EL CONTRATO DE PRENDA

1.- Definicin.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes trminos:
Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que
la tiene se llama acreedor prendario
La doctrina ha estimado incompleta la definicin citada, porque no proporciona una
idea clara de la garanta. Por ello, una definicin ms descriptiva de la institucin,
sera la siguiente: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
a un acreedor para la seguridad de su crdito, dndole la facultad de venderla y de
pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligacin.
La expresin prenda tiene una triple acepcin: alude al contrato (artculo 2384), a
la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2 del art. 2384) y al derecho real que
se genera para el acreedor (art. 577).
2.- Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislacin
existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposicin a
la regulada en el CC, que es de derecho comn. En realidad, las prendas especiales
han tomado tanta importancia que han relegado a segundo trmino a la prenda civil
o clsica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a)

Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Cdigo de Comercio;

b)

Prenda agraria, regulada por la Ley N 4.097;

c)

Prenda industrial, normada por la Ley N 5.687;

d)
Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la Ley N
4.702;
e)

Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de

depsito;
f)

Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley N 18.112; y

g)
Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se
refiere la Ley N 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa
prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o
constituyente.
3.- Caractersticas de la prenda.
a) Es un contrato.
Como tal, est tratado en el Libro IV del Cdigo Civil. Exige por lo tanto un acuerdo
de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca
el art. 2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se
produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se
constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el
deudor, hablamos de deudor prendario. Si la constituye un tercero, aludimos al
garante prendario. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran
similitud, pero tambin difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos
sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda
slo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligacin.
b) Es un contrato unilateral.
Slo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y
en las dems en que se entrega al acreedor el bien dado en garanta (prenda
mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo), nicamente se obliga el acreedor,
a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato
principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no
contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos
posteriores. As, el deudor podr resultar obligado a indemnizar al acreedor
prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa que hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es tambin es un contrato
sinalagmtico imperfecto.
Distinta es la situacin en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor
contrae la obligacin de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni
menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar
la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o daarla, de manera que permita
eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo
anterior es lgico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.

c) Es un contrato oneroso o gratuito.

Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta
utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crdito y el
deudor recibe un prstamo que sin otorgar la garanta no habra conseguido. Sin
embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carcter de oneroso:
tal ocurrir cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento
de la obligacin principal; o cuando la garanta la otorga un tercero a quien el
contrato no le reporta utilidad. En todo caso, en relacin a las consecuencias
jurdicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el artculo 2394 establece
que el acreedor prendario responder como buen padre de familia, es decir, de
culpa leve; y el artculo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el
efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha accin proceda,
mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
d) Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de
contrato consensual. Ser un contrato real, como acontece en la prenda civil, o ser
un contrato solemne, como usualmente ocurre tratndose de las prendas especiales
o en las prendas sin desplazamiento.
e) Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para
subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artculo. 2385.
De su carcter accesorio, surgen importantes consecuencias:
- Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la
obligacin que se est garantizando;
- La nulidad de la obligacin garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero
no a la inversa;
- Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las
acciones que emanan de la obligacin garantizada. Sin embargo, son acciones
distintas las que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal.
f) Es un derecho real.
El artculo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carcter, porque el
acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona y est facultado para perseguirlo en manos de quien se
encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su

carcter de derecho real. Sin embargo, ambas caractersticas son inseparables

porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la
entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace tambin el
derecho real.
g) Es un derecho mueble.
De acuerdo con el artculo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre
recae sobre bienes de esta naturaleza.
h) Da origen a un privilegio.
El artculo 2474 N 3 incluye el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos
que gozan de una preferencia de segunda clase.
i) Constituye un principio de enajenacin.
La constitucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El dominio
se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente
en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y
hay un principio de enajenacin. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez:
tratndose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de
dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por
encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las
prendas sin desplazamiento, la limitacin del dominio tambin es ostensible, porque
su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de
disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en trminos tales de continuar
sirviendo de garanta. De la circunstancia de ser la prenda un principio de
enajenacin se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de
disposicin y que en la constitucin en prenda de un bien embargado habra, a juicio
de algunos, objeto ilcito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la
enajenacin, y por el contrato de prenda no la hay).
j) Es un ttulo de mera tenencia.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho
real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garanta, cuando debe ser
entregada al acreedor, ste slo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el
constituyente la posesin y el dominio. Precisamente el artculo 714 enumera al
acreedor prendario entre los meros tenedores y el artculo 2395 insiste sobre esta
caracterstica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no slo es mero tenedor del
dinero sino que se hace dueo de l, con la obligacin de restituir igual cantidad a la
recibida, una vez cumplida la obligacin principal (situacin similar a la del depsito

irregular).
k) Es indivisible.
Se consagra tal caracterstica en los artculos 1526, 2396 y 2405. Estas tres
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la
indivisibilidad:
- El artculo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al
aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su N 1 que la accin
prendaria se dirige contra aqul que posea en todo o en parte la cosa empeada;
- En el artculo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aqul
en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitucin de la prenda, debe pagar
ntegramente lo adeudado, y mientras quede una fraccin de ella, por pequea que
sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para el
pago del saldo;
- Finalmente, el artculo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se
pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la
deuda, y an cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega
el derecho a pedir la restitucin de la parte de la prenda que a l le corresponda,
mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.
Tambin contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la
ley a uno de sus herederos que recibe su parte en el crdito remitir la prenda, an
parcialmente, mientras los dems herederos del acreedor no hayan sido pagados.
Como vemos, el carcter indivisible de la prenda es completamente independiente
de que la cosa dada en garanta sea susceptible o no de divisin. Tan indivisible es
la prenda que recae sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre
una cantidad de un gnero determinado, an cuando ella admita divisin. Asimismo,
este carcter es independiente del que pueda tener la obligacin principal. En
consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o indivisible de
acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la
accin personal, podr cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su
parte en la deuda, lo que no impedir que retenga la garanta mientras los otros
deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estara haciendo
uso de la accin real prendaria, y ella es indivisible. La indivisibilidad, con todo, no
es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar establecida
en beneficio del acreedor, ste puede renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de
vista:

a)

Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;

b)

Requisitos que deben concurrir en las partes;

c)

Cosas susceptibles de darse en prenda; y

d)

Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.

a)

Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

a.1) Cuestiones generales.

En la prenda civil o clsica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que
pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre
todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determinadas obligacin.
Tambin otra materia que tiene una solucin dismil en las distintas prendas, es la
relacionada con la validez de la clusula de garanta general prendaria: mientras en
algunas prendas es vlida, en otras no es lcito estipularla y por ende la prenda ha
de ser especfica.
a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda
civil. Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones
que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito
civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no
hacer. Con respecto a las ltimas, no se garantiza la ejecucin de la obligacin, sino
el pago de la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento del deber de
abstencin. Puede otorgarse esta garanta para obligaciones principales o
accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con
prenda obligaciones lquidas o ilquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto
a la prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden
presentarse distintos casos:
- el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligacin civil que
despus degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones
conferidas por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa tambin a
tener el mismo carcter;
- si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligacin era civil y
despus degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la
prenda en natural;

- si el tercero constituy la prenda cuando la obligacin caucionada ya tena el

carcter de natural, y con conocimiento de ello, la obligacin accesoria es civil (art.
1472).
a.3) Prenda sobre obligaciones futuras.
a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscit controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a
caucionar obligaciones futuras o indeterminadas. Somarriva, en su Tratado de las
cauciones, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda
el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras,
mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hiptesis
expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos
interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal
clase de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que en el
Cdigo, la prenda est ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta
interpretacin, dice Somarriva, el hecho de que el artculo 2385 diga que la prenda
supone siempre una obligacin principal a la cual accede, declaracin que el Cdigo
no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relacin
entre el silencio que guarda el Cdigo en la prenda sobre la posibilidad de que
garantice obligaciones futuras, y la expresa declaracin de que ella supone una
obligacin a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige
este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones
futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin contrapeso, se inclina por
considerar plenamente eficaz la clusula de garanta general prendaria,
argumentndose:
- La ley no prohbe tal clusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla
vlida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe;
- Para el discernimiento de las guardas (definido en el artculo 373), por ejemplo, es
necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artculo 376 indica que en
lugar de una fianza, podr prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la
prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto;
- Caso de la llamada prenda tcita: el artculo 2401 establece que, extinguida la
obligacin, deber el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga
contra el mismo deudor otros crditos que renan los caracteres que seala la
disposicin. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la
prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los

contratantes;
- Por ltimo, la clusula de garanta general no presenta en la prenda los
inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la ltima,
no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.
a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratndose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en
algunos casos la clusula de garanta general est autorizada expresamente y en
otros casos est prohibida explcitamente, lo que implica que la prenda ha de ser
especfica:
- En la prenda industrial: se permite pactarla (artculo 48 de la Ley N 5.687);
- En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artculo 5 de la Ley N 4.287). A
diferencia de la prenda industrial, la clusula de garanta general es de la naturaleza
del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulacin expresa de los
contratantes;
- En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: se permite (artculo 4 de la
Ley N 18.112);
- En la prenda agraria: es inadmisible (artculo 3 N 3 del Reglamento de Prenda
Agraria);
- En la prenda comercial: es inadmisible (artculo 815 N 2 del Cdigo de Comercio);
- En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es inadmisible (artculo 2
de la Ley N 4.702);
- En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depsito: es
inadmisible (artculo 8 de la Ley N 18.690).
a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
- En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte
Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra
de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebracin de
un acto de comercio;
- La prenda agraria sirve nicamente para caucionar obligaciones contradas en el
giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias
anexas;

