EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse segn su justificacin punitiva. Por un lado
percibe al Derecho Penal desde su funcin estabilizadora del orden jurdico: el Derecho Penal del
Ciudadano. Por otro lado es persecucin, eliminacin de un peligro: el Derecho Penal del
Enemigo.
De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coaccin en cuanto portadora de un
significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo,
como creacin de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorizacin de la norma,
un ataque deliberado a su vigencia, y la pena tambin encierra un significado social: la afirmacin
del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafo
concretizado en lesin o puesta en peligro del orden normativo), mantenindose por tanto, la
configuracin de la sociedad.
En contraste a lo anterior, JAKOBS seala que el agente (enjuiciable a travs del Derecho Penal
del ciudadano) an tolera una garanta cognitiva mnima que permite su tratamiento como
persona. Es as como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo
debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido
contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia
o imbricados en una organizacin contrafctica), cuya expectativa de comportamiento personal es
defraudada de manera duradera.
Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en
promesa vaca, porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser
vivida. Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un
estado de ciudadana, no puede participar de los beneficios del concepto de persona.
En su contractualismo social, ROUSSEAU expres que el delincuente que infringe el pacto
comunitario ya no debe participar de los beneficios de ste: a partir de ese momento ya no vive
con los dems dentro de una relacin jurdica. El infractor deja de ser miembro del Estado,
puesto que se halla en guerra con ste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.
Ms all fue FITCHTE, al prescribir que quin abandona el pacto social pierde todos sus derechos
como ciudadano y como ser humano, pasando a un estado de ausencia completa de derechos. "
al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado"
Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor
propone que, sobre la base del deber a la reparacin y el derecho del infractor a retornar al
estamento social, el ciudadano que desafi a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito
consecuentemente, a un sistema de garantas. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE)
ser permitida en JAKOBS, slo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento
contrafctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el mbito de lo no permitido.
Segn este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir
contrafcticamente, en un mundo insostenible.
Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo slo a aquellos que perturban al Estado
en su proceso de autoorganizacin. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de
carcter poltico. Este ltimo se consagra as como un filsofo de las instituciones. Para HOBBES
el ciudadano es tal por su adscripcin cognitiva al contrato de sumisin ante Estado. Por ello el
ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafo al Derecho. No

obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. La
rebelin, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisin (este que permite
entender al sujeto infractor como persona).
Ms cercano a la conceptuacin en JAKOBS est KANT, quin acepta el orden jurdico desde su
existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en
circunstancias caticas, sino como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por
ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario - Legal. As las cosas, quin decide
persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario - Legal debe ser expulsado y
tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por
ello debe ser inocuizado. Pretende crear su propia organizacin. Esta postura Kantiana, en un
sentido ms amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un
momento previo al tratar introductoramente el problema filosfico - analtico de la imputacin, que
KANT tambin puede ser interpretado como discpulo de la prevencin general positiva.
El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que
reinciden persistentemente en la comisin de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad
como institucin jurdica. Ms an, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la
cual HOBBES fundament y limit al Estado: finis oboedentiae est protectio.
Para lograr la inocuizacin del agente antes de la lesin funcional del sistema, el Derecho Penal
del enemigo se caracteriza a travs del prisma dogmtico de JAKOBS, por su carcter prospectivo
y no retrospectivo: adelanta la barrera de proteccin antes de la lesin a bien jurdico alguno; esta
orientacin tambin se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrndolos en un
ncleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carcter. Tampoco admite el
reconocimiento de ninguna garanta de procedimiento o sustantiva.
La postura de JAKOBS puede ser resumida as: El Estado no puede otorgar armas de
defensa a los enemigos, por que ello significara la creacin de un Estado contrafctico, es
decir, sin seguridad cognitiva.
El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra
el infractor, devolviendo as a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la accin del injusto.
Este instrumento formal, definido por la norma, buscar proteger al Estado de Derecho y a los
sujetos que conforman la organizacin permitida de riesgose interacciones sociales. La defensa
social y la neutralizacin del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de
la correccin y el control. La ley y el orden, la destruccin del Garantismo a ultranza, el amparo al
sistema jurdico, deben constituir el futuro normativo de la dinmica funcional del Estado de
Derecho.
El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una sntesis de la teora de los
roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez, la vigencia del
Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del sistema.
Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento ms complejo. La
hipervaloracin de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la proteccin del
Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurdicas), dan como resultado la
arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad poltica y jurdica, y
finalmente, violaciones sistemticas de derechos humanos.

