento judicial
de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el elemento ofrecido es
redundante con un hecho presumido legalmente (las presunciones no se
prueban, sino se valoran); etc.
4. Hechos que no deben probarse
El carcter bilateral de las alegaciones, segn el cual a cada afirmacin
corresponde una respuesta, permite deducir que la necesidad de prueba se
limita cuando no hay inters en controvertir; o bien cuando de las mismas
circunstancias surgen conclusiones que no requieren de actividad probatoria
para confirmar.
Focalizados as, existen hechos que estn exentos de prueba:
a) por exclusiva decisin de las partes, unilateral o bilateralmente;
b) por contingencias objetivas como son los hechos notorios, los
presumidos legalmente, o los evidentes;
c) por situaciones de carcter subjetivo que parten del conocimiento
personal del Juez y de las mximas de experiencia;
d) por la naturaleza del hecho, en cuyo caso la exencin puede estar
predeterminada por la ley como medida preventiva (v.gr.: por razones
de moral y buenas costumbres); por sus antecedentes jurdicos (v.gr.:
prejudicialidad, cosa juzgada) y por el secreto profesional.
4.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

El carcter bifronte de un hecho (ante la alegacin cabe la rplica)

permite asumir actitudes diversas o ninguna, implicando esas conductas
consecuencias sobre las afirmaciones que tendrn o no que verificarse.
Va de suyo que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria,
porque nada existe para demostrar. Las articulaciones se corresponden con la
congruencia del fallo, por eso el Juez no puede incorporar en la sentencia un
hecho no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe
para l, an cuando pudiera deducirla (Carnelutti, Francesco, La prueba civil,
editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pg. 13).
Bien indica Palacio que, por lo tanto, "se hallan excludos del objeto de la
prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes aunque ello no
descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la
comprobacin de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la
claridad que exigen los arts. 330 inciso 4 y 356 inciso 2 , lo fueron en cambio
en forma incidental o genrica, siempre que guarden relacin con los hechos
principales o invocados como fundamento de la pretensin o de la oposicin"
(Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 346).
Los hechos afirmados, a su vez, pueden ser aceptados como ciertos
pero disentidos en su explicacin fctica. Pueden ser admitidos totalmente,
llegando a confirmar la certeza del derecho invocado; o bien puede existir
reconocimiento expreso o tcito a las pretensiones del actor; y, finalmente, un
sometimiento voluntario a las mismas peticiones pero sin pronunciarse sobre el
derecho que las fundamenta (v.gr.: allanamiento).
En la etapa probatoria, los hechos pueden resultar confesados expresa o
tcitamente, e inclusive, admitirse por aplicacin del silencio conforme la
estricta vigencia del principio de preclusin de los actos procesales.
Para integrar estos comentarios, sugerimos remitirse a lo dicho al
comentar el art. 356.
4.2 Situaciones objetivas que eximen de prueba
Corresponden a esta categora tres tipos de hechos: a) los hechos notorios; b) los que gozan de una presuncin legal y c) los hechos evidentes.
a) Hechos notorios:
Recuerda Sents Melendo que el hecho notorio fue objeto de estudio
desde antiguo y postulado en distintos brocardos: "manifiesta haud indigent
probatione" (lo manifiesto no necesita prueba); "manifiesta non egent
probatione" (con igual sentido que el anterior); "notorium non egent probatione",
y sobre todo, se ha dicho, ajustndose a la realidad: "Non potest ignorari quod
publice notum est" (no puede ser ignorado lo que pblicamente es notorio)
(Sents Melendo, Santiago, La prueba, editorial Ejea, Buenos Aires, 1979, pg.
133). Sin embargo, y a pesar de ser aceptado por el derecho romano, el
cannico y llegar a su actual consideracin, existen an dificultades para fijar el
concepto de notoriedad.

Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusin por notorio

en la prueba testifical, resabio que conserva la prctica de incluir en el
interrogatorio la pregunta final acerca de si lo dicho es "de pblico y notorio". El
derecho cannico lo estim para otros fines: notorio, significaba la propiedad de
ciertos hechos que no pueden negarse ms que en acusada mala fe (Allorio,
Enrico, Problemas de derecho procesal, tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires,
1963, pg. 394).
Posteriormente, evoluciona el criterio hacia un concepto ms objetivo,
donde se introducen las ideas de generalidad del conocimiento; cultura normal
de todo individuo; historia indiscutible, etc.
En este sentido, Gentile sostuvo que "pueden ser utilizados como fuente
de conviccin del Juez en el proceso, como hechos notorios, adems de los
hechos de comn y general conocimiento, pertenecientes a la historia o a la ley
natural o a la vida social y poltica, tambin los hechos de notoriedad ms
restringida, limitada a una determinada zona de territorio (la llamada notoriedad
local) cuando el hecho es tal que pueda ser conocido por toda persona que
viva en esa zona, siempre que se trate de hechos bien establecidos y no de
simples voces o meras apreciaciones" (ver Sents Melendo, ob. cit., pg. 134).
De igual tenor resulta la definicin del hecho notorio sobre la base del
conocimiento que forma parte de la cultura normal de un determinado crculo
social en el momento en que la decisin se pronuncia, llegando a ser de
dominio pblico y no del conocimiento de unos pocos.
La liberacin probatoria que tiene la notoriedad de un hecho, pone en
duda su pertenencia al derecho probatorio, toda vez que al ser extrao el fenmeno de la verificacin, el resultado obtenido es producto de una actividad
propia del sentenciar.
Esta es la posicin que asumen los crticos del hecho notorio, encerrando el concepto sin advertir que en la valoracin de la prueba obra un
anlisis prudente y meditado de las convicciones que se alcanzan en cada una
de las situaciones fcticas que dieron causa y fundamento a la pretensin. Una
cosa es la notoriedad por s misma, pues en este caso "se trata de una
cualidad circunstancial que no altera la existencia del hecho ni los efectos
jurdicos que de l se deducen" (Devis Echanda, Hernando, Compendio de la
prueba judicial, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pg, 129); y otra
diferente es la estimacin en la sentencia, donde el hecho notorio juega
valorado en idntica dimensin que el resto de las pruebas.
Pero la notoriedad difiere de lo notado, y de aquello que puede ser
pblico o famoso.
Es necesario y conveniente, entonces, implementar un esquema de
base que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares.
La notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal,
porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. Vale el ejemplo que
ofrece Couture respecto a que sera notorio el hecho de que a fines de 1945
fue inventado el procedimiento de divisin del tomo, crendose as una nueva
fuente de energa. Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de
las personas que viven fuera de los centros de informacin. "Sin embargo -

agrega-, por la circunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo

ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio" (Fundamentos..., cit.,
pg. 233).
De igual modo, el conocimiento no necesita ser absoluto, porque basta
la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que trate mediante el
auxilio de una simple informacin.
Requiere s, que la notoriedad sea efectiva, o sea que pueda estar al
corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la
decisin ocurre.
Cabe agregar que este recaudo no es pacfico en doctrina, porque
sostienen fundadas opiniones que notoriedad no es efectivo conocimiento,
"sino pacfica certidumbre; una especie de seguridad intelectual con que el
hombre reputa adquirida una cuestin" (Fundamentos..., cit., pg. 233).
Pero reducir lo manifiesto a un grupo, destaca la inseguridad que genera
la
sabidura
obtenida
por
cuestiones
incidentales,
posiblemente
circunstanciales; cuando no, si la cultura masiva se rene al slo ttulo de
informacin general. Un hecho que se adquiera en estas condiciones, por su
versatilidad y contingencia, difcilmente llegue a ser notorio. Asimismo, el
alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca un problema
adicional cuando la nocin reposa slamente en la inteligencia de un sector al
que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez, en este
caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento privado.
Bien destaca Allorio, aun cuando en posicin discrepante, que no
podran encuadrarse como hechos notorios los que son conocidos a la generalidad de los ciudadanos nicamente a ttulo de informacin contingente;
tampoco en orden a aquellos que obtienen certeza en un ambiente sereno e
imparcial (ob. cit., pg. 397); en ellos, podra hablarse de hechos pblicos pero
no de notorios por su escasa o nula seguridad.
Quizs el punto preclaro que incide en una caracterizacin adecuada
est en la perdurabilidad del hecho; aqul que alcanza una difusin y
trascendencia tal que evita la ignorancia comn.
En este tema la diferencia con el rumor, la fama, la publicidad ofrece una
visin esclarecedora. Cada uno de ellos informa una cuestin trascendente a
un crculo social determinado, pero no tiene caractersticas de generalidad o
efectividad. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con
una versin contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condicin fctica sino
plenamente subjetiva; la publicidad, finalmente, hace a lo pblico, a lo corriente,
pero nunca a la notoriedad manifiesta.
De igual importancia son las distinciones con la evidencia porque aqu
referimos a verdades absolutas o axiomas cientficos de inocultable valor; en
tanto la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia.
En sntesis, el hecho notorio es una situacin a valorar en la sentencia,
de modo tal que repercute en la conviccin que le agregue al Juez sin interesar
la informacin que la parte pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la

notoriedad, ser preciso contar en el hecho los requisitos de generalidad,

efectivo conocimiento y permanencia.
La determinacin de ese hecho notorio, como eximiente de prueba,
constituye un concepto relativo porque est limitado en el tiempo y en el
espacio, entraando una cuestin circunstancial o de hecho que hace a la
privativa valoracin de la prueba.
A partir de esta fijacin del concepto, han de sealarse dos situaciones.
Por un lado la distincin que merece el hecho notorio afirmado por las partes; y
por otra la notoriedad que debe cimentarse en hechos constatados
efectivamente.
A veces una norma jurdica refiere a que dado cierto hecho notorio debe
darse cierta consecuencia. v.gr: la demencia notoria que menta el art. 473
prrafo 2 del Cdigo Civil, habilita a deducir la nulidad de los actos jurdicos
celebrados con contratantes de buena fe y a ttulo oneroso.
El ejemplo muestra las distancias dogmticas que trazan doctrina y
legislacin.
Como vimos, la notoriedad ocupa aspectos de generalidad y trascendencia que atrapan a un conjunto de individuos; en cambio, la normativa acota
lo "notorio" a un mero carcter subjetivo. En el caso, a la opinin que merece
cierta persona en el crculo de personas con que trata.
En consecuencia, la alegacin interesada del hecho notorio no obliga al
Juez a tomarlo en cuenta sin ms, porque en definitiva, la notoriedad depende
de su propio parecer y no de lo que la parte entiende como tal.
Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria, es preciso
hurgar en esas condicin para deducir si la notoriedad requiere o no de prueba.
Avancemos un paso ms en el suceso. Supongamos que la parte alega
como hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar,
y pida se lo declare incapaz. Aqu el hecho notorio es la prodigalidad (mager
nuestras reservas con la efectividad del conocimiento) pero al mismo tiempo es
el hecho controvertido y, por tanto, requerir su verificacin.
La conjuncin entre la "notoriedad" y el "hecho notorio" genera
confusiones reiteradas en la legislacin; sin que la doctrina haya elaborado una
respuesta efectiva.
Ocurre que la terminologa ambigua que concurre para definir lo que es
un hecho notorio confiere una idea un tanto fugitiva sobre cules son los lmites
de la generalidad del conocimiento; de la posibilidad de acceso efectivo a ella y
de la perdurabilidad.
La pauta ms importante, creemos, asienta en la intensidad de conocimiento que el hecho ofrezca hacia la generalidad de los individuos. Un
accidente de trnsito espectacular, de gran difusin por la prensa y difundido
reiteradamente por los medios grficos y televisivos, puede generar mayor
notoriedad que un descubrimiento cientfico trascendente; sin embargo, ese
hecho se instala en una categora distinta donde podemos hablar de hechos
que cobran estado pblico, pero sin derivar de ellos naturaleza probatoria

alguna, ms all de la simple verificacin del suceso. Para adquirir notoriedad,

el hecho debe asegurar cierta garanta de seguridad.
Podemos compartir el espritu que tiene la definicin de Guasp: hechos
notorios son verdades cientficas, histricas, geogrficas, generalmente
reconocidas, cuya notoriedad estriba, slamente, en el ms intenso
conocimiento que provoca en el que est destinado a recibirlo (Derecho
Procesal Civil, ob. cit., pg. 374).
Basados en ello, el hecho notorio es ms una capacidad para obtener un
conocimiento asegurado, que poseer el mismo conocimiento. Precisamente por
eso, no se incluye en la nocin el saber que cada uno de los miembros de la
sociedad, del crculo, o de los interesados pueda tener, sino como pueden
adquirir dicha inteligencia con los elementos de informacin que, otro
cualquiera, tenga a su alcance.
Sin hablar de anarqua de conceptos y habiendo expresado una nocin
particular sobre el significado, conviene repensar la problemtica, manteniendo
el estudio en las polarizaciones que diagrama acertadamente Devis Echanda:
"...existen slo dos tesis: 1) la de la minora, que exige el conocimiento del
hecho por todos en el crculo social respectivo; 2) la de la gran mayora, que
acepta como suficiente una divulgacin o generalizacin relativa, en ese
crculo, siempre que el Juez tenga conocimiento de ella desde antes del
proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales
o gracias a pruebas aportadas con ese propsito, y no le queda duda sobre la
verdad del hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes. Desde otro
punto de vista se encuentran tambin dos tesis: 1) la de quienes exigen que el
hecho sea de carcter permanente, como las verdades geogrficas y algunas
cientficas (la importancia de una ciudad o la altura de una montaa); y 2) la de
quienes rechazan expresa o tcitamente esta distincin y aceptan la notoriedad
tanto para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios
(las verdades histricas, por ejemplo); sta tesis la sostiene la gran mayora de
los autores citados" (Compendio..., tomo 1, cit., pg. 131)..
Para terminar, resta por responder si el hecho notorio puede invocarse
de oficio o necesita de la alegacin de parte interesada.
Vale al respecto, coincidir con Calamandrei, quien menciona la
inexistencia de una mxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra
paralela notoria novit curia, de modo, entonces, que no siendo obligacin del
Juez tener conocimiento de los hechos notorios, resulta necesario que las
partes lo aleguen y, en su caso, lo prueben si el rgano judicial entiende que
sobre el mismo no existe suficiente certeza.
La imposibilidad de incorporar de oficio la notoriedad, tampoco permite a
lo jueces invocar la evidencia obtenida por el ejercicio de la funcin. Por
ejemplo, si fuese conocida la situacin inhabilitante de un sujeto para obrar, por
haber resuelto su incapacidad en otro proceso, no podra el Juez tener
presente ese hecho notorio a pesar de su claridad y verificacin directa.
En cambio, la doctrina alemana lo admite, reconociendo en la denominada notoriedad judicial un precedente valioso que lo origina.

No obstante, idnticas consecuencias y resultados se obtienen dando

posibilidad al Juez de ejercer actividad instructoria y de saneamiento, porque al
ser antecedentes por l conocidos, puede proveerlos como medidas previas
para dictar sentencia, o inclusive, como documentales que emergen de hechos
ocurridos en otro expediente.
b) Hechos que gozan de una presuncin legal:
Si un hecho cuenta en su favor una presuncin tal que confirme su
presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. Por ejemplo, el art. 77 del
Cdigo Civil dispone que "el mximo tiempo de embarazo se presume que es
de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez,
establece que "el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contra, que una persona reside de manera pemanente para el
ejercicio de sus derechos..."; el art. 878 dice: "siempre que el documento
original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume
que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a
probar lo contrario"; tambin el art. 1818 refiere a los casos en que la donacin
se presume; y as, sucesivamente, la ley de fondo crea presunciones legales
en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos jurdicos); 1469 (cesin
de crditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354 (compraventa); 2708 (condominio);
1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221 (depsito); 234 (divorcio); 2519 y
2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251 (filiacin); 3804 (legados); 1575 y 1616
(locacin); 1628 (locacin de servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718, 2719,
2743 y 2745 (medianera); 812 (novacin); 75 (nacimiento); 500 (causa de la
obligacin); 746 (pago); 283 (patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y
2415 (posesin); 4003 y 4008 (prescripcin); 915 y 920 (presuncin en los
hechos); 2770 y 2790 (reivindicacin); 874, 878 y 887 (renuncia); 3003
(servidumbre); 960 (simulacin); 1716, 1719 y 1746 (sociedad); 701
(solidaridad); 3363 (beneficio de inventario); 3345 (renuncia al derecho
hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del tesoro encontrado); 3616, 3631, 3696
y 3835 (testamentos); 2819 y 2848 (usufructo); 3282 (apertura del juicio
sucesorio); 3457 (particin); 3555 (representacin); ms los casos de ausencia
con presuncin de fallecimiento.
En todos los dispuestos la presuncin crea una ficcin legal que refiere
como cierto a un hecho. Cuando esa proposicin no admite prueba en contrario
(juris et de jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si toleran
una verificacin al opuesto, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En
ningn caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional
que reporta la continuidad, precisin y concordancia de ciertos hechos que se
muestran de igual manera y que inciden en la valoracin que el Juez efecta
sobre las pruebas rendidas.
Es importante no confundir estos hechos que gozan de una presuncin
legal, de aquellos que, partiendo de un hecho conocido (indicio) concluyen en
una situacin determinada. Es el error en que incurre el art. 163 inciso 5 del
cdigo federal cuando establece: "Las presunciones no establecidas por la ley
constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando

por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin

segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica".
La presuncin, en sntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de
prueba. Son razones de poltica jurdica, algunas de ellas connaturales con la
vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar determinadas
soluciones de la ndole de las expresadas. La eliminacin del campo de la
prueba no es sino la consecuencias natural de su eliminacin del campo del
debate.
De todos modos, an cuando el hecho se libera de la carga probatoria,
el presupuesto que funda la presuncin debe verificarse en la hiptesis de ser
resistida por el oponente.
c) Hechos evidentes:
Algunos autores funden estos hechos en la nocin de notorios (Carnelli,
Lorenzo, El hecho notorio, editorial La Ley, Buenos Aire, 1944, pg. 209;
Lessona, Carlos, Teora general de la prueba en el derecho civil, tomo I,
editorial Reus, Madrid, 1970, pg. 211), sin que genere esta asimilacin alguna
dificultad prctica. En verdad, tanto uno como otro estn eximidos de probar el
supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho evidente es el que no
ofrece duda alguna. Aqul que se capta por la simple mecanizacin de los
sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece.
La experiencia demostrada en el acontecimiento lgico que vivifica la
evidencia, suple cualquier actividad probatoria porque estos hechos se ubican
en el plano de lo que ocurre de consuno, como un desarrollo normal de las
cosas.
Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos suponen
constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por s slo
en ausencia de cualquier verificacin; en cambio los primeros son estndares
jurdicos que por su certeza no necesitan de prueba. Podramos decir que la
diferencia es nimia, pero en tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de
los acontecimientos de percepcin sensorial; los normales ocurren como una
medida del comportamiento humano que se admite con un nivel medio y
regular de conducta reiterada.
Seala Couture que esta nocin de standard jurdico, se precisa como
"una medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las
particularidades de cada hiptesis determinada". "El standard es una gran lnea
de conducta, una directiva general para guiar al Juez; un verdadero
instrumento de tcnica jurdica diariamente aplicado. La intuicin y la
experiencia se dice, sealan al magistrado la aplicacin emprica del standard.
La misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta social la
buena fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia en la nocin
de culpa, reasonable service and reasonable facilities en el derecho de los
servicios pblicos" (Fundamrntos..., cit., pg. 232)..
4.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

En estos casos, la exoneracin de la prueba obedece a que el Juez

cuenta con una experiencia cierta y acreditada que lo orienta para resolver en
un sentido determinado sin necesidad de que las partes abunden con otras
explicaciones.
a) Conocimiento privado del Juez:
Cuando generalmente referimos a medios de prueba lo hacemos
pensando en la diversidad de verificaciones que pueden realizarse en miras a
sensibilizar la percepcin del Juez, orientndolo a resolver sobre la pretensin
propuesta.
Pero qu ocurrira si el mismo magistrado que resulta competente en la
causa, fuera testigo del hecho cuya revelacin y consecuencias se le formulan
en una demanda? Aparentemente, sera una condicin ideal porque no tendra
inconveniente alguno para el esclarecimiento, deducir las responsabilidades e
imponer las obligaciones emergentes. Sin embargo la funcin del Juez destaca
su absoluta y total imparcialidad e independencia de criterio; si l llega a la litis
con una predeterminada formacin, carecera de la objetividad necesaria para
resolver como tercero imparcial.
El caso del Juez-testigo impide confundir los roles: o se decide el
proceso, conocindolo a partir de los escritos constitutivos; o se ex-cusa de
intervenir por estar incurso en el conocimiento previamente adquirido.
Obsrvese la gravedad que tendra el caso, si le fuese presentado un
relato distinto al que pudo constatar personalmente. Efectivamente, no podra
modificar los escritos, ni las circunstancias, y menos an, establecer una regla
distinta al secundum allegata et probata.
Diferente, en cambio, resulta el conocimiento cientfico que el Juez tenga
sobre el supuesto en consideracin. V.gr.: Juez-ingeniero que esclarece un
problema de responsabilidad profesional en la ciencia.
La hiptesis, no obstante, guarda semejanza con la anterior. Por va de
principio, el Juez debe auxiliarse con el medio probatorio de la pericia,
otorgando a esas conclusiones, el valor particular que tiene por su carcter
tcnico.
Al resultar un medio de prueba, la pericia no es una consulta, porque el
Juez debe asignarle (de hecho, procesalmente lo tiene) carcter contradictorio.
De modo tal que, si el Juez asumiera su condicin cientfica y valorase
directamente la cuestin sin haber expresado los fundamentos tcnicos
anticipadamente, privara a las partes de un derecho, el derecho a la prueba,
sacndola de su mbito natural que es la etapa de verificacin o deliberacin.
Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando
de una capacidad tcnica particular, porqu permite la incorporacin de otro
elemento de estudio y, en definitiva, la valoracin final es libre y la experticia
juega como asesoramiento.
b) Las mximas de experiencia:

El Juez es un individuo que conoce las realidades de la vida, no es

fugitivo de los diarios acontecimientos y, el paso del tiempo con sus vivencias,
y el estudio meditado de las circunstancias, le permiten contar con un caudal
de conocimientos que hacen la denominada "mximas de experiencia".
Resultan principios generales deducidos de la observacin corriente del
comportamiento de los hombres y, como tales, sirven para establecer una
presuncin o para efectuar la valoracin de la prueba. Funcionan, por ende,
como reglas distinadas a esclarecer el sentido jurdico de las conductas .
No debe confundirse con los hechos notorios, porque en estos la
eximicin probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fctica, en
cambio, en las mximas de experiencia se trata, nada ms, que de aditamentos
culturales que posee el Juez para formar un criterio lgico. Mientras el hecho
notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda o la excepcin, las
reglas de la experiencia sirven para verificarlo, sin que pertenezcan al material
probatorio allegado al proceso.
Precisamente por ello las mximas no necesitan de prueba corroborante,
an cuando esta cuestin tenga dividida las opiniones doctrinarias.
Carnelutti puso de resalto el inconveniente de utilizar la voz prueba para
el conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace una
extensin desmesurada del concepto; debiendo por tal razn excluirse de la
idea, los procesos de fijacin de las reglas del derecho y de experiencia. "Ello
significa que no constituyen objeto de la prueba histrica las entidades
abstractas, como son las reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede
probar histricamnete es el hecho de su funcin o de su afirmacin, no la regla
misma. No existe un testigo o un documento de la regla, porque la regla no
puede ser percibida, existe tan slo el testigo o documento de su formacin o
de su afirmacin" (Carnelutti, Francesco, La prueba civil, cit., pg. 255).
La posicin opuesta se apoya en la opinin de Florian quien al referirse a
los principios de experiencia sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto
de prueba separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los
empleen cuando efectan la observacin de la cosa". Pero esta distancia entre
el hecho y la regla admite posibilidad de confusin con los hechos notorios, los
evidentes, o bien con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son
conocidos por todos, sin importar el calificativo o adscripcin a un grupo, ellos
no se pruebas. A contrario sensu, los otros requieren de verificacin.
No obstante, cuando cita a Stein pretende introducir una caracterizacin
de las reglas o mximas de experiencia: "Son definiciones o sentencias
hipotticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha
de Juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, de cuya observacin
se deducen y que pretenden tener valor en la relacin con nuevos casos" (cfr.
Devis Echanda, Compendio..., tomo I, pg. 98).
Estas afirmaciones dejan pendiente una diferencia que no parece tener,
liminarmente, cierta consistencia: si los hechos, luego de analizados y
comprobados adquieren una ntima virtud, absoluta y obligatoria para el Juez; y
las mximas de experiencia, concilian el resultado al conjuro del exmen libre

del juzgador, cul ser la diferencia?. Segn sus dichos sera, que las reglas
agregan pautas de opinin, y los hechos demostrados pautas de decisin.
Aclara Rosenberg que "tambin la reproduccin de un acontecimiento
tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un nio, es un
juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir,
una conclusin obtenida mediante subsuncin de lo percibido en ciertos
conceptos generales o mximas de experiencia como proposicin mayor y
formado, por tanto, mediante reglas lgicas" (Rosenberg, Leo, Tratado de
Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1955, pg. 98);
sin embargo, la existencia de una mxima de experiencia, de una norma jurdica, es tambin un hecho en el sentido lgico; pero no es un hecho en el
sentido del derecho de prueba.
Lo conveniente, a nuestro criterio, est en no confundir el juicio
proposicional que puede partir del anlisis de un caso cualquiera, provenga el
mismo de un partcipe directo (testigo) como indirecto (perito), con las
situaciones que cobran estado pblico y trascienden al conocimiento de la
generalidad como hechos notorios, e inclusive, con la experiencia capitalizada
en la vida y en el oficio, que reporta una cultura jurdica especial que se utiliza
en el proceso sin necesidad de llamado o alegacin de parte.
El caso de los testigos y peritos no incide en la regla de experiencia (que
es un juicio de valor) porque son explicaciones agregadas sobre la
contingencia de uno o varios hechos; tampoco repercuten los hechos notorios,
por lo ya apuntado; en suma, la regla o mximas de experiencia son un haber
del Juez que sirven para valorar la prueba.
En verdad, como son juicios lgicos adquieren cierta afinidad con las
presunciones judiciales, de las que jurisprudencialmente se hecha mano de
continuo.
Haciendo aplicacin de ellas se ha resuelto que constituyen hechos
evidentes que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se
resuelven acudiendo a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre
otros, los siguientes:
-La colisin de un automotor produce una serie de daos en la cosa
que se encuentran en relacin directa con la fuerza del impacto o violencia del
golpe.
-Cuando un automvil es embestido, ofrece daada la parte frontal, en
tanto el locomvil embestido presenta los daos en la parte trasera o lateral.
-Quien ha sufrido lesiones, que han demandado su asistencia mdica,
se ha visto impedido de cumplir sus tareas habituales durante un lapso
razonable y, por ende, puede determinarse prudencialmente el monto de la
indemnizacin en concepto de lucro cesante.
4.4 La naturaleza del hecho
Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea porque la
ley predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o bien, por

gozar de suficiente acreditacin previa en los antecedentes que lo revisten. Son

ellos:
a) Hechos cuya prueba prohibe la ley:
Segn Devis Echanda si la ley prohibe un hecho por razones de moral o
de otro orden, ese hecho resulta excludo del objeto concreto de prueba, aun
cuando se relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la
pretensin o excepcin; esto significa que con mayor razn tal hecho no puede
formar parte de la prueba (Compendio..., tomo I, cit., pg. 119).
A veces, esa prohibicin viene predeterminada por la ley, en cuyo caso
el problema deja de estar en el aspecto de si ese tema debe o no ser objeto de
prueba, porque de hecho la necesita; para afincarse en la limitacin del medio y
en la libertad para aportarlo.
b) Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurdicos:
Si los hechos propuestos a examen son reiteracin de los analizados y
ponderados en una instancia judicial anterior sobre la que existe sentencia o no
lleg a dictarse por cuestin de prejudicialidad, esas circunstancias no
requieren de pueba.
El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de ste carcter.
EL art. 1101 indica: "SI la accin criminal hubiere precedido a la accin
civil, o fuese intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil
antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los
casos siguientes:
1 Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin
criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra
los respectivos herederos.
2 En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede
ser intentada o continuada.
El art. 1102 dice: "Despus de la condenacin del acusado en el juicio
criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal
que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".
El art. 1103, por su parte, agrega: "Despus de la absolucin del
acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiere recado la absolucin".
c) Hechos que no se revelan por secreto justificado:
En rigor la eximicin no asienta en los hechos que pueden conservarse
en secreto, sino en la eximiente del deber de declarar por razones justificadas,
como pueden ser la posibilidad de incurrir en infraccin penal que involucre al
deponente, la revelacin de un hecho conocido a travs del ejercicio
profesional, la necesidad de amparar derechos de la parte o de terceros, la
custodia de los supremos intereses de la Nacin, entre otros.

El art. 444 del Cdigo Procesal permite al testigo rehusar a contestar el

interrogatorio en los siguientes casos: 1) si la respuesta lo expusiere a
enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin
revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico o industrial.
5. Prueba de los hechos negativos
No hablamos en la especie de negativa de los hechos que la otra parte
afirma. Esta es una cuestin vinculada a la dialctica del proceso y, en
definitiva, su respuesta debe hallarse en la carga probatoria.
Referimos aqu, al hecho que sostiene una negacin como presupuesto
y consecuencia de un efecto jurdico, por ejemplo, la articulacin de no cumplir
el contrato en base a las condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del
Cdigo Civil que dicen en sus partes pertinentes: "Si en el contrato se hubiese
hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservare la
facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no cumpliere, el
contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej
de cumplirlo..." y: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende
implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso
de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso..."
En verdad, bajo el sofisma de la negativa que busca ampararse en la
regla de que "quien niega no est obligado a probar su negacin", se esconde
el artilugio de un hecho afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en
realidad un nuevo hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que
los afirmados por el actor.
Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca un hecho
negativo debe demostrarlo.
Existen ciertas negaciones que sin encuadrarse en las puntualidades
que obliga la contestacin de la demanda (contestar afirmando o negando
todas y cada una de las pretensiones) manifiestan un desconocimiento vago e
impreciso, sin agregar nada a la cuestin de fondo. V.gr.: quien dice en aqul
ejemplo del contrato bilateral que no pag porque el otro no cumpli, estara
introduciendo una problemtica de fcil confirmacin para el accionante, dando
muestras de su accin positiva; en consecuencia, la indefinicin del hecho
libera la carga de probarlo.
Cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna
afirmacin opuesta, o indirecta (por ejemplo: en mi pueblo no existe petrleo;
nunca he tenido propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse (cfr.
Devis Echanda, Compendio..., tomo I, cit., pg. 123); otras, en cambio, son negativas aparentes, como quien dice: "esta piedra no es un diamante", tambin
llamadas formales, que, a su vez, se divide en negaciones de derecho (v.gr.:
este contrato no es de mutuo); de cualidad (v.gr.: Juan no es legalmente
capaz); y de hecho (v.gr.: Pedro no ha muerto, es decir, est vivo).
6. La costumbre

Cuando el derecho consuetudinario es fuente normativa se incorpora al

derecho interno y valen para ello las conclusiones alcanzadas respecto a la
eximicin de prueba. Pero, en nuestro ordenamiento jurdico (Argentina), la
costumbre no crea derecho sino "cuando las leyes se refieren a ellos (usos y
costumbres) o en situaciones no regladas legalmente" (art. 17, Cdigo Civil).
Diversas disposiciones procesales reconocen en el derecho
consuetudinario una expresin constante que alimenta frmulas de solucin,
circunstancia que interesa poner de relieve para observar como se introducen
en el litigio estos principios.
De acuerdo con el presupuesto general, si los usos y costumbres son
referidos directamente por las normas, adquieren condicin de derechos y no
necesitan ser probados. Por ejemplo con las modalidades de la compraventa
acerca del pago en el lugar donde se entrega de la cosa (art. 1424, Cdigo
Civil); o respecto a las palabras de los contratos y convenciones que deben
entenderse en el sentido que les d el "uso general", aunque el obligado
pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217, Cdigo de Comercio).
Sin embargo, estas cuestiones, y otras que se vinculan de la misma
manera, son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una modalidad comn que todos conocen y admiten como de suceso habitual.
Por eso, si esa notoriedad no fuese tal, la incertidumbre obliga a probar
la hiptesis que reconozca la posibilidad de hacerla jugar como norma de
derecho. La verificacin es obra conjunta del inters de ambos sujetos del
proceso: para el rgano judicial por su deber de fundar los pronunciamiento con
acierto y conviccin; para la parte, como sustento que afirme su predicado.
Claro est que si hubiese notoriedad en los usos el Juez podra
utilizarlos de oficio, aunque no hubiese alegacin de los interesados.

Hechos nuevos

Art. 365. Cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o reconvencin,

ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la
cuestin que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco das despus de notificada la
audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo, acompaando la prueba
documental y ofreciendo las dems de las que intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dar traslado a la otra parte,
quien, dentro del plazo para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en
contraposicin a los nuevos alegados.
El juez decidir en la audiencia del artculo 360 la admisin o el rechazo de los hechos
nuevos.

1. Hechos nuevos
La dinmica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida
social, las continuas alteraciones en el sustento jurdico de las relaciones
sociales, entre otras cuestiones que importan transformaciones permanentes
que influyen sobre los dichos de la demanda, admiten que sta pueda ser
integrada con hechos nuevos que inciden en la relacin procesal conformada.
Es obvio que los hechos constitutivos del proceso se nutren de
acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor, son permeables a las
mutaciones que les incide la vida misma y, como tales, pueden trascender en
las situaciones conducentes para la solucin del conflicto.
Sin embargo, la inclusin de esas novedosas manifestaciones de la
realidad no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro
sistema procesal rige el principio de preclusin que supone recorrer etapas
determinadas que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de regreso.
Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos
nuevos, siempre que ellos renan las condiciones necesarias para integrar la
litis aportando un elemento ms en la conduccin hacia la verdad.
Esta incorporacin, segn establece el art. 365 se podr alegar "hasta
cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el art. 360", y si
fuesen posteriores "dentro del quinto da de ponerse las actuaciones a efectos
de expresar agravios contra la sentencia impugnada" (arg. art. 260 inciso 5 ap.
a]).
Adems, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los
trminos en que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alterara la litis
contestatio, sin perjuicio de tolerar con su admisin una burda maniobra de
temeridad y malicia procesal.
Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de
mencionarse circunstanciadamente las caractersticas fcticas que establecen
su nexo con las situaciones que discute el proceso.
Se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos, hechos
simples o motivos que interesan a la litis, "en tanto puedan servir para probar o
contradecir la <<afirmacin de la existencia de la relacin jurdica>>, el
<<hecho particular que en el mbito de dicha relacin jurdica hace nacer el
derecho particular hecho valer>>, o <<la afirmacin de la existencia del hecho
del que nace el inters en obrar>>" (Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a
propsito del art. 365 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, La
Ley, 1987-D, 878).
Deducida la novedad, se corre traslado a la otra parte, quien podr o no
cuestionar su admisin en el proceso. En el supuesto, caben esperar estas
posibilidades:
a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no
rene las caractersticas de conducentes, vinculados y para integrar
la pretensin, la cuestin se resuelve en la audiencia del art. 360;

b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegacin, caben iguales

conclusiones;
c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o la
"novedad" de su conocimiento, la cuestin pasa a ser controvertida, y
como tal, objeto de prueba.
Conviene particularizar, asimismo, otras situaciones prcticas que
contraen ciertas ambigedades en su interpretacin.
Por ejemplo, la alegacin de un hecho nuevo significa incorporacin de
nuevos datos fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de
la pretensin, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all
que no podrn invocarse como hechos recientes la aparicin de prueba
documental, mxime si sta pudiere estar atrapada en las condiciones de
material conocido pero no a disposicin de la parte. De todos modos, interesa
recordar que, conforme precepta el art. 335, no existen condiciones
temporales para agregar documentos posteriores o desconocidos.
Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique
la jurisprudencia que funda la pretensin; en cambio, se ha resuelto que si de
las declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos, corresponde admitirlos
eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e
igualmente dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo
(CNCiv., Sala D, 1999/10/10, ED, 131-264).

Inapelabilidad
Art. 366. -- La resolucin que admitiere el hecho nuevo ser inapelable. La que lo
rechazare ser apelable en efecto diferido.

1. Inapelabilidad de la resolucin que admite el hecho nuevo

La inapelabilidad del auto que admite el hecho nuevo es congruente con
el principio de amplitud de la prueba. Como aqul se vincula por conexidad
absoluta con las cuestiones controvertidas, cuando se niega su entrada al
proceso, el recurso de apelacin tolerado se debe conceder con efecto diferido,
con el fin de no desnaturalizar el orden de las secuencias procesales.
El hecho nuevo implica la incorporacin al proceso de nuevos datos
fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin,
tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa (CNCiv., Sala A,
1998/05/12, "Piccarel, Jorge O. c. Suen, Dante J. A. y otro", La Ley, 1998-D,
431).
Por tanto, corresponde rechazar un hecho nuevo invocado en la alzada
si no se advierte la vinculacin directa del mismo -cuya alegada novedad
contrasta con un planteamiento anterior rechazado en primera instancia- y de la

documental acompaada, pues alude a circunstancias personales atribuidas al

actor que no guardan estricta relacin con el "thema decidendum" de la litis
(CNCiv., Sala A, 1998/08/19,"Barria, Walter R. c. Establecimiento Agropecuario
El Aguara S. A.", La Ley, 1999-C, 412).
Criterio que comparte el Alto Tribunal de la Nacin, cuando sostiene que
la introduccin al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Cdigo Civil- del tema
de la culpa del actor (por la alegacin de inocencia de la demandada), debe ser
hecha por va de reconvencin con traslado del contenido de la contrademanda
y no slo de la documentacin acompaada; ello, atento la necesidad de
preservar el ejercicio del derecho de defensa, puesto que la introduccin
mencionada no representa simplemente un nuevo hecho abarcado por el
objeto de la litis establecido en la demanda, sino de un nuevo objeto
"decidendi" que se pretende sumar al anterior -el hecho de la separacin- para
integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la disidencia del doctor
Bossert) (CS, 1995/08/15, "S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B.", La Ley, 1996-E,
651 [39.021-S]).

Plazo de produccin de prueba

Art. 367. El plazo de produccin de prueba ser fijado por el juez, y no exceder de
cuarenta das. Dicho plazo es comn y comenzar a correr a partir de la fecha de
celebracin de la audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo.

1. Plazo de prueba
Venimos repitiendo que la audiencia preliminar es el centro de gravedad
del proceso; constituye un punto de partida para la fijacin de los hechos que
sern motivo de verificacin y del plazo que tendrn las partes para cumplir con
la produccin de los medios ofrecidos.
Es un plazo comn que corre a partir de la celebracin de la audiencia
del art. 360, salvo que el Juez disponga en la misma la suspensin de los
trminos por hacer lugar a la oposicin (art. 361) que alguna de las partes
hubiera formulado (art. 360 inciso 2).
Observarn que la redaccin del presente artculo ha variado el
concepto de plazo de prueba por el de "produccin de prueba", quedando en
claro que son dos etapas distintas las que implementa el proceso por
audiencias: primero ser la apertura a prueba y la celebracin de la audiencia
del art. 360, que se debe notificar por cdula o por cualquiera de los medios
previstos en el art. 136; y despus de celebrada, comienza la etapa de
verificacin a cargo de las partes.

Asimismo, se ha eliminado el prrafo final agregado por la ley 22.434

que indicaba cuando se deba ofrecer la prueba, que en el rgimen actual est
indicado en el art. 333.

Fijacin y concentracin de las audiencias

Art. 368. -- Derogado.

Prueba a producir en el extranjero

Art. 369. -- La prueba que deba producirse fuera de la Repblica deber ser ofrecida
dentro del plazo o en la oportunidad pertinente segn el tipo de proceso de que se trate.
En el escrito en que se pide debern indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas,
expresando a qu hechos controvertidos se vinculan y los dems elementos de juicio
que permitan establecer si son esenciales, o no.

1. Prueba extraterritorial
Tradicionalmente, cuando haba que producir prueba en el extranjero, se
habilitaba un perodo de prueba que daba en llamarse "extraordinario" el que
no poda exceder de 90 o 180 das segn se tratara o no de pas limtrofe,
respectivamente.
Esta denominacin fue derogado por la ley 22.434 por la poca
practicidad que tena, y por los requisitos formales que deban sustanciarse en
forma previa a otorgar el plazo extraordinario.
Actualmente, no hay innovaciones, de modo tal que cuando se trate de
prueba de produccin en el extranjero, no se hacen diferencias por las
distancias, y se mantienen los recaudos a cumplir en el ofrecimiento (art. 333).
Esto supone que toda la prueba se debe ofrecer con la demanda, la
reconvencin y la contestacin a ellas.
2. Requisitos
El cdigo exige que la prueba ofrecida debe relacionarse con los hechos
"controvertidos" que se pretenden demostrar o confirmar, lo cual es inexacto
porque aun no se conoce cules son dichos hechos conducentes en los que no
existe conformidad entre las partes.
Recin con la audiencia del art. 360 el Juez fijar los hechos litigiosos y
ordenar la produccin de la prueba que estime esencial para la solucin y
esclarecimiento de la causa.

Especificaciones
Art. 370. -- Si se tratare de prueba testimonial, debern expresarse los nombres,
profesin y domicilio de los testigos y acompaarse los interrogatorios. Si se requiere el
testimonio de documentos, se mencionarn los archivos o registros donde se
encuentren.

1. Aclaraciones y complementos a esta norma

La disposicin completa los requisitos que se deben cumplir al tiempo de
ofrecer la prueba a producir en el extranjero, es decir:
a) Si se trata de testimonio de documentos, se debe mencionar los
archivos donde se encuentren o los registros donde pueda obtenerse
copia de ellos.
b) Si es prueba testimonial, se deben indicar los datos que exige el art.
429 primer prrafo, y agregar los interrogatorios.
El primer caso porta una severa incongruencia, porque se confunde la
prueba que se puede obtener por las vas de los arts. 333 y 389, con aqulla
que debe tramitar como pedido de informes a tenor de lo dispuesto en el art.
396 y ss.
Respecto la prueba testimonial, cabe agregar el requisito del art. 333
parte final, debiendo indicar los extremos que se quieren probar con los
testimonios ofrecidos.

Inadmisibilidad
Art. 371. -- No se admitir la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los
requisitos establecidos en los dos artculos anteriores.

1. Concepto
Esta es una disposicin absurda tras la sancin de la ley 25.488, porque
al quedar el establecimiento de los hechos litigiosos que deben probarse, para
la etapa de celebracin de la audiencia preliminar, no se pueden anticipar con
rigor y sentido de conducencia (idoneidad con el fin perseguido) la prueba a
cumplir en el exterior.
Adems, si la exigencia nicamente se abastece del fiel cumplimiento a
las formalidades, se puede caer fcilmente en un exceso ritual inconciliable con
la amplitud probatoria que tiene nuestro sistema procesal.

Facultad de la contraparte. Deber del juez

Art. 372. -- La parte contraria y el juez tendrn, respectivamente, la facultad y el deber
atribuidos por el art. 454.

1. Facultades de las partes y del Juez

La norma se refiere a la prueba testimonial a practicarse en el extranjero,
que ser celebrada como un acto unilateral sin bilateralidad en la audiencia
donde se concrete, salvo que la contraparte decide asumir representacin
procesal ante el fuero rogado.
El interrogatorio se presenta abierto para que pueda la parte contraria
observar las preguntas, ampliarlas, o impugnarlas en el acto de la audiencia
preliminar, debiendo el Juez en ese acto resolver las cuestiones controvertidas
y fijar el tenor del interrogatorio a diligenciar en extraa jurisdiccin.
Tambin, en ese acto, podr eliminar las preguntas innecesarias o
superfluas, y fijar el plazo de produccin.
Quien tiene la carga probatoria deber informar el lugar de radicacin de
la rogatoria, y la fecha fijada para la produccin, con el fin que la parte contraria
asuma la conducta que estime pertinente con su derecho de defensa.

Prescindencia de prueba no esencial

Art. 373. -- Si producidas todas las dems pruebas quedare pendiente en todo o en parte
nicamente la que ha debido producirse fuera de la Repblica, y de la ya acumulada
resultare que no es esencial, se pronunciar sentencia prescindiendo de ella. Podr ser
considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la
alzada, salvo si hubiere mediado declaracin de caducidad por negligencia.

1. Prueba esencial
El Cdigo Procesal utiliza en el prrafo final del art. 369 la nocin de
prueba esencial, dndole un sentido que no es acorde con el aplicado en el art.
360 inciso 3, es decir, de interpretarlos como hechos conducentes que sirven
para alcanzar la verdad en el proceso.
En el presente artculo utiliza el opuesto, considerando "prueba no
esencial" a los medios que encontrndose pendiente de produccin en el
extranjero, pueden prescindirse sin alterar la eficacia de la produccin
probatoria restante.

Los requisitos impuestos al que ofrece prueba de produccin en el

extranjero, lo llevan a tener que demostrar la importancia del medio con los
hechos que intenta confirmar, y solo el Juez est facultado para resolver si el
medio probatorio propuesto es el adecuado o no para llegar a ese objetivo.
De algn modo, constituye un anticipo de valoracin que es inapropiado
con la regla de amplitud de los medios y fuentes de prueba.
El criterio de prueba esencial tiene diferentes interpretaciones en nuestra
jurisprudencia. Algunos han dicho que, corresponde dejar sin efecto la
sentencia que conden a la imputada a la pena de prisin perpetua como
autora responsable de homicidio calificado reiterado toda vez que, tratndose
los peritajes de una prueba esencial para la suerte de la causa, los
fundamentos dados por el a quo para apartarse de sus conclusiones son slo
aparentes. Ello as, pues si bien la tacha de arbitrariedad no incluye las
discrepancias respecto de la seleccin y valoracin de la prueba efectuada por
los jueces de la causa, aun cuando stos se hayan apartado de las
conclusiones de un dictamen pericial para no tomar en cuenta esa opinin
autorizada y a las que se ha accedido por sus conocimientos sobre el tema, se
requieren razones que hagan comprensible y justifiquen tal apartamiento (CS,
1982/12/07, "Leconte de Salva, Mara E. L.", Fallos, 304:1808).
Otras veces, en cambio, en lugar de atender la idoneidad del medio de
prueba se analiza la conducencia a partir de lo que surge de los hechos
reconcidos y admitidos, estableciendo que sta es la regla esencial del
proceso.
Se ha dicho que, la omisin en la sentencia de la prueba confesional,
incorporada al proceso y conducente para la solucin del juicio, de la que surge
que el actor y el demandado coinciden en la existencia de terrorismo de Estado
entre los aos 1976 y 1983, constituye por s sola una causal descalificante del
pronunciamiento que dispuso tener prescripta la accin de demanda. Mxime
cuando, como en el caso, llev al tribunal a desconocer una regla esencial para
esta clase de procesos, segn la cual la alegacin incontrovertida de un hecho
se convierte en fundamento de la sentencia (del voto en disidencia de los
doctores Petracchi y Bacqu) (CS, 1988/08/16, "Olivares, Jorge A. c. Estado
nacional", La Ley, 1989-B, 81 - DJ, 1989-1-241 - JA, 1988-III-93).
Asimismo, se dice que no surge arbitrariedad en la sentencia si la
alegada omisin de considerar pruebas consiste en testigos que no constituyen
prueba esencial para la solucin del caso, ni se ha demostrado qu otra
hubiese sido la solucin si se los hubiese tenido en cuenta (CS, 1992/03/17,
"Maqueda, Guillermo M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso 8223).
Finalmente, la calidad "esencial" suele tener lecturas como la siguiente,
donde no se atiende ni la conducencia de la prueba, ni las reglas del
consentimiento que fijan los hechos litigiosos, para dar lugar a la importancia
que tiene para alguien la produccin de una prueba que lo afecta.
En este sentido se afirma que, la prueba hematolgica importa someter
a un menor de edad que no es vctima del hecho de la causa, y a quien no se
imputa acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de sangre, vale
decir, a una prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por

mnima que sea- sobre su cuerpo, lo que de por s invade la esfera ntima,
restringe su libertad en cuanto ms tiene ella de esencial -esto es la
disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta la lesin a la integridad fsica del
nio, bien jurdico este ltimo que -en punto al resarcimiento del dao causadoes susceptible en s mismo de tutela (CS, 1990/11/13, "M., J.", La Ley, 1991-B,
472, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi JA, 1990-IV-574 - ED, 141-268).
2. Prueba de produccin pendiente
La posibilidad de prescindir de prueba pendiente de produccin no
alcanza solamente a los medios que se concretan en extraa jurisdiccin,
porque se aplica tambin a las pruebas de produccin local; siempre que stos
no hubieren perdido la oportunidad de realizarse por demoras imputables,
desidia o desinters de la parte, que lo haga responsable por negligencia
probatoria.
Sin embargo, esta facultad judicial debe aplicarse con suma prudencia,
pues si bien es cierto que es posible dar sustento a una decisin judicial con
determinados testimonios y presunciones, con prescindencia de otras
declaraciones testificales, no lo es menos que -so riesgo de incurrir en absurdo
o arbitrariedad- es imposible soslayar el examen de un esencial elemento de
prueba vinculado con la pretensin (SC Buenos Aires, 1984/12/11, "S. de Z., A.
c. Z. L. M. -Ac. 33.064-", La Ley, 1986-B, 606 [37.182-S], - DJBA, 129-394).
Tengamos en cuenta que, a
l prescindencia del material probatorio que
puede ser esencial o decisivo, alejando la posibilidad de llegar a la verdad
material, constituye uno de los supuestos tpicos de las sentencias arbitrarias o
absurdas, ya que si bien los jueces tienen gran amplitud para valorar las
pruebas que se someten a su consideracin y aun seleccionarlas, ello no
implica que puedan desconocer los elementos de juicio necesarios o
indispensables que en cada caso adquieren particular significacin.
3. Produccin en segunda instancia
Si la prueba desplazada se produce estando el expediente en la Alzada,
en virtud de los recursos deducidos contra la sentencia dictada, ella se puede
agregar y ser causa de agravios concretos fundados en la omisin de
consideracin oportuna.

Costas
Art. 374. -- Cuando slo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la
Repblica y no la ejecutare oportunamente, sern a su cargo las costas originadas por
ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar
donde debieran practicarse las diligencias.

1. Principios generales
La disposicin no agrega nada que no sea consecuencia de los
principios generales en materia de costas procesales, es decir, que responde
por la produccin de la prueba y los costos que ella irrogue, la parte que la
ofrezca a excepcin que se trate de prueba comn, o que la sentencia
disponga responsabilizar al perdidoso aplicando el criterio tradicional: "el que
pierde, paga".
La determinacin del alcance (tasacin de costas) se establece al tiempo
de practicar liquidacin y se resuelve, en caso de incumplimiento, por el trmite
de ejecucin de la sentencia.

Continuidad del plazo de prueba

Art. 375. -- Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspender.

1. Concepto
Solamente en las situaciones previstas por el art. 157, el plazo de
prueba no se suspende (que en la prctica no tiene ninguna importancia frente
al incumplimiento manifiesto que del mismo se hace).
Estas situaciones son:
a) Cuando los apoderados de las partes acuerdan suspender el proceso
por un plazo no mayor de veinte (20) das;
b) Cuando lo resuelva el Juez por circunstancias de fuerza mayor, o
causas graves que hicieren imposible la realizacin del acto
pendiente.

Constancias de expedientes judiciales

Art. 376. -- Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales
no terminados, la parte agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes,
sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en
oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. Constancias de otros expedientes en trmite

Cuando se trata de los mismos hechos, aunque planteados por otras

personas en causas judiciales que se encuentran en trmite, la prueba que
aqu se produce, se puede aplicar en otro proceso permitiendo complementar
la que tiene produccin donde se requiere.
Las "constancias de otros expedientes judiciales no terminados" no es
una prueba en s misma, porque en definitiva lo que se pretende hacer valer
son los medios actuados en otra causa, de manera que para admitir su
incorporacin es necesario que no afecten el derecho de control y de
contraprueba que tiene la parte a quien se opone.
De otro modo, podra darse el caso de pruebas adquiridas por vas
ilegtimas, en cuyo caso el valor probatorio va a depender de la mayor o menor
amplitud que se hubiera acordado al derecho de contradiccin.
1.1 El derecho a la reserva y confidencialidad
Es comn afirmar que la reserva y confidencialidad pertenecen y
corresponden con los objetivos del derecho a la intimidad. Sin embargo, es
preciso afinar los conceptos, porqu el punto de partida no es la intimidad en s
misma, sino otro u otros derechos, donde podemos encontrar -entre otros- el
problema de adquirir prueba que se opone a una de las partes, sin que sta
haya podido actuar en los actos de produccin o alegar contra ella.
Un dato es una fuente de informacin. No se obtiene sino a travs de la
pesquisa o de la revelacin que haga la persona. Cuando es sta quien lo da a
conocer, pone en exposicin un pensamiento, una caracterstica de su
personalidad, un gusto, una idea, o cualquier manifestacin que hace a su
identidad. En ese momento el dato deja de pertenecerle porqu lo ha
transferido a otros. Esta actitud puede representar una confidencia y la
obligacin del otro es conservar el secreto revelado como un derecho que
aqul tiene a la reserva.
Se observa as, como la intimidad, atraviesa por el secreto absoluto
(porque slo el individuo sabe de la informacin que transfiere), para llegar al
secreto compartido donde se puede hablar, con mayor precisin, del mbito de
la reserva y confidencialidad.
En definitiva afirma Herrn Ortiz- si ntimo es lo que cada persona se
reserva para s y a los dems no es lcito invadir, confidencial es aquello que se
revela a alguien con la intencin o nimo de que no sea revelado a los dems
sin el consentimiento del interesado. De igual manera, no puede desconocerse
que si bien en un primer acercamiento al derecho a la intimidad ste se puede
relacionar estrechamente con el secreto, debe admitirse que la intimidad no
implica exclusivamente la ausencia de informacin sobre la vida de la persona;
representa, por el contrario, una necesidad de vida interior, o relacin intrapersonal, de reflexin de los propios sentimientos y pensamientos (Herrn
Ortiz, Ana Isabel, La violacin de la intimidad en la proteccin de datos
personales, editorial Dykinson, Madrid, 1999).
Cuando la informacin es producto de la investigacin practicada sobre
alguien, y stas conciernen a la vida y personalidad, se puede presumir que

esa bsqueda tiene alguna finalidad, ms all de la simple recopilacin y

almacenamiento del material logrado. Por ello, la intimidad no es tanto una
cuestin de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atencin a
las circunstancias que justificaron su revelacin, sino de libertad del individuo,
dueo de esa informacin, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y
relaciones personales.
Por su parte la confidencia se resguarda en la confianza depositada en
otro, quien se vale de su propia conducta para mantener el ocultamiento, y
tambin, porque no, de cierto grado de complicidad con el dato revelado; el
secreto pertenece a la intimidad, como la mxima expresin de la vida interior
que no se transfiere. A su turno, la informacin pesquisada no pertenece al
secreto (porque ste no se consigue sin la voluntad del individuo) sino a la
intimidad, y el deber de quien obtiene datos que son expresiones de ese
derecho, es conservar la confidencialidad como una obligacin derivada.
Por todo ello concluye Herrn Ortiz- el deber de secreto constituye una
de las manifestaciones del derecho a la intimidad, pero no se confunde con l.
En ocasiones, el deber de ocultar se limitar a bienes de la personalidad, a la
esfera interior de la persona, pero la ms de las veces lo que se debe reservar
del conocimiento ajeno sern informaciones no ntimas; sin embargo, tambin
estas informaciones constituyen el deber de secreto (Herrn Ortiz, Ana Isabel,
La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales, editorial
Dykinson, Madrid, 1999).
As lo ntimo es lo ms personal siendo, por tanto, todo lo ntimo secreto
y reservado. Representa, por otro lado, una evidencia que cada persona puede
develar, por decisin propia, parte de su intimidad a los dems, naciendo
entonces un deber secreto en aqul a quien se ha confiado la intimidad. Por
ello, determinados autores han querido ver en el derecho al secreto una
especie del derecho a la intimidad.
1.2 El derecho a preservar los secretos
Para Santos Cifuentes, por secreto debe entenderse no lo reservado, la
vida interior o en soledad, sino aquellas situaciones, pensamientos y datos en
general que pertenecen a la persona y que, por su ndole o porque as lo quiere
aqulla, estn destinados a no expandirse ni ser conocido por terceros. Es lo
que se mantiene oculto, y si bien muchas veces el ocultamiento es diverso de
lo puramente personal, no cabe duda que se refiere a un aspecto del derecho a
la intimidad (Derechos personalsimos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995).
El secreto es un misterio individual; es algo que cuidadosamente se
mantiene alejado de los dems. La similitud con el estudiado derecho a la
reserva y confidencialidad es manifiesta, pero tiene algo ms.
En primer lugar la relacin entre intimidad y secreto no es permanente,
aun cuando sea cierto que el fundamento de lo que se quiere preservar reposa,
en ltima instancia, en una decisin individual que afinca en la parte ms ntima
de una persona.

No todo lo secreto ser ntimo; aquello que es revelado en determinadas

circunstancias o a determinadas personas aunque no se identifique con la
interioridad del individuo, con su esencia personal, deber ser ocultado por
aquellos a quienes se comunic, es decir, tienen el deber jurdico, adems de
moral, de no compartir la informacin recibida con terceros extraos.
Si la explicacin la abordamos desde la proteccin a la correspondencia
y papeles privados, la cuestin puede ser ms clara (art. 18 de la Constitucin
Nacional; y ley 25.3267 de Proteccin de Datos Personales [cfr. Gozani,
Osvaldo Alfredo, Hbeas Data, Doctrina y Jurisprudencia, editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2001]).
En efecto, nuestra Ley Fundamental y distintas normas de los cdigos
civil y penal, garantizan la inviolabilidad de las cartas y otros papeles privados
que contengan la expresin de un pensamiento aunque no est destinada a ser
comunicada a otro, siempre que estn dentro de la esfera de custodia de la
persona.
Es decir, la garanta est en el secreto de lo que se dice o escribe, sin
importar si las expresiones constituyen revelaciones de intimidades o son
hechos intrascendentes. La idea es que la persona tenga libertad para expresar
aquello que a otros comunica sin que nadie pueda interferir en forma directa o
solapada. Por eso las intercepciones telefnicas son ilegtimas, como lo es
tambin la apertura indebida de una carta, la filmacin subrepticia de una
conversacin privada, o la revelacin de un pliego cerrado o un despacho
telegrfico o de cualquier naturaleza.
Ahora bien, cmo protege el orden jurisdiccional estos derechos?. En
primer lugar, dando por cierto que secreto es lo que cuidadosamente se tiene
reservado y oculto, y por tanto que su alcance jurdico consiste en asumirlo
como un hecho que se quiere mantener escondido por considerar que su
conocimiento podra daar a alguien. En ambos casos, el trmino dominante y
coincidente es la ocultacin.
En virtud de ello, el derecho a mantener oculta la informacin, y no
revelar no exponer a las personas, obliga a pensar en un destinatario que est
impedido de conocerlos, por eso, la garanta constitucional establecida no es
posible de observar como un derecho al secreto personal, es decir, con
relacin a uno mismo.
En segundo trmino, el derecho al secreto es una garanta para la
confidencialidad de las comunicaciones de cualquier tipo, en cuyo caso si
hubiera que reclamar por el incumplimiento o la violacin del derecho, la va
judicial ms idnea sera el amparo.
1.3 Las pruebas de la autoincriminacin
Una de las pruebas que suele aprovecharse en otro expediente, es la
confesin judicial prestada en el expediente penal.
La confesin del detenido preventivamente por la autoridad policial, ante
el funcionario instructor no puede utilizarse como prueba del delito. Varias
veces se ha destacado este principio, pero vale reiterarlo: el principio de

inocencia slo puede desvirtuarlo un juicio de culpabilidad plenamente

acreditado con pruebas obtenidas legtimamente.
Afirma Superti que la referencia a declarar "contra s mismo" tiene una
cobertura amplia, abarcando no slo aquellos casos de confesin (relato
incriminante) sino tambin, cuando el aporte del imputado se limita a datos a
partir de los cuales se obtienen pruebas de cargo. Y ello no responde
nicamente a la interpretacin literal de la norma constitucional, sino tambin a
la doctrina conocida como del fruto del rbol venenoso. Por ello, cuando la
declaracin se pone al servicio del investigado, es decir que solamente sea un
instrumento de defensa y no un medio de investigacin, surge claro que podr
generar un elemento de cargo en la medida que se preste voluntariamente. Esa
voluntad es la nica va para admitir el ingreso en la intimidad privilegiada de la
persona investigada, la cual tiene que ver con el contenido y con el destinatario
(Superti, Hctor, Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, editorial Juris,
Rosario, 1998).
Ahora bien, qu sucede si del testimonio voluntario celebrado ante la
Polica, se obtienen datos (por ejemplo, nombre de eventuales testigos) que
despus se utilizan como pruebas en contra del imputado? No es ello una
forma indirecta de lograr la autoincriminacin? En nuestro parecer, la mera
comunicacin de ese dato, en la medida que no sea el producto de coaccin,
no es un indicio que deba desecharse de la investigacin criminal, pues lo
contrario llevara a sostener que la restriccin procesal antes mencionada
impide a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esa
comunicacin.
No puede soslayarse que la proteccin constitucional prevista repara en
la persona detenida antes que en la demorada para averiguar antecedentes o
para tenerla como testigo. De igual modo, tiene otra faceta, cul resulta de
observar la posibilidad de declarar como una facultad, y como tal, disponible y
renunciable por el imputado.
Este ltimo aspecto, entonces, permite deducir que la declaracin
prestada voluntariamente puede ser vlida si no fue transgredida la libertad de
la persona y tuvo oportunidad fehaciente de conocer las consecuencias del
acto efectuado. Pero si la voluntad no aparece, o se encuentra penetrada por
acciones tendientes a lograrla bajo apariencias de obrar con derecho, todo lo
que de esas manifestaciones se pretenda extraer son nulas y de nulidad
absoluta e insanable.
La diferencia es cualitativa, porqu admitir la renunciabilidad del
imputado no supone tolerar la autoincriminacin, sino el ejercicio de un derecho
que es absolutamente disponible, aunque ello no elimina la carga de probar por
todos los medios posibles la autora del encartado.
1.4 Concepto de legalidad en la obtencin de la prueba
La obtencin de la prueba que produzca la parte acusadora, para ser
vlida y respetuosa con el derecho de defensa del imputado, no debe lograrse
por medios ilegtimos.

