UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO

IRRETROATIVIDADE DA INTERPRETAO
JURISPRUDENCIAL MAIS GRAVOSA DA NORMA
PENAL

Tharik Diogo
Orientador: Prof. Dr. Vctor Gabriel de
Oliveira Rodriguez

Ribeiro Preto
2013

THARIK DIOGO

IRRETROATIVIDADE DA INTERPRETAO
JURISPRUDENCIAL MAIS GRAVOSA DA NORMA
PENAL

Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade

de Direito de Ribeiro Preto USP, como requisito
parcial para obteno de grau de bacharel em Direito,
sob orientao do Prof. Dr. Vctor Gabriel De Oliveira
Rodrguez.

Ribeiro Preto
2013

Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por

qualquer meio convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa,
desde que citada a fonte.

FICHA CATALOGRFICA

Tharik Diogo

Irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa da

norma penal. / Tharik Diogo Ribeiro Preto, 2013

106 p. ; 30cm

Trabalho de Concluso de Curso -- Faculdade de Direito de

Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.
Orientador: Vctor Gabriel de Oliveira Rodrguez

Nome: DIOGO, Tharik.

Ttulo: Irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa da

norma penal

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade

de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo
para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. _______________________Instituio: ______________________

Julgamento:_____________________Assinatura:______________________

Prof. Dr. _______________________Instituio: ______________________

Julgamento:_____________________Assinatura:______________________

Prof. Dr. _______________________Instituio: ______________________

Julgamento:_____________________Assinatura:______________________

A Deus primeiramente, em Quem confio e devo minha vida;

A Elas, que sempre estiveram do meu lado;
E a Ela, com amor, por retribuio de todo o carinho, companheirismo e
amizade que me devotou.

AGRADECIMENTOS

Agradeo

especialmente

Ela,

Mila,

minha

amiga,

minha

companheira nos momentos difceis e nos de alegria que esta aventura na

cidade de Ribeiro Preto como universitrio me proporcionou. Todos os
momentos que passamos juntos me mostraram sua alegria, garra e fora moral
impressionante, que me fizeram me apaixonar e querer compartilhar todos os
meus sonhos com ela e retribuir o bem que ela me faz.
Agradeo a Elas, Carolina e Thalita, me e irm amorosas, minha
famlia amada. Mulheres de fibra e que me ensinaram o verdadeiro significado
de

ser

um

homem

de

princpios.

Obrigado

por

me

apoiaram

incondicionalmente desde incio e me manterem forte quando as dificuldades

vieram.
Agradeo ao meu amigo Dr. Eduardo Maimone Aguillar, que me
incentivou desde o comeo quando tive a ideia de escrever sobre a
irretroatividade da interpretao jurisprudencial mais gravosa da norma penal,
debatendo teses e me fornecendo os primeiros materiais de estudo para a
dissertao.
Agradeo Dra. Maria Cludia de Seixas, a quem sou eternamente
grato, pela oportunidade que me deu de conviver e trabalhar em seu escritrio
e por me mostrar toda a sua sagacidade e tirocnio como advogada
criminalista e sua paixo pelo que faz.

Agradeo, por fim, ao meu tio, Dr. Carlos Roberto Diogo Garcia,
que sempre me deu poucos, mas bons conselhos neste meu empreendimento, e
a quem sou admirador confesso.

A questo no saber, pois, se um homem

forte ou fraco, mas se pode aturar a medida
de sofrimento, moral ou fsico, no importa,
que lhe imposta.
J. W. Goethe Os Sofrimentos do Jovem
Werther

RESUMO

O princpio da irretroatividade da lei penal, esculpido na Constituio Federal

em seu artigo 5, XXXIX e XL, corolrio da proteo do cidado frente aos
arbtrios do Estado, podendo ser entendido como consequncia necessria do
princpio da reserva legal e da taxatividade da lei penal, e todos so
desdobramentos do princpio da legalidade penal. Neste sentido, fcil entender
que uma lei em sentido formal no poder retroagir no tempo, salvo para
benefcio do ru, contudo, controvertido o entendimento se a jurisprudncia
fortemente consolidada, que venha a alterar o sentido de uma norma penal,
poder retroagir em malefcio do ru. Para elucidar essa divergncia buscouse amparo na teoria positivista kelseniana, e o conceito de norma jurdica que
dela advm, entendendo assim, a funo criadora e reveladora do direito pela
interpretao normativa do intrprete autntico, e de que forma tal
interpretao toma contornos de norma geral quando feita pelos Tribunais
Superiores em casos concretos que demonstram certa indeterminao especial
da norma geral a ser aplicada, neste sentido a significao dada pela norma
concreta norma geral no pode mais ser desconectada em sua leitura,
integrando seu ncleo de significao. Para demonstrar este processo
interpretativo de uma norma individual e concreta feita pelo intrprete
autntico para uma norma geral e abstrata, analisamos o Habeas Corpus n
81.611 do Supremo Tribunal Federal, que considerando o crime contra a
ordem tributria, tipificado no art. 1 da Lei 8.137/90, crime de resultado e no

material, alterou, por consequncia, o seu momento consumativo para o

momento do lanamento definitivo do crdito tributrio feito ao final do
Processo Administrativo, interferindo, assim, o clculo prescricional de
delitos que j tivessem sido cometidos antes do advento dessa nova corrente
jurisprudencial. Demonstrando assim, a interferncia da jurisprudncia em
definies tpicas penais, e desta forma, se no for observado igualmente o
postulado da irretroatividade, agora sim, da norma penal, observar-se- burla
oblqua s garantias constitucionais do cidado.

Palavras-chave: Interpretao normativa. Interpretao jurisprudencial. Norma

penal. Princpio da Irretroatividade. Irretroatividade da jurisprudncia. HC n
81.611 STF.

ABSTRACT

The principle of non-retroactivity of criminal law, established in the Federal

Constitution on its Article 5, XXXIX and XL, seeks to protect citizens against
unjust acts of the State, and may be understood as a necessary consequence of
the principle of legal reserve and exhaustive criminal law, originated from the
idea of criminal legality. On this sense, it is easily understood that a law, on its
formal sense, should not retroact, except for the benefit of the defendant.
However, the issue is understanding the whether case law strongly
consolidated, may interpretate criminal rules as to apply them retroactively
against the defendants best interest. To clarify this discrepancy we sought
arguments within Kelsens positivist theory, and its concept of legal rule,
which spectrum is obtained by exercise of an authentic interpreter, and how
such interpretation becomes a general rule when provided by higher courts,
especially when hearing a case in which the general rule has an uncertain
significance. Once an interpretation is provided by higher courts, it becomes
imperative to follow such interpretation in order to reach the correct meaning
of the general rule, since the courts decision becomes an inseparable part of
the core rule significance. To demonstrate this interpretation process of a
individual and concrete norm made by authentic interpreter for a general and
abstract norm , we analyzed the habeas corpus no. 81,611 of the Brazilian
Supreme Court, considering that the crime against the tax , as defined in art . 1
of law 8.137/90, a crime considered of result and not material, altered,

therefore consummate moment to the final release act of the tax credit taken
on completion of administrative procedure, interfering thus calculating
limitation of offenses already had been committed before the advent of this
new current jurisprudence. Thus demonstrating the interference of typical
settings in criminal law, and thus, if not also observed the postulate of
retroactivity, today understood as a criminal standard, it shall notice an
indirect breach of citizens constitutional guarantees.

Keywords:

Normative

Interpretation.

Judicial

interpretation.

Criminal

standard. Non-retroactivity principle. Non-Retroactivity jurisprudence. HC n

81.611 Brazilian Supreme Court.

SUMRIO

INTRODUO...............................................................................................17
1 O PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL E A INTERPRETAO.......20
1.1 Subprincpio da Reserva Legal..........................................................24
1.2 Subprincpio da Taxatividade............................................................27
1.3 Subprincpio da Irretroatividade........................................................30
2

NORMA

JURDICA

PENAL

COMO

ESQUEMA

DE

INTERPRETAO.........................................................................................36
2.1 Norma Jurdica como Esquema de Interpretao..............................36
2.2 Norma Jurdica e Linguagem.............................................................37
2.3 Esquema Escalonado do Direito e a Moldura da Norma Jurdica.....42
2.4 O Intrprete Autntico.......................................................................45
2.5 A Jurisprudncia como Fonte do Direito...........................................51
2.6 Criao de Norma Geral pelos Tribunais...........................................54
2.7 Interpretao da Norma Penal e o Princpio da Taxatividade da Lei
Penal.........................................................................................................57
2.8 Interpretao da Norma Penal e o Princpio da Irretroatividade da Lei
Penal.........................................................................................................60
2.9

Posicionamentos

Quanto

Irretroatividade

da

Interpretao

Jurisprudencial da Norma Penal..............................................................69

3 ANLISE DO HABEAS CORPUS N 81.611-8..........................................74
3.1 Introduo..........................................................................................74

3.2 O Julgamento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n

81.611-8...................................................................................................76
3.2.1 Voto Condutor.........................................................................78
3.2.2 Votos que Seguiram o Condutor.............................................82
3.2.3 Anlise Crtica do Voto Condutor...........................................83
3.2.4 Votos Divergentes...................................................................89
3.2.4.1 Voto Vista da Ministra Ellen Gracie............................89
3.2.4.1.1 Anlise Crtica do Voto da Ministra Ellen
Gracie...............................................................................90
3.2.4.2 Voto Vista do Ministro Joaquim Barbosa....................92
3.2.4.2.1 Anlise Crtica do Voto do Ministro Joaquim
Barbosa.............................................................................93
3.2.4.3 Voto do Ministro Ayres Britto.....................................94
3.3 Concluso da Anlise do Julgado......................................................94
CONCLUSO.................................................................................................99
REFERNCIAS.............................................................................................103

17

INTRODUO

Na vivncia dentro de um escritrio de advocacia criminal

aprendemos muitas coisas, dentre elas, e talvez a mais importante, ler o
processo criminal como se fosse um romance, buscando encontrar e criar teses
defensivas, e ainda mais, acreditar nelas.
Foi assim que me deparei com a tese da irretroatividade da
interpretao jurisprudencial mais gravosa da norma penal, em especial da
corrente jurisprudencial criada a partir do HC 81.611 do Supremo Tribunal
Federal.
No foi difcil me interessar e acreditar nela, pois seu contedo de
filosofia do direito era patente, alm da forte discusso de direito material
penal, matrias que sempre me encantaram no curso de Direito. Era claro,
entretanto que para trazer essa tese para dentro do mundo acadmico deveria
tomar como base um forte marco terico, afinal no um tema amplamente
discutido e aceito na doutrina.
Neste sentido, no era de difcil compreenso tambm, que esse
marco terico deveria ser o positivismo kelseniano, pois o postulado
constitucional da proibio de irretroatividade penal, trazido na Constituio
Federal em seu art. 5, inc. XL, categrico em dizer que a lei penal no
retroagir salvo em benefcio do ru, sendo assim necessitava de alguma
teoria que ampliasse esse sentido de lei para um que abrangesse a
jurisprudncia fortemente consolidada pelos Tribunais.

18
Assim, encontrei na norma jurdica, objeto de anlise e estudo de
Hans Kelsen, exatamente o que precisava. Kelsen afirmava que a norma
jurdica funciona como um esquema de interpretao, da qual uma norma
inferior tira sua validade da norma superior, e assim subsequentemente. A
norma, pois, deriva de uma interpretao normativa, no h um contedo
nico no substrato normativo, algo como um grau zero de significao, nem
tampouco uma norma necessariamente deva ter algum substrato ou derivar
apenas de um substrato textual.
Sendo assim, qual seria o contedo normativo, ou melhor, qual seria
a norma construda a partir da lei penal, que estaria proibida de retroagir,
sendo que existem diversas possibilidades interpretativas dentro do quadro
normativo? De certo, esta norma que contm esta proibio ser aquela
adotada pelo sistema jurdico como a mais adequada, e somente um intrprete
autntico poder dizer qual ela, os Tribunais Superiores tm a competncia
de dizer em ltima instncia qual a norma mais adequada dentro das
possibilidades normativas contidas na moldura.
Nessa linha de raciocnio, quando a jurisprudncia fortemente
consolidada revela a significao especial que um determinado tipo penal
deva ter, ela reveste este texto de contedo, completando-o, elegendo uma
nica norma dentro das possibilidades do quadro normativo como a mais
adequada. Assim, este determinado tipo penal no poder mais ser lido no
sistema sem aquela interpretao normativa dada a ele pelos Tribunais
Superiores, ela ser a norma vigente.
Para demonstrar esta situao trouxemos a baila o julgamento do
HC 81.611 do STF, que alterando uma jurisprudncia fortemente aceita, fez

19
crer que os crimes contra a ordem tributria tipificados no art. 1 da Lei
8.137/90 so crimes de resultado, e para tanto precisam da confirmao do
resultado danoso para se consumarem, que somente podem ser auferidos pelo
lanamento

definitivo

do

crdito

tributrio

ao

final

do

Processo

Administrativo. Assim seu momento consumativo se alterou; da fase de

execuo do crime, para a fase de retificao do resultado danoso, mudando
por consequncia toda uma cadeia prescritiva de crimes que foram cometidos
sobre a vigncia da jurisprudncia anterior, trazendo malefcios a rus que j
teriam seus crimes prescritos de acordo com a norma vigente anterior, e pela
norma atual sequer seus crimes estariam consumados.
Foi de acordo com esses postulados e sobre o enfoque deste caso em
particular,

de

mudana

de

uma

jurisprudncia

consolidada

para

ou

jurisprudncia consolidada, alterando a norma vigente no sistema, que

buscamos defender a tese da irretroatividade da interpretao mais gravosa da
norma penal.

20

PRINCPIO

DA

LEGALIDADE

PENAL

INTERPRETAO

No de agora que se busca evitar subjetivismos na aplicao do

direito, atravs da to sonhada e almejada objetividade e clareza das normas,
equiparando, assim, todos os cidados perante o Estado julgador, e evitando
arbitrariedades que afrontam os princpios e garantias fundamentais do
homem e do cidado.
Em Roma no havia uma diviso clara do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio, diviso essa que s se aperfeioou com Montesquieu no
Iluminismo, sobretudo na esfera penal os pretores gozavam de enorme
discricionariedade na definio dos crimes e imposio de penas. Na Idade
Mdia o direito penal tomou contornos ainda mais repressores, a nobreza
controlava o aparato punitivo e o guiava ao seu bel prazer, sem qualquer tipo
de controle, j no Absolutismo o Estado soberano se personificava na pessoa
do rei e era ela quem dizia o direito em ltima instncia, sua palavra era a lei,
e a nobreza manteve seu controle da persecuo criminal sem uma definio
clara de seus limites. Da veio a necessidade de se restringir a arbitrariedade
no mbito criminal, movimento que se consolidou nas reformas polticas da
Revoluo Francesa no sculo XVIII, culminando na identificao de um
direito individual do cidado no brocardo nullum crimem, nulla poena sine
lege, no haver crime e nem imposio de pena sem lei anterior que os
definam (MAXIMILIANO, p. 320).
Por essas razes que a interpretao das leis nem sempre foi tema
bem visto no cenrio jurdico, justamente por se imaginar que o intrprete

21
possa dar o significado que lhe seja mais conveniente ao texto legal, gerando
discrepncias em sua aplicao e consequentes arbitrariedades por parte dos
juzes.
No Iluminismo se acreditava que o juiz apenas teria a funo de
subsumir o fato natural lei, numa operao silogstica, assim, era mero
aplicador matemtico do direito, j que se tinha por premissa a clareza da lei e
que somente por ela poderia se garantir a igualdade.
Essa viso sobre a interpretao est bem caracterizada no
pensamento de Beccaria, para ele os juzes no teriam o direito de interpretar a
lei penal pela razo de no serem legisladores, argumentando:
Qual ser, pois o legtimo intrprete das leis? O
soberano, isto , o depositrio das vontades atuais
de todos; e no o juiz, cujo dever consiste
exclusivamente em examinar se tal homem
praticou ou no um ato contrrio s leis
(BECCARIA, pg. 11).