- La prenda industrial slo puede caucionar obligaciones contradas en el giro de los

negocios que se relacionan con cualquier clase de trabajos o explotaciones
industriales;
- La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la ms especial de todas
en cuanto a las obligaciones que pueden asegurar:
1 no puede ir anexa a cualquier contrato, sino nicamente al de compraventa;
2 dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente
enumeradas en la ley; y
3 la prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que emanan de la
referida compraventa, sino slo la de pagar el precio.
- La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones
que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la
prenda civil;
- La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: slo tiene como
particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser
un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de
obligaciones.
b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes.
b.1) Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones
que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae
obligacin personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su
propiedad para garantizar la obligacin del deudor. Pero cualquiera que sea el que
otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar la cosa
gravada, como dice el artculo. 2387, porque segn lo hemos dicho, la prenda lleva
en s un principio de enajenacin.
b.2) Capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acpite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no
al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para l
el acto no es de disposicin, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad
para el pago de su crdito.
b.3) Actuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.

El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay

excepciones al principio general de que los actos jurdicos, exceptuado el
testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato
para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto a ninguna solemnidad, y de
acuerdo al artculo 2123 puede otorgarse verbalmente y an por la aquiescencia
tcita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general,
porque ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandatario general
son de mera administracin. Tampoco sera suficiente para celebrar la prenda el
mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analoga el artculo
2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al
mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del
acreedor, no hay duda que est incluida dentro de los poderes del mandatario
general.
c)

Bienes susceptibles de darse en prenda.

c.1) Cosas muebles corporales.

Exigencia comn a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes
muebles. En la prenda civil, se desprende de las normas del Cdigo Civil que un
bien, para que pueda darse en prenda, adems de mueble debe ser susceptible de
ser entregado y encontrarse dentro del comercio. La regla general es que sobre
cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda. Con
todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50
toneladas. Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda. En la prctica e
impropiamente se la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino
prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su
crdito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueo del bien
dado en garanta, sin perjuicio que una vez cumplida la obligacin deba restituir una
suma igual a la recibida. Tal conclusin se ve corroborada por el artculo 2395 en
relacin el artculo 2221. La prenda de dinero y el depsito irregular son
instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el
mutuo de dinero.
c.2) Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda. Tratndose de los
derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artculo 2389.
Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestin de saber si es posible dar en
prenda un crdito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habra
forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar
el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la
exigencia de la entrega, slo se refiere a los crditos escriturados y no a los que no

consten por escrito. Acontecera en este caso lo mismo que ocurre en la cesin de
crditos, donde tambin es necesario, para que se perfeccione entre cedente y
cesionario, la entrega del ttulo. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha
concluido que los crditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario
tales crditos quedaran fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesin de
estos crditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por el cedente y por
el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesin de crditos no escriturados qu
razn habra para no permitir que ellos se den en prenda? Adems, debemos
considerar que la constitucin de la prenda es un acto de menor trascendencia
jurdica que la cesin, pues mientras la primera es un principio de enajenacin, la
segunda es derechamente una enajenacin.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestin que ofrece ms
dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la
servidumbre, el derecho de habitacin y el de censo. Tampoco puede radicarse la
prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse
esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que puedan gravarse
con prenda. No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no
consigna en el ttulo de la prenda disposiciones anlogas a los artculos 2417 y 2418
ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la
hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se
opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real
del bien prendado. Esta exigencia se podra cumplir slo con respecto al primer
acreedor. Refuerza esta conclusin el hecho de que el legislador, al reglamentar el
privilegio del acreedor prendario, no se hay puesto en el caso de que sobre una
misma cosa pesen gravmenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido
posible, no hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo hace
el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema tambin ha resuelto la cuestin en
el mismo sentido.
c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que adems ha de ser susceptible
de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razn, los
bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaso as lo
subray, al resolver que no es posible constituir esta garanta sobre una pliza de
seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez
producido, ella recaiga sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa
aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvi que no era vlida
la prenda que recaa sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa

indeterminacin haca imposible la entrega.

c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estn en
el comercio. Por ello, se ha sealado que deben quedar excluidos los bienes
inembargables, as como tambin los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo
dispuesto en el artculo 1464, al establecer que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha
entendido la palabra enajenacin en su sentido amplio, quedando incluida en ella
la constitucin de prendas.
c.5) Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empear una cosa sino por la persona que
tenga facultad de enajenarla, podra desprenderse que la prenda de cosa ajena es
nula. Pero no es as, como se desprende de los artculos 2390 y 2391, que
reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos
distinguir entre la situacin del dueo del bien empeado y las relaciones entre
acreedor y deudor. Con respecto al dueo, el contrato no produce efectos, porque
para l la convencin es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar
la restitucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa
ajena segn estemos ante las siguientes hiptesis:
- la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueo o
perdida por ste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art.
2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artculo 2183, y conforme a
esta disposicin, est obligado a denunciar al dueo el gravamen que se ha
constituido, dndole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener
que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituy la prenda; de modo
que en este caso, el acreedor puede suspender la restitucin de la cosa empeada
al constituyente para dar as tiempo al dueo a que ejercite sus derechos;
- la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si
lo est, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la
cosa no sea reclamada por su dueo. Ello acontecer cuando se dicte a favor del
tercero sentencia que le reconozca su dominio. Sea que la prenda de cosa ajena se
extinga porque su verdadero dueo la reclam judicialmente o cuando ante los
hechos indicados en el artculo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del
dueo la constitucin de la prenda, el acreedor podr exigir al deudor:
- que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;

- que se le otorgue otra caucin;

- en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligacin principal,
aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hiptesis de
caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar
la obligacin del deudor, los derechos que confiere el artculo 2391 pueden
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor
citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa la conclusin lgica habida
consideracin a que el tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obligado en
forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la garanta a cambio de una
remuneracin pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el
deudor el acreedor ejercita los derechos del art. 2391, el deudor podr repetir contra
el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a
adquirir el derecho real de prenda por prescripcin. No ha podido adquirirlo por
tradicin, porque el que constituy la prenda no era dueo del bien empeado y
nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Pero si bien la tradicin no
habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de
ttulo para poseer y llegar a adquirir por prescripcin, de acuerdo al art. 683. Este
artculo es aplicable en este caso, porque el legislador, en el art. 670, 2, despus de
definir la tradicin, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los
otros derechos reales. Adems, no hay duda que el derecho real de prenda puede
adquirirse por prescripcin, porque el inciso 2 del art. 2498 seala que se ganan
por este modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que
no estn especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se consigna
con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripcin, rigen las
mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512): ser de 2 aos si el acreedor
puede invocar la prescripcin ordinaria y de 10 aos en caso contrario.
c.6) Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados.
Una persona no podra constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en
forma genrica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda.
Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de
entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos
en que la especie dada en garanta permanece en poder del que la constituye. Sin
embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones:
- En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas, automticamente

se extiende la prenda a los productos elaborados con ellas (art. 25 de la Ley de

Prenda Industrial);
- En la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112: prenda sobre existencias o
rotativa, art. 6 de la ley).
d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.
d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa
empeada al acreedor. El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si
basta con que ella sea simblica o si es necesario que se haga real y efectivamente.
Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero
la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y
efectiva, argumentndose:
- El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales
como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
- La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en
nuestro CC, porque en l la constitucin de la prenda no est sujeta a ninguna
formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los
terceros podran ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que
entenderan que el bien contina exento de gravmenes, por permanecer en manos
del deudor o constituyente.
- Confirma lo anterior la creacin de las prendas sin desplazamiento, que nacieron
por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero
garante se desprendan de sus medios de trabajo o de produccin para obtener
crditos. Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa
perfecta tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la
entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas generales y en
consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708 y
siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona
distinta del acreedor. El Cdigo francs, al igual que nuestro C. de Comercio (art.
817), autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero
elegido de comn acuerdo por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la
doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda
civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeada salga de manos del
deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la
cosa a un tercero.

d.2) Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respecto al derecho
real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con
relacin a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de
tradicin con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser
poseedor y propietario de su derecho.
d.3) Forma como se perfecciona la prenda de crditos.
Segn el art. 2389, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo al
acreedor, notificando al deudor y prohibindole que lo pague en otras manos. Dos
requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el
acreedor y el deudor:

Entrega del ttulo al acreedor prendario;

Notificacin al deudor del crdito, prohibindole que le pague a su acreedor.