La legalidad apunta a observar cmo se consigue, antes que analizar si

el medio, propiamente dicho, es procesalmente admisible. Por ejemplo: la
confesin del imputado sometido a apremios ilegales es inadmisible por la
compulsin puesta en la actividad. Otro caso: la grabacin subrepticia de
conversaciones viola la intimidad de las personas, razn por la cual, el o los
testimonios logrados no pueden servir como evidencia.
Sin embargo, la ilicitud de una prueba no impide, bajo ciertas
circunstancias, que se lleve al proceso con el fin de acreditar los mismos
hechos que pretendan justificarse con dicha prueba ilcita.
Pic I Junoy aporta como ejemplo del caso, el de la cinta magnetofnica
en la que aparece recogida una determinada conversacin interceptada por
uno de los intervinientes, o un tercero bajo la autorizacin y supervisin judicial.
En este ltimo caso se exige la existencia de una motivada resolucin judicial
que ponderando los intereses en conflicto, esto es, bajo la estricta observancia
del principio de proporcionalidad, entienda que puede limitarse la vigencia del
derecho al secreto de las comunicaciones. En consecuencia, la ausencia de
autorizacin judicial o de motivacin razonable determinan, irremediablemente,
la ilicitud de la prueba obtenida (Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en
el proceso civil, editorial Bosch, Barcelona, 1996).
Obra en la especie la conocida doctrina del "fruto del rbol venenoso",
por la cual la prueba obtenida violando garantas constitucionales, a pesar de la
certidumbre que ofrezca, no puede ser vlida ni tenida por legtima, por cuanto
est viciada desde su nacimiento.
El origen de esta doctrina es anglosajona, y en Estados Unidos se
aplica, por vez primera, en el caso "Silverthorne Lumber Co. vs. United State"
(251 US 385 -1920) en que la Corte federal decidi que el Estado no poda
intimar a una persona a que entregara cierta documentacin, cuya existencia
haba sido descubierta por la polica a travs de un allanamiento ilegal.
Luego, en la causa "Nardone vs. United State" (308 US 338 -1939) dicho
tribunal utiliza la expresin "fruto del rbol venenoso", al resolver que no slo
deba excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus
conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias
a las que se haba llegado aprovechando la informacin que surga de tales
grabaciones.
La temtica obliga a concretar dos especificidades concretas:
a) Es conveniente hablar de inutilidad o "inaprovechabilidad" de la
prueba obtenida ilegalmente para evitar que si ella favorece al imputado, por el
origen ilegal no se aplique en la investigacin. Ello supondra perjudicarlo
doblemente: primero al violar la garanta que origina la ilegalidad de la prueba,
y segundo, al no permitir usar el medio obtenido que lo beneficiara.
b) Hay que resolver que ocurre con la prueba legalmente lograda a partir
de una prueba ilegal. Pues en estos casos debiera diferenciarse el nexo entre
prueba ilegal y prueba legal que se torna impropia (por ejemplo, cuando de la
confesin obtenida mediante apremios ilegales se llegan a determinar hechos
incriminatorios; o en el caso de filmaciones logradas por el mismo imputado en

forma sorpresiva, desde el cual se pretenden encontrar justificativos para el

cargo penal, que es el tema concreto que ms adelante se formula).
1.5 Modalidades de la prueba adquirida en otros lugares
De este registro son las llamadas: a) pruebas irregulares; b) prueba
ilegtima; c) prueba viciada y d) prueba clandestina
a) La prueba irregular
Por prueba irregular debe entenderse aqul elemento probatorio
obtenido o practicado con vulneracin de preceptos constitucionales, donde la
crisis se manifiesta, de manera principal, en la forma de adquisicin.
La diferencia entre prueba ilcita y prueba ilegal o irregular reside, de
este modo, en el carcter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de una
norma constitucional, la prueba es ilcita; y si la violacin es de otro tipo de
preceptos, la prueba es ilegal.
En uno y otro caso, debiera estar proscripta la incorporacin de estas
pruebas en un expediente de cargo, pero con el argumento de buscar la verdad
procesal y alcanzar la justicia como fin de todo proceso suelen estar
receptadas.
En la confrontacin de intereses que se entrecruzan en esta
problemtica, a saber, el inters colectivo en esclarecer los hechos tal y como
realmente ocurrieron al objeto de asegurar el orden jurdico, y el inters
igualmente colectivo de la proteccin de los derechos individuales legalmente
establecidos, se opta por el primero de ellos, pues el segundo se garantiza y
preserva mediante la sancin civil o penal a quien haya obrado
antijurdicamente.
La prueba vale por aplicacin del principio "male captum, bene
retentum", aunque tambin se fundamentan en otro brocrdico romano: "factum
infectum fieri nequit" segn el cual lo hecho no puede devenir en un no hecho.
b) Prueba ilegtima
La distincin entre prueba ilcita y prueba ilegtima es del derecho
italiano, donde se distingue entre la vulneracin de una norma material o
procesal, respectivamente.
Cappelletti distingue dos tipos de ilegitimidad en materia probatoria. La
primera se refiere a la que tiene lugar en el momento de creacin y obtencin
de la fuente de prueba, y la segunda a la que se produce en el momento de
admisin y prctica de la prueba en el proceso. De acuerdo con ello, el maestro
de Florencia rechaza la validez de lo obtenido mediante el segundo tipo de
ilegitimidad (Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil,
editorial Ejea, Buenos Aires).
En nuestra opinin, si bien desde un punto de vista dogmtico el
concepto de prueba ilegtima aparece claramente delimitado, su utilizacin en

el marco de un ordenamiento jurdico resulta inoperante, pues lo esencial o

relevante es la vulneracin de derechos fundamentales, independientemente
del momento procesal o extraprocesal en que haya tenido lugar, y del hecho de
que se haya infringido adems una norma de carcter material o procesal.
c) Prueba viciada
Algunos autores acogen ste trmino para referirse a aqulla prueba en
que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su
contenido pero sin tener en consideracin para nada la forma como se ha
obtenido. Lo destacable de este tipo de prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino
la veracidad o certeza de los datos fcticos que la misma aporta al proceso.
Esta modalidad suele darse en dictintos medios que reportan una clara
utilidad al proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden
incorporar como medios probatorios por la ilicitud que vicia el acto de
recoleccin probatoria.
d) Prueba clandestina
La prueba clandestina es aquella que se obtiene a travs de un
comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella
que se realiza de un modo solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de
las personas.
Ejemplos de ellos son las filmaciones subrepticias, la grabacin de
conversaciones, etc.
En estos casos, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales
no vale como tal aunque puede servir como indicio. Pero, es nula de nulidad
absoluta y total cuando afecta los derechos constitucionales de las personas.
Ahora bien, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho
fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si
cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible
de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es
necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la
consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
2. Requerimiento "ad effectum videndi et probandi"
La prueba que se ha cumplido en un expediente judicial distinto al que
se requiere, se puede incorporar mediante la confeccin de oficios dirigidos al
Juez que los tramita para que remita la causa "ad effectum videndi et
probandi".

Otra forma de solicitarlos es mediante la certificacin de las piezas

pertinentes de dichas actuaciones que se acompaan como si fuera prueba
informativa, aun sin serlo como antes se dijo.
Sin embargo, cabe recordar que la prueba debe guardar relacin con la
causa donde se requiere, porque de no tenerla no tiene idoneidad alguna.
Se destaca as que, es improcedente la pretensin del emplazado de
demostrar en el juicio de alimentos que la contraparte dio motivo a la
separacin, pues sa no es materia de este proceso, en el cual slo se trata de
establecer la cuota alimentaria requerida por uno de los cnyuges, cuyo
derecho dimana de este carcter, sin que an haya sido juzgada su conducta
en el proceso pertinente. Sin embargo, esta solucin no puede conducir a un
ejercicio abusivo del derecho de pedir alimentos y obtenerlos hasta que se
sustancie el juicio de divorcio, de modo que puede rechazarse la pretensin
alimentaria si se admite la prueba trada por el demandado de circunstancias
notoriamente graves que tornen moralmente inadmisible que se le imponga el
mantenimiento del otro cnyuge o, al menos, considerar la incidencia de tales
extremos en el monto de la cuota alimentaria (CNCiv., Sala A, 1997/03/21, "M.,
S. R. y otros c. T., L. A.", La Ley, 1998-B, 915, J. Agrup., caso 12.455).
3. Pruebas en expedientes administrativos
Las pruebas cumplidas en expedientes administrativos tienen igual
alcance y efectos que las producidas en causas judiciales.
Por eso, los expedientes administrativos para ser desvirtuados requieren
prueba, y cualquier clase de prueba convincente en contrario. As, por ejemplo,
se ha dicho que, ellos tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus
constancias no es suficiente un desconocimiento genrico de su contenido sino
que es necesario que se especifiquen sus fallas, para lo cual deben
suministrarse pruebas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/03/05,
"Ministerio de Salud y Accin Social c. Prats de Archubi, Elsa E.", La Ley, 1998D, 700).
Cuando se pretende hacer valer dichas constancias, la parte actora debe
afirmar claramente en su demanda e indicar con precisin las piezas de los
expedientes de donde surgiese la prueba de su aserto, en el sentido que hubo
algn reclamo, reserva o protesta de la contratista por tardanza injustificada de
la administracin en la recepcin definitiva de las obras, a fin de que el
contratante pueda responder y el tribunal decidir en caso de controversia (SC
Buenos Aires, 1984/04/17, "Elemec, S. A. c. Direccin de la Energa de Buenos
Aires -B. 48.918", La Ley, 1984-C, 459 - DJBA, 126-358).

Carga de la prueba

Art. 377. -- Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un

hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber
de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez
podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

1. Concepto de carga de la prueba

La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: el que define
quienes son los responsables de demostrar y verificar la verdad de las
respectivas afirmaciones; y aqul que indica qu hechos son los que deben
probarse.
Couture lo resume as: "Carga de la prueba quiere decir, en primer
trmino, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a
ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por
ellos" (Fundamentos..., cit., pg. 241).
La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmacin del hecho y
por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensin.
Queda claro, entonces, que la nocin de carga reposa como un
"imperativo del propio inters", por el cual se pueden obtener ventajas o
impedir perjuicios.
En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que
marca la incidencia de la conducta en estos sentidos: a) cifra a las partes que
alegan el compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera
preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad ser
suficiente para descalificar el contenido de la pretensin; b) para el juez, puede
servirle como regla o seal acerca de como debe fallar, evitando el non liquet,
esto es, "una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser
un sucedneo de la prueba de tales hecho" (Devis Echanda, Hernando, Teora
de la prueba judicial, tomo I, cit., pg. 227).
Al primer concepto se o
l denomina "carga objetiva", porque precisa el
inters del objeto a demostrar, es decir, no seala el deber de probar de quien
alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por quien tiene inters
en confirmarlo.
El otro aspecto es llamado "carga subjetiva" y se vincula con la falta de
prueba y la decisin consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho
incierto.
Adems, al estar la carga probatoria formulada sobre el inters no puede
soslayarse la intencin o voluntad para activar el ejercicio de verificacin. La
conducta procesal, entonces, cubre una faz de atencin importante.
La carga es tambin una cuestin de riesgo que asume el mismo
interesado. Si resuelve activar la verificacin de los hechos que afirma se quita

el "peso" de encima (en definitiva, el onus latino o el onere italiano, son

traducciones de peso); si es renuente, crea una incertidumbre que grava la
creencia de sus dichos. Para el demandado, la simple negativa le cubre un
aspecto formal, aun cuando efectiva para el ejercicio de la defensa en juicio,
pero "si no quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor,
entonces l, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la
obligacin" (Couture, Fundamentos..., cit., pg. 243).
Finalmente, la nocin de carga de la prueba tiene para el derecho el
valor de un principio orientativo para decidir.
Por eso, su mayor importancia est en la ausencia de prueba o en la
insuficiencia de ella.
2. Reglas generales sobre la distribucin de la carga probatoria
Clsicamente, la carga de la prueba se postul como una regla de
confirmacin que tena quien invocaba un derecho en su favor: el actor deba
probar su pretensin, y el demandado sus defensas.
Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la prctica portaba
una dureza rgida y extrema. Las partes otorgaban a la verificacin una
ejercicio interesado, donde no haba cooperacin entre ellas ni solidaridad
hacia el rgano que deba captar la certeza. Colofn de esta caracterstica era
la imposibilidad de probar hechos que no fueran aportados por ambas partes, o
que siendo manifestado por solo una de ellas, la otra quitaba toda posibilidad
para demostrar y, ante la falta de colaboracin, era smamente difcil alcanzar
el objetivo.
Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un
procedimiento absolutamente dispositivo, que la historia, posteriormente, va
tratando de atenuar al conjuro de principios que van evolucionando, pero que
en lneas muy simples informan las etapas siguientes:
Primero se dijo que la carga probatoria le corresponde al actor (onus
probandi incumbit actori). La tsis es de cuo romano. Se basa en que el
demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio.
Al reposar en el actor toda la actividad de prueba, el principio se volva contra
s por la injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, esconda
un artilugio de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que tambin aqul
deba verificar. Por otra parte, resultaba inaplicable en los casos de hechos
beneficiados por una presuncin legal, con el dficit acusado de no poder
mudar el onus probandi o dejar al proceso con la inseguridad de no saber si el
Juez atendera esa presuncin, o bien que haba falta de prueba.
El mismo derecho romano se hizo cargo del error y motiv un nuevo
principio, que consisti en sostener que la carga de la prueba le corresponde
al que afirma o al que niega, evitando que la prueba fuera exclusiva tarea del
actor, pero sin lograr demasiados cambios.
Como una proyeccin de esta idea se dijo que la carga de la prueba
tambin le corresponde al que excepciona, sin agregar demasiado a los
problemas que antes mencionamos.

Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de

los hechos, a cuyos efectos se los clasific en constitutivos, impeditivos,
convalidativos y extintivos (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, cit.,
pg. 92). Consecuencia natural de esta divisin fue la distribucin de obligacin
probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los
primeros estaban exentos de actividad y s deban probarse los siguientes.
Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pas a ser una cuestin
afincada, antes que en la obligacin de probar, en la actividad necesaria para
alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en Amrica, se comenz a
referir a la actividad de colaboracin entre las partes, siendo la carga de la
prueba un principio trabajado desde la solidaridad entre partes.
En nuestro pas, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del
maestro platense ilustran al moderno derecho procesal en el sentido de la
eficacia que de l se espera. El rendimiento de las instituciones no puede
seguir descansando en preceptos sin vida prctica y funcional. Existe un
acertado enfoque en dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques
inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas
partes, en solidaridad y mutua colaboracin procesal. Es evidente que la carga
de la prueba, tal como actualmente se disea, es una excusa del non liquet.
Porque si la prueba obra incorporada al proceso, desaparece el problema de la
carga y se concreta la adquisicin para el Juez. Resulta claro, entonces, que
ante esa constatacin es balad hurgar en el presupuesto de a quien
corresponda la prueba. Es indiferente establecer el sujeto que tena el deber
de verificar sus afirmaciones s ellos estn ya demostrados.
Tambin, acertadamente, Peyrano considera esa situacin dinmica del
proceso que obliga al replanteo permanente y hacen rotar el deber de
cooperacin o colaboracin (Peyrano, Jorge Walter, Lineamientos de las
cargas probatorias dinmicas, ED, 107-1005).
El fenmeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos
a las pruebas que slo puede acercar el adversario, por tenerlas a su
disposicin; de sostener que esto impide el equilibrio entre las partes, la
posibilidad de incorporacin es dificultosa al extremo, cuando no,
prcticamente nula.
3. Principios procesales del artculo 377
La regulacin destaca dos aspectos del principio: el prrafo primero
adscribe a la corriente del deber de probar los hechos afirmados; no indica qu
debe hacerse con los dems, aun cuando siguiendo pautas ya conocidas
puede ratificarse que no necesitan de prueba las negaciones, ni los hechos
admitidos, reconocidos, confesados, es decir, que hubieran perdido el carcter
de controvertidos.
El segundo prrafo parece tomado de Rosenberg que es el creador de la
teora que sostiene que la carga de la prueba consiste en verificar los
presupuestos de hecho de la norma, pero tiene una confusa redaccin. Al
sealar que debe probarse dicho "presupuesto" pareciera querer indicar que

debe verificarse el derecho, lo que naturalmente es improcedente a tenor del

principio iura novit curia.
Adems el "deber" no se convierte en "carga" por la sola mencin del
precepto, pues recordemos que el carcter subjetivo de la carga, obra aqu
como previsor de resultados inconvenientes o no queridos. Si no hay prueba no
habr verificacin del presupuesto de hecho que confirme el fundamento de
una pretensin.
Esta interpretacin sugiere tener por cierta en la norma la necesidad de
que se prueben tales presupuestos que son, a su vez, los que producen los
efectos jurdicos que se invocan.
Ahora bien, la disposicin comentada centra sus proyecciones en
direccin del actor, tanto como para que verifique los hechos afirmados, como
para que pruebe el presupuesto de hecho que la norma requiere para producir
una determinada consecuencia jurdica. Ello no significa apartarse de la
denominada "carga objetiva", utilizada en otros como regla o enunciado de
proceder en la limitacin o falta de prueba.
La relacin que tiene el precepto con el art. 386 referido a la apreciacin
de la prueba conforme las reglas de la "sana crtica", puede completar el dficit,
porque estas "reglas" a que alude la ley adjetiva y que no se definen en
ordenamiento de fondo alguno, constituyen simples directivas, indicaciones o
consejos dirigidos al sentenciante. Son normas de lgica que corresponden al
criterio individual de los jueces y respecto de los cuales stos son soberanos
en su interpretacin y aplicacin.
Surge necesaria e imprescindible esta vinculacin, por cuanto la carga
subjetiva de la prueba obra irremediablemente como pauta, como sancin o
como imposicin, pero siempre en derredor del anlisis crtico del juez a la hora
de sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recin tiene dimensin
tangible al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y dems obrados
que hacen al fallo (carga subjetiva).
En tal sentido, dice Eisner que " ... cuando el juez advierte que un hecho
controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no
resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recin entonces
buscar gua y mandato en las normas sobre la distribucin de la carga de la
prueba y rechazar la pretensin de aquella parte que tena inters en afirmarlo
por valer de sustento a la misma y al derecho invocado, que lo exige para
conceder sus efectos jurdicos" (Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos Procesales,
editorial La Ley, Buenos Aires, 1991, pg. 178).
4. La prueba del derecho en general
El derecho, por va de principio, est excludo de la actividad probatoria;
sobre la base de presumirlo conocido por quien lo debe aplicar.
Existe un deber del oficio, que impone a los jueces la obligacin de
pronunciamiento an frente a la oscuridad o silencio de las leyes. Por eso, "la
ignorancia no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente
autorizada por la ley" (art. 20, Cdigo Civil).

El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en
cuanto permite al juez no slo calificar adecuadamente el derecho aplicable a
los hechos en estudio, sino tambin modificar el cuadro de presentacin que
las partes formularon en sus escritos
constitutivos, a cuyo fin obra
consecuente el deber de "fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo
pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio
de congruencia" (art. 34, inciso 4 ).
Sin embargo, para interpretar el principio cabalmente, es necesario
distinguir ciertas situaciones de praxis.
El Derecho es omnicomprensivo, y en este aspecto refiere no slo a las
normas materiales, sino tambin las procesales y las que estructuran y
conforman la totalidad del ordenamiento jurdico. Este derecho interno, son
leyes, decretos, ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones,
etc. Cada una es un derecho en particular y, si aplicaramos el principio de
exclusin probatoria a todas estas expresiones, podra mutatis mutandi,
cercenarse la finalidad de seguridad jurdica prevista en la ratio esendi de la regla.
Abarcar el conocimiento pleno de todo el ordenamiento jurdico tiene
problemas distintos. En primer trmino, de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicacin y,
desde el da que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicacin y
vigencia obligatoria sin necesidad de demostrar su publicacin, por la
presuncin del absoluto conocimiento.
En cambio, las dificultades se encuentran en la publicidad de otras
normas legales. Tal como se presenta el principio de la necesidad de prueba, la
dicotoma se traba entre normas extrajeras y nacionales, donde slo stas
ltimas estn liberadas de verificacin.
El planteo obliga a considerar la presuncin de conocimiento de todo
orden jurdico interno, entendiendo en ste, adems de las leyes federales, las
normas provinciales, las ordenanzas y decretos municipales; las circulares de
entidades del Estado de aplicacin general y obligatoria; las disposiciones
administrativas reservadas a espacios determinados, entre otras naturales de
la vorgine actual que piensa que si todo no est escrito no puede ser
regulado.
En cada una de estas cuestiones la duda estriba en la informacin
efectiva que el Juez tenga, de modo tal que, en nuestro parecer, el problema
radica en la forma como se alcanza dicho conocimiento. Por ello, no es tema
de prueba por la parte, la vigencia del derecho interno, y s actividad o iniciativa
del Juez para allegarse de las constancias fehacientes de las normas
invocadas.
Tampoco es posible descargar en las partes, la verificacin de un
derecho local que, por ser interno, puede el Juez investigar con suficiencia de
medios y posibilidades siempre y cuando tenga presente su iniciativa e
instruccin de oficio.
Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no
fue publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la

cuestin como necesidad probatoria en cabeza de la parte que invoc el

precepto jurdico (Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce,
Roberto Omar, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de
Buenos Aires y la Nacin, tomo V-A, cit., pg. 13).
As tambin, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edicin
oficial, la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia corresponde a
las partes.
5. Prueba del derecho extranjero
En segundo lugar debe interpretarse la situacin del derecho extranjero.
El art. 13 del Cdigo Civil dispone que: "La aplicacin de leyes
extranjeras, en los casos en que este Cdigo lo autoriza, nunca tendr lugar
sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la
existencia de dichas leyes..."
Vlez Sarsfield anota que la ley extranjera es un hecho que debe
probarse, opinin a la que adscribe buena parte de la doctrina. Por eso, la
prueba es innecesaria cuando media admisin de su existencia por la parte a
quien se opone.
Empero esta conclusin es discutible, porque de la simple contingencia
de emplazar un derecho forneo en una controversia local, no surge
desvirtuada la calidad de la norma a interpretar. Esta contina siendo derecho,
con la particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su
condicin naturalmente operativa si fuese de orden interno.
Adems, no puede desnaturalizarse el uso de la norma extranjera
cuando su utilidad y aplicacin viene corroborada por convenciones o tratados
internacionales.
En estos casos resulta preciso deslindar los espacios que ocupan la
aplicacin del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su
existencia.
Respecto del primer problema, cabe interpretar que sancionada la ley
22.921 que d vigencia territorial a las disposiciones de la Convencin
Interamericana sobre las normas generales del Derecho Internacional Privado,
el artculo 13 del Cdigo Civil se encuentra virtualmente derogado;
circunstancia que tornara el regreso a las fuentes internacionales cuando las
partes se someten a ellas voluntariamente.
Y an sin pretender desbordar el alcance asignado, y quedase vigente el
mentado artculo 13, siempre el Juez tiene la ponderacin de oficio para la
subsistencia o no del derecho extranjero.
Claro est que, el art. 13 sealado -al dejar a cargo de las partes la
prueba de la existencia del derecho extranjero- sienta una norma de carcter
general que admite -slo excepcionalmente y por va de interpretacin- una
solucin diferente cuando se acredite la imposibilidad de obtenerla.

La jurisprudencia dice que el derecho extranjero no se presume

conocido y requiere su prueba (art. 13, Cdigo Civil), y no hay duda que en
nuestro sistema de derecho internacional privado las formas y solemnidades de
las actos jurdicos se rigen por la ley del lugar de celebracin del acto (arts. 12,
950 y 1180, Cdigo Civil art. 2, ley 2393 -Adla, 1881-1888, 497-), sin distinguir
entre formas "ad solemnitatem" y "ad probationem". De tal suerte, tanto en lo
que atae a la validez formal del matrimonio como en lo relativo de los medios
de que las partes pueden valerse para demostrar su existencia, se regula por la
"lex loci celebrations" (CNCiv., Sala C, 1981/03/17, "L. de S., M. J. y otros c. L.
F., V. y otra", La Ley, 1981-D, 500).
La relacin entre utilidad y prueba se enfoca con otra variante, porque
para poder el Juez dictar una sentencia congruente, necesitar completar el
conocimiento que tenga sobre las normas forneas.
Aqu el principio de la carga encuentra cierta contradiccin entre el
artculo 13 del Cdigo Civil (quien alega debe probar) y el apartado 3 del
arculo 377 cuando establece: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las
partes no hubiere sido probada, el Juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia de litigio".
La ambigedad estara en que, por las normas de fondo, el derecho
extranjero se asimila a una cuestin de hecho; en cambio, el cdigo procesal
recibe las normas extraas como cuestiones de derecho, dando pie a la
iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo.
En este aspecto conviene agregar que la carga de invocacin del
derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces
locales apliquen la ley ajena cuando las normas de conflicto del derecho
internacional privado as lo dispongan. De lo contrario, la aplicacin de las
mismas, de naturaleza inderogable, quedaran a merced del arbitrio de las
partes, dueas de invocar o no el derecho extranjero indicado por las normas
de conflicto argentinas.
Por ejemplo, se advierte que el juez argentino no est obligado a
conocer el derecho extranjero -el que no se presume conocido por ste-, a los
efectos de inscribir una sentencia extranjera en el pas, siendo necesario contar
con la prueba de aqul (C.Familia Crdoba, 1 Nom., 1997/04/03, "B., S. B.",
LLC, 1999-630).
De la resea surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el
derecho extranjero es un hecho, la prueba reposa en la actividad de las partes,
por va de principio, y en la iniciativa oficial que, eventualmente, se disponga.
Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez
debe adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio
de la colaboracin necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su
vigencia y aplicacin al sub lite).
Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretacin del
derecho extranjero cuenta con suficientes facultades para recabar su
consideracin, arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y como un
medio que soporta la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los
hechos que las partes plantean.

Conocido el orden jurdico extrao, es necesario investigar el contenido

de la norma extranjera alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia
de su texto con las publicaciones oficiales.
Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta
aplicable al caso en anlisis. A travs de su mecanismo y, en correspondencia
sucesiva con lo dicho respecto a la obligacin de tomar conocimiento, el Juez
consigue interpretar el precepto jurdico con el alcance particular que de la
lectura surja; pudiendo subsanar la calificacin o encuadre que las partes
signaron; tener por vlido el marco aportado y resolver el conflicto en
consecuencia; pero nunca podr modificar el objeto procesal.

Medios de prueba

Art. 378. -- La prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten
la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente
prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarn aplicando por analoga las
disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el
juez.

1. Cmo se prueba?
En el derecho probatorio uno de los problemas de mayor trascendencia
refiere a los aspectos que cubren la actividad misma, es decir dar respuesta al
cmo se prueba?.
La entidad e importancia de este punto se refleja en la disponibilidad que
las partes cuentan para ejercitar su capacidad para demostrar a travs de los
medios de prueba que la ley asigna, o bien, por el ingenio que pongan en la
formacin de otros que, sin estar reglamentados, tenga la misma fuerza
convictiva que alcanzan otros medios tradicionales.
Lgicamente, en un proceso cualquiera es de esperar el acatamiento
riguroso al principio que recepta el derecho a la prueba, que supone la libertad
de expresin y disposicin para verificar y demostrar los presupuestos de
hecho que fundan sus pretensiones. Sin embargo, el procedimiento probatorio
recibe de la tcnica dispuesta por el derecho comparado, una variedad de
mecanismos que se desenvuelve, a veces, con entera libertad y en otras,
regida por instrumentaciones preconcebidas de las cuales se deriva el valor
que el medio obtiene para intimar con el convencimiento del juzgador.
La aportacin del material de anlisis, ms all de observar quien lo lleva
al proceso (si partes interesadas solamente, o tambin con el auxilio del juez),

es considerado para advertir cuales son esos medios y cual es el valor

probatorio que cada uno tiene. Esto ltimo porque es probable otorgar una
distinta entidad al medio o fuente adquirido.
Se denomina procedimiento de prueba al mecanismo de aportacin de
elementos de conviccin que pretenden verificar la existencia de los hechos
oportunamente alegados deducidos en la demanda y en los escritos de
correlato (contestacin, reconvencin, hechos nuevos, etc.).
Medios de prueba son los instrumentos que las partes cuentan para
proporcionar los datos demostrativos, es decir: testigos, peritos, la misma parte
a travs de la confesin, los documentos, los informes, etc.
El medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por tanto el hecho
por probar no se deduce de aqul sino de stos; por ejemplo: si se trata de
probar un contrato y se aducen medios de prueba como testimonios, confesin
y documentos, aqul no se deduce propiamente de estos medios, sino de los
hechos narrados en ellos.
En el lenguaje jurdico de legisladores, jueces y autores es frecuente
denominar "pruebas" tanto a los medios como a las fuentes; as cuando se dice
que un hecho es prueba de otro, se esta contemplando la fuente, y cuando se
expresa que la confesin o la escritura pblica o unos testimonios son prueba
de cierto hecho, se hace referencia a los medios (Devis Echanda, Hernando,
Teora General de la Prueba Judicial, tomo 1, editorial ABC, 5 ed., Bogot,
1995, pg. 235).
Esta circunstancia impide lograr un acertado criterio, porque la fuente
preexiste al proceso, pero de nada servira si no fuera incorporada al litigio
mediante el servicio del medio.
Tal problema lo muestra en otra faceta Ramos Mndez, cuando dice:"
Doctrinalmente el propio concepto de medio de prueba resulta smamente
discutido, pues entre los enumerados se encuentran actividades que carecen
de carcter instrumental. Nadie duda, por ejemplo, de tal carcter de los
documentos, testigos, confesin. Pero las dificultades comienzan cuando se
habla de la prueba de reconocimiento judicial, grficamente sealada como
prueba directa frente a las dems en la que no existe ningn elemento
mediatizador entre el juez y el hecho: Mientras que en la prueba de testigos,
por ejemplo, el juez percibe en realidad la declaracin del testigo, en el
reconocimiento judicial el juzgador percibe directamente el hecho, sin que se
interponga ningn instrumento auxiliar" (Ramos Mndez, Francisco, Derecho
Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 1990, pg. 537).
Para evitar otras confusiones se pretende lograr esclarecimientos a partir
de una clasificacin del grado probable de convencimiento que la prueba
alcance. Igual conclusin se pretende al ordenar los medios de prueba de
acuerdo con su estructura.
2. Clases y grados de la prueba

Las clasificaciones intentadas abastecen modalidades diversas, que

pretenden sealar el registro de elocuencia y conviccin que suministran con
su llegada al nimo del Juez.
La proposicin docente ensea que la prueba puede ser atendida desde
su finalidad o contenido, por el objeto y por el destino que llevan.
a) Prueba directa e indirecta: De acuerdo como se recibe cada medio se
establece el modo de percepcin. Por ejemplo, si el hecho se recibe en forma
directa e inmediata (v.gr.: reconocimiento judicial), o bien si lo es de manera
indirecta y mediata (v.gr.: testigos, indicios).
Tambin se habla en esta parte, de prueba directa, cuando ella tiene por
objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con
las vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar
directamente dichas afirmaciones. La segunda, es til a su vez para extraer
nuevas afirmaciones, que permitirn fijar por deduccin los hechos
controvertidos.
La prueba indirecta puede ser histrica o crtica, segn requiera de una
simple comprobacin con los antecedentes fcticos que le reportan una
condicin determinada, o bien, sean complemento de una serie de deducciones
basadas en conjeturas que, enlazadas sucesivamente por la actividad
desenvuelta, cubren la necesidad de prueba por acumulacin de verificaciones.
b) Prueba plena, semiplena, principio de prueba: Esta distincin es
habitual consecuencia del resultado de la prueba, es decir, la medicin en
trminos absolutos del grado de conviccin alcanzado para sentenciar. Cuando
no existen dudas sobre la verdad ocurrida se habla de plena prueba, para ir
disminuyendo su importancia hacia la semiplena prueba (mera justificacin)
que tiene su correlato en la falta de prueba, o en el principio de prueba segn el
estado que produzca esa situacin intermedia.
c) Pruebas constituidas en el proceso o anteriores (preconstituidas):
Segn la manera como resulta el ofrecimiento, la prueba puede ser
previamente formada, por ser anterior al proceso y haberse logrado en ocasin
del hecho mismo en debate (v.gr.: prueba documental); o bien, ser causa del
litigio, en cuyo caso su origen y constitucin es producto del inters de las
partes y de la orden judicial de proveimiento (v.gr.: prueba pericial). Se
denominan tambin pruebas circunstanciales.
d) Pruebas principales, contrarias y contraprueba: Se llaman principales
a las demostraciones que tienen incidencia directa con la pretensin y que
resultan conducentes para verificar los hechos afirmados; contraprueba ser la
actividad probatoria del oponente encaminada a desvirtuar la solidez de la
anterior. En cambio, prueba en contrario se denomina al ejercicio que procura
demostrar la inoperancia de una presuncin legal o judicial.

De estas clasificaciones surgen dos importantes proyecciones:

Segn la finalidad de la prueba, se denominan argumentos de ella, "las
especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de
los datos proporcionados por los medios de prueba, y por lo tanto, de la
existencia o inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio. Es
por ejemplo argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo
idneo o lo dictaminado en un peritaje uniforme y cientficamente fundado" (
Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 334).
De acuerdo con la conviccin adquirida se habla en la sentencia de
resultado de la prueba, lo que obliga a remitir a la consideracin de los grados
de la prueba y a formular una nueva distincin a partir del sistema legal que
priorice la atencin sobre la prueba.
3. Medios de prueba: clasificacin
Los medios de prueba pueden estar enumerados en los ordenamientos
procesales mediante un numerus clausus, o tolerar la ampliacin a otros, en
tanto sean permitidas por no vulnerar el orden pblico, la moral o las buenas
costumbres.
Va de suyo que la clasificacin depende en gran medida del sistema de
valoracin que el legislador establezca, porque en un mecanismo de tarifa legal
la prueba tiene un valor anticipado inconmovible por la verificacin en contrario,
de suerte que resulta innecesario abundar en el ejercicio verificatorio.
Otros, admiten el numerus apertus, estableciendo medios legislados, y
no legislados donde comparten objetivos los mtodos tradicionales con los que
la ciencia y la tcnica agregan con su avance.
Para dilucidar si una prueba es o no admisible debe acudirse a la
pertinencia del medio, o sea verificar si la de que se trata demuestra la
existencia de relacin entre el hecho por probar y el litigio. Una vez establecido,
debe ubicarse la formalidad del trmite, a cuyo fin, resulta necesario conocer a
cada medio en sus definidas particularidades.
Genricamente las pruebas conocidas y legisladas son:
a) Confesin en juicio; b) Documental; c) Informativa; d) Pericial; e) Testimonial;
f) Reconocimiento judicial y, g) Presunciones e indicios.
Vale aclarar que solo se mencionan a ttulo indicativo, sin establecer si
cada uno de ellos es un verdadero medio de prueba, porque, tal como sucede
con las presunciones, en realidad, constituyen un proceso de valoracin, un
resultado de las mximas de experiencia. Lo mismo se puede decir de la
pericia, la cual expresa un dictamen sin otro valor que no sea el que porta la
ciencia que traduce.
El progreso de los medios tcnicos y cientficos permiten colaborar con
el proceso a travs de nuevos elementos de prueba que, por su precisin y
eficacia, consiguen determinar con cierta seguridad los resultados que
alcanzan.

Estas se denominan pruebas cientficas, y han encontrado en la prctica

una muy buena recepcin.
4. Problemas particulares de los medios de prueba
En la clasificacin de las pruebas tuvimos oportunidad de observar como
ingresan cada uno de los medios al proceso, y la incidencia que ellos generan,
sea en razn del tiempo, o por la percepcin directa o indirecta del elemento, o
bien, al examen de las personas o cosas que aportan el nuevo conocimiento.
La primera consecuencia que contrae la entrada de estas constataciones
sobre hechos pasados, es que son, asimismo, hechos reafirmativos
(confirmatorios) o negatorios de un relato inserto en los escritos constitutivos.
Todos ellos ingresan documentadamente al proceso, ya sea porque se ofrecen
en un instrumento pblico, privado, documento o actuacin, o porque se trate
de actividades escritas tomadas del testimonio prestadas en las declaraciones
de testigos, o informes periciales, o relevo de los sucesos tomados del
reconocimiento judicial.
En cuanto a su repercusin en el nimo del juzgador, las pruebas se
alcanzan por percepcin directa (caso del reconocimiento judicial), por
representacin (sea de cosas como los documentos, o de personas sin inters
en el pleito: testigos y peritos, o interesadas por su condicin de partes:
confesin judicial) o bien, por deduccin del juez (presunciones e indicios,
conducta procesal de las partes), o dictmenes de terceros (peritos, informes
cientficos).
Simplificando, se puede decir que slo hay dos caminos para alcanzar la
conviccin: uno directo a travs de los medios de indudable acierto y evidencia
para mostrar el hecho tal como se presenta; y otro indirecto, donde se requiere
de una actividad deductiva por la cual la certidumbre se adquiere mediatizando
el medio con la lgica e inteligencia que aplica quien la interpreta.
La actividad probatoria resume en los medios de prueba los elementos
que el interesado tiene para alcanzar la verdad. Ellos provienen de las partes a
travs de la confesin, de terceros en la prueba de testigos, de las
representaciones que contienen los documentos y los informes, de la
percepcin directa que se recibe en un reconocimiento judicial, de los
conocimientos especializados que aporta un auxiliar de la justicia como es el
perito, o de otras situaciones que pueden deducir presunciones e indicios.
Pero atendido cada medio de prueba se constata que muchos de ellos
no tienen carcter instrumental, porque no hay mediatizacin entre el juez y el
hecho. Un reconocimiento judicial (inspeccin ocular) otorga una visin directa
de las cosas, distinto a lo que muestra la prueba de testigos donde la
percepcin de la realidad se obtiene de una versin que, justamente, mediatiza
el hecho.
Algo similar sucede con la prueba de peritos porque si el objeto de la
prueba es la cosa y no lo que se afirma respecto de ella, la pericia carecera de
matiz probatorio. Como aqullos aportan a la causa un conocimiento que el
juez no posee, la utilidad es para formar conviccin, pero sin tener vnculo con

los hechos pasados motivo de la controversia. El perito nada sabe de lo

anterior, es cierto; si algo supiera sera testigo, de modo tal que los ajustes
deben hacerse sobre la representacin que tiene, procesalmente hablando.
Entonces, la pericia obra como medio de prueba al abordar el conocimiento
sobre los hechos y emitir el dictamen que se le requiere, y es fuente de prueba
respecto a la cosa motivo de experticia.
Las presunciones son cuestionadas como medios de prueba porque no
provienen de las partes, de modo tal que no enfatizan actividad alguna de
stas, recayendo en la volicin del juez todo el mecanismo que admite su
presencia en el proceso. Inclusive, se dan en un momento posterior a la etapa
probatoria, o al menos en el tramo final de la evaluacin, donde quien dicta
sentencia las asume como mximas de experiencia o por la lgica estricta que
de ellas proviene.
Tambin la prueba de informes demor largos aos en asumirse como
medio de prueba, pues poda ser fungible con otros medios, como la
documental, la testimonial o la pericial.
De todos modos la enumeracin de los medios hace a la dogmtica de
la prueba, y no al pragmatismo con que se los analice, no ha de olvidarse que
los medios de prueba podrn considerarse desde dos puntos de vista. Por uno
se destaca la actividad del juez o de las partes en ejercicio activo de
conocimientos al primero; por otro pueden ser los instrumentos y rganos que
suministran al juez ese conocimiento con lo cual se supera el problema.

Inapelabilidad
Art. 379. -- Sern inapelables las resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada
podr solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para
que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.

1. Alcance
Con el objeto de evitar planteos innecesarios que se pueden resolver en
la audiencia del art. 360, y pese a que la norma tiene antecedentes en la ley
22.434, la disposicin pretende dar cabida al principio de celeridad afirmando el
criterio de amplitud probatoria para las partes.
Si bien es cierto el artculo refiere a la "inapelabilidad", de modo tal que
la prohibicin es para el recurso de apelacin; tambin es verdad que la
tendencia jurisprudencial tiende a evitar que esta regla se convierta en un
desatino que violente el ejercicio adecuado del derecho de defensa, de manera

que los planteos de revocatoria o aclaracin -siempre que no signifiquen un

destino obstruccionista- se pueden interponer.
Se ha dicho que, para evitar las mltiples dilaciones que produce la
interposicin y trmite de recursos durante el perodo de prueba, el Cdigo
Procesal contiene los arts. 379 y 385, con arreglo a los cuales son inapelables
las resoluciones del juez de primera instancia sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas. La inapelabilidad no puede, como principio,
marginarse so pretexto de una nulidad cuando se valoran aspectos relativos a
los trmites probatorios (CNCom., Sala C, 1997/06/20, "Sociedad Industrial de
Aparatos de Precisin c. Magnetti Marelli Argentina S. A.", La Ley, 1997-E,
1035 [39.877-S]).
Por eso, este principio de inapelabilidad reconoce excepciones, que se
fundan en el gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento
recurrido en cada caso.
As, no se configuran tales extremos, si la prueba en cuestin igualmente
puede producirse, aunque de modo diverso al pretendido. (En el caso, se
deneg el recurso de apelacin de la demandada contra la providencia que
dispuso que la pericia contable se practique en la Capital Federal y no en
Corrientes, donde funciona la administracin de sus negocios) (CNCom., Sala
E, 1996/08/26, "La Leonesa Comercial S.R.L. c. Cervecera del Ro Paran S.
A.", La Ley, 1997-E, 1050, J. Agrup., caso 11.876).
2. Produccin, denegacin y sustanciacin
Estas son las nicas providencias inapelables; no as las que se vinculan
con ofrecimiento de pruebas y la resolucin que las admite o deniega.
Se afirma, con este alcance que, las resoluciones pronunciadas en
materia de ofrecimiento de prueba son, a diferencia de las relativas a la
produccin, denegacin o sustanciacin, apelables por el interesado (CNCiv.,
Sala F, 1996/11/19, "Pierri, Jos S. c. Pierri, Alicia E. y otros", La Ley, 1997-C,
958 [39.509-S]).
Por eso, procede la apelacin de resoluciones que deciden si el
ofrecimiento de prueba se hizo dentro del plazo legal o si se ajust a las
disposiciones formales vigentes, pues dichos supuestos exceden el marco del
art. 379, cuya finalidad es evitar las mltiples dilaciones que produce la
interposicin y trmite de los recursos de apelacin durante el perodo de
prueba (CNCom., Sala B, 1995/11/29, "Rubina, Gustavo J. c. Mehdi, Gabriel
A.", La Ley, 1996-D, 434 - DJ, 1996-2-713).
Con el mismo alcance, se pretende evitar que no se realice una prueba
oportunamente pedida, cuando la misma se encuestra postergada por razones
ajenas a la voluntad de la parte, sin que la misma est incursa en acciones
negligentes con el oportuno cumplimiento.
La existencia de divergencias entre las partes con relacin a los hechos
expuestos y el ofrecimiento de prueba que pudieran haber efectuado en sus
respectivas presentaciones, no necesariamente conllevan a determinar la
procedencia de ordenar su produccin si a criterio del magistrado ello no es

necesario en atencin a la forma en que ha quedado trabada la litis y por obrar

en la causa elementos suficientes que permiten resolverla a la luz de la
normativa vigente, sin desmedro del derecho de defensa (CNCiv., Sala K,
1996/09/16, "Prez de Sarmiento, Norma E. c. Contreras, Juan C.", La Ley,
1997-C, 203.
Pero, la resolucin que dispone tener por desistida a una de las partes
de la produccin de la prueba ofrecida es alcanzada por la inapelabilidad
dispuesta en el art. 379, toda vez que una solucin contraria desvirtuara la
finalidad a que obedece la norma, esto es, evitar mltiples dilaciones (CNCiv.,
Sala E, 1995/06/14, "Loureiro, Jorge H. c. Isaura S. A. y otros", DJ, 1996-11143).
Se observa, entonces, la diferencia entre actividad probatoria y
ofrecimiento de los medios tendientes a verificar los hechos; mientras las
resoluciones vinculadas con la primera son inapelables, las otras admiten
replanteos.
No obstante, hay situaciones intermedias que actan en funcin del
estudio particular de cada situacin.
Por ejemplo, la premura con que obr la parte al prudicir su prueba, aun
admitiendo su irregularidad, no puede acarrearle la prdida absoluta de ella, al
no reiterar dentro del plazo pertinente su ofrecimiento, pues importara cercenar
su derecho de defensa (CNCiv., Sala C, 1997/05/29, "Guitart, Norberto P. c. La
Sudamericana Construc. Inmob.", La Ley, 1997-E, 321).
Asimismo, si el ofrecimiento de una prueba fue consecuencia de la
produccin de otra, su admisin por el juez puede asimilarse al ejercicio de una
facultad instructoria que le es propia (CNCiv., Sala E, 1995/06/27, "Spera,
Mara Teresa c. Duclos, Anbal H.", La Ley, 1996-A, 711, con nota de Luis
Alvarez Juli).
En suma, la inapelabilidad de las resoluciones sobre produccin,
denegacin y sustanciacin de la prueba, establecida en el art. 379, debe
interpretarse como destinada a actos que realmente se cumplieron en la etapa
probatoria pero no a aquellos que slo mediatamente pueden referirse a dichas
circunstancias (CNCiv., Sala G, 1998/07/17, "O., F. c. O., A.", La Ley, 1999-B,
813 [41.385-S]).
As como tampoco alcanza a supuestos que comprometen la totalidad
de la prueba, cuando lo que est en juego es la oportunidad de su ofrecimiento
(CNCom., Sala B, 2000/03/15, "Ebasa c. Holiday Inn", La Ley, 2000-E, 920, J.
Agrup., caso 15.238).

Cuadernos de prueba

Art. 380. En la audiencia del artculo 360 el juez decidir acerca de la conveniencia y/o
necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso
se agregar al expediente al vencimiento del plazo probatorio.

1. Concepto
Con el fin de dar autonoma al trmite correspondiente a la produccin
de las pruebas, el Juez puede ordenar la formacin de expedientes separados
que se denominan "cuadernos".
Estos se confeccionan como si fueran incidentes, aunque no lo son, de
manera que, formalmente, se indican con la cartula que tiene el expediente
principal, con el agregado en la parte superior de la parte a la que corresponde.
El escrito liminar se integra con el ofrecimiento de la prueba, y el auto
ordenatorio dispuesto en la audiencia prevista por el art. 360.
Se folian al pie de cada pgina, y cada actuacin probatoria se incorpora
al mismo de acuerdo con la parte que haya suscitado la produccin.
Una vez clausurado el perodo probatorio, se agregan al expediente
principal, refoliando en ste en la parte superior derecha.

Prueba dentro del radio del juzgado

Art. 381. -- Los jueces asistirn a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera
de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.

1. Alcance de la disposicin
Como sealamos al comentar el art. 3, esta disposicin solo tiene
aplicacin respecto de los jueces federales no radicados en la ciudad
autnoma de Buenos Aires, porque en sta, el radio urbano es toda la Capital
Federal; mientras que la norma siguiente, el art. 382, es una letra muerta en
nuestro sistema procesal, toda vez que est absolutamente consolidado el
mecanismo de la ley 22.172 que establece la cooperacin judicial entre
magistrados.
2. Lugar de celebracin de la prueba
Los actos procesales se celebran en la sede donde funciona el rgano
jurisdiccional. Por tanto, la primera obligacin del juez consiste en estar
presente en todas las audiencias de prueba, a cuyo fin, tanto se piensa en ello
como un deber (arts. 34 inc. 1, 360), o con mayor flexibilidad, en una
atribucin (art. 360 inc. 5).

Las excepciones referidas se encuentran

en las oportunidades
siguientes: cuando el juez debe realizar un acto de prueba fuera de la sede del
juzgado, pero dentro de la circunscripcin judicial o dentro del permetro que
delimita el radio urbano del juzgado, o fuera de la circunscripcin o en el
exterior, sin importar si es no pas limtrofe.
El art. 381 indica el primer supuesto. La norma se redacta
imperativamente, razn que permite deducir su carcter obligatorio, evitando
ser atribucin o facultad que pueda transferirse o encomendarse a un auxiliar.
Pero, a tenor de lo normado por el art. 34, que tiene carcter general, la
preceptiva se aproxima ms a una potestad que se puede delegar en otros
funcionarios (Secretario, Prosecretarios, u Oficiales de Justicia).
Las diligencias probatorias que se llevan a cabo fuera del juzgado y del
radio urbano, se analizan en el art. 382, aunque conviene anticipar que, en
estos casos, se trata siempre de una facultad, por lo cual se puede remitir la
prueba a la produccin por un tercero, auxiliar de la jurisdiccin, que informar
oportunamente.
El mecanismo de portacin de la prueba es el mandamiento de
constatacin que diligencia el Oficial de Justicia, cuyas facultades son
estrictamente indicadas por el Juez; o el informe actuado a travs del
Secretario del Juzgado o tribunal, con mayores atribuciones en el marco de la
delegacin y de las que le son propias.

Prueba fuera del radio del juzgado

Art. 382. -- Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro
de la circunscripcin judicial, los jueces podrn trasladarse para recibirlas, o
encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades.
Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrn trasladarse a cualquier
lugar de la Repblica donde deba tener lugar la diligencia.

1. Remisin
Al comentar otros artculos de este Cdigo Procesal (arts. 3, 131 y 132)
destacamos la inutilidad de esta disposicin para los jueces ordinarios de la
ciudad autnoma de Buenos Aires, quienes no tienen jueces en localidades
distintas de su jurisdiccin, toda vez que se trata de circunscripcin judicial
nica.
La prueba en extraa jurisdiccin se realiza con jueces comisionados, y
por el mecanismo de asistencia y colaboracin que, en nuestro pas, establece
la denominada Ley Convenio n 22.172.
No obstante, si se tratase de reconocimiento judicial, se ha pensado
conveniente extender la realizacin de la medida probatoria al mismo juez
competente, a fines de posibilitar la prctica directa y personal de un medio que
por naturaleza requiere de la inmediacin.

Doctrinariamente se cuestiona la legitimidad constitucional de la medida,

invocando el art. 980 del Cdigo Civil, por el cual, son invlidos los actos del
juez redactados con motivo de un reconocimiento judicial practicado fuera de
su mbito territorial. Pero, esa disposicin no impide considerar la unidad del
orden jurdico y la adaptacin dinmica de las normas procesales con las
sustanciales que descarta el tilde de inconstitucionalidad pretendido.

Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos

Art. 383. -- Las partes, oportunamente, debern gestionar el libramiento de los oficios y
exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber cuando correspondiere, en
qu juzgado y secretara ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento
consistiese en la designacin de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la
cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deber ser informada
en el plazo de cinco das contados desde la notificacin, por ministerio de la ley, de la
providencia que la fij.
Regirn las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.

1. Requisitos de la prueba a practicar en extraa jurisdiccin

Cuando la prueba se debe practicar en extraa jurisdiccin, constituye
una carga para el que la propone realizar todas las acciones de impulso
necesarias para tener los documentos a diligenciar ante el juzgado que ha de
intervenir.
En primer lugar, admitida la prueba, la parte debe confeccionar los
oficios o exhortos respectivos, los que tendrn que dejarse a la firma de las
autoridades competentes para su autorizacin y legalizacin.
En esta etapa, si la demandada consiente ntegramente el trmite que
precede al diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorizacin expresa para
intervenir en forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la
jurisdiccin del juzgado, carece posteriormente de legitimacin para sostener la
nulidad de stas, bajo el pretexto de no habrsele permitido ejercer las
facultades emergentes del poder especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11,
"Oholeguy, Mara C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605).
El oficio debe librarse dentro del plazo de produccin de la prueba,
porque el lapso de cinco das que rega en el cdigo original de la ley 17.454
fue derogado por la ley 22.434.
En efecto, esta reforma cambi totalmente el texto del art. 383, del que
ya no surge la carga de librar oficios y exhortos en el plazo de cinco das, por lo
que a su respecto obran aplicables las normas relativas a negligencia de la
prueba, sentadas en forma genrica en el art. 384. Ello as, debe mediar la
ponderacin del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas
necesarias para obtener el objeto deseado (CS, 1991/03/26, "Empresa

Gutirrez S. R. L. c. Provincia de Catamarca", La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 19912-402).

Lo mismo sucede con el diligenciamiento oportuno, porque una vez
firmados se deben retirar del Juzgado para activar si produccin.
De este modo, surge una segunda obligacin para el oferente de la
prueba, que consiste en informar al juez de la causa, en el plazo de cindo das
contados desde la notificacin por ministerio de la ley, donde ha quedado
radicado el oficio, y en su caso, las fechas y horas de celebracin de las
audiencias que deban llevarse a cabo .
Con lo explicado, la jurisprudencia ha dicho que corresponde declarar la
negligencia en la produccin de la prueba informativa a aquella parte que, en
ms de dos meses, no present los oficios para su control y posterior rbrica, ni
por ende retir los mismos, ni acredit su diligenciamiento, ni efectu peticin
alguna referida a la misma que hagan traslucir el inters necesario para
mantenerla viva (C.Apel. Noreste de Chubut, 1999/02/18, "Bravo, Alfredo R. c.
Sancha, Mirta N. y/u otro", DJ, 2001-1-590).

Negligencia

Art. 384. -- Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro
del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Si no lo fueren por omisin de las autoridades encargadas de recibirlas, podrn los
interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la
parte que ofreci la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido
las medidas necesarias para activar la produccin.

1. Caducidad y negligencia de la prueba

Los medios de prueba tienen un tiempo ordenado para su produccin.
El primer espacio temporal que se debe cumplir es el de ofrecer en
tiempo y forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia necesaria
para lograr el proveimiento u orden de produccin (aunque se puede considerar
como deber del Juez); finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de
diligenciar cada uno de los medios.
Los tiempos que siguen son fijados no ya como una carga, sino como
ordenacin del trmite procesal. El acatamiento es para las partes y para los
encargados de dar vida y eficacia a cada elemento.
El orden adjetivo referido caratula a la norma como negligencia de la
prueba, cuando lo correcto hubiese sido llamarlo diligencia, porque esta fijando
pautas temporales para las tres etapas mencionadas.

Con ello no se pretende hacer perder la prueba a la parte contraria, sino

poner en prctica un instituto que castigue el desinters en su produccin, con
el fin de evitar la eternizacin de los pleitos.
Cada supuesto necesita un anlisis particular, porque deben merituarse
las modalidades de la causa de las que pueda resultar o no la existencia de
abandono en el trmite.
De todas maneras, encabeza el artculo una serie de disposiciones
especialmente dirigidas a cada prueba, a saber: art. 383 referido a la prctica
en extraa jurisdiccin de prueba; art. 402 con el anunciado de caducidad en la
prueba de informes; art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolucin de
posiciones; art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical; art. 434
sobre la carga de citacin al testigo; art. 437 disponiendo sobre la sancin por
incomparecencia y falta de interrogatorio; art. 454, luego de indicar el
procedimiento a seguir respecto de los interrogatorios que deben poner de
manifiesto en los autos cuando se trata de testigos que depondrn por exhorto,
refirindose a la facultad del juez de eliminar preguntas y agregar otras
dispone:"...Asimismo, fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci la
pruebe debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el
exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido".
Similar obligacin establece el art. 455 pero respecto a la carga de hacer
comparecer al testigo. Finalmente, el art. 463 relacionado con la caducidad de
la prueba pericial cuando no se ingresa el depsito fijado como anticipo para
gastos.
El inters en la produccin de cada medio lleva a imponer la carga
procesal de urgir la actividad; determinando la inercia o la directa inactividad, la
negligencia probatoria.
En cambio la caducidad est pensada para la prueba que habindose
ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente
encargado de activarla, de diligenciarla o de cumplirla.
Las normas que recin enumeramos son supuestos especficos de
caducidades automticas, es decir, que operan sin necesidad de formar el
incidente de negligencia.
De lo que se trata es de llevar el proceso adelante, sin demoras
injustificadas ni perjuicios provocados en la produccin de las pruebas
ofrecidas.
La carga de produccin es un aspecto de la carga de la prueba.
Caracterstica que lo instala en el terreno de las responsabilidades objetivas, de
modo tal que no basta con sancionar el descuido o el abandono con la
imposicin de costas, porque la reparacin es de naturaleza civil y resarcible
por indemnizacin.
Precisamente por esta configuracin normativa, se trazan lmites entre la
negligencia, y la caducidad.
Los supuestos establecidos en el Cdigo Procesal, denominados como
caducidades automticas, aun con diferencias de redaccin y encuadre,
tipifican supuestos de responsabilidad objetiva. Ellos se vinculan con la prctica

de la prueba y no con el ofrecimiento. De all que la declaracin de caducidad

opera sin sustanciacin alguna, o sea sin necesidad de que se determine
previamente la negligencia o culpabilidad de la parte interesada en su
produccin.
La gravedad por las consecuencias de la inactividad tiene, no obstante,
otras posibilidades de rehabilitacin. En otros trminos, se purga la negligencia,
y se entorpece la marcha de la caducidad.
Con la negligencia no existen obstculos insuperables, por cuanto si el
mismo dispositivo legal tiene previsto que las pruebas pueden practicarse hasta
los alegatos, lo nico que impedira sanear una situacin de inactividad o abulia
procesal sera el acuse de negligencia.
Aun as, y para el supuesto de que se hiciese lugar al planteo, las
pruebas podran reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en
el escrito de expresin de agravios contra la sentencia definitiva.
En tal sentido, se ha dicho que ante la declaracin de negligencia, el
replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medi desidia manifiesta
de la parte proponente, que no activ el procedimiento en la forma que fija el
art. 384 o bien si la prueba se frustr por la falta de inters que demostr en su
diligenciamiento (CNCiv., Sala A, 1995/11/29, "Fischman, Roberto c. Encuadre
S. R. L.", 38.680-S, LA LEY, 1996-C, 769).
Con la caducidad, a pesar de su sancin automtica, en la prctica no
acontece hasta tanto no exista pronunciamiento judicial que la declare. Si ella
no existe, el impulso blanquea el dficit, porque la ley no habla de caducidades
de pleno derecho, sino de "tenerla por desistida", o de "perdida del derecho",
etc.
La morosidad en la prueba, adems, se advierte manifiestamente
cuando resulta configurada por las notas de desidia, pereza, o la absoluta
despreocupacin; pero sera impropio del instituto utilizarlo como una sancin
al simple descuido, porque no puede importar una limitacin al derecho de
defensa.
2. Culpa del profesional
La negligencia probatoria acta en el proceso como mensaje preventivo
contra la falta de inters en producir los medios de prueba que la parte hubiera
ofrecido; de no escucharse opera la sancin.
Es similar en sus efectos al castigo que tiene quien abandona la
instancia, o muestra su desinters en impulsarlo en los tiempos legalmente
previstos, pero corresponde diferenciar la perencin y la negligencia de prueba.
La primera, produce efectos sobre el curso del proceso y la segunda, sobre la
suerte de los medios probatorios (CNCom., Sala E, 1997/06/20, "Monte Berico
S. A. c. Sevel Argentina S. A.", La Ley, 1997-F, 211).
Si bien es cierto que la prueba de los hechos est sujeta a ciertas
limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la
causa determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las

partes, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solucin del

caso una prueba conducente a la verdad, por cuanto la renuncia consciente a
la verdad es incompatible con el servicio de justicia (CS, 1996/08/20, "Baiadera,
Vctor F.", La Ley, 1996-E, 679 [39.152-S]).
Adems, la declaracin de negligencia no califica, de suyo, a la
demanda y slo tiene eventuales consecuencias en el orden de la
responsabilidad civil por mala praxis del letrado, mas en nada influye en cuanto
a la imposicin de sanciones a ste en los trminos del art. 45 del Cdigo
Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/06/20, "Estigarribia, Claudio F. c.
Estado Mayor General de la Armada", La Ley, 1997-E, 1057, J. Agrup., caso
11.938).
Si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la
produccin de la prueba que ofreci o porque no apel la sentencia, es
evidente que su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el
culpable debe indemnizar, y para ello habr que proponer en la demanda
contra el profesional, una versin de aquel juicio perdido, demostrando que sin
la negligencia del abogado del juicio se habra ganado y de tal forma la
existencia del dao (art. 1068, Cdigo Civil).

Prueba producida y agregada

Art. 385. -- Se desestimar el pedido de declaracin de negligencia cuando la prueba se

hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. Tambin, y sin
sustanciacin alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y
de testigos antes de la fecha y hora de celebracin de la audiencia, o de peritos, antes de
que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia.
En estos casos, la resolucin del juez ser irrecurrible. En los dems, quedar a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestin en la alzada, en los trminos del
art. 260, inc. 2.

1. Limitaciones al pedido de negligencia probatoria

El esquema procedimental explicado precedentemente se resume en lo
siguiente: a) proveida la prueba en la audiencia preliminar; b) las partes tienen
el plazo del perodo de prueba que desde all comienza, para producir la que
hubiesen ofrecido y se haya declarado admisible; c) luego, cada medio de
prueba tiene un rgimen ritual que las partes deben satisfacer, y d) finalmente,
si las pruebas no se hubieran realizado dentro del plazo conferido, cada
litigante podr: acusar la negligencia mediante el respectivo incidente, o
deducir recurso de reposicin contra el auto que ordena la produccin de la
prueba tras dicho vencimiento.