Ignoravam assim totalmente a funo criadora do direito pelo Poder

Judicirio, e acreditava na aplicao lgica do Direito em uma operao
silogstica, da premissa maior sendo a lei, a premissa menor sendo o fato
natural, e a consequncia sendo a aplicao da sano prevista ou no.
Contudo, essa viso era plenamente justificvel pelo momento
histrico em que se desenvolveu, no qual o poder sobre as leis e sua aplicao
era instrumento de opresso vida, liberdade e a outros bens do indivduo
(DOTTI, pg. 247).
O Direito Penal no Antigo Regime passou por um longo e obscuro
perodo, e as injustias e insegurana jurdica eram tantas que Voltaire
chamava os magistrados de brbaros de toga.

22
Luiz Rgis Prado discorre:
O absolutismo do poder pblico, com a
preocupao da defesa do prncipe e da religio,
cujos interesses se confundiam, e que introduziu o
critrio da razo de Estado no Direito Penal, o
arbtrio judicirio, praticamente sem limites, no
s na determinao da pena, como ainda, muitas
vezes, na definio dos crimes, criava em volta da
justia punitiva uma atmosfera de incerteza,
insegurana e justificado terror (PRADO, pg.
95).

Contra esses excessos viu-se a necessidade de se priorizar a

segurana jurdica por meio da criao de leis taxativas e vlidas igualmente
para todos os cidados, acreditava-se que somente por meio delas poderia se
atingir o ideal de justia e igualdade no ordenamento jurdico, e dai veio a
proibio de se interpretar a lei ou at mesmo coment-la, criando assim
norma nova com a ao interpretativa. Essa nova fase advm do
Iluminismo, concepo filosfica na qual se acreditava na difuso da razo
para dirigir o progresso da vida humana em todos os seus aspectos, e sobre ela
discorre Prado:
Na filosofia penal iluminista, o problema punitivo
estava
completamente
desvinculado
das
preocupaes ticas e religiosas; o delito
encontrava sua razo de ser no contrato social
violado e a pena era concebida somente como
medida preventiva (PRADO, pg. 96).

Da resultou a possibilidade de se tornar puramente lgica ou

mesmo automtica a interveno do juiz de modo a garantir a perfeita certeza
do direito (GOMES, p. 30), essa nova concepo fruto do esprito de uma
poca racionalista, isto , filha de seu tempo, pois a crena de que a razo
humana supera qualquer outra fora prevalecia, e dela viria a habilidade

23
legislativa para se formular as leis de modo tal que fornecesse uma norma
unvoca para todos os possveis eventos da vida, ou seja, que contivesse, em
seu texto, todo o significado normativo do crime e da sua respectiva punio
(GOMES, p. 30).
Eis a gnese do princpio da legalidade penal, que representou,
sobretudo, a quebra do paradigma do absolutismo na persecuo criminal,
limitando a atividade repressora do Estado Leviat sobre um dos mais
importantes direitos fundamentais do ser humano, a liberdade.
Assim o cidado s podia ser condenado s penas de um crime se
com ele houvesse um justo enquadramento do seu ato s circunstncias fticas
descritas no tipo penal. Repudiando-se qualquer possibilidade de interpretao
do magistrado na hora da aplicao das leis, buscando o ento chamado
esprito da lei, vinculando o juiz ao silogismo jurdico matemtico: fato
norma consequncia, evitando que fossem reabertas as portas incerteza
jurdica, desigualdade, s arbitrrias limitaes da liberdade (GOMES, p.
7).
O princpio da legalidade penal a partir de ento passa a se
desenvolver, revelando-se como princpio basilar em diversos ordenamentos
jurdicos, inclusive chegando a ser-lhe atribuda, na Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, de 1948, a caracterstica de garantia fundamental.
Nesta esteira, Madrid Conesa caracteriza o princpio da legalidade
penal como um princpio externo ao Direito Penal, que d suas balizes e o
informa, sendo verdadeira Magna Carta do Direito Penal, protegendo o
cidado livre frente as arbitrariedade punitivas do Estado Leviat (MADRID
CONESA, p. 37).

24
Aprimorou-se, ento, sua estrutura, passando a ser compreendido
como princpio maior do qual emanam trs subprincpios: reserva legal;
taxatividade e anterioridade da lei penal. No no sentido de que esses
subprincpios, por assim dizer, so apenas consequncias da legalidade penal,
mas so em si sua essncia, no podendo ser lida sem a incidncia atuante
dessas vertentes (POLAINO NAVARRETE, p. 399).
Cabe, por fim, uma anlise sobre cada uma dessas vertentes e/ou
subprincpios da legalidade penal, para posteriormente podermos discutir o
alargamento da irretroatividade da lei penal.

1.1 Subprincpio da Reserva Legal

O princpio da reserva legal assegura que os tipos penais somente

possam ser formulados ou alterados mediante lei, reservando assim ao Poder
Legislativo a elaborao das normas penais, que representam a mais sria
interferncia do Estado nas garantias individuais do cidado, isto , na sua
liberdade.
Tem sua origem no pensamento ilustrado, e emerge com inegvel
contedo poltico de limitao ao poder de punir do Estado. Neste sentido, a
razo fundamental deste postulado dar legitimidade s restries de ordem
penal, que configuram limitaes liberdade do cidado em seu grau mximo,
atravs da competncia absoluta do rgo com representatividade da vontade
popular por excelncia, o Legislativo.

25
Atravs da competncia exclusiva do Poder Legislativo para legislar
em matria penal, a reserva legal exige que tanto o delito como a pena estejam
previstos em lei, em sentido formal, excluindo-se qualquer outro diploma
legal inferior a ela. Sendo assim, consequentemente, o mal, como
consequncia jurdica necessria, ser vinculado mediante lei a uma leso
jurdica determinada (PRADO, p. 160). Essa garantia procedimental deriva
das maiores exigncias para a aprovao de lei do que de outros instrumentos
legislativos, garantindo assim a publicidade necessria para um controle
efetivo da opinio pblica, bem como a possibilidade das minorias influrem
na elaborao das leis que tratem sobre temas to caros como a restrio de
liberdades.
Conclui-se, portanto, que ao se atribuir, mediante o princpio da
reserva legal, o monoplio da criminalizao ao Poder Legislativo, evita-se,
por um lado, uma possibilidade de arbtrio por parte do Poder Judicirio,
posto que ficam restringidas as fontes substanciais e subordinado o juiz lei
(GOMES, p. 12).
Porm, como explicaremos mais a mide no decorrer do prximo
captulo, o Poder Judicirio tem papel fundamental na revelao da
significao do contedo normativo, posto que no h um grau zero de
interpretao nas normas, haja visto que a racionalizao pretendida pelos
iluministas na elaborao legislativa no de todo possvel, pois o material
para se produzir leis a linguagem, que por si s contm indeterminaes
intrnsecas.
Neste sentido, o intrprete autntico, em ltima instncia os
Tribunais Superiores, quem dir o significado da norma dentro do

26
ordenamento, o que no significa dizer que as arbitrariedades do Antigo
Regime esto em voga novamente, pois o intrprete est atado a um esquema
interpretativo imposto pelo substrato legal, no poder extrapol-lo utilizandose de elucubraes interpretativas, correndo o risco de corromper a moldura
que a norma impe. Caber a ele, dentro das possibilidades interpretativos que
a moldura da norma delimitar, escolher uma nica interpretao da norma,
dando significao especial quela lei, e assim tornando-a vigente e com
expectativas de aplicao dentro do ordenamento.
Por derradeiro, na esfera da elaborao das normas penais, o
intrprete dever se ater com muito mais zelo aos limites impostos pela
moldura delimitada no substrato legal originrio do Legislativo, j que se
assim no fosse corromperia outra coisa alm da maleabilidade interpretativa
advinda da linguagem: o subprincpio da reserva legal, que tem em seu cerne
justamente a competncia do Legislativo para criar e alterar as leis de
contedo penal. H casos, contudo, que por mais que o intrprete se atenha
com muito cuidado ao substrato legislativo, a norma penal padece de
considervel indefinio, e somente atravs da atividade reveladora de
significado que o intrprete empreender que a norma penal se colocar no
ordenamento jurdico com expectativas de aplicabilidade.
Sendo assim, o princpio da reserva legal sim um preceito
fundamental de carter garantidor e limitador da atividade punitiva do Estado,
o que se aplica consequentemente ao Poder Judicirio, que dever obedecer ao
postulado, no criando ou alterando tipos penais, porm dever agir
especialmente quando esses tipos penais necessitem de singular revelao de
seu contedo, ou seja, quando algum elemento do tipo estiver obscurecido

27
pela linguagem empregada em sua formulao. Exemplificando, o que
ocorreu no caso do HC 81.611 em que o Supremo Tribunal Federal adotou o
entendimento de que os crimes contra a ordem tributria, tipificados no art. 1
da Lei 8.137/90, so crimes de resultado, o que acabou por alterar o seu
momento consumativo (elemento normativo do tipo que estava obscurecido
pela linguagem empregada), j que o crime a partir de ento se consumaria
com o lanamento definitivo do tributo ao fim do processo administrativo,
configurando assim o resultado lesivo.

1.2 Subprincpio da Taxatividade

O subprincpio da taxatividade tem contedo garantista de ndole

material, isto , exige que a normal penal incriminadora fornea todos os
elementos para se identificar o fato punvel dentre aqueles fatos naturalsticos
que se desenvolvem na sociedade, busca a clareza da norma para que seja
acessvel o reconhecimento da correspondncia do tipo penal com o evento
tido por delituoso, e que a consequncia desse justo enquadramento seja uma
pena determinada ou determinvel.
Isso decorre do almejo iluminista de racionalidade absoluta na
formulao das normas penais incriminadoras, a clareza dos limites da norma
e sua taxatividade quanto ao pressuposto para a consequncia punitiva,
evitariam a ingerncia do intrprete e aplicador das normas, protegendo o
cidado de eventuais arbitrariedades. Ou seja, se a norma for clara o suficiente
para que no haja margens de interpretao ao aplicador, o cidado ter a

28
certeza quase absoluta de que se praticar uma ao tipificada caber a ele uma
consequncia determinada, uma pena justa, e que ser igualmente dada a
qualquer outro que cometer o mesmo ato. Esta ideia se reduz ao brocardo
jurdico in claris non fit interpretativo, isto , no que claro no cabe
interpretao, que tem fundamento poltico, pois a determinao de que as
normas sejam claras e inequvocas protegem o cidado do arbtrio do Estado
punidor que no ter margens para lhe tolher a liberdade alm daquelas que
lhe foram dadas taxativamente.
neste sentido que este princpio se interliga ao anterior, da reserva
legal, pois se foi reservado ao legislador a competncia absoluta para definir
tipos penais e penas aplicveis, a utilizao de vagueza e impreciso em sua
construo, alarga as margens de atuao do intrprete aplicador, isto , do
Judicirio, para a determinao do contedo da norma (PALAZZO, p. 39).
exatamente o que ocorre no caso do art. 1 da Lei 8.137/90, in
verbis:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social
e qualquer acessrio, mediante as seguintes
condutas: I - omitir informao, ou prestar
declarao falsa s autoridades fazendrias; II fraudar a fiscalizao tributria, inserindo
elementos inexatos, ou omitindo operao de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal,
fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo operao tributvel; IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar
documento que saiba ou deva saber falso ou
inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em
desacordo com a legislao.

29
Observamos que pela simples leitura do tipo penal no possvel
identificar sem um esforo interpretativo se para a consumao do delito
necessria a definitividade da constituio do crdito tributrio, isto , se a
supresso ou reduo do tributo deve ser confirmada pelo processo
administrativo para se ver consumado o delito. Sendo assim coube ao
Judicirio a definio do momento consumativo do delito, classificando-o
como crime de resultado, e assim, exigindo a confirmao do resultado
delitivo de supresso ou reduo do tributo pelo fim do processo
administrativo, para que ento o Estado possa dar prosseguimento
persecuo criminal.
Ora, claro, ento, que o ideal ilustrado de perfeccionismo da
norma pela taxatividade do tipo penal impossvel, visto que a linguagem,
material empregado para a construo dos tipos, por si s imprecisa, e
necessita de interpretao at nas construes mais simples, quanto mais nos
casos complexos que a linguagem obscurece o sentido e o intrprete deve
procurar ilumin-la, buscando sua significao.
Por certo, igualmente, desaconselhvel ao intrprete aplicador ao
se deparar com uma norma penal que necessita de singular significao dada
por sua interpretao, buscar essa significao alm do limite que o texto
substrato prope, pois assim corromperia a norma indo alm da moldura
normativa e assim confirmando a temeridade inicial que o princpio da
taxatividade se pautou.
Nesta esteira, o princpio da taxatividade tem papel fundamental,
guiando o legislador para a construo de tipos penais os mais claros
possveis, buscando sua inequvoca compreenso, e limitando a atividade

30
criadora do Judicirio na seara penal, pois como bem postulado foi pelo
princpio da reserva legal, esta uma funo do rgo institucional dotado de
representatividade popular por excelncia, o Legislativo.
Isso, contudo, no nos pode levar a concluso de que o juiz no
exerce funo criadora da norma, por mais que a taxatividade limite sua
atuao, no se pode acreditar num perfeccionismo normativo em que ao
intrprete caiba uma aplicao mecnica da norma; suas imprecises (do texto
normativo) so inevitveis, e decorrem da impreciso intrnseca da linguagem
como veculo normativo. Assim em casos especiais em que por mais que se
tentasse uma inequvoca compreenso do texto do tipo penal, pairou sombras
de dvida e o Judicirio foi chamado a esclarec-la, dotando a significao
que deu ao contedo normativo singular relevncia, pois assim revestiu o
texto com ela dando-o aplicabilidade, e como veremos, carter de precedente,
que dever ser entendido dentro do contexto da irretroatividade da lei penal
para que se assegure um postulado fundamental de qualquer ordenamento
jurdico: a segurana jurdica.

