PARTICIN JUDICIAL OBLIGATORIA

ARTICULO 855

La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos:

1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se
haya dado posesin temporal de sus bienes.
GENERALIDADES:
Guillermo Lohmann Luca de Tena

La disposicin debe ser entendida en su justo sentido y concordada con el inciso 2) del
artculo 448 del Cdigo Civil, al que a su vez se remiten el 167, el 532 inciso 1) Y el
568. En otras palabras, la particin puede realizarse extrajudicialmente y de manera
convencional, pero requiere de aprobacin judicial cuando el heredero (o legatario de
parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso algunos autores la
llaman particin mixta1 (PREZ LASALA y MEDINA, p. 189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de incapaces o
de ausentes la situacin ser la siguiente:
a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del
ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo queda
subordinado a aprobacin judicial preceptiva, que se tramita como disponen los
artculos 786 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El juez y el representante del
Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la voluntad de
todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o no perjuicio a los
derechos del incapaz o del ausente 2.

1 PEREZ LASALA, J.L. y MEDINA, G. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio.

Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992.
2 FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994.

Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se limitar
a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro diferente con
estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no solamente son de
quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre del incapaz o ausente,
sino que tambin lo son de los dems coherederos, que, por cierto, no son parte del
trmite judicial no contencioso3.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del incapaz o los
poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de particin,
legitimados por lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 854 4.

TITULARES DE LA ACCIN DE PARTICIN JUDICIAL

3 LEN BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de

Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995
4 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.

ARTICULO 854

Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser

solicitada:
1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.

Comentario

Wilder Tuesta Silva

1. Plan de exposicin

Iniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas entre el

texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en los trabajos del
Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A continuacin expondremos
algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este artculo en
relacin con los siguientes temas: 1) En qu consiste el rgimen de indivisin?,
cules son los supuestos en los cuales existe un rgimen de indivisin? 2) En relacin
con los sujetos legitimados para solicitar la particin: solo tienen legitimacin activa
los herederos o tambin los legatarios? y entre los herederos: todos los herederos
tienen legitimacin activa o existen excepciones?

2. Antecedentes

El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la
Comisin Reformadora) de este artculo era el siguiente: "Si el causante o hizo la
particin en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo ent ellos, y no
existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los herederos o lo acreedores de la

sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la

herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artculo 854, se
advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto original,
proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos primeros, a
saber: 1) Si el causante no hizo la particin en su testamento; y, 2) ni la hicieron los
herederos por acuerdo entre ellos.

Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existir la

necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes que
forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin. Solo los
bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta esta afirmacin
podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto original de esta norma,
suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos antes indicados. Hacer esta
precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues con ella se estaba aludiendo al
fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya hecho la particin.
Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por inaccin del testador o de los
herederos. El estado de indivisin siempre ser el nico presupuesto de procedencia
de la particin; en consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia
resulta obvia.

3. Rgimen de indivisin

El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no podr
solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de indivisin, el cual puede
afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia. En efecto, de lo dispuesto en el
artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de indivisin, no procede
la particin judicial de la herencia.

Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de hecho
que surge a la muerte del causante que no hizo particin testamentaria, no constituye
propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de indivisin, una
circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto del artculo 854, la
existencia de un rgimen de indivisin constituye un impedimento, un factor que limita o
suspende la posibilidad de particin, lo cual no sucede con la simple indivisin de
hecho, sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el contrario,

constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro

antecedentes de este comentario. En consecuencia, la simple indivisin de hecho no
est comprendida dentro del rgimen de indivisin al cual alude el artculo 854.

El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
estableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera que el
causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no
existiera un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora tambin acert al
eliminar el adjetivo legal y referirse nicamente a la inexistencia de un "rgimen de
indivisin", as en trminos ms generales, con lo cual el supuesto se ampla hasta
comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin,
independientemente de que el origen de dicho rgimen sea estrictamente legal o se
sustente en un acuerdo de los sucesores.