Sin embargo, esta potestad no es amplia y tiene limitaciones

relacionadas con la prueba de que se trate.
En este sentido, se ha dicho que no procede declarar la caducidad de la
prueba ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de
negligencia, pues ello no irroga daos ni incide en el desenvolvimiento normal
de los trmites, sin perjuicio de que se impongan las costas al causante del
incidente (CNCiv., Sala E, 1995/06/23, "Bartol, Agustn M. c. Hoteles
Argentinos S. A.", La Ley, 1996-B, 741).
Entonces, un primer reparo pretende alertar al que acusa la negligencia
sin fundamentos, que esa incidencia puede depararle una sancin procesal por
su conducta inapropiada.
Despus, si la prueba se produce y agrega, antes del tiempo que tiene la
parte para contestar la negligencia acusada, tambin se debe rechazar el
planteo.
Explica Acosta que otra excepcin deriva de la regla de la imputabilidad
del oferente en la demora, y podra enunciarse como la imposibilidad de
producir pruebas por causas que le son extraas. Por ejemplo: la irregularidad
con que el personal de los tribunales cumpli sus tareas en determinados das
y la dificultad y confusin que tal estado de cosas pudo crear en los litigantes,
lo que llev a la Corte Suprema de Justicia a declarar inhbiles esos das; o si
el juzgado llam "autos para sentencia" a raz de una oposicin formulada por
la contraparte en la audiencia respectiva, ya que no se poda activar el trmite
por estar pendiente de resolucin judicial; o cuando la parte no pudo valerse
del informe del secretario respecto de la prueba, por haber sido agregado, por
error, al cuaderno de la contraria; o si el tribunal debi dilucidar previamente
una nulidad planteada (Acosta, Jos V., Negligencia probatoria, editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, pg. 50).
Otra excepcin que impide el planteo de negligencia se da cuando la
prueba es comn, porque en tal caso la obligacin de urgir la produccin es de
ambas partes.
2. Irrecurribilidad y planteo en segunda instancia
La denegacin del planteo de negligencia es una providencia irrecurrible,
que preserva el control de la Alzada al permitir que el afectado puede
replantear la pretensin en segunda instancia, al tiempo de fundar el recurso de
apelacin.

Apreciacin de la prueba
Art. 386. -- Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formarn su conviccin
respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el
deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino
nicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

1. Sistemas de apreciacin de la prueba

En la sentencia el juez puede tener libertad de seleccin y valoracin de
cada medio, en cuyo caso el sistema adscribe al denominado de la libre
apreciacin -o de la prueba racional-; o estar sujeto a reglas predeterminadas
que le objetivan parmetros de atencin, hablndose entonces del sistema de
la prueba legal, tarifada o tasada .
Desde otra perspectiva, ambos mecanismos se enfrentan con realidades
diferentes; mientras en la libertad de valoracin el juez ejercita plenamente la
funcin jurisdiccional obrando con lgica prudencia en la conviccin que cada
elemento le reporta; en la restante no habra actividad alguna ms all de la
formal tarea de encuadre; en los hechos existira prescindencia absoluta de
apreciacin o valoracin, porque los elementos indicativos ya estaran fijados
objetivamente.
Modernamente la doctrina refiere a un tercer sistema, calificado como
mixto, o reglas de la sana crtica, que aparece consagrado en el ordenamiento
procesal en el artculo que comentamos.
La principal caracterstica esta en que, stas reglas se sintetizan en el
examen lgico de los distintos medios y la naturaleza de la causa (CNCiv., Sala
H, 1996/04/30, "Hermida, Omar H. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley,
1997-D, 857 [39.721-S]).
2. Sistema de la prueba legal
El mecanismo articula por va legislativa un valor determinado a cada
medio de prueba, o bien, solamente para algunos en particular
De acuerdo con ello, el juez al tiempo de emitir pronunciamiento, debe
analizar el mrito de los elementos incorporados al proceso asignndoles la
eficacia que viene ya establecida. Si ella fuera inexistente, no habra posibilidad
de sentenciar por lo valorado, y tendra que descalificar la pretensin
rechazando la demanda.
Advirtase que en este mecanismo no existe valoracin alguna, porque
ella fue anticipada. Tampoco se obtiene conviccin, porque el juez slo
confronta hechos con pruebas legales, y si el ajuste existe, descarta la utilidad
como medio por el valor previamente asignado.
Emplazados en esta caracterstica, se comprueba que subsisten en
nuestra legislacin disposiciones con estas singularidades: el documento
pblico hace plena fe hasta que sea redargido como falso; la confesin
expresa hace plena prueba; la misma ley de accidentes de trabajo; las
constancias en los libros de comercio cuando el proceso se traba entre
comerciantes; y otras situaciones que, siendo pruebas racionalizadas bajo la
sana crtica se vuelven obligatorias por su extraordinario valor probatorio.

Hay casos donde sin resultar pruebas legales, la certeza del medio pone
cierta confusin en las reglas, al seguir el Juez a pie juntillas, las conclusiones
que deduce de la prueba respectiva.
Por ejemplo, se ha dicho que la circunstancia de que el juez no pueda
eludir la apreciacin de la prueba de peritos, constituye una excepcin al
principio consagrado en el art. 386, que exime al magistrado del deber de
expresar en la sentencia la valoracinde las pruebas que no sean esenciales ni
decisivas (CNCiv., Sala L, 1995/07/21, "Pezo Bizama, Juan c. Vzquez, Jess",
La Ley, 1996-A, 512).
En el terreno de la apreciacin de la prueba, en especial la testifical,
puede el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con
los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo
ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo
preceptado por el art. 386 de la ley ritual (CNCom., Sala C, 1994/07/06,
"Girgenti, Carlos c. Empresa Constructora Constantino S. R. L.", La Ley, 1995D, 375).
3. Sistema de la prueba de libre apreciacin
Por este, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso,
sin reglas que le determinen un camino a seguir. La eficacia la consigue de su
pleno raciocinio, sin tener "...el deber de expresar en la sentencia la valoracin
de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fuesen
esenciales y decisivas para el fallo de la causa ".
El juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en
concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el
expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado de
acuerdo con lo preceptuado por el art. 386 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala
B, 1999/04/26, "Fernndez, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del
Estero 690 y otros", La Ley, 1999-E, 571 - DJ, 1999-3-673).
La prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular
armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas
impuestas por el art. 386, lo cual implica la imposibilidad de fraccionarla para
que la parte aproveche lo que le es til y deseche lo que la perjudica (CNCiv.,
Sala H, 1996/10/04, "Cosentino, Jos M. c. Cohn de Harari, Noem S.", La Ley,
1998-A, 473 [40.132-S]).
4. Reglas de la sana crtica
El amplio margen de libertad que tienen los jueces en el sistema
anterior, encuentra un lmite con las reglas de la sana crtica.
El modelo tiene origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de
1855; el art. 317 reglaba:" Los jueces y tribunales apreciarn, segn las reglas
de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". El
contenido del precepto parece tomado del sistema de interpretacin basado en
la crtica racional (o de la sana filosofa, como apunta Caravantes), aun cuando

la jurisprudencia posterior vara el enfoque para expresar en la sana crtica

juicios de lgica pura, o reglas de la simple observacin y experiencia, o de la
lgica aplicada al proceso, o del buen sentido de inteleccin, o coincidencia con
el modo correcto del entendimiento humano, otras veces se confa como
lectura de la prudencia, rectitud y sabidura de los jueces, etc.
La sana crtica admite modalidades segn el proceso donde se aplique,
o mejor dicho, respecto de la estructura donde acta.
El resultado de la prueba no se mide por la mayor o menor cantidad que
adquiere el proceso, sino por el grado de conviccin que logran en la
conciencia del juzgador.
En el sistema de la sana crtica, el valor de la prueba lo establece el juez
de conformidad con las pautas de la sana lgica. Tal valoracin debe ser
expresada en la sentencia, conforme lo establecido en los arts. 34 inc. 4 y 386
del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 1998/10/01, "T. D. c. M., J.", La Ley,
1999-F, 384, con nota de Delia M. Gutirrez).
Asimismo, una interpretacin conceptual del art. 386, permite concluir
que el juez posee la facultad de valorar nicamente las pruebas esenciales y
decisivas para la solucin del litigio y que tambin se halla habilitado para
efectuar una comparacin de los elementos sometidos a su consideracin para
arribar a una conviccin (CNCiv., Sala H, 1994/09/22, "Carrefour Argentina S.
A. c. Kids And Co S. R. L.", La Ley, 1995-C, 18).
A veces, se imponen o establecen modalidades que dependen del tipo
de proceso. Es la hora de atender si aquella libertad de valoracin que tiene el
juez es absoluta o encuentra modalidades que influyen sobre sus deducciones
o percepciones.
Es del caso diferenciar los procesos orales de los escritos, y aun
aqullos que reconocen la actuacin de jurados populares o legos. Cada uno
de estos trmites sugiere la conveniencia en considerar la forma como se
conoce la actividad probatoria, y la forma por la cual podr darse inteleccin a
los persuasivos que agrega cada uno de esos medios.
La apreciacin en conciencia, la ntima conviccin, la persuasin
racional, son expresiones distintas de una misma modalidad, pero con la
caracterstica de respetar en sus conclusiones la forma como se da lectura a la
etapa y a los medios o elementos de prueba.
Estas particularidades de la libertad de valoracin, conciliadas con las
reglas de la sana crtica, muestran perfiles distintivos para el tipo de
procedimiento donde se encausen.
4.1 La ntima conviccin
La ntima conviccin supone un grado de convencimiento tal que impide
cualquier vestigio de duda, por eso, es natural pensar en tal mecanismo en los
procesos penales.
En los otros, la duda persiste sobre qu tipo de persuasin cabe: puede
ser racional, como lo llama cierta parte de la doctrina; en cuyo supuesto queda

entendido que la justicia emitida es fundada en principios incontestables que

afirman su coincidencia con el debido proceso. O es, intuitiva, porque el
anlisis de los medios, aun cuando se recibe de manera inmediata y directa, no
deja constancias escritas obligando a una rpida decisin (v.gr.: veredicto y
sentencia).
La ntima conviccin expresa una modalidad de la misma libertad de
apreciacin, pero donde la principal asistencia est en el convencimiento de
conciencia. El ejemplo tpico est en los procesos penales, como dijimos, y en
la captacin que hacen los jurados populares, que sin estar condicionados por
formacin jurdica previa, desarrollan una actividad con predominante sentido
moral. La mnima duda admite resolver en sentido contrario, aunque hubiesen
principios de prueba o semiplena prueba, en las condiciones que tuvimos
oportunidad de aclarar.
4.2 La apreciacin en conciencia
Este es un caso particular, comn en la justicia de desarrollo oral, donde
no quedan constancias escritas de los actos de prueba.
Se dice que "en conciencia", significa, conforme a la conciencia, esto es,
segn el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que
debemos evitar; o sea que se invoca un sentimiento noble que se ejercita para
hacer el bien y evitar el mal, que es el primer principio de moral.
Pero bajo este prisma habra poca o ninguna diferencia con la ntima
conviccin, debiendo entonces, para captar sus distancias, advertir sobre la
naturaleza del procedimiento en el que se articulan.
En el proceso comn, ambos contendientes disponen de anlogos
medios de prueba que son valorados al concierto de los principios libertarios
anunciados. En cambio, en los procesos orales, la prueba no deja huellas de
inmediato retorno; vale decir que sirven, en la medida de su inmediata
captacin y entendimiento.
En los procesos penales, es de tal entidad la seguridad que se exige
para condenar o absolver, que solo la ntima conviccin asegura el mnimo
respeto al debido proceso. Mientras que en los procesos sociales civiles
(laborales, seguridad previsional, administrativos, etc.,), promedia una cuestin
de inters pblico que utiliza al proceso como remedio a la diferencia de
medios y posibilidades.
Pero con ello estamos lejos de tolerar en un juez laboral la permisin de
emitir sentencias basadas en la pura equidad sin fundamentos jurdicos. La
apreciacin en conciencia tiene presente el lugar donde se instala, pero no
admite devaros de conducta, porque cada medio de prueba se debe analizar
en el concierto de la conviccin que produzca, otorgar un prudente equilibrio
crtico que ensee en el veredicto las pruebas concretas en que basa sus
conclusiones de hecho.

SECCION 2 -- Prueba documental

Exhibicin de documentos
Art. 387. -- Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos
esenciales para la solucin del litigio, estarn obligados a exhibirlos o a designar el
protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenar la exhibicin de los
documentos, sin sustanciacin alguna, dentro del plazo que seale.

1. Documentos e instrumentos
Desde la clsica definicin de Chiovenda, se interpreta que documentos
son todas las representaciones materiales que expresan una manifestacin del
pensamiento (Principios de Derecho Procesal, tomo II, cit., pg. 334), mientras
que instrumentos, son los medios particulares o especiales de aqullos (v.gr.:
los papeles de comercio).
En nuestro ordenamiento jurdico la diferencia se traza entre las
disposiciones del Cdigo Civil que refieren a "instrumentos pblicos y
privados", reglamentando todo lo concerniente a forma, contenido y fuerza
probatoria (arts. 979, 993, 994, 995, 1012, 1015, 1020, 1023, 1024, 1025, 1026,
1031, 1032, 1033, 1035 y concordantes); y el Cdigo Procesal que solamente
analiza la situacin de "documentos" que se deben exhibir en juicio, a la forma
de autenticar los documentos privados, y al trmite para su impugnacin.
Por eso, la incorporacin de la prueba documental se remite a normas
particulares ya analizadas, y el estudio de documentos particulares tiene
expresiones distintas segn la norma aplicable en cada supuesto.
Por ejemplo, cuando se trata de correspondencia particular, el Cdigo
Civil dispone en el art. 1036 que "aunque en ellas se mencione alguna
obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento", dejando de lado en
consecuencia, aqullas cuyo destinatario es la misma persona en relacin a la
cual se obliga el remitente o sus representantes. Solamente se refiere a las
cartas confidenciales; lo que depende del propio contenido ms que de la
calificacin de aqul, quien no es el propietario de la carta (Morello, Augusto M.
- Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales..., tomo V-A,
cit., pg. 387).
Los libros de comercio llevados en legal forma por los comerciantes,
constituyen documentos privados, que en el Cdigo de Comercio se tratan
como medios de prueba (art. 208 incs. 2 y 5). Tienen un valor representativo
muy alto y exponen un valor probatorio similar a la confesin (art. 63, Cdigo
de Comercio).
Sin embargo, la exigencia sistemtica de respaldo documental de cada
asiento, reclama una interpretacin razonable de la referida imposicin legal;
caso contrario, se desnaturaliza el principio adoptado respecto de la eficacia

probatoria de los libros entre comerciantes; pues importara tanto como

reemplazar la prueba de los libros por la prueba instrumental.
El complemento documental de las constancias contables debe
entenderse como el nexo entre los asientos y los documentos existentes que
justifiquen la naturaleza de las operaciones registradas, lo cual encuentra
sustento en la letra del art. 63 citado, que hace referencia a los asientos sin
otra especificacin.
Con relacin a las fotografas, para persuadirse de la fidelidad de la toma
fotogrfica con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha
de que se trate de una fotografa fraguada, no se necesita un reconocimiento
expreso o formal, por el demandado o por testigos.
Las disposiciones pertinentes deben ser aplicadas slo por analoga o la
prueba diligenciada por los medios que disponga el juez, bastando que
mediante declaraciones testimoniales u otros elementos de conviccin que
obren en el proceso, se pueda concluir, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, en que las fotos no son trucadas, sino el resultado de una normal
impresin de la imagen, a travs de la lente, en la pelcula sensible. Sera
excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una
fotografa (CNCiv., Sala C, 1989/09/29, "Lara, Ramn y otros c. Rodrguez,
Carlos", La Ley, 1990-B, 99).
Por eso se destaca que, si bien las fotografas podran llegar a ser
insuficientes como prueba, ellas adquieren un adecuado valor probatorio
cuando se encuentran corroboradas por tres testimonios que, en forma
coincidente, describen por ejemplo, la conducta homosexual del demandado
(CNCiv., Sala K, 1999/02/22, "A.C. c. O.S", La Ley, 30/3/00, pg. 5).
El diario ntimo de la esposa, al ser expresamente reconocido por sta,
conforma la base probatoria computable en los trminos de los artculos 1012,
1014, 1190, 1192 y concordantes del Cdigo Civil a los efectos de acreditar la
infidelidad de la misma para con su cnyuge (CNCiv., Sala G, 1999/09/16, "C.,
F. J. V. c. V., M. V.", ED, 185-188).
En la nocin de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas
de la tcnica electrnica, el soporte papel est inexorablemente destinado a ser
alcanzado por la equiparacin a los nuevos instrumentos puramente
incorporales -como los asientos estricta y exclusivamente electrnicos- o a los
productos de segundo grado, como el fax, de los que se puede considerar
equivalente funcional (CNCom., Sala D, 1998/12/30, "Viacart S. A. c. Compaa
de las Tiendas S. A.", La Ley, 1999-C, 450 - DJ, 1999-2-804).
Aun cuando tambin se afirma que, de acuerdo al principio enunciado en
el art. 1012 del Cdigo Civil y dado que el fax no es original ni fotocopia
simple, sino, en todo caso, una copia teletransmitida de aqul, no reemplaza al
original, nico que, en principio, puede dar fe de la existencia y exigibilidad de
la obligacin, Pero, ante la imposibilidad de presentar el original,
corresponder, admitir la prueba secundaria del fax (CNCiv., Sala A,
1997/02/25, "Porta Labella, Solange Adelitte c.Martnez, Miguel Angel s/
ejecucin de alquileres", ED 18/7/97, pg. 10).

La cinta magnetofnica portante de una grabacin es un documento

autntico en sentido lato, entendindose por tal a todo objeto susceptible de
representar una manifestacin del pensamiento, con prescindencia de la forma
en que esa representacin se exterioriza, y en tal orden de ideas, no slo son
documentos los que llevan signos de escritura, sino tambin todos aquellos
objetos que como las cintas magnetofnicas poseen la misma aptitud
representativa (CNCom., Sala D, 1989/05/18, "Sananes, Jos F. c. Unifarma,
S. A.", La Ley, 1989-D, 329).
2. Exhibicin obligada
Cuando se ofrece prueba documental que se encuentra en poder de una
de las partes o de terceros, y siempre que se haya considerado prueba
admisible y esencial (conducente), es obligacin exhibirla o indicar el resguardo
de sus originales.
Esta orden judicial se concreta sin necesidad que las partes lo pidan, y
no tiene sustanciacin.
Como se trata de medios de verificacin que se comprenden con la
amplitud como se interpreta la prueba documental, no es posible interpretar por
quien est obligado a su entrega, a que exista una causa de oposicin basado
en que nadie est obligado a probar contra s mismo (art. 388).

Documentos en poder de una de las partes

Art. 388. -- Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimar su
presentacin en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosmil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo,
constituir una presuncin en su contra.

1. Exhibicin forzada
Cuando el documento que se ofrece como prueba est en poder de la
contraparte, el Juez puede intimarlo para que lo presente en juicio y acredite su
existencia.
No se trata de la simple exhibicin, porque el instrumento se debe
agregar al pleito, salvo que existan causas suficientemente motivadas para
oponerse a su incorporacin.
Por ejemplo, puede ser causa de negativa el aporte de documentos de
carcter personal. Se ha dicho que, la necesidad de reunir elementos de juicio
que permitan cuantificar la prestacin alimentaria a favor de los hijos menores
del accionado, no justifica la pretensin de extraer datos de su agenda
personal. Conclusin que se refuerza si, para ello, se invoca que de all
surgirn los nombres de los supuestos pacientes del alimentante, de profesin
psiclogo, por cuanto se encuentra en juego la intimidad de terceras personas,

que resultan totalmente ajenas a la litis (CNCiv., Sala C, 1995/11/07, "P., I. P.

F. c. K., S.", indito).
Ahora bien, si argumenta una excusa para agregar el documento
requerido, y se considera improcedente, no libera de responsabilidad a la parte,
en la medida que es una carga que tiene en la colaboracin probatoria. Esa
oposicin supone, adems de la existencia del documento, una presuncin en
su contra.
De todos modos, a veces esta consecuencia beneficiosa para quien la
obtiene, no es tal cuando los documentos son imprescindibles para resolver la
causa, en cuyo caso, el Juez puede intimar su presentacin y ordenar
simultneamente el secuestro y allanamiento de lugares en pos de localizarlos.
Se dice as que, la negativa del demandado ante la intimacin cursada
en los trminos del art. 388 no puede invalidar la exigencia prevista en el art.
387, cuando la documentacin requerida resulta de indudable importancia para
la solucin del litigio y su existencia es manifiestamente verosmil. En tal caso,
debe regir la presuncin establecida en el citado art. 388 (CNCom., Sala C,
1995/05/26, "Bellini, Gabriel y otro c. Lee, Jos L.", La Ley, 1995-E, 291).
Esta es una facultad emergente del art. 34 inciso 4 ap. c).
2. Presuncin en contra
La carga probatoria incumbe a ambas partes y, principalmente, a la que
est en posicin de mayor facilidad para producirla. En consecuencia, puede
configurar una presuncin en contra del interesado el retaceo de la informacin
necesaria (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1994/09/09, "Borr, Dante O. c. Estado
nacional --Ministerio de Defensa", La Ley, 1995-A, 191).
Esta derivacin del acto omisivo que concreta quien resiste la orden
judicial, no es suficiente para configurar el derecho a la sentencia favorable,
desde que se trata de una presuncin judicial que admite prueba en contrario.
En efecto, se afirma que la presuncin derivada de la falta de
presentacin de documentacin contable en los trminos del art. 388 del
Cdigo Procesal es relativa, por cuanto es necesario que los dichos del deudor
sean respaldados de alguna manera por otros medios de prueba (CNCom.,
Sala E, 2000/02/09, "Walas, Ricardo A. s/ inc. de rev. por Caswell Corp.", La
Ley, , 2000-D, 857 [42.829-S] - DJ, 2000-3-74).
3. Documentos insuficientes
A veces la documentacin requerida se entrega con modificaciones en
su texto original o con agregados que sorprenden los contenidos que
eventualmente eran conocidos.
La historia clnica, por el caso, constituye un registro de hechos
biolgicos y mdico asistenciales que interesan a un paciente, y un exponente
de la calidad de atencin recibida, por lo que su valor jurdico se encuadra en el
mbito de la prueba documental y, por analoga, resultan aplicables los
principios de tcnica documental dispuestos en el Cdigo de Comercio sobre el

modo de llevar los libros, por lo que caben las prohibiciones dispuestas en el
art. 54 de dicho cuerpo normativo.
Ahora bien, dado que por expresa disposicin legal los hospitales y
establecimientos asistenciales privados estn obligados a custodiar el parte
anestsico (art. 22, ley 17.132 -Adla, XXVII-A, 44-) y tienen la carga de
aportarlo al expediente a fin de dilucidar la verdad de los hechos (art. 388,
Cdigo Procesal), la falta de tal elemento de prueba justifica hacerlos
responsables de los daos experimentados por los actores (CNCiv., Sala H,
1996/09/18, "Garrido Espinosa de Len c. Obra Social Personal de la Ind. del
Calzado y otro", La Ley, 1997-C, 538 - DJ, 1997-1-541).
Por eso, los defectos que pueda presentar una historia clnica obran en
contra del instituto asistencial en el cual fue confeccionada. La solucin
contraria resultara disvaliosa en tanto colocara a la vctima en estado de
indefensin y dejara librada su suerte a la discrecionalidad del demandado
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/05/09, "E., R. c. Obra Social del Personal de
la Industria del Plstico y otro", La Ley, 1997-E, 1006 [39.770-S]).
Asimismo, si la compaa telefnica emplazada destruy la
documentacin que hubiera permitido determinar de modo fehaciente la
duracin de los desperfectos que sufrieron las lneas telefnicas de la
accionante, no puede quejarse de las consecuencias de ese proceder
discrecional que, inclusive, la coloca en la situacin aprehendida por el art. 388
del Cdigo Procesal, y se revierte en su contra, puesto que dicho acto atenta
contra el deber de informar al usuario que le impone el art. 4 de la ley 24.240,
deber que fuera recogido por la reforma constitucional de 1994 (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 1999/05/13, "Moeller & Co. S. A. c. Telefnica de Argentina", La
Ley, 2001-B, 663, con nota de Hugo Acciarri - ED, 183-493).

Documentos en poder de tercero

Art. 389. -- Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se

le intimar para que lo presente. Si lo acompaare, podr solicitar su oportuna
devolucin dejando testimonio en el expediente.
El requerido podr oponerse a su presentacin si el documento fuere de su exclusiva
propiedad y la exhibicin pudiere ocasionarle perjuicio.
Ante la oposicin formal del tenedor del documento no se insistir en el requerimiento.

1. Alcance de la obligacin
El principio general es que la prueba documental que se encuentra en
poder de otro, siendo admisible como medio de verificacin, se debe
acompaar al expediente en el trmino que ordene la intimacin judicial.

Una vez ms, la obligacin es de aportar el documento, con la diferencia

en este artculo, que el tercero puede requerir la devolucin agregando
testimonio del mismo.
El art. 389 autoriza la intimacin a un tercero ajeno a la litis para que
traiga documentacin en su poder cuando, conforme al principio general
sentado en el art. 387, la misma resultare esencial para la solucin del litigio,
pero no cuando la documentacin requerida slo es de naturaleza probatoria
(CNCom., Sala A, 1999/10/06, "Daly de Heguy, Silvana M. c. Banco Francs
del Ro de la Plata", La Ley, 2000-C, 901 [42.653-S]).
Tambin se destaca que, tratndose de terceros que han intervenido en
una operacin determinada, procede la exhibicin de los libros de comercio,
desde que los asientos que all se hayan hecho con tal motivo, son comunes a
los terceros y a los litigantes (CNCiv., Sala F, 1998/03/03, "Chammah, Len",
Gaceta de Paz del 15/2/98, pg. 1).
Por eso, cuando no se trata propiamente de documentos, puede el Juez
denegar la intimacin que se pida.
Por ejemplo, no es apropiado hablar de "autenticidad" de las fotografas,
si con ese trmino se alude a una prueba similar a la requerida por los arts.
1026, 1031, 1033 del Cdigo Civil y 389 y siguientes del Cdigo Procesal.
Las fotografas no son instrumentos pblicos ni privados, pues no son
escritos y carecen de firma (arts. 973, 979, 988 y 1021, Cdigo Civil), sino que
son simples pruebas materiales, documentales en un sentido amplio, brindadas
por la tcnica fotogrfica, de cuyas ilustraciones es dable extraer presunciones
y enriquecer la conviccin del juez con reproducciones de personas fsicas,
lugares o cosas (CNCiv., Sala C, 1989/09/29, "Lara, Ramn F. y otros c.
Rodrguez, Carlos", La Ley, 1990-B, 99).
2. Oposicin a la entrega
El tercero se puede oponer a la entrega de la documentacin cuando
ella es de su propiedad exclusiva, o cuando la exhibicin le pueda provocar un
perjuicio cierto y concreto.
Es evidente que ante esta situacin el Cdigo no encuentra respuestas
especficas, porque si bien es cierto el art. 36 inc. 4 ap. c) faculta al juez a
requerir documentos en poder de terceros, cuando stos no revisten la calidad
de parte, no se los puede ms que intimar formalmente, pues no hay sanciones
consecuentes.
En los hechos, la intimacin judicial puede motivar desobediencia como
figura penal, pero en materia civil, la oposicin no tiene consecuencias aunque
admite la imposicin de astreintes (medidas conminatorias) en los trminos del
art. 37 prrafo segundo.
Se afirma que, las astreintes constituyen un medio usado por la justicia
para constreir al deudor o a un tercero que se resiste al cumplimiento de sus
obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que en ese sentido se le dirijan
y por lo tanto no constituyen una obligacin accesoria, las que tienen su origen

en la voluntad en las partes (C.1 Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II,
1997/04/22, "Monterisi, Ricardo c. Banco Central", LLBA, 1997-1164).

Cotejo
Art. 390. -- Si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la
que se atribuya a otra persona, deber procederse a la comprobacin del documento de
acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y siguientes, en lo que correspondiere.

1. Concepto
Se denomina cotejo, al procedimiento desarrollado bajo la forma de una
pericia caligrfica, que obliga a quien desconoce la firma que se le atribuye, a
seleccionar documentos que se confrontarn con otros a los fines de verificar
la autenticidad.
La base del cotejo debe ser indicada por las partes, con los documentos
que cada uno tenga como indubitables; en cambio, la formacin de cuerpo de
escritura es una tcnica subsidiaria, procedente si no hay documentos
indicados como ciertos e indudables por los interesados o por el juez, o bien, si
los que hubiera no fueren suficientes para arribar a una conviccin.
Fenochietto llama a este sistema "cotejo de letras", explicando que es el
medio tcnico utilizado para comprobar la autenticidad de un instrumento,
comparando la firma que lo suscribe con otra tenida por autntica (ob. cit., tomo
II, pg. 527).
2. Oportunidad de la prueba
Antes de la derogacin del proceso sumario, se adverta el carcter
eventual y contingente que tena la prueba de cotejo. En tal sentido, se haba
dicho que, el actor no estaba obligado a prever la posibilidad de un eventual
desconocimiento de la autenticidad de los instrumentos privados acompaados
a la demanda.
Por ello, en el juicio sumario puede ofrecer la prueba de cotejo con
posterioridad, en funcin de la practicidad y seguridad de no perder la prueba
ante una decisin en tal sentido (CNCiv., Sala C, 1994/11/08, "Humeres, Juan
E. c. Camarasa de Murano, Adela", La Ley, 1995-B, 129. - DJ, 1995-1-933.
Ahora, si no se ofreci oportunamente la prueba pericial caligrfica no se
puede pretender al apelar que se tenga por autntica la firma desconocida,
mediante un cotejo con la que figura en los restantes documentos reconocidos
(art. 377, Cdigo Procesal) (CNTrab., Sala VII, 1993/05/21, "Kasangian, Rubn
R. c. Medilab S. R. L.", DT, 1994-B, 2149).
En la prctica, el artculo funciona como una consecuencia de la
negativa de firmas, sin que pueda obligar al actor a prever que ello ocurra.

Por tanto, una interpretacin armnica de las normas legales lleva a

sostener que, cuando una persona cuestiona la autenticidad del documento
que se le opone, es evidente que implica el desconocimiento de la totalidad del
mismo incluida su firma. De modo tal, la prueba pericial se torna relevante para
remediar la incertidumbre creada.
Tal interpretacin resulta congruente con la solucin consagrada en el
art. 1028 del Cdigo Civil, ya que as como esta disposicin seala que el
reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del
instrumento quede tambin reconocido, de la misma manera no puede sino
sostenerse que el desconocimiento de la autenticidad del documento implica
tambin el de la firma estampada en el mismo (CNCiv., Sala F, 1993/05/13,
"Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Munne, Mario E.", ED,
157-207).
3. Necesidad de la prueba
La comparacin de firmas es un procedimiento tcnico que no puede
desplazar el juego proveniente de la admisin o reconocimiento en juicio; por
eso, superponer a un reconocimiento de firma -en el caso, inserta en un escrito
judicial-, efectuado por el otorgante, la prueba de cotejo de letra practicada por
peritos calgrafos, es contrario a la lgica jurdica, ya que todo el sistema
patrimonial en que se basa no slo el derecho civil, sino todo el derecho
privado argentino se resquebraja, al negrsele al firmante el derecho
concluyente de reconocer su propia firma (disidencia del doctor Vernengo
Prack) (CNCiv., Sala B, 1983/02/15, "Rodrguez, Miguel y otra c. Amorrortu,
Mara J.", La Ley, 1983-D, 211).
Por ejemplo, si se trata de un documento de carcter privado, el art.
1031 del Cdigo Civil dispone que, todo aqul contra quien se presente en
juicio un instrumento privado firmado por l, est obligado a declarar si la firma
le corresponde. Si lo admite, hay reconocimiento de la autenticidad, y tiene
similares efectos a la confesin judicial.
En el procedimiento, esta manifestacin se debe realizar al tiempo de
contestar la demanda, o de evacuar el traslado de nuevos documentos que se
le atribuyen. Si niega la autenticidad, niega la firma, y da lugar a la peritacin
por cotejo como un sistema propio de comprobacin documental.
Pero tambin, las normas del Cdigo Civil traen una resolucin diferente
porque permite a la parte a quien se le atribuye el instrumento privado,
promover la declaracin por incidente de la autenticidad del documento.
La verificacin de la firma puesta al pie de un documento privado, puede
ser acreditada por toda clase de pruebas, incluso la de testigos y presunciones,
dados los trminos en que est redactado el art. 1033 del Cdigo Civil.
Esto implica que, si existe imposibilidad de efectuar el cotejo de firmas
respecto del contrato cuyo cumplimiento se pide, ante la incomparecencia del
demandado, es admisible autorizar otras pruebas sobre la verdad de la firma
que lleva el acto (CNCiv., Sala F, 1985/04/29, "Plena, S. A. c. Daz, Miguel A.",
La Ley, 1986-A, 623 [37.102-S]).

En este aspecto, se sostiene que, si bien entre las propias partes

otorgantes, la falta de reconocimiento de la firma priva de eficacia al
instrumento privado, el establecimiento de la autenticidad de tal extremo es una
cuestin de hecho, por lo que, de acuerdo a la directiva que emana del art.
1033 del Cdigo Civil, cuando la ausencia del firmante imposibilita el cotejo, no
resulta imprescindible la prueba pericial caligrfica y puede recurrirse a otros
medios, incluso la prueba testimonial y las presunciones (CNCiv., Sala C,
1995/07/20, "Trani, Gabriel c/Solari, Alberto", indito).
En cambio, si el requerido aduce que la firma ha sido adulterada, le
corresponde probar tal afirmacin, porque la carga le corresponde al que afirma
o modifica una situacin de hecho. De esta manera, el art. 1026 del Cdigo
Civil no debe ser entendido en forma absoluta; porque el instrumento privado
hace plena fe, en cuanto a la sinceridad de declaraciones contenidas, fechas,
etc., hasta que se pruebe en contrario, y las partes interesadas pueden
perfectamente atacarlos y demostrar que no son exactos.
Por supuesto, una vez practicado el cotejo pericial y la verificacin de las
firmas de la vendedora y del comprador, el instrumento privado -boleto de
compraventa- obtiene autenticidad en cuanto a su contenido no slo para las
partes que los suscribieran, sino tambin para sus sucesores universales,
conforme lo prescribe el art. 1026 citado (CNCiv., Sala A, 1994/04/15,
"Calligaro, Mara C. c. Glass de Reich, Olga", ED, 160-66).

Indicacin de documentos para el cotejo

Art. 391. -- En los escritos a que se refiere el art. 459 las partes indicarn los documentos
que han de servir para la pericia.

1. Documentos para la pericia

Como antes observamos, la prctica de la prueba pericial caligrfica
puede cumplirse sobre la base de documentos que las partes acuerden para la
comprobacin de autenticidad.
Cada uno tiene la oportunidad de sealar cules prefiere y slo ante la
oposicin, resuelve el Juez en los trminos del artculo 393.
Es inapelable la decisin sobre qu elementos deben servir para
practicar el peritaje caligrfico, ya que ella no importa admitir la agregacin
extempornea de prueba documental (CNCiv., Sala A, 1988/05/12,
"Inmobiliaria Urbe, S. A. c. Gonzlez, Jos y otros", La Ley, 1988-D, 524
[38.031-S]).
Tratndose de firmas registradas en bancos, en protocolos de escribano
o similares, el perito calgrafo es el encargado de las tareas requeridas para su
examen y confrontacin. Esas diligencias ataen al experto, a ttulo de carga

inherente a su labor de auxiliar del juez, como integrante de la preparacin del

material que ha de servir para elaborar el dictamen.
Salvo en el caso de que los documentos obren en su poder, el oferente
cumple con las exigencias procesales al indicar la documentacin base del
cotejo; mientras que las gestiones materiales ulteriores, para acudir a ella y
examinarla incumben a la iniciativa del perito calgrafo, pues conforman el
preliminar indispensable para la correcta emisin del dictamen

Estado del documento

Art. 392. -- A pedido de parte, el secretario certificar sobre el estado material del
documento
de
cuya
comprobacin
se
trate,
indicando
las
enmiendas,
entrerrenglonaduras u otras particularidades que en l se adviertan.
Dicho certificado podr ser reemplazado por copia fotogrfica a costa de la parte que la
pidiere.

1. Objeto de la norma
La disposicin pretende dejar en claro las condiciones en que el
documento se recibe para la prctica pericial

Documentos indubitados
Art. 393. -- Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la eleccin de
documentos para la pericia, el juez slo tendr por indubitados:
1. Las firmas consignadas en documentos autnticos.
2. Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el
que sea objeto de comprobacin.
3. El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a
quien perjudique.
4. Las firmas registradas en establecimientos bancarios.

1. Actuacin del Juez

Cuando es el juez quien selecciona los documentos para el cotejo, debe
atenerse, como pauta prioritaria, a las firmas puestas en documentos pblicos.

Ello trasunta la mxima valoracin que tales documentos merecen en orden a

su fe y autenticidad. Es decir, tampoco cabe en el tema discrecionalidad
jurisdiccional.
En aras de una ms completa conviccin, nada impide recurrir y valorar
como base del cotejo, adems de los documentos ofrecidos por los litigantes,
las firmas estampadas en el proceso o en el cuerpo de escritura. En cambio, no
es admisible atenerse slo a estos ltimos si la parte ofreci documentacin
como indubitable. mxime cuando no slo no ha habido meritacin de sta,
sino que ni siquiera se ha acudido a ella, para examinarla e incorporarla como
material de conviccin (C.Civ. y Com., Crdoba, 8 Nom., 1996/05/10, "Banco
Independencia Coop. Ltda. c. Lpez, Guillermo M. y otra", LLC, 1997-135).
Asimismo, corresponde declarar la nulidad de la pericia caligrfica si el
experto ha prescindido de realizar el cotejo respecto de la documentacin
ofrecida como indubitable por la parte -firma contenida en el original de una
escritura pblica- para atenerse slo al cuerpo de escritura y a otras firmas
obrantes en el expediente. Ello, toda vez que el tema no admite
discrecionalidad; los expertos deben, ante todo, atenerse al material ofrecido
por las partes como indubitable y, en caso de insuficiencia, recurrir al cuerpo de
escritura (mismo fallo anterior).
2. Enumeracin de documentos
A pesar de la imperatividad como se presenta el artculo, al indicar que
el Juez "slo tendr por indubitados" los documentos que inmediatamente se
mencionan; interpretamos que se trata de una enumeracin de posibilidades o
alternativas.

Cuerpo de escritura
Art. 394. -- A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podr
ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al
dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplir en el lugar que el juez
designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin
justificar impedimento legtimo, se tendr por reconocido el documento.

1. Necesidad de la prueba
La extensin de cuerpo de escritura es un procedimiento
complementario de la pericia caligrfica, que se integra a la comprobacin
documental.
Es el medio ms apto para reconocer la autenticidad del instrumento y,
por ello, se ha hecho notar que siendo el elemento probatorio ms eficaz para
demostrar la validez, si el actor omite ofrecer este medio de conviccin, no
existiendo otros elementos de conviccin que lleven a concluir la autenticidad

de la firma incluida en el mencionado documento, corresponde rechazar una

pretensin de la actora que persiga basarse en la autenticidad de un
documento negado por el demandado (CNCiv., Sala F, 1993/05/13, "Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Munne, Mario E.", ED, 157-207).
La idea central de la norma, apunta a la doctrina de los actos propios;
por eso, si el demandado afirma la falsedad de un documento que se le
atribuye, nadie mejor que l para aportar los medios ms aptos para probarlo,
ya que en caso de proponer prueba pericial caligrfica, la ms apropiada al
efecto, queda en sus manos facilitar la formacin de un cuerpo de escritura u
ofrecer los documentos indubitados para el cotejo que en tales casos son
menester.
Poner ello a cargo del actor importara elegir a la parte menos favorecida
por la disponibilidad de los medios de prueba.
2. Prctica de la prueba
La extensin de cuerpo de escritura se realiza en el lugar y fecha que
dispone el Juez; habitualmente se ordena como audiencia y se celebra con las
partes que concurran ante el experto designado al efecto.
La formacin del instrumento no es ms que la consecucin de un medio
idneo de cotejo para su utilizacin frente al elemento dubitado. Por ende, la
inasistencia del actor a alguna de las audiencias sealadas a ese efecto no
posee utilidad bastante como para hacer presumir su intencin de desistir de la
solicitud de concurrencia al control de la produccin de la prueba.
En cambio, si la ausencia es de quien debe extender la prueba, se
presumir en su contra dando por reconocido al documento.
3. Impugnacin
Se puede impugnar de falsedad el informe, sosteniendo que no hay
correspondencia entre las constancias documentales o antecedentes
consultados y la respuesta emitida.
En tal caso, procede ordenar la exhibicin de los asientos contables o
documentos y antecedentes en que se fundare la contestacin, a los efectos
del cotejo que efectuar el juez (CNCiv., Sala C, 1983/07/07, "H. C. c. de H., L.
C.", La Ley, 1984-A, 486 [(36.524-S]).
Tambin, se advierte que la afectacin emocional sufrida por el
suscriptor como consecuencia de la solemnidad del acto de formacin de
cuerpo de escritura resulta argumento irrazonable como para justificar
disimilitudes en las grafas bajo comparacin que exceden las meras
diferencias que pueden darse en la historia grfica de una persona cuando el
suscriptor es un letrado que admite que firmaba, a veces, 500 escritos en un
solo da (CS, 1997/03/25, "Valledor, Pedro F. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind.
Com. y Act. Civiles", DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1004).

Redargucin de falsedad

Art. 395. -- La redargucin de falsedad de un instrumento pblico tramitar por incidente

que deber promoverse dentro del plazo de diez das de realizada la impugnacin, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida. Ser inadmisible si no se indican los elementos
y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad.
Admitido el requerimiento, el juez suspender el pronunciamiento de la sentencia, para
resolver el incidente juntamente con sta.
Ser parte el oficial pblico que extendi el instrumento.

1. Redargucin: concepto
Se denomina redargucin de falsedad a la impugnacin que se concreta
sobre un instrumento pblico.
Es un trmite diferente al que establece el art. 993 del Cdigo Civil, dado
que ste permite que la pretensin declarativa de falsedad se promueva
mediante accin civil o criminal, mientras que la redargucin en el proceso se
plantea como incidente.
La coincidencia es que, tanto en la pretensin autnoma como en la
impugnacin hecha dentro de un expediente en trmite, se requiere la
intervencin como parte del oficial pblico autorizante, porque no se puede
declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades
del fedatario, sin habrsele dado oportunidad de defensa y prueba. As, se
impone un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la ndole
indivisible de la declaracin de falsedad (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Serra,
Aurelio y otros c. Bauleo, Natalio", La Ley, 1997-D, 176).
La falsedad que se plantea puede tener distintos motivos. O se ataca la
autora del instrumento; o las fechas y/o lugares que indica; o bien, se
fundamenta en el contenido. En otros trminos, es la divisin clsica entre la
falsedad instrumental y la falsedad ideolgica.
Mientras el primero se representa por la adulteracin del documento; el
segundo se relaciona con la falsedad absoluta al no tratarse de un instrumento
autntico.
Por ejemplo, las actas confeccionadas por los seores oficiales de
justicia -designados por la Corte Suprema- en el ejercicio de sus funciones
cumpliendo el diligenciamiento de mandatos judiciales y otorgadas con las
formalidades correspondientes, son instrumentos pblicos (inc. 2, 2 prr. del
art. 979, Cdigo Civil), y hacen plena fe hasta que sean argidas de falsedad,

por accin civil o criminal (confr. art. 993, Cdigo Civil), y slo en cada caso se
las podr anular, cuando el examen respectivo descubra alguna irregularidad
tan importante como para persuadir al juez de su invalidez (CS, 1978/08/03,
"Novogrudsky, Csar", Fallos, 300:877).
Lo mismo sucede con el cargo, que al ser un acto procesal emanado del
oficio judicial, y cumplido con los recaudos legales, rene las caractersticas
propias del instrumento pblico. Por ello, si en las constancias de aqul se ha
incurrido en un error, dicha cuestin no es susceptible de ser discutida en el
juicio, sino por la va procedente de los arts. 992 y 993 del Cdigo Civil
(CNCiv., Sala A, 1990/11/10, "Conde, Daniel c. Lafuente, Isidoro", La Ley,
1991-B, 235 - DJ, 1991-1-975).
Pero, si se utiliz en un proceso civil un recibo falso, su presentacin en
el proceso lo convirti en instrumento pblico, sujeto en consecuencia al
procedimiento de redargucin de falsedad que prevn los arts. 175 y sigtes. y
395 del Cdigo Procesal (CNCrim. y Correc., Sala V, 1996/09/03, "Susini,
Hernn E.", La Ley, 1997-C, 885).
Sin embargo, el rechazo del incidente de redargucin de falsedad no
implica la imposibilidad de replanteo de la cuestin por va principal segn lo
previsto por el art. 993 del Cdigo Civil, pues se trata de remedios distintos (del
voto del doctor Vzquez) (CS, 1998/05/07, "Dresdner Forfaitierungs
Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56).
2. Presupuestos
La diferencia que se plantea entre la pretensin que orienta el Cdigo
Civil, y la promocin de incidentes dentro de un proceso iniciado, plantea
algunos inconvenientes cuando se trata de interpretar el alcance de cada uno.
Obsrvese que, a pesar de estar ubicado el art. 395 en la seccin que
corresponde a la prueba documental, la disposicin tiene alcances generales
para todos los documentos.
Por eso, se ha dicho que, la redargucin de falsedad requiere la
impugnacin previa, que debera ser efectuada al contestar el traslado
conferido de la documentacin acompaada o cuando se lo exhibe para su
reconocimiento, pues esas oportunidades son las ms apropiadas para
asegurar el derecho de defensa, y es a partir de entonces que corre el plazo
previsto en el art. 395 del Cdigo Procesal (CS, 1998/05/07, "Dresdner
Forfaitierungs Aktiengesellschaft c. Provincia de San Luis", La Ley, 1998-E, 56).
En los casos de argirse falsedad material o intelectual, el instrumento
es susceptible de ser atacado mediante el incidente de redargucin de
falsedad, lo que no ocurre en caso de alegarse la existencia de falsedad
ideolgica, en el que los hechos o actos de que da cuenta el oficial pblico
admiten prueba en contrario de su autenticidad, por la va pertinente (CNCom.,
Sala E, 1992/09/30, "Inta S. A. c. MCS Oficina Mecnica SPA", La Ley, 1993-B,
241).
En cambio, la introduccin del tema vinculado con la falsedad de la
escritura constitutiva del mutuo hipotecario no es materia propia de la

excepcin de falsedad, pues su tratamiento requiere de un proceso de

conocimiento irrestricto y mayor amplitud de debate y prueba.
El art. 395, que regula el trmite de la redargucin de falsedad, es, por
tanto, inaplicable en los procesos de ejecucin (CNCiv., Sala A, 1996/04/15,
"Banco de Crdito Argentino S. A. c. Garasto de Alsberg, Stella Maris y otro",
La Ley, 1996-D, 548 - DJ, 1996-2-1029).
Esto resulta de interpetar que, por el lugar del cdigo donde la institucin
se regula, es evidente que dicha norma se aplica exclusivamente al juicio
ordinario o sumarsimo, es decir, a procesos de conocimiento contradictorios,
que cuentan con mayor posibilidad de debate y prueba, que no tienen las
ejecuciones, en las que en razn de la compulsin del ttulo se restringe el
mbito cognoscitivo.
3. Trmite incidental o proceso autnomo
Quien postula la declaracin de falsedad de un instrumento pblico
puede interponer una pretensin autnoma o el incidente ya indicado.
El procedimiento se desenvuelve en dos fases: primero se impugna el
documento, y despus se formaliza el incidente que se debe deducir dentro de
los diez das, con el aporte de pruebas, bajo apercibimiento de caducidad.
Por otra parte, hay que partir de la base que, un instrumento pblico
hace plena fe, tanto entre partes como respecto de terceros, de la existencia
material de los hechos que el oficial pblico hubiese anunciado como
cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993, Cdigo
Civil), de manera que para destruir su valor probatorio no basta la promocin
de querella o redargucin de falsedad.
La fe del instrumento subsiste hasta la declaracin judicial de falsedad, o
ms concretamente, hasta que esa declaracin resulte de sentencia firme. As,
hasta que ello no ocurra, la pretendida invalidez del poder esgrimido por la
direccin de la letrada de la actora no afecta la regular constitucin del proceso
(CNCiv., Sala A, 1997/09/03, "Asociacin Arg. de Aeronavegantes c. Braun,
Francisco M.", La Ley, 1998-A, 208).
4. Formalidades. Plazo
En el caso que la redargucin de falsedad de un instrumento pblico no
se haga valer mediante la interposicin de una demanda autnoma, y se opte
por la va del incidente previsto en el art. 395, es menester que sea promovido
dentro del plazo de diez das desde que se efecta la impugnacin, y a partir
de all comienza a correr el plazo para la deduccin del incidente de
redargucin de falsedad y no desde que el incidentista tom conocimiento de la
existencia del instrumento.
Es decir, la impugnacin debe efectuarse necesariamente en ocasin de
tener que pronunciarse la parte con respecto a la peticin de la contraria.
Por eso, el art. 395 exige que el incidente sea promovido dentro del
plazo de diez das de realizada la impugnacin, delimitando de ese modo las

dos etapas que determinan su promocin, esto es, el acto procesal preparatorio
de impugnacin del instrumento y la iniciacin del incidente dentro del plazo de
ley (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "Prez, Cinthia P. c. Faccini, Beatriz A.", La
Ley, 1997-A, 344 [39.169-S]- DJ, 1997-1-699).
Se reitera que, la redargucin de falsedad de un instrumento pblico se
hace valer mediante incidente que debe respetar el plazo previsto por el art.
395, contado desde que se efectu la impugnacin. Como consecuencia de tal
regla, que tiene por objeto evitar el estancamiento del proceso principal, si el
incidente no es iniciado en trmino, corresponde tenerlo por no promovido,
operndose la caducidad (CNCiv., Sala A, 1993/11/29, "Hofman, Jorge G. c.
Ferrari, Jorge C.", La Ley, 1994-D, 242. - DJ, 1994-2-1119 - ED, 158-282).
La forma contemplada slo puede ser planteado en conexin con un
juicio de conocimiento, por eso -como anticipamos-, es inadmisible en los
procesos de ejecucin, en los cuales la falsedad documental debe hacerse
valer por va de la correspondiente excepcin, en los casos y de acuerdo a los
supuestos que expresamente admite en forma restrictiva y taxativa el art. 544
inc. 4 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1996/10/28, "Financom S. A. c.
Razeni S. A.", La Ley, 1997-B, 785 [39.293-S]).
5. Prueba
Es inadmisible la redargucin de falsedad de un instrumento pblico si
no se indican los elementos y pruebas tendientes a su demostracin.
La falta de prueba admite el rechazo "in limine" de incidentes que
estatuye el art. 179 del Cdigo Procesal, que se aplica al tema especfico de la
redargucin de falsedad de instrumentos pblicos.
Si la pretensin se esgrime con fundamento en el art. 993 del Cdigo
Civil, la carga de la prueba de la falsedad del instrumento pblico en cuestin
pesa sobre quien afirma la falsedad (CNCiv., Sala B, 1998/09/08, "Ochoa,
Ricardo N. y otra c. Martnez Larrea, Juan D. y otros", La Ley, 1999-C, 60 - DJ,
1999-1-948).
La plena fe de los instrumentos pblicos, consagrada en el dispositivo
citado del Cdigo Civil, se refiere a la verdad material de los hechos
presenciados por el oficial pblico, pero no a la realidad de esa verdad material.
Por tanto, para desvirtuar la autenticidad de la fecha sentada en tal
instrumento no basta cualquier indicio o presuncin, sino que en la redargucin
de falsedad se aporte prueba fehaciente que la sustente (CNCiv., Sala C,
1998/05/12, "Plantie, Marcelo R. c. Talarico, Irma S.", La Ley, 1999-B, 234 - DJ,
1999-2-36).
Se ha dicho que, si bien la prueba testimonial no est prohibida en el
incidente de redarguucin de falsedad, la rendida debe tener la certidumbre
que lleve al sentenciante a la conviccin de la falta de sinceridad de las
constancias asentadas en el instrumento pblico, de lo contrario no habra
derecho alguno seguro, constituirlo con esa formalidad (CNCiv., Sala K,
1994/08/23, "Bonincasa, Carlos N. c/Nistico, Salvador A. y otros.", ED, 160553).

6. Efectos de la redargucin
El incidente de redargucin de falsedad no suspende la prosecucin del
proceso principal, sino el pronunciamiento de la sentencia, pues en sta debe
resolverse la cuestin junto con las dems articulaciones.
La suspensin del trmite principal que contempla el art. 395, ap. 2,
requiere la concurrencia de indicios graves, precisos y concordantes de la
falsedad atribuida, es decir se exige una suerte de verosimilitud anticipada de
la impugnacin, una apariencia cierta y concreta de la falsa, que neutralice ab
initio la plena fe que se predica del instrumento pblico (arg. art. 993, Cdigo
Civil), mxime cuando su destruccin por argucin de falsedad no ocurre con la
mera impugnacin, sino que subsiste hasta el momento en que, mediante
sentencia firme, se la declare judicialmente (CNCiv., Sala D, 1983/04/26, "Ruiz,
Rodolfo y otros c. Municipalidad de la Capital y otros", La Ley, 1983-D, 122).
Si la querella de nulidad o falsedad documental tramita en sede penal, el
juez interviniente en ella deber requerir la remisin del juicio civil, pues el
expediente se convierte en el cuerpo del delito, y con el envo, las actuaciones
quedarn suspendidas de pleno derecho.
7. Partes
El incidente de redargucin de falsedad, requiere inexcusablemente la
intervencin -en carcter de litisconsorte pasivo necesario- del oficial pblico
autorizante.
Es una regla del debido proceso que se presenta por el alcance y
efectos de la cosa juzgada.
Ya hemos dicho que, no podra declararse la falsedad del instrumento,
sin darle esa intervencin con las consiguientes responsabilidades del
fedatario, sin haberle concedido oportunidad de defensa y prueba, hallndose
ello vinculado al carcter indivisible de la declaracin intentada, por cuanto no
puede sostenerse su falsedad con relacin a las partes y su autenticidad
respecto del autorizante (CNCiv., Sala A, 1994/10/21, "Acua de Guillamet,
Ana M. c. Baigorri, Alfredo O. y otro", La Ley, 1995-E, 365, con nota de Pilar
Rodrguez Acquarone. - DJ, 1995-2-1273).
8. Situaciones particulares tras la reforma de la ley 25.488
Partamos de una base: la cdula de notificacin configura un
instrumento pblico en los trminos del art. 979, incs. 2 y 4 del Cdigo Civil y,
en consecuencia, las afirmaciones efectuadas por el oficial notificador al
realizar la diligencia, llevan implcitas la veracidad de sus constancias y de lo
realizado por aqul en ejercicio de sus funciones. Ello es as, mientras no sea
atacada por la va de los arts. 395 del Cdigo Procesal y 993 del Cdigo Civil
citado.
Con la reforma procesal, se admite la notificacin por actuacin notarial;
sin embargo, el acta notarial, como instrumento extraprotocolar, constituye un

medio de prueba que no goza de los beneficios acordados por los arts. 993 a
995 del Cdigo Civil, de modo que las partes pueden demostrar lo contrario al
contenido de su verdad material, recurriendo a la simple prueba en contrario,
sin tener que acudir a la querella de falsedad (CNCiv., Sala A, 1998/07/07,
"Masiani, Pedro c. Equipos y Controles S. A. y otro", La Ley, 1999-D, 205).
En todo caso, es una aplicacin extensiva de la nulidad de las
notificaciones prevista en el art. 149.

SECCION 3 -- Prueba de informes. Requerimiento de expedientes

Procedencia

Art. 396. -- Los informes que se soliciten a las oficinas pblicas, escribanos con registro
y entidades privadas debern versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso. Procedern nicamente respecto de
actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del
informante.
Asimismo, podr requerirse a las oficinas pblicas la remisin de expedientes,
testimonios o certificados, relacionados con el juicio.

1. Concepto.A travs de la prueba informativa se incorporan al proceso -por escritodatos registrados en los archivos, la contabilidad y/o la documentacin de
terceros (entidades pblicas y/o privadas y escribanos con registro) ajenos a
aqul.
Por tanto, es ineficaz la prueba de informes rendida si el informante no
tiene en su poder los respaldos documentales en base a los que realiz el
informe -en el caso, relativos a los ingresos percibidos por el actor para
acreditar el lucro cesante reclamado-, el cual debe referirse a hechos que
resulten de su documentacin, archivo o registros (del voto en disidencia del
doctor Kiper) (CNCiv., Sala H, 2000/06/27, "Navallas, Pablo D. c. Puente
Pistarini, Jos L. y otros", La Ley, 2001-A, 290).
Tiene como finalidad la acreditacin de hechos concretos, claramente
individualizados y controvertidos, pero es una prueba complementaria, cuyo
valor probatorio se refleja en la medida de la informacin que proporciona.
Con ello queremos expresar que, a veces, es una prueba directa y otras,
puramente subsidiaria de aqullas que viene a integrar.

Del primer orden son las que aportan instrumentos claros para verificar
afirmaciones o pretensiones. En tal sentido, se ha dicho que, a los efectos de la
prueba del lucro cesante, el medio ms eficiente para acreditar la labor que
llevaba a cabo la vctima es la prueba informativa y no la testimonial, pues los
elementos probatorios deben acreditar el perjuicio sufrido, pudiendo el
magistrado establecer como pauta para determinar su monto, las tareas que el
damnificado desarrollaba (CNCiv., Sala L, 1999/03/05, "Mileo, Gerardo U. c. El
Puente S. A.", La Ley, 2000-B, 877, J. Agrup., caso 14.856).
Asimismo, tratndose de un juicio de impugnacin de decisiones
asamblearias, en el que se controvierte el contenido de la documentacin
contable de la sociedad, la prueba no puede quedar limitada a los registros de
la sociedad demandada -salvo que slo se le atribuyan errores en el traslado
de datos de los libros a las cuentas y balances- pues el medio de acreditar
deficiencias no puede ser limitado al anlisis de los libros de la sociedad cuyos
registros se cuestionan. En consecuencia, son admisibles los informes de
terceros que realizaron operaciones con la sociedad (CNCom., Sala E,
1996/10/11, "Grinstein, Sal c. Biotenk S. A.", La Ley, 1997-D, 441 - IMP.,
1997-B, 2592).
Del tipo restante, son las que integran un medio o lo completan con la
informacin que proporcionan. Por ejemplo, si un escribano es citado a declarar
como testigo, y en el curso de la declaracin afirma poseer en sus registros
informacin til para la causa, se podr requerir en ese acto en virtud del art.
36 inciso 4 ap. c); o las partes plantearla como incorporacin de documentos
no conocidos con anterioridad (art. 335); o bien, pedirla a travs de la prueba
de informes.
En consecuencia, se afirma que, aun cuando las respuestas del
informante no se ajusten a las prescripciones del art. 396, al no basarse, en el
caso, en actos o hechos resultantes de la documentacin, archivos o registros
contables de quien informa, sino en su propio conocimiento -lo cual es materia
propia de la prueba de testigos y constituye una circunstancia invalidante de
tales informaciones-, el hecho de que las mismas se encuentren agregadas al
expediente sin oposicin permite considerarlas en virtud del principio de
adquisicin procesal (CNCiv., Sala A, 1994/02/22, "L. de K., A. c. K. de K., S.
M.", La Ley, 1994-D, 164. - DJ, 1994-2-796).
Pero, en el marco instituido por los arts. 396 y 397 no es prueba idnea
la "de informes" si con ella se pretende sustituir prueba testimonial, sin control y
asistencia letrada en audiencia ante el propio tribunal (CNTrab., Sala VII,
2000/03/08, "Bognanni, Oscar R. c. Gopla S.R.L.", DT, 2001-A, 452).
2. Diferencias con otros medios de prueba
Se diferencia de la prueba documental, pese a que el informe se
materializa tambin en un instrumento por escrito, puesto que a l se llega
previo requerimiento de parte interesada y posterior contestacin de quien es
informante, sin que sea aplicable ninguna de las reglas que gobiernan la
prueba documental que exige la aportacin directa del documento al proceso.

Tambin se distingue de la prueba testimonial, toda vez que el

informante es un intermediario entre el pedido y el informe que brinda, no
tomando conocimiento de los datos que aporta sino hasta el momento que le
es requerida la informacin, en cambio el testigo participa en el proceso
aportando el conocimiento de los hechos que ha adquirido a travs de sus
sentidos.
Recurdese que, la prueba informativa se refiere a actos o hechos que
resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante, de
modo que no es meramente sustititutiva de la prueba testimonial (CNFed.Civ. y
Com., Sala II, 1992/04/05, "Meridional Ca de Seguros c/Rudman, Jos", La
Ley, 1992-A, 297).
3. Procedencia y alcances
El pedido de informes debe reunir determinados requisitos:
a) Hechos concretos y claramente individualizados, para evitar
informaciones generalizadas y/o relatos de hechos no documentados de
terceros que implican declaraciones que deben recogerse como testimonio con
todas las garantas de bilateralidad y control de ese medio probatorio en
particular;
b) Hechos controvertidos, caracterstica que hace al principio general de
la prueba. Carecera de sentido producir informes sobre hechos inconducentes
a la solucin del pleito o litigio;
c) Actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros
contables del Informante. Si no tiene ese respaldo, es una mera opinin o
estimacin cuyo valor se reporta en el documentos, registro o constancia que
aporta, pero no es prueba de informes;
d) Es objetiva porque el registro pertenece a un tercero que no reviste la
calidad de parte;
e) Su contestacin es una carga pblica. Los informes y/o expedientes
solicitados deben ser contestados y/o remitidos, respectivamente, en forma
inexcusable dentro de los diez (10) das hbiles si el informante es tanto una
oficina pblica cuanto si es una entidad privada, salvo que la providencia que lo
haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razn de la naturaleza del juicio o
de circunstancias especiales.
f) Reserva o Secreto: Cuando el requerimiento de informes y/o la
remisin de expediente fuera procedente, solo podr ser negado si existiera
justa causa de reserva o secreto, circunstancia que deber ponerse en
conocimiento del Juzgado dentro de los cinco (5) das de recibido el pedido.
g) Es autnoma, por lo que no ser admisible el pedido de informes que
manifiestamente tiende a sustituir o ampliar otro medio de prueba (art. 397).