1.3 Subprincpio da Irretroatividade da Lei Penal

A irretroatividade da lei penal em prejuzo do ru uma concluso

necessria dos outros dois subprincpios, ora, por mais que se garanta ao
cidado que os tipos penais sejam formulados apenas e to somente por lei,
em sentido estrito, e que esses tipos devam ser claros e unvocos, no sentido
de que se permita uma simples e possvel compreenso de ato e consequncia,

31
nada adiantaria se esses tipos penais taxativos e formulados mediante a lei
sejam

aplicados

retroativamente,

podendo

Estado

punidor

instituir

tipificaes em decorrncia de atos praticados anteriormente, perdendo-se

assim a segurana jurdica to almejada e, alm disso, o significado de uma
das funes da pena, qual seja, a de preveno geral, pois a tipificao de um
fato natural que j aconteceu no mundo fenomnico em nada contribuir para
influir em sua no ocorrncia, visto que j ocorreu.
Por isso dizer que a retroatividade da lei resultaria, em ltima
instncia, num contexto em que uma determinada conduta seja praticada em
um momento em que se verifica a mais absoluta impossibilidade do indivduo
conhecer os futuros dispositivos legais e, assim, prever suas consequncias, o
que faria com que as leis perdessem o seu atributo de generalidade e
deixassem de ser abstratas, passando a ser opressoras.
Este princpio impe desta forma que nenhum cidado ser
incriminado em decorrncia de uma lei que teve sua vigncia aps o
cometimento do suposto fato delituoso. Nos termos da Constituio Federal,
art. 5, XXXIX: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal, resumindo-se no brocardo jurdico: nullum crimem,
nulla poena sine praevia lege.
Neste sentido uma lei que visa ser aplicada a casos com ocorrncia
anterior sua vigncia perde sua funo diretiva, no racional pretender
responsabilizar algum por um ato cujas consequncias jurdicas negativas
no podia conhecer no momento da sua realizao (GOMES, p. 22).
Implica igualmente na motivao do princpio da irretroatividade da
lei penal, alm da segurana jurdica e da racionalidade, a culpabilidade do

32
autor do fato penalmente reprovvel que ficaria prejudicada sem uma
conscincia possvel da ilicitude de sua ao, bem como as exigncias de
preveno geral e especial da pena que ficariam sobremaneira prejudicadas.
Quando h a no observncia deste postulado, nas palavras de Reale
Jr., instala-se o arbtrio, pois o detentor do poder torna crime a ao lcita
de ontem para alcanar os dissidentes, que tendo agido no campo da licitude,
acordam no dia seguinte como autores de um delito recm definido(REALE
JR., p. 100).
H de se frisar, entretanto, que no apenas a criao de tipos novos
que no deva retroagir prejudicando o ru, mas qualquer inovao legal de
ordem penal que implique numa consequncia negativa ao ru deve se
restringir a sua aplicao posterior, como por exemplo um aumento de pena;
condies piores para progresso de regime; mudana na contagem da
prescrio.
exatamente neste ltimo exemplo que se enquadra o julgamento
do HC 81.611, que ao definir o crime contra a ordem tributria, tipificado no
art. 1 da Lei 8.137/90, como crime de resultado e assim exigindo o final do
processo administrativo para se concretizar o resultado lesivo, criou
verdadeira mudana no momento da consumao do delito, alterando sua
contagem prescricional, visto que o delito passa a se consumar com o advento
da certeza do resultado lesivo, ou seja, o lanamento definitivo do crdito
tributrio pelo final do processo administrativo. Sendo assim, a jurisprudncia
veio modificar a significao que se dava ao tipo penal, criando nova norma,
pois o artigo 1 da referida lei no poderia ser lido sem essa nova
interpretao. Por consequncia, se se aplicasse esse novo entendimento em

33
casos anteriores ao advento desse julgado paradigma, em que o delito esteja
consumado pela contagem prescricional anterior, violar-se-ia por via obliqua o
postulado da irretroatividade da lei penal.
Por isto dizer que a mais recente inovao quando se fala em
princpio da legalidade penal justamente na seara deste ltimo subprincpio
mencionado: a irretroatividade da lei penal, na qual buscamos defender seu
alargamento, no sentido de entend-lo como proibio de retroatividade da
norma penal, e no s da lei penal, j que como ir se demonstrar, no h mais
o mesmo receio da atividade criadora dos Tribunais, pois reconhecesse nela
elemento primordial de revelao do contedo da norma para o sistema
jurdico.
Nesta esteira, a discusso acerca da proibio de retroatividade da
interpretao jurisprudencial da norma penal s se faz necessria porque h
certa inobservncia do princpio da taxatividade, caso houvesse maior
cumprimento ao postulado legal no sentido de se dar um sentido o mais
possvel do unvoco ao texto legal, o Judicirio no precisaria lanar mo de
meios interpretativos que dessem singular significao ao que estivesse
obscurecido no substrato legislativo.
Sanguin aponta neste sentido igualmente: O problema da possvel
irretroatividade das variaes na interpretao jurisprudencial , em
verdade, um problema de maior ou menor determinao da lei penal
(SANGUIN, p. 161).
Assim quanto mais lei determinada menor a moldura que se
produz da norma, estreitando a funo criadora do intrprete, pois menos
possibilidades interpretativas estaro presentes dentro deste quadro normativo

34
interpretativo. Reduzindo, por conseguinte, a concorrncia do judicirio na
atividade de criao normativa. (SANGUIN, p. 161).
Ora, se se busca a segurana jurdica com o princpio da
irretroatividade da lei penal, esta igualmente estaria sendo vilipendiada tanto
pela aplicao retroativa de lei que seja mais malfica ao ru em comparao
a com a lei com vigncia na poca do fato tipo por delituoso, como se esse
agravamento

da

situao

do

ru

se

desse

por

nova

interpretao

jurisprudencial que em diferena com a corrente dominante na poca dos fatos

que ensejaram a persecuo criminal prejudicou o acusado.
Este tambm o posicionamento de Sena, que busca na mxima
aplicabilidade dos preceitos constitucionais a base para sua defesa:
Nessa linha de raciocnio, entende-se que o fim
resguardado
pelo
legislador,
quando
da
elaborao, da fixao dos valores contidos nesses
princpios, foi o de garantir a todo custo a
proteo do cidado frente arbitrariedade
estatal, e, nesse mesmo diapaso, entende-se que
essa garantia deveria estender-se tambm s
interpretaes jurisprudenciais, sob pena de se
frustrarem as finalidades contidas em tais
princpios. Para o cidado irrelevante se essa
garantia venha resguardada por lei ou outro meio
qualquer, o importante que esse direito seja
respeitado. Considerando que grande parte dos
interessados nessa matria tem mais acesso e
confiana nas decises judiciais do que na prpria
lei, esse direito garantia seria frustrado
quando
no
observada
a
proibio
da
retroatividade do entendimento jurisprudencial
mais gravoso. (SENA, p. 203).

Da

mesma

forma

no

existe

diferena

racional1

entre

ter

circunstncias agravadas em um processo crime em decorrncia de lei nova

Como a proibio da retroatividade se fundamenta na proteo da confiana dos cidados de que no vo ser
surpreendidos por atuaes arbitrrias no previstas nem previsveis dos poderes estatais, desde o ponto de vista

35
em relao poca dos fatos ou de corrente jurisprudencial nova poca dos
fatos. Tampouco se nega que no haja nenhum tipo de diferena na
ineficincia da preveno geral e especial quando lei nova institui ou agrava
um crime que foi cometido anteriormente a ela ou quando uma nova
interpretao agrava ou institui novo crime, visto que no formado um juzo
de reprovao na conscincia social e individual do criminoso j que a poca
dos fatos sua conduta era legitima ou menos gravosa a sociedade do que
considerada pela nova jurisprudncia.
Visto isso, passa-se a uma anlise da construo normativa penal
pela jurisprudncia, e suas consequncias no mbito penal, sobretudo no
mbito do princpio da irretroatividade da lei penal.

do indivduo psicologicamente indiferente que seja punido de forma retroativa imprevista ou imprevisvel por
causa de uma lei editada pelo Parlamento que no existia no momento de realizar o fato ou que se chegue a esse
resultado atravs de uma nova interpretao jurisprudencial, decorrente de uma lei j existente, impossvel de
conhecer antes de sua declarao. (SANGUIN, p. 162).

36

2 NORMA JURDICA PENAL COMO ESQUEMA DE

INTERPRETAO

2.1 Norma Jurdica como Esquema de Interpretao

A norma jurdica, segundo o positivismo kelseniano, aquela que

empresta significao jurdica a um determinado fato, isto , um evento
fenomnico perceptvel dentro dos limites espaciais e temporais. O prprio
fato no faz parte do mundo jurdico sem que a norma incida sobre ele,
conferindo-lhe juridicidade, o fato, assim no constitui objeto da observao
jurdica, nem tampouco de um conhecimento especificamente jurdico2. Por
assim dizer:
o juzo em que se enuncia que um ato de conduta
humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico)
o resultado de uma interpretao especfica, a
saber,
de
uma
interpretao
normativa
(KELSEN, p. 04).

Assim, um evento no mundo natural apenas se torna um fato

jurdico quando h uma norma que incida sobre ele, conferindo-lhe
juridicidade. Contudo a norma no incide sobre um fato automaticamente,
para que isso ocorra necessrio um processo de inteleco da norma ao fato,
preciso constatar se aquele fato se subsumi a norma. A norma, ento,
2

O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo, constitui um ato jurdico (lcito ou
ilcito), processando-se no espao e no tempo, , por isso mesmo, um evento sensorialmente perceptvel, uma
parcela da natureza, determinada, como tal, pela lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como
elemento do sistema da natureza, no constitui objeto de um conhecimento especificamente jurdico - no , pura
e simplesmente, algo jurdico. O que transforma este fato num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua
facticidade, no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no
sistema da natureza, mas o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido
jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo por intermdio de uma
norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a significao jurdica, por forma que o ato pode
ser interpretado segundo esta norma (KELSEN, p.4).

37
emprestar significao jurdica ao fato, que a ele se refere o contedo da
norma.
Este processo de inteleco da norma ao fato no , contudo, um
processo de simplesmente se dizer o direito aplicvel como se fosse uma
operao matemtica, isto , uma frmula pela qual se obtm apenas uma
resposta correta. A interpretao do direito constitutiva, e no simplesmente
declaratria. Neste sentido, o texto em que se exprime a norma no passa de
vaso espera de preenchimento, e este preenchimento se d pelo processo de
interpretao normativa.

2.2 Norma Jurdica e Linguagem

A norma jurdica, ento, nada mais do que a significao que

obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo, interpretar a lei
revelar o pensamento que anima suas palavras (DOTTI, pg. 247). Isto ,
como leciona Paulo de Barros Carvalho3, a norma o juzo (ou pensamento)
que a leitura do texto provoca em nosso esprito, disso passvel a
concluso de que um nico enunciado normativo poder originar diversas
interpretaes, e por consequncia diversas normas, igualmente vlidas, tendo
em vista as diferentes noes e contextos nos quais o indivduo que a
interpreta est situado.

A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito.
Basta isso para nos advertir que um nico texto pode originar significaes diferentes, consoante as diversas
noes que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos,
expedindo as respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a
propsito dos termos utilizados (CARVALHO, pg. 40).

38
O texto ou o conjunto de textos, ento, so meros smbolos espera
de significao, matria que precisa ser trabalhada, apenas ordenamento
em

potncia,

constitui

dentro

do

esquema

de

interpretao

apenas

possibilidades de sentido, so normas potenciais, das quais o intrprete

escolher dentro dessas possibilidades uma norma nica a ser aplicada; por
essa razo que se afirma ser a interpretao do direito e sua aplicao um
nico processo contnuo, sem divises estanques, interpretar a norma j
aplic-la, e aplicar o direito necessariamente interpret-lo. Quando se
interpreta os signos contidos no texto normativo, visa-se aplic-los, mesmo
que hipoteticamente; no mesmo sentido, quando se quer aplicar a norma
precisa-se interpret-la para revelar seu sentido oculto na linguagem.
Pela interpretao, conclui-se, se forma o ordenamento jurdico,
atravs deste processo intelectivo que, partindo de frmulas lingusticas
contidas nos textos alcanamos a determinao de um contedo normativo.
Interpretar atribuir significado aos smbolos lingusticos veiculados no texto
normativo, dando-o vida e conferindo juridicidade a ele, isto , mediante a
interpretao que a norma emerge, ela insere o direito na realidade, operandoo no mundo do ser, sem ela o enunciado no passar de smbolos.
O produto do ato de interpretar, portanto, o significado atribudo
ao enunciado ou texto, ou seja, a norma. Humberto vila afirma que o suporte
ftico das normas (o texto legal) o objeto da interpretao, e a norma o seu
resultado, sendo assim, no existe equivalncia entre texto legal e norma4.

Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao
sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e
as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no
sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever
haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. (VILA, pg. 30).

39
Esta no equivalncia de texto e norma se desdobra em outras
situaes, alm da multiplicidade de normas associadas pelas dvidas
interpretativas decorrentes do carter lingustico do texto, pode ocorrer de um
dispositivo no ter uma norma como seu resultado interpretativo; ou de uma
norma no ter um dispositivo que lhe sirva de suporte; ou vrios dispositivos
podero desenvolver (pelo processo de interpretao normativa) uma nica
norma; ou ainda, dois ou mais dispositivos serem sinnimos e se referirem a
uma nica norma; e por fim, um nico dispositivo poder conter em si mais de
uma norma, no no sentido das possibilidades interpretativas da norma, mas
sim em diversas naturezas de norma.
Essas construes podem-se exemplificar da seguinte forma

5 6

(a) Um dispositivo contm mltiplas possibilidades interpretativas

da norma dentro de seu esquema de interpretao estruturado pela moldura da
norma, assim podemos representar D = N1? N2? N3? o exemplo de
todas as normas, mesmo as mais claras.
(b) Um dispositivo no tem uma norma como seu resultado
interpretativo D = ? exemplificando tem-se a disposio constitucional que
prev a proteo de Deus, no h norma que decorra disso (VILA, p. 30).
(c) Uma norma no tem um dispositivo que lhe sirva de suporte ?
= N o exemplo de muitos dos princpios constitucionais implcitos, como o
da segurana jurdica e o da certeza do Direito (VILA, p. 30).
(d) Uma norma decorre da juno interpretativa de diversos
dispositivos, o caso da Regra Matriz de Incidncia doutrinada por Paulo de

GUASTINI, p. 34 43.

VILA, p. 30 31.

40
Barros Carvalho, ou ainda o princpio do duplo grau de jurisdio que decorre
da juno do sistema escalonado de competncia dos Tribunais e da previso
recursal disposta pela Constituio Federal.
(e) Dois ou mais dispositivos referem-se a uma mesma norma D1=
N1 e D2 = N1 o exemplo do princpio da legalidade estrita penal, art. 5
XXXIX e o da irretroatividade da lei penal, art. 5 XV, que so entendidos
como complementares e levam ambas a uma mesma concluso, isto , uma
mesma norma.
(f) Um dispositivo contm vrias normas D = N1 + N2 + N3 o
que ocorre, por exemplo, em todos os tipos penais que so construdos por
vrios ncleos verbais.
Eros Grau ainda complementa acerca da interpretao normativa e a
significao que empresta ao texto normativo7, sem a qual no subsiste, que a
interpretao o meio de expresso dos contedos normativos, por ela que o
texto transformado em norma, construindo significado a partir do substrato
ftico, que o enunciado, e ainda revestindo-o de especial significao de
acordo com o contexto e valores empregados pelo intrprete. O que se aplica,
desta forma, no o texto legal, e sim a interpretao que se d a ele, ou
melhor, o que se aplica, sim, a prpria norma, porque o contedo dela
pura e simplesmente o que resulta da interpretao (GRAU, p. 70)

A interpretao, destarte, meio de expresso dos contedos normativos das disposies, meio atravs do
qual pesquisamos as normas contidas nas disposies. Do que diremos ser a interpretao uma atividade
que se presta a transformar disposies (textos, enunciados ) em normas . Observa Celso Antnio Bandeira de
Mello (...) que '(...) a interpretao que especifica o contedo da norma. J houve quem dissesse, em frase
admirvel, que o que se aplica no a norma, mas a interpretao que dela se faz. Talvez se pudesse dizer: o
que se aplica, sim, a prpria norma, porque o contedo dela pura e simplesmente o que resulta da
interpretao (GRAU, p. 70).

41
As normas, portanto, resultam da interpretao, so produtos dela. E
o ordenamento jurdico um conjunto de interpretaes, isto , conjunto de
normas. Os textos das leis, em sentido amplo, no passam, ento, de
ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao,
um conjunto de normas potenciais. O significado (isto , a norma) o
resultado da tarefa interpretativa. (GRAU, p. 72).
Sendo assim, o enunciado lingustico contido nas leis, no dizem
nada sem a ao interpretativa, somente passam a dizer algo quando
efetivamente convertidos em normas (isto , quando atravs e mediante a
interpretao so transformados em normas). (GRAU, p. 73).
Pode-se dizer, ento, que sendo o Direito essencialmente formado
por linguagem e por consequncia a norma advm de signos lingusticos, seu
enunciado (da norma) impreciso e implcito por sua natureza. Fabiana Del
Padre Tom8 trata do carter lingustico da norma postulando que o direito
positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicao, o qual
constitudo por trs dimenses sgnicas, a primeira nada mais que o
substrato ftico da norma, o texto normativo, a que se refere a algum objeto do
mundo fenomnico (significado) e do qual extramos um conceito ou juzo
(significao), revestindo o significado de significao, conforme os valores,
contextos e expectativas a que o intrprete est sujeito.
Resta concluir que, por no serem os signos lingusticos, quando
unidos para veicular uma informao, imbudos de um grau zero de

A concepo da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito positivo se apresenta na
forma de um sistema de comunicao. Direito linguagem, pois a linguagem que constitui as normas
jurdicas. Essas normas jurdicas, por sua vez, nada mais so que resultados de atos de fala, expressos por
palavras e inseridos no ordenamento por veculos introdutores, apresentando as trs dimenses sgnicas:
suporte fsico, significado e significao (TOM, p. 40).