En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que

constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la
voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de parte
alcuota), o en la disposicin de una norma legal expresa o de un mandato judicial
(medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin algunos
comentarios al respecto:
a) Indivisin por voluntad del testador (846).- En este caso, el propio testador es el que
establece la indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos, tratndose de los
herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya que en este
supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios -donde solo pueden
imponerse condiciones y cargos como modalidades (738)-, el causante est facultado
para establecer un plazo como modalidad de la institucin de legatario (768); en
consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto jurdico de institucin de
legatario, no est sujeto a limitacin temporal alguna.

b) Indivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios).- En este caso, la

limitacin a la particin se presenta con la suscripcin de un pacto de indivisin entre
los sucesores (847). En este caso, es necesario precisar que el impedimento para la
particin descansa fundamentalmente en la proteccin que brinda la ley a la autonoma
de la voluntad. El pacto de indivisin constituye un impedimento para la particin, en
tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el ordenamiento jurdico: si

se ha pactado la indivisin, las partes no pueden requerir la particin. As queda

especificado, en este caso, el impedimento para la particin.

En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el pacto

de indivisin tambin tiene efectos vinculantes respecto a terceros, quienes no
manifestaron su voluntad. Al respecto, es necesario precisar que en este caso, el efecto
vinculante del pacto de indivisin no deriva precisamente del respeto a la autonoma de
la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la inscripcin del pacto
de indivisin en los Registros Pblicos (848). En efecto, es la publicidad registra/la que
hace vinculante el pacto de indivisin para los terceros. Ms concretamente es lo que
se denomina en doctrina la cognoscibilidad genera/ que produce el efecto de la
publicidpd jurdica registral, la cual origina la oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito
(DELGADO SCHEELJE, pp.18-19), en este caso, del pacto de indivisin.

Cabe precisar finalmente en este punto que el plazo del pacto de indivisin no es
absoluto, pues de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 ,si se presentan
circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de cualquiera
de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios antes del
vencimiento del plazo de indivisin. Consideramos que lo mismo puede suceder con la
indivisin dispuesta por la voluntad del testadoro

c) Indivisin legal.- Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal expreso
que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal, ser til advertir,
a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la norma legal establece
expresamente un rgimen de indivisin:

- El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la
asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y las cuotas de los
asociados, as como por los bienes que adquiera la asociacin no inscrita, no puede
ser objeto de divisin y particin.
De acuerdo con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 852, no cabe en ningn
supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se
encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin concuerda con el principio de
universalidad regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del
Sistema Concursal (los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la

totalidad del patrimonio del deudor) y con la norma contenida en el numeral 14.4 del
artculo 14 de la misma ley (en las sucesiones indivisas formarn parte de la masa
concursallos bienes materia de la herencia).

- En concordancia con la tutela jurdica que brinda el Cdigo Civil al concebido, el

artculo 856 establece que en el caso de existir un heredero que se encuentra en
estado de concepcin, la particin se suspende hasta su nacimiento.

d) Indivisin por mandato judicial.- En este caso, la fuente de la indivisin la

encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por ejemplo),
que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857 establece
expresamente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto de todos los
bienes o de parte de ellos por resolucin judicial, cuando la ejecucin inmediata puede
ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es precisa para asegurar el
pago de deudas o legados. El plazo de la suspensin no podr ser mayor de dos aos.
Generalmente, el mandato judicial ser dictado a instancias de la oposicin a la
particin formulada por el acreedor ya sea de un deudor o de la propia sucesin (875) o
por cualquier sucesor (heredero o legatario).

4. Sujetos legitimados para solicitar la particin

En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la aparente

precisin y claridad de los dos incisos del artculo 854, consideramos que existen
algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar trascendentales
implicancias prcticas. Veamos:
El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal contexto,
consideramos necesario plantear y analizar las siguientes cuestiones: por qu los
legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer de legitimacin
activa para demandar la particin?, realmente cualquier heredero puede solicitar la
particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin suspensiva tambin tendrn
legitimacin activa?

4.1. La legitimacin activa de los legatarios.

En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la legitimidad

activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha concepcin, la
posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda gozar de legitimacin para
solicitar la particin judicial.

a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.