Sustitucin o ampliacin de otros medios probatorios

Art. 397. -- No ser admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a

sustituir o a ampliar otro medio de prueba que especficamente corresponda por ley o
por la naturaleza de los hechos controvertidos.
Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisin del expediente slo
podr ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que
deber ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto da de recibido el oficio.

1. Autonoma de la prueba
El art. 397 reafirma la autonoma de la prueba de informes, cuando se
refiera a actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros
contables del informante. Por ello, todo hecho en que el tercero intervino
personalmente y no resulta de su archivo, documentacin o registro, debe ser
declarado en la audiencia respectiva como prueba de testigos, circunstancia
que se produce bajo garantas de las que no cabe prescindir, sin comprometer
los principios del debido proceso, como son la bilateralidad y la defensa en
juicio.
Por va de la prueba informativa solamente puede acreditarse aquello
que deba ser materia de registraciones en los libros y documentacin del
requerido, pues en todo momento debe ser posible corroborar lo informado a
travs de la exhibicin de las constancias pertinentes, excluyndose por lo
dicho, la posibilidad de que por este medio se supla la prueba testimonial
(CNTrab., Sala VI, 1993/08/27, "Naso de Antn, Mara C. c. La Germinadora S.
A.", DT, 1994-A, 140 - DJ, 1994-2-82).
Ahora bien, este control de la prueba debe hacerse de oficio al tiempo de
resolver la prueba pertinente (art. 360 inciso 5), de modo tal que, de ordenarse
el libramiento de oficios sin que la parte cuestione la procedencia de algunos,
cualquier oposicin posterior es tarda e inoportuna.
Por eso se afirma que, aun cuando el medio probatorio no sea el idneo
para acreditar el dao, si la demandada no objet el procedimiento, ni impugn
el resultado de tales informes, dicha circunstancia permite aceptar como
correcto el valor otorgado (CNCiv., Sala E, 1985/10/30, "Arce, Hugo S. c. Los
Lagartos Country Club y otros", La Ley, 1986-B, 100 - DJ, 986-II-342 - ED, 117561).
2. Negativa a producir el informe
Cuando se piden informes o se requiere la remisin de un expediente,
solamente son motivos de negativa para dar cumplimiento a la rogatoria, las
justas causas de reserva o secreto, que se deben dar a conocer al juzgado
dentro del quinto da de recibir el pedido.

Por ejemplo, si el requerimiento formulado mediante un pedido de

informes no se refiere a hechos concretos que se encuentran claramente
individualizados, sino que, lo que se quiere es una investigacin interna a cargo
del ente para determinar o individualizar esos hechos, consecuentemente, de
acuerdo con lo dispuesto por esta norma, por no ajustarse el pedido a lo
establecido en el art. 396, el ente puede negarse a contestarlo. Si el ente no se
niega a responder un pedido semejante, pudiendo hacerlo ya que no est
obligado, es obvio que se encuentra autorizado a reclamar los gastos que
pueda demandar. Si la interesada no quiere afrontarlos, ese pedido de gastos
se considerar una negativa que, como se ha dicho, es legtima (CNCiv., Sala
G, 1984/08/01, "Industrias H. A. Barne, S. R. L. c. Leatta, Domingo S.", La Ley,
1985-B, 162 - DJ, 985-23-721).
Existiendo fundamentos para no producir el informe, la parte no tiene
recurso contra ello; as se ha dicho que, la resolucin que rechaz la
impugnacin de la respuesta emitida por la AFIP, en el sentido de que la
prueba informativa solicitada por el demandado estaba amparada por el
secreto fiscal, es inapelable de conformidad a lo dispuesto por el art. 379 que
no admite tal recurso en materia de denegacin de pruebas (CNCom., Sala D,
1999/08/11, "Fast Lunch SA v. Banco Francs SA", JA, 2000-II-686).
Asimismo, se argumenta que la exclusin contenida en el art. 101 de la
ley 11.683 -respecto de la obligacin de guardar secreto sobre las
declaraciones juradas e informes que presentan los contribuyentes- en las
causas en que se debatan cuestiones de familia, tambin alcanza a aquellas
causas en las cuales se discute la composicin de los bienes que integran el
acervo conyugal (CNCiv., Sala G, 2000/08/18, "S., J. c. B., A.M.", indito).

Recaudos. Plazos para la contestacin

Art. 398. Las oficinas pblicas y las entidades privadas debern contestar el pedido de
informes o remitir el expediente dentro de los diez das hbiles, salvo que la providencia
que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razn de la naturaleza del juicio o de
circunstancias especiales. No podrn establecer recaudos que no estuvieran
autorizados por ley. Los oficios librados debern ser recibidos obligatoriamente a su
presentacin.
El juez deber aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso
injustificado en las contestaciones de informes. La apelacin que se dedujera contra la
resolucin que impone sanciones conminatorias tramita en expediente separado.
Cuando se tratare de la inscripcin de la transferencia de dominio en el Registro de la
Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nacin (e.l.) al ente
prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o Municipio de que
se trate, contendrn el apercibimiento de que, si no fueran contestados dentro del plazo
de diez das, el bien se inscribir como si estuviese libre de deudas.

1. Procedimiento
La prueba de informes importa para el requerido las siguientes obligaciones
inmediatas, contra las que no tiene causa ninguna de oposicin.
Est compelido a recibir el oficio, y a contestar el pedido dentro del plazo
acordado, pudiendo dentro del quinto da, plantear las causas de reserva o secreto,
antes mencionadas, por las que puede negar la produccin informativa que se le
solicita.
Las oficinas pblicas y las entidades privadas no podrn establecer recaudos o
requisitos para responder o recibir los oficios sin ley que los autorice, ni pueden
imponer aranceles que no estuvieren legtimamente determinados

2. Retardo. Sanciones conminatorias

El artculo 399 prrafo segundo, obliga al Juez a aplicar sanciones
conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en la
contestacin de los informes.
Por lo tanto, si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere
ser cumplido dentro del plazo de diez (10) das que tienen los organismos
pblicos y las entidades privadas para ello, en virtud de la modificacin
introducida por la ley 25.488, debern informar al Juzgado antes del
vencimiento de aquel, sobre las causas y la fecha en que se cumplir.
La reforma procesal ha unificado en las medidas conminatorias la
diferencia que tena el cdigo anterior respecto de las consecuencias de la
demora imputable cuando se trataba de organismos pblicos o entidades
privadas.
De alguna manera, la armonizacin concilia con la tradicin
jurisprudencial que ha sostenido que no se afecta principio constitucional
alguno cuando se sanciona a una dependencia estatal, autnoma o autrquica.
As se dijo que, a
l s sanciones impuestas al Banco de la Provincia de
Buenos Aires, por su demora en contestar un pedido de informes, no afecta el
"status" jurdico de raz constitucional que ella tiene como institucin autrquica
de derecho pblico, ni limita las exenciones de que goza en virtud de la reserva
efectuada en la Constitucin Nacional, en tanto los privilegios no guardan
relacin con el comportamiento del banco respecto del cumplimiento de una
carga pblica como es responder un pedido judicial de informes (CS,
1990/02/27, "Ca. Financiera Saladillo c. Amur S. A.", DJ, 1990-2-241).
Para encontrar justificada una demora, no hay que tener mas que
sentido comn, por eso se afirm que, aunque las dificultades administrativas,
que en el caso invoca el banco pueden estimarse idneas para excusar un
cierto retraso en la contestacin de los pedidos de informes en el juicio de
alimentos, es obvio que no pueden justificar la anmala situacin planteada en
el "sub lite", en que despus de mas de un ao de requerida la informacin,
sta todava no ha sido proporcionada en forma correcta por la entidad

(CNCiv., Sala F, 1986/07/11, "P., S. c. C., H.", La Ley, 1987-B, 53 -DJ, 987-1866).
Con igual alcance se sostiene que, corresponde imponer una sancin de
multa a la empresa telefnica que demor mas de un ao en responder,
aunque sea parcialmente, la informacin requerida mediante oficio. Ello, toda
vez que el deber de informar no es otro que el deber genrico de cooperacin
con la administracin de justicia, y se complementa con la posibilidad de aplicar
sanciones por la demora injustificada en que pueden incurrir tanto las oficinas
pblicas como las entidades privadas (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/07,
"Onor S. R. L. c. Sextans S. A.", La Ley, 1997-C, 615).
En orden a las medidas conminatorias, hay que sealar que no estn
extendidas hacia cualquier tipo de entidad, porque en el supuesto del art. 403
(impugnacin por falsedad) solamente se aplican a la oficina privada.
Asimismo, se ha dicho que ms all de la demora en que incurre el
ANSeS en el cumplimiento del mandato judicial, por imperio de la ley 24.463,
no es posible aplicarle sanciones pecuniarias, compulsivas o conminatorias,
salvo los casos de amparo por mora CNCiv., Sala I, 1995/10/19, "Lliccheta de
Donsarasa, Victoria", indito).
Respecto a los recursos contra las medidas conminatorias aplicadas, se
sustancian y resuelven en expediente separado, sin constituir incidentes por no
guardar vinculacin con el objeto principal del proceso.
Adems la Corte sostiene que, la crtica atinente a la posibilidad de
revisar la procedencia de la sancin procesal a quien ha retardado en producir
un informe requerido mediante la prueba correspondiente, remite a cuestiones
de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria federal
(CS, 1990/02/27, "Ca. Financiera Saladillo c. Amur, S. A.", DJ, 1990-2-241).
3. Inscripcin automtica
El prrafo final del art. 398 tiende a resolver el problema de la demora en
contestar pedidos de informes que resultan necesarios para concretar
transferencias de dominios.
Frente a la rmora, y cuando ella provenga de las entidades prestadoras
del servicio de agua corriente o entidades municipales locales o de la ciudad
autnoma de Buenos Aires, no ser necesario practicar intimacin al responde,
ni librar nuevos oficios, porque habiendo transcurrido el plazo para contestar,
se interpretar que no hay deuda pendiente que reclamar.

Atribuciones de los letrados patrocinantes

Art. 400. -- Los pedidos de informes, testimonios y certificados, as como los de remisin
de expedientes ordenados en el juicio, sern requeridos por medio de oficios firmados,
sellados y diligenciados por el letrado patrocinante con transcripcin de la resolucin

que los ordena y que fija el plazo en que debern remitirse. Deber, asimismo,
consignarse la prevencin que corresponda segn el artculo anterior.
Los oficios dirigidos a bancos, oficinas pblicas, o entidades privadas que tuvieren por
nico objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, sern presentados directamente por
el abogado patrocinante, sin necesidad de previa peticin judicial.
Deber otorgarse recibo del pedido de informes y remitirse las contestaciones
directamente a la secretara con transcripcin o copia del oficio.
Cuando en la redaccin de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en
la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria
se har efectiva de oficio o a peticin de parte.

1. Atribuciones de los letrados patrocinantes. Problemas

La ley 22.434 oportunamente modific el primer prrafo del art. 400 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, estableciendo que: "Los
pedidos de informes, testimonios y certificados, as como los de remisin de
expedientes ordenados en el juicio, sern requeridos por medio de oficios
firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante...".
Inclusive, un fallo plenario anterior de la ex Cmara Nacional de Paz
haba sentado el criterio que entre los oficios librados en los juicios donde
intervienen los letrados patrocinantes se encuentran los ordenados requiriendo
el envo de expedientes, debiendo en ese caso transcribirse la resolucin que
los ordena, ya que no era aplicable a los oficios dirigidos a los jueces la
prevencin que estableca el prrafo final del art. 399 (CNPaz, en pleno,
1970/6/15, La Ley, 139 pg. 147). Agregndose que si por aludir en trminos
genricos a las oficinas pblicas, se entiende que el apartado segundo del art.
396 se refiere a los expedientes administrativos, ello no quiere decir que haya
excluido de la prueba informativa a los expedientes judiciales, ni los del art. 400
autorizan a interpretar que se refiere a los primeros, cuando no hace ninguna
distincin al respecto, remitindose en general a los expedientes que tanto
pueden ser de uno u otro carcter.
Esta lectura del cdigo se debe correlacionar con el art. 131, que
establece que la comunicacin entre jueces se debe realizar mediante oficio,
pero en parte alguna se dispone que stos deban ser suscriptos por los
mismos magistrados requirentes, lo cual indica que ellos pueden ser firmados
por los letrados patrocinantes conforme al art. 400.
Ahora bien, esta interpretacin fue generalmente resistida porque se
aplic el inc. 1 del art. 38 del Cdigo Procesal, tambin modificado por la ley
22.434, que estableca expresamente que: "Las comunicaciones dirigidas al
Presidente de la Nacin, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y
magistrados judiciales, sern firmados por el juez". Por ello, se ha dicho que, es
evidente que lo dispuesto por el art. 400 del Cdigo citado debe ser
correlacionado con la norma transcripta, segn lo sostuviera doctrina
autorizada aun antes de la reforma del Cdigo Procesal (en el caso se resolvi
que el oficio en cuestin deba ser firmado por el juez) (CNCiv., Sala E,
1983/02/22, "P., I. A. c. S., E. R.", La Ley, 1983-C, 396 - ED, 103-534).

Alvarado Velloso y Palacio argumentan que los letrados patrocinantes,

por lo tanto, se hallan habilitados para suscribir los oficios dirigidos a entidades
privadas y a entidades pblicas cuyos titulares no sean los funcionarios
aludidos por el art. 38 inciso 1 y normas similares (Cfr. Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, tomo 8, editorial Rubinzal Culzoni, 1994, pg. 228).
Pero actualmente el art. 38 ha sido otra vez reformado, permitiendo al
Juez delegar numerosas facultades en el secretario, el prosecretario
administrativo y el Jefe de Despacho. Sin embargo, entre ellas no se encuentra
la firma de comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nacin, ministros y
secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales.
Slo se refiere a "Comunicaciones" que son actos destinados a informar,
requerir colaboracin, o concretar el principio de cooperacin en el Poder
Judicial de la Nacin. Es decir que, en la prctica cotidiana, se vincula con
situaciones donde el inters de las partes es secundario, pues de otro modo,
podra darse el caso de formalizar la prctica de la prueba, donde pesa ms la
carga de verificacin que la formalidad intrnseca de su realizacin.
La explcita posibilidad que el art. 400 le otorga al letrado patrocinante
para requerir informes y solicitar la remisin de expedientes ordenados en el
juicio, se vincula con la actividad probatoria, y es obvio que a la parte que
propone esa actividad le corresponde la carga de realizarla efectivamente.
En todo caso, si el Juez que recibe una peticin de remitir un expediente,
interpreta que el pedido es improcedente, solamente podr fundar la oposicin
en cuestiones de fondo, pero nunca en la formalidad como se implementa el
acto.
En tal sentido, no se puede sostener que la comunicacin entre
magistrados sea una cuestin donde las formas se deban respetar, evitando
que un abogado (letrado patrocinante) pueda dirigirse en forma directa al Juez;
porque de aceptar el planteo, el art. 58 del Cdigo Procesal sera pura
declamacin.
De este modo, la actual redaccin nos parece clara sobre la facultad de
los abogados para firmar los oficios donde se requieran expedientes a jueces
de la misma jurisdiccin (no de distinta jurisdiccin, porque en este caso se
aplica la ley 22.172, o el exhorto, de acuerdo con el art. 131 primer prrafo del
Cdigo Procesal), en el sentido que la delegacin en los funcionarios del
juzgado lo es, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados
respecto de las cdulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre
comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones.
2. Oficios para acreditar el haber sucesorio
Cuando la prueba informativa tenga por nico objeto acreditar el haber
del juicio sucesorio, los oficios dirigidos a bancos, oficinas pblicas o entidades
privadas podrn ser presentados en forma directa por el profesional actuante
sin que sea necesaria la previa solicitud al juez en aqul proceso.
Le cabe responsabilidad disciplinaria al abogado si en la redaccin del
requerimiento se apartare de lo establecido en la providencia que lo ordena o

de las formas legales. A quien diligencia el oficio deber entregrsele recibo

cuando presente el pedido de informes en la reparticin correspondiente y los
respondes de stas debern remitirse en forma directa al tribunal interviniente
en la causa con transcripcin o copia del oficio que contestan.

Compensacin
Art. 401. -- Las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el
informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos
extraordinarios, podrn solicitar una compensacin, que ser fijada por el juez, previo
traslado a las partes. En este caso el informe deber presentarse por duplicado. La
apelacin que se dedujere contra la respectiva resolucin tramitar en expediente por
separado.

1. Compensacin de gastos extraordinarios

La regla en la produccin de informes es que sean gratuito, salvo
aquellas tasas o contribuciones que se establcen como recaudos de admisin y
estn autorizados por la ley, o que la misma tarea sea gravosa o compleja, en
cuyo caso la obligacin a realizar puede ser compensada.
Es ste un beneficio que solamente alcanza a las entidades privadas,
que se debe requerir con anterioridad a la emisin del informe, porque en caso
contrario, se impide el derecho de las partes a resolver el mantenimiento de la
prueba ofrecida, o solicitar aqullo que se estime pertinente.
Se ha dicho que si la entidad privada a la que se le solicit el informe
manifest su costo altamente oneroso cuando ya haba respondido
parcialmente lo solicitado y el resto se encontraba en curso de produccin, sus
solicitantes no contaron con la posibilidad de desistir de tal prueba mediante la
valoracin oportuna de su costo (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1998/02/26,
"Onor S. R. L. c. Sextans", La Ley, 1998-C, 40).
La entidad privada a la que se pide informes, debe acompaar al
momento de su presentacin, los elementos de juicio en que funde su pedido
de compensacin por los gastos extraordinarios, pues de lo contrario el juez
carecera de bases fcticas para resolverlo.
El traslado que se dispone a las partes permite al Juez resolver oyendo
a todos los interesados, y en su caso, a determinar la procedencia o no de los
gastos, y de la cuanta correspondiente.
A los efectos de fijar prudencialmente el importe correspondiente a la
compensacin de los gastos comprobados en que incurri la entidad privada en
la produccin del informe solicitado, debe acudirse analgicamente al
mecanismo previsto en el art. 165, prrafo tercero, del Cdigo Procesal,

atendiendo a razones de economa procesal y a que la doble instancia no

constituye un requisito constitucional de la defensa en juicio (CNFed. Civ. y
Com., Sala I, 1998/02/26, "Onor S. R. L. c. Sextans" -citado-, La Ley, 1998-C,
40).
De todos modos, aun cuando la entidad privada que produjo el informe
solicitado no prueba, a los efectos del pedido de compensacin, los gastos
extraordinarios en que ha incurrido, no puede negrsele algn tipo de
estipendio si la produccin de aqul le exigi el despliegue de una actividad
especfica, ajena a las tareas desarrolladas habitualmente.

Caducidad
Art. 402. -- Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pblica o
entidad privada no lo hubiere remitido, se tendr por desistida de esa prueba a la parte
que la pidi, sin sustanciacin alguna, si dentro del quinto da no solicitare al juez la
reiteracin del oficio.

1. Caducidad automtica
El instituto de la caducidad supone la extincin del derecho del que se es
titular en forma automtica, sin necesidad de acuse o peticin de la contraria o
declaracin judicial en ese sentido, por lo cual no cumplida la diligencia dentro
del plazo fijado por la ley para ello, el derecho se extingue en forma automtica.
El art. 402 la contempla para la prueba en estudio. Por ello, su
produccin caduca, si vencido el plazo que tiene la entidad pblica o privada
para responder, la parte interesada no solicita la reiteracin del oficio dentro del
quinto da hbil, contado a partir del primer da de nota siguiente al vencimiento
del plazo legal sealado para su contestacin.
Esto significa que transcurrido aquel trmino, el juez denegar sin
sustanciacin alguna la produccin del informe (CNCiv., Sala A, 1994/10/17, La
Ley, 19995-B, 509). De all que deben diferenciarse las sanciones de las que
pueden ser pasibles las entidades que no contestan los requerimientos en
tiempo debido, con la conducta procesal de las partes.
De todos modos, la aplicacin del art. 402, deber juzgarse teniendo
presente que es principio recibido que las formas procesales son una garanta
contra la arbitrariedad, pero en manera alguna un obstculo para la
averiguacin de la verdad, objetivo ltimo de la accin judicial, para restablecer
el imperio de la justicia (CNCom., Sala B, 1982/05/11, "De Carabassa, Isidoro
c. Canale, S. A.", La Ley, 1982-C, 295).

Impugnacin por falsedad

Art. 403. -- Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones
tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de
referirse, en caso de impugnacin por falsedad, se requerir la exhibicin de los
asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la
contestacin.
La impugnacin slo podr ser formulada dentro del quinto da de notificada por
ministerio de la ley la providencia que ordena la agregacin del informe.
Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los
jueces y tribunales podrn imponer sanciones conminatorias, en los trminos del art. 37
y a favor de la parte que ofreci la prueba.

1. Valor Probatorio. Impugnacin por falsedad

Con respecto al valor probatorio del informe habr que distinguir la persona de
quien emana y el contenido de la contestacin.
En consecuencia, mayor eficacia probatoria tendr, en cuanto a fuerza de
conviccin, el informe brindado por una entidad pblica si adems est acompaado
de documentos expedidos por funcionarios competentes, pues en principio valen como
instrumentos pblicos.
El informe acompaado al expediente es un medio probatorio que deber ser
valorado por el magistrado junto con los dems medios y conforme las reglas de la
sana crtica y mximas de experiencia. Si las partes entienden que el informe no es
completo o ajustado a los hechos a que ha de referirse, pueden pedir que sean
aclarados solicitando una ampliacin.
Ahora bien, si lo consideran falso, requerirn la exhibicin de los asientos
contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestacin.
La jurisprudencia sostiene que, de acuerdo con el art. 403, se puede impugnar
de falsedad el informe, sostenindose que no hay correspondencia entre las
constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida. En tal
caso, procede ordenar la exhibicin de los asientos contables o documentos y
antecedentes en que se fundare la contestacin, a los efectos del cotejo que efectuar
el juez (CNCiv., Sala C, 1983/07/07, "H. C. c. de H., L. C.", La Ley, , 1984-A, 486
[36.524-S]).
La impugnacin debe fundarse dentro del quinto da de notificada ministerio
legis la providencia que ordena la agregacin del informe.

2. Procedimiento
Es facultad de las partes impugnar el informe, con fundamento en la falta
de adecuacin entre la respuesta emitida y las constancias documentales
mencionadas por el informante.
En consecuencia, la falta de cuestionamiento de las partes en punto a la
veracidad de la afirmacin de la entidad, o de los datos aportados, importa el
consentimiento de su contenido, mxime cuando de la propia normativa

procesal resulta que se puede solicitar la exhibicin de los asientos y dems

documentacin para verificar la realidad del aserto.
El art. 403 prev la falsedad de los informes que se produzcan en juicio y
consecuentemente la facultad de los litigantes de impugnar su veracidad, en
cuyo caso corresponde al rgano jurisdiccional requerir la exhibicin de las
fuentes documentales sobre cuyos datos se verti el informe.
Dentro de dicho procedimiento especfico no se encuentra expresamente
la designacin de un perito, ya que se tratara de un asesoramiento profesional
con que deber contar el impugnante, desde luego ajeno a toda posible
designacin dentro del proceso (CNCiv., Sala F, 1980/10/02, "B. de M., M. M. c.
M., R. F.", La Ley, 1981-B, 556 [35.872-S]).
Pero cuidado, el hecho de que el interesado haya omitido impugnar por
falsedad el informe en los trminos del art. 403, impide relativizar su valor
probatorio sobre la base de meras conjeturas (CNCom., Sala A, 1997/05/16,
"Suero, Eduardo c. Ganduglia y Ca.", La Ley, 1997-D, 55).
Adems, se ha dicho que si el informe presentado por el liquidador
interviniente en el siniestro, fue una prueba comn ofrecida por ambas partes,
el litigante, que la hizo suya, no puede impugnar aquella parte que no conviene
a sus intereses (CNCom., Sala B, 1981/10/08, "Sarraco, Jorge R. c. Insurance
Company of North America", ED, 97-352).
3. Las medidas conminatorias por la falta de colaboracin
De similar contenido al art. 398 prrafo segundo, se establece la
aplicacin de astreintes a la entidad privada que, sin causa justificada, deja de
cumplir con las aclaraciones que se le pide.
Las sanciones conminatorias segn el rgimen previsto en el Cdigo
Procesal en su art. 37, no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a
terceros. Luego, la ley 22.434 admiti que ellos pudieran verse afectados por
este tipo de medidas, pero slo en los casos que la ley lo establezca, que dentro de nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan, en principio, a lo
prescripto en los arts. 403 y 329.

SECCION 4 -- Prueba de confesin

Oportunidad
Art. 404. Las posiciones se formularn bajo juramento o promesa de decir verdad y
debern versar sobre aspectos concernientes a la cuestin que se ventila.

1. Generalidades
La confesin es una modalidad de la prueba testimonial porque refiere a
hechos que resultan propios sin advertir sobre las consecuencias que de esa
declaracin resultan.
Cuando ella se presta ante juez competente, tiene la caracterstica de
ser una declaracin de parte que relata con sus afirmaciones una versin sobre
los hechos pasados, que le causan perjuicio.
Por tanto, la confesin no es ms que la declaracin relativa a la
existencia de un hecho emitido con el fin de procurar un medio de prueba de
esta existencia; de manera que teniendo esta fisonoma, no puede aplicarse
mas que a hechos litigiosos que benefician o perjudican por su propia
indivisibilidad.
Es decir, se confiesa para obtener un efecto previsto, pero no se puede
aprovechar la declaracin en lo que es favorable y desecharlo en lo que
perjudica.
El art. 404 condiciona el mbito de la confesin a los aspectos
concernientes a la cuestin que se ventila, destacando as, el marco de
aplicacin. Pero no tiene en cuenta que la prueba es indivisible y que los
hechos pueden ser distintos, o ser unos consecuencias de otros sin estar todos
involucrados en la "cuestin judicial".
Se afirma, entonces que, para la validez de la confesin es suficiente la
voluntad de declarar, aunque quien lo haga desconozca los efectos
desfavorables que esa declaracin tiene en el proceso (CNCiv., Sala D,
1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483).
2. Intencin o voluntad de confesar
Esta es una divisin propia de la elaboracin doctrinaria que ha dividido
distintos aspectos de la teora probatoria de esta modalidad. En efecto, algunos
sostienen que para que exista prueba de confesin, propiamente dicha, debe
existir en quien declara, voluntad o animus confitendi, entendido como la
intencin de renunciar al derecho material que se genera del hecho sobre que
versa.
En cambio, otro sector estima que resultando un medio de prueba, la
renuncia a probar un hecho distinto al que sostiene la otra parte, supone
reconocer voluntariamente la versin que da su contraparte.
Sin embargo, es sta una divisin difcil de interpretar, porque
ineludiblemente hay que encontrar en la manifestacin de voluntad un sentido
previsto, y no siempre es fcil deducir que alguien confiese para beneficiar a
otro sin haber pensado en esa consecuencia.
Por eso, suele clasificarse la confesin en: espontnea, que resulta
cuando se declara voluntariamente; y provocada, que es producto de la
actividad judicial lograda en tal sentido.
Esta divisin, acuerda que mientras la primera se presta fuera del marco
litigioso (confesin extrajudicial) opera casi como una "disculpa social";

mientras que la confesin prestada en juicio es una renuncia consciente al

derecho de probar (Cfr. Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial - La
confesin, tomo 2, editorial Librera del profesional, 3 ed. 1994, Bogot, pg.
193).
3. Requisitos
La confesin debe provenir de quien tenga calidad de parte actora o
demandada, sin importar la existencia de litisconsorcio, como se ver de
inmediato.
Debe sostener hechos pasados que resulten propios, o ajenos pero
vinculados en sus consecuencias a un obrar que perjudica al que declara (de
otro modo sera una declaracin en calidad de testigo).
Se dice que, la confesin debe constituir la aceptacin plena -total o
parcial- de la versin fctica formulada por el adversario. Asimismo, debe
referirse a un hecho susceptible de ser confesado, contrario al inters de quien
confiesa y favorable a la otra parte, debe ser personal y verosmil, y tratar sobre
puntos controvertidos (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser,
Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483).
Ha de ser prestada en forma libre, es decir sin estar afectada la
manifestacin de voluntad por cuestiones de violencia fsica o moral.
Consciente, es decir, a sabiendas de reconocer que la declaracin beneficiar
a su oponente; y con apego a las formas procesales previstas para el
desarrollo de la prueba de confesin.
Quien confiese en calidad de parte debe tener capacidad para obligar u
obligarse, en el sentido de acordar los efectos segn sea la declaracin de un
representante de persona jurdica (art. 405), o de persona fsica.
4. Oportunidad
La prueba de confesin se ofrece con toda la prueba, esto es, al tiempo
de interponer la demanda, de contestarla o reconvenir.
Tiene la particularidad de desarrollarse como absolucin de posiciones,
que significa confesar sobre los hechos expuestos en los escritos respectivos
sosteniendo una versin sobre la que se pide admitir o reconocer como cierta.
La declaracin se presta bajo juramento (en caso de personas que
admitan una fe religiosa) o promesa de decir verdad (principio de moralidad
procesal, que supone actuar con lealtad, probidad y buena fe con su oponente),
y en caso alguno supone afectar el principio constitucional segn el cual nadie
est obligado a declarar contra s mismo (art. 18, CN), el que slo rige en
materia penal.
5. Litisconsorcio

La absolucin de posiciones se da entre partes contrarias, por eso los

litisconsortes no pueden citarse entre s, salvo que sea para asumir la calidad
de testigo.
De todos modos, la confesin de un litisconsorte no afecta al otro, aun
cuando estuvieren en el proceso actuando en calidad necesaria (art. 89). En
todo caso, el valor de la confesin se estimar conforme las reglas de la sana
crtica.
Sin embargo, se ha dicho que el principio general conforme al cual la
confesin de un litisconsorte no obliga a los dems, no juega cuando ella
proviene del codemandado conductor del vehculo involucrado que lo guiaba
como dependiente (CNCiv., Sala B, 1989/11/20, "Empresa Bernardino
Rivadavia, S.A. c. Rey, Osvaldo", La Ley, 1990-C, 463).
Asimismo se ha indicado que en el seguro de responsabilidad civil, la
confesin de la parte demandada resulta suficiente para acreditar su existencia
e incluso, para obviar la exigencia del principio de prueba por escrito. Sin
embargo, ha de procederse con extrema cautela cuando se trate de la
confesin del demandado principal en tanto asegurado, pues su inters, en el
caso concreto, puede estar enfrentado con el de la aseguradora (CNCiv., Sala
B, 1996/10/03, "Olea de Barrera, Mara y otros c. Alonso, Ral O.", La Ley,
1997-F, 970, J. Agrup., caso 12.120).
La confesin o la admisin de un hecho comn formulado por uno de los
litisconsortes no perjudica al otro, desde que la confesin y el juramento de un
litisconsorte surte efecto respecto de l, pero no puede influir en la sentencia en
cuanto a los restantes, si la circunstancia a que se refiere no est probada con
relacin a stos (CNCiv., Sala F, 1979/03/14, "Prado, Eduardo R. c. Siegh,
Salvador y otro", JA, 979-IV-361).
En consecuencia, los hechos confesados tienen repercusin comn,
pero la confesin de uno solo puede tener el valor de un indicio. Por tanto, si
uno solo de los litisconsortes niega un hecho reconocido por los dems, hace
necesario que ste sea comprobado fehacientemente (CNCiv., Sala D,
1997/02/24, "A. G. I. S. A. c. Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483).
6. Revocacin de lo confesado
El ataque al hecho confesado es una forma de conducta contradictoria y
la consecuencia jurdica de la inatacabilidad no es siquiera producto de la regla
general de la inadmisibilidad de volverse contra sus propios actos, sino de la
regla especfica de la confesin. Siempre que se reconoce un hecho, hay
confesin y el hecho de la confesin es hacer prueba contra su autor (CNCiv.,
Sala F, 1996/05/16, "Sideco Americana S. A. c. Municipalidad de Buenos
Aires", ED, 169-487).

Quines pueden ser citados

Art. 405. -- Podrn, asimismo, ser citados a absolver posiciones:
1. Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido
personalmente en ese carcter.
2. Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente
el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del
lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la
parte contraria lo consienta.
3. Los representantes legales de las personas jurdicas, sociedades o entidades
colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

1. Absolucin de posiciones
La citacin para absolver posiciones es el nombre tcnico como se
practica la confesin judicial.
Las crisis humanas que el proceso ventila representan una colisin con
intereses de otra. Los enfrentamientos pueden tener mltiples explicaciones
(escasez de los bienes de la vida; sometimiento de los dbiles; ley del ms
fuerte; miserias del hombre; etc.), pero la bsqueda de respuestas, por lo
comn, se orienta desde el concepto de lucha (bilateralidad y contradiccin del
proceso ordinario), donde perviven resabios de la habilidad grecorromana para
utilizar el arte de la oratoria.
Consecuente natural es el ocultamiento de la verdad; cada pretensin de
partes constituye una versin "acomodada" de los hechos. En suma, la difcil
misin del medio de prueba presente consiste en perseguir que se reconozca o
admita como cierta la versin que una parte le atribuye a la otra, logrando as el
cumplimiento de la mxima "a confesin de parte relevo de prueba".
No obstante, la prueba superior que importa considerar a la confesin
como la probatio probatissima esta en franco retroceso y ha desvalorizado el
alcance que tuvo en sus orgenes, cuando fue considerado en el marco de un
proceso menos tcnico pero mucho ms severo con las actitudes morales.
Obsrvese que, actualmente, se argumenta que en modo alguno puede
hacerse prevalecer la ficcin sobre la realidad, en particular respecto a la
confesin ficta, pues a diferencia de lo que ocurre con la confesin judicial
expresa que constituye plena prueba, autoriza a formular un juicio de valor
adecuado a la ponderacin conjunta de la prueba, como unidad integrada
(CNCiv., Sala A, 1998/04/12, ED, 185-590).
Inclusive, se afirma que si bien la confesin puede entenderse como la
"probatio probatissima", no es suficiente la sola manifestacin de adulterio por
uno de los cnyuges en un juicio de divorcio, dado que se hallan en juego los
grandes intereses de la institucin familiar (CNCiv., Sala K, 1996/08/30, " P., F.
c. R. M., M. F.", La Ley, 1997-B, 425).

Adems, la confesin prestada en juicio tiene una prctica demasiado

ritualista que permite eludir con facilidad el reconocimiento de la verdad que se
pretende por el oponente (ponente). En los hechos, basta con declarar a todo
que no es cierto (negativas del absolvente), porque no hay sancin alguna para
quien vulnera la promesa o juramento de decir verdad.
2. La declaracin de hechos propios a travs de representantes
La prueba de confesin se encuentra nicamente reservada para
aquellas personas que revisten la calidad de partes, siendo por ende
improponible su realizacin respecto de quien no es actor o demandado y ha
sido citado a juicio en calidad de testigo propuesto por aqullos.
El principio que reclama la declaracin confesional de quien es parte en
el proceso se vincula con la capacidad para estar en juicio, de modo tal que
cuando ella no se tiene, la representacin legal conferida asume el deber de
comparecimiento y declaracin.
El inciso 1 del art. 405 establece que las personas incapaces (de hecho
y de derecho) absolvern posiciones a travs de sus representantes legales,
siempre que la declaracin se refiera a hechos donde stos hubieran
intervenido personalmente estando el cargo ya discernido.
Si la representacin hubiere cesado, la intervencin que pueden tener es
como testigos.
En el supuesto de manores emancipados, debe tenerse en cuenta que
ellos han extinguido la patria potestad, y que al mismo tiempo, los habilitados
no tiene ni precisan de un representante legal, careciendo de sentido requerir la
intervencin promiscua a que se refiere el art. 59 del Cdigo Civil. Vale decir,
entonces, que el ministerio pupilar no es parte cuando el menor emancipado
intervienen en juicio requiriendo la autorizacin prevista en el art. 135 del
cdigo citado, ni en cualquier otro proceso (CNCiv., Sala M, 1996/06/21,
"Sneibrun, Ricardo V.", La Ley, 1997-F, 932 [39.953-S]).
El inciso 2, permite citar a los apoderados, en las siguientes
circunstancias:
a) Cuando hayan realizado hechos en nombre de sus mandantes,
estando vigente el mandato;
b) Cuando declare por hechos anteriores al mandato conferido siempre
que: b.1) tenga facultades suficientes; b.2) que el mandante se
encuentre fuera del lugar donde el juicio se sustancia, y b.3) que la
contraparte (ponente) acepte la declaracin del representante.
Esto ltimo es un requisito indispensable para la admisin de la
absolucin de posiciones mediante apoderado; si quien pide las posiciones se
opone, para lo cual no tiene la carga de fundar su decisin, no se le puede
imponer que acepte una confesin de ese tipo.
En el caso de estar fuera del lugar donde radica el juicio, todo queda
librado a la justificacin de la ausencia del pas por parte de quien la invoca; si
se prueba, le queda la oportunidad de librar exhorto para la recepcin de esa

prueba y, si no se prueba, corresponde tener por confesa a la inasistente

(CNCiv., Sala G, 1991/06/26, "Guzzini Bianchi, Blanca y otro c. Fiorentino de
Grasso, Josefa y otros", La Ley, 1992-A, 12 - DJ, 1992-1-363).
Por ejemplo, se ha dicho que aunque las posiciones no hayan sido
respondidas por el Presidente del Banco, tal como correspondan, sino por el
vicepresidente, no corresponde aplicar el apercibimiento legal previsto para la
falta de contestacin, si la ausencia del pas del primero fue informada en el
acto de la contestacin, sin que la contraparte solicitarse que se formulase un
nuevo requerimiento (SC Buenos Aires, 1980/04/15, "Iglesias, Juan C. c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires", DJBA, 118:347).
Respecto al inciso 3, se aclara que se trata de representantes legales
debidamente autorizados en el mandato, y en los trminos que le hubiera
autorizado el estatuto social. Es decir, un poder general de actuacin en juicio,
emitido con trminos habituales por su generalidad, sin haber confrontado la
facultad estatutaria o contractual que permita al representante realizar actos de
gestin y de disposicin, puede resultar insuficiente y dar motivo a que el
ponente resista esa declaracin.
Tratndose de una persona jurdica -sociedad comercial- el absolvente
deber ser su "representante", ms propiamente el rgano social con
facultades para ello, lo que tiende, precisamente a evitar que en los supuestos
que enumera el artculo en comentario, se haga ilusoria la confesin del
representante de aqulla (del voto en disidencia del doctor Azpelicueta) (C.Civ.
y Com., Junn, 1987/11/19, "Banco de Junn, S. A. c. Fulcheri, Elsa D.", La Ley,
1988-B, 112 - DJ, 988-1-721).
De todos modos, conviene advertir que el abogado, aun sin haber
participado en forma directa en los hechos que se plantean en la posicin,
puede declarar y confesar lo que corresponda, cuando previamente estuviera
debidamente informado por sus representados de los hechos que motivan el
proceso.
Por eso se ha dicho que, es admisible la confesin ficta del
representante legal de la sociedad, aunque no recayese sobre hechos de su
actuacin personal, si versa sobre hechos controvertidos en la litis, de los
cuales deba necesariamente tener conocimiento en aquella calidad, a travs
de las mismas fuentes de informacin de las que se extrajeron las alegaciones
vertidas al contestar la demanda (CNCiv., Sala F, 1977/06/28, "Argos, Ca. de
seguros c. Empresa de Transportes Ideal San Justo", La Ley, 1979-D, 619
[35.314-S]).

Eleccin del absolvente

Art. 406. -- La persona jurdica, sociedad o entidad colectiva podr oponerse, dentro del
quinto da de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido
por el ponente, siempre que:
1. Alegare que aqul no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los
hechos.
2. Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolver posiciones.
3. Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia a
cuyo efecto ste suscribir tambin el escrito.
El juez sin sustanciacin alguna, dispondr que absuelva posiciones el propuesto.
No habindose formulado oportunamente dicha oposicin o hecha la opcin, en su caso,
si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendr por
confesa a la parte que representa.

1. Procedimiento en el caso de las personas jurdicas

Cuando la prueba de confesin ofrecida indique la persona
representante de la entidad parte en el proceso que el ponente pretende que
declare; la persona jurdica, sociedad o entidad colectiva podr oponerse
dentro del quinto da de haber recibido la cdula que notifica la audiencia para
absolver posiciones.
Recurdese que en el rgimen actual, la audiencia coincide con la del
art. 360, de modo tal que la cdula de notificacin que informa solo la
celebracin del acto preliminar no inicia el tiempo de impugnacin, sino recin
cuando el oferente de la prueba cumpla con la carga de notificar el
emplazamiento con su apercibimiento en caso de incomparecencia.
Adems de fundar la oposicin en el desconocimiento que el elegido
tenga sobre los hechos planteados en la litis, la parte debe indicar el nombre
del representante que absolver posiciones, debiendo ste acompaar con su
firma el escrito respectivo.
2. Fundamento de la oposicin
Si el absolvente elegido desconoce los hechos por no haber tomado
informacin de ellos de manera directa, podr la parte oponerse a que sea ella
quien absuelva.
De no haber oposicin, y producirse la prueba, corresponder desechar
la absolucin de posiciones rendida por el representante legal de la
aseguradora del demandado como consecuencia de un accidente de trnsito,
en tanto el conocimiento indirecto sobre hechos no personales no puede ser
admitido como confesin (CNCiv., Sala C, 1998/02/03, "Vallejos, Daro I. c. De
los Constituyentes S. A. de Transportes", La Ley, 1998-D, 111 - RCyS, 1999889).
Jurisprudencia que contradice la afirmacin anterior respecto a que, si
bien la confesin provocada debe recaer sobre hechos referentes a la
actuacin personal del confesante, tal expresin comprende tanto a los hechos

realizados y omitidos por el confesante cuanto al conocimiento que, a travs de

su actuacin personal, puede haber adquirido aqul de hechos ajenos o
simplemente naturales resultando irrelevante que quien declara haya sido
partcipe directo del hecho.
Adems, el prrafo final del art. 406 indica que, la manifestacin del
absolvente que desconoce los hechos, supondr tenerlo por confeso al tiempo
de dictar sentencia.
Asimismo, si quien fuera expresamente elegida para absolver posiciones
"por su intervencin personal y conocimiento directo de los hechos", y sin
mediar oportuna oposicin, no puede luego remitirse en sus respuestas al art.
414 cuando es interrogado respecto de recepcin de cartas documento cuya
autenticidad es comprobada por el informe respectivo, por lo que
corresponder tenerlo por confeso (CNCiv., Sala A, 1990/06/26, "Bandin, Jorge
M. c. Romn Ingeniera", La Ley, 1991-A, 189).

Declaracin por oficio

Art. 407. -- Cuando litigarela Nacin, una provincia, una municipalidad o una reparticin
nacional, provincial o municipal, o sus entes autrquicos sujetos a un rgimen general o
especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o
municipal o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participacin estatal
mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carcter nacional o
internacional, as como entidades bancarias oficiales, nacionales o internacionales, as
como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la
declaracin deber requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la
representacin, bajo apercibimiento de tener por cierta la versin de los hechos
contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no lo
fuere en forma clara y categrica, afirmando o negando.

1. La prueba de confesin por el Estado

En los hechos no existe una prueba de confesin, propiamente dicha,
cuando ella se practica a travs de un medio escrito de carcter informativo
como se regula en esta disposicin.
Hay una situacin excepcional que vulnera el principio de igualdad de las
partes en el proceso, porque los efectos emergentes de la forma procesal son
distintos cuando la declaracin por oficio corresponda a la Nacin, una
provincia, una municipalidad o una reparticin nacional, provincial o municipal,
o sus entes autrquicos sujetos a un rgimen general o especial, u otros
organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal o
empresas o sociedades del Estado o sociedades con participacin estatal
mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carcter
nacional o internacional, as como entidades bancarias oficiales, nacionales o
internacionales.

En realidad, la doctrina enfrenta dos sectores del ordenamiento jurdico.

Mientras el derecho administrativo, encolumnado tras la bandera de
Rafael Bielsa, sostiene que la confesin en el juicio contencioso solo
relativamente constituye prueba; porque la confesin prueba contra el
administrado o particular que litiga contra la Administracin Pblica, pero no
alcanza al Estado sino al funcionario que se obliga con sus dichos y
compromete su responsabilidad personal. Por eso, no hay confesin estricta.
Por otra parte, el derecho procesal interpreta que la prueba es harto
favorable para el Estado, a punto de colocar a la contraria en inferioridad de
posicin. Los entes ideales pblicos, pasean en el proceso como marqueses
del pasado -deca Ayarragaray-, y an conservan cierta prestancia y gozan en
su favor de cierta ancestral simpata, afortunadamente muy diluida y
descolorida. La publicidad y crtica pblica les quita mrito a su calidad, y un
simple burgus puede mandarlos al traste, que siempre hay jueces en Berln
(Cfr. Ayarragaray, Carlos, Deben desterrarse las ficciones en el Cdigo
Procesal Civil, ED, 36-944).
2. La doctrina administrativa
Deca Bielsa que la improcedencia e ineficacia de la confesin de los
funcionarios para obligar a la Administracin Pblica de la cual ellos dependen,
no se funda ni mucho menos en el principio de la subordinacin del derecho en
particular respecto del inters pblico. La razn es otra, y proviene de la
imposibilidad de imponer un interrogatorio a los agentes de la Administracin
Pblica, para comprometer con la sola declaracin de stos, el inters pblico y
el patrimonio del Estado.
De aceptarlo, se destruira la base institucional de la competencia de los
rganos administrativos y el valor eficacia de las formas esenciales de los actos
administrativos, que si son vlidos obligan tanto al administrado como al Estado
(Cfr. Bielsa, Rafael, Ideas generales sobre lo contencioso administrativo,
editorial Lajouane, Buenos Aires, 1936, pg. 200).
En suma, la admisibilidad de la confesin, o la proposicin de absolver
posiciones en el procedimiento es cuestin que se resuelve con el criterio de
investigacin de la verdad sobre la base de la documentacin administrativa.
Villar y Romero afirma que en los procesos administrativos, no puede
hablarse de confesin de ninguno de los intervinientes, pues la de la
Administracin es totalmente improcedente; y en cuanto a la del interesado es
absolutamente ineficaz y superflua, porque ya habr dicho o manifestado todo
lo que sabe o le interesa que conste en el escrito, o escritos que ha dirigido a la
autoridad u organismo administrativo que est instruyendo el expediente; por
otra parte, sera muy difcil que se pudieran formular preguntas que se refieran
a hechos personales de dichos interesados, observacin que es aplicable al
caso de que no se trate de quien instaur la accin, sino de terceros
intervinientes (Villar y Romero, Jos Mara, Derecho Procesal Administrativo,
editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pg. 107).

La jurisprudencia resea que, el art. 407 se aplica slo en aquellos

casos en los cuales los funcionarios son llamados a declarar respecto de
hechos relacionados con el cargo que desempean, de modo que no
constituye una prerrogativa a favor de ellos sino una manera ms eficaz de
producir la prueba de confesin (CNCiv., Sala J, 1997/05/06, "Menem, Carlos
S. c. Sokolowicz, Fernando R.", La Ley, 1997-E, 90).
3. La doctrina procesal
En oposicin a la tesis precedente, se afirma que el Cdigo Procesal no
contiene diferencias que privilegien al Estado en las conclusiones que se
obtengan de la prueba confesional. Siendo as, cada respuesta que verse
sobre hechos controvertidos ligar a la Administracin en toda la extensin del
responde; y si no existe contestacin al interrogatorio presentado, la omisin
surtir los efectos de la ficta confessio.
Una interpretacin diferente supondra consentir una desigualdad entre
las partes. Por otra senda, se puede concluir que la respuesta por informe se
basa en los hechos que tengan comprobacin documental, de manera que la
contestacin insuficiente (v.gr.: responder que no le consta), la respuesta
evasiva (v.gr.: no surge de los documentos confrontados), o la directa omisin
de respuesta, deben obligar al Juez a ponderar con mayor severidad los
efectos de la prueba de posiciones, desde que tal actitud puede servir de base
al Estado, para el ocultamiento de hechos o circunstancias determinantes para
el esclarecimiento de la controversia.
La jurisprudencia sostiene que, resulta conducente en procesos contra el
Estado que tramitan conforme a las disposiciones del Cdigo Procesal, la
prueba de confesin, en la medida que dicho Cdigo no hace distincin alguna
respecto a la materia discutida en juicios en que es parte la Nacin y siempre
que ella verse sobre hechos controvertidos. Una interpretacin contraria
supondra una desigualdad entre las partes sin sustento legal (voto del doctor
Galli. Adhiri el doctor Miguens) (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV.
1984/07/06, "Beunza, Edgardo L. c. Gobierno nacional", La Ley, 1984-D, 629,
con nuestra nota).
El Cdigo Procesal prev expresamente la posibilidad que se pongan
posiciones al Estado, de manera que la conclusin necesaria resultante es que,
en principio, es procedente la prueba de confesin por la Administracin
Pblica (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1986/04/15, "Garca,
Mara A. c. ENCOTel", La Ley, 1987-B, 596 [37.619-S], -ED, 119-213).
En cambio, otros manifiestan que la disposicin del art. 407, en cuanto
se refiere a la confesin cuando el Estado litigara, en el sentido de que "la
declaracin deber requerirse por oficio al funcionario facultado por la ley para
representarla...", lo que significa que el funcionario contestar por informe, slo
puede referirse a aquella actividad del Estado que no se rige por el derecho
pblico -el Cdigo que la contempla slo intent regular relaciones privadas-, y
por ende, ajeno al procedimiento administrativo y a su impugnacin por est va
judicial (del voto en disidencia del doctor Hutchinson) (CNFed. Contencioso
administrativo, Sala IV, 1986/04/15, mismo fallo anterior).

3. Formalizacin de la prueba
Las particularidades del trmite ocultan la singularidad de la prueba de
confesin y desnaturaliza, totalmente, el trmite de la absolucin de posiciones.
Advirtase que la confesin, para que sea vlida, requiere del
conocimiento cabal de que mediante ella se suministra una prueba al contrario
(animus confitendi); motivo por el cual, al estar ausente el elemento subjetivo
de la voluntad, no reviste el carcter de plena prueba.
Por otra parte la absolucin de posiciones debe versar sobre hechos
personales, imputables y suficientes para ser atribuidos a la persona del
absolvente. Estos requisitos, no pueden ser cumplidos por los funcionarios
pblicos (excepcin hecha de que se trate de cuestiones que los involucren
directamente).
Se podr contradecir esta afirmacin teniendo en cuenta que la
declaracin que se preste puede no estar referida al hecho en s mismo, sino al
conocimiento que de l tenga quien confiesa; y aun agregar que los
representantes de los entes ideales -personas jurdicas- podran entonces
excusarse de responder en cada ocasin de prueba, manifestando que no les
consta los hechos que son puestos a su absolucin, dejando en consecuencia
de cumplir con la formalidad que la ley impone.
Pero la sitiacin de estos representantes es diametralmente opuesta a la
que tienen los funcionarios pblicos. La Administracin, por su natural
complejidad y dimensin multifuncional, impide el conocimiento cabal y efectivo
de los hechos, tal como se puede pretender que sean confesados; de manera
que la despersonalizacin, obliga al laboreo del antecedente y al trnsito de
investigaciones en cada reparticin o dependencia involucrada, hasta llegar a
una respuesta coherente, o pretendidamente acertada, a la posicin que ha
sido opuesta.
Este camino genera tambin la defeccin en la veracidad del relato, y
por tales motivos, se llega a la conclusin que la nica manera de obtener la
produccin de la prueba de confesin por el Estado, se resume en presentar
una serie de hechos que en esa versin deben ser reconocidos o desconocidos
por medio del informe que testimonia la respuesta.
Asimismo, como la actividad de la administracin se desenvuelve en
actos documentados, generalmente la prueba se reduce al compendio de stos
y a otorgar el informe sobre la base de estas exposiciones.
Como si estos solo fueran los inconvenientes, no deja de advertirse que
tambin la parte que el Estado representa no tiene vida orgnica, es
institucional; no tiene existencia psicolgica ni pueden acudir a los vicios del
consentimiento.
Sobre esta idea la jurisprudencia tiene dicho que, las posiciones que
absuelven los funcionarios pblicos, muy rara vez recaen sobre hechos propios
y aun cuando as fuere, no cabe exigir que mantengan en la memoria todos los
actos en los que hayan intervenido durante su gestin oficial (CNFed.

Contenciosoadministrativo, 1966/04/19, La Ley, 122-537, cfr. Gozani, Osvaldo

Alfredo, La prueba de confesin por el Estado, La Ley, 1984-D, 629).
En sntesis, son tan numerosas las diferencias de trmite de la prueba
confesional cuando debe prestarla el Estado nacional, provincial o municipal,
que no se trata de absolucin de posiciones, sino, ms bien, de una prueba de
tipo testimonial - informativa. En consecuencia, no puede existir confesin ficta
de la Nacin, ni tampoco se puede sancionar con un reconocimiento de
hechos, que por otras constancias, o bien, de la misma contestacin a la
demanda, pueden venir negados o contradichos.
4. Efectos
Con lo expuesto se confirma la vulneracin al principio de igualdad
procesal.
No hay en la prctica una prueba de absolucin de posiciones, sino un
sistema de reconocimiento o admisin de hechos que tienen como efecto la
verdad o la negativa sobre una versin afirmada.
Internamente, el escrito que testimonia la prueba por oficio, tiene las
mismas formalidades que se deben completar cuando el Juez se dirige a las
autoridades nacionales, con el agregado que en el texto se incluirn las
posiciones redactadas con el texto tradicional, de tipo inquisito (Jure y diga
como cierto...).
En cambio, las respuestas transitan por varias manos y distintas
interpretaciones acerca de lo que se debe o no admitir o reconocer. El oficio
ingresa por la Mesa de Entradas respectiva, se remite al departamento legal, y
a veces a la Procuracin del Tesoro de la Nacin; luego se prepara un texto
que firmar el funcionario requerido, en su calidad de representante legal
facultado para investir la autoridad del Estado requerido.
La experiencia indica que el oficio jams se contesta con la
pormenorizacin que la respuesta impone. En muchas ocasiones, solo se
responde con un lacnico "es cierto" o "no es cierto".
Todo ello nos lleva a argumentar en contra de esta prctica intil y
dispendiosa

Posiciones sobre incidentes

Art. 408. -- Si antes de la contestacin se promoviese algn incidente, podrn ponerse
posiciones sobre lo que sea objeto de aqul.

1. Trmite
La disposicin se refiere a los incidentes que ocurren antes de
transcurrido el plazo para contestar la demanda o la reconvencin, de manera

que se podr requerir prueba de absolucin de posiciones siempre que, al

tiempo de promover el incidente, se hubiera ofrecido esta prueba.
El mismo derecho tiene quien responde al incidente, y en similares
condiciones de carga probatoria.

Forma de la citacin

Art. 409. -- El que deba declarar ser citado por cdula, bajo apercibimiento de que si
dejare de comparecer sin justa causa ser tenido por confeso en los trminos del art.
417.
La cdula deber diligenciarse con tres das de anticipacin por lo menos. En casos de
urgencia debidamente justificada ese plazo podr ser reducido por el juez, mediante
resolucin que en su parte pertinente se transcribir en la cdula; en este supuesto la
anticipacin en su diligenciamiento no podr ser inferior a un da.
La parte que acta por derecho propio ser notificada en el domicilio constituido.
No procede citar por edictos para la absolucin de posiciones.

1. Notificacin. Plazo
A pesar del contundente reclamo para que la notificacin se practique
por cdula, la reforma introducida por la ley 25.488 permite que todas estas
comunicaciones puedan cumplirse a travs de otros medios fechacientes
como: a) acta notarial; b) telegrama con copia certificada y aviso de entrega; o
3) carta documento con aviso de entrega.
La notificacin se debe concretar con un mnimo de tres das hbiles
anteriores a la fecha de celebracin de la prueba, y se realiza en el lugar
correspondiente, con la persona que se encuentre.
Esto es as, toda vez que la ley no exige que la citacin para absolver
posiciones, se verifique personalmente con la persona del citado, bastando que
la diligencia de notificacin, en ausencia del interesado, se entienda con
persona de la casa, conforme la norma general del art. 141.
Ahora bien, la notificacin de la audiencia efectuada sin la debida
antelacin, esto es en un tiempo menor al de tres das, no es suficiente para
provocar el efecto de la confesin ficta (CNCiv., Sala C, 1992/06/25, "Cisneros,
Mara M. c. Rodrguez, Fabin A.", La Ley, 1992-E, 21 - DJ, 1993-1-43).
Algunas veces, la notificacin practicada en el mnimo intervalo puede
provocar contradicciones con otros trminos ms amplios, como ocurre con el
derecho de oposicin previsto en el art. 406 que es de cinco das. En el
supuesto, se ha resuelto que ambos plazos deben conjugarse dando
preferencia al plazo mayor y suspendiendo la audiencia de absolucin de

posiciones (CNCiv., Sala F, 1978/02/08, "La Rural, Ca. de Seguros c. Rojo,

Osvaldo", RED, 12-653 sum. 1).
Cabe recordar que, para la citacin a absolver posiciones no rige el
procedimiento de la "notificacin bajo responsabilidad de la actora", que es
exclusivo de la notificacin del traslado de la demanda sobre la base del texto
del tercer prrafo del art. 339 del Cdigo Procesal.
Es que una vez concretado el emplazamiento debe estarse al domicilio
real denunciado por la parte, salvo que impugnada la veracidad del lugar por
ella indicado se verificare la falsedad (CNCiv., Sala C, 1982/03/22, "Achval y
Ca. c. Welsh de Harriet, Mary", La Ley, 1983-B, 172 - JA, 982-IV-387- ED, 100377).
2. Lugar de la notificacin
La notificacin de la audiencia sealada para la absolucin de
posiciones debe realizarse en el domicilio procesal constituido, si la parte citada
acta personalmente, y en el domicilio real de la absolvente, cuando acte por
medio de apoderado, aun cuando hubiese actuado por derecho propio con
anterioridad.
Esta comunicacin se concreta aunque el domicilio real est fuera de la
jurisdiccin del juzgado, correspondiendo diligenciar en el ltimo denunciado en
el expediente, que subsiste mientras no se denuncie otro.
Si la notificacin debiendo hacerse en el domicilio real, se realiza en el
constituido y por ello la parte no concurre, la parte que se equivoc no puede
requerir los efectos de la incomparecencia, a pesar de estar presente el
abogado de la parte; pero sta no podr articular pedido alguno de negligencia
probatoria, porque sera como aprovecharse de un error procesal
intrascendente.
Del mismo modo, si existe error de notificacin pero ambas partes
concurren a la audiencia preliminar (art. 360) es facultad del Juez tomar la
absolucin de posiciones, evitando nulidades de eventual planteo posterior.
Asimismo, la notificacin de la audiencia para absolver posiciones
dirigida al estudio en el que el demandado, al contestar la demanda por
derecho propio, haba constituido el domicilio procesal, resulta vlida aun
cuando el letrado que lo patrocinara se haya desvinculado de la causa con
anterioridad a esa citacin, siempre que el demandado no lo haya modificado
con la constitucin de uno nuevo, pues mientras ello no ocurra el referido
domicilio conserva todos sus efectos (CNCiv., Sala G, 1999/07/07, "Rodrguez,
Graciela M. c. Nues, Silvio", La Ley, 2000-C, 729).
El prrafo final del art. 409 indica que esta prueba no se puede notificar
por edictos, porque esta modalidad esta prevista para personas ausentes o con
domicilio desconocido.
Si ello sucediera en el curso del proceso, la parte contraria podr
plantear la rebelda y notificarlo en los trminos del art. 59 prrafo segundo;

mientras que de estar ausentes con anterioridad a la traba de la litis, la

notificacin se practica en el Despacho del Defensor Oficial.
3. Apercibimiento
Toda notificacin de la audiencia de absolucin de posiciones, debe
informar que la ausencia injustificada ser considerada una confesin sobre los
hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las
dems pruebas producidas.
En la cdula bastar indicar que la notificacin se practica bajo
apercibimiento de lo dispuesto por el art. 417, que podr incluirse en el texto
del acto de comunicacin.

Reserva del pliego e incomparecencia del ponente

Art. 410. -- La parte que pusiese las posiciones podr reservarlas hasta la audiencia en
que deba tener lugar la declaracin, limitndose a pedir la citacin del absolvente.
El pliego deber ser entregado en secretara media hora antes de la fijada para la
audiencia, en sobre cerrado al que se le pondr cargo.
Si la parte que pidi las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni
hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perder el derecho de exigirlas.