42
significao; e que uma vez sendo a lei derivada da linguagem, e por
consequncia desses signos, toda significao levar em conta o subjetivismo
do intrprete, suas concepes ideolgicas e polticas, seus preconceitos e
predisposies. Assim, a certeza exegtica iluminista de simples aplicao da
lei pelos juzes uma utopia, existindo sempre variaes na aplicao da lei
(todas elas vlidas dentro do ordenamento jurdico) mesmo quando se tratar
das formulaes mais simples. E apenas no momento em que o intrprete
ilumina o texto que possvel verificar o significado que a norma contm
(MANTOVANI, p. 68 69).

2.3 Esquema escalonado do direito e a moldura da norma jurdica

Desta impreciso intrnseca linguagem, que a matria do texto

normativo, advm uma multiplicidade de possibilidades de interpretaes da
norma, contudo esta incerteza na interpretao de certa forma limitada.
Dentro do esquema escalonado do direito positivista kelseniano, a norma do
escalo superior orienta a norma do escalo inferior dentro de uma moldura ou
quadro, a ser preenchido por esta. Da resulta que todo o ato jurdico em que
o Direito aplicado (...) , em parte, determinado pelo Direito e, em parte,
indeterminado (KELSEN, pg. 389).
Essa abertura dada pelo carter lingustico do Direito est, desta
forma, limitada pelo esquema escalonado do direito e pelo esquema de
interpretao feito atravs da moldura, ou seja, no absoluta. O intrprete
estar de certo modo atado pela moldura intrnseca a norma, no se quer

43
dizer com isso que a moldura seja algo rgido ou imutvel, ela prpria
derivada de um processo de interpretao, mas que no poder ser estendida
alm de seu potencial de maleabilidade, caso contrrio, resultar na subverso
do texto (GRAU, pg. 46).
Assim,

embora

no

se

discuta

discricionariedade

na

criao/produo da norma pelo intrprete, sobretudo pelo intrprete autntico

(expresso que veremos adiante), que de certa forma relativiza a supremacia
absoluta da lei na funo de dizer o direito, isso no autoriza desconsiderla. (GOMES, p. 39). O texto normativo o substrato da norma, um ponto
de partida, a significao e alcance que se dar a ele (isto , a prpria norma)
estar vinculada a uma concretizao possvel, dada pela limitao que a
moldura impe interpretao normativa, de maneira que a deciso do juiz
seja adequada, ou em outras palavras, subsumvel ao seu substrato, no o
corrompendo.
Esta limitao dada de uma norma superior para uma norma
inferior, vinculando e influindo em seu contedo desenhado por Reale como
uma estrutura objetivada, na qual essa objetivao se d pela existncia de
uma norma que est em um patamar superior, no podendo a norma de um
patamar inferior corromp-la ou ir a sentido divergente aos delineados por sua
objetivao (REALE, p. 242-243). Neste sentido Maringela Gama de
Magalhes Gomes:
(...) o intrprete no tem diante de si algo que
pode ser objetivado de forma indefinida, mas algo
que pode ser representado apenas dentro dos
limites daquilo que j se tornou objetivo pelo ato
de outrem. Dessa forma, por mais que o intrprete
possa desempenhar uma funo criadora no ato de
interpretar, como efetivamente se d, a sua criao
jamais pode ir alm do desenho intencional ou do

44
horizonte daquilo que lhe cabe compreender e
expressar. A liberdade do intrprete, portanto, fica
sempre contida nos limites de uma estrutura
objetivada (GOMES, p. 40).

Diante de todo o exposto resta concluir que por ser o ordenamento

jurdico estruturado hierarquicamente (pirmide de Kelsen) a norma superior
vincula a norma inferior dentro de parmetros por ela estabelecidos,
parmetros estes que no podero ser distorcidos sob o risco de se subverter o
sistema ou eivar a norma inferior do vcio de inconstitucionalidade em casos
mais extremos. Esta hierarquizao culminar na norma de deciso, que a
norma individual, base da pirmide onde a determinao encontrar seu grau
mximo, pois se aplicar a casos concretos, ser ela que o Tribunal
competente escolher dentro das variabilidades propostas pela moldura
delimitada

pela

norma

geral

superior,

no

podendo

estender

essa

flexibilizao da moldura at corromp-la.

Sanguin ainda aponta que A lei e sua interpretao se encontram
em um vnculo necessrio de complementao, no podendo o princpio da
legalidade, e sobretudo o seu desdobramento na irretroatividade da lei penal,
ser entendido sem que se leve em considerao a funo reveladora de
significao da norma que a interpretao jurisprudencial tem. Assim, para o
doutrinador este postulado (o da legalidade penal) s ser atendido quando
para um determinado tipo penal, vigore a mesma interpretao que lhe era
dada poca do cometimento do fato e que corresponda verdadeira
pretenso normativa (SANGUIN, p. 162).
da que se ver a importncia fundamental de uma construo
legislativa penal estruturada no princpio da taxatividade, fornecendo critrios

45
para o juiz na produo da norma especfica capazes de atar sua criao a
critrios firmes garantindo a certeza jurdica, mas permitindo e reconhecendo
a criao judicial como elemento essencial de uma adequao do sistema
jurdico que se v em frequentes mutaes graas aos avanos tecnolgicos.

2.4 O Intrprete autntico

No escalonamento da produo normativa, ento, a norma superior

mais geral orienta a norma inferior, atravs de um esquema de interpretao
no qual a moldura contida na norma possibilita diversas interpretaes
possveis que se enquadram dentro desses limites da moldura. Assim, quanto
maior o nvel da norma, mais geral ela , e quanto mais se desce na escala
normativa mais especfica fica, at a especificao mxima que a aplicao
da norma geral ao fato concreto e a imposio de uma sano pelo aplicador
do direito institudo pelo prprio ordenamento jurdico. Esta etapa Grau
chama de norma jurdica de deciso, aquela que da soluo ao conflito, mas,
alm disso, se superpe ao processo de interpretao, exatamente por ser
consequncia imediata deste, a derradeira etapa da interpretao. Nesta
esteira, a aplicao do direito pelo Tribunal no passa de uma continuao do
processo de criao normativa.
Kelsen j alertava para a falta de compreenso da funo normativa
da deciso judicial, no se pode imaginar que o Direito apenas constitui-se de
normas gerais, em detrimento e at ignorando a norma jurdica individual. A
deciso judicial , sobretudo, constitutiva, no sentido de que no possui

46
funo

reveladora

do

direito,

mas

sim

integra

processo

de

interpretao/criao da norma9.
Grau vai mais alm e diz que o intrprete autntico, ou seja, o juiz,
no simplesmente cria direito, mas produz direito, porque necessariamente
completa o trabalho do legislador, este complemento necessrio pelo
prprio carter da interpretao, que se expressa na produo de um novo
texto sobre aquele primeiro texto (GRAU, pg. 54).
A doutrina afirma que h criao/produo do direito pelos
intrpretes autnticos, os juzes, por inmeras razes, dentre elas: (a) as
decises jurisdicionais, tal como as leis do Poder Legislativo, possuem
eficcia geral, quando entendidas no plano dos precedentes; (b) as decises
jurisdicionais so normas individuais; (c) as decises jurisdicionais supem a
criao de uma norma geral que serve de justificao sentena e que ,
sobretudo,

produto

do

processo

intelectivo

do

cognoscente;

(d)

em

determinados casos, como por exemplo, lacunas ou antinomias, o intrprete

autntico, no processo de deciso judicial, produz normas novas, no,
necessariamente, vinculadas a textos normativos preexistentes (GUASTINI,
pg. 139).
Independentemente das vrias significaes possveis, apenas uma
delas ser a escolhida, ou seja, dentro do quadro proposto pela norma o
aplicador do direito, o intrprete autntico, escolher dentro de seus critrios e
fundamentos apenas uma possibilidade da norma. E aqui que o papel das
Cortes Superiores reveste-se de suma importncia, pois so elas que diro em
9

Somente a falta de compreenso da funo normativa da deciso judicial, o preconceito de que o Direito
apenas consta de normas gerais, a ignorncia da norma jurdica individual, obscureceu o fato de que a deciso
judicial to-s a continuao do processo de criao jurdica e conduziu ao erro de ver nela apenas a funo
declarativa (KELSEN, pg. 265).

47
ltima instncia qual o direito aplicvel no ordenamento jurdico. Sendo a
norma jurdica o resultado da cadeia interpretativa feito pelo cognoscente a
partir do texto legal, e sendo, os julgadores os finais interpretadores dos
enunciados normativos, os mesmos so legtimos criadores da norma e, por
conseguinte, como objeto deste, do direito.
Kelsen j via uma diferena clara no processo de interpretao feita
pelos rgos institudos pelo ordenamento jurdico como competentes para
solucionar os conflitos sociais, e assim aplicando e produzindo o direito, e os
intrpretes ordinrios, pois somente aquele possui o condo de positivar uma
das possibilidades normativas que emergem do quadro interpretativo da
moldura:
Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma nica soluo
como sendo a nica correta, mas possivelmente a
vrias solues que tm igual valor, se bem que
apenas uma delas se torne Direito positivo no ato
do rgo aplicador do Direito no tribunal,
especialmente (KELSEN, p. 390) grifo nosso.

Por assim dizer, o papel dos tribunais aplicar as normas jurdicas

gerais,

dentro

da

moldura

proposta

em

um

processo

cognoscvel,

estabelecendo normas individuais, nas quais vinculada uma sano concreta.

Assim, ao se dizer que uma deciso judicial tem fundamento na lei, quer se
dizer que ela representa uma das possibilidades interpretativas contidas na
moldura ou quadro que a lei representa, no significa que ela A norma
individual, mas apenas que UMA das normas individuais que podem ser
produzidas dentro da moldura da norma geral (KELSEN, p. 391).
Pode-se entender que o papel do Tribunal, no , ento, apenas um
papel declaratrio do direito, e sim um papel constitutivo do direito, A

48
funo do Tribunal no simples descoberta do direito ou juris-dio
(declarao do Direito) neste sentido declaratrio (KELSEN, pg. 264).
Leciona Inocncio Mrtires Coelho10, quanto atividade de criao
dos julgadores, que uma consequncia direta do novo constitucionalismo, no
qual as garantias e direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata, a
conjuntura

de

mais

juzes

do

que

legisladores,

sinalizando

para

reconhecimento dos julgadores como legtimos criadores do direito, e no

como simples reveladores de uma suposta e indefinvel vontade da lei ou do
legislador (MENDES; COELHO; BRANCO, pg. 30).
Todos os operadores do direito visando aplicar o direito, o
interpretam, mas somente uma certa categoria realiza plenamente o processo
de interpretao at seu momento da definio da norma especfica individual,
ou seja, na deciso do juiz singular ou Tribunal. Essa classe de operadores
chamada por Kelsen de intrprete autntico, o juiz (GRAU, pg. 18).
Assim, quando a norma geral aplicada, s UMA opinio deve
prevalecer, qual seja, aquela determinada pelo ordenamento jurdico, que
dentro de sua distribuio de competncia elege os rgos jurisdicionais,
responsveis por solucionar os conflitos sociais, aplicando a norma geral e
escolhendo dentro das possibilidades do quadro interpretativo da moldura da
norma aquela que dever ter aplicabilidade. A opinio que se exprime na
deciso do Tribunal a nica juridicamente relevante, sendo as opinies de
todos os outros juridicamente irrelevantes (KELSEN, pg. 267).
10

Como consequncia da supremacia e da aplicabilidade direta e imediata dos preceitos constitucionais, temse a segunda caracterstica desse novo constitucionalismo mais juzes do que legisladores -, a sinalizar para o
reconhecimento dos julgadores como legtimos criadores do direito, e no como simples reveladores de uma
suposta e indefinvel vontade da lei ou do legislador, que, enquanto tais, obviamente no resolveriam os
problemas suscitados pela convivncia humana. Afinal de contas, como ensina Emlio Betti, o intrprete no
trabalha com suposies nem conjecturas, mas to-somente com o feito ou o falado. (MENDES; COELHO;
BRANCO, pg. 30).

49
Nesta esteira, cabem as postulaes de Camargo de que o direito
realmente importante, isto , aquele no qual o ordenamento jurdico
construdo, aquele que emerge na sentena judicial (CAMARGO, p. 80).
Igualmente Glvez afirma que o direito que escolhido pelo Tribunal, dentre
as possibilidades interpretativas do quadro construdo a partir do texto
normativo, o nico que tem importncia para determinada sociedade
(GLVEZ, p. 304).
Desta forma, do ponto de vista formal o intrprete autntico atua
como qualquer outro agente cognoscente, pois se debrua diante do texto
legal, substrato de seu trabalho, e busca compreend-lo, se coloca diante do
preceito a que se refere, como uma objetividade, uma alteridade distinta, cujo
sentido e contedo normativo que lhe prprio devem ser compreendidos
(BETTI, p. 123). Porm sobre o ponto de vista substancial, o intrprete
autntico se diferencia, no mero aplicador que se encontra em posio de
estreita subordinao em relao a uma alteridade irredutvel que o
transcende (BETTI, p. 123), ele o prprio autor da norma, e a partir de
sua ao que ela passa a existir no mundo jurdico, por essa razo tem uma
posio especial que lhe permite excluir todo entendimento diferente do
preceito interpretado, isto da norma produto de sua interpretao.
Neste sentido, os Tribunais Superiores so aqueles que diro esta
UMA opinio que prevalecer, so eles que vincularam todo o sistema de
interpretao da norma jurdica, e, sobretudo aquela que nos importa no
presente trabalho: a norma penal. E so por essas razes que Perez Luo
constata que a tendncia no mais visualizar a norma jurdica como
formulao legislativa, mas sim entend-la com a norma de resultado, isto

50
a norma vlida em um ordenamento aquela que foi o resultado especial de
uma atividade interpretativa do Tribunal competente (PEREZ LUO, p. 100).
Quanto ao tema especial da vigncia do direito, Riccardo Guastini11
expe que Uma vez que toda norma jurdica dirigida, em ltima anlise,
aos juzes, a vigncia das normas depende obviamente das decises
jurisdicionais. Por assim dizer uma norma vigente quando aplicada pelo
intrprete, o contedo normativo da lei que vige no ordenamento, pois sem
ele ser vaso espera de preenchimento. Consequentemente, o ordenamento
jurdico o conjunto das normas aplicveis, ou seja, das normas aplicadas
pelos intrpretes autnticos em suas decises. Destas premissas observa-se
que o direito vigente identifica-se com as decises dos Tribunais, e ainda mais
o direito vigente aquele em que h expectativas de aplicao futura pelos
Tribunais de acordo com suas decises anteriores12.
Em outras palavras a norma penal vigente aquela escolhida pelo
Tribunal dentre as diversas possibilidades interpretativas na moldura, este ser
o direito vigente, no qual se criar expectativas de aplicao.

11

Uma vez que toda norma jurdica dirigida, em ltima anlise, aos juzes, a vigncia das normas depende
obviamente das decises jurisdicionais. Consequentemente, pode-se dizer que uma norma vigente quando
efetivamente aplicada pelos juzes. Visto que um sistema jurdico , em ltima anlise, um conjunto de normas
de conduta para os tribunais, pode-se concluir que um sistema jurdico vigente , muito simplesmente, um
conjunto de normas efetivamente empregadas pelos tribunais na elaborao de suas decises. Deste ponto de
vista, o direito vigente identifica-se completamente com as decises dos tribunais. (GUASTINI, p. 125).

12

necessrio, contudo, precisar que, segundo Ross, dizer que uma certa norma est vigente no significa
dizer que esta norma foi efetivamente aplicada pelos juzes nas suas decises passadas, mas significa prever que
tal norma ser aplicada nas suas decises futuras. (GUASTINI, p. 125).