El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra descansar
en las siguientes consideraciones:
a.1) Comunidad jurdica.- En trminos generales, hay comunidad patrimonial cuando
existe unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho
conjuntamente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de Sucesiones, en
particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto patrimonial
pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad de personas
con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN. T.III p. 141). Mediante la
particin de la herencia "se extingue el estado de indivisin y comunidad, atribuyendo
bienes y derechos singulares a los coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas
se transforman en bienes concretos, desapareciendo totalmente la comunidad
hereditaria, o transformndose en comunidad ordinaria" (DIEZ-PICAZO y GULLN, p.
570).
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.- En nuestro Derecho de
Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del heredero,
no suceda a ttulo universal sino a ttulo particular, es decir, respecto de un bien
determinado (LOHMANN T. 11, 2da. parte, p. 188). Antonio Hernndez Gil precisa muy
bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado, cuando afirma que "La
sucesin a ttulo particular es la contrafigura de la sucesin a ttulo universal. Tiene
lugar cuando se transmiten singulares elementos patrimoniales: un bien determin o, un
derecho, un crdito, etc. As como el pie forzado de la sucesin ttulo universal es la
presencia del patrimonio como totalidad o como cu ta [esta precisin lo llevar luego a
cuestionar la existencia del legado de uota], el pie forzado de la sucesin a ttulo
particular es la transmisin de algn elemento patrimonial determinado en su concreta
individualidad" (HERNNDEZ GIL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador
entre heredero y legatario que ms adelante sostiene que "distinguindose la herencia
y el legado con base en los conceptos de sucesin a ttulo universal y particular, no hay
margen para el legado de parte alcuota. Toda participacin propiamente alcuota en el
patrimonio hereditario es herencia" (HERNNDEZ GIL, p. 478).

a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario.- Tal caracterstica ordinaria (sucesin a

ttulo particular) ha llevado a afirmar que en el legado desaparece por completo la
nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16). En consecuencia, siendo que el
legatario, en virtud de la voluntad del testador, adquiere un derecho determinado y
exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el elemento de la unidad de
objeto que es propio de la comunidad patrimonial, y, no existiendo tal comunidad
hereditaria, no existe necesidad de particin, ya que sta "es precisamente el negocio
jurdico capaz de transformar los derechos universales hereditarios en derechos
singulares", tal como lo precisa Valencia Zea (p. 398), de all que el legatario, de
acuerdo con lo regulado en el artculo materia del presente comentario, no se
encuentra legitimado para solicitar la particin judicial, sencillamente porque no
necesita de la particin para determinar o "particularizar" cul es el bien o derecho
concedido por el testador en calidad de legado.
b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico, pero...
la duda no ha sido satisfecha en su integridad: qu sucede si el legatario adquiere una
parte alcuota de un bien que pertenece a la sucesin indivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica sino
una opcin legal expresamente admitida en el Cdigo Civil; en consecuencia, la
doctrina sustentada por Hernndez Gil no nos es til, antes, por el contrario, nos
demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra opcin
legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador puede disponer a
ttulo de legado "de uno o ms de sus bienes", tambin permite que tal disposicin se
realice respecto "de una parte de ellos". Ms concretamente, el artculo 759 admite
expresamente el legado de parte alcuota: aquel mediante el cual el testador no asigna
como legado un bien cierto, sino derechos sobre el patrimonio no determinado que
contiene la sucesin indivisa.
Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en
consecuencia existir una unidad de objeto respecto del derecho que en relacin a
dicho bien tenga otro sucesor (heredero o legatario) o un tercero. Al respecto, Luis
Roca-Sastre Muncunill (p. 56) manifiesta que "el legatario de parte alcuota es un
copropietario, con el heredero o coherederos, de la masa patrimonial hereditaria, por
tener derecho a una pars bonurum de la misma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo 854 no
le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal como
desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el elemento
comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para solicitar la particin:

la indeterminacin de su derecho y la comunidad jurdica. En consecuencia: en el caso