1. Pliego de posiciones
Cada parte tiene la carga de someterse a la absolucin de posiciones
que la otra parte le pida, cuya ausencia al acto no puede favorecerla, por la
simple razn de haber negado los hechos contenidos en el pliego, con
anterioridad.
De esa manera se estara liberando a cada parte de una carga procesal
explcita; se configurara un elemento de inutilidad de la prueba confesional y
se estara consagrando una situacin favorable para la parte que, mediando
una negativa genrica, se sustrae a las consecuencias de la prueba de que se
trata.
Por eso, la absolucin de posiciones es un medio de prueba disponible
para las partes y sujetas a su albedro mientras cumplan con las formalidades
necesarias para su cumplimiento.

El pliego de posiciones es la manifestacin escrita de las posiciones que

la parte ponente exige que el absolvente reconozca como cierto. Sin embargo
su agregacin no es contempornea con el ofrecimiento de la prueba sino
hasta media hora antes de la celebracin de la audiencia.
Este pliego consagra, a nuestro entender, una de las proyecciones ms
elocuentes del ritualismo estril e intil que tiene nuestro cdigo. Basta
observar el cumplimiento de la prueba para ver la inoficiosidad que importa,
donde parece importar, nicamente, la zancadilla al contrario para que confiese
por error aquello que es producto de un "es cierto" involuntario, antes que una
meditacin razonada de lo que se est diciendo.
Inclusive, el mismo sistema reconoce la precariedad de la prueba
cuando relativiza la confesin provocada sometindola a las dems
circunstancias de la causa y otras pruebas producidas (art. 417).
Qu sentido tiene acompaar un pliego de posiciones en un proceso
que se pretende oral? Para qu agregar documentacin a la audiencia
cuando todo se puede cumplir, en presencia del Juez, con medios tcnicos
ms precisos y eficaces que el relevamiento por escrito que supone el acta
judicial?.
Obsrvese la inconsistencia de esta prueba, cuando la eficacia
probatoria depende ms del formalismo que de la voluntad espontneamente
declarada.
Por eso, se afirma que, no presentado el pliego de absolucin de
posiciones, la incomparecencia del demandado a la audiencia no produce su
confesin ficta, pues no corresponde, en ausencia de pliego, tener por
reconocidos los hechos aducidos en la demanda (CNCiv., Sala B, 1997/11/18,
"F., B. G. D. c. F., M. E.", La Ley, 1998-C, 47).
Asimismo, se observa que pese al principio general que rige la confesin
ficta, la inasistencia del presidente de la asociacin demandada a la audiencia
en la que deba absolver posiciones, no es suficiente para tener por absuelto
ntegramente el pliego si en el mismo las posiciones no siempre ataen a
"puntos controvertidos que se refieren a la actuacin personal del absolvente",
como lo exige el art. 411 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1981/10/20,
"Salvo, Norberto y otro c. Club Atltico Huracn", La Ley, 1982-C, 148).
En nuestra opinin, la prueba de confesin debiera sustanciarse
totalmente en forma oral, con la presencia del Juez dirigiendo y controlando, y
sin necesidad de tener escritos donde asentar preguntas o respuestas (cfr. art.
125 incisos 5 y 6).
2. Formalidades
Pero la opinin precedente resulta en la actualidad, absolutamente
inconsistente. Primero, porque la ley adjetiva no obliga al ponente a concurrir a
la audiencia fijada para recibir la confesin de su contraria, bastando con que
agregue oportunamente el pliego de posiciones.

En segundo lugar, porque contina exigindose que el pliego se

presente con media hora de anticipacin a la fijada para la audiencia, con el fin
de evitar la sustitucin del mismo cuando se advierte la incomparecencia del
absolvente.
Hoy da, si el absolvente fue debidamente citado a la audiencia de
posiciones, habindose dejado oportunamente el pliego respectivo, la
circunstancia de que no se haya labrado acta con la constancia de la
incomparecencia del citado no impide el cumplimiento del apercibimiento
decretado en el art. 417 in fine.
La media hora de anticipacin con que deben entregarse el pliego de
posiciones en secretara debe computarse desde la hora fijada y no cuando se
llam efectivamente a la audiencia.
En tercer lugar, porque es improcedente la formulacin de posiciones a
viva voz, tenindose especialmente en cuenta que la norma vigente, sustituy
expresamente la costumbre anterior que no contena la exigencia de la previa
presentacin del pliego, procurando evitar la preparacin de dos pliegos
distintos, uno para el caso de que compareciera el absolvente y otro para el
supuesto de que no lo haga.
Es tan grande el ritualismo procesal de esta materia que, si el pliego de
posiciones se encuentra intercalado en el expediente sin foliatura, se considera
que no integra el mismo, y en tales condiciones se ha dicho que debe
prescindirse de esa prueba, a menos que se demore la causa hasta que una
investigacin sanee el vicio formal (CNCom., Sala D, 1984/04/09, "Diner's Club
Argentina S. A. c. Klein, Edgardo A.", La Ley, 1984-D, 138 - DJ 984-6-199).
Finalmente, el sobre y el escrito que lo acompaa deben tener inserto el
cargo respectivo, de modo tal que cuando el pliego se deja en secretara
despus de la media hora que establece el art. 410, no corresponde hacer
efectivo al apercibimiento del art. 417 (CNCiv., Sala F, 1978/12/19, "Libertad
Ca. de seguros c. Micromnibus Ciudad de Buenos Aires -Lnea 59- y otro", La
Ley, 1980-A, 648 [35.455-S]).
3. Caducidad de la prueba
Las formalidades se exacerban al quedar establecido un supuesto de
caducidad automtica de la prueba de confesin, que ocurre cuando se omite
agregar el pliego, el ponente no concurre a la audiencia, y el absolvente
plantea la prdida del medio ofrecido.
Es decir, que se deben dar tres situaciones continuas: a) que falte la
incorporacin oportuna del pliego de posiciones; circunstancia que puede
convalidar la parte beneficiada con la omisin cuando se pretenda agregar en
el preciso momento de comenzar la audiencia. No hay que soslayar que la
agregacin anterior obedece a que se pretende evitar el aprovechamiento de la
ausencia; b) que el ponente no comparezca, de modo tal que esa ausencia
unida a la falta de pliego determine la imposibilidad de practicar la prueba. En
caso de existencia de pliego la ausencia no invalida la prctica probatoria (cfr.
primer prrafo del art. 412), debiendo quedar el control de la prueba en el Juez;

y c) que el absolvente concurra a la audiencia, quien podr solicitar la prdida

automtica por caducidad.

Forma de las posiciones

Art. 411. -- Las posiciones sern claras y concretas; no contendrn ms de un hecho;

sern redactadas en forma afirmativa y debern versar sobre puntos controvertidos que
se refieren a la actuacin personal del absolvente.
Cada posicin importar, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere.
El juez podr modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los trminos de las
posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podr asimismo, eliminar
las que fuesen manifiestamente intiles.

1. Redaccin de las posiciones

El ritualismo confunde, como sucede con las condiciones para redactar
las preguntas que se deben hacer a los testigos. En la absolucin de
posiciones, el pliego debe comenzar sealando que ellas se formularn bajo
juramento o promesa de decir verdad (Para que jure y diga como cierto que...).
La claridad y precisin significa que la pregunta debe ser directa y sin
subterfugios, de manera que el absolvente sepa que se trata de un hecho
personal sobre el cual debe saber lo ocurrido, y que el ponente est
reconociendo como tal al formular la posicin.
Este es un precepto imperativo del cual emerge la carga de poner
posiciones de modo coherente con la propia volicin jurdica y de aceptar el
efecto de lo afirmado en ellas, pero su asimilacin con la confesin slo
procede cuando se trata de una posicin cuyo significado no deje lugar a
dudas, y no, como en el caso, en que la posicin cuestionada es equvoca y
mxime al tratar sobre el tema medular del pleito (CNCom., Sala B,
1999/03/16, "Ferrea, Horacio O. North -American Division Inc.- c. Polanco,
Jorge", La Ley, 2000-C, 927 [42.764-S]).
Ese hecho planteado debe estar vinculado con la cuestin sometida a
litigio, y ser controvertido, porque de otro modo, es un hecho que no necesita
de prueba por no estar afirmado, o en caso contrario, por encontrarse
consentido.
No obstante, es comn admitir afirmaciones no controvertidas pero
conducentes hacia una finalidad probatoria, porque a pesar de la
sacramentalidad con que la prueba acta, no se pierde de vista que la
actuacin personal del absolvente puede llevar a posibles esclarecimientos.

Se debe redactar en forma afirmativa, porque la pregunta supone al

mismo tiempo, el reconocimiento que hace el ponente sobre el mismo hecho.
Finalmente, el pliego debe llevar la firma de la parte que propone la
prueba y de su letrado patrocinante, siendo una nulidad relativa cuando falta
una de ellas, o se corrige en la audiencia.
2. Confesin del ponente
El tenor de cada posicin involucra una confesin del propio ponente
que est afirmando la existencia de hechos, pudiendo el texto de las
posiciones, entonces, configurar una prueba concluyente contra su redactor.
Pero, la veracidad de lo afirmado en la posicin no debe ser considerada
como prueba a favor del absolvente en todos los casos. En efecto, se ha dicho
que, no es vinculante en los trminos del art. 411, prrafo 2 cuando: a) existe
discordancia entre las respuestas dadas por el absolvente con lo aseverado en
aqullas; b) si se pretende hacer valer como una confesin, no puede
prevalecer sobre lo que el propio actor postula en la demanda y acredita en el
pleito; c) la confesin de hechos incompatibles debe neutralizarse, pues, de lo
contrario, el principio de no contradiccin se vera afectado (CNFed. Civ. y
Com., Sala III, 1998/04/30, "Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La
Ley, 1998-F, 18 - DJ, 1998-3-893).
3. Control de la prctica probatoria
El pliego de posiciones puede ser modificado o ampliado en el momento
del examen, e inclusive podr el Juez ordenar las posiciones propuestas,
aclarar su sentido y eliminar las que considere superfluas, o estime que son
manifiestamente intiles.
Cuando se presenta el pliego de posiciones no hay mnimo ni mximo de
posiciones a formular, admitindose ampliaciones y aclaraciones sucesivas a la
audiencia; pero lo que no puede hacerse es extender irrazonablemente el
cuestionario llevando las posiciones a una prctica abusiva del proceso. De
darse esta situacin, la prudencia del Juez consiste en dirigir la audiencia
llevndola hacia la persecucin de la verdad, y tornando en algn momento de
la misma, de un acto de inquisicin en un interrogatorio cruzado tal como lo
permite el art. 415.

Forma de las contestaciones

Art. 412. -- El absolvente responder por s mismo de palabra y en presencia del
contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podr
permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras
u operaciones contables, o cuando as lo aconsejaren circunstancias especiales. No se
interrumpir el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deber
concurrir a la audiencia munido de ellos.

1. La contestacin a las posiciones

El absolvente responde por s mismo de palabra, dice el Cdigo,
significando que el reconocimiento o la negacin se dirige directamente al Juez
y en presencia del ponente, cuando se encuentra presente.
No puede valerse de consejos, pero asiste a la audiencia con el letrado o
representante legal en la causa, quien puede interrumpir la declaracin
indicando que no conteste por ser una posicin impertinente (art. 414).
Tampoco puede utilizar borradores, pero el Juez puede permitirle
consultar anotaciones, apuntes, nombres que no recuerda, cifras u operaciones
contables, u otro tipo de requrimientos especiales, cuando as lo estime
procedente.
Sin embargo, cuando necesite utilizar esos documentos de ayuda
memoria, deber tenerlos en la audiencia, porque en caso contrario, la misma
no se suspende.
2. Reconocimiento de documentos
Si fuere el ponente quien pretende aplicar la absolucin de posiciones
para el reconocimiento de documentacin acompaada oportunamente al
expediente, es necesario que haga constar expresamente esa circunstancia en
el acto de notificacin (cfr. Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 2, editorial Astrea, Buenos Aires,
1983, pg. 418).
En este aspecto, se afirma que, si los documentos acompaados por la
accionante no han sido cuestionados en su autenticidad por la contraria deben
tenerse por ciertos, pero tratndose de contratos y convenios celebrados por
ella y terceros y no ser los demandados firmantes de los mismos, aquella
circunstancia no implica el reconocimiento de la existencia real y sincera del
acto, la que objetada an de manera genrica debe ser probada por quien
intenta valerse de los mismos, por constituirse en el medio idneo para dar
sustento a la pretensin. (C1 . Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01,
"T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata", LLBA, 2000-54).
De igual modo, son actos de reconocimiento en prueba confesional, la
impresin digital puesta por el trabajador en los recibos de pago, derivada de la
aplicacin del apercibimiento con que fue citado a confeccionar cuerpo de
impresiones digitales, y que por s solos no resultan suficientes para tener por
reconocidos los documentos (C. Civ. Com. y Lab., Presidencia Roque Senz
Pea, 1999/12/09, "Lpez, Armando c. Ganaderos S. A.", La Ley Litoral, 2000581).
Tambin, el caso de las facturas cuya autenticidad no ha sido
determinada mediante reconocimiento del sujeto otorgante, constituyen
documentos privados no autnticos que en tales circunstancias carecen de

eficacia probatoria alguna, sino se las reconoce mediante absolucin de

posiciones.

Contenido de las contestaciones

Art. 413. -- Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones debern
ser afirmativas o negativas. El absolvente podr agregar las explicaciones que estime
necesarias.
Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el
juez lo tendr por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren
inverosmil la contestacin.

1. Hechos personales y de terceros

El art. 404 concentra el objeto de la prueba en los aspectos
concernientes a la cuestin que se ventila; el art. 405, 406, 407 y 411 se
refieren a la posibilidad de confesar hechos controvertidos que se refieran a la
actuacin personal del absolvente. Entre ambos aparece una duda se puede
absolver sobre hechos de conocimiento personal del absolvente? En su caso
no se afecta el derecho de terceros?.
El art. 413 parece indicar que existe la posibilidad de referir posiciones a
hechos de otra naturaleza que no sean exclusivamente personales, aunque
debe conocer los hechos por las mismas circunstancias que lo involucran.
Sin embargo habra diferencias entre confesar y absolver posiciones.
Mientras la primera tiene el compromiso de aportar una prueba para el
contrario, mediante el animus confitendi; la segunda no puede significar plena
prueba sino una fuente indiciaria que se debe complementar con la regla del
art. 417 (circunstancias de la causa y dems pruebas ofrecidas).
En consecuencia, la expresin "hechos personales del absolvente" de
los arts. 411 y 417 del Cdigo Procesal comprende tanto los hechos cumplidos
por el propio absolvente como los pasados en su presencia y aquellos acerca
de los cuales ha tomado conocimiento y que sean relevantes para la resolucin
de la causa (CNCiv., Sala C, 1990/12/21, "Bettendorf, Jos A. c. Ruiz, Mauricio
F. y otro y Ruiz, Fernando M. c. Gerola, Hctor", La Ley, 1991-E, 764).
Adems, se ha dicho que el art. 417 limita los efectos de la confesin
ficta a los hechos personales del citado y si se trata de hechos que pudieran
ser del conocimiento de aqul, la apreciacin de la prueba queda sometida al
principio general establecido por el art. 386 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala

C, 1992/06/30, "Arancibia Clavel, Enrique L. c. Gonzlez, Claudio A. y otro", La

Ley, 1992-E, 50).
De todos modos, la doctrina no es pacfica porque ya hemos recordado
que estn quienes sostienen, que corresponde desechar la absolucin de
posiciones rendida por el representante legal de la aseguradora del
demandado como consecuencia de un accidente de trnsito, en tanto el
conocimiento indirecto sobre hechos no personales no puede ser admitido
como confesin (CNCiv., Sala C, 1998/02/03, "Vallejos, Daro I. c. De los
Constituyentes S. A. de Transportes", La Ley, 1998-D, 111 - RCyS, 1999-889).
2. Declaracin y explicaciones
El absolvente puede contestar: es cierto, no es cierto, no recuerdo, no
me consta, pero siempre ser afirmando o negando el hecho personal que la
posicin refiere.
Tras ello puede agregar explicaciones personales que estime
necesarias, teniendo en claro que ellas no tienen otro efecto que aclarar el
alcance que pretende atribuir a su posicin en el proceso, pero que de nada
sirven respecto a su propia carga de probar.
Cuando indique incertidumbre en las respuestas, el Juez no le formular
apercibimiento alguno como era propio del sistema originario del Cdigo
Procesal. Simplemente lo tendr por confeso en la sentencia, si de las dems
pruebas rendidas se confirma que la negativa a responder fue una estrategia
para eludir lo que debi reconocer o admitir.

Posicin impertinente
Art. 414. -- Si la parte estimare impertinente una pregunta, podr negarse a contestarla
en la inteligencia de que el juez podr tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare
procedente. De ello slo se dejar constancia en el acta, sin que la cuestin pueda dar
lugar a incidente o recurso alguno.

1. Oposicin a que se formulen posiciones

La negativa a responder puede resultar de una actitud propia o del
consejo brindado por el letrado que lo asiste en la audiencia.
En ambos casos, la oposicin se practica apenas formulada la posicin,
a sabiendas que de resultar infundada significar un supuesto de confesin
ficta que as se declarar en la sentencia.
Por ejemplo, se afirma que a los efectos de acreditar que el vehculo
sustrado haba sido depositado en el local de la empresa de garaje

demandada al momento del hecho, hay elementos que confirman los dichos del
testigo si el actor denunci la sustraccin al da siguiente en trminos que
concuerdan con lo declarado por aqul y por lo dems, el representante de la
demandada que tambin se desempea personalmente en el garaje (aunque
no todos los das porque tiene sus "das de salida"), dice "no se, no me consta",
al preguntrsele si en el da determinado el actor dej estacionado su automvil
en el garaje, pero afirma ser cierto que el demandante concurri el da
siguiente al garaje, no hall el automvil en el mismo, y que tambin lo es que
el personal del garaje no supo dar a aqul informacin sobre el paradero del
mismo ; y cuando el propietario le pregunta si el personal del garaje le inform
al absolvente que guard el vehculo en da y hora determinada el absolvente
en ejercicio del derecho conferido por el art. 414 del Cdigo Procesal, se niega
a contestar la posicin y se remite a la respuesta dada precedentemente en la
cual haba dicho que no se ocupaba personalmente del garaje todos los das
porque tiene "sus das de salida", es decir una respuesta difcilmente
relacionada con la pregunta que se formul. Esta singular forma de eludir una
respuesta clave para dilucidar el caso, impone, en atencin a lo injustificado del
rechazo, usar del dispositivo contenido en el mismo art. 414 y tenerlo por
confesor del hecho all indicado (CNCom., Sala B, 1979/08/03, "Pereda, Hctor
F. c. Iglesias, S. A., Jos B. y otros", La Ley, 1979-D, 574).

Interrogatorio de las partes

Art. 415. El juez podr interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso
y stas podrn hacerse recprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren
convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare
superfluas o improcedentes por su contenido o forma.

1. Autonoma de la audiencia
La reforma procesal ha sustituido esta disposicin, acordando una
redaccin novedosa que permite interpretar su autonoma respecto a la
absolucin de posiciones.
En la prctica anterior, el libre interrogatorio entre partes se desarrollaba
a continuacin de la prueba confesional, facultando a las partes a extender la
audiencia para hacerse preguntas recprocas o efectuar observaciones bajo el
control del Juez, que deba estar presente en el acto.
Ahora existen serias dudas respecto a la posibilidad de mantener en la
potestad de las partes el desarrollo de la audiencia, porque el Cdigo indica
que es el Juez quien podr interrogarlas, y de hacerlo, puede cada litigante
cumplir los actos de interrogacin y observaciones recin sealadas.

La audiencia pierde as el sentido que antes tuvo, y que marcaba la

oportunidad precisa para su desarrollo, porque las cuestiones controvertidas
que no se haban reconocido o admitido en las posiciones, podan aclararse en
el interrogatorio cruzado cuando las partes utilizaban este mecanismo.
No obstante, cabe sealar que es cierta la crtica que apunt hacia la
poca frecuencia que tena el uso de esta facultad procesal; y que viene ahora a
recobrar actualidad al dejar solamente en manos del Juez, la posibilidad de su
desarrollo.
2. Oportunidad
El art. 415 permite "en cualquier estado del proceso" convocar a las
partes para que el Juez las interrogue, y puedan entre ellas hacerse preguntas
recprocas. Advirtase para ello que la norma indica que el acto se desarrollar
"en la audiencia que corresponda".
Tengamos presente que el art. 360 inciso 4 indica que la prueba
confesional se concreta al tiempo de la audiencia preliminar, donde la
presencia del Juez es indelegable; de modo tal que, prima facie, puede ser sta
la mejor oportunidad para que se practique el libre interrogatorio.
Despus de esta ocasin, nicamente el magistrado interviniente en la
causa puede convocar a las partes y esperar de ellas las aclaraciones
necesarias, habilitando preguntas recprocas, previamente controladas para
evitar que sean superfluas o improcedentes por su contenido y forma.
Nos permitimos criticar esta parte de la reforma porque le quita
dinamismo a la audiencia, e impide resolver la dureza tcnica de la absolucin
de posiciones, donde no siempre resulta sencillo formular las cuestiones en
trminos afirmativos.
Por otra parte, si el valor del libre interrogatorio era su informalismo
controlado, con la actual redaccin se puede volver a un acto solemne y ritual
de poca utilidad si no consigue la presencia ineludible del Juez.

Art. 416. -- Derogado.

Confesin ficta

Art. 417. -- Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada

para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una
manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendr por confeso sobre los hechos
personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las dems pruebas
producidas.

En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se

aplicar lo establecido en el prrafo anterior, si el ponente hubiere presentado
oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado.

1. Alcance y oportunidad para la audiencia

La citacin para absolver posiciones se realiza por cdula cuya
confeccin est a cargo de quien propone la prueba.
La hora de celebracin puede ser la misma que est sealada para la
audiencia preliminar (art. 360), aunque la prctica concreta se realice ms
adelante, en el desarrollo de este acto previo a la etapa probatoria. En los
hechos, las posiciones dan comienzo a ste perodo.
La media hora de tolerancia es para la parte, de manera que aun
llegando a la audiencia encontrndose en desarrollo las actuaciones previstas
por el art. 360 para la actividad jurisdiccional, puede incorporarse a la misma y
cumplir con el acto personal para ella dispuesto. De otro modo, el tiempo se
convierte en una sancin exagerada, en la medida que, si bien el cdigo
castiga con malicia (art. 45) las conductas obstruccionistas que persiguen
demorar sin fundamentos el proceso, como la desidia absoluta o el abandono
en la obligacin de impulsar la causa (art. 310), tambin es cierto que no se
puede llevar la formalizacin del tiempo a un exceso ritual manifiesto.
2. Confesin ficta
Se interpreta que existe confesin ficta cuando: a) el absolvente no
concurre a la audiencia y existe pliego de posiciones agregado oportunamente;
b) habiendo comparecido, se rehusa a responder, o, c) contesta evasivamente
sin afirmar o negar la posicin planteada.
En ningn caso se requiere que el ponente solicite que se aplique el
apercibimiento indicado en el art. 417, porque sta es una potestad del Juez
que se resuelve al tiempo de dictar sentencia.
Por eso, en cualquiera de las hiptesis que puede originar la confesin
ficta, el juzgador debe tomar en consideracin las circunstancias de la causa y
las dems pruebas producidas, razn por la cual, ante la existencia de prueba
en contrario, no cabe tener por admitido el extremo de que se trata (CNCiv.,
Sala E, 1995/10/19, "Yturre, Fernando G. c. Transportes Jos Hernndez S. A.
y otro", La Ley, 1996-A, 376).
En tal sentido se afirma que, el efecto propio de la confesin ficta es la
presuncin de veracidad de los hechos afirmados por la contraria, pero ello no
exime al juez de analizar la viabilidad de la peticin que en ellos se sustenta
(CNTrab., Sala I, 1997/04/21, "Montenegro, Hctor O. c. Comercio
Internacional S. A.", DT, 1998-A, 53).
Aun en el caso de merituarse la confesin ficta en los trminos del art.
417, ella debe ser apreciada en su correlato con el resto de las pruebas y
atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se hara

prevalecer la ficcin sobre la realidad y la decisin podra alejarse de la verdad

objetiva (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1998/09/24, "Manufactura de Fibras
Sintticas S. A. c. Transportadora Coral S. A.", La Ley, 2000-A, 44).
En definitiva, el prrafo final del primer prrafo del art. 417 persigue tener
por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones, ms es
susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario producida por el
absolvente (CNCiv., Sala H, 1996/10/04, "Cosentino, Jos M. c. Cohn de
Harari, Noem S.", La Ley, 1998-A, 473 [40.132-S]).
3. Apertura del sobre
La ausencia de norma legal expresa en torno a la oportunidad en que
debe procederse a la apertura del pliego de posiciones, en caso de
incomparecencia del absolvente a la audiencia respectiva, no impide que ello
se solicite al tiempo de practicar los alegatos, facilitando de ese modo el pleno
ejercicio del derecho que a las partes les ha sido reservado, en consonancia
con las restantes pruebas producidas en la causa.
Lo contrario importara tanto como instituir una prohibicin no prevista
por el ordenamiento adjetivo, en desmedro del derecho de los litigantes de
hacer mrito de los efectos de la prueba de confesin, con los alcances
contemplados por el art. 417 (CNCiv., Sala A, 1993/05/24, "Amaya, Emanuel L.
S. y otro c. Vicente, Rolando A. y otro", La Ley, 1994-A, 94. - DJ, 1994-1-954).
Pero si ello no se concreta en primera instancia, la alzada puede
proceder a la apertura del sobre y valorar la confesin del compareciente,
aunque no lo haya hecho el a quo, pues est dentro de sus facultades valorar
todas las pruebas producidas (CNCiv., Sala D, 1996/12/09, "Consoli de Chiesa,
Ins B. c. Varbaro, Magdalena E.", La Ley, 1997-B, 806 [39.405-S]).
4. Requisitos formales
Para que resulte aplicable el apercibimiento dispuesto, es necesario que
se haya notificado al absolvente en debida forma (lugar, tiempo y contenido de
la cdula), y que se hubiera dejado el pliego de posiciones en la oportunidad
correspondiente.
Si el pliego se deja en secretara despus de la media hora que
establece el art. 410, no corresponder hacer efectivo al apercibimiento
indicado por el art. 417.
La reforma introducida al Cdigo Procesal por la ley 22.434 elimin la
necesidad de levantar acta ante la incomparecencia del absolvente, dejando
para el tiempo de sentenciar la valoracin de esa conducta remisa y la
aplicacin de los efectos de la confesin ficta.
En la provincia de Buenos Aires, con otra redaccin, se sigue un
temperamente similar.
Para ello se afirma que, si el absolvente fue debidamente citado a la
audiencia de posiciones, habindose dejado oportunamente el pliego
respectivo, la circunstancia de que no se haya labrado acta con la constancia

de la incomparecencia del citado no impide el cumplimiento del apercibimiento

decretado en el art. 415 in fine del Cd. Procesal Civil y Comercial (ADLA,
XXVIII-C, 3960), si tal incomparecencia resulta fehacientemente acreditada en
la causa (SC Buenos Aires, 1982/06/15, "Molina de Cinefra, Jacinta M. c. Falvo,
Pascual N.", DJBA, 123:152).

Enfermedad del declarante

Art. 418. -- En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros
de la Corte o de las cmaras, comisionado al efecto, se trasladar al domicilio o lugar en
que se encontrare el absolvente, donde se llevar a cabo la absolucin de posiciones en
presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, segn aconsejen las
circunstancias.

1. Disposicin excepcional
Solamente para cuestiones excepcionales, cuando sea difcil la
postergacin de la audiencia, o la misma pueda contraer riesgos en su
produccin futura (por el peligro intrnseco de la enfermedad del absolvente),
se puede ordenar que la absolucin de posiciones se realice en el domicilio
donde se encuentre quien deba declarar.
Esta es una disposicin de prctica inusual y extraordinaria, porque tiene
adems del inconveniente del traslado de funcionarios y abogados, varias
exigencias previas a resolver.
La enfermedad se debe acreditar antes de la celebracin de la
audiencia, con un mnimo de 24 hs. (conf. doctrina del art. 409), requiriendo en
el escrito, que ella se practique en el lugar donde el absolvente est alojado o
internado. De otro modo, la audiencia deber postergarse (art. 125 inciso 2).
Si el lugar se encuentra a ms de 300 km. del asiento del Juzgado, y
fuera dispuesta la celebracin del acto, el Juez podr trasladarse hacia all a
pesar de lo dispuesto por el art. 382 (que refiere el traslado nicamente cuando
las actuaciones se practiquen dentro de la jurisdiccin del juzgado, aunque est
fuera del radio asignado), o bien, encomendar al Juez de la localidad la prctica
de la prueba.
La actuacin personal del Juez en extraa jurisdiccin es posible porque
se trata de un acto indelegable por va de principio, cuya postergacin puede
acarrear riesgos en su definitiva produccin.

Justificacin de la enfermedad

Art. 419. -- La enfermedad deber justificarse con anticipacin suficiente a la audiencia,

mediante certificado mdico. En ste deber consignarse la fecha, el lugar donde se
encuentra el enfermo y el tiempo que durar el impedimento para concurrir al tribunal.
Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenar el examen del citado por un
mdico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estar a los trminos del
art. 417, prr. primero.

1. Remisin
Al comentar el artculo anterior sealamos que la justificacin de la
enfermedad debe ser anterior a la audiencia y con un mnimo de 24 hs.
conforme la regla general dispuesta por el art. 409.
Sin embargo, Fenochietto y Arazi, han dicho que la acreditacin puede
ser en el mismo acto o posterior, permitiendo que el Juez aprecie si la causa de
incomparecimiento a la audiencia fue o no justificada (Ob. cit., pg. 429).
De todos modos, la sustanciacin que se realiza del pedido y sus
fundamentos, motiva un tiempo de trmite que impedir la concrecin de la
audiencia en la fecha prevista, circunstancia que por la dilacin que supone,
admite castigar con el apercibimiento del art. 417, la conducta de simple
renuencia que no consigue comprobar la dificultad suprema de trasladar al
enfermo al cumplimiento de una carga procesal.

Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado

Art. 420. -- La parte que tuviere domicilio a menos de trescientos (300) kilmetros del
asiento del juzgado, deber concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en
la audiencia que se seale.

1. Trmite
Cuando el domicilio real de la parte estuviera a una distancia menor de
trescientos (300) kilmetros del asiento del Juzgado, el absolvente deber
trasladarse hacia all, siempre que hubiera sido debidamente notificado.
Si tiene residencia en una distancia mayor, para evitar el traslado deber
impugnar la citacin para absolver posiciones dentro del quinto da de recibir la
cdula que ordena el comparecimiento. De no hacerlo, consiente la providencia
y debe concurrir ante el Juez de la causa.

Ausencia del pas

Art. 421. -- Si se hallare pendiente la absolucin de posiciones, la parte que tuviere que
ausentarse del pas, deber requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible.
Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevar a cabo y se tendr a
dicha parte por confesa, si no compareciere.

1. Anticipacin de la audiencia
Si el absolvente tuviera que ausentarse del pas, encontrndose fijada la
fecha de celebracin de la audiencia de absolucin de posiciones, o en su
caso, la del art. 360, solamente podr requerir que se anticipe su produccin
justificando adecuadamente la imprevisin del viaje.
La postergacin de la audiencia fue una facultad que derog la ley
22.434 con el fin de evitar maniobras dilatorias del proceso.

Posiciones en primera y segunda instancia

Art. 422. -- Las posiciones podrn pedirse una vez en cada instancia; en la primera, en la
oportunidad establecida por el art. 404; y en la alzada, en el supuesto del art. 260, inc. 4.

1. Oportunidad para ofrecer la prueba

La absolucin de posiciones se ofrece con toda la prueba al tiempo de
instaurar la demanda, o de proceder a su contestacin o reconvencin.
Para plantearla en segunda instancia los hechos deben ser diferentes a
los considerados por la sentencia, es decir que no necesitan vincularse con
hechos nuevos o anteriores, porque es suficiente que se trate de circunstancias
distintas pero con incidencia en la conducencia de la prueba.
De todos modos, la prueba en segunda instancia es de interpretacin
restrictiva, y por eso, es inadmisible cuando ella bien pudo ser producida en
primera instancia con la debida diligencia de la parte proponente (CNCiv., Sala
E, 1995/12/06, "Paso, Javier L. c. La Tandilense S. A. y otro", 38.759-S, La Ley,
1996-C, 785).

Efectos de la confesin expresa

Art. 423. -- La confesin judicial expresa constituir plena prueba, salvo cuando:
1. Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que
constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede
renunciar o transigir vlidamente.
2. Recayere sobre hechos cuya investigacin prohba la ley.
3. Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior,
agregados al expediente.

1. Valor probatorio de la confesin expresa

La confesin expresa importa la admisin o el reconocimiento de
hechos, que evitan a partir de esa actitud la necesidad de ser probados. La
mxima "a confesin de parte, relevo de prueba" se hace presente y obliga al
Juez en toda la extensin que ocupa los efectos de esa manifestacin
voluntaria. Por eso tambin, suele decirse que la confesin limita las
potestades judiciales para encontrar la verdad.
La confesin expresa es una declaracin personal de la parte que, sin
vicios en el consentimiento, aporta con su exposicin una prueba desfavorable
para l y que beneficia al oponente.
De este modo, lo libera de la obligacin de demostrar la verdad de sus
afirmaciones cuando ellas queden correspondidas con el "animus confitendi".
Se interpreta que la confesin expresa constituye la probatio
probatissima, en razn de producir el efecto de plena prueba que no necesita
de complementos.
2. Excepciones
Sin embargo, el alcance de la confesin expresa encuentra limitaciones
que anidan en las potestades del Juez para analizar la prueba en su conjunto y
resolver cuando puede tener plenitud probatoria.
El inciso 1 elimina la posibilidad de reconocer hechos que sean
prohibidos por ley y constituyan el objeto del proceso; o que importen en sus
consecuencias la afectacin de derechos irrenunciables o intransigibles.
Esta prohibicin alcanza a los dichos de la contestacin de la demanda,
en los cuales, aun cuando medie un sometimiento expreso, la admisin o el
reconocimiento emergente nicamente alcanza a los hechos pertinentes y
lcitos a que la demanda se refiera.
El inciso 2, con similar alcance, prohibe confesar hechos que la ley
impide que sean investigados, porque violentan principios superiores de orden
pblico y moralidad. Por ejemplo, la admisin de no ser padre del hijo habido
dentro de los trescientos das siguientes al matrimonio.

El inciso 3, por su parte, confronta el valor probatorio de la confesin

con la prueba fehaciente que se ha producido en la causa y sean de fecha
anterior al hecho que se reconoce o admite.
En este sentido se dice que, la confesin judicial expresa no constituye
plena prueba cuando se opusiere a la constancias de instrumentos fehacientes
de fecha anterior agregados al expediente (CNCiv., Sala A, 1996/06/06,
"Scasana, Jorge c. Arexi der Ohannesian y otro", La Ley, 1996-E, 641 [38.980S]).

Alcance de la confesin

Art. 424. -- En caso de duda, la confesin deber interpretarse en favor de quien la hace.
La confesin es indivisible, salvo cuando:
1. El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos
absolutamente separables, independientes unos de otros.

extintivos,

2. Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una
presuncin legal o inverosmiles.
3. Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

1. Alcance de la confesin. Principios generales

El artculo pretende resolver el clsico inconveniente que tiene el
alcance de la confesin con relacin a los hechos que se involucran. En otros
trminos, la divisibilidad de la confesin depende de las mismas circunstancias,
porque por va de principio, es indivisible.
Ello equivale a sostener que, aun cuando el acto se interpreta en favor
de quien lo hace, no se puede aprovechar fragmentariamente tomando lo que
es til y descartando lo desfavorable.
El Cdigo Procesal asume la cuestin sobre la base del reconocimiento
y la admisin, es decir, aplicando el prinicipio general de la indivisibilidad. Esto
se acenta cuando la aceptacin del hecho es pura y simple; pero le asigna
carcter divisible cuando la accin, adems de confesar, introduce aclaraciones
que modifican el hecho o pretenden innovar sobre el mismo.
Con este encuadre, quien confiesa la produccin del hecho constitutivo
de la relacin procesal, sin hacer adiciones a lo argumentado por su oponente,
y aceptando las cosas tal como se presentan (como si fuera una suerte de
allanamiento total e incondicionado), hace indivisible el acto.

Por ejemplo: a la posicin que dice "jure como cierto que embisti con su
vehculo al peatn, actor de autos", si se contesta: " es cierto", el hecho queda
reconocido y limita la produccin probatoria.
Si la respuesta fuera: "es cierto..., pero el actor cruz sin esperar la luz
de avance peatonal", se introducen cuestiones que modifican el hecho
debiendo probar quien lo afirma. En este caso, la confesin es compleja.
En ambas se observa con claridad cuando la confesin es divisible y
cuando no lo es. La diferencia est en la discrecionalidad judicial que habilita el
art. 424, la que por su amplitud genera confusiones que solamente se
resuelven individualmente.
Por tanto, si bien es cierto que la confesin es indivisible, tambin lo es
que este principio sufre diversas excepciones segn el contenido de la
confesin de que se trate.
En este sentido, la confesin compleja es siempre divisible, de manera
tal que sobre el confesante pesa la carga de probar los hechos aadidos al
principal.
2. Confesin simple y compleja
Anticipamos que se denomina confesin simple cuando se acepta lisa y
llanamente un hecho; es calificada, cuando se agrega al hecho una versin que
tiende a esclarecer el suceso logrando, con ello, alterar la atribucin o
calificacin jurdica.
Por eso, la confesin ficta no tiene un valor absoluto sino que debe ser
apreciada en funcin de los dems elementos de juicio existentes en el pleito
(CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, Mara J. c. Instituto Nac. de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983
[43.219-S] - DJ, 2001-1-666).
A su vez, la calificacin es compleja cuando a los hechos aceptados se
le agregan situaciones particulares que modifican la afirmacin o pretenden
extinguir su alcance.
Aunque sin acordarle la designacin tcnica utilizada generalmente por
la doctrina, a ste ltimo tipo de confesin se refiere el inc. 1, en tanto
establece, como primera excepcin al principio de la indivisibilidad la de que "el
confesante invoque hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o
absolutamente separables, independientes uno de otros".
Por ejemplo, si a la posicin que dice: "jure como cierto que recibi
dinero del actor", se contesta: "es cierto, pero lo devolv"; el hecho originario de
la relacin jurdica est probado, pero la innovacin agregada tiende a decir
que no debe porque ha pagado. En este caso la confesin es divisible, en la
medida que una parte de las circunstancias fcticas ya no se deben probar,
mientras que el hecho impeditivo agregado es producto de actividad probatoria.
Si la respuesta hubiera sido: "es cierto, recib dinero pero no en calidad
de prstamo sino de donacin", sucede un hecho modificativo, porque la

relacin jurdica se ha reconocido, debiendo probarse la calificacin o

configuracin jurdica.
Ahora bien, en todos los casos el Cdigo Procesal pretende que la
confesin no se vuelva en contra de quien la realiza, aun cuando la naturaleza
jurdica de la misma, exige que quien la concreta sepa que dicho "animus
confitendi" supone darle a su oponente una prueba que lo favorecer.
Sin embargo, la confesin ficta no posee carcter decisivo para la
solucin de la litis, si del resto de las pruebas y circunstancias de la causa no
surgen elementos que la corroboran (CNCiv., Sala B, 1999/10/25, "Rodrguez,
Enrique c. Gonzlez, Ral G.", La Ley, 2000-C, 895 [42.631-S]).
Con igual alcance se dice que, las preguntas insertas en la absolucin
de posiciones deben ser apreciadas no slo en relacin con las respuestas
dadas por el absolvente, sino tambin a la luz de la integralidad del pliego,
vinculndolas con el conjunto de la prueba producida en la litis (CNFed. Civ. y
Com., Sala III, 1998/04/30, "Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros", La
Ley, 1998-F, 18 - DJ, 1998-3-893).
Vale decir que si la respuesta a la posicin no esclarece el hecho que se
plantea, la confesin no se puede dividir, es decir, tomar los elementos
ponderables y desechar los otros.
Entre otros supuestos, se advierte que, el reconocimiento de los
instrumentos privados es indivisible (art. 1029, Cdigo Civil), y constituye una
suerte de confesin que participa de las caractersticas de indivisibilidad de la
misma (CNCiv., Sala D, 1984/02/22, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c.
Alchouron, S. E. M., suc.", La Ley, 1984-B, 385).
Mientras que la confesin ser divisible cuando los hechos impeditivos,
modificativos o extintivos que se introducen al responder, sean perfectamente
independientes, de manera que se pueda conservar lo til (tenindolo por
probado) y derivar a la prueba correspondiente lo dems.
De igual manera, ser divisible la confesin cuando se refieran a hechos
inverosmiles (v.gr.: es cierto, contrat los servicios del arquitecto, pero la casa
que me hizo no fue de mi agrado), o vayan en contra de presunciones legales.
Por ejemplo, la confesin es calificada, si el hecho agregado en punto a
que el reclamo se formul despus que finaliz la obra y no durante la
construccin, no puede separarse del hecho principal. Y en tales condiciones
es indivisible, debiendo aceptarse la declaracin de la parte contraria en su
totalidad (SC Buenos Aires, 1979/06/14, "Mace, Soc. en Com. por Accs. c.
Gmez Destrade, Carlos y otro", DJBA, 117:427).
Que no sera igual en el caso de que, aceptada la construccin se
asigne vicios redibitorios que fundamentan el incumplimiento de pago.
En este caso, el principio de la indivisibilidad excluye las declaraciones
que sin configurar hechos impeditivos, modificativos o extintivos, prcticamente
constituyen la proposicin de pretensiones que se deducen por el confesante
frente a la parte interesada en que se produzca la confesin (Parra Quijano,
Jairo, Tratado de la prueba judicial - La confesin, tomo II, cit., pg. 163).

Confesin extrajudicial

Art. 425. -- La confesin hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte
contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que est acreditada por los
medios de prueba establecidos por la ley. Quedar excluida la testimonial, cuando no
hubiere principio de prueba por escrito.
La confesin hecha fuera de juicio a un tercero, constituir fuente de presuncin simple.

1. Concepto
La confesin es judicial cuando se realiza ante Juez competente y en
ocasin de una actividad procesal especfica; mientras que resulta extrajudicial
cuando se presta fuera del marco litigioso, y se reproduce verbalmente ante
otros (por ejemplo, en una conversacin), o por escrito a travs de una misiva,
un testamento, o cualquier otro documento que se pueda hacer valer como
medio de prueba.
La confesin extrajudicial es una fuente probatoria que, como tal,
preexiste al conflicto y obliga a verificar su existencia.
Como resulta de los principios generales, la demostracin del hecho o
del documento no elimina el deber judicial de controlar que la confesin se
haya prestado en forma clara y categrica, a sabiendas de ofrecer a otro una
situacin favorable a su posicin y adversa para l.
Se afirma as, que la confesin extrajudicial est sometida a los mismos
requisitos de la judicial en lo que respecta a la capacidad del confesante y al
objeto sobre el que puede recaer (CNCiv., Sala D, 1997/02/24, "A. G. I. S. A. c.
Kaiser, Alberto J.", La Ley, 1998-D, 483).
Inmediatamente, efectuado dicho anlisis y obtenida la respectiva
conviccin, se debe valorar si esa expresin configura o no una confesin, es
decir, si fue hecha en forma expresa, consciente y libre; si vers sobre hechos
personales o que pudiera tener conocimiento; si era capaz para hacerlo; y si
contaba con libertad para disponer sobre el derecho (cfr. Parra Quijano, Jairo,
Tratado de la prueba judicial - La confesin, tomo II, cit., pg. 197).
Por eso, la Corte ha dicho que resulta particularmente objetable la
eficacia probatoria asignada a una confesin extrajudicial, si mediante ella se
admiti un determinado estado de familia sin tener en cuenta que, por
vincularse tal estado a derechos indisponibles, se encuentra sujeto a una
regulacin de orden pblico, ajena al mbito de la autonoma de la voluntad
individual (CS, 1991/03/26, "R., R. E. c. F., G. J. F., sucs.", La Ley, 1991-D, 51
DJ, 1991-2-523).

Igual sucede con el alcance de la retractacin, donde no existen

diferencias con los efectos de la confesin prestada en juicio.
En efecto, pretender volver sobre el hecho confesado extrajudicialmente
es una forma de conducta contradictoria. As, la inacatabilidad del acto anterior
no es producto de la regla general de la inadmisibilidad de volver sobre los
propios actos, sino de la regla especfica de la confesin extrajudicial (CNCiv.,
Sala F, 1996/05/23, "Mndez, Ricardo A. c. Mattano, Gabriel J. y otros", La Ley,
1997-F, 946 [40.023-S]).
2. Modalidades
La confesin judicial y la extrajudicial se diferencian por el lugar en que
se presta. Lugar, significa existencia o no de mbito jurisdiccional, el cual atae
a la esfera del concepto jurdico.
La confesin efectuada fuera del proceso se puede obtener, en los
trminos que el Cdigo reconoce, mediante stas posibilidades:
a) Cuando se expresa por escrito;
b) Cuando se emite frente a terceros, emitiendo o no prueba
documental;
c) Cuando se otorga a su oponente en forma verbal frente a testigos,
d) Cuando se otorga a su oponente por escrito.
Se excluye expresamente el valor probatorio de la confesin extrajudicial
cuando se pretende probar por testigos y no existe principio de prueba por
escrito; o cuando es celebrada ante terceros, en cuyo caso, si bien no pierde
toda eficacia, sirve nicamente como presuncin simple.
Estas modalidades deben acreditarse para tener eficacia probatoria,
habiendo la jurisprudencia reconocido mltiples expresiones para su
demostracin.
As se ha dicho que, si bien es cierto que, a despecho de su autenticidad
extrnseca, las actas policiales de choques de vehculos no tienen mayor
eficacia probatoria, ese principio no es aplicable cuando se trata de un acta
labrada por la Provincia de Buenos Aires, descriptiva y circunstanciada que
ostenta las firmas de los partcipes y fue levantada en presencia del funcionario
autorizado, todo lo cual la erige en idneo material de prueba. Adems, por
tratarse de manifestaciones vertidas y firmadas por ambos partcipes del
siniestro ante la autoridad policial correspondiente, el mismo da que acaeciera
el evento, tiene el valor probatorio de una confesin extrajudicial en los
trminos del art. 425 del Cdigo Procesal, y reviste los alcances de una
verdadera plena prueba, que slo podr ser desvirtuada en el supuesto que se
demuestre fehacientemente que aqullas fueron prestadas por error u otro vicio
de los que anulan el consentimiento o describen situaciones que no fueron
efectivamente las que hubieran formulado los denunciantes en esa oportunidad
(CNCiv., Sala M, 1997/10/15, "Gonzlez, Nora M. c. Pinto, Alvaro J.", La Ley,
1997-F, 953 [40.060-S]).

3. Confesin prestada en otro juicio

Cuando la confesin se presta en otro proceso, pero con las mismas
partes, el valor probatorio es idntico y se extiende al que se aplica.
En este aspecto se afirma que, si el juicio en que se verific la confesin
tuvo lugar entre las mismas partes que aquel en que se invoca, no puede
dudarse el valor probatorio, porque se trata de un reconocimiento hecho en la
misma persona en presencia de un testigo de cuyo idoneidad no puede
dudarse, como lo es la autoridad judicial misma (CNCom., Sala B, 1986/09/16,
"Oliva de Rimoldi, Norma D. c. Napolitano, Antonio y otro", La Ley, 1987-D, 631
[37.701-S]).
4. Confesin ante la autoridad policial. Otras situaciones
La declaracin espontnea efectuada ante una dependencia policial que
se registra en un acta que conserva la autoridad, es un medio autntico de
confesin extrajudicial que se puede incorporar al proceso mediante la
invocacin de documentos en poder de terceros.
Asimismo, se pueden tener como confesiones efectuadas fuera del
proceso, entre otras, a las siguientes.
Es viable acreditar la existencia de la simulacin, prescindiendo del
contradocumento, en aquellos casos que hubiere confesin, principio de
prueba por escrito, imposibilidad de procurar el documento por haberse
extraviado el sustrado, imposibilidad moral de munirse de l, existencia de una
gran amistad o intimidad de trato entre los contratantes, respuestas dadas en el
juicio que hacen verosmil la insinceridad del convenio, u otras causas que
justifiquen su omisin (CNCiv., Sala F, 1988/08/31, "Anchart, Mara A. c.
Patrone, Mara L.", La Ley, 1989-A, 168).
Tambin se ha dicho que, el contradocumento no es un acuerdo entre
las partes interesadas sino una confesin extrajudicial, escrita, por lo general
unilateral, que proviene del adquirente simulado (CNCiv., Sala F, 1998/06/01,
"Saidman, Celia c. Schoijet, Victoria J. y otro", La Ley, 1998-F, 1).
Los libros de comercio slo tienen la virtualidad de servir de medio
probatorio de la existencia de un crdito, mas de ello no puede seguirse de
manera alguna que sus asientos tengan aptitud para traer aparejada ejecucin.
Una cosa es que una registracin contable pueda ser interpretada como
reconocimiento o confesin del propio comerciante de la existencia de
determinados hechos o raz del debate mantenido en juicio con otro
comerciante o terceros y otra muy distinta es que pueda asignrsele el carcter
de una declaracin de voluntad configurativa de un acto o negocio jurdico
(CNCom., Sala C, 1990/08/28, "Electromecnica del Ascensor S. R. L.
s/quiebra c. Bressan, Albano", La Ley, 1991-B, 68, con nota de Jos Mara
Cur y Mariana Vzquez DJ, 1991-1-783).
Los libros de comercio prueban contra el comerciante, por ser una
"confesin extrajudicial" escrita de los hechos relacionados en los mismos
(CNCom., Sala B, 1989/02/07, "Pan Namel, S.A. c. Pintureras P.P., Soc. en

Com. por Accs.", La Ley, 1990-E, 287, con nota de Jos Mara Cur y Susy
Bello Knoll).

SECCION 5 -- Prueba de testigos

Procedencia

Art. 426. -- Toda persona mayor de catorce aos podr ser propuesta como testigo y
tendr el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley.
Los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro
de un radio de setenta (70) kilmetros, estn obligados a comparecer para prestar
declaracin ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el
testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.

1. El testigo
Testigos son las personas fsicas, distintas de las partes que deban
declarar sobre sus propias percepciones de hechos pasados. Testigo es quien
tuvo conocimiento directo de los hechos; esto es, que los haya percibido con
sus sentidos, en forma inmediata logrando una apreciacin directa de las
cuestiones que son objeto de prueba, y sobre las que puede tener una
interpretacin propia.
Los testimonios de segundo grado, de referencia o de odas relatan lo
que otro ha dicho; en estos casos, el hecho bajo los sentidos del testigo son las
expresiones odas por l, por lo que el no tiene poder de conviccin. Empero,
podran considerarse pertinentes y admisibles cuando se alegan hechos de
carcter ntimo que estn fuera del alcance visual y auditivo de la generalidad
de las personas, siempre y cuando concurran otros elementos de conviccin
que demuestren la exactitud de las referencias.
Se afirma as, que el testigo indirecto o mediato, que no puede afirmar
ms que un comentario que escuch, no es, en rigor, un verdadero testigo del
hecho a que se est refiriendo y sus referencias carecen de validez. No es
eficaz, porque el hecho apuntado no cay dentro del mbito de sus sentidos,
de manera que, desde su subjetividad, carece de certeza para afirmar la
veracidad de la referencia (CNCiv., Sala A, 1995/05/19, "R., R. c. M., P.", en
Gozani, Osvaldo Alfredo, Coleccin de anlisis jurisprudencial - Elementos de
Derecho Procesal Civil, editorial La Ley, Buenos Aires, 2002, pg. 226).
Por lo dems, cabe destacar que en atencin a la ajenidad del testigo,
no pueden serlo las personas jurdicas ni las partes, puesto que el testimonio
de estas ltimas debe rendirse mediante el libre interrogatorio previsto por el
art. 415; aunque es admisible que un litigante a fin de acreditar un hecho
propio, ofrezca como testigo a uno de sus litisconsortes.

La capacidad requerida es por razn de la edad, pudiendo declarar toda

persona fsica mayor de catorce aos, de cualquier sexo y nacionalidad.
La edad se encuentra referida al momento en que el testigo debe prestar
declaracin, aunque lo haga sobre hechos acontecidos cuando no tena la
maduracin exigida; en cuyo caso, el valor del testimonio queda supeditado al
criterio del magistrado.

2. Deber de comparecer y declarar

El testigo tiene dos obligaciones inmediatas que responden al carcter
de carga pblica que supone la citacin. El se encuentra sometido al deber de
comparecer y declarar cuanto sabe de los hechos que se interrogan.
El incumplimiento en alguna de estas obligaciones puede importar la
imposicin de sanciones de ndole procesal (multas) y penal (penalidades por
el delito de desobediencia).
No obstante, se encuentran exceptuados de la obligacin de comparecer
las siguientes personas, por el carcter de la funcin que tienen: Presidente y
Vicepresidente de la Nacin; Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo
Nacional y Provinciales; Subsecretarios de los Ministros y Secretaras de
Estado; Gobernadores y Vicegobernadores; Legisladores Nacionales y
Provinciales; Magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios
judiciales asimilados a esa calidad; Obispos y prelados; el Procurador del
Tesoro; Fiscales de Estado; Intendentes Municipales; Presidentes de los
Concejos Deliberantes y Secretarios; Oficiales superiores de las Fuerzas
Armadas; Embajadores, Ministros plenipotenciarios y Cnsules Generales;
Rectores y Decanos de Universidades Nacionales; Presidentes de bancos
oficiales, nacionales y provinciales; Presidentes, Administradores, Directores,
Gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representacin de
entidades autrquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; Jefes
y Subjefes de la Polica Federal y de las Provincias; Directores de Institutos
Penales de la Nacin y de las Provincias; jefes de reparticiones de la
administracin pblica, nacional, provincial y comunal que en atencin al buen
servicio de la funcin que desempean sean exceptuados por los magistrados
para concurrir.
En los casos enumerados, estas personas declararn por escrito de
acuerdo al interrogatorio que confeccionar la parte proponente, el que se har
saber mediante oficio, con la indicacin de que lo harn bajo juramento o
promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, que no podr
exceder de diez das.
La parte contraria a la que ofreci el testigo podr incluir preguntas en el
interrogatorio.
El llamado a declarar como testigo al abogado que representa los
intereses del imputado, resulta procesalmente inapropiado, ms aun si se
pretende que lo haga en contra de su cliente por hechos conocidos en el
cumplimiento de su ministerio.

Tal situacin implicara colocar a los abogados en la alternativa de

cometer el delito de violacin de secretos, o el de desobediencia (CNCrim. y
Correc., Sala IV, 1995/06/22, "Palma, Gustavo R.", La Ley, 1996-E, 665
[39.084-S]).
3. Deber de decir verdad
Algunos sostienen que el testigo tiene, tambin, el deber o la obligacin
de decir verdad, aunque ello tiene limitaciones cuando pueden rehusarse a
responder amparados en el secreto que conservan como deber del oficio
(profesin o confesional), o aleguen un probable perjuicio a su libertad u honor,
en el acto mismo de la audiencia.
Por ejemplo, se advierte que preguntar como testigo a la persona que
segn el interrogatorio aparece como sospechosa de ser autora o cmplice de
los supuestos hechos ilcitos que se trata de esclarecer puede importar
obligarlo o bien a mentir, faltando a su juramento, o bien a declarar contra s
mismo, contrariando la prohibicin terminante del art. 18 de la Constitucin
Nacional (del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Petracchi y
Boggiano) (CS, 1995/08/10, "Garca DAuro, Ramiro E. y otros", La Ley, 1996-B,
386, con nota de Hctor Carlos Superti - DJ, 1996-1-986).
Por otra parte, en la prueba de testigos es condicin de credibilidad,
conforme las reglas de la sana crtica, la extraeidad del testigo respecto de la
parte que lo propone, de modo tal que la verdad es probable por la ausencia de
inters u ofrecer una ventaja unilateral.
En caso contrario, o encontrndose dudas sobre el testimonio prestado,
el mismo ser tomado en relacin con otras pruebas que corroboren la versin
del relato (CNCiv., Sala J, 2000/03/14, "Salcedo, Claudio A. c. Mastroianni,
Alberto A. y otros", La Ley, 2000-E, 888 [43.023-S] - DJ, 2001-1-516).
4. Testigo fuera del asiento del tribunal
La obligacin de comparecer se aplica a los testigos que tienen domicilio
o residencia dentro del radio de 70 km. del tribunal. Pero es una facultad que
se puede declinar voluntariamente, de manera que si la parte que lo ofrece
resuelve tomar a su cargo la citacin y no plantear la declaracin en extraa
jurisdiccin, el testigo se somete a la carga de comparecer si resuelve aceptar
la citacin en los trminos como se le informan.
En caso contrario, el mismo testigo podr plantear como incidencia su
renuencia a comparecer, basndose en la distancia y en otros fundamentos si
lo creyere necesario.
Adems puede solicitar que las partes proponentes solventen los costos
de traslado o las prdidas que l sufra a consecuencia de tener que afrontar un
servicio en inters ajeno, y pese al carcter de carga pblica que el testimonio
tiene. Es el temperamento que trae el art. 401 al permitir la compensacin de
gastos que, en la contestacin de informes, tengan las entidades privadas.

Testigos excluidos
Art. 427. -- No podrn ser ofrecidos como testigos los consanguneos o afines en lnea
directa de las partes, ni el cnyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se
tratare de reconocimiento de firmas.

1. mbito de aplicacin:
La admisin de prueba testimonial, en principio, no reconoce limitaciones
mientras con ella se persigan acreditar hechos controvertidos.
A veces, la prueba es impertinente por no ser el medio preciso para la
verificacin. Por ejemplo, no resulta admisible para probar nacimientos,
matrimonios o defunciones (arts. 80 y 104 del Cdigo Civil), ni para demostrar
la existencia, modificacin o ampliacin del contenido de contratos que tengan
por objeto la cantidad de ms de diez mil pesos (art. 1193 del Cdigo Civil),
donde se prevn excepciones cuando haya imposibilidad de obtener la
acreditacin por medios escritos; o cuando exista principio de prueba por
escrito en los contratos que puedan hacerse por instrumento privado; o bien,
cuando una de las partes hubiese percibido alguna prestacin y se negase a
cumplir el contrato, o cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulacin o falsedad del instrumento donde constare el
contrato.
Aun cuando es cierto que, si bien el art. 1193 del Cdigo Civil indica que
cuando los contratos exceden determinada suma debern confeccionarse por
escrito y no podrn ser probados por testigos (en igual sentido el art. 209 del
Cdigo de Comercio), con excepcin de que exista principio de prueba por
escrito, es admisible la prueba testifical para ciertas circunstancias o
modalidades de los contratos que excedan la suma indicada: si ha mediado
imposibilidad de obtener pruebas; si hay principio de prueba por escrito;
cuando por caso fortuito o fuerza mayor se ha extraviado la prueba apropiada;
si media confesin del mandatario; si el documento ha sido obtenido mediante
dolo o violencia; y en el supuesto del art. 1191 del Cdigo Civil; si una de las
partes hubiese recibido alguna prestacin y se negara a cumplir el contrato,
cuando ste haya tenido principio de ejecucin (CNCom., Sala B, 1998/10/28,
"Napolitano y Ca. S. R. L. c. Celulosa Baradero S. A.", La Ley, 2000-A, 566).
En lneas generales, el art. 427 excluye absolutamente de la posibilidad
de declarar a:
a) En cualquier juicio: menores de catorce aos al momento de prestar
la declaracin (art. 426).
Regla que tiene algunas elasticidades, a partir de la posibilidad de or al
menor de edad cuyo testimonio se considera imprescindible (cfr. art. 264 ter.,
Cdigo Civil y 12 de la ley 23.849), aunque de hecho no se convierta en testigo,

ya que -como afirma Kielmanovich- "su declaracin no podr ser empleada

como prueba en favor de la pretensin o la defensa" (Medios de prueba,
editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 52).
b) En algunos juicios (cuya orientacin es la relacin o familiaridad con
las partes):
* consanguneos o afines en lnea directa (padres-hijos/abuelosnietos/suegos-nueras o yernos)
* cnyuge aunque estuviera separado legalmente, salvo para
reconocer firmas.
El fundamento de la norma reside en la conveniencia de respetar la
unidad familiar, por lo cual, a pesar de que algn pariente quiera declarar, es
para l un derecho indisponible.
La prohibicin que establece el art. 427 tambin se argumenta en
razones de orden pblico, ya que el propsito del legislador es el de mantener
la cohesin familiar, evitando a sus integrantes ponerlos en el trance de
declarar en contra de alguno de ellos, dado su deber de decir la verdad.
De este modo, es innecesario someter a la hija a una testimonial ante
notario que implicaba hacerle tomar partido contra su madre, ello aunque la
nia dijese, por hiptesis, la verdad y se sintiera rechazada por aqulla
(CNCiv., Sala A, 1984/04/12, "C. de Di B., M. c. Di B., I. C. M.", La Ley, 1985-A,
346).
No se encuentran comprendidos los hermanos, ni los cuados, ni las
concubinas, ni los tos ni los primos; no obstante estos testimonios podrn ser
evaluados con estrictez.
Respecto de la nuera rige la prohibicin absoluta del art. 427, el cual
impide, por una razn de lgica y de preservacin de los estados de familia,
ofrecerlos como testigos (CNCiv., Sala C, 1985/08/13, "D., A. c. D. de M., A.
S.", La Ley, 1985-D, 487).
3) Respecto de determinados actos. Por ejemplo, testigos enunciados
en un instrumento pblico no pueden ser llamados a declarar en tanto su
testimonio tenga por objeto contradecir, variar o alterar el contenido del
instrumento, salvo que alegasen haber testificado mediante dolo o violencia
(art. 992, Cdigo Civil).
Tambin, cuando la existencia de la sociedad de hecho se pretende
probar con testigos cuando ello est subordinado a la existencia de un principio
de prueba por escrito (CNCom., Sala C, 1995/02/09, "Quiroles, Hctor G. c.
Valenzano, Liborio", La Ley, 1995-D, 576).
Asimismo, se advierte que de no mediar prueba escrita, ni principio de
prueba por escrito emanada de la demandada que acredite la operacin de
compraventa comercial de mercaderas, las declaraciones de los testigos
constituyen un elemento de valoracin inadmisible -art. 209, Cdigo de
Comercio- (CNCom., Sala E, 1999/08/27, "Establecimiento Grfico Franco S.
R. L. c. Tec San S. R. L.", La Ley, 2000-D, 893 [42.954-S]).