51
2.5 A Jurisprudncia como fonte do Direito

Se a norma , ento, hodiernamente reconhecida como norma de

resultado, e a partir dela que o contedo normativo emerge no cenrio
jurdico no se pode olvidar o carter de fonte do direito da jurisprudncia.
Por isso, dizer que a jurisprudncia no cria normas jurdicas,
mas apenas as interpreta, para justificar a sua indiscriminada aplicao
retroativa, acarreta em impropriedade (MALLET, p. 134).
Isto porque, no h e no se pode crer que haja um grau zero de
significao nos textos legais, at os mais simples enunciados exigem
atividade interpretativa e por consequncia criadora de normas. Por isto dizer
que quando h aplicao da norma geral para uma norma de deciso, a norma
origem j no mais a mesma, pois se reveste da significao que a norma de
deciso deu a ela. Conclui-se que, a jurisprudncia a forma viva do direito,
a mais pura interpretao, ou melhor, a nica interpretao autntica, que
capaz de criar a norma aplicvel, e por isso vlida no sistema jurdico em
voga. O juiz no apenas subsumi o fato norma, ele cria a norma concreta,
pois dentro das possibilidades interpretativas disposta no quadro normativo
escolhe aquela, de acordo com os seus juzos de valores, que mais se adequa
ao caso concreto e ao sistema jurdico como um todo. Kelsen, como j
afirmado, via na interpretao do direito tarefa absolutamente associada,
implicada e integrada aplicao do direito, e mais alm, continuao

52
necessria do trabalho legislativo, pois nada mais faz do que criar a norma
viva no sistema, no passando o texto legal de um simples pedao de papel13.
No se quer com isso desconsiderar o papel de suma importncia da
atividade legislativa no direito, sobretudo no direito penal, no qual o princpio
da legalidade se reveste de importncia crucial, pois limita o poder estatal na
ingerncia da vida do cidado na sua potencial lesividade, qual seja, a
liberdade individual.
No mesmo sentido Gomes leciona:
A fonte primeira, insubstituvel, de criao ou
produo do direito penal no deixa de ser a
instncia parlamentar, por seu veiculo positivo
(lei) que o nico capaz de criar delitos e definir
penas. No entanto, o papel criador da
jurisprudncia no pode ser ignorado, nem se
dissimilar atrs de uma aparncia de interpretao
da lei. (...) Assim, embora o magistrado no deixe
de elaborar uma nova regra no momento do
julgamento, o seu poder no discricionrio, mas
se encontra balizado por limites de ordem legal
de onde se apreende a imprescindibilidade da lei,
no sentido de que o juiz no pode dar a regula
iuris sem ou contra a lei (GOMES, p. 40-41).

Assim, mesmo que se tenha por firme o entendimento de que o

intrprete autntico o nico competente para dizer qual a norma vigente
em

um

ordenamento

jurdico

(fazendo

isso

mediante

um

processo

interpretativo e criativo do direito) no se pode esquecer que este processo

est vinculado pelo escalonamento do direito e pela moldura imposta pela
norma, assim a lei, fonte primria de nosso sistema, continua tendo a funo
de protagonista no Direito Penal, limitando essa criao judiciria com o fim

13

a deciso judicial de um caso concreto (...) de modo nenhum apenas aplicao do Direito, seno
simultaneamente tambm criao do Direito, a continuao do processo de produo do Direito que acontece no
processo legislativo (KELSEN, Teoria geral das normas, Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 285-286).

53
de resguardar os direitos individuais constitucionais do cidado. Cabendo, por
conseguinte, ao legislador a arquitetura da norma, e ao intrprete autntico, o
seu acabamento, mas tendo sempre em mente que o papel do jurista no
substituir as opes poltico criminais do legislativo, mas sim se ater a elas na
sua funo produtora do direito pela interpretao da norma (GOMES, p. 4142).
O substrato ftico da norma, o texto da lei, seu ponto de partida, e
no poder a norma resultado subvert-la alm de seu potencial de
maleabilidade, pois sendo a norma individual (que determinar a norma de
resultado) inferior norma geral, proveniente igualmente de um processo
interpretativo, estar presa a ela. Em outras palavras, a norma geral que vir
de um processo interpretativo do texto legal vincular a norma de deciso
(norma individual) dentro de sua moldura, e ser est norma individual que
indicar qual o direito vigente no sistema, criando assim um sistema cclico e
complementar, demonstrando assim o papel elementar que a jurisprudncia
desenvolve no ordenamento jurdico.
Da revela-se, igualmente, a funo do jurista-intrprete (intrprete
autntico) de analisar fatores de ordem interna e internacional a fim de manter
o ordenamento jurdico atualizado, verificando se o alcance da norma
continua eficaz e coerente. No mbito do Direito Penal e por consequncia da
interveno punitiva do Estado, essa reinterpretao das normas vigentes,
ainda que em menor grau, por consequncia do princpio da taxatividade da
lei penal, deve se dar pela Poltica Criminal que permitir uma contnua
anlise das normas de acordo com os padres sociais vigentes e mudanas
valorativas da sociedade e novas descobertas de outras cincias.

54
2.6 Criao de norma geral pelos Tribunais

A interpretao cognoscitiva do direito combina-se com um ato de

vontade do intrprete autntico, sobretudo no papel dos Tribunais Superiores,
pois ele elege entre as possibilidades reveladas no esquema de interpretao
da moldura da norma aquela norma especial. este ato de vontade que
torna peculiar a interpretao dada pelos Tribunais, pois alm de criar normas
de deciso individuais, em certas ocasies em que h lacunas no direito ou
especialmente quando a norma no unvoca, isto , h indeterminaes nos
textos que gera singular insegurana quanto a sua aplicao, e o Tribunal vem
solucionar esta incerteza elegendo uma nica possibilidade de interpretao
como a coerente para o ordenamento jurdico. Nas palavras de Grau, o
intrprete autntico cria direito tanto quando a norma assume forma de lei ou
decreto, dotada de carter geral, quanto quando, feita por um rgo aplicador
do direito, cria direito para um caso concreto ou execute uma sano (GRAU,
pg. 78). Em outras palavras, ele diferencia as hipteses em que a norma
criada pelo Tribunal pode se tornar geral ou mantem-se como norma
individual ou de deciso.
Assim, quando a norma de deciso toma contornos de norma geral o
que est mais em evidncia a pluralidade de significaes de uma palavra
ou de uma sequncia de palavras em que a norma se exprime: o sentido
verbal da norma no unvoco (KELSEN, pg. 389). O rgo aplicador da
norma depara-se com vrias significaes possveis, e igualmente vlidas
dentro do sistema escalonado do direito, mas deve escolher uma NICA mais
coerente ao sistema.

55
Este processe de criao de normas gerais pelos Tribunais baseado
no precedente judicial. Neste sentido, um Tribunal, sobretudo os tribunais
superiores, pode receber competncia para criar, atravs de suas decises nos
casos concretos (normas individuais), normas gerais, capazes de vincular em
casos semelhantes os demais intrpretes autnticos abaixo na escala de
competncias. Isto ocorre quando a norma individual criada pelo Tribunal no
predeterminada, quanto ao seu contedo, por uma norma geral, criada pela
via comum do Poder Legislativo; ou ainda, quando essa predeterminao da
norma geral no unvoca, isto , est numa zona obscura de interpretao, e
por isso permite diversas e discrepantes interpretaes, e neste ltimo caso
que reside a importncia da irretroatividade da interpretao jurisprudencial
da norma penal.
Sendo assim, podemos diferenciar duas formas de criao de normas
gerais pelo Tribunal Superior: (a) quando no existe norma geral que
predetermine o contedo da norma especial prolatada pelo Tribunal, existe
uma lacuna no ordenamento jurdico, e o Tribunal chamado para preenchla, criando desta forma uma norma geral capaz de vincular os demais
intrpretes autnticos em casos semelhantes; (b) ou ainda, quando existe uma
norma geral no ordenamento constitudo pelas vias legislativas, porm essa
norma est de tal forma obscurecida em sua linguagem que o Tribunal
convocado para esclarec-la, elegendo assim uma nica interpretao possvel
dentro do quadro ou moldura esculpido pelo esquema interpretativo, criando
uma norma geral que ter sua interpretao atada ao contedo da norma
original produzida pela via do legislador14.
14

Outrossim, nas palavras do prprio Kelsen: Um tribunal, especialmente um tribunal de ltima instncia,
pode receber competncia para criar, atravs da sua deciso, no s uma norma individual, apenas vinculante

56
Nesta ltima que a discusso sobre a irretroatividade da
interpretao da norma penal se insere, pois o princpio da reserva legal impe
que os tipos penais sejam estabelecidos to somente por lei, em sentido estrito,
porm resta um qu de obscuridade no texto legal e o Tribunal chamado a
san-lo, e sua deciso reveste essa norma de singular significao, isto ,
quando a norma geral no clara o suficiente, no unvoca, e a moldura que
a delimita permite diversas e discrepantes interpretaes. Nestas condies,
quando o Tribunal Superior confrontado com uma norma geral em que h
dvidas em sua aplicao e toma sua deciso, dentro do processo estabelecido
pelo ordenamento, escolhendo a UMA possibilidade dentro da moldura
delimitada pela norma, esta deciso dotada de fora de precedente e assume
carter de norma geral.
Kelsen ainda afirma que conferir a uma tal deciso carter de
precedente to s um alargamento coerente da funo criadora de direito dos
Tribunais15.

para o caso sub judice, mas tambm normas gerais. Isto assim quando a deciso judicial cria o chamado
precedente judicial, quer dizer: quando a deciso judicial do caso concreto vinculante para a deciso de casos
idnticos. Uma deciso judicial pode ter um tal carter de precedente quando a norma individual por ela
estabelecida no predeterminada, quanto ao seu contedo, por uma norma geral criada por via legislativa ou
consuetudinria, ou quando essa determinao no unvoca e, por isso, permite diferentes possibilidades de
interpretao. No primeiro caso, o tribunal cria, com a sua deciso dotada de fora de precedente, Direito
material novo; no segundo caso, a interpretao contida na deciso assume o carter de uma norma geral. Em
ambos os casos, o tribunal que cria o precedente funciona como legislador, talqualmente o rgo a que a
Constituio confere poder para legislar. A deciso judicial de um caso concreto vinculante para a deciso de
casos idnticos pelo fato de a norma individual que ela representa ser generalizada (KELSEN, pg. 277).
15

A teoria, nascida no terreno da common law anglo-americana, segundo a qual somente os tribunais criam
Direito, to unilateral como a teoria, nascida no terreno do Direito legislado da Europa continental, segundo
a qual os tribunais no criam de forma alguma Direito mas apenas aplicam Direito j criado. Esta teoria
implica a idia de que s h normas jurdicas gerais, aquela implica a de que s h normas jurdicas
individuais. A verdade est no meio. Os tribunais criam Direito, a saber - em regra - Direito individual; mas,
dentro de uma ordem jurdica que institui um rgo legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de
Direito, fazem-no aplicando o Direito geral j de antemo criado pela lei ou pelo costume. A deciso judicial
a continuao, no o comeo, do processo de criao jurdica. (KELSEN, pg. 283).

57
2.7 Interpretao da norma penal e o princpio da taxatividade da lei
penal

Do princpio da legalidade penal, includo na Constituio Federal

como garantia fundamental ao cidado no art. 5 incisos XXXIX, pelo qual
nenhum fato poder ser considerado crime e nenhuma pena poder ser
imposta sem lei anterior que os definam, decorre uma concluso especfica, de
que a norma penal deve ser clara e seu sentido o mais unvoco possvel, a
interpretao da norma penal no pode ser analgica ou extensiva, seus termos
no podem ter significao metafrica ou alegrica, nem tampouco pressupor
conhecimentos tcnicos especficos e nem princpios no expressos no
ordenamento16.
Esta concluso costuma ser enunciada como o subprincpio da
taxatividade da lei penal, em outras palavras, o (sub) princpio da taxatividade
determina que a lei seja clara e precisa, no sentido de fornecer os elementos
necessrios para se identificar o fato natural, ou seja, o evento no mundo
fenomnico, que o ordenamento jurdico elencou como fato que atenta contra
bens jurdicos relevantes, assim o intrprete, sobretudo o intrprete autntico,
possa realizar facilmente a correspondncia do fato norma penal,
justapondo-os.
O

motivo

principal

do

princpio

da

taxatividade,

como

observamos, tem origens histricas, nas injustias e inseguranas geradas pelo

16

O significado da norma no pode ser outro seno aquele claramente especificado; o significado no pode
ter um sentido metafrico ou alegrico, a interpretao no pode ser analgica nem extensiva, a leitura do texto
legal no pode pressupor conhecimentos tcnicos especficos e nem pode fazer referncia a princpios no
expressos que integram o esprito daquilo que est escrito (GOMES, p. 32).

58
arbtrio dos juzes na fase anterior formulao dos direitos fundamentais de
1 gerao; comenta Gomes:
O principal fundamento do postulado da
taxatividade tem ndole poltica: assim como se d
em relao ao princpio da anterioridade das leis
penais, a imposio de normas claras e precisas
decorre da necessidade de proteger o cidado
frente ao arbtrio judicirio, uma vez que se o
contedo das normas for inequvoco, pouca
discricionariedade ter o juiz quando da aplicao
do direito (GOMES, p. 13).

Da veio a pretenso de se excluir da interpretao da norma penal

tudo aquilo que no vem do sentido literal das palavras, buscando algo como
um grau zero de significado ou ainda um significado prprio, unvoco e
determinado (GOMES, p. 33), em concordncia com a escola hermenutica
tradicional na qual interpretar a lei penetrar-lhe o verdadeiro e exclusivo
sentido (BRUNO, p. 198) e que tem igual ressonncia na tese objetivoidealista de Emilio Betti17 que acreditava ser possvel a reconstruo do
sentido originrio da norma (STRECK, p. 82)
Contudo, como j exposto, o substrato fsico da norma, isto , o
enunciado normativo, constitudo, sobretudo, de signos lingusticos e que
por si s possuem indeterminaes, mesmo em termos claros como homem,
casa ou arma de fogo, jamais uma palavra encontra-se fora do contexto
do sujeito cognoscente, qualquer termo comporta potencialmente uma
indeterminao, no se pode por consequncia ignorar que a lei produto de
fabricao humana e limitada tambm pelo fato de ser a palavra um mau
veculo do pensamento (GOMES, p. 33). Todo texto necessita de
17

A tradio hermenutica inaugurada por Maximiliano no brasil tem uma similitude com a hermenutica
normativa de Betti, isto , uma hermenutica que d regras para a interpretao, as quais dizem respeito tanto
ao objeto como ao sujeito da interpretao (STRECK, p. 82).

59
interpretao para vir tona, e o texto legal tem na interpretao normativa o
caminho para emergir como norma, sem ela o texto no passar de recipiente
vazio espera de preenchimento, e este preenchimento a significao que o
intrprete dar, a partir de um esquema interpretativo da moldura, no qual
vislumbrar diversas possibilidades interpretativas igualmente vlidas, no
havendo desta forma uma nica interpretao correta, ou um grau zero de
interpretao, mas diversas interpretaes vlidas no sistema por se
encontrarem dentro dos limites interpretativos da moldura normativa.
No mesmo sentido, Maringela Gama de Magalhes Gomes
questiona a interpretao literal da norma penal como mecanismo de se atingir
a concretude do princpio da taxatividade, ignorando desta forma o papel
criador/produtor da norma pelos intrpretes autnticos, sobretudo os Tribunais
Superiores:
Sendo assim, quando se fala de taxatividade no
direito penal de se questionar a insistncia na
utilizao
do
significado
literal,
em
contraposio assuno de que qualquer
significado que se d a uma palavra constitui um
resultado interpretativo sujeito s mais variadas
formas de subjetivismo (GOMES, p. 33).

Desta impossibilidade de se extrair uma interpretao imutvel da

lei penal, surge a questo da vigncia da interpretao do intrprete autntico,
isto , da norma geral e de resultado criada pelo Tribunal, neste sentido o
princpio da irretroatividade da lei penal, juntamente com o princpio da
taxatividade da lei penal e com a funo criadora do direito pelos Tribunais
devem ser adequados e sopesados tendo em vista a ordem constitucional e a
mxima aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais do cidado.