Cabe precisar que la notificacin al deudor del crdito, a diferencia de lo que

acontece en la cesin de crditos, es indispensable para que la prenda se
perfeccione an entre las partes que celebran el contrato. La cesin de un crdito en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la notificacin
o aceptacin del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los
terceros.
d.4) Constitucin de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en
la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la
prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
d.4.1) Prenda agraria.
Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros, por escritura
pblica o privada cuyas firmas estn autorizadas por un Notario o un Oficial del
Registro Civil cuando falte el primero; La prenda, as constituida, debe inscribirse en
el Registro de Prenda que lleva el Conservador de Bienes Races competente, que
ser aqul en donde se encuentran los bienes empeados (artculo 5 de la Ley de
Prenda Agraria). El contrato, por ende, no se entender perfeccionado sino despus
de inscribirlo.
d.4.2) Prenda industrial.

Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que slo puede
autorizar la escritura privada un Notario, y que se inscribe en el Registro de Prenda
Industrial que tambin lleva el Conservador de Bienes Races, siendo competente
aqul del lugar donde se encuentran las maquinarias (artculo 27 de la Ley de
Prenda Industrial). En este caso, igual que en el anterior, la inscripcin es
solemnidad del contrato.
d.4.3) Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo.
De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 4.702, el contrato de compraventa y el de
prenda que le garantiza debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o
privada autorizada por Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no
tuviere asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir y
conservar por la inscripcin del contrato en el Registro especial de prenda del
Conservador de Bienes Races. En esta prenda, encontramos algunas
particularidades que no se presentan en las otras prendas sin desplazamiento. Por
de pronto, esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de
compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Adems, y a diferencia de los
dos casos precedentes, el contrato se perfecciona por el otorgamiento de la
escritura pblica o privada en su caso, no siendo solemnidad del contrato la
inscripcin en el Registro especial de prenda, sino nicamente la tradicin del
derecho real de prenda.
d.4.4) Prenda sobre warrants o mercaderas depositadas en almacenes generales de
depsito.
El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de
depsito, que acredita el dominio de las mercaderas y otro que se denomina vale
de prenda. La prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se constituye
mediante el endoso del vale de prenda (artculo 1 de la Ley N 18.690). De esta
manera, el dueo de los productos puede obtener crditos sin necesidad de vender
apresuradamente las mercaderas depositadas. El endoso del vale de prenda debe
contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del capital e intereses del
o de los crditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del
endoso y la firma del endosante (artculo 8 de la Ley N 18.690). Si se trata del
primer endoso, es decir de la constitucin de la prenda, es necesario, adems,
anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomndose
razn de tal anotacin en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce
efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artculo 10 de la ley). En los
endosos posteriores no es necesaria la anotacin mencionada. En realidad, slo el
primer endoso es la constitucin de la prenda. Los endosos posteriores son ms bien
la cesin o transferencia del derecho real de prenda.
d.4.5) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.

Distinguimos:
- Ttulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del
ttulo al Banco;
- Ttulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garanta, no
siendo necesario notificar al deudor;
- Prenda de acciones nominativas de una sociedad annima o en comandita por
acciones: se perfecciona por la escritura pblica o privada, que para producir
efectos respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante
receptor judicial o Notario (artculo 3 de la Ley N 4.287).
d.4.6) Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112.
Es la prenda ms utilizada hoy en da, junto con la prenda mercantil. Requiere
escritura pblica para perfeccionarse entre las partes (art. 2 de la Ley N 18.112);
para producir efectos respecto de terceros, deber publicarse un extracto de la
escritura pblica en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 de cada mes o hbil
siguiente, dentro del plazo de 30 das hbiles, contados desde la fecha del
otorgamiento de la escritura pblica (art. 9 de la Ley N 18.112). La publicacin no
es en todo caso solemnidad del contrato, sino una formalidad de publicidad.
d.4.7) Prenda mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no
slo se puede hacer al acreedor, sino tambin a un tercero elegido de comn
acuerdo por los contratantes (art. 817 del Cdigo de Comercio). Entre las partes, se
siguen entonces las mismas reglas del Cdigo Civil. No acontece lo mismo frente a
los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crdito preferente que
confiere la prenda, es necesario:
1 Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pblica o privada, y en el
ltimo caso, protocolizada, previa certificacin en la misma de la fecha de esa
diligencia, puesta por el Notario respectivo;
2 Que la escritura o documento contenga la declaracin de la suma de la deuda y
la especie y naturaleza de las cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin
de su calidad, peso y medida. (Artculos 814 y 815 del Cdigo de Comercio). Cuando
la prenda mercantil recae sobre un crdito, debemos distinguir entre los crditos
nominativos, a la orden y al portador:
1 crditos nominativos: rige la existencia del conste y tambin la notificacin al
deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Cdigo de Comercio);

2 crditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garanta, sin

necesidad de notificar al deudor;
3 crditos al portador: debe entregarse el ttulo, pero no se requiere la notificacin
al deudor.
5.-) Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor. En
ambos casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a
cada parte y que tienen su fuente en el propio contrato o en la ley.
a) Efectos del contrato de prenda en relacin al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario:
a.1) Derecho de retencin.
a.2) Derecho de persecucin o reivindicacin.
a.3) Derecho de venta.
a.4) Derecho de preferencia.
a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos
ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
a.1) Derecho de retencin.
a.1.1) Cundo opera.
El derecho de retencin slo opera tratndose de las prendas con desplazamiento.
No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor
una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o
jurdico de la garanta. Se refiere al derecho de retencin el art. 2396, 1. De
acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado,
total o parcialmente, mientras:
- No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
- No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor
prendario para la conservacin de la prenda;
- No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de
la prenda.

Como vemos, para que cese el derecho de retencin, debe hacerse un pago total, lo
que est en armona con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, 2. Por
lo dems, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la
prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crdito, el
acreedor prendario est autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405). La
importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante l, se compele
en forma indirecta al deudor a cumplir la obligacin, ya que slo de esta manera le
ser posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella.
a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retencin.
Contempla el Cdigo excepciones al derecho, en dos sentidos:
- El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con
la obligacin caucionada;
- El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado
ntegramente el crdito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artculo 2396, inciso 2,
establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retencin
se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garanta, la disposicin citada autoriza al
deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
La norma dice que el deudor ser odo en esta pretensin. Por lo tanto, no se trata
de un derecho absoluto, que opere automticamente a solo pedimento del deudor.
Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el
juez acceder a la peticin.
ii) Prdida del derecho de retencin por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La retencin no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa
prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artculo 2396, inciso 3, dispone que si
el acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el
mero uso, cuando el acreedor no est facultado para ello, constituye un abuso,
para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habra
abuso si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
- cuando el deudor lo autoriza;
- tratndose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueo
del dinero dado en garanta;
- si la cosa empeada fuere fructfera, el acreedor podr apropiarse de los frutos

para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que
sobraren (artculo 2403).
iii) Caso de la prenda tcita. Est contemplado en el artculo 2401. Por regla general,
extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitucin del bien empeado. Pero
el artculo citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de
haberse extinguido la obligacin principal, cuando existan otras obligaciones entre
acreedor y renan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce
entonces lo que los autores denominan la prenda tcita. El legislador la establece
interpretando la voluntad del acreedor. Si ste ha exigido al deudor una garanta
para otorgarle crdito, es lgico presumir que de sobrevenir otra obligacin entre
ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crdito en contra del deudor, acontece lo
anterior en razn de la garanta ya otorgada. Por esta razn, no se aplica la prenda
tcita cuando la garanta se ha dado por un tercero; adems, en tal caso no sera
justo que ste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el
deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tcita es necesario que el segundo crdito
tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto,
no cabra aplicar el art. 2401 si el nuevo crdito se hubiere adquirido por cesin,
subrogacin o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
Adems de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos,
contemplados en el art. 2401:
- Que el nuevo crdito sea cierto y lquido, es decir, que no est sujeto a plazo o
condicin;
- Que las nuevas obligaciones se hayan contrado despus de la obligacin para la
cual se constituy la prenda.
- Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligacin anterior, es decir, de la obligacin que motiv la constitucin de la
prenda. Qu debe entenderse por el pago de la obligacin anterior? Segn
algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el
contrato debi efectuarse el pago. Pero en la opinin mayoritaria de la doctrina, el
artculo se refiere al momento en que ste efectivamente se realiza, puesto que
pago es la prestacin de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse
al momento en que de acuerdo al contrato deba efectuarse el pago, habra
empleado la expresin exigibilidad.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el
acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa
prendada. Son tales:
- cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del

deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (art.
2393, inciso 3);
- cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo
favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada
(art. 2404).
a.2) Derecho de persecucin o reivindicacin.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la accin
reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio
del bien empeado, sino la posesin del derecho de prenda, porque slo mediante la
tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor est facultado para
recobrar la cosa de manos de cualquier persona, sin exceptuar al propio deudor.
Pero ste puede enervar tal accin, si paga la deuda al acreedor. En este caso,
segn vimos, no opera la prenda tcita.
a.3) Derecho de venta.
a.3.1) Cmo se efecta la venta.
El derecho de venta o de realizacin de que est investido el acreedor prendario, se
contempla en el artculo 2397. La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la
cosa empeada no impide que tambin pueda ejercitar el derecho de prenda
general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo dems lo deja en
claro la parte final del art. 2397.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede
renunciarse (artculo 2397, inciso 1). Pero el hecho de que esta facultad sea
irrenunciable no significa que el acreedor est obligado a ejercitarla, porque puede
conformarse con retener la cosa empeada (lo que no significa que se transforme en
dueo, artculo 2397 inciso 2) y el deudor no lo podra compeler a que iniciara el
procedimiento de realizacin.
La realizacin se efecta mediante el remate de la prenda, facultando el artculo
2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la
autorizacin al deudor para participar en la subasta contrara lo dispuesto en el
artculo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal
ocurrir si el deudor era dueo de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. El
procedimiento de realizacin de la prenda est regulado por el DL N 776 de 1925,
aplicable en todo caso slo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor tambin est facultado para detener el procedimiento de realizacin,
pagando antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y

las costas (artculo 2399). El artculo 2402 reglamenta la imputacin del producto de
la subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado:
- primero, debe imputarse a los intereses y costas;
- despus, al capital; y
- si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las
normas generales del pago (artculos 1595 a 1597).
El artculo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1 Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2 Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurrencia
de su crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
a.3.2) Prescripcin del pacto comisorio.
El artculo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o lex commisoria, como se le
denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no
pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en
propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los cdigos modernos,
pues favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL
776 ratifica su prohibicin, tanto al celebrarse el contrato principal como
posteriormente. Infringiran esta prohibicin y seran nulos los siguientes pactos:

Cuando se estipula que el acreedor se pagar con la cosa prendada, en caso

de incumplimiento de la obligacin;

Cuando se estipula que el acreedor estar facultado para vender la cosa

empeada en venta privada;

Cuando se estipula que el producto ntegro de la venta de la cosa empeada

pertenecer al acreedor, aunque supere el monto del crdito.
Por el contrario, no se vern afectadas por la prohibicin figuras como la dacin en
pago o la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
a.4) Derecho de preferencia.
Nada dice el Cdigo Civil en el ttulo de la prenda, acerca de la preferencia de que
goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la
prelacin de crditos, en el artculo 2474 N 3. Se establece que el crdito del
acreedor prendario es de la segunda clase de crditos preferentes. Al igual que

acontece con el crdito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el

crdito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien
dado en garanta, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio
del deudor. Por lo tanto, si parte del crdito queda sin pagarse con el producto de la
realizacin de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe
considerarse como un crdito comn o valista (artculo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeada
invocando su calidad de tal. Pero el solo ttulo de acreedor prendario no le confiere
privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda
general. Lo normal ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto
del remate de la cosa dada en garanta, pero tambin puede ejercitarlo sobre el
monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeada o sobre el valor de la
expropiacin si sta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo
otro acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepcin consignada en
el artculo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los crditos de
primera clase cuando stos no alcanzaren a pagarse con los dems bienes del
deudor. En todo caso, la Ley de Quiebras permite que el acreedor prendario pueda
ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario
para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no
parecieren suficientes para satisfacerlos.
a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de
conservacin de la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya
ocasionado: artculo. 2396.
En cuanto a los gastos de conservacin, el acreedor slo puede demandar del
deudor las expensas necesarias, pero no las tiles y menos las voluptuarias.
Adems, el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la
tenencia de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas
respecto a esta indemnizacin, de manera que tenemos que aplicar los principios
generales que rigen la indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad
contractual, consignados en los artculos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor
puede hacer uso del derecho de retencin a que se refiere el artculo 2396. Aunque
no hay norma expresa en nuestro Cdigo Civil, Somarriva estima que el privilegio de
la prenda tambin se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
b) Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir
la cosa dada en garanta. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en

poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que
stas corresponden nicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales:
b.1) Obligacin de restituir la cosa empeada, una vez extinguida la obligacin.
Esta obligacin jams puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligacin
los artculos 2396, 2401 y 2403. La obligacin de restituir se hace exigible una vez
que el deudor pague ntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al
acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con
ocasin de la tenencia de la cosa prendada. As lo establece el artculo 2396, una de
las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artculo 2403, que as lo
dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del
hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni
gozar de la cosa empeada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que
tuvieren tal origen.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por caso fortuito o
fuerza mayor, en virtud del principio segn el cual las cosas producen y perecen
para su dueo. Cesa tambin la obligacin cuando la accin prendaria directa se
extinga por prescripcin. Dicha accin es la accin personal de que dispone el
deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligacin de restituir la cosa, en
caso que adquiera el dominio de la cosa por prescripcin. Es cierto que el acreedor
prendario es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesin, como
indica el artculo 716, pero el mismo precepto consigna la excepcin contemplada
en la regla 3 del N 1 del artculo 2510.
b.2) Obligacin de no usar la cosa empeada: artculo 2395.
Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la
facultad para usar y gozar de la cosa empeada. Si llegare a infringir la ley, el
constituyente de la prenda podr exigir que se le restituya anticipadamente la cosa
pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
- si el deudor lo autoriza;
- si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artculo 2395 en

relacin al artculo 2221).

- si la cosa empeada es fructfera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los
frutos e imputarlos a la deuda (artculo 2403);
- si el bien dado en prenda es un crdito de dinero, el acreedor no slo est
facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
b.3) Obligacin de conservar la cosa prendada.
El artculo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe
conservar la cosa empeada como un buen padre de familia. Ello est en armona
con el artculo 1547, puesto que el contrato de prenda cede en utilidad de ambos
contratantes: es til para el deudor, porque consigue un crdito; y es til para el
acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crdito.
c) Derechos del deudor.
Son ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas
resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin
desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones. El deudor tiene los
siguientes derechos en la prenda civil:
c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley.
Ellas son:
c.1.1) Accin prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la accin prendaria directa. Puede
ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligacin principal, con
todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por
excepcin, de acuerdo al artculo 2396, el deudor est facultado para solicitar
inmediatamente la restitucin, an cuando el crdito estuviere insoluto, si el
acreedor abusa de la prenda. La accin prendaria directa es personal, porque
emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no
puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesin de la cosa, y
prescribe en 5 aos, contados desde que la obligacin de restituir sea exigible, es
decir, desde que el deudor haya pagado ntegramente la deuda.
c.1.2) Accin reivindicatoria.
El deudor tambin dispone de la accin reivindicatoria, en caso que sea dueo de la
cosa empeada. Obviamente, tal accin puede interponerse contra el acreedor

como tambin contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si

interpone la accin personal, le ser suficiente acreditar la existencia del contrato
de prenda.
c.2) Derecho a pedir la sustitucin de la cosa empeada.
El artculo 2396, inciso 2, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia.
c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya
sufrido por hecho o culpa del acreedor.
El artculo 2394 consagra este derecho del deudor.
c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos
al goce o tenencia de la cosa.
El artculo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que
compre la cosa como aqul a quien se confiera un ttulo oneroso para el goce o
tenencia de la cosa pignorada, tendrn que pagar la obligacin que origin la
constitucin de la prenda. Es importante consignar que en stos casos, el acreedor
no podr negarse a restituir alegando la existencia de una prenda tcita en los
trminos del artculo 2401. As las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal
hiptesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a ttulo oneroso.
c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada.
Tal como se indic, el artculo 2398 confiere al deudor este derecho, originndose la
posibilidad de que el propio dueo de la cosa prendada se adjudique la misma en la
subasta, lo que constituye una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa
propia.
c.6) Derecho a impedir el remate, pagando ntegramente la deuda.
El artculo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la
totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento.
D) Obligaciones del deudor.
La prenda es un contrato unilateral, porque de l slo nacen obligaciones para una
de las partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se
obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado
es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligacin alguna. Sin
embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor,