La proteccin de la norma como objetivo poltico (recurdese el irracionalismo dogmtico de la

escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido errneamente, como realidad indiferente a las
necesidades de la persona humana. El desarrollo de la cienciapoltica, desde la superacin
ideolgica del Antiguo Rgimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar
su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar
importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del mbito de lo permitido). Estos
derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleolgico y
axiomtico.
LA TEORA DEL DELITO
Esta teora consagra un saber, lgico y ordenado.
Los Elementos de la Teora del delito son:
Accin

Tipicidad

Antijuricidad

Culpabilidad

Punibilidad

Elementos Objetivos Elemento Subjetivo

La doctrina est totalmente de acuerdo en la nomenclatura de los elementos.
1.) CAUSALISMO NATURALISTA (POSITIVISTA)
VON LISZT - BELING
Para esta parte de la doctrina, no haba nada ms all de la ley. No haba que hacer nada ms que
interpretarla y aplicarla.
CULPABILIDAD
ANTIJURICIDAD
ACCIN
Modificacin del
mundo exterior,
perceptible por los
sentidos. Movimiento
corporal.

La accin debe ser

antijurdica, es decir,
contraria a derecho
(est prohibida por la
ley). Siempre y
cuando no hayan
causas de
justificacin.

Juicio de desvalor sobre el autor

del hecho. Comprende:
Imputabilidad
b) Relacin Psicolgica
Dolo: conocimiento de los
elementos objetivos del tipo.
Sabe que mata y quiere matar.

TIPICIDAD
Relacionada
con el
principio de
legalidad. Un
tipo que
recoja la
conducta.

.
ACCIN
Se introduce a este
trmino el de:

TIPICIDAD

No es meramente
objetivo. Tiene que
recoger tambin, el
Accin esperada; para
elemento subjetivo.
poder castigar
Delitos con
supuestos de omisin.

ANTIJURICIDAD
Es donde se va a
indagar en si
concurren o no
causas de
justificacin.

CULPABILIDAD
La relacin psicolgica no
nos sirve a la hora de
analizar el hecho, porque hay
veces que esa relacin no
nos da la explicacin (Ej:

Estado de Necesidad,
Nufragos - Tabla, no hay
culpabilidad pero s relacin
psicolgica.
Imprudencia inconsciente,
Conductor - coche, hay
culpabilidad pero no hay
relacin psicolgica.

elementos
subjetivos del
injusto: hay que
investigar el nimo
(Ej: Bolgrafo de
Oro; tomar
prestado o
hurtarlo)

Se considerar como un
juicio de reproche que se
hace al sujeto por haber
actuado en contra de la ley
cuando poda haber actuado
a favor.

Elementos
valorativos: el juez
ha de valorar
desde la
perspectiva penal
(Ej: No es lo mismo
un bien mueble
para el D Penal
que para el D
Civil)

FRANK Culpabilidad como

juicio de reproche.
Comprende:
Imputabilidad
Dolo:

conocimiento de los
elementos objetivos
del tipo

conocimiento de la
antijurididad de la
conducta

Si no se da alguno de los
dos, no hay acto doloso.
2.) CAUSALISMO VALORATIVO O NEOKANTISMO
Mezger
Se diferencian las ciencias del ser de las ciencias de la cultura
3.) FINALISMO
Welzel
Lo que interesa al Derecho Penal es la actuacin del hombre. La accin del hombre es una accin
final. Todas son finales y no se pueden evitar.
Consecuencias:

Lo que el tipo describe es lo que se quiere evitar y estas son actuaciones finales. El dolo pasa al
tipo y de su mano la imprudencia.
El conocimiento de la antijuricidad se queda en la culpabilidad.
TIPICIDAD
Dolo:

ACCIN
La accin es una
accin final.

ANTIJURICIDAD

CULPABILIDAD

Investigar si concurren Imputabilidad

elementos objetivos del o no causas de
Conocimiento de la
tipo
justificacin.
antijuricidad
Conocimiento de los

Imprudencia
Ejemplo: Una turista inglesa, decide pasar unas vacaciones en el sur de Gran Canaria. Una vez
all, descubre que est embarazada y pensando que la legislacin es igual que la de su pas, va a
una clnica a que le practiquen un aborto. Una vez practicado, la turista se entera que en Espaa
eso, es delito.
CAUSALISMO
ACCIN: S

FINALISMO

TIPICIDAD: 145 - CP

ACCIN FINAL: S

ANTIJURICIDAD: No hay causas de

justificacin

TIPICIDAD: a) Dolo:
o

CULPABLIDAD: a) Imputabilidad : S

elementos objetivos del tipo:

S

b) Dolo:
o

conocimiento de los

conocimiento de los

b) Imprudencia

elementos objetivos del tipo:

S

ANTIJURICIDAD: No hay causas de

justificacin

conocimiento de la

CULPABILIDAD:

antijuricidad: No
c) Imprudencia

En este caso, no hay dolo, y se da la

imprudencia. Por lo que estaremos ante un
hecho impune, puesto que en este caso el CP
no castiga a la imprudente.

Imputabilidad
Conocimiento de la antijuricidad: No
En este caso, se trata de un delito doloso
atenuado, por darse la figura del error de
prohibicin.