del legatario de parte alcuota, s existe un rgimen de comunidad jurdica entre ste y
otro sucesor o un tercero, inclusive. Por lo tanto, existir la necesidad, por parte del tal
legatario, de solicitar la particin. "El legatario de parte alcuota, en consecuencia, tiene
derecho a pedir y a intervenir y efectuar con el heredero o herederos la particin de la
herencia (...) hasta que se le adjudiquen los bienes que le correspondan"
(ROCASASTRE MUNCUNILL, p. 57).
Resulta especialmente ilustrativo para el anlisis que venimos haciendo el hecho de
que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal (ZANNONI, p.
80). Por su parte Hernndez Gil, como se vio precedentemente, a la vez que niega la
posibilidad de la existencia de legado de cuota, precisa que toda participacin
propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no legado de cuota. A
nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o identifica allegado de cuota
dentro de la sucesin universal y no propiamente como supuesto de sucesin a ttulo
particular, no hace otra cosa que reconocer la existencia real de una situacin de
comunidad jurdica en la que se encuentra este tipo de legatario con relacin a los otros
cotitulares del bien respecto del cual tiene derecho en virtud del legado.
En tal contexto, se podra concluir en que si somos concientes de que el Derecho tiene
que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se presenta en la
realidad y no pretender sacrificar sta para preservar la tradicin o la coherencia lgica,
entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro derecho positivo, no nos debe
parecer subversivo sostener que el legatario de parte alcuota s tiene derecho a
solicitar la particin, s tiene legitimacin activa, s tiene inters para obrar solicitando la
particin judicial a fin de determinar e individualizar su derecho.
Lohmann sostiene este criterio; en el tomo II, segunda parte de su Derecho de
Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin del
legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a participar en
la particin" (p. 61). En el tomo III (p. 206) mantiene dicho criterio y sostiene, sin lugar a
duda alguna, que ''tambin, por sVpuesto, la norma [se refiere al 854] se aplica a los
legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario estar concientes de que la
legitimacin activa para obrar es un concepto procesal, no sustantivo; en consecuencia,
la cuestin planteada puede resolverse pacficamente mediante las normas y la
doctrina que inspira el Cdigo Procesal Civil, en relacin con la legitimacin y el inters
para obrar, en cuyo caso se tendr que concluir aceptando la legitimacin activa para
obrar del legatario de cuota, pues ste s tiene tales "condiciones" de la pretensin de
particin judicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al respecto,
resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se modifique el

artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de los hechos y la
realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de parte alcuota para
solicitar la particin judicial.

En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en consecuencia,

no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para solicitar la particin,
otro recurso que tiene este legatario es solicitar al albacea el cumplimiento de su
obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia" (787 inciso 8), a fin de que
pueda acceder al derecho concedido por el testador.
4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.
El artculo 854 no hace distincin entre heredero forzoso y heredero voluntario, por lo
que se tendra que asumir que ambos se encuentran legitimados para solicitar la
particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna distincin. Sin
embargo, creemos que es posible demostrar que tal conclusin no es exacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a utilizar en
las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades de los
actos jurdicos; sin embargo, segn los artculos 733 y 736 la institucin de heredero
forzoso debe ser un acto simple, no modal; y segn el artculo
738, solo es posible establecer condiciones y cargos a los herederos voluntarios y
legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser posible
establecer un plazo como modalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la particin
el heredero voluntario sujeto a condicin?; y, 2) El legatario de parte alcuota -nico
legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su oportunidad- seguir
legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una condicin o a un plazo?
Antes de iniciar el anlisis de los temas planteados. es necesario advertir algunas
consideraciones que estarn presentes en el anlisis: 1) Cualquier argumentacin o
concepcin relacionada con los llamamientos sucesorios (institucin de heredero
voluntario y legatario de parte alcuota, en este caso) no debe perder de vista una
premisa bsica: siempre deber hacerse prevalecer la voluntad del testador. V, en los
casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su contenido y
sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que resulte ms
coherente con la voluntad del testador; y, 2) La voluntad humana es un acto
eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de manera
fragmentaria, es decir: institucin de heredero o legatario por un lado y la modalidad

por otro lado; sino como una voluntad integral: institucin-modal de sucesor: heredero
condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el testador establece una
modalidad en cualquiera de esos actos, la modalidad ya no es un elemento secundario
sino que se fusiona de tal manera que forma una sola voluntad, convirtindose la
modalidad en un elemento esencial del acto jurdico de institucin de sucesor.