60
2.8 Interpretao da norma penal e o princpio da irretroatividade da lei
penal

Talqualmente derivado do princpio da legalidade penal estampado

no art. 5, XXXIX da CF, o princpio da irretroatividade da lei penal, que de
to importante mereceu destaque em um dispositivo s seu, qual seja, o art. 5,
XL da CF. Desta forma no se pode compreender que apenas a lei possa
tipificar fatos delituosos e impor penas a eles sem que essa mesma lei seja
irretroativa, no sentido de que no seja aplicada a fatos anteriores a sua
vigncia, no tocante prejudicialidade ao ru.
No h sombra de dvidas, ento, de que a edio de uma nova lei
de direito material penal ou a alterao de lei j existente est impedida, em
todos os aspectos, de prejudicar o ru (irretroatividade in malam partem),
sendo sua retroatividade apenas possvel nas hipteses de beneficiar o ru
(retroatividade in bonam partem).
Contudo, tema controvertido se uma deciso jurisprudencial,
mudando o sentido do tipo penal, isto , elegendo nova possibilidade
interpretativa dentro do quadro/moldura posto pela norma, assim alterando a
prpria norma penal em questo, depois de reiteradas decises em sentido
divergente, capaz ou no de retroagir no tempo e atingir fatos regulados pela
norma, prejudicando o ru.
Neste sentido, certo que o princpio da irretroatividade da lei penal
, primo ictu oculi, voltado atividade legislativa, limitando a criao
normativa de contedo penal com a finalidade de ser aplicada a fatos
anteriores a sua vigncia.

61
Por outra mo, quando este princpio voltado atividade criadora
de normas do julgador, isto , do intrprete autntico, a maioria dos juristas
no consideram esta situao semelhante aplicao retroativa de lei
desfavorvel

ao

ru.

Mas

quando

consideramos

que

uma

corrente

jurisprudencial, em sentido divergente da anteriormente adotada, venha a

piorar a situao jurdica do acusado em relao ao posicionamento
jurisprudencial anterior, no podemos nos desfazer de uma anlise aguada
dos princpios constitucionais postos em xeque, pois tal situao se mostra,
nada mais, nada menos, do que nova norma posta em jogo, sem que o cidado
tivesse a expectativa de sua aplicao no momento de sua conduta, o que de
certa forma se mostra como uma infrao oblqua aos seus direitos e garantias
fundamentais18.
Os valores aqui postos em tela so aparentemente conflitantes, de
um lado a regra do nullum crimen, nulla poena sine lege limita a liberdade
do juiz na avaliao da norma vigente, de outro temos a funo precpua de
produo do direito pelos Tribunais, ainda mais quando criam normas gerais
atravs de uma norma de deciso, contudo uma avaliao perspicaz permite
sopes-los para que permaneam em um equilbrio tolervel.
Conforme j delimitado a norma no possui um grau zero de
significao, por essa razo seu significado passvel de alteraes ao longo

18

Gomes demonstra de igual forma este conflito: Quando se fala no princpio da irretroatividade no direito
penal, verifica-se que ele precipuamente voltado para o legislador, j que visa a limitar o seu poder que, se
estivesse livre desse vnculo, poderia produzir leis punitivas a fatos cometidos anteriormente, causando danos
aos direitos fundamentais dos cidados. Com relao ao juiz, no entanto, no costume exigir-lhe respeito
quele princpio; isso, como observa Cadoppi, no no sentido de que o juiz possa aplicar retroativamente uma
lei penal, o que tornaria intil o prprio princpio, mas no sentido de que uma deciso jurisprudencial que piora
a situao do acusado em relao jurisprudncia anterior no , para a maioria dos juristas, semelhante
aplicao retroativa de uma lei desfavorvel ao ru (GOMES, p. 145, 146).

62
do tempo, e quando essa alterao no significado da norma penal alterada
pelo Tribunal algumas hipteses devem ser consideradas.
Em primeiro lugar h a hiptese de a nova interpretao ser mais
benfica ao ru do processo crime, abolindo o juzo de justo enquadramento a
um fato qualquer norma penal, ou ainda atenuando a pena cominada a esse
mesmo fato. Nessas circunstncias deixar de aplicar a nova interpretao em
prejuzo da interpretao anterior da lei penal, ou melhor, aplicar a norma
anteriormente escolhida pelo Tribunal em detrimento da nova, socialmente
intil e injusto tendo em conta a funo da pena tanto em seu carter de
preveno especial, pois no que lhe concerne, a funo inibitria
fracassou, tanto em seu carter de preveno geral, tambm absurda e
injusta quanto a generalidade, a partir do momento em que este no mais
qualificado como crime ou no mais avaliado como um perigo social to
grave a ponto de merecer a sano mais severa. Tanto que essas so as
razes tambm lanadas para embasar a irretroatividade da lei penal, em
sentido estrito (BETTI, p. 128)
E de outro lado h a hiptese de a interpretao jurisprudencial
alterar o significado da norma penal de forma mais gravosa. J h que se frisar
de antemo que tal alterao na norma resultado proveniente do intrprete
autntico desaconselhvel, tendo em vista o carter protetivo do princpio da
taxatividade. Se as circunstncias sociais levam a crer que uma norma merece
ter sua significao expandida em sentido mais gravoso, tal significao deve
ser dada a priori por via legislativa (BETTI, p. 129), contudo certo que essa
recomendao nem sempre observada e os Tribunais criam norma geral
atravs de suas normas de decises mais gravosas em relao s anteriormente

63
adotadas, seja por descuidos, ou por outras razes, que no nos cabe analisar,
como ativismo judicirio, ou ainda questes mais complexas como uma
mudana interpretativa da norma ser benfica para alguns casos concretos e
para outros no (exemplo do caso do HC 81.611 e da Smula Vinculante n
24 que se analisar em prximo captulo).
Desta forma, no se pode esquecer que o intrprete autntico que
determina por suas opes no quadro interpretativo da norma qual ser a
norma vigente no ordenamento, tampouco se pode olvidar o carter protetivo
do princpio da irretroatividade da lei penal e da taxatividade da lei penal.
Assim, esses princpios devem, ento, ser entendidos de forma mais ampla,
assegurando ao cidado a certeza de no ser julgado por norma mais gravosa
quando esta for reinterpretada pelo Tribunal posteriormente a prtica do fato
delituoso.
Quando a deciso do Tribunal complementa o tipo penal, esclarece
o obscurecido na linguagem empregada na lei, isto revela o significado que a
ordem jurdica escolheu como vlido, e to somente ele foi aplicado dentro
das possibilidades da moldura estabelecida na norma, ento esta deciso tem
carter de norma geral, esta deciso integra o tipo penal, pois revela questes
essenciais a ele que estavam obscurecidas e necessitavam de uma fixao de
entendimento.
Assim esta interpretao jurisprudencial se entranha na lei penal,
pois ela j no faz mais sentido dentro do ordenamento jurdico sem essa
UMA interpretao escolhida pelo Tribunal, ela parte da lei, e a lei a partir
daquela deciso com carter de precedente no pode mais ser lida, pelo menos
no dentro do sistema escolhido pelo ordenamento como vlido e aplicvel,

64
sem ser imbuda da significao escolhida pelo Tribunal. A interpretao
jurisprudencial dada ao texto legal, irrigando-o de conceitos e esclarecimentos
referentes essncia do tipo penal reveste este de significao que
anteriormente no possua, alterando-o, delimitando dentro das possibilidades
dadas pela moldura qual aquela que o ordenamento jurdico escolheu como
vlida em determinado tempo. O invlucro do texto normativo j se encontra
permeado por essa significao singular que o Tribunal lhe deu.
No se quer dizer com isso que o Tribunal no possa reverter esse
processo de consolidao de uma tendncia jurisprudencial para outra
divergente, ou at mesmo diametralmente oposta. A norma geral criada pelo
Tribunal flexvel e mutvel por sua essncia, mas isso no altera o fato de
que a norma vlida no tempo em que a corrente jurisprudencial anterior vigia
era

justamente

aquela

que

essa

corrente

deu

significao,

alterando

(constituindo) essencialmente a norma penal e por isso revestindo o texto

legal de especial sentido sem o qual no podia ser lido no tempo em questo
sem a incidncia daquela norma criada pelo Tribunal.
Neste sentido Sena tambm postula que no se trata de um
engessamento da jurisprudncia, mas sim uma questo de segurana jurdica,
no sentido de que a norma que reger determinada conduta ser aquela que
tenha vigncia no momento do fato. Devendo ocorrer uma transio entre a
nova tendncia jurisprudencial que conferiu novo quadro normativo ao
sistema e a corrente anterior:
Ainda sobre o assunto, ao contrrio do que
muitos defensores da doutrina tradicional
asseguram, no ocorreria a estagnao do
desenvolvimento do direito caso fosse aplicada a
doutrina da irretroatividade da jurisprudncia.
Impertinente tal colocao, pois esse entendimento

65
no prevalecer ad eternum; pelo contrrio,
apenas deve existir um momento de transio entre
o velho e o novo, e os delitos cometidos sob a
influncia de interpretao anterior devem ser
julgados sob essa interpretao, no se frustrando,
assim, as garantias preservadas pelos princpios
constitucionais (SENA, p. 203).

No mesmo sentido Sanguin defende que se trata apenas da

aplicao da regra do tempus regit actum, visto que a nova jurisprudncia de
forma alguma estaria impedida de ser aplicada, pois se assim fosse estaramos
fadados a inrcia latente de todo o ordenamento jurdico, que necessita de
constante adaptao ao meio social, ainda mais em um mundo altamente
globalizado como o de hoje. Ela apenas estaria limitada ao seu campo
temporal de vigncia, ou seja, a partir do momento em que foi aplicada num
caso concreto que a deciso individual tomou contorno de norma geral por sua
especialidade em relao ao todo, isto , um leading case, que orientou a
norma para determinada interpretao jurisprudencial:
Contra as objees de que esse tipo de sentena
conduziria provavelmente a uma estagnao de
evoluo de jurisprudncia, pode se responder
que no estar proibida a aplicao da nova
jurisprudncia agravadora aos fatos realizados j
sob a vigncia dessa nova interpretao
jurisprudencial, pois a no se cogita de
retroatividade, mas sim de mera aplicao da
regra tempus regit actum (SANGUIN, p. 166).

A interpretao dada pelo Tribunal a uma determinada norma penal

gera expectativas na aplicao desta norma, que foi especialmente escolhida
dentre as interpretaes possveis no quadro do texto legal. O tipo penal
(norma jurdica geral) que reger os fatos por ele acolhidos ser aquele que o
Tribunal dizer que ele . Essa interpretao especfica cria um panorama de

66
expectativa jurdica que os casos em que houver o justo enquadramento do
tipo (delimitado pelo Tribunal) a um fato concreto seja aplicada a norma
vigente, qual seja, a norma especfica eleita pelo ordenamento jurdico, isto ,
pelo Tribunal competente19.
Pode-se imaginar, ento, o grau de surpresa de um sujeito submetido
a um certo ordenamento jurdico, ao ver um fato cometido por ele e definido
como crime, que ocorreu na vigncia da interpretao pacfica e sedimentada
pelo tribunal da norma penal em voga, ser julgado atravs da aplicao de
uma norma diversa da escolhida como coerente/vlida pelo Tribunal. Quebrase o princpio da irretroatividade da lei penal por via oblqua, o que no deixa
de ser to ou mais lesivo para a ordem constitucional, do que se o prejuzo se
desse pela aplicao de lei nova malfica ao ru.
Gomes ainda aponta o argumento psicolgico dessa posio, j que,
no h diferena psicologicamente no consciente do indivduo, de ser punido,
ou ter sua situao jurdica agravada por uma lei advinda do Poder Legislativo
em momento posterior ao tipificada como crime; ou que essas
consequncias prejudiciais advenham de um posicionamento jurisprudencial
novo, do qual no havia expectativa de sua aplicao20.
Desta forma, a compreenso exata do tipo penal s pode ser feita a
partir da compreenso de que a lei e sua interpretao possuem um vnculo
19

necessrio, contudo, precisar que, segundo Ross, dizer que uma certa norma est vigente no significa
dizer que esta norma foi efetivamente aplicada pelos juzes nas suas decises passadas, mas significa prever que
tal norma ser aplicada nas suas decises futuras. De fato, quem solicita uma informao sobre o direito
vigente no est interessado nas decises passadas: deseja saber qual ser provavelmente a deciso judicial de
uma certa controvrsia quando esta for submetida a um juiz. (GUASTINI, pg. 125).

20

Isso se justifica porque, se a proibio da retroatividade se fundamenta na proteo da confiana dos

cidados de que no vo ser surpreendidos por atuaes arbitrrias no previstas nem previsveis por parte dos
poderes estatais, para o indivduo, psicologicamente indiferente que seja punido de forma retroativa
imprevista e imprevisvel por causa de uma lei editada pelo Poder Legislativo inexistente no momento da
infrao, ou que se chegue a esse resultado atravs de uma nova interpretao judicial, sobre uma lei j
existente e impossvel de ser conhecida antes da sua declarao (GOMES, p. 147).

67
necessrio de complementao21, e por consequncia, o justo enquadramento
do

fato

norma

deve

ser

feito

levando-se

em

considerao

os

posicionamentos jurisprudenciais que vigoravam no momento das aes ou

omisses delituosas, ou seja, no h como se desprender da funo criadora de
normas dos Tribunais, para tanto deve se considerar o momento de ruptura
desses posicionamentos jurisprudenciais que do especial significao
norma

penal

como

parmetros

para

aplicao

do

princpio

da

irretroatividade da norma penal.

Pondera Gomes que seria absolutamente contraditrio permitir
aos juzes o que se probe ao legislador: a aplicao retroativa de regras
penais desfavorveis ao ru. Neste sentido, no calharia o argumento de que
a no aplicao retroativa da jurisprudncia implicaria em sua no evoluo, o
que se postula que a condenao penal seja previsvel de acordo com o
direito vigente no momento dos fatos, e no que seja previsvel que o direito
v mudar (GOMES, p. 149).
Porm, como na seara Penal os princpios da taxatividade e da
irretroatividade da lei penal tm de serem norteadores de qualquer ingerncia
do ius puniendi estatal, a criao de normas gerias pelo Tribunal em matria
penal deve ter um corte especfico. Qual seja, que essa mudana de
entendimento dever ser compreendida de forma restrita para fins de vedao
de irretroatividade da interpretao jurisprudencial, no sentido de que, a
mudana de entendimento das Cortes Superiores se der aps de um amplo
processo de fixao do entendimento anterior, ou seja, quando a Corte

21

Uma vez que a lei e sua interpretao possuem um vnculo necessrio de complementao, a realidade
jurdica do princpio da legalidade somente ser entendida quando, para determinado tipo penal, vigore a
mesma interpretao que lhe era dada poca do cometimento do fato (GOMES, p. 148).

68
Superior mudar o entendimento j traado anteriormente por diversas outras
decises individuais de carter geral.
Assim, a vedao da irretroatividade da lei penal no se aplica
quando a norma vigente ainda era objeto de discusses, aquela uma
possibilidade do quadro interpretativo da norma ainda no foi fortemente
definida, estava em processo de formao. No haver que se falar ento de
retroatividade, pois a lei penal ainda no foi revestida de singular significao
capaz de estender a aplicabilidade da irretroatividade da lei penal.
o que leciona Emlio Betti, para ele a supervenincia de
interpretao autntica divergente da anteriormente adotada viola expectativas
certas e interesses seguramente protegidos, mas se a norma interpretada
anteriormente no adquiriu um grau de certeza capaz de revestir o texto legal
de singular significao como a vigente no ordenamento jurdico, uma nova
interpretao que atinja esse grau de certeza no violar os chamados direitos
adquiridos, pois se tratam sobretudo de interpretaes dbias (BETTI, p. 125126). Eis ai o corte que se prope no presente trabalho, a irretroatividade da
interpretao jurisprudencial mais gravosa da lei penal apenas deve ser
lanada mo quando a interpretao anterior j havia alcanado um grau de
certeza mediante reiteradas decises semelhantes, a norma resultado dessas
decises j era considerada a vigente no ordenamento e por isso havia
expectativas de sua aplicao, expectativas essas que no seriam justas se a
norma vigente ainda fosse dbia.
Neste sentido Sena tambm se posiciona:
Entretanto, vlido lembrar que apenas uma
deciso proferida por um magistrado ou mesmo
um Tribunal no constitui jurisprudncia. So
consideradas jurisprudncia as decises uniformes

69
e constantes dos tribunais superiores, decises
essas que, quando lidas pelos interessados,
passam-lhes a confiana de que aquela seria a
determinao legal e, como tal, ensejaria
determinada sano (SENA, p. 205).
Outrossim, se a norma geral criada pelo Tribunal j tiver sido
reiteradamente

em

oportunidades

anteriores

revestida

dessa

singular

significao e tiver seu contedo alterado em uma mudana de entendimento,

o princpio da irretroatividade da lei penal, estampado no art. 5 XXXIX e XL
da Constituio Federal dever ter sua aplicabilidade estendida.