2. Declaracin del testigo excluido

El juez puede desestimar de oficio y sin sustanciacin el ofrecimiento de
testigos inadmisibles y/o excluidos. Sin perjuicio de esta facultad, y en el caso
de que se hubiesen ordenado los testimonios, las partes pueden formular
oposiciones (art. 428).
Tratndose de una norma de orden pblico, el juez, de oficio, puede no
hacer lugar a la declaracin del testigo excluido, o suspender la audiencia
respecto de l si el parentesco resulta confesado en el interrogatorio preliminar;
de esto se desprende que el acuerdo de partes sobre el testimonio de testigos
excluidos no obliga al juez a recibirlo.
Si el juez admite la prueba de testigos, aunque sea inadmisible, o
permite la declaracin de una persona que no puede hacerlo por el art. 427, la
parte contraria a la que ofreci el testimonio puede oponerse a la declaracin
hasta el momento de celebrarse la audiencia. Si el impedimento surge al
realizarse el interrogatorio preliminar, inmediatamente despus de ello debe
formularse la oposicin. Por tanto, no es admisible plantear la cuestin en la
alzada si los testigos declararon en la instancia anterior (CNCiv., Sala H,
1996/10/04, "G., T. M. c. V., G. H.", La Ley, 1998-D, 70).
Ahora bien, si inadvertidamente se tom la declaracin, el juez debe
desestimarla al dictar sentencia.
Por tanto, la exclusin de las personas aludida, no decae por
consentimiento aunque sea tcito- de la parte contraria del proponente, ni se
altera por la circunstancia de que el juzgado no haya advertido oportunamente
la violacin de esa norma (CNCiv., Sala E, 1997/07/18, "N., R.H. c. P., E.",
indito).
Si por error del juzgado se accedi a la declaracin de la nuera, el
contenido de las respuestas debe ser ignorado, ya que aun en el caso de
testigos que vinieron a favorecer al litigante con el cual estn unidos por lazos
de consanguinidad y afinidad en lnea recta, resultara imposible repreguntarlos
y vigilar su sinceridad (en el caso se trata de un juicio de revocacin de
donacin) (CNCiv., Sala C, 1985/08/13, "D., A. c. D. de M., A. S.", La Ley,
1985-D, 487).
La regla del art. 427, en definitiva, consiste en determinar la exclusin
absoluta de parientes "consanguneos o afines en lnea recta de las partes",
constituyendo as, una norma de orden pblico; y si no obstante la prohibicin
se recibe declaracin al testigo que no pudo ser ofrecido en razn de
parentesco, no debe ser tenida en cuenta al sentenciar.

Oposicin

Art. 428. -- Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin
sustanciacin alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de
testigos cuya declaracin no procediese por disposicin de la ley, las partes podrn
formular oposicin si indebidamente se la hubiere ordenado.

1. mbito de aplicacin:
Sealamos en el artculo anterior que, si el magistrado admite la prueba
de testigos siendo sta inadmisible o permite la declaracin de testigos
excluidos, la parte contraria a la que los ofreci puede oponerse a su
declaracin hasta el momento de celebrarse la audiencia. Si el impedimento
surge al momento del interrogatorio inmediatamente despus se debe efectuar
la oposicin.
Son dos supuestos diferentes:
a) Cuando se ofrece prueba testimonial inadmisible, ya sea prohibida
por el Cdigo Procesal o por el Cdigo Civil;
b) Testigos excluidos.
En ambos casos el juez puede rechazar de oficio la prueba ofrecida.
2. Facultad de las partes
Las partes pueden oponerse tanto a la prueba como a los testigos. Lo
primero se debe formular en la audiencia prevista por el art. 360 y en especial,
cuando corresponden las alegaciones del inciso 2.
Con los testigos en s, la oportunidad ya fue advertida, mientras que las
razones son legales o procesales. Las de primer orden responden a las
prohibiciones de probar con testigos, hechos, cosas o documentos, que la
misma ley prohibe; las otras, devienen por el carcter o particularidad que
tenga la prueba.
Por ejemplo, los testigos no son fungibles por ms que tengan la misma
profesin o sean hermanos entre s (CNCiv, Sala F, 1980/06/27, "Gregorini,
Juan A. c. Recabarren de Gregorini, Mara E. T.", ED, 89-642). Ello as resulta,
porque la sustitucin de testigos resulta totalmente extraa a nuestra
legislacin, de forma que slo prev el reemplazo por otros ofrecidos
juntamente con los primeros para el caso de que stos no pudieran declarar
por causa de muerte, incapacidad o ausencia y siempre que tal proposicin se
efectuase en el momento de ofrecer la prueba.

Ofrecimiento

Art. 429. -- Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos, debern presentar
una lista de ellos con expresin de sus nombres, profesin y domicilio.
Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer alguno de esos
datos, bastar que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado
sin dilaciones y sea posible su citacin.
El interrogatorio podr reservarse por las partes hasta la audiencia en que deban
presentarse los testigos.

1. Ofrecimiento
El rgimen dispuesto por la ley 25.488 agrega requisitos al ofrecimiento
de la prueba testimonial. Recordemos que ella se debe proponer
conjuntamente con la demanda, la contestacin y/o la reconvencin.
Por su parte, el art. 333 prrafo final establece que, si se ofreciera
prueba testimonial se indicar qu extremos quieren probarse con la
declaracin de cada testigo.
Adems, las partes interesadas en producirla deben presentar una lista
de los testigos, individualizndolos con el nombre, la profesin y el domicilio.
El sentido de la norma es acordar a la contraparte la posibilidad de
oponerse a su citacin -en el caso de testigos excluidos- y de ejercer en el acto
de la audiencia la facultad de repreguntarlos o impugnarlos. Sin embargo en
caso de existir algn error stos deben ser de suficiente magnitud para
inhabilitar la declaracin (v.gr.: error en la profesin o en alguna letra del
nombre). Algunos abogados prefieren tambin incluir el nmero de documento
para evitar cualquier confusin para el caso de homonimia o errores en el tipeo
de los nombres.
Como se advierte, estos requisitos son de admisibilidad formal, porque
no se vinculan con los supuestos de exclusin (art. 427) o de oposicin (art.
428) que las partes tienen derecho a interponer, sin perjuicio de las facultades
de repulsin inmediata que conserva el Juez (art. 360 inciso 5).
De ellos interesa observar el agregado de la ley 25.488, para
comprender el alcance que tiene.
En efecto, el requisito de indicar los extremos que se quieren probar, no
puede llevar otro significado que no sea sealar al Juez las caractersticas del
testigo (presencial, de concepto, tcnico, profesional, etc.).
La manifestacin se debe acotar a la mencin del hecho sobre el que va
a referir (v.gr.: sabe como ocurrieron los hechos por haberlos presenciado;
puede dar informacin respecto al reconocimiento moral e intelectual del actor
o del demandado; aportar conocimientos sobre tcnica quirrgica -si fuera un
caso de responsabilidad por mala praxis- etc.).
Si la explicacin fuera dicha respecto a lo que declarara el testigo, se
pondra en evidencia su falta de imparcialidad, y la preparacin previa que
tendra por la parte que lo propone. Esto es un absurdo, circunstancia que pone

de relieve la necesidad de comenzar a implementar una categorizacin de

testigos.
2. Clasificacin de testigos
Esto se puede concretar en base a la clasificacin de los hechos que
son motivo de prueba, y de las obligaciones de verificacin y confirmacin que
las partes tienen.
Por ejemplo, si se trata de un proceso de daos y perjuicios, es
menester individualizar al agente productor del dao, precisamente porqu se
persigue hacerlo responsable, y el principio impuesto es que tanto la violacin
genrica (v.gr.: comisin del hecho ilcito) como el incumplimiento preciso
(v.gr.: inejecucin de obligaciones contraidas) genera el deber de responder a
otro. Este, a su vez, cuando formula la pretensin, debe argumentar el dao
padecido y diferenciar la fuente generadora de la responsabilidad civil (a
diferencia de la responsabilidad penal, que es de accin pblica).
De esta manera, quien demanda debe calificar jurdicamente cada
peticin en particular y probar, oportunamente, la relacin entre los hechos que
motivan la accin y el derecho que la sostiene (artculo 377, segundo prrafo).
Cuando al Juez se le indica que el sujeto demandado es responsable,
debe probar esa relacin de causalidad entre el hecho y la persona. Obra de
inmediato el principio de la carga que pesa sobre el actor (quien tiene el inters
preciso al perseguir de ese demandado un resarcimiento especfico), sea para
acreditar el dolo o la culpa (factor subjetivo), y la calidad de la conducta
reprochable (ilicitud; negligencia; riesgo; etc.).
Esta es una prueba de naturaleza objetiva porque procura acreditar un
hecho esencial en la relacin jurdica y constitutivo de las cuestiones que
deben ser objeto de demostracin.
Con todo ello, queda en claro que al Juez no se le debe insinuar
solamente la forma de produccin de los hechos, sino adems, las implicancias
que ellos tienen en el marco de las afirmaciones y negaciones.
Ahora bien, el marco del interrogatorio est determinado en los arts. 438
(hechos, sin ms agregados), 442 (hechos controvertidos), 443 (no podrn
contener referencias de carcter tcnico, salvo si fuesen dirigidas a personas
especializadas), y 452 (conocimiento de hechos, sin aclaracin alguna de
cules se refiere). En todos los casos, el testigo debe declarar por lo que sabe,
y la proyeccin de su testimonio tiene dos lecturas:
a) O sirve, nicamente, para reconstruir histricamente hechos que no
estn documentados, aportando una versin de ellos o una
interpretacin propia de sus sentidos; o,
b) generar una seguridad adicional, propia de la certeza que aporta por
sus conocimientos, aunque no se refiere especficamente a los
hechos que estn controvertidos por las partes (v.gr.: testigo/perito).
En un caso, la valoracin de la prueba de testigos sera restrictiva y
acotada al testimonio del testigo directo; en el otro, impera el principio de

libertad y amplitud de la prueba, permitiendo que sean testigos todos aquellos

que puedan ilustrar al Juez y le provoquen insinuaciones acerca de como
sucedieron los hechos alegados, conducentes y controvertidos entre las partes.
3. Testigos simples y calificados
De alguna manera, la reforma procesal supone considerar la aparicin
de testigos simples y calificados. Sern del primer tipo los que se refieran a los
hechos observados directamente (v.gr.: testigos presenciales); y del segundo,
los que puedan emitir juicios de hecho con base tcnica, razn por la cual sus
declaraciones, en principio, tendran un peso mayor que las del testigo comn.
No se trata de afirmar que esto antes no suceda (porque de hecho
estaba presente en el prrafo final del art. 443), sino de advertir que la prueba
del perito - testigo, a semejanza de la prueba del testigo calificado, acta como
una categora especial de la prueba testimonial, porque la valoracin es
idntica, aunque el testimonio sea diferente. Tal como afirma el profesor Aguilar
Gorodona, "apreciar la declaracin del perito - testigo como la de testigos
calificados es una frase sin sentido, si la declaracin de aqul no es cosa
distinta de la declaracin de stos" (Aguilar Gorodona, Jos Luis, El perito testigo en el proceso civil venezolano, en Revista de Derecho Probatorio, n 2,
editorial Jurdica Alva, Caracas, 1993, pg. 211).
En sntesis, la indicacin de los extremos que se quieren probar han de
llevar a las partes a tener que clasificar sus testigos en orden al objeto de la
prueba que el Juez determine en la audiencia del art. 360. En tal sentido, y
dentro del marco de lo dispuesto en los incisos 2 y 5 de sta disposicin, las
partes debern poner en orden las declaraciones que propongan, sin perjuicio
de lo dispuesto en los art. 430 y 452 que facultan la ampliacin en el nmero de
testigos ofrecidos.
4. Interrogatorio
A diferencia del pliego de posiciones, el interrogatorio se puede
acompaar hasta el momento de la audiencia, e inclusive formularse de viva
voz, sin necesidad de llevar escrito dado que las preguntas se reproducirn en
el acta.
Si deja el interrogatorio, la parte y su letrado no tienen necesidad de
concurrir a la audiencia; claro que con ello perdern la posibilidad de ampliar
las preguntas y dejarn sin control alguno el desarrollo del acto procesal.

Nmero de testigos

Art. 430. -- Los testigos no podrn exceder de ocho por cada parte. Si se hubiere
propuesto mayor nmero, se citar a los ocho primeros y luego de examinados, el juez,

de oficio o a peticin de parte, podr disponer la recepcin de otros testimonios entre

los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que
le otorga el art. 452.

1. Nmero mximo de testigos

El mximo de ocho testigos por cada parte, es un tope referido a la
recepcin de la prueba testimonial, no a su ofrecimiento, porque el juez de
oficio o a peticin de parte, podr excederlo si ello fuere, a su criterio,
estrictamente necesario.
La credibilidad de una prueba testimonial no depende del nmero de
deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus
dichos, probidad cientfica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento
que manifiesta, razones de la conviccin que declara, confianza que inspira,
etc.
Es decir, a los testigos se los aprecia por sus declaraciones, de acuerdo
con las reglas de la sana crtica, y no es necesario o determinante el nmero
de los mismos, puesto que los testimonios se "pesan" y no "se cuentan".
Es el criterio que orienta la jurisprudencia, al sostener que a los efectos
de apreciar la prueba testimonial, debe ponderarse la calidad de las
declaraciones y no su cantidad, ya que el Cdigo Procesal no contiene una
tasa legal en cuanto al nmero de testigos (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1999/12/30, "Fano, Norberto G. c. Banco de la Nacin Argentina", La Ley,
2000-C, 898 [42.642-S]).
Por ello, carece de importancia que alguno de los testimonios sea
individual o singular con relacin a las circunstancias del caso, pues la verdad
se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio
objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv., Sala H, 1996/03/13,
"Esteban, Hctor Eduardo y otro c. Arocena, Mara Susana", indito)
2. Testigos no ofrecidos
La citacin de oficio de personas no ofrecidas como testigos constituye
una facultad instructoria del juez (art. 452)

3. Testigo nico
No existe norma procesal que imponga la regla del testimonio plural
(testis unus, testis nullus"); aunque el juez deber apreciar la declaracin del
testigo nico con mayor severidad.
Suele afirmarse que ...vale ms un solo testigo que afirma un hecho,
dando razn de un dicho, que mil testigos que, sin negarlo positivamente,
manifiestan que la ignoran.

Los dichos del testigo nico deben ser tenidos en cuenta, en especial,
cuando su versin de los hechos aparece razonable y no existen otros
elementos de comprobacin que lo desvirte, sin perjuicio de que sus dichos
deben ser apreciados con severidad (CNCiv., Sala A, 2000/06/05, "Rodrguez,
Francisco R. y otro c. Martnez, Jess O. y otro", La Ley, 2000-F, 99).
Por eso, el testimonio del nico testigo declarante de un accidente
ferroviario no se ve desmerecido por el hecho que se encontraran muchos
pasajeros en el tren en cuestin (CNCiv, Sala C, 1999/04/27, "O., N. D. y otro c.
Ferrovas S. A.", La Ley 1999-F, 666 - DJ, 2000-1-1068).
Pero, en cambio, corresponde prescindir de la declaracin brindada por
el testigo nico que afirma la versin del demandado -en el caso, en orden a la
prueba de la culpa de la vctima en un accidente de trnsito- si existen
contradicciones entre su declaracin y el sentido unvoco que revela el conjunto
de medios de prueba considerado en su integridad (CNCiv., Sala G,
2000/06/28, "D., G. J. c. Duarte, Dionisio del Corazn de Jess", La Ley, 2001A, 327 - RCyS, 2001-II-135).
La eficacia del testigo nico radica en el carcter de "necesario" y en la
indudable posibilidad con que cont de acceder al efectivo conocimiento del
hecho. Por tanto, no puede ser descalificado sin ms pues la mxima "testis
unus testis nullus" carece de vigencia en nuestro derecho.
No obstante, una declaracin de ese carcter debe tener corroboracin
en otros elementos de juicio incorporados a la litis y evaluados en su unidad
conforme con las reglas de la sana crtica (CNCiv., Sala H, 1996/09/19,
"Bugliaro Calabr c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1997-C, 495 DJ, 1997-1-605).
Se afirma, entonces, que la declaracin prestada por un testigo nico es
susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la
existencia o inexistencia de uno o ms hechos controvertidos, si aqulla
merece fe de conformidad con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de que
el juez, en tal caso, se atenga a pautas de apreciacin ms estrictas que
cuando media una pluralidad de testigos (CNCom, Sala C, 1997/06/30,
"Bustamante Posse, Juan C. c. Trinaroli, Eduardo R.", La Ley, 1997-F, 948
[40.032-S]).
En definitiva, es improcedente descalificar el testimonio del testigo nico
si sus declaraciones son coherentes, coinciden con otros aportados y no existe
elemento alguno en la causa que autorice a dudar de su veracidad, y ello
atento a que nuestra legislacin procesal no recoge la mxima "testis unus
testis nullus"(CNFed. Civ. y Com, Sala II, 2000/04/18, "P., A. G. c. Ronchi,
Alejandro y otros", La Ley, 2000-D, 336, con nota de Redaccin - DJ, 2000-328).

Audiencia

Art. 431. Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandar recibirla
en la audiencia que sealar, en las condiciones previstas en el artculo 360.
Cuando el nmero de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la
imposibilidad de que todos declaren en el mismo da, deber habilitarse hora y, si aun
as fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se sealarn tantas
audiencias como fuesen necesarias en das inmediatos, determinando qu testigos
depondrn en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el artculo
439.
El juzgado fijar una audiencia supletoria con carcter de segunda citacin, en fecha
prxima, para que declaren los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia
de que si faltase a la primera, sin causa justificada, se lo har comparecer a la segunda
por medio de la fuerza pblica y se le impondr una multa de hasta PESOS UN MIL ($
1.000).

1. Audiencia
En la audiencia preliminar (art. 360 inciso 5), se proveern las pruebas
admisibles y se ordenar, en una sola audiencia, la prueba testimonial.
El nmero de testigos propuesto por cada parte, unido a la declaracin
de necesidad de prueba que establece el Juez en dicha audiencia, determinan
la posibilidad de celebrar todo el acto en una sola audiencia.
Al comentar el artculo 125, y en particular el inciso 6, destacamos que
la forma como se realiza actualmente esta audiencia, ocasiona demoras
innecesarias al obligar a levantar acta con los dichos del que declara; situacin
que se puede resolver instrumentando de otra manera la prueba testimonial
(v.gr.: fonograbacin, filmacin, etc.).
De otro modo, la prctica impulsa a tener que fijar audiencias sucesivas,
y con habilitacin tcita de horas, que permita evitar la prdida del principio de
unidad del acto que se celebra.
2. Audiencia supletoria
Al testigo se lo citar indicndole la obligacin de comparecer a la
audiencia fijada, aunque de manera previsora de un probable fracaso en la
realizacin, se ordena otra audiencia en fecha prxima, de carcter supletorio.
Esta disposicin se relaciona con el art. 432, inc. 2, que establece la
caducidad de la prueba cuando el testigo no viene a la primera audiencia, sin
justificar la incomparecencia, y la parte que lo propuso, no requiri el
cumplimiento del apercibimiento como el acto se notifica.
Recurdese que el prrafo tercero del artculo en comentario indica que
la audiencia supletoria lleva la advertencia que la ausencia a la primera
audiencia supone una sancin econmica al testigo y la posibilidad de ser
llevado por la fuerza pblica al juzgado. Esto es una consecuencia del carcter
de carga pblica que tiene la calidad de testigo.
En cuanto a esto ltimo, es necesario no slo que se requiera la medida
de compulsin, sino que efectivamente resulte se haya librado el respectivo

oficio a la autoridad policial para que pueda tomar debido conocimiento la

contraparte a los efectos de contralor de la prueba.
Se ha dicho que, la caducidad expresada por el art. 432, inc. 2, tiene
como fundamento el evitar demoras en el proceso, atribuibles a las partes; lo
que sucedera si el testigo concurre y declara en la fecha prevista por el auto
que lo admiti y fij esa oportunidad para su declaracin. No es lo mismo si el
testigo no concurre, y no existe constancia alguna de la actividad de la parte
proponente para que concurra. En este caso, el proponente slo tiene derecho
a pedir una tercera audiencia si requiri oportunamente las medidas de
compulsin y la solicita dentro del quinto da de fracasada la segunda, (art. 432,
inc. 3). Ello coincide con el art. 385 que impide y desecha la acusacin de
negligencia (no tomar las medidas compulsorias), "antes de la fecha y hora de
celebracin de la audiencia". Ello porque la audiencia puede tener lugar aunque
el testigo no fuera trado por la fuerza (CNCiv, Sala B, 1983/04/30, "Aldea, Ral
L. c. Decoraciones Versailles", JA, 983-I-539)
3. Celebracin de la audiencia
La audiencia testimonial sufre modificaciones tras la sancin de la ley
25.488, en lo siguiente:
a) El art. 360 inciso 5, aunque le indica al Juez que tiene que estar
presente en la audiencia, lo faculta a delegar la misma en el
Secretario, o en su caso, en el prosecretario letrado;
b) El art. 38 inciso 5, establece que el Secretario dirigir en forma
personal las audiencias testimoniales que tomare por delegacin del
Juez;
c) El art. 125 inciso 6, permite que la audiencia se celebre por las
formas que el tribunal ordene documentar, es decir, que se puede
variar la clsica oralidad actuada que se trascribe en el acta.

Caducidad de la prueba

Art. 432. -- A pedido de parte y sin sustanciacin alguna, se tendr por desistida del
testigo a la parte que lo propuso si:
1. No hubiere activado la citacin del testigo y ste no hubiese comparecido por esa
razn.
2. No habiendo comparecido aqul a la primera audiencia, sin invocar causa justificada,
no requiere oportunamente las medidas de compulsin necesarias.
3. Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, sta no
solicitare nueva audiencia dentro del quinto da.

1. Caducidad o negligencia probatoria?

La disposicin contiene tres supuestos de caducidad de la prueba,
que no operan en forma automtica, sino a pedido de parte,
circunstancia que pone en prctica lo dispuesto por el art. 384 que indica
la procedencia de la negligencia probatoria cuando la parte encargada
de activarla no lo ha hecho en trmino y oportunidad.
De este modo, el sistema de caducidades automticas se
difumina, aun cuando conserva el carcter sancionatorio al negligente, al
no correr traslado de la peticin para que la prueba se de por perdida.
Sin embargo, en nuestra opinin, es deber del Juez denegar de
oficio el pedido de designacin de una nueva audiencia para la
declaracin de los testigos propuestos, en todos los casos en que la
inasistencia a la audiencia supletoria se deba a la inactividad de la parte
interesada.
2. Citacin del testigo
Todo testigo debe ser notificado con tres das de antelacin a la
fecha de celebracin de la audiencia, salvo razones de urgencia
fundadas.
Estos motivos se deben relacionar con el art. 125 inciso 2, de
modo tal que la urgencia se resuelve con relacin a necesidad de
convocar a la brevedad a audiencia testimonial, y no a la aproximacin
del tiempo de su celebracin sin que existan aun las notificaciones
respectivas (art. 433).
Por eso, el inciso primero castiga al renuente que no activ la
citacin de los testigos propuestos, teniendo a ese testimonio por
desistido, si la parte contraria lo solicita. Ejemplos: Si la cdula se dej
en el juzgado con falta de previsin suficiente para que llegue a trmino
antes de los tres das de la audiencia o si en caso de domiciliarse el
testigo fuera del radio del juzgado no se hubiera dejado la cdula en la
oficina de notificaciones respectiva.
Puesto en prctica, el mecanismo se debe articular volcando en el acta
(art. 125 inciso 5) la peticin de caducidad probatoria. Si no hubiera
comparecido ninguna de las partes, y estando notificada la audiencia, sta
queda postergada hasta la supletoria. Llegado este tiempo, y de concurrir las
partes, el interesado pueda plantear la caducidad por alguna de las causales
que invoca el art. 432 inciso 2.
Si concurre solamente la parte que propone al testigo incompareciente,
debe en este acto solicitar la citacin por medio de la fuerza pblica a cuyo fin
necesitar la providencia ordenatoria, que se notificar por oficio dirigido a la
dependencia policial correspondiente al domicilio del testigo.
Si la parte contraria se encuentra presente, no puede ejercer oposicin
al pedido, salvo que la citacin al testigo haya sido tomado a cargo del que lo
propuso, en cuyo caso rige lo dispuesto en el art. 434.

Ahora bien, en caso de no haberse activado la citacin pero haber trado

al testigo en la fecha de la audiencia, la caducidad se encontrara purgada.
Distinto es el caso de falta de notificacin e inexistencia de
interrogatorio, donde se produce la prdida automtica de la prueba sin
sustanciacin alguna (art. 437).
3. Segunda audiencia
La audiencia supletoria nicamente se realiza cuando la citacin al
testigo haya sido mediante la intervencin del Juzgado. Ello supone notificar la
fecha de celebracin y la advertencia que supone dejar de asistir a la misma y
concurrir a la segunda sin justificar la omisin al primer llamado.
De otro modo, no hay actos de comunicacin donde el juzgado
intervenga con medidas ordenatorias, salvo en cuanto refiere a la fijacin de
fechas y horas; porque el interesado toma a su cargo llevar al testigo a la
primer audiencia establecida (art. 434).
Ahora bien, una vez que el testigo concurre a la supletoria, no se puede
ejercer oposicin alguna, porque las medidas indicadas por el inciso 2 del art.
432 (justificacin de la incomparecencia y requerimiento de oficio a la fuerza
pblica) se relacionan con la prdida de la prueba, y no con las formalidades
para que ella se realice.
Por eso, declarar que la segunda audiencia no se toma si el testigo no
viene con vigilante no slo no encuentra sustento en la ley, sino que contrara a
los ms modernos cnones de principios procesales, y a valores ms caros
como es el respeto por el pueblo, que con muchas dificultades y a veces
sacrificios llega a los estrados; y el de la verdad, cuya frustracin sobre la base
de ritualismos que sirven de medio, es incompatible con la justicia (disidencia
del doctor Vernengo Prack) (CNCiv, Sala B, 1982/04/30, "Aldea, Ral L. c.
Decoraciones Versailles", JA, 983-I-539).
En el mismo fallo se agrega que, el desechar la audiencia de un testigo
debidamente notificado que concurre al juzgado el da y a la hora sealada,
estando presente la parte proponente y su letrado, simple y llanamente porque
no fue trado por la fuerza pblica y porque a dicha audiencia no concurri el
letrado de la contraparte, no solamente contrara la ley, sino elementales
principios de derecho procesal (disidencia del doctor Vernengo Prack, citado ut
supra).
4. Segunda audiencia fracasada
Ante el fracaso de la segunda audiencia, no imputable al oferente,
hay que pedir una nueva audiencia, en los hechos significa una tercera;
contando la parte con cinco das para concretar la peticin. Esto se
puede plantear en el acta que deja constancia de la incomparecencia, o
por escrito, que precluye su oportunidad, cinco das despus de la fecha
de inasistencia.

El plazo se cuenta a partir del da siguiente al de la segunda

audiencia fracasada, caso contrario opera la caducidad probatoria, a
pedido de parte.
Esta disposicin, al presumir el desistimiento por el proponente de la
prueba testifical cuando l no hubiere activado la citacin del testigo y ste no
hubiese comparecido por esa razn, no establece un supuesto de negligencia
susceptible de sustanciacin para llegar a la declaracin prevista en el art. 384,
sino un caso de caducidad automtica, que hasta puede ser declarada de
oficio.

Forma de la citacin
Art. 433. -- La citacin a los testigos se efectuar por cdula. Esta deber diligenciarse
con tres das de anticipacin por lo menos, y en ella se transcribir la parte del art. 431
que se refiere a la obligacin de comparecer y a su sancin.

1. Forma de la citacin
Una vez designada la audiencia, se cita al testigo mediante cdula que
tiene que ser firmada por el letrado de la parte oferente. En ella se hace saber
la obligacin de comparecer y la sancin de multa para el caso de
incomparecencia, adems de advertirle que si no concurre a la primera
audiencia, se lo llevar a la segunda por medio de la fuerza pblica.
La cdula debe ser diligenciada, por lo menos con tres das de
anticipacin a la fecha de la audiencia. La anticipacin es esencial para
la consideracin de la prueba, pues la transgresin del tiempo puede
significar la caducidad de la prueba.
El Cdigo no distingue en cuanto a que el testigo se domicilie en la
jurisdiccin del juzgado o fuera de ella. En ste ltimo caso, la citacin es
practicada por cdula, conforme a lo dispuesto en el artculo 6 de la ley
22.172.
El plazo mximo de tres das puede ser abreviado por razones de
urgencia, que se debe hacer constar en el texto de la cdula (art. 435 inciso
2).
Se ha dicho que, la incidencia que se suscita en orden a la aplicacin de
la norma en comentario, tambin guarda relacin con la hora para la que fue
citada la audiencia; de manera que no habr vicios en el procedimiento si las
partes tomaron debido conocimiento del acto y los testigos concurrieron a l en
la hora prevista. El hecho meramente formal y sin trascendencia para la causa

de que los testigos fueran notificados que la audiencia era a una hora diferente
no crea ningn derecho para la parte si el acto se efectu como estaba previsto
y comunicado a las partes (CNTrab., Sala VI, 1989/10/17, "Guerra Garca,
Manuel c. Empresa de Transporte Fournier", DT, L-A, 921).

Carga de la citacin
Art. 434. -- El testigo ser citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso
asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no
concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciacin alguna se
lo tendr por desistido.

1. Principio General
La comparecencia del testigo a la audiencia es una carga que
tiene la parte que ofrece el testimonio; sin embargo, la citacin se
realiza, por regla general, a travs del Juzgado.
De no mediar manifestacin expresa del oferente respecto a
asumir la obligacin de hacerlo comparecer a la audiencia, el principio
ser notificar ambas audiencias, debiendo la parte completar las cdulas
de notificacin o hacerlo en alguna de las formas autorizadas por el art.
136.
La falta de notificacin oportuna de la audiencia sealada a los
testigos que debern declarar en ella hace incurrir en negligencia al
interesado y se sanciona con la prdida de la prueba, ya que equivale a
desinteresarse por su oportuna notificacin (ST Jujuy, 1997/03/17,
"Carrasco Jimnez de Murillo, Teresa c. Medina Durn, Guillermo A. y
otros", LL NOA, 1998-6-52).

Inasistencia justificada

Art. 435. -- Adems de las causas de justificacin de la inasistencia libradas a la

apreciacin judicial, lo sern las siguientes:
1. Si la citacin fuere nula.
2. Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433, salvo
que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto
de la cdula esa circunstancia.

1. Citacin Nula
La nulidad de las notificaciones se rige por el art. 149, como principio o
pauta general, y por el art. 433 como regla especfica.
La primera establece nulidades que parten de la anulacin total y
absoluta, para ir reconociendo validez a algunas actuaciones anulables que se
convalidan por la intrascendencia del error, el consentimiento que la
contraparte haga del mismo, o bien, cuando la propia conducta de las partes
lleve a declarar abstracta la resolucin de un problema de nulidades.
En cambio, las solemnidades del art. 433 son nulidades de orden
relativo, por ejemplo, no indicar en la cdula el tercer prrafo del art. 431, o
cuando la cdula es diligenciada, con resultado formalmente positivo, en un
domicilio que no es el del testigo, pero ste concurre a la audiencia.

2. Anticipacin mnima
La audiencia se debe notificar al testigo al menos con un mnimo de tres
das, que de no respetarse, autoriza la incomparecencia y la justifica.
La excepcin se establece en el siguiente prrafo, que permite "por
razones de urgencia, indicadas en el texto de la cdula o instrumento (art. 136)
la informacin fuera de tiempo.

Testigo imposibilitado de comparecer

Art. 436. -- Si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o

tuviere alguna otra razn atendible a juicio del juez para no hacerlo, ser examinado en
su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, segn las circunstancias.
La enfermedad deber justificarse en los trminos del art. 419, prr. primero. Si se
comprobase que pudo comparecer, se le impondr multa de pesos cien mil ($ 100.000) a
pesos un milln quinientos mil ($ 1.500.000) y, ante el informe del secretario, se fijar
audiencia de inmediato, que deber realizarse dentro del quinto da, notificndose a las
partes con habilitacin de das y horas y disponiendo la comparencia del testigo por
medio de la fuerza pblica.

1. Nociones generales

La disposicin merece segmentar los problemas que anuncia y las

soluciones que se propician. En el caso, se trata de resolver las causales de
justificacin al deber de comparecimiento, y en su caso, la procedencia de
disponer la celebracin del acto en el domicilio del testigo.
No hay causas regladas ni taxativas, solo se mencionan circunstancias
de hecho (imposibilidad fsica) o razones atendibles (justificadas) que
signifiquen sorpresa por la convocatoria, porque de ser conocida la citacin y
darse un supuesto como el contemplado por el art. 421 (ausentarse del pas),
la peticin para suspender la citacin, por va de principio, debe ser anterior a
la audiencia.
2. Justificacin de la enfermedad
Es suficiente para tener por justificada la inasistencia del testigo, el
certificado mdico que aunque no exprese la imposibilidad del enfermo de
concurrir al Tribunal o la necesidad de guardar reposo deja constancia que se
trata de una enfermedad o padecimiento ocurrido en la fecha en la que fue
convocado.
En los trminos como la norma se redacta, parece indicar que el
malestar se debe justificar con anticipacin suficiente a la audiencia, mediante
certificado mdico en el cual hay que consignar la fecha, el lugar donde est el
enfermo y el tiempo que durar el impedimento para concurrir al tribunal. De
otro modo, el Juez no podra resolver el desarrollo de la audiencia en la casa
del testigo, sino en los trminos del art. 432.
La enfermedad se analizar en orden a la gravedad y perspectiva que
tiene, para resolver si la audiencia se posterga hasta que recobre el estado de
salud; o se dirige al domicilio donde se encuentra para sustanciar all el acto
con la presencia ineludible del secretario.
La presencia de las partes es facultativa, pero aconsejable para respetar
el principio de bilateralidad y contradiccin, sin perjuicio del efectivo derecho de
defensa que cada parte mantiene y que no se puede vulnerar por la inquisicin
que el Juzgado disponga para cumplir esta prueba excepcional. De todos
modos, la prctica es extraordinaria, contingente y muestra en su prctica, ser
letra muerta del cdigo.
3. Testigo que falsea la verdad
Cuando un testigo aleg que no podra comparecer y se prueba que
pudo hacerlo, de pleno derecho se le aplicar una multa.
Previo informe del secretario, se le fija una audiencia, que debe ser
celebrada dentro del quinto da de la ordenada. Ella se debe informar a las
partes con habilitacin de da y hora, para asegurar su celebracin.
Al testigo se lo notifica en el mismo acto, de la audiencia designada y de
que ser trado por medio de la fuerza pblica.

Incomparecencia y falta de interrogatorio

Art. 437. -- Si la parte que ofreci el testigo no concurriere a la audiencia por s o por
apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendr por desistida de aqul, sin
sustanciacin alguna.

1.Incomparecencia
Es necesaria la presencia del oferente de la prueba testimonial, o de su
apoderado, para que la recepcin del testimonio sea posible, salvo que hubiese
dejado interrogatorio en forma previa, a tenor del cual depone el testigo
presente.
Se ha dicho que, acreditada la indisposicin del letrado que propone la
prueba en hora prxima a la celebracin de la audiencia que le impidi
concurrir al acto, teniendo en su poder el interrogatorio correspondiente, por
aplicacin de un principio de amplitud, favorable a la adquisicin probatoria y a
la plenitud del ejercicio del derecho de defensa en juicio amparado por el art.
18 de la Constitucin Nacional, cabe considerar justificada la circunstancia que
conduce a la declaracin del testigo en segunda instancia (CNCiv., Sala H,
1997/09/03, "Kirikian, Jorge Alberto y otro c. Delmas Sabia, Marcos Angel",
indito).
2. Caducidad de la prueba
Se produce la caducidad de la prueba testimonial cuando su oferente no
concurre a la audiencia por s o por apoderado y no deja interrogatorio.
La caducidad es decretada a pedido de la parte contraria, cuando se
encuentra presente en la audiencia frustrada; pero la regla es que opere de
oficio, pues se trata de un supuesto especfico de negligencia que lleva a la
prdida automtica de la prueba.
Es un caso similar al del oferente que asume la carga de hacer
comparecer al testigo y ste no lo hace, donde tambin el Juez puede decretar
la caducidad probatoria.

Pedido de explicaciones a las partes

Art. 438. -- Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podr
pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las
partes podrn formularse recprocamente las preguntas que estimaren convenientes.

1. Finalidad
Se reglamenta en este acpite los poderes instructorios del Juez en la
causa, y merced al sistema de delegaciones que admite la ley 25.488, se
extiende al Secretario y Prosecretario Letrado.
Cumplida la intervencin de las partes, quien dirija la audiencia puede
solicitar explicaciones sobre los hechos apartndose de la regla del art. 443
(forma de las preguntas); asimismo, otorga la misma libertad a las partes para
cruzarse preguntas entre ellas que se vinculen con aclaraciones a hechos
relatados por el testigo.
El interrogatorio cruzado que, en sus formas, es similar a la prctica que
desenvuelve el art. 415, se concreta ante el testigo porque el marco asignado
procura esclarecer alcances y significados del relato odo del deponente.
Convengamos tambin, que la celebracin de este sistema amplio de
produccin probatoria es excepcional por su poca frecuencia.

Orden de las declaraciones

Art. 439. -- Los testigos estarn en lugar desde donde no puedan or las declaraciones de
los otros. Sern llamados sucesiva y separadamente, alternndose, en lo posible, los del
actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por
razones especiales.

1. Aislamiento
La ley preserva la pureza y objetividad de los testimonios imponiendo
que los testigos estn aislados unos de otros.
La medida tiene por objeto que cada uno se mantenga impermeable
respecto a los dichos de otro testigo.
Cuando el juzgado provee la prueba testimonial, escalona las
horas
de
celebracin
de
las
audiencias,
distribuyndolas
alternativamente entre los testigos de cada parte, con lo cual evita la
declaracin en bloque de los de una misma parte.
2. Permanencia
Luego de prestar declaracin, los testigos deben permanecer en
el recinto de la secretara hasta la terminacin de la audiencia; a efectos
de permitir el careo, en caso de ser necesario, o para pedirles
explicaciones de sobre alguno de sus dichos.
En la prctica, el escalonamiento entre testigos no sucede, dando
preferencia la produccin probatoria, a la declaracin por su orden, es

decir, primero los testigos ofrecidos por la parte actora, y despus los del
demandado.
La providencia judicial que disponga en este sentido, contrariando
la regla del art. 439, es inapelable de conformidad con el art. 379.

Juramento o promesa de decir la verdad

Art. 440. -- Antes de declarar, los testigos prestarn juramento o formularn promesa de
decir verdad, a su eleccin, y sern informados de las consecuencias penales a que
pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes.

1. Apertura del acto

Al comenzar la audiencia y llamar al testigo a prestar declaracin, se le
debe prestar juramento (en caso de aceptar su condicin de fe) o promesa de
decir verdad (si es agnstico, o prefiere por esta frmula); informndole
simultneamente, sobre las penalidades que puede dar lugar si falsea la
verdad o calla, sin causas ni fundamentos, lo que sabe y est obligado a
revelar.
De este modo, si varios declarantes afirman un mismo suceso que pas
por sus sentidos, ello permite atribuirles veracidad, mxime cuando aducen el
acontecimiento esencial como directamente conocido. De ah que la aceptacin
del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para
desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez est apoyado en la
construccin jurdica que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una
punicin legal por falso testimonio (art. 275, Cdigo Penal y 449, Cdigo
Procesal), la que les fue impuesta al declarar y al jurar decir la verdad (art. 440,
Cdigo Procesal), cuanto porque el mtodo de interrogacin judicial libre y de
oficio por el juez (art. 442), pone de resalto el sistema posible para indagar la
mendacidad en que pudiere incurrir el testigo, o su falta de comprensin de los
hechos (CNCiv., Sala C, 1991/04/16, "E., A. E. c. M., M. del C.", La Ley, 1991D, 466 - DJ, 1992-1-64).
La omisin inadvertida de satisfacer el requisito de prestar juramento o
promesa de decir la verdad, supone la presencia de una nulidad relativa, que,
como tal, es subsanable cuando no es impugnada en tiempo oportuno.
En la medida que las declaraciones del testigo sean idneas al proceso
con prescindencia del juramento, igualmente han de evaluarse con arreglo al
principio general de la sana crtica. Ello as, la finalidad de establecer la
necesaria verdad, de discernir lo verdadero o lo falso de sus dichos, no se
subordina al juramento o promesa de decir verdad del testigo, porque su
cumplimiento no agrega ni su omisin quita conocimiento, ya que ste fluye del
hecho mismo de la declaracin, contrastada con los dems elementos de juicio

aptos para advertir su veracidad o no segn las leyes de la lgica (CNCiv., Sala
L, 1993/11/29, "F., R. B. c. R., A.", La Ley, 1994-C, 226.- ED, 157-571).
Asimismo, cuando entre las partes no hay acuerdo en que el testigo
preste juramento, o no formule promesa de decir verdad, su insistencia en
declarar sin alguno de estos requisitos puede ser considerada como una
negativa a prestar declaracin, con lo cual quedara incurso en el delito de
desobediencia.
Puesto que debe presumirse la buena fe de quien ha declarado bajo
juramento de decir verdad, la mera aseveracin de que a un testigo le alcanzan
"las generales de la ley" no constituye suficiente fundamento para desecharlo y
restar toda virtualidad a su declaracin cuando su imparcialidad no ha sido
puesta en tela de juicio, y, por el contrario, los hechos a los que se refiere
aparecen corroborados por indicios fehacientes de su veracidad (CNCiv., Sala
A, 1994/06/27, "G., M. M. A. c. M., M. N.", ED, 159-445).

Interrogatorio preliminar

Art. 441. -- Aunque las partes no lo pidan, los testigos se rn siempre preguntados:
1. Por su nombre, edad, estado, profesin y domicilio.
2. Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qu grado.
3. Si tiene inters directo o indirecto en el pleito.
4. Si es amigo ntimo o enemigo.
5. Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algn otro
gnero de relacin con ellos.
Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran
totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibir su
declaracin si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del
caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error.

1. Finalidad
El interrogatorio preliminar tiene distintos objetivos:
a)

Identificar al testigo;

b)

Comprobar que no se trata de un testigo excluido;

c)
Fijar la posicin del testigo en cuanto a lo que es materia del
pleito, o en cuanto a las partes que en l intervienen,
Ahora bien, el solo hecho de que un testigo se encuentre comprendido
en las generales de la ley que indica esta disposicin, es insuficiente para
prescindir de sus dichos, pues tanto sus datos personales como la vinculacin
con las partes constituyen circunstancias aptas para ayudar al juez a efectuar

la valoracin de los elementos del juicio (del voto del doctor Burnichn) (CNCiv,
Sala B, 1998/05/06, "Lugo, Csar R. c. Editorial La Razn y otro", La Ley,
1999-A, 269 - DJ, 1999-1-724).
2. Parentesco
No pueden, en principio, declarar aquellas personas que estn
vinculadas por una relacin de parentesco con alguna de las partes.
En los juicios de divorcio se acepta con cierta amplitud la declaracin
testimonial de los allegados de los cnyuges por ser quienes se encuentran en
mejores condiciones de presenciar y hasta de vivir los episodios del matrimonio
que culminaron con su ruptura, que generalmente son propios de la intimidad o
de las relaciones domsticas, siempre que aquellas declaraciones se viertan
con objetividad y no traduzcan animosidad o parcialidad tendiente a ocultar o
deformar la verdad (CNCiv., Sala A, "S., A. R. c. G., J. F.", La Ley, 2000-A, 489,
con nota de Xanthos - DJ, 2000-2-126).
Se ha dicho que, el parentesco de dos de los testigos, es, precisamente,
una circunstancia de credibilidad del dicho, pues da cuenta de su acercamiento
y de la posibilidad real de haber vivido los hechos, no siendo imprecisas las
indicaciones de los insultos, pues ponen en conocimiento del origen de las
reyertas y hasta de las palabras empleadas as como de la reaccin de la
demandada (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv., Sala B, 1985/09/10, "F., E.
E. c. B. de F., F. M.", La Ley, 1986-E, 11).
En sntesis, teniendo por objeto las preguntas denominadas generales
de la ley, establecer que quien comparece como testigo, es la misma persona
que ha sido citada a ese efecto, y adems determinar el valor de su testimonio,
resulta intrascendente que en ciertos problemas se pretenda hacer valer esta
parte del interrogatorio en contra de quien propone el testigo.
Ello ocurrira, por ejemplo, si se pretendiera demostrar una relacin de
trabajo y el testigo contestase que no le correspondan las generales de la ley,
ya que resulta impensable que pretendiera ocultar su relacin con el
demandado, cuando precisamente, con su testimonio, lo que se intentaba
probar, es tambin esa relacin en el sub examen (ST Entre Ros, Sala Penal y
del Trabajo, 1978/03/09, "Colazo, Lindolfo A. c. Bussi, Lorenzo y otro", SP LA
LEY, 979-213).
2. Amistad o enemistad
La amistad de los testigos con la parte que ofrece su citacin, impone
cierta circunspeccin para verificar el grado de atendibilidad que las
declaraciones merezcan; mas esa sola circunstancia no es decisiva, pues
siempre deben valorarse todas las pautas susceptibles de gravitar en la
eficacia de las declaraciones.
La amistad que eventualmente pudiera existir entre los testigos y a
ls
partes no puede llevar a considerar, de un modo inexorable, que en sus
declaraciones exista una deformacin de la verdad. Ello, sin perjuicio de la

valoracin que el sentenciante realice de las declaraciones al momento de

pronunciarse en base a las reglas de la sana crtica y teniendo en cuenta los
dems elementos aportados a la causa (CNCiv., Sala A, 1996/06/05, "D. de B.,
M. del R. y otro c. B., M. D.", DJ, 1996-2-946)
En sentido similar, se dice que la circunstancia de que el testigo sea
amigo de la parte o de sus familiares no invalida sus dichos, aun aprecindolos
restrictivamente, siempre que se vean complementados con otros elementos
probatorios (CNCiv., Sala B, 1999/10/15, "Torres Larramendia de Caballero,
Cesarina c. Velzquez, Daniel R. y otros", La Ley, 2000-D, 243 - DJ, 2000-21037).
3. Inters directo o indirecto en el pleito
El inters directo significa que el testigo se beneficiar con el
resultado del proceso, y particularmente, con el testimonio que puede
prestar en favor de una u otra parte.
El inters indirecto mediatiza el beneficio, pero igualmente se
obtiene. Por una u otra razn, las circunstancias influyen decisivamente
en la objetividad del testigo.
Con un criterio ms restrictivo se dice que debe tratarse de un
inters econmico o material pero no afectivo.
Debe calificarse como "parcial" al testigo que en una causa propia
anterior ofreci como testigo al actor, para obtener una indemnizacin de
daos y perjuicios derivada de un accidente de trnsito (CNCiv., Sala G,
1991/06/25, "Fernndez, Omar N. c. Municipalidad de Buenos Aires", La
Ley, 1992-B, 93 - DJ, 1992-1-881).
4. Dependiente, acreedor etc.
La subordinacin por razones laborales; las relaciones de trabajo en
general; las cuestiones que suponen entre el testigo y la parte una situacin de
dependencia econmica, como mantener un crdito o una deuda de
cancelacin pendiente, entre otro tipo de relaciones jurdicas que afectan la
imparcialidad del que tiene que declarar, alcanza al testigo en el concepto de
"generales de la ley", que equivale a decir, que la declaracin deber
apreciarse segn las reglas de la sana crtica, pero teniendo en cuenta estos
motivos y circunstancias.
Por ejemplo, que el conductor y el guarda sean dependientes de la
empresa de ferrocarriles, no descalifica sin ms la credibilidad de sus dichos
respecto a las reiteradas advertencias que realizaron mediante silbidos de la
locomotora. Su condicin de empleados no implica suponer que declararan
favoreciendo a la empresa, si no han sido procesados y no se advierte la
presencia de otros elementos que hagan presumir la mendacidad de sus
testimonios (CNCiv., Sala A, 1991/03/25, "Isidori, Alejandro c. Costas, Omar
H.", La Ley, 1991-D, 462 DJ, 1992-1-21).

Asimismo, se afirma que la vecindad de los testigos en cuanto al lugar

de ocurrencia del hecho, es un elemento de conviccin ms en favor de la
verosimilitud y credibilidad de la declaracin (CNCiv., Sala C, 1995/02/07,
"Altergott, Edgardo A. c. Soria, Marta", DJ, 1995-2-1009).
Tambin se ha dicho que, el hecho de que los testigos hayan sido
dependientes de una de las partes constituye una inhabilidad de carcter
relativo que exige ponderar sus dichos con estrictez, mas ello no empece a la
virtualidad, probatoria de sus dichos cuando los mismos, apreciados segn las
reglas de la sana crtica, aparecen suficientemente convincentes y
concordantes, o bien cuando no es perceptible prueba suficiente e idnea que
los contradiga (CNCom., Sala D, 1996/08/20, "Textil Ibero Americana c. Arbos
Diseos", La Ley, 1997-C, 957 [39.505-S] - DJ, 1997-1-480).

Forma del examen

Art. 442. -- Los testigos sern libremente interrogados, por el juez o por quien lo
reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos,
respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos.
La parte contraria a la que ofreci el testigo, podr solicitar que se formulen las
preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relacin con las indicadas
por quien lo propuso.
Se aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el art. 411, prr. 3.
Se podr prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se
propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaracin.
La forma y el desarrollo del acto se regirn, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto por
el art. 416.

1. Interrogatorio del testigo

De acuerdo con las reglas antes explicadas sobre el desarrollo de la
audiencia, por aplicacin de las reglas generales en materia de prueba, al
testigo solamente lo interroga el Juez, o el funcionario a quien se le haya
delegado el cumplimiento de la audiencia.
Quien pregunta no debe sujetarse textualmente al interrogatorio, porque
ste es slo una gua para examinar al testigo.
El escrito que contiene las preguntas debe estar firmado por la parte y su
letrado; el orden y pertinencia de ellas se controla en forma previa a
formularlas, y sucede de igual modo, cuando el interrogatorio se presenta de
viva voz. En todo los casos, se trata de una aplicacin de las facultades
ordenatorias del juez.

El cdigo estructura el tenor de las preguntas en hechos controvertidos,

pero no es ms que una orientacin al testigo sobre el tema para el que se lo
cita.
En efecto, esta disposicin emplazada en el artculo siguiente, advierte
que al testigo se lo puede interrogar sobre "todo lo que sabe y le consta",
debiendo revelar en su declaracin cuanta informacin tenga sobre los hechos
que motivaron la litis, aunque no sean hechos controvertidos, ni se vinculen en
forma directa con las cuestiones objeto de prueba, siempre que aporten
elementos tiles para la resolucin del conflicto.
En la observancia del espritu de la ley procesal, no cabe tolerar al Juez
impasible y desatento ante respuestas incompletas, no precisas o dudosas;
debe tratar que ellas sean aclaradas por el testigo en la medida de lo que
pueda saber.
Tampoco es admisible se recojan los dichos de testigos cuando se
refiere no a hechos, sino a la significacin de stos sin dar razn, penetrando
en la esfera de los juicios, interpretaciones y valores que estn reservados a la
potestad judicial.

2. Facultades de la parte contraria

Una vez finalizado el interrogatorio la parte contraria a la que ofreci al
testigo puede formular preguntas. Como en el interrogatorio principal, las
preguntas han de versar sobre hechos controvertidos, pero es posible autorizar
otras que estn relacionadas, aunque fuera del marco litigioso.
Tal es el sentido que acuerda el prrafo segundo del art. 442, al
mencionar la pertinencia de la pregunta que no guarda relacin con lo
interrogado por quien propuso al testigo.
Las declaraciones se incorporan al proceso amparadas en el principio de
adquisicin procesal, en virtud del cual se considera que el testimonio se
agrega como elemento objetivo de prueba, del que las partes se benefician o
perjudican sin diferencias, porque el testigo pertenece al proceso y no a las
partes.
3. Forma del acta
El cdigo conserva al acta como medio de exposicin de los dichos de
los testigos, sin advertir que ello ha sido derogado expresamente por la ley
25.488.
En consecuencia, la forma de testimoniar las declaraciones depender
de la documentacin que ordene el tribunal (art. 125 inciso 6), que, de todas
maneras, permite mantener el acta como sistema que vuelca por escrito los
dichos del testigo.

Por ello, se puede considerar vigente el plenario que sostiene que, es

procedente que quede constancia en las actas de audiencia de testigos de las
oposiciones de los letrados a que diere lugar la formulacin de preguntas a los
declarantes, as como su fundamento, aun cuando se decidiese no atender a la
oposicin, en salvaguarda del ms eficaz ejercicio del derecho de defensa por
parte de los litigantes (CNTrab., en Pleno, 1994/03/08, "Acta N 2147", DT,
1994-A, 505, con nota de Carlos Pose).
No obstante, de aplicarse el sistema de fonograbacin o videofilmacin,
cada parte tiene los mismos derechos que en la audiencia escrita, con la
diferencia que los planteos no ser menester volcarlos en acta alguna, porque
ella ser inexistente, ms all del resumen que indica el art. 125 inciso 5.

Forma de las preguntas

Art. 443. -- Las preguntas no contendrn ms de un hecho; sern claras y concretas; no
se formularn las que estn concebidas en trminos afirmativos, sugieran la respuesta o
sean ofensivas o vejatorias. No podrn contener referencias de carcter tcnico, salvo si
fueren dirigidas a personas especializadas.

1. Forma de las preguntas

El testigo debe narrar los hechos que haya percibido por s mismo, o del
cual tuvo conocimiento. La validez del testimonio depende de la idoneidad del
testigo y de las revelaciones que resulten de lo relatado.
Las preguntas no pueden ser contestadas por "si" o por "no", porque de
darse esa posibilidad estarn mal formuladas. Por eso, pierden fuerza
probatoria los testimonios obtenidos mediante interrogatorios que, sin perjuicio
de ser sugestivos, contienen en forma precisa y circunstanciada la declaracin
que se requiere del testigo, si se puede limitar a contestar a las preguntas con
un "es cierto".
No corresponde rechazar la prueba testimonial ofrecida, por la
defectuosa forma en que se formulan las preguntas, sino intimar a que se
modifique su redaccin.
Sin embargo, se ha observado que si bien es deber del juez o del
secretario, en su caso, examinar con carcter previo a la declaracin el
contenido del interrogatorio, a fin de determinar si las preguntas se ajustan a
los requisitos impuestos por el art. 443 del ordenamiento procesal y de
modificar o eliminar sus trminos en caso contrario, parte de la jurisprudencia
ha resuelto que el hecho de que las preguntas se hayan formulado en forma
asertiva no es causa de invalidez del testimonio y slo justifica que los dichos
del testigo sean valorados con mayor rigor crtico (CNFed. Civ. y Com., Sala III,
1987/09/09, "Nez, Concepcin c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley,
1988-A, 504).

2. Contenido
Cada pregunta no puede contener ms de un hecho; adems, debe ser
clara y concreta.
Las excepciones se encuentran en los hechos complejos, o cuando se
formula la interrogacin en forma abierta (diga el testigo lo que sabe de los
hechos....). La claridad se vincula con la necesidad de evitar confusiones en el
testigo sobre aquello que debe revelar; y la mencin de "concreta", se vincula
con la eliminacin del subterfugios o segundas intenciones.
Asimismo, no se pueden formular preguntas tcnicas al testigo que no
posea conocimientos especializados. El juicio tcnico como objeto del
testimonio debe circunscribirse a la narracin de los hechos percibidos y a las
deducciones tcnicas que de stos haga el testigo, sin extenderse a conceptos
de valor que impliquen apreciaciones subjetivas que excedan los lmites de la
apreciacin cientfica de sus percepciones. Lo contrario importara sustituir la
prueba pericial por la de testigos, desvirtuando su finalidad (CS , 1990/08/07,
"Campos y Colonias S.A. c. Provincia de Buenos Aires", 38.181-S, La Ley,
1991-C, 547).
As tambin, se dice que no puede exigirse a los testigos precisiones
matemticas si sus declaraciones versan respecto de hechos que no son los
que sustancialmente se debaten. En consecuencia, tal circunstancia no les
resta eficacia a sus dichos, porque las confusiones que pueden atribuirse al
tiempo transcurrido desde el infortunio revelan que se expiden con verdad y
que se pronuncian slo acerca de aquello que saben y recuerdan (CNCiv., Sala
A, 1995/04/06, "Berman, Gerardo R. c. Goldin, Jorge N.", La Ley, 1996-C, 701).

Negativa a responder

Art. 444. -- El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas:

1. Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor.
2. Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, artstico
o industrial.

1. Negativa a responder
El testigo est obligado a comparecer, pero puede negarse a responder
cuando quede expuesto a enjuiciamiento penal, en el sentido de

autoincriminarse con su declaracin; o comprometer su buen nombre (v.gr.:

aceptar que fue socio de la parte en un hecho comprometido), o afecte su
honorabilidad (v.gr.: aceptar que fue adltero de la mujer demandada por
divorcio).
2. Secreto o confidencialidad
En este supuesto, la negativa a responder se basa en la eventual
vulneracin de un deber de custodia sobre el secreto que conserva por razn
de su oficio o profesin.
La violacin del secreto profesional se consuma si el letrado revela un
secreto cuya divulgacin puede causar dao a su cliente (CNCiv., Sala F,
1993/12/07, "C., O. c. D., M. L.", La Ley, 1994-A, 420. - DJ, 1994-1-761).
El Cdigo de Etica (Adla, XLVII-C, 3295), fija una serie de pautas en
cuanto a los deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogaca y el
deber de fidelidad que el abogado debe observar para con su cliente,
privilegiando en forma expresa el respeto riguroso del secreto profesional y la
obligacin de atender con celo los intereses que se le confan, evitando la
realizacin de cualquier hecho o acto que puedan perjudicar los intereses del
cliente.

Forma de las respuestas

Art. 445. -- El testigo contestar sin poder leer notas o apuntes, a menos que por
la ndole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejar constancia en el acta de
las respuestas dadas mediante lectura.
Deber siempre dar la razn de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigir.

1. Principio
El testigo al responder debe ser espontaneo y contestar de viva voz,
narrando circunstanciadamente cuanto sabe e interpreta sobre los hechos que
se le preguntan.
El interrogatorio es el marco de las preguntas, una suerte de gua sobre
los hechos conducentes y controvertidos que ambas partes pretenden probar a
tono con sus pretensiones y defensas.
El testigo debe declarar y decir la verdad, aunque se puede negar a
responder cuando pueden suceder en su perjuicio algunas de las cuestiones
analizadas al comentar el artculo anterior.
La prohibicin de valerse de notas o apuntes surge de la propia
naturaleza del testimonio que se presta, el cual por va de principio solamente

se conoce el da de la audiencia. De otro modo, se podran dar las respuestas

por escrito, anulando el sentido que tiene la prueba testimonial.
No obstante, como excepcin a esta regla, el testigo puede consultar
libros o documentos cuando la pregunte lo obligue a ello como medio de
precisar la respuesta y evitar errores eventuales (v.gr.: testimonio del contador
de una empresa que necesita saber un dato de los libros de comercio para
poder ratificar o negar la pregunta).
Pero es defectuoso el testimonio que se expresa con fundamento en un
"ayuda memoria", pues revela un conocimiento ambiguo e indirecto de los
hechos (CNCiv., Sala B, 1997/03/06, "S. S., A. E. c. C. de S. S., A. M.", La Ley,
1998-D, 512).
Adems, en situaciones puntuales y autorizadas por el Juez, puede
completar su testimonio con el aporte por escrito de situaciones que lo tienen
como partcipe principal, o porque puede revelar con exactitud sobre una
determinada situacin de hecho.
Ello es factible si se articula esta disposicin con el art. 475 prrafo final,
que faculta al testigo a dar informacin adicional, ejecutar planos o crquis,
participar en la reconstruccin del hecho, etc.

2. Razn de sus dichos

El testigo debe dar razn de sus dichos, frase que significa
demostrar como sabe lo que relata y de qu manera tiene esa
informacin.
La razn de los dichos de los testigos, aunque sumaria, existe desde el
momento que los mismo vieron, observaron y estuvieron en el hogar. Pedirles
fechas precisas, momentos exactos y relatos de una circunstancialidad muy
acentuada es excesivo e innecesario, pues hay en el examen de conjunto
fuerza calificadora de la manera como un marido se comporta en el hogar, que
entra en la categora de injurias graves (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv.,
Sala B, 1985/09/10, "F., E. E. c. B. de F., F. M.", La Ley, 1986-E, 11).

Interrupcin de la declaracin
Art. 446. -- Al que interrumpiere al testigo en su declaracin podr imponrsele una
multa que no exceda de pesos cincuenta mil ($ 50.000). En caso de reiteracin incurrir
en el doble de la multa sin perjuicio de las dems sanciones que correspondieren.

1. Interrupcin de la audiencia
Es necesario que la interrupcin sea intencionada, para confundir
al testigo, para prevenirlo, hacerlo incurrir en confusin, o crearle
nerviosismo, es decir, que tenga como finalidad influir en la declaracin.
2. Sancin
La interrupcin se sanciona porque introduce un factor de
perturbacin en el curso normal de la audiencia. El castigo es inmediato
cuando la importancia del acto lo merece; en otros casos, se castiga la
reiteracin de la inconducta.
La multa no es incompatible con la facultad del juez de excluir a quien
interrumpe aqulla.