A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar que si el

testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a modalidad
suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos sucesores solo
resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la modalidad prevista. Por el
contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del testador no puede ser otra que la
que dicho sucesor tenga el disfrute de sus bienes, entre tanto no se cumpla la
condicin resolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad suspensiva
no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En consecuencia, dicho
sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768 refirindose al legatario
establece que ste no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo (en
ambos casos, supone un efecto suspensivo de la modalidad). Por analoga, igual regla
podra aplicarse al heredero voluntario sujeto a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111,
p. 207) tambin considera que el heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota
sujetos a condicin suspensiva no pueden solicitar la particin.
El Cdigo Civil espaol no otorga legitimacin activa para solicitar la particin a los
herederos sujetos a condicin, sin precisar si dicha limitacin opera para aquellos
condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el artculo
1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin hasta
que aqulla se cumpla (...)". Sin embargo, una lectura ms atenta al texto citado nos
permitir advertir que dicho artculo supone una condicin suspensiva, no una
resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando cumple con la condicin se
pueda pedir la particin, lo cual no podra su der si el artculo citado supusiera una
condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se extinguiran los efectos jurdicos de la
institucin de heredero; y en co secuencia, no podran solicitar la particin hereditaria.
Antonio Hernndez Gil (p. 818), con el mismo razonamiento que acabamos de exponer,
considera que el artculo 1054 alude a una condicin suspensiva. Luis Roca-Sastre
Muncunill (p. 348), por su parte, considera expresamente, sin detenerse a fundamentar
dicho criterio, que el artculo 1054 se refiere a una condicin suspensiva. Diez-Picazo y
Gulln (p. 572) tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no
tiene legitimacin para solicitar la particin.

Sin embargo, si bien estos sucesores no tendran legitimacin activa para solicitar la
particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de conformidad
con el artculo 854; sustento este criterio en dos consideraciones: a) estando pendiente
la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservativos (768 y 173).
En el caso de estos sucesores, su participacin en el proceso de particin ya iniciado
bien puede ejercitarse como un propsito con servativo de su expectativa de derecho
(Lohmann es del mismo criterio); y b) de acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, estos
sucesores tendran, cuando menos, la calidad de terceros con inters, y como tal
podran participar en el proceso de particin, sin mayor inconveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual sobre los
bienes de la herencia. En consecuencia, s podran solicitar la particin, aun cuando la
existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este derecho. Para concluir
esta parte, sin la pretensin de ahondar en el anlisis dada la finalidad del presente
comentario, nicamente consideramos necesario advertir que el efecto resolutivo de las
modalidades en materia sucesoria no es pacfico en la doctrina; las propias
legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia. Nuestro Cdigo Civil est entre
las primeras. Al parecer esta actitud es un producto de la tradicin romana. En el
Derecho Romano operaba el principio de la perdurabilidad o perpetuidad del heredero
aceptante (semel heres, semper heres), el cual se encuentra motivado por la
concepcin que considera al heredero como continuador del causante.

DOCTRINA

ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso ledo

con motivo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin.
Madrid, 1983; ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su interpretacin. En: RCDI, W
494. Madris, 1973, p. 69; DELGADO SCHEELJE, Alvaro. "La publicidad jurdica
registral en el Per: Eficacia material y principios registrales", Folio Real. Revista
Peruana de Derecho Registral y Notarial. Ao 1. W 1, Ed. Palestra, Lima, abril del 2000.
pp. 11 a 35; HERNNDEZ GIL, Antonio. Derechos Reales. Derecho de Sucesiones.
Obras Completas. Tomo 4, Espasa Calpe. Madrid, 1989; CANO TELLO, La institucin y
el legado submodo en el Cdigo Civl, ADC, 1966. pp. 679 Y ss.; CRESPO ALLUE, J., El
legado de alimentos. En: RCDI, Madrid, 1985; SERRANO GARCA, 1. Legado de
crdito y legado de liberacin, En: RCDI, Madrid, 1975; DIEZ PICAZa, L. Interpretacin
del Testamento, Comentario de sentencia, En: ADC, 1959; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones. Tomos I al 111. Fondo Editorial de la PUCP. Lima;
DIEZ-PICAZa, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Sexta

Edicin. Segunda reimpresin. Ed. Tecnos. Madrid, 1995; LACRUZ BERDEJO, J. L.

Testamento "per relacionen" En: RCDI, Madrid, Nov-Dic- 1969; LAFAILLE. H. Curso de
Derecho Civil. Tomo l. Biblioteca Jurdica Argentina, Bs. As. 1932; ROCA-SASTRE
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T. I .Ed. Astrea. Bs. As. 1982.

JURISPRUDENCIA

"En el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del causante,
no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben participar, sino para
intervenir en la particin de los bienes y absolver la reconvencin que se plantee sobre
exclusin de determinado bien"
(Exp. N 698-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurisprudencia W 6, p. 245).
"En el juicio de particin se debe citar a todos los interesados con derecho en los
bienes materia de la particin, porque de otro modo la sentencia solo surte efecto
respecto de aqullos que siguieron el juicio"
(Exp. N 396-91-Loreto, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
380).