segn hemos estudiado (artculo 2396). Para hacer efectiva esta obligacin, el
acreedor goza de la accin prendaria contraria y del derecho legal de retencin.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues
a l corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las
prendas civiles). El deudor responde como el depositario, y deber permitir al
acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.
6.-) Transferencia y transmisin del derecho de prenda.
Consecuencia del carcter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al
crdito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisin del
derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el
crdito que est garantizando. Nada dice el Cdigo Civil, al regular la prenda, sobre
la manera de transferir o transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos
actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarn por la cesin del crdito
prendario, por el pago con subrogacin y por la sucesin por causa de muerte.
Por sucesin por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las
obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda.
Tambin por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el
crdito caucionado con la prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efecta cuando un tercero
paga el crdito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al
nuevo acreedor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesin del
crdito prendario (artculo 1906).
Tratndose de las prendas especiales, la transferencia operar en algunos casos por
cesin del crdito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112, y en
otros casos mediante endoso, como en la prenda agraria de la Ley N 4.097, en la
prenda industrial y en la prenda de Warrants.
7.-) Extincin de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carcter accesorio, se extingue conjuntamente
con la obligacin principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligacin
distinta de la obligacin principal, puede tambin extinguirse independientemente
de la obligacin garantizada.
Cabe sealar que el artculo 2406, que indica las causales de extincin del derecho
de prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por va
consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por va principal.

a) Causales de extincin por va accesoria o consecuencial.

La obligacin principal puede extinguirse por cualquiera de los medios
contemplados en el artculo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que
por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra obligacin cuyo cumplimiento
garantice. De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relacin
a la prenda la novacin, el pago y la nulidad.

En cuanto al pago: el pago de la obligacin principal acarrea la extincin de

la prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor,
porque entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligacin de la cual es
titular el nuevo acreedor (artculo 1612);

Respecto a la novacin: extinguida por novacin la obligacin cuyo

cumplimiento garantiza la prenda, sta tambin se extingue, conforme al artculo
1642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer reserva de las
prendas, de manera que esta garanta contine en pleno vigor asegurando la nueva
obligacin. En este caso, si bien conserva la prenda su carcter accesorio, presenta
la particularidad de que se independiza de la obligacin que garantiz en un
comienzo y accede ahora a otra obligacin. La reserva tiene sin embargo ciertas
limitaciones:
1 Si la cosa empeada pertenece a terceros, stos deben consentir en la reserva;
2 No vale la reserva en lo que la segunda obligacin exceda a la primera;
3 No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni an con su
consentimiento;
4 Tratndose de codeudores solidarios, la reserva slo puede afectar a los
codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
Adems, cabe agregar que si bien la mera ampliacin del plazo de la obligacin no
constituye novacin, en conformidad al artculo 1649 se extingue la prenda que
haya constituido un tercero.

En lo que respecta a la nulidad de la obligacin principal, declarada que sea

extinguir tanto la obligacin principal como la obligacin accesoria. Podra ocurrir
sin embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la
obligacin de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaracin de nulidad,
subsiste la prenda, porque ella est garantizando una obligacin natural, siendo la
prenda una obligacin civil perfecta.

b) Causales de extincin por va directa o principal.

Las menciona el artculo 2406:
b.1) Destruccin completa de la cosa empeada.
Si la destruccin slo fuere parcial, subsistir la prenda en lo que resta de la cosa.
En caso que la cosa prendada est asegurada, el acreedor prendario puede hacer
efectivos sus derechos en la suma que pague la compaa aseguradora.
b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la
prenda por confusin.
b.3) Por resolucin del derecho de dominio del constituyente.
En este caso, la prenda se extingue est de buena o mala fe el acreedor: nos
encontramos ante una excepcin a los efectos de la condicin resolutoria cumplida
ante terceros (artculo 1490). Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee
es necesario que la cosa mueble "se enajene". En este artculo, la palabra
"enajenacin" debemos entenderla slo en su acepcin restringida de transferencia
total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitucin de cualquier
derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se
extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, est o no de
buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que ste puede
ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artculo 2391,
(fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el
pago anticipado de la obligacin).
b.4) Por abuso de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Segn hemos sealado, constituye abuso cualquier uso que le d a la cosa
prendada el acreedor, si no medi autorizacin del deudor; o si habindose
autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.
b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueo la reclama: art.
2390.

EL CONTRATO DE FIANZA
1.-) Concepto.
El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual
una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para

con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato
accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin
principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un
contrato, a pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se
constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto
la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la
obligacin de procurarse un fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que
se pone el fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en
subsidio del deudor principal.
2.-) Caractersticas del contrato de fianza.
a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla
general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos
contenidas en los artculos 1708 y siguientes del CC. Excepcionalmente, la fianza es
solemne, en los siguientes casos:

La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo

1033 del Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;

La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;

En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un

procesado, debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez
por el procesado y el fiador.
b) Contrato unilateral.
La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir
con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no
la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo
el fiador el nico que sufre un gravamen. Se dice que la gratuidad es de la esencia
de este contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal

que el segundo pague al primero una remuneracin o emolumento por el servicio

prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carcter de contrato gratuito,
puesto que el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte slo en el
contrato de fianza, y no en la convencin que vincula al deudor principal y al fiador.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso,
cuando es el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus
servicios, pero en verdad en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms
bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual
la prima sera la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor. A
pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en
claro el artculo 1397. Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo
2351 establece que el fiador responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como
sera normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que obviamente
supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar
absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal.
Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza.

As, si la obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria.

Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al
acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que
se encuentra la incapacidad de obligarse.

El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.

La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal

(artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no
slo respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, clusula penal, etc:
1 En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no podra

ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su
exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2 En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de la
cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3 En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal est sujeta a una condicin suspensiva, mientras que
la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir
de inmediato por el acreedor.
4 En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si est
obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras
que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5 En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
5.1. si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin, pero
dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del
fiador es ms grave.
En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la obligacin
principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los mismos
trminos que la obligacin principal. Nade impide, en todo caso, que el fiador se
obligue en trminos ms eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por
ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la
obligacin principal no la tenga.
e) Contrato patrimonial.
Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como apunta
Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los
fiadores son transmisibles a sus herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el
deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin
directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y
simple. Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una
condicin que afecten la exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos

los actos patrimoniales aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que
la obligacin principal est sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.
3.- La subfianza.
El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una fianza.
Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas
que el fiador. La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems
que pertenecen a igual categora contractual, es que extinguida la fianza por
confusin de las calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza
(art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito
an no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas
(deudor, fiador y subfiador), slo hay dos (deudor y subfiador).
4.- Clases de fianza.
a) Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor
principal de rendir fianza. La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador,
como por ejemplo en los casos siguientes:

El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta

(artculo 89);

El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento

de la guarda (artculo 374);

El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa
fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su
constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:

Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de

conservacin y restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida
conservativa (artculo 755);

Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir

caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y
siempre que el dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se
ordenar la demolicin, no bastando con la caucin (artculo 932);

Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr

exigirles que rindan caucin (artculo 1292);

Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea

fiduciario (artculo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la
fianza convencional, con las siguientes diferencias:

Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo
que no es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del
contrato, que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo
2337);

Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin

(artculo 2358 N 4).
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la
obligacin principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos
sus bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una
hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir
simultneamente una garanta personal y otra real, por la misma persona. El
artculo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el principal deudor, s puede obligarse de un modo ms eficaz, por
ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones
personales:

la primera accin, en contra del deudor principal;

la segunda accin, en contra del fiador.

En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin, de

carcter real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las
siguientes consecuencias:

el fiador no puede oponer el beneficio de excusin;

el fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda

como la hipoteca son indivisibles.
c) Fianza limitada e ilimitada.