Permanencia
Art. 447. -- Despus que prestaren su declaracin los testigos permanecern en la sala
del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario.

1. Permanencia del testigo en el tribunal

Una vez que los testigos han prestado declaracin, deben permanecer
en el recinto del juzgado. Esta disposicin es congruente con el principio de
economa procesal, ya que el juez puede disponer un careo entre los testigos o
entre stos y las partes, o examinarlos nuevamente.
Es conveniente que stos queden a disposicin del juez hasta la
finalizacin de la audiencia, para evitar un intil dispendio de la actividad
jurisdiccional, como sera la designacin de una nueva audiencia y las
correspondientes notificaciones por cdula.

Careo
Art. 448. -- Se podr decretar el careo entre testigos o entre stos y las partes.
Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o
imposible, el juez podr disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el
interrogatorio que l formule.

1. Facultades del juez

El careo figura entre las potestades atribuidas al juez. Si las partes lo
piden, puede o no hacer lugar a la peticin.
La confrontacin de testigos puede ser ordenado en el acto de la
audiencia, en virtud de las contradicciones advertidas.
Los testigos que declaran en la sede del tribunal, deben permanecer en
el recinto del tribunal cuando declaran todos en el mismo da; de otro modo,
pretender que ellos se queden all constituira un abuso de la carga pblica al
que estn sometidos.
Por otra parte, el careo est pensado para un desarrollo como el
formalmente indicado en el art. 439, orden que ya hemos dicho es
absolutamente desconocido en la prctica tribunalicia.
Cuando alguno de los testigos declaran en otra jurisdiccin, y se
advierten contradicciones con los que han declarado ante el Juez competente,
se les deber reiterar la declaracin a tenor de un nuevo interrogatorio, esta
vez formulado exclusivamente por el Juez.
Los testigos que pueden ser careados entre s y con las partes. Entre las
partes no hay careo, sino preguntas recprocas o interrogaciones de oficio por
parte del juez.

2. Forma del careo

El juez pide a los careados que ratifiquen o rectifiquen sus
declaraciones. Si las ratifican, pondr de manifiesto las contradicciones que
motivan el careo, e interrogar en consecuencia a los comparecientes.
Cuando la audiencia se celebre en un acto diferente al que se prestaron
los testimonios, la parte asume la carga de urgir la prueba, pero dadas las
modalidades del careo, no incurre en negligencia.
En el careo se trata de aclarar una o ms contradicciones que derivan de
las declaraciones; no es necesario que haya una contradiccin flagrante.

Falso testimonio u otro delito

Art. 449. -- Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro
delito, el juez podr decretar la detencin de los presuntos culpables, remitindolos a
disposicin del juez competente, a quien se enviar tambin testimonio de lo actuado.

1.

Indicio de declaracin falsa

El juez est autorizado para proceder a la detencin del testigo falso

cuando la mendacidad resulta manifiesta de su testimonio.
La detencin puede ser practicada en el acto la audiencia, con motivo de
la declaracin del testigo, despus de ella, o tambin durante el careo.
Esta facultad de ndole instructoria debe ser limitada a casos extremos y
fundada en indicios graves de falsedad. Debe ser administrada con mxima
prudencia.
El hecho de que los testigos hayan sido coincidentes en los trminos de
sus declaraciones, no autoriza a considerarlos mendaces en sus dichos, sobre
todo cuando depusieron a tenor de un nico interrogatorio y respecto de la
misma situacin (CNCiv, Sala F, 1996/08/30, "Bax, Emilia Clavelina c. Hospital
de Clnicas Jos de San Martn", indito).
Asimismo se advierte que, la falta de correspondencia de un testimonio
con otra probanza, no necesariamente implica mendacidad, puesto que en la
reconstruccin ideal del hecho, necesaria para el relato que se requiere del
testigo, circunstancias objetivamente percibidas son relacionadas a travs de
una actividad intelectual en la que no suele estar ausente la imaginacin.
De all que el testimonio sea no slo y simplemente una reproduccin de
imgenes percibidas por el testigo, sino tambin en mayor o menor medida, su
interpretacin total del hecho al que se refiere (CNCiv., Sala B, 1991/11/25,
"Ibarra Guereo de Atencio, Aurelia c. Parodi Combustibles S. A. y otros", ED,
164-361).

2. Falso testimonio
La falsedad en que incurre el testigo deber estar relacionada con
hechos que tengan influencia directa en el tema de la litis, de modo que el falso
testimonio cause, a su vez, un perjuicio directo a una de las partes.
El juez juzga el falso testimonio del testigo segn las reglas de la sana
crtica y en relacin con los elementos y circunstancias de la propia
causa civil. No debe esperar los resultados de la causa penal.

Suspensin de la audiencia
Art. 450. -- Cuando no puedan examinarse todos los testigos el da sealado se
suspender el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citacin,
expresndolo as en el acta que se extienda.

1. Imposibilidad de examen de los testigos:

Cuando el juez advierta que en la audiencia designada no le ser posible
tomar declaracin a todos los testigos citados, podr disponer la habilitacin de
horario (art. 154), para proseguir la audiencia iniciada en tiempo hbil hasta su
terminacin; y si no obstante ello, tampoco le fuera posible examinar a todos
los testigos, suspender el acto, designando nueva fecha y haciendo firmar a
las partes, si han concurrido, y a los testigos, quienes quedarn, notificados de
la fecha y hora de la nueva audiencia.

Reconocimiento de lugares
Art. 451. -- Si el reconocimiento de algn sitio contribuyese a la eficacia del testimonio,
podr hacerse en l el examen de los testigos.

1. Reconocimiento directo
El juez puede disponer el traslado del testigo a un lugar determinado,
para proceder a celebrar all el examen respectivo.
La audiencia se realiza como si fuera el acto previsto en el art. 475
prrafo final, y como en los dems casos, se celebra con las partes que
concurran.

Prueba de oficio
Art. 452. -- El juez podr disponer de oficio la declaracin en el carcter de testigos, de
personas mencionadas por las partes en los escritos de constitucin del proceso o
cuando, segn resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos
que puedan gravitar en la decisin de la causa.
Asimismo, podr ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para
aclarar sus declaraciones o proceder al careo.

1. Principio dispositivo e iniciativa probatoria de oficio

La distincin efectuada al inicio del captulo probatorio, entre proceso
pblico y proceso privado cobra en la especie una significativa trascendencia
porque faculta la injerencia del rgano en la continuidad y celeridad del proceso
cuando se ventila una cuestin que importa atraer el inters pblico.
Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la
actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestin, desplazando el impulso de
los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones
sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la
voluntad exclusiva que las partes dispongan.
La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin
de la prueba, toda vez que, estando a los lineamientos tericos puros,
solamente las partes pueden allegar los medios de confirmacin que pretenda
desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa
(iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium).
El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra
como la historia recorre esa visin esttica del Juez espectador en oposicin al
Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regmenes
totalitarios. El tramo final de este camino lo cubre el rol activo del rgano
judicial para convertirse en el Juez director.
La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que
coexiste con l. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder
de disposicin de los elementos de conviccin, sin interesar la relacin jurdica
procesal.
El producto que se obtiene de esta evolucin, no es poltico sino de
tcnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiolgicos del proceso
sin someterse a los designios interesados de las partes.
Es cierto que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y
significativa dimensin, pero la aproximacin que consigue el Juez a partir de
su decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisorio ms cercano a
la justicia y de bases ms reales que las expuestas por los litigantes.
El art. 452, faculta al juez a ordenar de oficio las medidas necesarias
para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, citando a testigos
conocidos por vas indirectas (otras pruebas producidas).
La facultad del juez no se limita a la citacin de personas mencionadas
en los escritos de demanda, reconvencin , etc., porque se extiende a todas
aquellas que podran tener, conforme a la produccin de pruebas en el
expediente, conocimiento de los hechos controvertidos, y cuyas declaraciones
resulten importantes para la decisin de la causa.
El nombre de las personas puede surgir de declaraciones de los
testigos, de la absolucin de posiciones de las partes, de un dictamen pericial o
de cualquier otro medio de prueba producido en el expediente.

Testigos domiciliados fuera de la jurisdiccin del juzgado

Art. 453. -- En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado

testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompaar el interrogatorio e
indicar los nombres de las personas autorizadas para el trmite del exhorto u oficio,
quienes debern ser abogados o procuradores de la matrcula de la jurisdiccin del
tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras
personas. Los comisionados podrn sustituir la autorizacin.
No se admitir la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos.

1. Prueba en extraa jurisdiccin

La prueba testimonial que se debe practicar en extraa
jurisdiccin debe ser ofrecida con los siguientes requisitos:
a) Indicar los testigos que tienen domicilio a ms de 70 km. del radio del
juzgado, o que declararn en el exterior.
b) Se agregar el interrogatorio abierto, con el fin de facilitar el control
de la contraparte y del Juez.
c) Se designarn abogados encargados del diligenciamiento
asistencia procesal en el lugar donde se practicar la prueba.

Si la demandada ha consentido ntegramente el trmite que precedi el

diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorizacin expresa para intervenir en
forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la jurisdiccin del
juzgado, carece de legitimacin para sostener la nulidad de stas, bajo el
pretexto de no habrsele permitido ejercer las facultades emergentes del poder
especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, "Oholeguy, Mara C. y otro c.
Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605).
Si no se acompaa el interrogatorio al momento del ofrecimiento o
no se denuncia el nombre de las personas autorizadas a su
diligenciamiento se tiene por desistido al oferente de la prueba.

Depsito y examen de los interrogatorios

Art. 454. -- En el caso del artculo anterior el interrogatorio quedar a disposicin de la
parte contraria, la que podr, dentro del quinto da, proponer preguntas. El juez
examinar los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las
que considere pertinentes. Asimismo, fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreci
la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la
fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.

1. Facultades de la contraparte
La proposicin de prueba testimonial en extraa jurisdiccin, se controla en dos
sentidos: la admisibilidad se dispone al tiempo de la audiencia preliminar (art. 360
inciso 5); y la produccin, acordando bilateralidad a la parte contraria,
permitiendo que sta pueda proponer preguntas que se agregarn a las
presentadas por el oferente, y para que el Juez evale la pertinencia del
interrogatorio.
Segn lo dispuesto por el art. 454, el juez fija el plazo para que el
oferente de la prueba informe al tribunal dnde queda radicada la rogatoria y la
fecha designada para la audiencia testimonial. Dicho interrogatorio queda a
disposicin de la contraria para proponer preguntas durante el plazo de cinco
das (CNCom., Sala E, 1997/06/06, "Del Corral, Enrique E. c. Lalor S. A.", La
Ley, 1998-B, 24).
2. Actividad del juez
El juez puede eliminar las preguntas que considere superfluas,
modificar las que estn a su juicio mal formuladas y agregar las que
estime pertinentes.
Si la parte interesada no informa al juzgado dentro del plazo
concedido, el juez, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciacin,
proceder a tener por desistido al oferente de la declaracin del testigo
fuera de la jurisdiccin.

Excepciones a la obligacin de comparecer

Art. 455. -- Exceptase de la obligacin de comparecer a prestar declaracin a los

funcionarios que determine la reglamentacin de la Corte Suprema.
Dichos testigos declararn por escrito, con la manifestacin de que lo hacen bajo
juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo
entenderse que no exceder de diez das si no se lo hubiese indicado especialmente.
La parte contraria a la que ofreci el testigo podr presentar un pliego de preguntas a
incluir en el interrogatorio.

1. mbito de aplicacin
En virtud de las funciones que desempean, ciertas personas
estn exceptuadas de la obligacin de comparecer al juzgado a prestar

declaracin; ello no los exime de declarar y decir verdad. Tienen que

prestar declaracin testimonial por escrito, bajo juramento o promesa de
decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado.
El Cdigo no especifica qu personas estn exceptuadas de la
obligacin de comparecer, dejando librada su determinacin a la
reglamentacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver comentarios
al art. 426).

2. Trmite
Cuando se ofrece como testigo a una de las personas
exceptuadas de la obligacin de comparecer, aunque el Cdigo no lo
diga expresamente, el ofrecimiento tiene que ir acompaado del
interrogatorio correspondiente, el cual debe quedar a disposicin de la
contraparte, para que ste incluya las preguntas que estime oportunas u
observe las que considere improcedentes, todo ello sin perjuicio de las
facultades del juez (art. 442).

Idoneidad de los testigos

Art. 456. -- Dentro del plazo de prueba las partes podrn alegar y probar acerca de la
idoneidad de los testigos. El juez apreciar, segn las reglas de la sana crtica, y en
oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren
o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

1. Principio general
El alegato sobre la idoneidad del testigo es un escrito muy
particular en la estructura general del Cdigo. En los hechos modifica
sustancialmente la estructura abreviada del proceso por audiencias,
porque obliga a una actuacin consecuente con la produccin de los
actos; de manera que, cuando no es posible unificar las fechas de
celebracin de las audiencias testimoniales, el plazo de presentacin de
cada manifestacin sobre la eficacia probatoria del testigo, puede llevar
a varias alegaciones.
En efecto, el cdigo no indica en qu momento se debe presentar
el escrito, sosteniendo que debe serlo dentro del plazo de prueba; pero
como a falta de precisin, los plazos se cuentan de acuerdo con el art.
155 prrafo segundo, corresponde colegir que el alegato sobre la
idoneidad del testigo, se debe presentar dentro del quinto da posterior a
cada declaracin.
Las disposiciones del art. 456, en tanto facultan a las partes a
controvertir la calidad probatoria de los testigos, configuran una limitacin que

evidentemente tiende a eliminar la posibilidad de que alguno de los litigantes

pretenda prolongar arbitrariamente la etapa probatoria articulando incidencias
tardas (CNCom., Sala C, 1998/06/19, "La Holando Ca. de seguros c. Pareaqui
S. R. L.", La Ley, 1998-F, 49).

2. Valoracin de la prueba
El sistema de valoracin de la prueba adoptado por el Cdigo es
el de la sana crtica (art. 386), salvo disposicin en contrario.
Se ha dicho que, en materia de apreciacin de la prueba, en
especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece
mayor fe, en concordancia con los dems elementos que pudieran obrar
en el expediente -en el caso, el actor cuestion que la prueba testimonial
no fuera considerada en la sentencia- pues de conformidad al art. 386,
ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., Sala C,
2000/07/11, "Parrales S. A. c. Call Center S. A.", La Ley, 2000-E, 700 DJ, 2001-1-340).
El alegato se incorpora al proceso antes de la evaluacin general
prevista por el art. 482; y quedan all sin necesidad de reproducirlos en
esta oportunidad.
La jurisprudencia otorga algunas pautas que orientan en las
formas como inciden en la prueba los testimonios cumplidos.
La declaracin por parte de los testigos, que se limitan a
reproducir afirmaciones del acreedor, les resta fuerza probatoria
(CNCiv., Sala E, 1986/02/07, "Cabrera, Enrique A. c. Pinto Kramer,
Martn", La Ley, 1986-E, 206 - DJ, 986-2- 602).
Cuando los dichos de los testigos brindan versiones dismiles, el juez
debe afinar la tarea de interpretar las correspondencias entre sus afirmaciones,
de conformidad con los criterios de la sana crtica que permitan desentraar la
verdad de los hechos debatidos y optar por aquellos que en su conjunto
resulten categricos y convincentes en concordancia con otros elementos de
conviccin (CNCiv., Sala A, 1995/04/06, "Berman, Gerardo R. c. Goldin, Jorge
N.", La Ley, 1996-C, 701).
Finalmente, se dice que la eficacia de la prueba testimonial debe
ser apreciada segn las reglas de la sana crtica y, salvo que exista una
norma que indique expresamente un medio especial o asigne un valor
diferente a determinada prueba sobre otra, la ausencia de prueba
documental no puede ser invocada como bice vlido para restar mrito
probatorio a las declaraciones testificales rendidas en la causa (CS,
2000/06/27, "Warnes, Ana M. c. A.N.Se.S.", DT, 2001-A, 864, con nota
de Amanda Luca Pawlowski de Pose).

SECCION 6 -- Prueba de peritos

Procedencia
Art. 457. -- Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de los hechos
controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o
actividad tcnica especializada.

1. Conceptos generales
La prueba pericial es una tcnica especializada para el reconocimiento
de hechos controvertidos que necesitan de una apreciacin profesional, que el
Juez no tiene.
El perito acta como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber,
ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos
especiales, lo cual hace razonable la aceptacin de sus conclusiones aun
respecto de los tems en los que expresa su opinin personal, siempre que
tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en
cuenta pese a que no los haya expuesto con total amplitud. (CNCiv., Sala D,
2000/02/21, Laborde, Pedro R. c. Maffoni, Raimundo J., La Ley, [2002-A,
344]).
Algunas dudas se plantean cuando el Juez posee conocimientos
especializados sobre el mismo planteo que las partes requieren producir el
examen pericial. Por el caso, autores de talla, como Carnelutti, sostuvieron que
se podra prescindir de este medio probatorio (La prueba civil, ob. cit., pg.
134); pero en los hechos, esta actitud equivaldra a un cercenamiento del
derecho de defensa en juicio, en la medida que el auxilio que el Juez requiere
no es a ttulo de consulta, sino de produccin de medios de prueba disponibles
que aumentan las formas y las vas para alcanzar la verdad
Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando
de una capacidad tcnica particular, porqu permite la incorporacin de otro
elemento de estudio y, en definitiva, la valoracin final es libre y la experticia
juega como asesoramiento.
La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria, segn que las
partes recurran a ella espontneamente o est impuesta por la ley.
En principio, estar a cargo de un perito nico designado de oficio por el
juez, salvo que hubiera acuerdo de partes en la eleccin del experto, sin
perjuicio de los consultores tcnicos que se designen.
2. Calidades para ser perito. Ttulo o idoneidad
Los peritos son llamados a informar al juez acerca de las consecuencias,
que objetivamente, de acuerdo con su saber y experiencia tcnica, deben
extraerse de los hechos sometidos a su observacin.
De ah que el cdigo prevea, como requisito en caso de que la profesin
estuviese reglamentada, tener ttulo habilitante en la ciencia, arte, industria o

actividad tcnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las

cuales se ha de expedir.
Sin embargo, no se excluye la posibilidad de designar a un experto o
idneo, cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con ttulo suficiente.
De la misma manera, cabe la designacin de una corporacin acadmica o
institucin cultural.

Perito. Consultores tcnicos

Art. 458. -- La prueba pericial estar a cargo de un perito nico designado de oficio por el
juez, salvo cuando una ley especial establezca un rgimen distinto.
En los procesos de declaracin de incapacidad y de inhabilitacin, se estar a lo
dispuesto en el art. 626, inc. 3.
En el juicio por nulidad de testamento, el juez podr nombrar de oficio tres peritos
cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente.

Si los peritos fuesen tres, el juez les impartir las directivas

sobre el modo de proceder para realizar las operaciones
tendientes a la produccin y presentacin del dictamen.
Cada parte tiene la facultad de designar un consultor tcnico.

1. Perito nico. Rgimen legal. Designacin

De conformidad con lo dicho anteriormente, la pericia estar a cargo de
un perito nico designado de oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar
el acuerdo a que se refiere el art. 462.
La excepcin est dada cuando en una ley especial se establezca un
rgimen distinto. Entre stos ltimos, el cdigo remite a lo dispuesto en el
artculo 626 inciso 3, con relacin a los procesos de declaracin y de
inhabilitacin, como as tambin al juicio por nulidad de testamento, donde se
impone y autoriza, respectivamente, a nombrar tres peritos.
En ambos casos, deben ser designados por el juez interviniente en el
proceso y es l quien, fija las pautas en orden a la elaboracin y presentacin
de la pericia.
El nombramiento del perito es realizado a travs de la lista que
confeccionan las Cmaras de apelaciones, en las que anualmente se inscriben
las personas que deseen ser nombradas como tales.
Adems de estas listas, en el orden nacional el decreto-ley 1285/58,
ratificado por la ley 14.467, cre los cuerpos tcnicos de mdicos forenses,
contadores, calgrafos, ingenieros, tasadores, traductores e intrpretes, los que
se encuentran bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Dichos peritos actan en sede penal, aunque, excepcionalmente,

pueden ser requeridos por jueces de otros fueros, cuando medien razones de
urgencia, pobreza o inters pblico, o cuando las circunstancias del caso
hicieren a criterio del juez, necesario su asesoramiento.
La especializacin tcnica del perito y su designacin de oficio
constituyen antecedentes coadyuvantes para la ponderacin de la
trascendencia probatoria de su dictamen, pues estas circunstancias
calificativas crean la conviccin de certeza y razonabilidad (CNCiv., Sala K,
1997/05/12, Bellandi, Hctor A. c. Bellizan, Marcelo, La Ley, 1997-E, 451).
Frente a la contradiccin de los expertos, corresponde acordar ms
credibilidad al perito perteneciente a un cuerpo oficial, quien por el origen de su
designacin resulta insospechable de parcialidad, especialmente cuando ese
dictamen aparece firmado por peritos oficiales (CNCiv., Sala F, 1999/05/28,
Paz, Tefilo c. Polizzi, Daniel J., La Ley, 1999-F, 290 - DJ, 2000-1-227).
2. Consultor tcnico
El consultor tcnico -tal como lo ha recogido el Cdigo Procesal-,
constituye una figura anloga a la del abogado, en la medida que procura
aportar los fundamentos cientficos y/o tcnicos que favorezcan el progreso de
la pretensin de la parte que representa, lo cual denota, contrariamente al
perito, su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus razones
como si provinieran de la parte misma.
La tarea del consultor tcnico consiste en el aporte de datos y
reflexiones tcnicas que sirvan de base para el control de la eficacia probatoria
del peritaje, ya sea para corroborar sus conclusiones o para demostrar un error.
As, las partes cuentan con un auxiliar eficaz para ejercer su derecho de
defensa en el mbito tcnico (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/08/28,
Derviche, Alfredo y otro c. Obra Social de la Actividad Minera, La Ley, 1998A, 231).
Adems, el asesor de parte acta como verdadero defensor de quien lo
propone y su desempeo puede asimilarse a un patrocinio tcnico en mbitos
ajenos al especfico saber jurdico, operando como un consultor-defensor
reemplazante de la parte que lo ha designado para hacer por ella las
observaciones pertinentes, controlando tcnicamente el desarrollo de las
diligencias periciales inclusive, pudiendo presentar ese consultor su propio
informe dentro del plazo fijado al perito (del dictamen del Fiscal de Cmara que
la Cmara hace suyo) (CNCom., Sala A, 1995/04/07, Pirillo, Jos, quiebra
s/inc de verif. por: Ferrero, Guillermo H., ED, 164-305).
De la interpretacin de los arts. 471 a 474 del Cdigo Procesal se
desprende que la labor del consultor tcnico se encuentra ntimamente
relacionada con la produccin de la prueba pericial, en la medida que pueden
presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las
observaciones que consideraren pertinentes, pero no podrn deliberar ni
mucho menos intervenir en la elaboracin del dictamen pericial propiamente
dicho. La ley les concede una intervencin limitada a presenciar y observar el
acto pericial.

La oportunidad para proponer al consultor tcnico coincide con la

prevista para el ofrecimiento de prueba pericial, en la que las partes deben
individualizar el experto que habr de asistirlas. Omitido dicho ofrecimiento, el
consultor puede ser propuesto con posterioridad, ya sea en la audiencia
prevista por el art. 473 del Cdigo Procesal, cuando excepcionalmente la causa
fuera abierta a prueba en segunda instancia, o en ocasin de ordenarse una
medida para mejor proveer, o finalmente, si la prueba pericial fue cumplida por
el cuerpo mdico forense (CNCiv., Sala A, 1994/08/16, A. de M., R. M. c. M.,
C. A. J., ED, 161-234).
Cuando los litisconsortes no concordaren en la designacin del consultor
tcnico de su parte, el juzgado desinsacular a uno de los propuestos.
La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor tcnico
emerge de la propia naturaleza de la funcin de asistencia que ste cumple en
el proceso. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a travs de
la mera manifestacin de la parte, sin requerir conformidad de la otra ni
decisin judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha
manifestacin.
Es obvio, por aplicacin del principio de preclusin, que el reemplazante
no puede pretender una intervencin que signifique retrogradar la prctica de la
pericia.
La presentacin de un nuevo informe por el consultor de parte, sin
aportar elementos objetivos que controviertan los dichos del experto sino slo
sus propias afirmaciones, excede la labor de control de objetividad que
constituye su razn de ser dentro del proceso y es inhbil por s sola para
enervar las conclusiones de aqul a quien la ley procesal encomienda el
desarrollo de la labor pericial (conf. art. 458 prr. 1) (CNCiv., Sala H,
1995/03/16, "M., E. C. c. Lodola, Pablo E.", La Ley, 1997-E, 1002 [39.762-S]).
Con la incorporacin legislativa del consultor tcnico, se inaugur en
nuestro derecho, la figura del "patrocinio tcnico" facultativo, y por ende, a los
principios cientficos de la peritacin, la concordancia de las reglas de la sana
crtica, dems pruebas y elementos de la causa, se agrega un ingrediente: "Las
observaciones formuladas por los consultores tcnicos o los letrados"
(CNCom., Sala B, 1987/11/03, Trafilam, S. A. c. Galvalisi, Jos, La Ley,
1989-B, 617, J. Agrup., caso 6001).
El consultor tcnico existe en el proceso mientras haya prueba pericial,
no pudiendo atribuirse las funciones de perito para contestar los puntos de
pericia, cuando sta es desistida; por tanto, si no hay pericia no hay consultor
(CNCiv., Sala B, 1989/06/06, Abeal, Alberto J. y otra c. Kerestegian, Nazaret,
La Ley, 1990-A, 414).
Esta regla tiene algunas variaciones, cuando la pericia se ha
desarrollado en comn y entre los expertos de parte existen desacuerdos que
se pueden exponer por separado de la pericia oficial, pese a que sta fuera
excluida del proceso por alguna causa fundada.
El proceder del letrado que cuestiona las conclusiones del perito oficial
en contraposicin a la opinin del propio consultor tcnico por l propuesto quien, en el caso, consinti el dictamen al omitir criticarlo- resulta contrario a la

doctrina de los actos propios, por la falta de coherencia en la postura sostenida

en las distintas etapas del proceso (CNCiv., Sala H, 1999/03/08, Mario,
Fabin R. y otros v. Sanatorio Lavalle SRL y otros, JA, 2000-I-454).
Por eso, las presentaciones efectuadas por una parte sin el concurso de
la firma de su consultor tcnico carecen de por s de virtualidad suficiente como
para oponerse al criterio del perito oficial, profesional en la materia, en la
medida en que proviene de legos y por ende no poseen basamento cientfico
alguno (CNCiv., Sala H, 1999/03/08, Mario, Fabin R. y otros v. Sanatorio
Lavalle SRL y otros, JA, 2000-I-454).
Adems, es tradicional la jurisprudencia que sostiene que, los jueces no
estn obligados a seguir puntualmente las conclusiones del consultor tcnico,
pues en principio no revisten el alcance de las emitidas por el perito, en tanto la
tarea de aqul consiste en aportar datos y reflexiones -con una base objetivaque sirvan de sustento para el control de la eficacia probatoria del dictamen de
este ltimo, ya sea para corroborar sus afirmaciones o bien para demostrar su
error (CNCiv., Sala H, 1999/11/18, Bouclier, Elba J. c. Policano, Carlos A. y
otro y Gatto, Noem R. c. Lpez, Carlos A. y otros, La Ley, 2000-D, 884
[42.922-S]).
3. La pericia en los procesos de declaracin de incapacidad e
inhabilitacin
La prueba pericial adquiere un rol determinante en casos como la
declaracin de demencia, o de inhabilitacin de personas, habida cuenta que
es necesario utilizar este medio de prueba y el dictamen puede llegar a ser
vinculante en la decisin del juzgador.
Respecto de la fuerza probatoria del dictamen pericial en los juicios de
insania, debe distinguirse entre el dictamen que admite la enfermedad y el que
la niega. Si segn el dictamen el denunciado est sano, el juez no puede
declarar la interdiccin. De lo contrario, se perdera en los procesos de insania
una garanta esencial para el denunciado, que ha querido asegurar el art. 142
del Cdigo Civil. Por otra parte, es la solucin que resulta del espritu -si no de
la letra- de los arts. 142 y 143 del mismo ordenamiento en cuanto imponen el
examen previo y ordenan que los peritos califiquen la demencia (CNCiv., Sala
F, 1979/11/27, M., M., La Ley, 1980-A, 154-R. DJ, 980-3-132 - ED, 87-211).
Si del dictamen pericial surge que el denunciado es insano, el juez
puede persuadirse de la opinin contraria mediante otras pruebas.
Sin embargo, en tal caso deber extremarse la prudencia judicial, ya que
no debe olvidarse que la interdiccin es fundamentalmente una garanta para el
propio insano, que podra quedar desprotegido si a pesar de que su
enfermedad le impidiese gobernar su persona y sus bienes, no se le
proporcionarse la proteccin jurdica necesaria (CNCiv., Sala F, 1979/11/27,
M., M., La Ley, 1980-A, 154 - R. DJ, 980-3-132 - ED, 87-211).
En el caso de nulidad de testamento, se deben distinguir las pericias
realizadas al documento y las del testador.

Las pericias caligrficas y grafolgicas tienen un valor meramente

coadyuvante en materia de nulidad de testamento y para aquilatarlas
debidamente debe ser sometida su valoracin a peritos mdicos que son
quienes pueden apreciarlas mejor en relacin con el estado mental del
testador.
En este sentido, los resultados deben ser severamente juzgados -se
refiere a las pericias caligrficas y grafolgicas- pues una dolencia
momentnea, un cansancio fsico pasajero, la edad, pueden acarrear
modificaciones que no sean sin embargo expresivas de una prdida de la
perfecta razn (CNCiv., Sala F, 1979/09/12, Levaggi, Silvano J. y otro c.
Levaggi, Mara A., suc., JA, 979-IV, 178 - ED, 86-633)
4. Celebracin conjunta de la pericia
Cuando la experticia sea realizada en equipo, el Juez se puede apartar
de las reglas comunes de presentacin formal, y disponer las modalidades
como se deba trabajar y exponer el dictamen final.
El trabajo en conjunto no elude la designacin de consultores tcnicos,
sino todo lo contrario, refuerza la necesidad de tener cada parte un
asesoramiento especialmente calificado.
En su caso, cabe aclarar que, es inapelable la resolucin que impone al
consultor tcnico propuesto por el apelante, la obligacin de comparecer en
Secretara para aceptar el cargo, exhibir su matrcula y constituir domicilio (arg.
art. 379, Cdigo Procesal) (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/13, Genetics
Institute Inc. c. Instituto Sidus S. A., La Ley, 2000-F, 104).

Designacin. Puntos de pericia

Art. 459. Al ofrecer la prueba pericial se indicar la especializacin que ha de tener el

perito y se propondrn los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar
consultor tcnico, deber indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesin y domicilio.
La otra parte, al contestar la vista que se le conferir conforme al artculo 367, podr
formular la manifestacin a que se refiere el artculo 478 o, en su caso, proponer otros
puntos que a su juicio deban constituir tambin objeto de la prueba, y observar la
procedencia de los mencionados por quien la ofreci, si ejerciese la facultad de designar
consultor tcnico deber indicar en el mismo escrito su nombre, profesin y domicilio.
Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los
propuestos por la parte que ofreci la prueba, se otorgar traslado a sta.
Cuando los litisconsortes no concordaran en la designacin del consultor tcnico de su
parte, el juzgado desinsacular a uno de los propuestos.

1. Ofrecimiento. Puntos de pericia

Al ofrecer la prueba, las partes deben indicar el medio tcnico que
requieran, y aclarar la especializacin que ha de tener el perito. En el mismo
acto se proponen los puntos de pericia, que constituyen el objeto sobre el cual
deber expedirse el experto.
Si las partes quieren estar asistidos por profesionales del rea, en el
mismo escrito postulatorio deben designar consultor tcnico, e indicar su
nombre, profesin y domicilio.
La redaccin acordada al prrafo segundo del art. 459 por la ley 25.488,
pretende mantener la vista que antes se otorgaba para fijar los puntos de
pericia, o determinar el inters en la produccin de la prueba, y el alcance
consecuente de las costas por su realizacin; ahora, el procedimiento trata de
forzar una presunta armona entre el mecanismo del ex proceso ordinario (sin
ofrecimiento probatorio) y la derogacin del sumario.
En efecto, propuesta la prueba pericial corresponder dar vista a la parte
contraria para que se pronuncie sobre ella en las exigencias previstas por el
artculo en comentario; pero no se advierte que el art. 359 impone al Juez el
deber de abrir a prueba y obrar de acuerdo con el rgimen del art. 360, de
manera que el plazo de prueba comienza a partir de esta celebracin, sin que
haya existido -de hecho- un traslado anterior.
Por eso, el art. 367 es incongruente e innecesario.
En consecuencia, pensamos que la vista es inoficiosa y conspira contra
el principio de celeridad procesal. En nuestro parecer, cada parte al concretar
la prueba de la que pretenda valerse, debe indicar sus propios puntos de
pericia, y manifestar si tiene o no inters en la pericia que el actor ofrece. Es
obvio que si ste no ofreci prueba pericial, y s lo hace el demandado, la
manifestacin se podr concretar al tiempo de celebrar la audiencia del art.
360, en particular al tiempo de efectuar las alegaciones previstas en el inciso
2.
El rgimen dispuesto por el Cdigo Procesal aparece, entonces,
desajustado con el sistema articulado en el proceso por audiencias, donde la
prueba de peritos deja de tener un rgimen individual como pareca tenerlo
antes de la reforma.
De todos modos, si la prueba pericial fue ofrecida por la demandada y la
actora no efectu actividad alguna que la transformara en comn y ni siquiera
recab explicaciones del experto, cabe concluir que reviste carcter individual,
y que los honorarios del experto ingeniero deben soportarse por la accionada.
(CNCiv., Sala E, 1982/03/10, Soria, Bernardo A. c. Club Atltico Boca Juniors,
La Ley, 1982-C, 456)

2. Litisconsorcio
En el caso que los litisconsortes no se pongan de acuerdo en la eleccin
de un consultor tcnico, el juez tiene la ltima palabra, procediendo a
seleccionarlo entre los propuestos, poniendo fin a dicha diferencia.

Determinacin de los puntos de pericia. Plazo

Art. 460. Contestada la vista que correspondiera segn el artculo anterior o vencido el
plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el artculo 360 el juez designar el perito y
fijar los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere
improcedentes o superfluos, y sealar el plazo dentro del cual el perito deber cumplir
su cometido. Si la resolucin no fijase dicho plazo se entender que es de quince das.

1. Fijacin de los puntos de pericia

Las observaciones hechas en el artculo anterior, se aplican al presente,
que no hace ms que confirmar la inutilidad de la vista.
La solucin, insistimos, debiera estar en la audiencia del art. 360 y fijar
en ella los puntos de pericia, pudiendo el Juez agregar otros o eliminar los que
considere improcedentes o superfluos, siempre sin dejar de lado el principio de
congruencia, quedando delimitada la tarea a desarrollar por el experto y
adems sealar el plazo dentro del cual el perito deber cumplir su cometido.
A falta de fijacin de plazo, se entender que es de quince das.
El consultor tcnico es el reemplazante de la parte que lo ha designado,
para hacer por ella las observaciones pertinentes, controlando tcnicamente el
desarrollo de las diligencias periciales e inclusive pudiendo presentar dicho
consultor su propio informe dentro del plazo fijado para el perito (art. 472)
(CNCom., Sala C, 1984/02/10, Oestemmotors Car, S. A. c. Blanco, Carlos A. y
otro, La Ley, 1984-B, 225).

Reemplazo del consultor tcnico. Honorarios

Art. 461. -- El consultor tcnico podr ser reemplazado por la parte que lo design; el
reemplazante no podr pretender una intervencin que importe retrogradar la prctica de
la pericia.

Los honorarios del consultor tcnico integrarn la condena en costas.

1. Reemplazo del consultor tcnico. Honorarios

El consultor tcnico puede ser sustituido por otro que designe la misma
parte en cualquier estado del proceso, pero la intervencin del nuevo consultor
no implica retrotraer la pericia ya practicada, puesto que, esa etapa cumplida
ha sido alcanzada por el principio de preclusin.
Respecto de los honorarios devengados del consultor, integran la
condena en costas otorgando un ttulo ejecutivo contra el vencido en juicio y/o
su cliente.
Es aplicable al consultor tcnico la doctrina del fallo plenario emitido el
16/9/76 en autos "Aguas y Energa c. Oliver" en cuya oportunidad se resolvi
que el perito puede cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes,
incluso la vencedora en costas, sin perjuicio del derecho de repetir la
contraparte la suma abonada en exceso de acuerdo con la imposicin de
aqullas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/06/02, San Andrs
Fueguina S. A. c. Direccin Gral. Impositiva, La Ley, 2000-F, 552)
Asimismo se ha dicho, que los honorarios del consultor tcnico integren
las costas del juicio no significa que l sea asimilable al perito. Dicho consultor
es ms bien asimilable al letrado de la parte -asesor jurdico ste, asesor en
otra ciencia o arte aqul-, cuyo honorario integra las costas pero no puede ser
reclamado por el letrado del vencido en costas contra la parte vencedora
(CNCom., Sala D, 1989/02/23, Ajtel, Arnoldo c. Invercamp, S.A., La Ley,
1990-A, 349).
Cabe acotar que, es aplicable la ley de honorarios para abogados y
procuradores 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412), y no el rgimen arancelario para
los profesionales de ciencias econmicas -decreto ley 16.638/57 (Adla, XVII-A,
988)-, a la regulacin en sede judicial de la retribucin debida al contador que
se desempe como consultor tcnico de una de las partes durante un proceso
arbitral (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/01, R., V. G. c. Estado nacional y
otros, La Ley, 2002-A, 463 - DJ, 2001-1-607 - JA del 11/07/2001, p. 48).
Asimismo, los honorarios del consultor tcnico deben fijarse en
proporcin menor de la que se establece para los peritos designados de oficio,
dada la distinta naturaleza de sus dictmenes (CNCiv., Sala I, 2000/04/04,
Chianetta, Vito c. Vallega, Claudio, La Ley, 2000-D, 708 - DJ, 2000-3-474).
El Estado tiene derecho a aprovechar los conocimientos que posean sus
dependientes a fin de proveer a su defensa en juicio, porque la potestad del
empleador de variar las funciones encomendadas en razn de las concretas
necesidades del servicio es de la esencia de la relacin de empleo pblico, en
tanto no se traspasen las fronteras de la razonabilidad ni se afecte la tarea
acorde con el rango escalafonario del agente.
Por tanto, el empleado pblico propuesto como consultor tcnico por su
empleadora no puede reclamarle a sta el pago de los honorarios regulados a
su favor en el juicio en el cual aqulla result condenada en costas (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 1995/10/24, La Naval Argentina Ltda. Coop. de Vivienda
c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro, La Ley, 1997-D, 838 [39.645-S]).
La tarea de consultor tcnico de parte realizada por un profesional -en el
caso, contador- empleado en la entidad estatal demandada, en el rea
encargada de la operacin comercial que origin el litigio, no es ajena a las
obligaciones que corresponden a su cargo y calidad de dependiente de la
accionada. As, no tiene derecho a percibir honorarios de su empleadora,
condenada en costas, por la realizacin de aquella tarea (CS, 1995/04/05, La
Naval Argentina Coop. de Vivienda c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro, La Ley,
1996-D, 109).
Finalmente se agrega que, el consultor tcnico, a diferencia del perito
designado de oficio, no est habilitado para ejecutar sus honorarios contra
cualquiera de las partes intervinientes, ya sea en su totalidad o bien en un 50%,
segn resulte aplicable o no la reforma introducida en el art. 77 del Cdigo
Procesal por la ley 24.432 (Adla, LV-A, 291), pues se trata de un profesional
que acta en exclusivo inters de su mandante (CNFed. Contencioso
administrativo, Sala IV, 2000/04/18, Carracedo, Augusto B. c. Banco Central,
La Ley, 2000-F, 976 [43.191-S] - DJ, 2001-1-452).

Acuerdo de partes

Art. 462. -- Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460, las partes de
comn acuerdo, podrn presentar un escrito proponiendo perito y puntos de pericia.
Podrn, asimismo, designar consultores tcnicos.

1. Perito y puntos de pericia acordados

Este sistema para designar de comn acuerdo entre las partes, al perito
y determinar los puntos de pericia, se basa en el principio procesal de
economa procesal, pero en la prctica forense no tiene virtualidad.

Anticipo de gastos

Art. 463. -- Si el perito lo solicitare dentro de tercero da de haber aceptado el cargo, y si

correspondiere por la ndole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba
debern depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.

Dicho importe deber ser depositado dentro del quinto da, plazo que comenzar a correr
a partir de la notificacin personal o por cdula de la providencia que lo ordena; se
entregar al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las
costas y del pago de honorarios. La resolucin slo ser susceptible de recurso de
reposicin.
La falta de depsito dentro del plazo importar el desistimiento de la prueba.

1. Anticipo de gastos
El anticipo de gastos a que tienen derecho los peritos, reconoce como
exclusivo objeto cubrir las presuntas erogaciones de las diligencias necesarias
para efectuar el trabajo encomendado, cuya realizacin exige desembolsos de
alguna importancia, que no tienen por qu ser adelantados por l (CNCiv., Sala
M, 1995/03/01, Mazzolini de Yacopino c. Porciel, La Ley, 1995-D, 549. - DJ,
1995-2-1085).
Por eso, el adelanto de costos al perito tiende a cubrir los que demande
la tarea encomendada y por ello la parte puede requerir su oportuna rendicin y
el reintegro del saldo no justificado (CNCiv., Sala E, 1987/09/25, Doglio,
Alberto J. c. Miranda, Jos, La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup., caso 6006).
El anticipo para gastos periciales debe fijarlo el tribunal, decisin que no
se suple por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola
parte, sin perjuicio del valor que tiene a su respecto (CNCiv., Sala B,
1987/09/10, A., A. y C. de A., M., La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup., caso 6005).
El derecho del perito al anticipo de gastos conforme al art. 463 rige
tambin respecto del peritaje ordenado por el tribunal en virtud de diligencias
para mejor proveer, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre las
costas (CNCiv., Sala A, 1987/12/10, Ricciuti, Juan M. y otra, Garbagnoli, Mara
suc., La Ley, 1989-B, 618, J. Agrup. , caso 6004)
2. Prdida de la prueba
El prrafo final del art. 463 refiere a la presuncin de desistimiento de la
prueba cuando no se deposita el anticipo de gastos.
En realidad, la presuncin acta como un supuesto de caducidad o
negligencia, segn lo disponga de oficio el Juez o lo plantee la parte contraria
en los fundamentos del art. 384.
En uno u otro caso, el plazo para depositar el importe se cuenta desde la
fijacin judicial que resuelve el derecho al anticipo de gastos, y no desde que
se corre traslado de la providencia que pone en comunicacin a las partes el
pedido que hace el perito.
La fijacin judicial del anticipo, tolera nicamente el recurso de
reposicin.

Idoneidad

Art. 464. -- Si la profesin estuviese reglamentada, el perito deber tener ttulo habilitante
en la ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada a que pertenezcan las
cuestiones acerca de las cuales deba expedirse.
En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con ttulo
habilitante, podr ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia.

1. Especialidad del perito

El principio general es que si la profesin est reglamentada, el perito a
designar debe poseer el ttulo habilitante respectivo. En caso contrario, el
criterio es la idoneidad suficiente.
Por ejemplo, se observa que la designacin de un martillero pblico para
determinar el valor real de un inmueble infringe lo dispuesto por el decreto-ley
6070/58 (Adla, XVIII-A, 926), y el art. 464, al no tener ttulo especfico; en
consecuencia, si bien no puede declararse la nulidad de lo actuado, por haberlo
consentido las partes, la mencionada transgresin no puede constituirse en
fuente de derechos, razn por la cual no procede regular honorarios al
martillero interviniente por la labor cumplida, aunque s la restitucin de sus
gastos (CNCiv., Sala C, 1993/11/30, Castiglione, Hctor c. Vidal de Costa, E.,
JA, 1994-IV-604).
Adems, las pericias practicadas en contravencin al art. 464, adolecen
de nulidad (en el caso tasaciones de un inmueble efectuadas por quienes no
son ingenieros ni arquitectos) (CNCiv., Sala A, 1982/06/17, Congedo,
Francisco c. Verere de Medina, Elvira, suc., La Ley, 1983-C, 602 [36.411-S]).
Es conveniente que en los procesos de demencia intervengan como
peritos mdicos, expertos en psiquiatra.
Por eso, se revoc la calificacin de inhabilitacin contenida en la
sentencia de 1 instancia, declarndose infundada la denuncia -art. 141,
Cdigo Civil- y adems se orden remitir en fotocopias los antecedentes a la
Corte Suprema, insistiendo la Cmara en la conveniencia de que en dichos
procesos intervengan psiquiatras) (CNCiv., Sala F, 1983/10/20, C., L. M., La
Ley, 1984-C, 188).

Recusacin

Art. 465. El perito podr ser recusado por justa causa, dentro del quinto da de la
audiencia preliminar.

1. Recusacin del perito

Con el objeto que el perito designado de oficio sea apartado de la causa,
puede ser recusado dentro del plazo de cinco das contados desde la
designacin. El cdigo dice "desde la audiencia preliminar", pero en los hechos
en este acto el Juez determina la necesidad probatoria y ordena los medios
que se producirn, dejando para un acto posterior inmediato, que muy pocas
veces se da en la audiencia, la seleccin del perito y la fijacin de los puntos a
expedir.
El plazo, es perentorio, y no se trata de un excesivo rigor formal, sino de
la aplicacin del principio de preclusin que rige en nuestro proceso, siempre y
cuando las causales sean anteriores y de conocimiento de las partes a su
recusacin.
Distinto es el caso del perito propuesto por las partes de comn acuerdo,
donde se aplica por analoga, el plazo establecido en el art. 18 del Cdigo
Procesal. Es decir, el perito puede ser recusado en todo momento, puesto que
las causales deben ser sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la
designacin, dentro del quinto da de haber llegado a conocimiento del
recusante y hasta el momento de la presentacin del dictamen.
Esta ltima solucin es tambin aplicable al perito designado de oficio,
para causales sobrevinientes o anteriores de conocimiento posterior a su
designacin.

Causales

Art. 466. -- Son causas de recusacin de perito las previstas respecto de los jueces;
tambin, la falta de ttulo o incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto
del art. 464, prr. segundo.

1. Motivos de recusacin
Las causales de recusacin difieren si se trata de un perito profesional
con ttulo habilitante o no.
En el primer caso, son de aplicacin las causales de recusacin
previstas en el artculo 17 para los jueces; y rigen subsidiaria y analgicamente
la aplicacin de los preceptos establecidos para la recusacin con expresin de
causa al juez.

En el caso de perito sin ttulo habilitante, se agregan a las anteriores la

incompetencia, ello en virtud de carecer de la presuncin de idoneidad que
otorga el ttulo profesional.
En este sentido se afirma que, la idoneidad del perito para expedirse
respecto de la incapacidad psicofsica derivada de un accidente no puede
cuestionarse por ser su especialidad la pediatra, pues ello en modo alguno
puede destituir su calidad profesional ni su registro como mdico legista
(CNCiv., Sala B, 1999/11/24, B., M. A. c. Mattos, Miguel A. y otros, La Ley,
2000-D, 863 [42.847-S]).

Trmite. Resolucin

Art. 467. -- Deducida la recusacin se har saber al perito para que en el acto de la
notificacin o dentro del tercero da manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el
hecho o guardado silencio, ser reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitar por
separado, sin interrumpir el curso del proceso.
De la resolucin no habr recurso pero esta circunstancia podr ser considerada por la
alzada al resolver sobre lo principal.

1. Sustanciacin
Conforme al principio de defensa, interpuesta la recusacin por alguna
de las partes, se le dar traslado al perito recusado para que dentro del
tercer da, reconozca o no la causa que lo inhabilita.
Si el perito dice que es cierto o guarda silencio, se impone el reemplazo
en sus funciones.
En caso que niegue la causal que se le atribuye, dicha controversia ser
tramitada por incidente separado, a fin de no interrumpir el curso del
proceso, pero, la produccin de la prueba pericial se diferir a la
resolucin del incidente.
La decisin de la recusacin es irrecurrible, sin perjuicio de ser
considerada por la alzada al resolver el principal, siempre y cuando el
interesado la mantenga.
No puede invocarse la causal de prejuzgamiento si la decisin
desestimatoria de la recusacin planteada respecto de la intervencin
del Cuerpo Mdico Forense constituy simplemente la intervencin
judicial pertinente, atento el estado procesal de la causa en el momento
de su dictado, pues los trminos impersonales en que se cuestion la
intervencin del cuerpo tcnico colegiado tornaban innecesario seguir el
procedimiento previsto por el art. 467 del Cdigo Procesal, que
contempla la recusacin del experto unipersonal (CNCiv., Sala A,

1997/04/21, Lugones, Lzaro c. Nephrology S. R. L., La Ley, 1997-E,

1039 [39.896-S]).
Se ha dicho que, la resolucin que admite o deniega la recusacin
deducida contra un perito es irrecurrible, sin perjuicio de que al tramitar en la
alzada la apelacin de la sentencia, se invoquen los reparos que a la parte le
merece la designacin del experto, atacando as su idoneidad (CNCiv., Sala C,
1995/08/22, Ocamica, Jorge A. c. Lobesur S. A. , La Ley, 1996-B, 721).

Reemplazo

Art. 468. -- En caso de ser admitida la recusacin, el juez, de oficio, reemplazar al perito
recusado, sin otra sustanciacin.

1. Reemplazo del perito

Una vez resuelto el incidente, si el juez admite la recusacin, de oficio y
sin ms trmite, reemplazar al perito recusado.
Inmediatamente debe elegir (desinsacular) otro experto para que
concrete la produccin de la prueba pericial.

Aceptacin del cargo

Art. 469. -- El perito aceptar el cargo ante el oficial primero, dentro del tercero da de
notificado de su designacin; en el caso de no tener ttulo habilitante, bajo juramento o
promesa de desempear fielmente el cargo. Se lo citar por cdula u otro medio
autorizado por este Cdigo.
Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrar otro en
su reemplazo, de oficio y sin otro trmite.
La cmara determinar el plazo durante el cual quedarn excluidos de la lista los peritos
que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren
en la situacin prevista por el artculo siguiente.

1. Aceptacin del cargo. Consecuencias

Una vez notificado por cdula o, con otro medio autorizado por el cdigo
(v.gr.: telegrama, acta notarial, etc.), el perito debe comparecer ante el tribunal
dentro de los tres das para aceptar el cargo para el que fue designado.

El cdigo refiere al Oficial primero como funcionario encargado de

concretar la aceptacin del cargo, pero en los hechos puede ser el
prosecretario administrativo, o el Jefe de Despacho.
La aceptacin del cargo implica prestar juramento o promesa de
desempear fielmente la tarea encomendada, para el caso de no contar con
ttulo habilitante la profesin requerida. Se dispensa al profesional habilitado,
habida cuenta que el juramento o promesa ha sido prestado, con anterioridad,
en el momento de recibir el ttulo.
La comparecencia es obligatoria cuando el experto es desinsaculado de
la lista oficial de peritos que las Cmaras de apelaciones registran en cada ao.
De manera que no es facultativo el hecho de comparecer y aceptar el cargo.
De faltar al deber de aceptar el cargo, podr ser removido de la lista y evitar
designaciones posteriores, sin perjuicio de dar conocimiento del hecho a la
entidad que nuclea al profesional.
Se ha observado que, en los casos de responsabilidad profesional
mdica, la mejor prueba a rendir es la "pericial", que como es obvio debe ser
llevada a cabo por mdicos, profesionales que moral e intelectualmente estn
sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les requiera
opinin acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atencin de un
paciente. Por tanto, de ninguna manera se puede estimar que por ser mdico el
perito y mdicos los responsables de un acto quirrgico, aqul deje de cumplir
con su labor de imparcialidad, nsito en toda actividad pericial, al punto que al
aceptar el cargo que se le confiere solamente es eximido de prestar juramento
o promesa de desempear fielmente en el caso de haber ttulo habilitante (art.
469, Cdigo Procesal), pues se supone que quien lo tiene ha prestado el
juramento o la promesa de desempearse fielmente en el momento de recibir
el ttulo que lo habilita a desempearse profesionalmente (CNCiv., Sala A,
1979/09/18, Barral, Jos A. c. Hospital Espaol, La Ley, 1980-A, 648 [35.454S], - JA, 980-II-540 -ED, 87-351).
Una vez que acepta, resulta procedente la regulacin de honorarios
solicitada por el solo hecho de haber aceptado ste el cargo; y es debida
por su orden, en cuanto dicha aceptacin tuvo lugar con anterioridad al
dictado de la resolucin que provey el desistimiento de una parte, de
valerse de tal medio de prueba (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala
II, 1992/03/31, Banco Alas c. Banco Central, La Ley, 1992-D, 278 - DJ,
1992-2-427).

Remocin

Art. 470. -- Ser removido el perito que, despus de haber aceptado el cargo renunciare
sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El
juez de oficio, nombrar otro en su lugar y lo condenar a pagar los gastos de las

diligencias frustradas y los daos y perjuicios ocasionados a las partes, si stas los
reclamasen.
El reemplazado perder el derecho a cobrar honorarios.

1. Causales de remocin
Este artculo estable las causales de remocin de los peritos, a saber: a)
renunciar sin causa o motivo que lo justifique; b) rehusar el dictamen; c) no
presentarlo oportunamente.
Asimismo, prev las sanciones que le corresponde por su inconducta
procesal. Entre ellas no slo se encuentra la remocin y reemplazo, con la
prdida de los honorarios que le correspondieren por la labor encomendada,
sino adems, se lo condenar a pagar los gastos de las diligencias frustradas.
A su vez, las partes pueden reclamar los daos y perjuicios
ocasionados, que tramitar por incidente.
En este aspecto se dijo que, no es arbitraria la resolucin por la cual se
dej sin efecto la regulacin de honorarios del perito contador, si el
pronunciamiento est fundado en las constancias de su remocin, y en lo
dispuesto por el art. 470, que prescribe que el perito reemplazado perder el
derecho a cobrar honorarios (disidencia de los doctores Black y Renom) (CS,
1982/06/08, Unin Tranviarios Automotor c. Transportes Alberti, S. A., Fallos,
304:816).
Asimismo, corresponde hacer lugar a la remocin del perito cuando a la
fecha de su peticin se encuentran ampliamente vencidos los plazos
concedidos para que el profesional cumpla su cometido (CNFed. Contencioso
administrativo, Sala I, 1992/03/03, Ponzoni, Gladis M. c. Obra Social para la
Actividad Docente, La Ley, 1992-C, 418 - DJ, 1992-2-258).
En suma, el principio consagra la sancin de prdida de honorarios al
experto que cae en alguna de las causas de remocin previstas, por lo que si
existe regulacin de honorarios en su favor, corresponder revocar la
providencia.

Prctica de la pericia

Art. 471. -- La pericia estar a cargo del perito designado por el juez.
Los consultores tcnicos, las partes y sus letrados podrn presenciar las operaciones
tcnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes.

1. Perito nico
Comunicar a las partes el da de realizacin de la pericia no es un deber
que tenga que cumplir estrictamente el experto. A lo sumo, puede estar en
contacto con los consultores tcnicos para que stos estn presentes en las
entrevistas o estudios, pero no es imprescindible que practique notificaciones a
las partes.
El cdigo sostiene que los consultores tcnicos de partes, stas y sus
letrados, pueden asistir a la prctica de la pericia y formular observaciones,
pero no obliga a nadie a estar presente, dejando al acto en una mera potestad
individual.
Claro que si alguna de ellas hubieran hecho saber en el expediente y al
perito su inters en presenciarla, la omisin del aviso puede constituir un factor
irritante, nada ms, porque ninguno pierde la facultad de observar o impugnar
"a posteriori".
La jurisprudencia ha dicho que no hay obligacin de notificarles la fecha,
y su asistencia tampoco es un requisito de validez de la prueba (CNCiv., Sala
C, 1994/08/25, Bello, Mara L. c. Consorcio Avda. San Martn 1990/94/2000,
La Ley, 1995-B, 185. - DJ, 1995-2-73).
Asimismo, se afirma que frente a la omisin del experto de informar da y
hora en que se llevar a cabo la pericia, no pueden considerarse lesionadas las
garantas constitucionales de defensa en juicio y debido proceso si el
interesado no manifest su intencin de participar en la produccin de la
prueba impugnada, ya que ha tenido oportunidad de hacer valer sus derechos
al contestar el traslado de las conclusiones del perito. En consecuencia, la
omisin apuntada no configura un perjuicio que justifique la declaracin de
nulidad, mxime considerando que su valoracin es de carcter restrictivo y los
interesados pueden producir en el transcurso del proceso las pruebas
pertinentes (CNCiv., Sala B, 1994/03/21, Bonifati de Lorenzatti, Mara E. c.
Sarbatino, Carlos, La Ley, 1994-E, 527).
Cabe agregar que, la labor del consultor tcnico esta ntimamente
relacionada con la pericia a practicar en el expediente; de all que pueda
presenciar las operaciones tcnicas que se realicen y formular las
observaciones que considere pertinentes, pero no puede intervenir en la
elaboracin del dictamen propiamente dicho (CNCiv., Sala B, 1989/06/06,
Abeal, Alberto J. y otra c. Kerestegian, Nazaret, La Ley, 1990-A, 414).
Por eso, es privativo del perito calgrafo seleccionar las firmas que
considere ms aptas para imponerse en los rasgos escriturarios autnticos del
firmante y desestimar aquellas que considere inadecuadas a tal fin, pues tal
actividad es propia de la funcin que desempea (CNCiv., Sala K, 1995/08/30,
Montagna, Mnica N. c. Gonzlez Barrios, Eduardo M., La Ley, 1996-A, 471).

Presentacin del dictamen

Art. 472. -- El perito presentar su dictamen por escrito, con copias para las partes.
Contendr la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas y de los
principios cientficos en que se funde.
Los consultores tcnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrn presentar
por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos.

1. Dictamen pericial
El dictamen pericial es el informe o resultado final de las prcticas
efectuadas por el experto designado en autos.
Con l, corona su labor el experto y hace saber al Juez sus
conclusiones. Debiendo resultar fundado y sin limitarse a una mera informacin
de datos o reflexiones puramente subjetivas, porque de ser as, carecera de
sustento al no tener el fundamento cientfico que le asigna valor probatorio.
No basta que el perito adquiera conviccin sobre la materia de su
dictamen, sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que
justifiquen esa conviccin, porque deben prestar un verdadero y real
asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de las
conclusiones que exponen.
Por ello se ha sostenido en la jurisprudencia que el informe pericial que
no da explicacin pormenorizada de las operaciones tcnicas realizadas y de
los principios cientficos en que se funda la opinin, carece de fuerza probatoria
(CNCiv., Sala C, 1978/09/19, Cresseri, Artidorio c. Sadaic, La Ley, 1979-B,
112 - JA, 978-IV, 543 - ED, 81-174).
La presentacin del dictamen por separado es un vicio procesal
subsanable, por lo que siendo ste el nico fundamento observado, resulta
excesivo declarar inoficiosa la labor de los profesionales -peritos mdicos- y
como consecuencia hacerles perder sus honorarios. Adems cabe destacar
que los nombramientos de los expertos por renuncias o remociones de los
distintos designados, se realizaron en varias oportunidades, habindoseles
fijado plazo para el cumplimiento de su cometido en cada caso (CNCiv., Sala B,
1982/03/09, A. de R., C. E., ED, 98-600).
Asimismo, se observa que la presentacin del informe del consultor
tcnico es facultativa y de l no corresponde que se corra traslado ni que se
soliciten explicaciones, ni est habilitado a intervenir en la conclusin del
dictamen pericial, habida cuenta que categricamente se afirma que la prueba
pericial estar a cargo de un perito nico designado de oficio por el juez. Ello
as, su legitimacin se limita a presenciar las operaciones tcnicas que se
realicen con motivo de la prctica del peritaje y a formular las observaciones
que considere pertinentes en esa oportunidad y en la referente a la evacuacin
de las explicaciones formuladas por el perito (CS, 1995/05/23, Magdalena de
Len, Laura c. Obra Social para la Actividad Docente, ED, 166-411).