2.9

Posicionamentos

quanto

irretroatividade

da

interpretao

jurisprudencial da norma penal

Segundo

Odone

Sanguin,

tema

pode

admitir

trs

posicionamentos doutrinrios: a) o ortodoxo, que afirma possvel tal

retroatividade; b) o contemporneo dominante, que defende a ideia de que o
acusado pode invocar o benefcio do erro de proibio; c) e o posicionamento
minoritrio, mas com cada vez mais adeptos, que afirma a impossibilidade de
nova interpretao retroagir para prejudicar o ru de qualquer forma
(SANGUIN, p. 148).
A corrente ortodoxa argumenta que: a) que uma nova jurisprudncia
tem indubitavelmente um efeito similar ao de uma nova lei, porm que da no
cabe deduzir uma idntica funo; b) que a jurisprudncia no vincula da
mesma maneira que a legislao, pois do contrrio os tribunais teriam
praticamente o poder de legislar. Em realidade, as alteraes jurisprudenciais

70
somente

implicam

uma

correo

da

interpretao

de

uma

vontade

interpretativa j existente no momento do fato; c) que se diminuiria a

faculdade dos tribunais de mover-se em todo o mbito delimitado pelo tipo
(SANGUIN, p. 150).
No mesmo sentido Nlson Hungria22 se posiciona quanto
impossibilidade de se criar ou alterar tipos penais por qualquer outro meio que
no a lei, argumentando que a fonte nica do direito penal a norma legal e
que no h direito penal vagando fora da lei escrita. Para o doutrinador a
lei penal um sistema fechado e ainda que se apresente omissa ou lacunosa,
no pode ser suprida pelo arbtrio judicial (HUNGRIA, p. 11).
J a corrente do erro de proibio, entende ser apenas possvel na
hiptese de mudana do entendimento jurisprudencial que prejudica o ru, a
alegao de erro.
Segundo a doutrina, o erro de proibio pode se dar de trs formas:
o erro de proibio direto, o indireto e o mandamental (SENA, p. 207).
a) O erro de proibio direito recai sobre o contedo proibitivo da
norma, sendo assim, o agente comete um fato tpico, mas por erro inevitvel,
acreditava que no a praticava, por no conhecer a norma penal, por conhecla mal, ou por no entender seu mbito de incidncia.

22

A fonte nica do direito penal a norma legal. No h direito penal vagando fora da lei escrita. (...) A lei
penal , assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, no pode ser suprida pelo
arbtrio judicial, ou pela analogia, ou pelos princpios gerais de direito, ou pelo costume. Do ponto de vista
de sua aplicao pelo juiz, pode mesmo dizer-se que a lei penal no tem lacunas. Se estas existem sob o prisma
da poltica criminal (cincia pr-jurdica), s uma nova lei penal (sem efeito retroativo) pode preench-las.
Pouco importa que algum haja cometido um fato anti-social, excitante da reprovao pblica, francamente
lesivo do minimum de moral prtica que o direito penal tem por funo assegurar, com suas reforadas
sanes, no interesse da ordem, da paz, da disciplina social: se esse fato escapou a previso do legislador, isto
, se no corresponde, precisamente, a parte objecti e a parte subjecti, a uma das figuras anteriormente
recortadas in abstracto pela lei, o agente no deve contas justia repressiva, por isso mesmo que no
ultrapassou a esfera da licitude jurdico-penal. (HUNGRIA, p. 11- 12).

71
b) O erro de proibio indireto indica que o agente, por erro
inevitvel, acreditava que agia sobre uma excludente de ilicitude, que na
realidade no existia, isto , acreditava haver uma causa que justificasse sua
conduta.
c) Por fim, o erro de proibio mandamental diz respeito aos erro
sobre os mandamentos contidos nos crimes omissivos, os prprios ou
imprprios.
Assim, por fora do art. 21 do CP, a aplicao desta teoria na
interpretao jurisprudencial dos tribunais seria apenas no tocante
quantidade/qualidade da pena.
Contudo, pouco para se resguardar a aplicabilidade do princpio
constitucional da irretroatividade da lei penal, como j exposto, em ltima
anlise, o que impedido de retroagir para prejudicar o acusado o direito
vigente, isto a norma penal escolhida pelo Tribunal em determinado perodo
dentro das possibilidades interpretativas do texto de lei, portanto, se a
jurisprudncia muda o entendimento de um texto legal, a norma em si
alterada, sendo por fora dos preceitos constitucionais e da mxima
aplicabilidade dos direitos humanos, impedida de retroagir para atingir os
fatos pretritos, prejudicando o acusado de qualquer forma.
Neste sentido Sena tambm entende que a teoria do erro de
proibio no mbito da jurisprudncia dos tribunais seria apenas no tocante
quantidade/qualidade de sano trazida nesta jurisprudncia, sendo
assim, no se poderia negar que a jurisprudncia tem o condo de
influenciar a sociedade, motivo pelo qual deve ter a mesma garantia que a
norma. Desta forma, no se pode negar que a teoria do erro de proibio no

72
mbito

jurisprudencial

quando

focada

apenas

na

reduo

da

quantidade/qualidade da pena em si insuficiente, pois o no conhecimento

dessa mudana jurisprudencial versaria no sobre o desconhecimento da
proibio da norma, mas, sim, sobre a falta de conscincia de que o novo
entendimento tornaria mais grave a situao do eventual apenado (SENA,
p. 207 e 208).
No mesmo sentido Gomes ressalta que quando os entendimentos
jurisprudenciais so pacficos, requisito essencial para se pleitear sua
irretroatividade, estes se aproximam muito a um mandado de carter geral.
O que acarreta num estado de segurana na aplicabilidade desse entendimento
singular adotado pelo Tribunal, e sua mudana gera inevitavelmente um
sentimento de injustia nos cidados que pautaram suas condutas na
interpretao pacfica anterior (GOMES, p. 140). Ainda postula Cadoppi que
mesmo que se arguisse se tratar de uma nova deciso e no de uma nova
norma, indiferente para o cidado que denunciado com base nesse novo
posicionamento jurisprudencial que alterou o entendimento sobre os fatos que
lhe so imputados (CADOPPI, p. 317).
Mesmo dentro da corrente que identifica a irretroatividade da
jurisprudncia como ferramenta importante para se alcanar a segurana
jurdica, existe um posicionamento que a restringe para os casos de criao de
um novo tipo penal pela ao do Judicirio, ou seja, quando a jurisprudncia
considera um fato como crime que anteriormente no se justapunha no tipo
penal. Entende Greco23 que o erro de proibio provocado pelas mudanas

23

A Constituio Federal, conforme dissemos anteriormente, determinou que a lei penal no poder
retroagir, salvo para beneficiar o ru. Contudo, se em vez de uma lei penal estivermos diante de interpretao
levada a efeito pelos Tribunais Superiores, consolidada, por exemplo, por meio de smulas ou de decises
reiteradas, tal entendimento poder retroagir, alcanando fatos passados? (...)
A pessoa no poder ser

73
jurisprudenciais ser excludente de culpabilidade, e nesses casos, isto ,
quando a interpretao considera crime fato que anteriormente no o era, a
nova interpretao jurisprudencial no poder retroagir prejudicando o ru
(GRECO, p. 122).
Ainda assim, preciso ressaltar que qualquer prejuzo ao ru,
decorrente de mudanas jurisprudenciais, dever ser evitado, pois a norma
vigente em si alterada, gerando estados de incertezas em sua aplicao e aos
seus destinatrios. O princpio da irretroatividade no e no pode ser
limitado apenas a alteraes da norma que criam novas situaes ilcitas
(considerando tambm que esses so casos extremos e de rarssima
ocorrncia), desta forma imperiosa, igualmente, a irretroatividade quando
qualquer elemento do tipo e/ou suas circunstncias so alterados, tendo em
vista

sempre

que

essas

alteraes

na

jurisprudncia

para

fins

de

irretroatividade devem se dar em posicionamentos pacficos que geraram um

estado de certeza em sua aplicabilidade no ordenamento jurdico. Exemplo
disso quando o momento da consumao do tipo penal alterado, fatdico
no caso dos crimes contra a ordem tributria em que o HC 81.611 e a Smula
Vinculante n 24 mudaram o entendimento firmado de que o momento da
consumao do delito era o lanamento do crdito tributrio, havendo
independncia das instncias penais e administrativas, porm existindo uma
condio objetiva de punibilidade, que nada mais do que o lanamento
definitivo do crdito tributrio.

prejudicada pela nova interpretao, uma vez que acreditava, devido a decises anteriores, ser lcito o seu
comportamento, devendo ser beneficiada, portanto, com a excludente da culpabilidade ou correspondente ao
erro de proibio (GRECO, p. 121-122).

74

3 ANLISE DO HABEAS CORPUS N 81.611-8

3.1 Introduo

Ao iniciar a anlise deste habeas corpus necessrio direcion-la no

sentido de que representa um caso especfico em que a norma de deciso
tomou contornos de norma geral, alterando significativamente a interpretao
que se dava ao tipo penal descrito no art. 1 da Lei 8.137/90, identificando-o
como crime material ou de resultado, assim seu momento consumativo foi
alterado para o momento do lanamento definitivo do crdito tributrio, ou
seja, ao fim do Processo Administrativo.
A ementa do habeas corpus clara ao identificar o referido tipo
penal como crime de resultado, onde h a necessidade da demonstrao do
resultado naturalstico para que o mesmo seja considerado consumado:
EMENTA: I. Crime material contra a ordem
tributria (L. 8137/90, art. 1): lanamento do
tributo pendente de deciso definitiva do processo
administrativo: falta de justa causa para a ao
penal, suspenso, porm, o curso da prescrio
enquanto obstada a sua propositura pela falta do
lanamento
definitivo.
1.
Embora
no
condicionada a denncia representao da
autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa
causa para a ao penal pela prtica do crime
tipificado no art. 1 da L. 8137/90 que
material ou de resultado -, enquanto no haja
deciso definitiva do processo administrativo de
lanamento, quer se considere o lanamento
definitivo uma condio objetiva de punibilidade
ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro
lado, admitida por lei a extino da punibilidade
do crime pela satisfao do tributo devido, antes
do recebimento da denncia (L. 9249/95, art. 34),
princpios e garantias constitucionais eminentes
no permitem que, pela antecipada propositura da
ao penal, se subtraia do cidado os meios que a

75
lei mesma lhe propicia para questionar, perante o
Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao
qual se devesse submeter para fugir ao estigma e
s agruras de toda sorte do processo criminal. 3.
No entanto, enquanto dure, por iniciativa do
contribuinte, o processo administrativo suspende o
curso da prescrio da ao penal por crime
contra a ordem tributria que dependa do
lanamento definitivo. (HC 81.611-8/DF, Rel.
Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J.
13.05.2005).

Assim, por bvio que esta mudana de entendimento do Supremo

Tribunal Federal foi benfica no caso concreto, e em muitos outros que viram
o processo criminal ser trancado e o prazo prescricional suspenso com a no
finalizao do processo administrativo. Ocorre que em outros casos
especficos tal situao se inverte para prejudicar o ru, pois j que o momento
consumativo foi alterado podemos imaginar (como de fato ocorreu) situaes
em que o lapso prescricional j estava sendo contado ou at mesmo concludo
de acordo com o momento consumativo inicial, qual seja, o da prtica do ato
de sonegao fiscal e no o do lanamento definitivo do crdito tributrio.
neste sentido que a presente anlise se direciona, buscando
identificar os motivos e as consequncias dessa mudana de entendimento do
Supremo Tribunal Federal, que revestiu de especial significao o tipo penal,
e, muito embora, tenha beneficiado o ru no caso concreto, prejudicou rus
em outros processos criminais, e assim tal mudana dever respeitar o
princpio da irretroatividade da norma penal.

76
3.2 O Julgamento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus N
81.611-8

A referida ordem de habeas corpus foi impetrada em favor do

empresrio Luiz Alberto Chemin, scio majoritrio e gerente da Cohapro
Consultoria de Imveis S/C Ltda. e diretor vice-presidente da Chemin
Construtora S.A., com o objetivo de trancar ao penal contra ele movida pelo
Ministrio Pblico Federal, cuja denncia relatava a ocorrncia de crime
previsto no art. 1, incisos I e II da Lei 8.137/90 combinados com o art. 71 do
Cdigo Penal.
Argumentou o impetrante que a existncia do dbito tributrio
estava sendo discutida na esfera administrativa e que o crime constante no art.
1 da Lei 8.137/90 crime de resultado, motivo pelo qual no haveria justa
causa para a ao penal enquanto no houvesse deciso administrativa
definitiva determinando se houve de fato reduo ou supresso do tributo,
entendendo, ento, que apenas a partir da constituio definitiva do
lanamento, passa a correr o prazo de prescrio.
Argumentou ainda que o art. 83 da Lei n 9.430/96, ao condicionar a
comunicao pela autoridade administrativa ao Ministrio Pblico ao
exaurimento da fase contenciosa administrativa, teria criado uma condio de
procedibilidade.
A liminar foi concedida, pois entendeu o i. Relator Min Seplveda
Pertence que estavam presentes os pressupostos do periculum in mora e do
fumus boni iuris.

77
Na ordem, a Corte Suprema entendeu, por maioria de votos, que
embora no esteja a denncia condicionada representao da autoridade
fiscal, falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no
art. 1 da Lei 8.137/90 enquanto no haja deciso definitiva do processo
administrativo de lanamento, considerando assim, o tipo descrito nos
dispositivos legais citados, crime material ou de resultado.
Contudo, a Casa no se posicionou acerca do instituto que deva ser
aplicado no caso do exaurimento do processo administrativo, qual seja,
elemento normativo do tipo ou condio objetiva de punibilidade; no
obstante, outros julgados da Suprema Corte Federal tendem adoo do
primeiro instituto (HC 83.414/RS24, PETQO 3593/SP25), isto , elemento

24

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUTRIO. CRIME DE SUPRESSO DE TRIBUTO (ART.

1 DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.
PRESCRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Seplveda
Pertence, Plenrio), os crimes definidos no art. 1 da Lei 8.137/1990 so materiais, somente se consumando
com o lanamento definitivo. 2. Se est pendente recurso administrativo que discute o dbito tributrio perante
as autoridades fazendrias, ainda no h crime, porquanto "tributo" elemento normativo do tipo. 3. Em
consequncia, no h falar-se em incio do lapso prescricional, que somente se iniciar com a consumao do
delito, nos termos do art. 111, I, do Cdigo Penal. (HC 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 23.04.04)
grifo nosso.
25

E M E N T A: "notitia criminis" - prematura instaurao de investigao penal por crime

contra a ordem tributria - impossibilidade - ausncia de tipicidade penal - crdito tributrio
ainda no constitudo definitivamente - procedimento administrativo-fiscal ainda em curso reconhecimento da configurao de conduta tpica somente possvel aps a definitiva
constituio do crdito tributrio - inviabilidade da instaurao da persecuo penal, mesmo
em sede de inqurito policial, enquanto a constituio do crdito tributrio no se revestir de
definitividade - ausncia de justa causa para a "persecutio criminis", se instaurado inqurito
policial ou ajuizada ao penal antes de encerrado, em carter definitivo, o procedimento
administrativo-fiscal - ocorrncia, em tal situao, de injusto constrangimento, porque
destituda de tipicidade penal a conduta objeto de investigao pelo poder pblico consequente impossibilidade de prosseguimento dos atos persecutrios - invalidao, desde a
origem, por ausncia de fato tpico, do procedimento de persecuo penal - precedentes do
supremo tribunal federal - questo de ordem que se resolve pela concesso, de ofcio, de
"habeas corpus". - enquanto o crdito tributrio no se constituir, definitivamente, em sede
administrativa, no se ter por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a
ordem tributria, tal como previsto no art. 1 da lei n 8.137/90. que, at ento, no havendo
sido ainda reconhecida a exigibilidade do crdito tributrio ("an debeatur") e determinado o
respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se- diante de conduta absolutamente desvestida
de tipicidade penal. - a instaurao de persecuo penal, desse modo, nos crimes contra a
ordem tributria definidos no art. 1 da lei n 8.137/90 somente se legitimar, mesmo em sede
de investigao policial, aps a definitiva constituio do crdito tributrio, pois, antes que tal
ocorra, o comportamento do agente ser penalmente irrelevante, porque manifestamente
atpico. precedentes. - consequente impossibilidade de se ordenar o mero sobrestamento dos

78
normativo do tipo, pois considerado o momento da consumao do delito,
justamente o do lanamento definitivo do crdito tributrio, sendo assim, sem
esse elemento no h crime a ser punido, visto que sequer foi consumado.