La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero. La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo
cunto asciende la obligacin principal con sus intereses y costas. En este caso, la
fianza en verdad tambin estar limitada en ltimo trmino, al monto de la
obligacin principal (artculo 2347).
d) Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusin y de
divisin, a los que nos referiremos ms adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el
fiador queda privado del beneficio de excusin, y si son varios los fiadores solidarios,
quedan privados del beneficio de divisin. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos cauciones
personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la
fianza no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la
voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyndose una
manifestacin tcita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues
respecto a ste, rigen las reglas generales relativas a la manifestacin de voluntad,
admitindose una manifestacin expresa o tcita. La diferencia entre el fiador y el
acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio
para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratndose de la
manifestacin de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. An ms, el artculo 2345 dispone que Se
puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
b) Capacidad del fiador.
De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador.
Dicho artculo debemos relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al efecto
diversas situaciones:
b.1) Fianza del sometido a curadura.
Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se

requiere:

decreto judicial que lo autorice;

que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o

descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal);

que la fianza tenga una causa urgente y grave.

b.2) Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo no autorizados por
el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal
patrimonio, el contrato adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas
generales.
b.3) Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en
fiador, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer, se requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza.
Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si
el marido la constituye sin la autorizacin de su cnyuge.
b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de
participacin en los gananciales.
Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare
por ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el
contrato de fianza adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la
nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto. Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de
sociedad conyugal y participacin en los gananciales:

en la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad

relativa;

en la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos

cnyuges.
La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los
gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de
los cnyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se

alegue por el deudor ser un cnyuge pobre y por tanto sustraerse al pago del
crdito de participacin en los gananciales.
c) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de
dinero (artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el
pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas
fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante
una fianza. Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando
la suma de dinero a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se
hubiere limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando
se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la
indemnizacin de perjuicios que resulte de la infraccin de la obligacin.
d) Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al acreedor
con el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta o
carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes
entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente
interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos
al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor
quien ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la
fianza. Pero en tal caso, si bien no estaramos ente una acto abstracto, tampoco se
trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.
e) Existencia de una obligacin principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal, cuyo
cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter
accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son
susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente. La obligacin afianzada
puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozar del beneficio
de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo 2358). La obligacin
principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad. La
obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin es
futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la

obligacin principal, pero con una limitacin: el fiador queda responsable frente al
acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estn de buena fe (como en
el caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no
quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar su
decisin de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza.
Son tales:
a) El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.
b) El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer
peligrar el cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).
7.- Requisitos del fiador.
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo 2350):
a) Debe ser capaz de obligarse.
b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general
la ley slo toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes
exclusiones:

los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;

los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;

los bienes races sujetos a condicin resolutoria;

los bienes races embargados;

los bienes races litigiosos.

Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:

fianza mercantil; y

cuando la deuda afianzada es mdica.

c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte

de Apelaciones.
8.- Efectos del contrato de fianza.
Los analizaremos desde tres puntos de vista:
8.1. efectos entre acreedor y fiador;
8.2. efectos entre fiador y deudor;
8.3. efectos entre los co-fiadores.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice
reconvencin de pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene
derecho a pagar la deuda. Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen
relacin con las defensas con que cuenta el fiador.
a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
a.1) Pago anticipado de la obligacin, por el fiador.
Estos efectos dicen relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor
principal. De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se
encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede
dirigirse contra el deudor deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha
expirado el plazo de la obligacin principal. Se justifica lo anterior, porque la
precipitacin del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la accin
del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o no
dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago
(artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor, ignorando que el
fiador haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el
fiador carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr
intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo

2377, inciso 2).

a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor
para que persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del
requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el
intertanto en la insolvencia, el fiador no ser responsable de dicha insolvencia
sobreviniente. Como seala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de
excusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia
del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de
requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho
requerimiento se realice a travs de receptor judicial, previa orden judicial, en una
gestin no contenciosa.
b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer e fiador al acreedor:
b.1) beneficio de excusin;
b.2) beneficio de divisin;
b.3) excepcin de subrogacin;
b.4) excepciones reales o personales.
b.1) Beneficio de excusin.
b.1.1.) Concepto.
Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal
(artculo 2357).
b.1.2) Fiadores que no gozan del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del
beneficio el fiador:

Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin

del principio general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin
mira al solo inters del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece
admitir una renuncia expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por
ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que

hubiere subfiador, previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no

se entiende que tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y slo
afectan a aqullos que las hacen).

Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de

conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios).

Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las

obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que
persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede
ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si
ste constituy la fianza cuando la obligacin principal era civil y despus degener
en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la fianza ser una
obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin principal es natural (sea
porque naci como tal, sea porque degener en natural).

Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de
excusin, en los siguientes casos:

Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el

acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en
los artculos 2429 y 2430;

Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales

casos el fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor
sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
b.1.3) Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de
excusin.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de
excusin. Pero excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio
de excusin, en los siguientes casos:
b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que
el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2). Para
que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e inequvoca. Si el
fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser responsable de la
insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:

que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe
sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un

pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedar subsistente
la responsabilidad del fiador por el remanente;

que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tena
para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aqul que incurre en
culpa leve (artculo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificacin a la
culpa o negligencia del acreedor).
b.1.3.2) Cuando las partes as lo hubieren estipulado.
b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.
De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de
excusin, deben concurrir los siguientes requisitos:
b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin.
Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad.
b.1.4.2) Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artculo 2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego
que sea requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin
dilatoria. Por lo tanto, en trminos generales, deber oponerse en las siguientes
oportunidades procesales:

si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de emplazamiento;

si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones

perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das, segn
corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con posterioridad,
cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y
despus los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusin
se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, deber
promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquiri bienes,
so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes
que prueben que el fiador saba de la existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer el
beneficio de excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse
nuevamente es la indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los hubiere
adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artculo, pareciera

que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del deudor principal).
b.1.4.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal. (artculo
2358 N 6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese alegarse
la excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una burla al
acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador. Toda clase de
bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el
fiador:
- los que estn fuera del territorio nacional;
- los embargados o litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4);
- los crditos de dudoso o difcil cobro;
- los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y
- los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas.
b.1.4.4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin.
El inciso primero del artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y
fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser
fijada por el juez, nombrando adems a la persona en cuyo poder se consignar;
dicha persona puede ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la excusin (o sea,
dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer hacerlo en un plazo
razonable. Como la ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del
juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin para que el fiador goce del
derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud, considerando que el artculo
2361 dice que para estos efectos, el fiador ser odo.
b.1.5) Efectos del beneficio de excusin.
Son los siguientes:
- Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador.

- Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del

fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de
excusin, el acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y ste cae
luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los
bienes sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados eran
suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador ninguna
responsabilidad tendr.
- Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene
un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no
puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son
suficientes para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales bienes, a pesar
de lo anterior, lo que constituye una excepcin al principio consignado en el artculo
1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago ntegro de su
crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial con dichos bienes, entonces
podr dirigirse contra el fiador, por el saldo.
b.2) Beneficio de divisin.
b.2.1) Concepto.
Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo 2367).
Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la
cuota que al primero corresponda en la obligacin.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio
de divisin. Son tales:

Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide

renunciar al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador
(artculo 12). Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es
subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en
el exceso de lo pagado (artculo 2378).

Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el

fiador solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est
obligado al pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).

Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo

2368. No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la circunstancia
de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que
sean fiadores de una misma obligacin.
b.2.3) Efectos del beneficio de divisin.

Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo
2367, inciso 1);

Casos excepcionales:

1 Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o

cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habran soportado de no existir la limitacin a favor del primer fiador (art. 2367,
inciso 3);
2 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el primero
no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se
entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
b.3) Excepcin de subrogacin.
b.3.1) Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la
fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no
poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o
cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador
tena derecho de subrogarse (artculos 2355 y 2381).
b.3.2) Fundamento de la excepcin.
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de dnde emana la
obligacin del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de
las que espera subrogarse el fiador. Para algunos, el acto en virtud del cual el
acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones del primero, constituye un
delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal postura,
pues se olvida que hay un vnculo jurdico contrato entre acreedor y fiador, de
manera que mal podra aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones
tampoco podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho
contrato slo nacen obligaciones para el fiador. A juicio de Somarriva, cuando el
acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un contrato
sinalagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no emana del contrato,
sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carcter de
generador de obligaciones.

b.3.3) Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin.

Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil
o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla el
fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador y se
rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta
excepcin al que slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque si
bien no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que
ninguno es deudor directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del
art. 2429, inciso 2, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en
los mismos trminos que el fiador.
b.3.4) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin.
Son tales:

La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.

As se establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor

cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja
prescribir sus acciones.

Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de

constituirse la fianza.
As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de que el
fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al
momento de obligarse, y no las que aun no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en que el
fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de subrogacin.

Debe tratarse de acciones tiles para el fiador.

Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado el fiador

ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por ende no
puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor cancela
una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado
preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las resultas del
remate.
b.3.5) Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin.
La liberacin del fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno

derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en

contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de
subrogacin, y de no hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo
entonces ntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el
fiador tendr derecho (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que
puede o no ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al dirigirse
en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban
extinguido por culpa del acreedor. En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de
la accin de inrem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no
ha podido subrogarse.
b.3.6) Efectos de la excepcin de subrogacin.
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381:

Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor,
de haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo
pagado al acreedor;

Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que

pudo subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.
b.3.7) Peso de la prueba.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su obligacin se
extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi
en el CC, del art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los
requisitos pertinentes para que se acoja la excepcin.
b.4) Excepciones reales o personales.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354). Son excepciones
reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico mismo, con
prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman
comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor
solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin a
ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan.
Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias

personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.

Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a la
del codeudor solidario (art. 1520).
Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la compensacin
y la prescripcin:

Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones

reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido
vctima el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general,
permiten oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la
solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que
slo puede invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la
fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.

Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones

personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es
absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter, pueden
ser opuestas por los dems deudores, que tambin se aprovechan de ellas. Estas
son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de la deuda y la
compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin puede ser
invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante
la compensacin parcial o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios
o solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la compensacin respecto de
uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o
comn que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la
solidaridad y la fianza: en la primera, la compensacin puede alegarse cuando uno
de los codeudores hizo valer la compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior,
demanda a otro de los codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En
la fianza, tambin puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la
compensacin y el acreedor demanda despus al fiador como si tal compensacin
no hubiere operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando el acreedor
demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al
acreedor, por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal (lo anterior
se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2).

Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin,

a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr
hacerse una vez cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una
aplicacin del principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y slo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la
obligacin subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la

obligacin principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la

accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el
fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en contra del
deudor principal. Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se constituye
cuando la obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la
fianza ser una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor
deber pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin
de reembolso contra el naturalmente obligado.
En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin de la
prescripcin producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro.
Revisemos por separado la situacin:
1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por ejemplo-,
que la prescripcin que opera en el deudor principal, no afecta al fiador.
Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos:
-

el silencio del CC sobre el punto;

la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;

ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y

que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o

ms bien de la accin en su contra) prescriba independientemente de la obligacin
principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos
medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios est la prescripcin.
Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe
independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella, por
aplicacin del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin principal,
subsistir tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha interrumpido en el
deudor principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como
argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene
mayor valor, porque en dicho artculo, despus de establecer el principio de que la
fianza se extingue por los mismos medios que las dems obligaciones, se agrega la
frase segn las reglas generales. Ahora bien cul es la regla general en materia
de prescripcin en lo que se refiere a la fianza? Tal sera, responde Somarriva, la
contenida en el art. 2516.
2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal
podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no
tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripcin.

8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos:
antes y despus que el primero pague al acreedor.
a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
a.1) Derechos que confiere la ley al fiador.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la
fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:

Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario

de la RAE, significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir,
que el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que
ste libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor
principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra
alzarse sin el consentimiento del acreedor;

Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que
se constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso
que el ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las
cauciones pueden ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal
fuere una fianza, la doctrina habla de contrafianza; y

Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor

principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los
supuestos a que aludiremos seguidamente.
a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
Estn sealados en el propio art. 2369:

Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se

justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su
quiebra o insolvencia;

Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto

plazo y ste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicacin del art.
1545;

Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la

obligacin principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor

demande al fiador.

Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la

fianza (y no desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del
derecho:
-

cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms largo;

cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin

indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).

Cuando exista temor fundado de que el fiador se fugue y no deje bienes

races suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los
bienes races; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles
suficientes, el fiador igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el art.
2369.
a.3) Obligacin de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los
artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el
fiador, sin noticiar al otro:

Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando

que el deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor,
tendr derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En
verdad, el mismo objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del
art. 2370. El deudor principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor,
pues el ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo
que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor,
quien pag lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa,
la ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no
parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el
pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente);

Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las
excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor
principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el fiador no
tendr accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el
pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto
de la accin subrogatoria como de la accin personal de reembolso que nace de la
fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no
debido a quin pag primero (el fiador), pero sin avisar al que pag despus (el
deudor principal).

b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el

primero.
Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor
principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la
obligacin. Dos acciones confiere la ley al fiador: la accin de reembolso y la accin
subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podr interponer una
tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero,
pues entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.
b.1) Accin de reembolso.
b.1.1) Concepto.
Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin
de negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida
por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del
deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el
segundo.
b.1.2) Cosas que comprende la accin de reembolso.
Varias partidas comprende la accin de reembolso:

El capital de la deuda;

Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.

Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza;

estos gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en
conformidad al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el
fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del
reembolso de los gastos:
1 no podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea, exagerados,
desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de conflicto); y
2 no podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar

al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador

presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en
contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos
pertinentes);

Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere

provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que
como sabemos, son los perjuicios propios de una obligacin de dinero; as,
Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra
y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy
inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual podra cobrar al deudor principal
no slo los intereses de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el valor real del
inmueble y el obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el
fiador resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere
incurrido. Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al
deudor principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al
ltimo por la torpeza o error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el
acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.
b.1.3) Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.

El fiador debe haber pagado al acreedor.

Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que tambin goza
de la accin de reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio
equivalente al pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin o
novacin. Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un
sacrificio econmico para el fiador. Por ende, no habr derecho a reembolso alguno
si la obligacin se ha extinguido por algn medio que no implique un
empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripcin, remisin, prdida
de la cosa debida, etc.

El pago debe haber sido til.

Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la obligacin. Por
ello, el art. 2375 N 3 niega la accin de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que
se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la accin pertinente
para exigir al deudor principal el pago.

Que el fiador no est privado de accin.

La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin embargo,
excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta accin:

1 Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al
acreedor (art. 2377);
2 Cuando la obligacin principal fuere natural (art. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe preguntarse si tiene
accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor. En
principio, del tenor del art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de
accin de reembolso en este caso. Sin embargo, tendr accin cuando el pago
hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo,
que en la fianza, el legislador se aparta de la solucin establecida a propsito del
pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra
la voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin vara el criterio, respecto de la
solucin establecida a propsito del pago de la agencia oficiosa, porque en el art.
2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, slo tiene accin contra el interesado cuando la gestin le hubiere
resultado til y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso
podr reclamar por ende al interesado slo el capital, sin intereses ni gastos, de
manera que es ms restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor
del fiador, cuya accin de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).

La accin debe entablarse oportunamente.

Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible
la obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las acciones para
obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de acuerdo a la regla
general del art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos). Considerando lo anterior, si el
fiador paga antes que la obligacin principal se hubiere hecho exigible, tendr que
esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
b.1.4) Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:

Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar
al segundo;

Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba

de una obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de
los deudores principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;

Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue
afianzado: el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz;

Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de

una obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los
deudores principales; y

Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata
de una obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el
codeudor afianzado.
b.2) Accin subrogatoria.
b.2.1) Concepto.
Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos de
pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y
pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra
haber invocado el acreedor.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin
subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que
se cumpla con los siguientes requisitos:

Que el fiador haya pagado al acreedor.

Igual como indicamos respecto de la accin de reembolso, tambin se entiende

cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por otro
medio que le signifique un sacrificio pecuniario.

Que el pago haya sido til.

Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la obligacin

principal.

Que el legislador no haya privado al fiador de la accin.

Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la accin subrogatoria:

1 cuando la obligacin afianzada fuere natural;
2 cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y ste
paga nuevamente al acreedor (art. 2377). Igual que en el caso de la accin de
reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr perseguir de inmediato al
deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se haya hecho exigible.

b.2.3) Derechos en que se subroga el fiador.

Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crdito
pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente
el monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el
fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos
que debern reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede
afirmarse que la accin subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de
reembolso. Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin
lo ser, gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto,
conforme al art. 1612. Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si
el deudor principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
b.2.4) Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.
Podr el fiador demandar, conforme al art. 1612:

Al deudor principal;

A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:

1 si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la
accin por el total contra cada uno de ellos;
2 si slo afianz a uno de los codeudores solidarios: podr demandarle el total a
ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art. 2372, en
relacin al art. 1522); y

A los cofiadores.

b.2.5) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la

accin subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de
ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin
del crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella.
As las cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a
contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo
exigible, aun cuando esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor.

b.2.6) Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso.

Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla
absoluta. En algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en otros, la
accin de reembolso:

Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de

privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es
privilegiada y carece de cauciones);

Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende

perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de
reembolso);

Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el

pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere
ocasionado; en cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el pago
de la suma que el fiador enter al acreedor.

Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago

parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir
el pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el
acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el
pago del saldo insoluto (art. 1612).

Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones,

convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a computar
desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin de la accin
subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la
obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que hubiere prescrito la accin
subrogatoria y persistiere la accin de reembolso.
b.3) Accin del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste.
As lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que emana
del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante
del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla
y ser acogida, habra un enriquecimiento sin causa. A su vez, si el mandante
demandado por el fiador le indemniza, podr repetir contra el deudor principal, pues
es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago de la deuda.