Recurdese que el consultor tcnico es el reemplazante de la parte que

lo ha designado para actuar con ella haciendo las observaciones
pertinentes, controlando tcnicamente el desarrollo de las diligencias
periciales e inclusive pudiendo presentar dicho consultor su propio
informe dentro del plazo fijado para el perito.
De todas maneras, la perentoriedad de los plazos procesales fijada con
carcter general en el art. 155 del Cdigo Procesal es aplicable al
informe del consultor tcnico de parte, pues su presentacin tiene un
trmino especfico de realizacin -establecido en el art. 472- y se trata de
un acto procesal facultativo que no requiere traslado ni solicitud de
explicacin (CNCom., Sala E, 2000/02/24, Haarscher, Miguel c. Garca
y Ca. S. A. Soc. de Bolsa, La Ley, 2000-D, 133 - DJ, 2000-2-1059).
2. Conducta del perito
Se ha planteado un interrogante a resolver cuando la pericia no tiene
efectos probatorios. Es decir, la cuestin sostiene si es posible calificar la
conducta del perito cuando su dictamen no produce efectos positivos
probatorios.
La importancia que en el proceso jurisdiccional se le ha asignado a la
prueba pericial resulta tan extendida que muchas veces la sentencia traduce lo
que el perito piensa. El Juez solo enuncia en trminos jurdicos lo que
tcnicamente se le expone. Interpreta y califica, pero no vara sustancialmente
la verdad que por el dictamen se aporta.
Esta cuestin ha llevado a sospechar sobre la eficacia del sistema para
la apreciacin de las pruebas, pues se mudara del mtodo de la libre
valoracin hacia una tasacin inmodificable por el cientificismo que la sostiene.
Sin embargo, el fin de las pruebas es producir certeza, y como dice
Gorphe, esa certeza a veces se detiene a mitad de camino, es decir, en una
simple probabilidad o verosimilitud. No se podra pretender llegar en este punto
a una certeza apodctica, y slo excepcionalmente se obtiene una certeza
fsica, basada en verificaciones materiales precisas, como en el caso de
identificacin por impresiones mensurables, especialmente por las huellas
digitales, que da corrientemente varios millones de probabilidades de exactitud,
contra una de error. Generalmente, solo se trata de una certeza emprica, como
todo lo que recae sobre las acciones humanas; en la vida corriente habr que
contentarse con esto; se trata de una gran probabilidad o verosimilitud ( Francis
Gorphe, La apreciacin judicial de las pruebas, editorial La Ley, Buenos Aires,
1967, pg. 494).
Ahora bien, si la pericia convence por sus fundamentos, es preciso que
stos resuelvan sus conclusiones sobre la base del conocimiento personal de
quien emite el dictamen.
A mayor complejidad del problema, mayor ser la importancia de la
opinin cientfica. En todos los supuestos, constituye exigencia de la operacin
tcnica practicada que se fundamente en los principios cientficos respectivos.

Es decir, nunca la pericia puede ser un conjunto de apreciaciones personales,

sino un resumen enjundioso de metodologas expuestas detalladamente.
Al mismo tiempo, el dictamen se basa sobre puntos precisos sometidos
por las partes, de forma que ese ncleo no puede ser rebasado. Por eso, la
pericia tampoco puede formularse como una proposicin dogmtica sin
demostraciones vinculadas con el objeto procesal especfico.
Cuando se considera que la pericia deba portar un valor esclarecedor
importante, ms por la tcnica que debi aplicarse que por los fundamentos
escritos del perito, la posibilidad de calificar la conducta del perito que no
cumple adecuadamente su funcin en el proceso est plenamente cubierto por
las facultades de direccin que tiene el juez o tribunal.
En efecto, como auxiliar del oficio judicial, el perito tiene obligaciones
hacia ella que parten de la contribucin emergente de su saber, ciencia y
conciencia. Su situacin como tcnico capacitado hace razonable la aceptacin
del dictamen aun respecto de aquellos puntos en que expresa su opinin
personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que
haya tenido en cuenta, a pesar de que puede -aunque debe- no expresarlos
con toda amplitud.
La promesa o juramento para desempear fielmente el cargo discernido
(art. 469), lo obliga a colaborar en la administracin de justicia.
No importa que entre las causales de remocin del art. 470 no figure la
deficiencia del dictamen, pues esta contingencia se remite a la disponibilidad
de las partes, sea para impugnar, para solicitar explicaciones o para peticionar
su nulidad.
Aqu se trata de valorar la conducta del perito oficial, que asume un
deber y al mismo tiempo ha de responder a una carga procesal. A su vez, es
un derecho - deber de los jueces ponderar acabadamente la debida realizacin
de todos y cada uno de los actos del proceso.

Traslado. Explicaciones. Nueva pericia

Art. 473. -- Del dictamen del perito se dar traslado a las partes, que se notificar por
cdula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podr ordenar que el perito
d las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito,
atendiendo a las circunstancias del caso.
Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores tcnicos estuvieren presentes,
con autorizacin del juez, podrn observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren
esa facultad podr ser ejercida por los letrados.
Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por
el perito podrn ser formuladas por los consultores tcnicos o, en su defecto, por las
partes dentro del quinto da de notificadas por ministerio de la ley. La falta de
impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que
diere el perito, no es bice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser

cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto
por el art. 477.
Cuando el juez lo estimare necesario podr disponer que se practique otra pericia, o se
perfeccione o ample la anterior, por el mismo perito u otro de su eleccin.
El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o
complementario dentro del plazo, perder su derecho a cobrar honorarios, total o
parcialmente.

1. Pedido de explicaciones
Practicada la pericia se notifica a las partes por cdula o con alguna de
las modalidades previstas en el artculo 136.
El Juez, de oficio o a pedido de partes, puede requerir explicaciones al
experto sobre aquellas cuestiones que se interpreta deban ser esclarecidas,
ampliadas, o contestadas en el eventual error que se denuncie.
Las explicaciones que se piden no son tcnicamente una impugnacin al
dictamen, porque la finalidad que llevan persigue reforzar los argumentos
dados al contestar cada punto de pericia.
Las respuestas se pueden contestar por escrito o en una audiencia
convocada especialmente para ello, quedando a criterio del Juez la decisin
respectiva.
Si opta por la realizacin de la audiencia, el juez puede autorizar a los
consultores tcnicos o, en su defecto, a los letrados presentes, para que
realicen all las observaciones que consideren pertinentes, una vez que el
perito sea odo. De todos modos, las argumentaciones pueden plantearlas
unos u otros sin preferencia por la especializacin que tengan los asesores de
partes.
De otro modo las observaciones se respondern por escrito. De ellas se
notifica por ministerio de la ley (art. 133) a las partes, las que contarn con
cinco das para impugnarlas o efectuarles observaciones. La ausencia de
escritos en este sentido no significar consentir ni convalidar las explicaciones
ofrecidas.
2. Consecuencias
La calificacin del valor probatorio del dictamen pericial tiene en la
apreciacin judicial de la prueba, una singularidad que la diferencia del resto de
los medios probatorios.
En efecto, una vez que la experticia se notifica a las partes, y el Juez la
considera liminarmente, puede suceder que ocurran pedido de explicaciones,
se realicen observaciones sobre la eficacia de ella, o el mismo Juez considere
que es insuficiente y, por ello, mandar que se practique una ampliacin de la
pericia o se realice una nueva. Esta decisin importa considerar, asimismo, la
continuidad en el cargo del perito discernido en su momento.

El procedimiento se ha explicado, sosteniendo que, si la demandante

estima poco satisfactorias algunas consideraciones expuestas por el perito
mdico -que es experto con conocimientos cientficos de su materia-, o si juzga
que no estn suficientemente explicitadas diversas conclusiones, debe requerir
las aclaraciones del caso (art. 473), y no limitarse, como lo hizo, a plantear
impugnaciones. Ello no quita, obviamente, que el valor del dictamen sea
ponderado, como lo establece la ley, de acuerdo con las llamadas "reglas de la
sana crtica" y las restantes pautas que prev el art. 477 del citado Cdigo
(CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1983/02/15, Lammens de Alonso, Elena c.
Transportes Pompeya, S. A., La Ley, 1983-D, 646 [36.481-S]).
Por eso, corresponde desestimar la queja de la demandada articulada
contra el llamado de autos a alegar con fundamento en que la pericia contable
estara incompleta por no contestar el perito ntegramente el cuestionario
requerido, si no se argumenta concretamente qu puntos deba completar ni en
qu variara la suerte del litigio una ampliacin de la prueba pericial contable,
mxime si no se cuestiona lo resuelto en el sentido que la demandada no
exhibi al perito determinada documentacin requerida por ste en su
oportunidad (CNTrab., Sala IX, 2000/03/29, Alvarez, Pablo A. c. Banco del
Buen Ayre, DT, 2000-B, 1435).
De igual manera, resulta improcedente cuestionar una pericia al
momento de expresar agravios -en el caso, referida a los daos ocasionados a
una vivienda como consecuencia de una explosin de gas-, si en el momento
procesal oportuno no se requiri del perito las explicaciones del caso a fin de
que pueda fundamentarla ms extensamente y aun modificarla (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 2000/08/29, Vzquez de Ramadori, Mara E. c. Gas del Estado y
otro, La Ley, 2000-F, 669).
Ahora bien, si la pericia no fue objeto de observacin ni de impugnacin
alguna por los interesados, las consideraciones generales destinadas a
atacarlas que recin se introducen en la expresin de agravios carecen de
relevancia y debe estarse, por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 473, a las conclusiones a que llegaron los expertos, si no juegan elementos
eficaces de conviccin que autoricen a apartarse de ellas.
Pero, la circunstancia de que el dictamen del perito oficial no haya sido
observado por las partes no es bice para que el juez disponga la realizacin
de una nueva pericia mdica con intervencin del cuerpo mdico forense, con
fundamento en los arts 36 inc. 4 y 473 del Cd. Procesal y el art. 63, inc. c) del
decreto-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543, t.o.) (CNCom., Sala E, 1997/03/11,
Soler, Gladys c. Mantel, Margarita I., La Ley, 1997-D, 577).
Si el perito es apartado, no corresponde regular honorarios profesionales
por su actuar deficiente e inoficioso.
Tampoco se deben fijar cuando el perito actu en la prueba anticipada,
debiendo, entonces, regularse al momento de dictar sentencia, oportunidad en
que se valorar la eficacia de la labor profesional, habida cuenta que antes de
emitir el pronunciamiento definitivo, puede el juez, eventualmente hacer uso de
las facultades que le acuerdan los arts. 36, inc. 4, apart. b y 473, prr. 4 del
Cdigo Procesal, requiriendo de aqul la prctica de otra pericia, la ampliacin
de la ya producida o explicaciones sobre los puntos que pudiera considerar

necesarios para esclarecer las cuestiones controvertidas (CNCiv., Sala F,

1986/06/26, French, Carlos c. Pistocchi, Hugo, La Ley, 1986-E, 559).
Se afirma, tambin, que lo dispuesto en el art. 76 del arancel para los
profesionales de ingeniera y arquitectura (ADLA, XVI-A, 67), no impide que las
partes puedan formular a los peritos el pedido de ampliaciones previsto en el
art. 473, a fin de que stos aclaren de dnde surgieron los datos que dieron al
experto su impresin de los valores (CNCiv., Sala G, 1983/04/19, Abilco, S. A.
c. Lovardo, Salvador, La Ley, 1983-D, 529).
3. Consentimiento de la pericia
Si las partes no efectan observaciones a la pericia, ni piden
explicaciones de ella, la consienten por omisin y con ese proceder, permiten
presumir la conformidad con el dictamen.
Distinta es la cuestin cuando no se agregan observaciones a las
respuestas efectuadas a la impugnacin, o al pedido de explicaciones, donde el
mismo Cdigo alerta sobre la ausencia de consecuencias por el silencio.
La pericia mdica no observada en primera instancia o que no fue objeto
de pedido de explicaciones en la oportunidad prevista por el art. 473, no puede
ser luego impugnada en la alzada en ocasin de expresar agravios, pues la ley
procesal marca el momento especfico para tales actos (CNCiv., Sala H,
2000/04/13, Daz, Rosa c. Consorcio de Propietarios Boulogne Sur Mer 458 y
otra, La Ley, 2000-E, 885 [43.015-S] - DJ, 2001-1-666).
Por tanto, la falta de impugnacin u observacin del dictamen pericial al
momento de contestar el traslado conferido, impide por extempornea la
observacin efectuada en el recurso de apelacin (CNFed. Civ. y Com., Sala
III, 1995/05/05, La Holando Sudamericana Ca. de seguros c. Servicio de
Transportes Areos Fueguinos y otro, La Ley, 1996-D, 817).
Hay que aclarar que resulta inadmisible dar traslado a la otra parte de la
impugnacin formulada por uno de los litigantes a la pericia, ya que
habiendo sido presentada por el experto debe ser aclarada, explicada y
defendida, en su caso, slo por l (arg. art. 475), dado que se cuestiona
la actividad del perito y no de la contraria (CNCiv., Sala E, 1980/10/15,
Crensztajn, Osvaldo, La Ley, 1981-A, 574 [35.829-S]).
Si bien es cierto que es factible impugnar el dictamen pericial en el
alegato, ello es as en tanto lo cuestionado no hubiera sido necesario aclararlo
en la etapa del primer traslado. Tratar de desmerecer el informe, cuando ya es
tarde, supone un acto que no debe aceptarse, porque hubo negligencia por
parte del impugnante, o no acta de buena fe (CNEsp. Civ. y Com., Sala V,
1987/04/21, Roldn, Aparicio c. Guarnaccia, Liberato y otro, La Ley, 1989-B,
618, J. Agrup., caso 6010 - DT, 1987-B, 1127)
En suma, la impugnacin de una pericia debe constituir una
contrapericia, que debe contener -como aqulla- una adecuada explicacin de
los principios cientficos o tcnicos en los que se la funde, por lo que no puede
ser una mera alegacin de los pareceres subjetivos o de razonamientos
genricos del contenido del dictamen que ataca (CNCiv., Sala D, 2000/02/09,

C. B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S. A., La Ley, 2000-D, 59 - DJ,
2000-2-749).
En consecuencia, no es dable admitir cualquier impugnacin a una
pericia, sino aqullas que se funden objetivamente en la incompetencia del
experto, en errores o en el uso inadecuado de los conocimientos tcnicos o
cientficos en los que pudiese haber incurrido (CNCiv., Sala D, 2000/02/09, C.
B., J. G. y otros c. Covisur Vial del Sur S. A., La Ley, 2000-D, 59 - DJ, 2000-2749).
En igual sentido, la impugnacin del dictamen pericial es improcedente si
no se aportan los elementos de conviccin necesarios para acreditar la
falsedad o error de sus conclusiones (CNCiv., Sala A, 2000/04/19, B., J. C. c.
Compaa Elaboradora de Productos Alimenticios S. A., La Ley, 2000-E, 385).

Dictamen inmediato
Art. 474. -- Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita
al perito dictaminar inmediatamente, podr dar su informe por escrito o en audiencia; en
el mismo acto los consultores tcnicos podrn formular las observaciones pertinentes.

1. Concepto
Si bien la disposicin aconseja ponerla en prctica cuando el dictamen
pericial se puede ofrecer de inmediato, en los hechos no sucede, porque la
mecnica de produccin de la prueba encuentra limitaciones al tener que
esperar la fijacin de hechos, y la determinacin de los puntos de pericia.
Por ello se posterga en demasa los tiempos, al tener que esperar la
sustanciacin y la celebracin de la audiencia preliminar.

Planos, exmenes cientficos y reconstruccin de los hechos

Art. 475. -- De oficio o a pedido de parte, el juez podr ordenar:

1. Ejecucin de planos, relevamientos, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas, o

de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o
instrumentos tcnicos.

2. Exmenes cientficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos

controvertidos.
3. Reconstruccin de hechos para comprobar si se han producido o pudieron realizarse
de una manera determinada.
A estos efectos podr disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a
las partes que podrn designar consultores tcnicos o hacer comparecer a los ya
designados para que participen en las tareas, en los trminos de los arts. 471 y, en su
caso, 473.

1. Medidas complementarias
El juez, de oficio o a peticin de parte, se encuentra facultado para
disponer medidas complementarias de la prueba pericial; ellas tienen por
finalidad documentar el hecho que se releva, o determinar un estado que
alcanza a sujetos, objetos y documentos.
La enumeracin que trae el artculo en estudio es meramente
ejemplificativa, puesto que es un ejercicio ms de las medidas para mejor
proveer que cuenta el juez a fin de un mejor esclarecimiento de las cuestiones
que son objeto de prueba.
El art. 475, permite la realizacin de planos, exmenes cientficos y
reconstrucciones, pero ellos deben ser ordenados de oficio o a peticin de
parte y no pueden agregarse con la pericia documentos que estaban en poder
de la parte y hacan a la prueba de su derecho (CNCiv., Sala C, 1980/06/05,
Budnik, Simn c. Melamed, Samuel, La Ley, 1980-D, 309).

Consultas cientficas o tcnicas

Art. 476. -- A peticin de parte o de oficio, el juez podr requerir opinin a universidades,
academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de carcter
cientfico o tcnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos
de alta especializacin.

1. Consulta u opiniones cientficas

Si la prueba pericial requiere de operaciones o conocimientos de alta
especializacin, ya sea por la complejidad de la prueba, o por carecer el
experto designado del equipamiento necesario para realizar la tarea
encomendada, el magistrado puede requerir opinin a universidades,
academias, corporaciones, institutos y entidades pblicas o privadas de
carcter cientfico o tcnico.
Esta encargo origina para quien la realiza el derecho a percibir una paga
por la labor que concreta.

Se ha dicho, por ejemplo, que si las opiniones divergentes de los peritos

intervinientes en el caso persuaden al tribunal de la necesidad de que se
produzca un tercer peritaje, resulta procedente la intervencin del cuerpo de
peritos calgrafos de la Corte Suprema de la Nacin, con fundamento en lo
dispuesto por el art. 154 del Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, LVIIIE, 4975) (CNCom., Sala C, 1999/10/05, Bordoy, Graciela E. c. Impass S. R.
L., La Ley, 2000-B, 649 - DJ, 2000-1-1402).
Sin embargo, tambin se ha dicho que, resulta innecesaria la remisin
de la causa al Cuerpo Mdico Forense cuando la impugnacin de una pericia en el caso, respecto de la existencia de una enfermedad profesional- constituye
una mera discrepancia con el criterio mdico expuesto y no se basa en
elementos cientficos o tcnicos mejores que los expuestos por el experto, pues
est reservada para los casos en que el dictamen mdico se controvierte de tal
modo que hace dudar al juez sobre su exactitud (CNTrab., Sala VI, 2000/06/30,
Carabajal, Jos A. c. Prosegur y Ca. S. A., La Ley, 2001-A, 663, J. Agrup.,
caso 15.478).

Eficacia probatoria del dictamen

Art. 477. -- La fuerza probatoria del dictamen pericial ser estimada por el juez teniendo
en cuenta la competencia del perito, los principios cientficos o tcnicos en que se funda
la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica, las observaciones
formuladas por los consultores tcnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y
los dems elementos de conviccin que la causa ofrezca.

1. Valoracin del dictamen

En materia de prueba pericial, la opinin del experto tiene relevancia
probatoria, cuando las conclusiones se basan en elementos objetivos de
valoracin y razones tcnicas de buen sentido, que sirven de apoyatura a la
decisin.
El cdigo es claro al establecer la eficacia probatoria del dictamen. Esta
ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los
principios cientficos o tcnicos en que se funda, la concordancia de su
aplicacin con las reglas de la sana crtica, las observaciones formuladas por
los consultores tcnicos o los letrados, conforme a los artculos 473 y 474 y los
dems elementos de conviccin que la causa ofrezca.
Ante la discrepancia planteada entre el criterio del perito oficial y un
consultor tcnico, ha de prevalecer, en principio, el del primero, pues las
garantas que rodean a su designacin hacen presumir su imparcialidad y, en
consecuencia, mayor atendibilidad.
Si bien el dictamen pericial no es obligatorio para el juzgador, debe
acordrsele valor probatorio cuando es suficientemente fundado y uniforme en

sus conclusiones. La sana crtica aconseja seguirlo cuando no se oponen a ello

argumentos cientficos legalmente bien fundados. As debe reconocerse plena
validez al dictamen pericial que recae sobre hechos esencialmente tcnicos,
para cuya apreciacin se requiere conocimientos especiales, si no existe duda
razonable de su eficacia probatoria.
La libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no
significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita
apoyarse en consideraciones de orden tcnico, debe encontrar sustento en
razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que
la opinin de los expertos se halla reida con principios lgicos o mximas de
experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de
mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad de los hechos
controvertidos.
Los jueces tienen, conforme surge del art. 477, amplia libertad para
ponderar el dictamen pericial pero dicha discrecionalidad no importa
reconocerles un libre albedro absoluto, pues en efecto, si bien es verdad que
por categrica o unnime que sea la opinin del experto carece de valor
vinculante para el rgano jurisdiccional, tambin lo es que el apartamiento de
las conclusiones establecidas en aqul debe encontrar apoyo en razones
serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinin
de los expertos se halla reida con principios lgicos o mximas de
experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de
mayor eficacia para provocar la conviccin acerca de la verdad de los hechos
controvertidos (CNCiv., Sala F, 1981/10/01, Grion de Kokogian, Ins y otra c.
Rivero, Orencio y otros, JA, 982-III-361).
Por tanto, la opinin del perito designado de oficio no es vinculante pero
posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad -en
el caso, ingeniero-, dada la subjetividad que cabe suponer en un auxiliar de la
justicia y los conocimientos tcnicos que respaldan sus conclusiones (CNCiv.,
Sala I, 2001/10/11, Snchez Granel Ingeniera S. A. c. O.S.N., Rev. La Ley de
2002/04/24, p. 9, fallo 103.636).
Asimismo, los dictmenes mdicos, aun los emitidos por el Cuerpo
Mdico Forense, no resultan vinculantes para el tribunal, a quien corresponde
ponderar la prueba rendida en los trminos de los arts. 386 y 477 del Cdigo
Procesal segn las reglas de la sana crtica, incluida asimismo la prueba
pericial (CNTrab., Sala VII, 1999/04/09, Argaaraz, Celestino S. c. Hart S. A.,
DT, 1999-B-2454).
Si bien es cierto que la prueba pericial mdica no es vinculante para el
juez, para apartarse de las conclusiones establecidas por el experto es
necesario aportar elementos de juicio que conduzcan a demostrar error o
parcialidad por parte del perito, por cuanto la concordancia del dictamen
pericial con los principios de la sana crtica, la competencia del facultativo y los
principios tcnicos en que se fundan, no pueden ser controvertidos mediante
simples discrepancias (CNTrab., Sala VII, 2001/11/12, Chaile, Ramn A. c.
Caja Nac. de Ahorro y Seguro, DT, 2002-A, 419).
En suma, a fin de determinar la responsabilidad en la produccin de un
accidente, una pericia accidentolgica debe razonablemente prevalecer sobre

la declaracin del testigo sobre el mismo punto; mxime cuando las

conclusiones del experto no han sido objeto de impugnacin (CNCiv., Sala H,
2000/04/05, Romano, Ezequiel A. y otros c. Ritossa, Andrea F. y otros, La
Ley, 2000-F, 271 - DJ, 2000-3-946).

Impugnacin. Desinters. Cargo de los gastos y honorarios

Art. 478. Los jueces debern regular los honorarios de los peritos y dems auxiliares
de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de
sus topes mnimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los
restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y
extensin en el tiempo de los respectivos trabajos.
Al contestar el traslado a que se refiere el 2 prr. del art. 459, la parte contraria a la que
ha ofrecido la prueba pericial podr:
1. Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457;
si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha
constituido uno de los elementos de conviccin coadyuvante para la decisin, los
gastos y honorarios del perito y consultores tcnicos sern a cargo de la parte que
propuso la pericia.
2. Manifestar que no tiene inters en la pericia, y que se abstendr, por tal razn, de
participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor tcnico
sern siempre a cargo de quien la solicit, excepto cuando para resolver a su favor se
hiciere mrito de aqulla.

1. Honorarios. Impugnacin o desinters en la pericia. Posibilidad

de cobro
La tarea profesional que desarrolla la prueba pericial importa regular
honorarios ponderando la calidad del servicio prestado.
Se sostiene as que, en la regulacin de honorarios de la perito por las
tareas realizadas antes y despus de la entrada en vigor de la ley 24.432 -de
honorarios y aranceles profesionales- (Adla, LV-A, 291) debe ponderarse la
extensin, calidad y mrito de las tareas periciales cumplidas antes y despus
de aquella entrada en vigor (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/12/02,
Medanoil S.R.L. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales, La Ley, 1999-D, 188 DJ, 1999-2-830).
Ahora bien, si la tarea del perito ha sido ntegramente cumplida en el
proceso en el cual es requerido, aun cuando tal pleito guarde vinculacin con
otro proceso, ste est habilitado -de conformidad con la doctrina vigente con
anterioridad a la aplicacin de la ley 24.432 o con sujecin a la reforma
introducida por sta al art. 77, Cdigo Procesal- para requerir de las partes no
condenadas en costas, como mnimo, el pago del 50% de sus honorarios
regulados y firmes (mismo fallo anterior).

La obligacin de pagar los honorarios del perito, que recae sobre la parte
no condenada en costas proviene de la ley, ya sea en virtud de la teora del
enriquecimiento sin causa (como los casos del empleo til, la gestin de
negocios impropia, las recompensas entre cnyuges, el pago de mejoras, la
repeticin del pago sin causa, etc.) o del principio de analoga que emana de
esas soluciones particulares (CNCiv., Sala A, 1997/06/03, Centro de
Suboficiales del Ejrcito y Aeronutica c. Crculo de Suboficiales de las Fuerzas
Armadas, La Ley, 1997-E, 673).
Existiendo una regulacin firme de honorarios a favor del perito actuante,
resulta indudable su derecho a perseguir el cobro de los mismos a cualquiera
de las partes, y aun cuando no existiera pronunciamiento sobre la imposicin
de las costas, salvo los supuestos de excepcin contemplados en el art. 478
del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala D, 1990/11/24, M. c. S. de M., La Ley,
1992-A, 439, con nota de Susy Ins Bello Knoll).
2. Oposicin o desinters en la prueba
La existencia de oposicin a la prueba pericial propuesta y la inutilidad
de sta para la sentencia definitiva configuran una excepcin al art. 77, que se
argumenta desde la norma en estudio.
En tal caso, queda obligado al pago de los honorarios del experto la
parte que propuso la pericia, sin que aqul los pueda requerir a la contraria
(CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/06/29, D'Aversa, Josefina c.
Direccin Gral. Impositiva, La Ley, 2001-A, 638 [43.265-S]).
En cambio, se debe rechazar de plano el ejercicio de la facultad
otorgada por el art. 478, inc. 2, si en la sentencia se hace mrito de la
informacin pericial (CNCiv., Sala A, 1994/04/20, S. de R., A. I. y otro c. M., A.
E., La Ley, 1995-C, 471).
Si la prueba se estima til, con el alcance conferido por el art. 478 inciso
2 , los honorarios que integran las costas no siguen el curso del principio de la
derrota, porque el experto podr reclamarlos a cualquiera de los litigantes.
Claro est que, para que los honorarios del perito se consideren
comunes y por ende deban ser soportados por ambas partes, no resulta
necesario que dicha prueba tenga el carcter de "prueba comn", porque basta
con que dicho medio haya sido aceptado por la parte que no lo propuso.
Esta situacin se configura en el ordenamiento procesal, no expresado
en su oportunidad el desinters en ella, de conformidad con la carga impuesta
en el art. 478 (CNCiv., Sala G, 1983/02/18, Fumo, Juan C. y otras c. Saavedra,
S. A. Constructora, La Ley, 1983-C, 422).
Obsrvese que, si bien los peritos pueden orientar el cobro de sus
honorarios a cualquiera de las partes, ello cede en el supuesto que la parte
vencedora haya hecho uso de la opcin del art. 478, que concede al litigante el
medio de eximirse de soportar el costo de diligencias superfluas impugnando
su procedencia en tiempo propio, solucin que no se altera aun cuando la parte
condenada en costas actuare con beneficio de litigar sin gastos (CNCom., Sala

A, 1993/09/30, Krenz, Domingo c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires, ED,

159-542).
Por ello, resulta procedente el cobro de honorarios por parte del perito a
la parte que manifest su desinters en la produccin de la pericia y se abstuvo
de participar en ella, si dicho medio probatorio fue ponderado a los efectos de
admitir la demanda por ella entablada (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
2000/06/02, Chonev Kiril Iordaneov Krstev c. Arenera Campana S. A. y otros,
La Ley, 2001-D, 2 - DJ, 2001-2-389).
La Corte sostiene que, corresponde acoger la va prevista en el art. 14
de la ley 48 si se otorg eficacia vinculante a un acuerdo conciliatorio al que
haban llegado las partes -luego de dictada sentencia de segunda instancia y
pendiente de consideracin una queja incoada ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin- cuando a travs de tal decisin, se impidi a un perito
ejecutar los honorarios que le haban sido regulados en la sentencia y se le
opuso un acuerdo en el que no tuvo participacin, mientras de tal modo sus
honorarios se redujeron notoriamente al calcularse sobre la base del acuerdo y
no sobre el monto reclamado como se haba resuelto en el pronunciamiento
aludido. Ello as porque, en tal contexto, se ha desconocido la aplicacin de
normas expresas de derecho sustancial (arts. 851, 1195 y 1199, Cd. Civil) y
se ha menoscabado el derecho a una justa retribucin consagrado en el art. 14
bis de la Constitucin Nacional, mxime, cuanto tampoco se ha invocado la
facultad excepcional que prev el art. 38 de la ley 18.345 (t.o.) (CS,
2000/03/14, Altamirano, Pedro N. y otros c. LS 82 Canal 7 -Argentina
Televisora Color, DT, 2000-B, 1421).
El plazo de prescripcin aplicable a los honorarios del perito -en el caso,
contador- es el decenal cuando existe una sentencia judicial que condena al
demandado a soportar las costas, comenzando a correr desde que se le
notifica al profesional la finalizacin del pleito (CNCom., Sala A, 2001/12/12,
Laboratorios Andrmaco S. A. c. El Cabildo Ca. Arg. de Seg. Grales., Rev. La
Ley de 2002/04/30, p. 6, fallo 103.662).

SECCION 7 -- Reconocimiento judicial

Medidas admisibles

Art. 479. -- El juez o tribunal podr ordenar, de oficio o a pedido de parte:

1. El reconocimiento judicial de lugares o de cosas.
2. La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.
3. Las medidas previstas en el art. 475.

Al decretar el examen se individualizar lo que deba constituir su objeto y se

determinar el lugar, fecha y hora en que se realizar. Si hubiere urgencia, la notificacin
se har de oficio y con un da de anticipacin.

1. Procedencia
El reconocimiento judicial es una prueba de percepcin directa sobre
personas, cosas o lugares, que tiene la ventaja de poner al Juez en contacto
con las circunstancias que son objeto de debate.
La visualizacin del problema se obtiene de inmediato merced a esta
posibilidad que al Juez le otorga el sistema probatorio; pero esta caracterstica
a llevado a sostener que no es un medio de prueba, porque en realidad, la
actividad es del Juez quien al practicarla consigue un criterio de valoracin.
No obstante la atinada reflexin, que aumenta la incertidumbre sobre su
naturaleza jurdica al observar que, a diferencia de otras pruebas, puede
proceder de oficio; lo cierto es que el reconocimiento judicial es un medio de
prueba directo de gran utilidad para conservar, cual si fuera una fotografa del
conflicto, la prueba a esclarecer.
Por ejemplo, se advierten claramente sus beneficios en el siguiente fallo:
si la construccin de la emplazada altera en s misma la esttica del edificio,
circunstancia comprobada al efectuarse el reconocimiento judicial, a lo que se
suma la limitacin que implica para el consorcio el acceso a la azotea
provocada por la obra realizada por la demandada y que la misma no resulta
indispensable para la propietaria de la unidad sino que con ella slo busc
mejorar su confort, forzoso es concluir que la demolicin pretendida en modo
alguno puede ser calificada de abusiva (CNCiv., Sala I, 1999/04/15, "Consorcio
de propietarios Junn 1479 c. Maldonado, Marta y otro", La Ley, 1999-E, 427 DJ, 1999-3-558).
2. Oportunidad
El reconocimiento judicial, antes denominado "inspeccin ocular" porque
pona el acento en la observacin sensorial de la vista, puede ofrecerse como
prueba anticipada, o conjuntamente con las dems pruebas, al tiempo de
plantear la demanda, contestarla o reconvenir.
El primer supuesto lo contempla el art. 326 inc. 2, y se admite cuando
existen motivos que hacen temer cambios fundamentales en los lugares, cosas
o personas.
El siguiente, presenta una particularidad temporal que puede resolver su
anticipacin por razones de urgencia, una vez conocida la existencia del juicio y
antes de la etapa probatoria (CNCiv., Sala B, 1995/02/28, "Mussacchio, Jorge
c. Messina Inmobiliaria S. R. L.", ED, 165-702).
Es decir, aun sin haberse fijado los hechos litigiosos ni dispuesta la
prueba a producir en la audiencia preliminar (art. 360), el Juez podr ordenar la
produccin, indicando las cuestiones que sern objeto de la prueba y notificar

a las partes con habilitacin de das y horas si fuere necesario, y al menos con
un da de anticipacin.
Sin embargo, esta posibilidad debe estar revestida de fundamentos
claros y precisos que sostengan la necesidad de practicar de inmediato la
prueba, toda vez que la anticipacin puede impedir que se concrete con el
sentido de utilidad funcional que prev el art. 479, cuando permite que se
realice en conjunto con testigos y peritos a los fines de que stos puedan
aportar conocimientos e informacin, o ejecutar una reconstruccin de los
hechos.
3. Prctica simultnea con otras pruebas
La realizacin del reconocimiento judicial se practica como prueba de
percepcin directa cuando el Juez asiste a la misma; o la mediatiza al delegar
la celebracin en otros funcionarios del tribunal, o en auxiliares de la
jurisdiccin (oficiales de justicia).
La prueba tiene reglas y procedimientos propios, que si bien permiten la
concurrencia de testigos y peritos, no significa que a stos se les aplique las
reglas de produccin probatoria que les corresponde.
Como se trata de una forma de audiencia, se celebra con quienes
concurran, salvo que las ausencias impidan llevar a cabo la prueba en forma
efectiva, por haberse dispuesto en el objeto que las mismas debieran practicar
alguna actividad especfica (v.gr.: emitir dictamen pericial de inmediato).

Forma de la diligencia
Art. 480. -- A la diligencia asistir el juez o los miembros del tribunal que ste determine.
Las partes podrn concurrir con sus representantes y letrados y formular las
observaciones pertinentes, de las que se dejar constancia en acta.

1. Forma de realizacin
A pesar del carcter de prueba de percepcin directa antes indicado, es
posible que se delegue la prctica porque, en definitiva, se trata de fijar o
conservar la situacin de un lugar, el estado de cosas o personas, que quien lo
concrete puede informarlo con posterioridad.
Por eso, la eficacia probatoria del reconocimiento judicial, ya sea que
concurran o no las partes a tal acto, requiere su documentacin mediante el
levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de las percepciones y
observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia.

De lo contrario, se cercena el derecho de defensa de las partes, en tanto

se las priva de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones crticas,
se sustrae toda posibilidad de informacin al rgano judicial competente para
conocer de un recurso interpuesto contra la sentencia que hace mrito del
reconocimiento, y se impide la valoracin de la prueba al juez que,
eventualmente, suceda en el desempeo del cargo a quien practic la
diligencia (CNCiv., Sala E, 1998/03/13, "Consorcio Av. Santa Fe 2642/44 c.
Lagomarsino, Juan C.", La Ley, 1998-D, 258).
Las partes pueden asistir con sus consultores tcnicos y realizar las
observaciones que estimen pertinentes, todo lo cual se vuelca en el acta (art.
125 inciso 5).
Actualmente, con la reforma introducida por la ley 25.488 al sistema de
celebracin de las audiencias, puede el Juez ordenar a las partes, al disponer
la prctica de un reconocimiento judicial, que se aporten los medios tcnicos
necesarios para su efectiva celebracin (v.gr.: videograbadoras; cmaras
fotogrficas, cuyos gastos se recuperan por el sistema de costas), de acuerdo
con el art. 125 incisos 6 y 7.

SECCION 8 -- Conclusin de la causa para definitiva

Alternativa
Art. 481. Cuando no hubiese mrito para recibir la causa a prueba, deber procederse
con arreglo a lo establecido en el artculo 359, en lo pertinente.

1. Declaracin de puro derecho

Comentamos en el art. 360 punto 4.5, las variaciones que tiene
actualmente la declaracin de puro derecho.
El art. 481 remite al art. 359 en lo pertinente, es decir, a la decisin del
Juez de no abrir el proceso a prueba cuando considera que no hay controversia
entre los hechos debatidos y el conflicto solo asienta en cuestiones jurdicas.
Sin embargo, hay una segunda oportunidad para evitar la etapa
probatoria, que se da en el desarrollo de la audiencia preliminar (art. 360
incisos 3 y 6), donde el Juez podr considerar que no existen desacuerdos, o
que la nica prueba a producir es la documental agregada y, en consecuencia,
clausurar la necesidad de prueba, y dejar la causa en estado de dictar
sentencia definitiva.

Agregacin de las pruebas. Alegatos

Art. 482. Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesi dad de gestin
alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenar que se agregue al
expediente.
Cumplido este trmite el prosecretario administrativo pondr los autos en secretara
para alegar; esta providencia se notificar por cdula y una vez firme se entregar el
expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis das a cada uno, sin
necesidad de peticin escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo
creyesen conveniente el escrito alegando sobre el mrito de la prueba. Se considerar
como una sola parte a quienes acten bajo representacin comn.
Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese
perder el derecho de alegar sin que se requiera intimacin. El plazo para presentar el
alegato es comn.

1. Agregacin de la prueba
El deber de agregar los cuadernos de prueba al expediente principal, as
como la clausura de la etapa probatoria y la certificacin de la prueba rendida o
que se encuentre con produccin pendiente, es un deber que cambia, una vez
ms, de responsables.
La ley 25.488 acuerda esta tarea al prosecretario administrativo (ex
oficial primero de la ley 22.434), aunque la providencia correspondiente sea
deber del secretario, en los trminos del art. 38 inciso 4 prrafo final.
Si bien la disposicin se presenta como un deber del tribunal, no hay que
olvidar que el impulso procesal lo tienen las partes, de modo tal que si ellas no
lo piden, puede devenir la caducidad de la instancia.
De todas maneras, el art. 313 del Cdigo Procesal, no se puede actuar
independientemente del contexto general donde esta inserto, que hace una
atribucin de responsabilidades al secretario y en especial al procesecretario
administrativo, por lo que si el expediente se paraliza porque alguno de los
precedentemente nombrados no cumple con la actividad que la ley impone, no
es posible decretar la perencin, ya que se estara ante una declinacin y
transferencia inadmisible de responsabilidades.
2. Alegatos
Los alegatos son la crtica concreta y razonada que las partes realizan
sobre las pruebas producidas, tanto cuanto respecto a su propia actividad,
como a la de su oponente.
Si bien la no presentacin del alegato, ningn perjuicio ni sancin
conlleva al litigante, es cierta la utilidad que el mismo posee, pues en l
encontrar el sentenciante recapitulados en forma metdica los hechos en que
las partes fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno de ellos se
refiere y las razones que se aducen para demostrar el derecho.

Es una facultad procesal que se puede declinar sin responsabilidades ni

riesgos, pero que al asumirla tiene requisitos que cumplir.
En primer lugar hay un deber vinculado con el tiempo de devolucin del
expediente que se concede en prstamo a los fines de concretar dicha
actividad (art. 127 inciso 1); despus, existe una carga de fundamentacin que
impide considerar cuestiones extraas al objeto para el cual el alegato se
destina.
En tal sentido se ha dicho que, las pretensiones planteadas en el alegato
que no fueron vertidas en la contestacin de la demanda comportan una
reflexin tarda que obsta a su consideracin, aun cuando de ello se siga algn
gravamen para el demandado, pues tal situacin se ha producido a raz de la
conducta discrecional del mismo, constituyendo tal principio una aplicacin de
la regla romanista por la cual nadie puede alegar su propia torpeza (CNFed.
Civ. y Com., Sala II, 1999/11/18, "Administracin Nac. del Seguro de Salud c.
Banco del Tucumn", La Ley, 2000-C, 918 [42.726-S] - DJ, 2000-2-926).
Inmediatamente habr que omitir toda inclusin en el escrito de
cuestiones que hubieran precluido en su tiempo de alegacin. Por eso, las
partes pueden alegar y probar circunstancias que hacen a la idoneidad de la
prueba, pero no referirse especialmente al testigo, pues para ello habra
perdido la oportunidad para hacerlo. En todo caso, la prueba testimonial se
analiza en conjunto.
En definitiva, no hay que olvidar que, el alegato no es una pieza
fundamental ni esencial del proceso, ya que no implica la incorporacin de
elementos novedosos, pues su funcin se circunscribe a la expresin del juicio
de cada parte sobre el resultado de la actividad probatoria (CNFed. Civ. y
Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La Ley,
2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387).
3. Plazo para alegar
Con la clausura de la etapa probatoria y la puesta en secretara de los
autos para alegar, comienza una etapa de presentaciones facultativas cuya
extensin depende del nmero de litisconsortes y de la resolucin que adopte
cada uno.
3.1 Comienzo del plazo
El plazo es comn y comienza a contarse desde que se haya consentido
el auto que pone los autos para alegar.
Algunos sostienen que, la providencia que pone en Secretara los autos
para alegar adquiere firmeza a los cinco das de notificado a todos los
interesados, pues se trata de un plazo comn, solucin que garantiza
adecuadamente el debido proceso (CNCiv., Sala A, 1995/07/14, "Q. de N., H.
E. c. L. de N., L.", La Ley, 1995-D, 649. - DJ, 1995-2-592).
Otros se basan en que, la providencia que manda poner los autos para
alegar es suscripta por el prosecretario del Juzgado y, en consecuencia, slo

susceptible del recurso de revisin ante el juez previsto por el art. 38 del
Cdigo Procesal, de modo que la misma queda firme en el plazo de tres das
(CNCiv., Sala B, 1993/04/16, "P. de V., G. y otros c. V. O.", La Ley, 1994-E,
308, con nota de Jorge L. Kielmanovich).
Inclusive, se agrega que frente a la regla del art. 379 vigente, que implica
la inapelabilidad de las providencias de prueba mas no la imposibilidad de que
el juez mismo las revoque por contrario imperio, si se pone de manifiesto la
existencia de algn error, el plazo para que quede firme la providencia que
ordena la agregacin de las pruebas, su certificacin y la entrega del
expediente a las partes para alegar no es ya de cinco sino de tres das (conf.
art. 239) (CNCiv., Sala C, 1981/06/02, "Grunbaum, Oscar S. c. Samain, Luis E.
y otra", ED, 97-580).
En realidad, la confusin deriva de los propios trminos ambiguos del
art. 482. Es verdad que se ha dispuesto que el prosecretario letrado debe
poner los autos para alegar, providencia sta que se ha de notificar
personalmente o por cdula; y que el secretario puede suscribir la providencia.
Tambin lo es que, en uno u otro caso, la resolucin de mero trmite es
susceptible del recurso de reposicin, queda consentido al tercer da de la
ltima notificacin, dado que se trata de un plazo comn, aunque divisible para
el retiro por su orden del expediente.
Pero no se ha de soslayar que la providencia es simple y puede causar
gravamen irreparable, de manera que el recurso que se articule por la va del
art. 38 aunque se resuelve por el Juez de manera definitiva, permite encuadrar
la decisin en el marco del art. 242 inciso 3 y llevar la impugnacin por la
senda del recurso de apelacin.
En consecuencia, pensamos que el auto que dispone poner los autos
para alegar queda consentido despus del quinto da de consentida la
providencia por el ltimo de los notificados. Quienes tengan unificada la
representacin (art. 54) se cuentan como una sola parte.
3.2 Plazo comn
El plazo para alegar es comn y vence para todas las partes una vez
agotada la suma de los distintos trminos de seis das, concedidos a cada
parte que no hubiese unificado representacin.
Cuando el expediente se devuelve vencido el plazo acordado, hay dos
caminos a seguir por el tribunal: a) devuelve el alegato presentado por haber
faltado a una obligacin procesal; o b) ampla el plazo concedido a las otras
partes, no solo para retirar el expediente, sino tambin, para presentar sus
fundamentos.
En el primer supuesto se ha dicho que, corresponde ordenar la
devolucin del alegato si el expediente fue restituido por el interesado una vez
vencido el plazo previsto en el art. 482 -en el caso, el escrito fue presentado
mientras el expediente estaba en poder de la parte-, pues dicho retardo afecta
el derecho de la otra parte y altera el normal curso del procedimiento (CNFed.

Civ. y Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La

Ley, 2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387).
En el siguiente, se afirma que para fijar esta fecha de vencimiento es
preciso sumar todos los perodos de seis das, de acuerdo a las partes con
derecho a hacerlo y, contemplando tambin si medi alguna causa que tuvo
por virtud suspender dicho plazo (CNCiv., Sala E, 1979/05/31, "Boveri, H. O. c.
Biurarrena, R.", La Ley, 1981-D, 600 [36.020-S]).
De todos modos, nos parece que la divisin creada por la interpretacin
jurisprudencial no es consistente frente a la claridad del prrafo final del art.
482 que hace perder el derecho de alegar cuando el expediente se retiene sin
causa justificada.
4. Firma del alegato
El art. 482 no dispone que el letrado patrocinante est facultado para
firmar por s solo el alegato sino que, dentro del contexto en que se desarrolla
esa etapa procesal, se refiere a las facultades que a aqul se le reconocen en
su actuacin como representante de las partes (CNCiv., Sala G, 1998/05/22,
"P., C. c. A., G.", La Ley, 1999-B, 160 - DJ, 1999-1-945).

Llamamiento de autos
Art. 483. -- Sustanciado el pleito en el caso del art. 481, o transcurrido el plazo fijado en
el artculo anterior, el secretario, sin peticin de parte, pondr el expediente a despacho
agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamar autos
para sentencia.

1. Deber de agregacin de los alegatos

Los alegatos se incorporan al expediente de una sola vez, cuando se
presente el ltimo de ellos. A partir de este momento el impulso procesal queda
en poder del juzgado y, en particular, del secretario y el prosecretario
administrativo, de manera que no resulta necesario que se peticione al
respecto, ni se requiera el llamamiento de autos para sentencia.

Efectos del llamamiento de autos

Art. 484. Desde el llamamiento de autos quedar cerrada toda discusin y no podrn
presentarse ms escritos ni producirse ms prueba, salvo las que el juez dispusiese en
los trminos del artculo 36, inciso 4). Estas debern ser ordenadas en un solo acto.

1. Efectos del llamamiento de autos

Con el llamado de autos para dictar sentencia queda cerrada la etapa
deliberativa dando lugar al tiempo de resolucin.
Las nicas pruebas que se pueden agregar son documentales de fecha
posterior que se declaren no conocidas (art. 335), o las sustanciadas en
extraa jurisdiccin (art. 373), o las que el Juez ordene producir como medida
para mejor proveer (art. 36 inciso 4), que en su caso, se ordenarn en un solo
acto.

Notificacin de la sentencia
Art. 485. -- La sentencia ser notificada de oficio, dentro del tercero da. En la cdula se
transcribir la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregar una copia
simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero.

1. Formas de notificar la sentencia

La sentencia se puede notificar personalmente (art. 142), por cdula (art.
135 inciso 13) y por actuacin notarial (art. 136 segundo prrafo).
Cuando se realiza por cdula, la confeccin est a cargo del Secretario
(art. 38 iniciso 1). Ella se dirige al domicilio constituido por las partes, y es
requisito esencial para su validez que contenga la parte dispositiva de la
sentencia.
2. Copias de la sentencia
La entrega de copias de la sentencia es una facultad de la parte que lo
requiera.
La firma en ellas del secretario o el prosecretario administrativo (pese a
la confusin de cargo que tiene el Cdigo) es a los fines de legalizar el
instrumento y darle el uso que las partes necesitan.

TITULO III -- Procesos sumario y sumarsimo

CAPITULO I -- Proceso sumario

Demanda, contestacin y ofrecimiento de prueba

Art. 486. -- Derogado.

Reconvencin
Art. 487. -- Derogado.

Excepciones previas
Art. 488. -- Derogado.

Trmite posterior
Art. 489. -- Derogado.

Absolucin de posiciones
Art. 490. -- Derogado.

Nmero de testigos
Art. 491. -- Derogado.

Citacin de testigos
Art. 492. -- Derogado.

Justificacin de la incomparecencia
Art. 493. -- Derogado.

Prueba pericial
Art. 494. Derogado.

Clausura del perodo de prueba. Prueba de informes. Alegatos

Art. 495. -- Derogado.

Recursos
Art. 496. -- Derogado.

Normas supletorias

Art. 497. -- Derogado.

CAPITULO II -- Proceso sumarsimo

Trmite

Art. 498. -- En los casos en que se promoviese juicio sumarsimo, presentada la

demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida,
resolver de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se
sustancie por esta clase de proceso. Si as lo decidiese, el trmite se ajustar a lo
establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones:
1) Con la demanda y contestacin se ofrecer la prueba y se agregar la documental.
2) No sern admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni
reconvencin.
3) Todos los plazos sern de tres das, con excepcin del de contestacin de demanda, y
el otorgado para fundar la apelacin y contestar el traslado memorial, que ser de cinco
das.
4) Contestada la demanda se proceder conforme al artculo 359. La audiencia prevista
en el artculo 360 deber ser sealada dentro de los diez das de contestada la demanda
o de vencido el plazo para hacerlo.
5) No proceder la presentacin de alegatos.
6) Slo sern apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o
denieguen medidas precautorias. La apelacin se conceder en relacin, en efecto
devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio
irreparable en cuyo caso se otorgar en efecto suspensivo.

1. Concepto
Se denominan procesos sumarsimos aqullos que por la naturaleza
especial de la materia en juego, requieren una tramitacin urgente,
generalmente abreviada en plazos y produccin de actos procesales. La
prioridad radica en resolver el tema de fondo en el menor tiempo posible.
Precisamente como la aplicacin del principio de economa y sus
variantes de concentracin, eventualidad y celeridad, justifican el acotamiento,
va de suyo la incidencia que ello acontece en la medida del conocimiento sobre
la cuestin litigiosa.
En efecto, el Juez que dispone el trmite sumarsimo decide de
antemano la limitacin que va a suceder, por lo cual, resulta generalmente
aceptado, considerar que la plenitud restringida del conocimiento no puede
llevar a un resultado con efectos de cosa juzgada material.

No obstante, como la sumariedad del tiempo procesal no incide en el

contenido del objeto litigioso, la conclusin precedente admite numerosas
excepciones, basados en que, a pesar del recorte concedido, el cauce deviene
apropiado para agotar la cognicin judicial acerca de la pretensin del actor y
de la oposicin del demandado (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo
VI, editorial Abeledo Perrot, 1977, pg. 488).
En realidad la estructura pensada para el proceso sumarsimo estriba en
razones puramente circunstanciales que se deben justificar al momento de
interponer la accin. La reparacin o prevencin del perjuicio debe ser de tal
entidad que merezca la sustanciacin pretendida, o, en su caso, ajustarse a los
moldes predispuestos en cada situacin donde previene el trmite acelerado.
2. Ambito de procedencia
Este tipo de procesos opera -por va de principio- sobre el presupuesto
de la celeridad o la mnima cuanta, o cuando se aplica a supuestos especiales
previstos por la ley.
La limitacin del conocimiento por cuestiones econmicas o de valor
insignificante, se establecen en el primer inciso de este artculo.
El control constitucional procede, cuando se enfrenta un acto u omisin
del particular que, en forma actual o inminente, lesione, altere, restrinja o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algn derecho o garanta,
explcita o implcita reconocida por la Ley Fundamental, siempre que fuera
necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los
efectos del acto, y la cuestin, por su naturaleza, no debe sustanciarse por
alguno de los procesos establecidos por el Cdigo u otras leyes (art. 321, inciso
2).
Asimismo, se encarrilan por esta va los casos previstos en los arts. 165,
apartado segundo, 611, 615, 619, 776 y 778 apartado segundo.
La alternativa que provoca el sumarsimo responde entonces al material
que protege, siendo esencialmente tutelables los derechos constitucionales
como los patrimoniales de menor cuanta. Adems, se suman en su dimensin,
situaciones especialmente previstas, donde la sencillez del trmite o la
perentoriedad del planteo, abrevian o urgen respectivamente, un procedimiento
adecuado con la celeridad buscada originariamente.
Solamente cuando el plenario abreviadsimo acontece en respuesta a
una accin de amparo, se requiere en la demanda la invocacin explcita del
derecho vulnerado o de su amenaza.
En otros casos, cuando la va ocupa a situaciones de equivalencia, es
comn solicitar que se "aduzca agravio manifiesto a derechos humanos
incorporados a la Constitucin Nacional" (cfr. Fallos, 263:477; 258:258;
306:788, entre otros).
Las dems situaciones, en cambio, se acomodan a los recaudos de
admisibilidad previstos para cada caso; de esta manera, el monto reducido del

reclamo, o la caracterstica de la pretensin, podrn llevar al magistrado a

resolver el trmite aceleradsimo que propicia este proceso.
3. Paralelismo con el amparo contra actos de particulares
La confrontacin entre el art. 321, inciso 2l y el art. 43 de la Constitucin
Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1 de la ley 16.986 muestra un
paralelismo absoluto entre el proceso sumarsimo y el amparo. Esta similitud
nos lleva a investigar si dicha simetra es solo en el procedimiento o tambin
apunta a los motivos que habilitan el trmite urgente.
En el amparo son tres las condiciones exigidas para su procedencia: a)
violacin o amenaza del algn precepto reconocido por la Constitucin; b)
ilegalidad o arbitrariedad clara y manifiesta del acto lesivo y c) inexistencia de
otro remedio legal o posibilidad de inferir un dao grave o irreparable si se
desviara la reclamacin a los procedimientos comunes.
Por su parte, estos requisitos son necesarios para asignar la va
sumarsima cuando la denuncia constitucional proviene de actos de
particulares, sin importar las otras situaciones.
La norma procesal no prev un plazo de caducidad para deducir la
pretensin, como lo hacen las leyes que regulan el amparo; lo que no impide
apreciar en la inmediatez con que se formule el reclamo la urgencia que
permita y justifique la senda procedimental.
Lo mismo sucede con la competencia, donde pueden suscitarse
opiniones diversas. En el sentido, puede ser aplicable el art. 5 inciso 3 del
Cdigo Procesal; en otro, se podra extender por analoga el art. 4 de la Ley
16.986.
Por su parte, resulta de uso el art. 337, tanto como en su mbito el art. 3
de la ley de amparo, de manera que la demanda puede rechazarse "in limine".
La legitimacin procesal tiene caractersticas propias que corresponden
a la acreditacin del derecho subjetivo cercenado, no siendo posible extender
el carcter de parte a terceros que tengan igual inters pero sin resultar
"afectados" por el acto u omisin.
Asimismo, la legitimacin pasiva relaciona el amparo a una autoridad
pblica o al acto de persona privada, y en el proceso sumarsimo a un
particular debidamente identificado.
Respecto al proceso, en s mismo, conviene apuntar que el amparo
remite a las normas procesales en todo cuanto no estuviere legislado; y el art.
498 prrafo primero dispone que el trmite sumarsimo se ajustar a lo
establecido para el proceso ordinario, con las modificaciones que
seguidamente indica.
La supletoriedad anunciada merece algunos reparos que se motivan en
la compatibilidad del proceso sumario con la urgencia que caracteriza el
procedimiento en estudio. En este orden de ideas, Palacio sostiene que debe
considerarse regla general, en la legislacin vigente, "que hallndose previsto
el trmite del juicio sumarsimo para la sustanciacin del asunto determinado,

el actor carece de la facultad de renunciar a dicho trmite y optar por el

correspondiente juicio sumario (hoy ordinario)" (ob. cit., pg. 489).
4. Estructura del proceso sumarsimo
Las tres etapas clsicas que tiene toda estructura procedimental, se dan
en el sumarsimo con estas singularidades.
a) En la proposicin, la demanda debe justificar los motivos de urgencia
que hacen a la brevedad de los plazos establecidos. Por la concentracin de
actos, debe acompaar toda la prueba que intente producirse. Inmediatamente,
la demanda se sujeta al anlisis de admisibilidad que advierte si la controversia
se puede sustanciar por esta clase de procesos; siendo sta, la primera
providencia que el Juez dispone.
El plazo para contestar la demanda es de cinco das y no se pueden
articular excepciones de previo y especial pronunciamiento. Si, no obstante, se
dedujeran como defensas, ellas sern tratadas recin al dictar sentencia.
La reconvencin no es admisible, aun cuando es posible acumular
procesos si estuvieran presentes los supuestos del art. 188 del Cdigo
Procesal.
Contestada la pretensin, la prueba puede ampliarse, en el plazo de tres
das contados desde la fecha de la providencia que tiene por cumplido el acto
de responde; es decir, que dentro de ese trmino el actor podr ampliar su
prueba acerca de los hechos invocados por el demandado, que no hubiesen
sido aducidos en la demanda, siempre que tengan relacin con las cuestiones
a que se refiere el proceso y directa incidencia sobre la decisin del litigio
(Fenochietto - Arazi, ob. cit., pg. 585).
La falta de respuesta a la demanda contrae los mismos efectos que en el
resto de los procesos de conocimiento, es decir que tanto la rebelda como las
consecuencia de la incontestacin obran consecuentemente.
Si la causa debiera tramitar como de puro derecho, corresponde al
magistrado dictar la providencia respectiva, siendo esta impugnable por
reposicin, sin tolerar apelacin posible, As tambin, no obstante la celeridad
pensada como premisa, resulta aconsejable dictar el llamado de autos para
sentencia, permitiendo as contar con exactitud el tiempo para resolver la litis.
b) En la etapa deliberativa, la prueba se produce como en el juicio
ordinario, es decir, se fijan los hechos en una audiencia preliminar y se ordena
la actividad probatoria de inmediato.
En el caso de que las pruebas se produzcan y quede pendiente la
informativa, no siendo ella esencial, el Juez puede dictar sentencia,
prescindiendo de la misma, sin perjuicio de que sea considerada en segunda
instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada.
No corresponde el derecho de alegar.
Los recursos admitidos son limitados y, habitualmente, se conceden en
relacin y con efecto devolutivo.

El art. 498, permite la apelacin de la sentencia dentro del tercer da de

notificada, contando el impugnante con cinco das para fundar los agravios. El
mismo plazo de cinco das tiene la contraparte para contestar el memorial.
Si el recurso es denegado, cabe la queja ante la Cmara dentro del
tercer da, por aplicacin de los plazos previstos en el art. 498 inciso 3.
Ahora bien, como el medio de gravamen se concede con efecto
devolutivo, corresponde al Juez indicar las piezas del expediente que han de
fotocopiarse para tramitar la ejecucin del pronunciamiento. Cumplida la carga,
las actuaciones podrn elevarse a la Cmara; caso contrario, corresponde
declarar desierto el recurso.
No obstante, el efecto devolutivo no procede "cuando el cumplimiento de
la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se
otorgar en efecto suspensivo" (inciso 6 prrafo final).
Asimismo, pueden apelarse las providencias que decretan o deniegan
medidas precautorias, con los mismos efectos y alcance que el recurso contra
la sentencia.
5. Cosa juzgada
La fragmentariedad del conocimiento establecida en los procesos
plenarios rapidsimos, no afecta la justicia de la decisin, ya que queda abierta
la posibilidad de un nuevo planteamiento para todas aquellas cuestiones que
no pudieron ser agotadas. Respecto a ellas, la sentencia solo posee fuerza de
cosa juzgada formal, al ser inatacable dentro del mismo proceso, pero pasible
de revisin en uno posterior de conocimiento pleno.
Cuando el debate sobre algunos puntos del litigio ha sido tcnicamente
irrestricto, en cambio, la res judicata es material.
En este tipo de procesos -breves y concentrados- la mayora de las
cuestiones tienen recortado el mbito cognoscitivo; en tanto, otras situaciones,
reposadas generalmente en el nudo gordiano del problema, permiten agotar su
temtica. Por eso, la resolucin que recaiga en un juicio sumarsimo, alcanza la
fuerza de cosa juzgada formal o material segn la amplitud que permite el
debate.
6. Juicios de menor cuanta
El primer inciso del art. 321 del Cdigo Procesal introduce el juicio de
menor o nfima cuanta como proceso de trmite sumarsimo.
La escala econmica divide as entre juicios de mayor o menor cuanta,
siendo ordinarios los primeros y sumarsimos los restantes.
Sin embargo, la estructura pensada no responde al destino previsto.
Obsrvese que, aun reduciendo los plazos y concentrando con gran esfuerzo la
mayor parte de actos procesales, el litigio no pierde su concepcin de proceso
de pleno conocimiento, escrito y circunstanciado.

En otras provincias, en cambio, la idea se concret en procesos

esencialmente inspirados en la oralidad y reduccin (juicio verbal), que por su
brevedad, concitan mejor recepcin que en el sumarsimo federal.
Por otra parte, el juicio de menor cuanta se reviste de una estructura
aparatosa, individualista y ritual, que aun con recortes, sobredimensiona el
objeto que debe resolver.
No se trata de esbozar un proceso que proteja al acreedor, sino de
otorgar un cauce efectivo al derecho en crisis.
Bien apunta Oteiza que, el monto del asunto es simplemente un
par metro til que sirve como vlvula de ingreso pero que no constituye a esta
magistratura en una instancia menor o secundaria (Oteiza, Eduardo D., Los
tribunales de menor cuanta como respuesta actual basada en los principios de
la justicia de paz, ED, 122-858).
7. Objeto del proceso
En tren de simetras y pareceres con otras figuras procesales, el trmite
sumarsimo desarrolla tres clases de procesos, a saber: 1) procesos de menor
o nfima cuanta; 2) amparo contra actos de particulares y 3) otros procesos
previstos en el cdigo (v.gr.: determinacin de frutos e intereses de la condena;
interdictos de retener, recobrar y obra nueva; discernimiento de tutor y/o
curador, y oposicin a la expedicin de segunda copia de escritura pblica) y
otras leyes (Ley 13.512 de Propiedad Horizontal, en cuanto a la violacin de un
consorcista a las prohibiciones del art. 6).
La naturaleza de la cuestin determina el trmite correspondiente, por
eso, no es posible absorver al plenario abreviadsimo o rapidsimo solo en la
contingencia de la violacin de un derecho constitucional. Tal criterio es hbil
para establecer distancias o emparentamientos con el amparo, pero no para
resolver la va sumarsima, sin otro aditamento.
La razn final del trmite ultra sumario escala en la materia disputada,
sin importar si ella tiene o no contenido econmico. A lo sumo, el valor
cuestionado dar lugar, en su tiempo, a un juicio de trmite pertinente graduado
por esta singularidad.