8.3. Efectos entre los cofiadores.

a) Accin que confiere la ley al cofiador.
Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn el beneficio de divisin que
puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la
deuda. En armona con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague
ms de lo que proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los
derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el
exceso de lo pagado.
b) Requisitos para que el fiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:

Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;

Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo

mismo vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un
sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);

Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente
la obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de
haberse extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que
de subsistir, el acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces
que a juicio de Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin
que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, aun
cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada
justifica estimar que el cofiador slo podr accionar contra los restantes cofiadores
una vez extinguida en su integridad la obligacin principal. Con todo, si el pago
fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse del
saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
c) Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador.
El fiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar de los
restantes fiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso pagado, y
no en su totalidad. Cabe advertir si que el fiador no podra entablar la accin
subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su
obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el
cofiador, pues est subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el
caso anterior, el fiador podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el
art. 2355, es decir, la excepcin de subrogacin.
d) Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada
impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se
beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban
obligados.
e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a
la demanda del cofiador que pag en exceso:

las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y

las personales suya.

No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del
cofiador que pag en exceso.
9.- Extincin de la fianza.
Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede
extinguirse por va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la
obligacin principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de
haberse extinguido la obligacin principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la
extincin de la fianza. El primero, despus de asentar el principio de que la fianza se
extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:

El relevo de la fianza;

Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y

Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.

Analicemos a continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los

distintos modos de extinguir las obligaciones:
a) El pago.
Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza, pero
siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero,
ste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre
ellos su derecho a dirigirse contra el fiador. Si quien paga es el fiador, se extinguir
obviamente la fianza, pero dicho fiador podr accionar contra el deudor principal,
segn lo estudiamos.

b) La dacin en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin en
pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone una
novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual
suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza. Sin embargo,
Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida y supuesta
novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota marginal del
principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor francs:
el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en
pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador
de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de
ese deudor la suma de lo que se haba hecho responsable. Como se observa,
Pothier se funda en la equidad y no en la novacin.
c) La novacin.
El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus
accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645). Cabe recordar tambin
que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin, pone fin a la
responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
d) La compensacin.
Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual suerte.
Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al
acreedor lo que ste deba al deudor principal.
e) La remisin.
Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la
fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha
voluntariamente por el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye
donacin, segn lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal est
insolvente.
f) La confusin.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la fianza.
Pero en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la obligacin
principal:


cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el
fiador pasar a ser nuevo acreedor;

cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el

cual la obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere
subfiador (art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no
obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extincin de las obligaciones.

LA ANTICRESIS

1.- Concepto.
El artculo 2435 del Cdigo Civil, la define en los siguientes trminos: La anticresis
es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague

con sus frutos. El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que

consienta en la anticresis (artculo 2436).
2.- Caractersticas de la anticresis.
a) Es un contrato unilateral.
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa y restituirla una
vez que su crdito se ha extinguido (su situacin es similar a la del acreedor
prendario). Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la
finca, caso en el cual estaremos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para
ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que abona al pago de su
crdito. El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extincin de su
obligacin. Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones
que hicimos a propsito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:

La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido

por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;

La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido

por el deudor principal: el contrato de anticresis ser gratuito, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;

La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del
deudor principal: el contrato ser gratuito.
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico responde
de culpa leve.
c) Es un contrato conmutativo.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonar los frutos
al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como
equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin
el cual la primera no puede subsistir.
e) Es un contrato real.

Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen

una finca al acreedor. El artculo 2437 establece que El contrato de anticresis se
perfecciona por la tradicin del inmueble, lo que por cierto constituye un error,
pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino slo entrega, siendo ste un
mero tenedor. Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento
privado, pero en tal caso, segn veremos, ser inoponible a terceros. Resulta
conveniente entonces para el acreedor anticrtico pactar el contrato por escritura
pblica, pues si lo inscribe, ser oponible an al acreedor hipotecario cuya hipoteca
se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se tratara de un ttulo que puede
inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artculo 53 nmero 2 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races. La inscripcin debe hacerse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes.
f) Es indivisible.
Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de
manera que el deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la
deuda garantizada no se haya pagado totalmente
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor decida
restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artculo 2444).
g) No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real.
Dispone al efecto el artculo 2438: La anticresis no da al acreedor, por s sola,
ningn derecho real sobre la cosa entregada. De la anticresis, emanan entonces
slo derechos personales, circunstancia de la que surgen dos consecuencias
importantes:

El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio de un

derecho real;

El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sino valista. Lo

advierte expresamente el artculo 2441, dejando en claro que a diferencia del
acreedor hipotecario, el acreedor anticrtico no tendr preferencia alguna sobre el
inmueble.
3.- Bienes que pueden darse en anticresis.
Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o civiles. El
artculo 2438, inciso 3, establece que no valdr la anticresis en perjuicio de los
derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.
Por ello, concluye Meza Barros que no es posible que se den en anticresis bienes
races en que otra persona tiene constituido un derecho de goce.

En todo caso, seala el artculo 2439 que Podr darse al acreedor en anticresis el
inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podr asimismo
hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le
ha dado en anticresis.
4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, Se aplica al acreedor
anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artculo 1962. Esto
implica que los terceros adquirentes de la finca dada en anticresis, debern respetar
los derechos del acreedor anticrtico, en los siguientes casos:

Si adquieren la finca a ttulo lucrativo, esto es, gratuito.

Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta en escritura

pblica, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.

Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se

hubiere otorgado por escritura pblica, inscrita con antelacin a la inscripcin
hipotecaria.
5.- Efectos de la anticresis.
a) Obligaciones del acreedor anticrtico.
a.1) Obligacin de conservar la finca, para lo cual estar sujeto a las mismas
obligaciones que el arrendatario (artculo 2440). Esto implica, como se dijo, que el
acreedor anticrtico responde de culpa leve, en la conservacin de las finca, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1939, relativo al arrendamiento, que impone
al arrendatario en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de
familia.
a.2) Obligacin de restituir el inmueble, cuando la deuda est ntegramente pagada.
b) Derechos del acreedor anticrtico.
b.1) Derecho de goce sobre la finca.
El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los frutos que
produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego
a ste, segn se establece en el artculo 2442. Aunque la norma no est redactada
en trminos imperativos, pareciera lgico concluir que salvo pacto en contrario,
primero deben pagarse los intereses y despus el capital. Por lo dems, si as no se

hiciere, podra aplicrsele al acreedor la presuncin de pago del capital, contenida

en el artculo 1595, dentro de las normas del pago.
Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone que Las partes
podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad,
hasta concurrencia de valores. Como seala Meza Barros, la norma permitira
evitar minuciosas rendiciones de cuentas.
b.2) Derecho de retencin de la finca.
Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crdito (artculo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artculo 2440 que El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos
derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras..., lo que implica que
debemos aplicar los artculos 1935 y siguientes y en particular el artculo 1940, que
pone de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del
arrendador todas las dems. Por ende, el acreedor anticrtico slo estar obligado a
las primeras, siendo las restantes de cargo del dueo de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que
le ocasione la tenencia del inmueble.
El mismo artculo 2440 se refiere a la materia, al decir El acreedor que tiene
anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las
mejoras, perjuicios y gastos... Se aplicar, fundamentalmente, lo dispuesto en los
artculos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u
obligan a incurrir en gastos.
c) Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrtico, por
las reparaciones, gastos y perjuicios, segn lo precedentemente expresado.
d) Derechos del propietario de la finca.
d.1) Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda se encuentra
extinguida.
d.2) Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca ha experimentado
daos, imputables al acreedor anticrtico.
6.- Lesin enorme en la anticresis.

Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen (las partes)
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso del
mutuo. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese contrato, de
manera que debern rebajarse los intereses hasta el monto mximo convencional,
tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley nmero 18.010, si el mutuo
recae en una suma de dinero, y al artculo 2206, si recae en cosas consumibles que
no sean dinero.
7.- Prohibicin de pacto comisorio.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo 2441 que El
acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; (...) Toda estipulacin en
contrario es nula. Nos remitimos a las razones dadas a propsito del estudio de la
prenda. En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la finca,
debe embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva subasta pblica.
8.- La anticresis en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Dispone el artculo 2445 que En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, sec
estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento. Este trata de la prenda
pretoria en las normas del juicio ejecutivo de obligacin de dar, especficamente en
los artculos 500 al 508. El acreedor podr pedir que se le entreguen bienes del
ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se
presentaron postores interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria
tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo 504). En este ltimo
caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendr sobre ellos, los derechos
y privilegios de un acreedor prendario.