3.2.1 Voto Condutor

O Min. Relator Seplveda Pertence deu incio s tratativas e,

seguindo o voto vista que proferiu nos autos do HC 77002/RJ26, conclui pela
falta de justa causa para a ao penal nos crimes contra a ordem tributria,
antes da deciso final do processo administrativo, definindo o lanamento do
tributo, isto porque considerou serem crimes de resultado, e, portanto, o
resultado naturalstico do delito seria justamente o lanamento definitivo do
crdito tributrio.
Muito embora a anlise do mrito naquele remdio constitucional
tenha sido frustrada pela perda de objeto, j que o paciente foi absolvido nos
processos crimes nos quais se arguia a nulidade, o posicionamento do
Ministro Relator perdurou.

atos de investigao, para que se aguarde a ulterior e definitiva constituio do crdito

tributrio. no-acolhimento, no ponto, da proposta formulada pelo ministrio pblico federal.
- se o ministrio pblico, no entanto, independentemente da "representao fiscal para fins
penais" a que se refere o art. 83 da lei n 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos
que lhe permitam comprovar a definitividade da constituio do crdito tributrio, poder,
ento, de modo legtimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecuo penal por delitos
contra a ordem tributria. - a questo do incio da prescrio penal nos delitos contra a ordem
tributria. precedentes. (PETQO 3593/SP, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 02.02.07)
26

EMENTA: Habeas corpus que se julga prejudicado por perda de objeto, tendo em vista que, segundo
informao dos impetrantes, o paciente foi absolvido nas duas aes penais que deram causa impetrao. (HC
77.002, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 21.11.01).

79
Postulou que o dispositivo do art. 83 da Lei 9.430/9627, realmente
no configurava uma condio de legitimao do Ministrio Pblico para a
ao penal pblica incondicionada, mas apenas estipulava o momento, a
deciso final do processo administrativo-tributrio, a partir do qual se faz
obrigatria para a autoridade fiscal a remessa da notitia criminis ao Ministrio
Pblico.
Enfrentada esta questo, reafirma faltar justa causa ao penal sem
a deciso definitiva do crdito tributrio, e a consequente notitia criminis ao
Ministrio Pblico se configurado o delito estiver, sendo assim, muito embora
no seja condio de procedibilidade do Ministrio pblico, a ao penal
fundada em outros elementos que no sejam a constituio definitiva do
crdito, fadada ao insucesso est, visto que lhe falta justa causa.
Para atingir essa concluso buscou a distino entre crime material,
de dano ou resultado; de crime formal; e de crime de mera conduta.
Assim, o Relator identificou nos crimes contra a ordem tributria,
previstos no art. 1 da Lei 8.137/9028, crimes de resultado, isto porque as
condutas descritas nos incisos seriam apenas o modus operandi da conduta
tipificada, qual seja, suprimir ou reduzir tributos (ou contribuio social e

27

Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos arts.
1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nosarts.
168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), ser encaminhada ao
Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do
crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350, de 2010).
28

Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades
fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer
natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata,
nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; IV - elaborar, distribuir, fornecer,
emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio,
efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos, e multa.

80
qualquer acessrio), e para tanto no se prescinde que a supresso ou reduo
destes sejam devidamente efetivadas29.
O entendimento de que o a tipificao no art. 1 da Lei 8.137/90
descreve o fim delitivo e os meios para se alcan-lo tambm defendida pela
doutrina majoritria:
Para que se configure o crime tributrio no
basta a mera omisso da informao, ou a
realizao do falsum. Indispensvel ainda que a
omisso ou a falsidade da informao visem
reduo do pagamento de tributo, da contribuio
social ou acessrios e a obtenham. (...) Alm do
dolo genrico, para que se aperfeioe o tipo penal
em causa, necessria a presena do dolo
especfico. Constituir este na vontade voltada
reduo do tributo ou da contribuio social
devidos, ou eliminao completa do pagamento.
(COSTA JR., p. 110).
Hugo de Brito Machado tambm se posiciona a favor da tese de que
o crime contra a ordem tributria, tipificado no art. 1 da Lei 8.137/90,
configura crime de resultado, e as condutas descritas nos incisos do art. 1
representam meios para a obteno do resultado lesivo:
Realmente, a supresso ou reduo do tributo
constitui o resultado, que configura o tipo penal
em tela desde que decorrente de uma ou de vrias
das aes ou omisses descritas nos diversos
incisos do art. 1 da Lei 8.137/90.
As aes ou omisses descritas nos incisos I a V
desse art. 1 so simplesmente meios necessrios
realizao do fim, com os quais se integra o tipo
penal. Qualquer dessas aes ou omisses que no
seja hbil para a realizao do fim, vale dizer, que
no seja hbil para produzir a supresso ou a
reduo do tributo, poder configurar um ilcito
tributrio, mas nenhum delas configura por si s o
tipo penal de se cuida. (MACHADO, p. 358).
29

modalidade clara de tipo misto alternativo, porm, de resultado: dizer, qualquer uma das condutas
comissivas ou omissivas descritas nos diversos incisos serve a aperfeioar o crime, mas no basta sua
consumao, para a qual no se prescinde de que, de uma ou mais delas, resulte a supresso ou reduo do
tributo devido. (HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 23).

81

Ora, se sem a constituio definitiva do crdito tributrio no h

ainda resultado lesivo ao Fisco, falta justa causa persecuo penal; o que
resta concluir se essa falta de justa causa advm de uma condio objetiva
de punibilidade ou se advm de um elemento essencial do tipo, sem o qual o
delito no se aperfeioa, isto , no se consuma.
Neste ponto o i. Relator se afasta da discusso, por entender que se
adentraria em guas to profundas e procelosas30, e que no acreditava
essencial a discusso em comento, visto que a simples afirmao de falta de
justa causa contraporia a ilegalidade arguida, qual seja, a instaurao de
processo crime, sendo que o crdito tributrio ainda se discutia tanto no an
debeatur, como no quantum debeatur.
Concluindo

apenas

que

enquanto

pendente

processo

administrativo, essa incerteza objetiva sobre a existncia e o contedo da

obrigao remanescer31, no podendo ento sequer se cogitar em
persecuo criminal de delito no qual a supresso ou a reduo do tributo se
pauta.
Por fim importante ressaltar que no aditamento de seu voto, o Min.
Relator enfatizou que princpios e garantias constitucionais estariam sendo
mitigados pela antecipao da persecuo criminal enquanto a prpria lei lhe
propicia meios de questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento

30

De sua vez se se assenta a necessidade de aguardar-se a deciso administrativa final (quando no a de

eventual processo judicial que a questione (8) poderia parecer necessrio dar a palavra a penalistas e
processualistas penais para saber se o acertamento do crdito tributrio, na estrutura do crime, constituiria
elemento essencial do tipo ou condio objetiva de punibilidade e, em qualquer hiptese, se a pendncia de
processo administrativo ou judicial a respeito configuraria, ou no, questo prejudicial obrigatria. No me
arrisco ao mergulho em guas to profundas e procelosas, que, ademais, no creio essencial a decidir a questo.
(HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 25).
31

HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 30.

82
provisrio ou at sua existncia, podendo assim fugir ao estigma e s
agruras de toda sorte do processo criminal. Elucidou tambm, a questo da
prescrio, postulando que enquanto a persecutio criminis for barrada por
ao do contribuinte, que se pautando em seu direito constitucional de recorrer
das decises administrativas, o computo prescricional estaria suspenso.

3.2.2 Votos que Seguiram o Condutor

Seguindo o voto do Min. Relator, o Min. Nelson Jobim lanou seus

olhos sobre os direitos e garantias constitucionais de defesa do contribuinte,
relembrando que,
a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a
levar rea constitucional o direito de defesa em
reas no criminais. At ento, pelas Constituies
de 46 e 67, tnhamos s o direito constitucional de
ampla defesa na rea criminal32.

Aponta ento, um conflito de princpios entre o direito de defesa

constitucional; a no dependncia do Ministrio Pblico da requisio, da
denncia ou da representao feita pelo Fisco; e a extino da punibilidade
com o pagamento antes do recebimento da denncia.
Demonstra ento que deve prevalecer o princpio constitucional,
pois caso o contrrio, num silogismo forte, o contribuinte estaria sobre
ameaa. o que diz:
H que se conciliar a aplicao dessas trs
regras, de forma a assegurar a prevalncia
norma constitucional. Vejamos. Pela segunda
32

HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 74.

83
regra,
o
Ministrio
Pblico
pode,
independentemente
da
representao
fiscal,
ajuizar a ao penal. Logo, no necessita o MP,
como o caso, de aguardar a deciso do
contencioso administrativo...(l)...Na segunda, o
exerccio do direito ao contraditrio e ampla
defesa na esfera administrativa, sujeita o
contribuinte ao penal. S o pagamento, sem
discusso, evita a ao penal. Dito de uma forma
inteligvel para o leigo e retoricamente forte, o
contribuinte est sob ameaa33.

Demonstra, ento, cabalmente que se adotar posio contrria

elucidada no voto condutor, pr-se-ia o contribuinte em ameaa, j que se no
pagar e discutir o dbito na esfera administrativa ser denunciado, se no
discutir e pagar estar livre das agruras do processo crime, que como cedio
representa uma das maiores penas ao ru.
Conclui pela aplicao sopesada das trs regras, assegurando a
prevalncia norma constitucional da ampla defesa. Concedeu a ordem.
Por suas vezes os demais Ministros, excluindo-se a Ministra Ellen
Gracie, o Ministro Joaquim Barbosa e o Ministro Ayres Britto, acompanharam
o voto do Relator sem mais delongas.

3.2.3 Anlise Crtica do Voto Condutor

Muito embora o Ilmo. Relator procurou no se enveredar nas

incertezas do instituto jurdico que confere a falta de justa causa para a
persecuo penal nos crimes tipificados no art. 1 da Lei 8.137, sem o devido

33

HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 75.

84
e definitivo lanamento do crdito tributrio com o fim do processo
administrativo; tal anlise se mostrou essencial a posteriori.
Ainda mesmo em seu voto demonstrou algumas tendncias que
apontavam para a delimitao do elemento essencial do tipo, visto que sem a
confirmao do crdito tributrio no haveria resultado danoso e sem ele no
haveria crime, isto , no mnimo o delito em tese ainda no teria sido
consumado, pois seu resultado danoso (j que declarado foi como crime de
resultado) ainda no se confirmou.
o que podemos deduzir do seguinte excerto:
Ora - dadas, de um lado, a competncia privativa
da Administrao fiscal para constituir o crdito
tributrio e, de outro, que o crime definido no art.
1 da L. 8.137 pressupe a existncia de tributo rectius, do crdito tributrio - que, mediante uma
das condutas prescritas, o agente antes houvesse
logrado suprimir ou reduzir -, no se pode
afirmar, sequer para a denncia, a ocorrncia
desse pressuposto, enquanto, a respeito, no opere,
pelo menos, o efeito preclusivo da deciso final do
processo administrativo.

Pois bem, se o crime se perfaz com reduo ou supresso do tributo,

e estes por suas vezes no podem se concretizar sem o efeito preclusivo da
deciso final do processo administrativo, no h crime sem a deciso
definitiva no processo administrativo, apenas se consumando neste exato
momento, portanto o lanamento definitivo do crdito tributrio nada mais
que elemento essencial do tipo. Por consequncia bvia a mudana de
entendimento do STF alterou essencialmente o tipo penal, visto que decises
anteriores apontavam para sentido oposto.

85
O novo posicionamento do Supremo foi confirmado reiteradamente
por outros julgados34, e posteriormente se consolidou na Smula Vinculante
n 24

35

, confirmando essa nova tendncia jurisprudencial, que, frisa-se,

alterou a essncia do tipo, j que alterou seu momento consumativo, e toda a

cadeia prescricional do delito.
Observa-se que a referida Smula clara no sentido de que no se
tipifica o crime sem o lanamento definitivo do tributo, ou seja, no se
consuma crime sem o lanamento definitivo do tributo, assim, nada mais do
que mudana em elemento essencial do tipo, visto que seu momento
consumativo foi alterado.
Observa-se ainda que esse novo julgado representou uma mudana
paradigmtica na jurisprudncia das Cortes Superiores, visto que era pacfico
o entendimento de que havia independncia de instncias entre a esfera
administrativa e penal, e que no havia qualquer nulidade na persecuo crime
sem o fim do processo administrativo que debatia o an debeatur e o quantum
debeatur36, caracterizando o lanamento definitivo do crdito tributrio com
eficcia declaratria, isto , apenas declarando uma situao jurdica que j
havia sido concretizada, qual seja, o no cumprimento das obrigaes
tributrias e consequentemente o delito consumado. Isto tudo demonstra por
todas as formas a mudana drstica no posicionamento das Cortes Superiores,
e que em alguns casos prejudicou rus em processos crimes, pois interrompeu
a cadeia prescritiva de seus delitos, que h poca dos fatos em tese, contavam
34

Op cit. 20 e 21

35

No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90,
antes do lanamento definitivo do tributo.
36

RHC 6051/SP (STJ), RHC 6803/SC (STJ), HC 75723/SP (STF), Medida Cautelar na ADIN 1571-1 DF (STF),
RHC 11735/MG (STJ) e HC 80764/SP (STF).

86
com a aplicao da norma vigente (aquela escolhida pelos Tribunais), qual
seja a de que os crimes tipificados no art. 1 da lei 8.137 se consumariam no
momento em que se deveria cumprir com a obrigao tributria e no se
cumpriu, e no no momento em que o crdito tributrio decorrente desse no
adimplemento se concretiza-se com o lanamento definitivo no final no
processo administrativo.
Essa era a corrente jurisprudencial vigente antes da mudana
paradigmtica promovida pelo julgamento do HC 81.611:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
PENAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA.
REPRESENTAO
FISCAL.
SUSPENSO DO CURSO DA AO PENAL:
DECISO DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL. Lei 8.137, de 1990,
artigos 1, 2 e 14; Lei 8383, de 1991, artigo 98;
Lei 9249, de 1995, art. 34; Lei 9430, de 1996, art.
83 e seu pargrafo nico. I - A representao
fiscal a que se refere o art. 83, da Lei 9.430/96,
estabeleceu
limites
para
os
rgos
da
administrao fazendria, ao determinar que a
remessa ao Ministrio Pblico dos expedientes
alusivos aos crimes contra a ordem tributria,
definidos nos arts. 1 e 2, da Lei 8.137/90,
somente ser feita aps a concluso do processo
administrativo fiscal. Todavia, no restringiu o
citado dispositivo legal a ao do Ministrio
Pblico (C.F., art. 129, I). II. - Precedente do STF:
ADIn 1571-DF (medida cautelar), Rel. Min. Nri
da Silveira, Plenrio, 20.03.97. III. - No caso, no
h falar em extino da punibilidade pelo
pagamento do tributo e acessrio: Lei 8.137/90,
art. 14, revogado pela Lei 8.383/91, art. 98. Lei
9.249/95, art. 34; Lei 9.430/96, art. 83, parg.
nico. IV. - H.C. indeferido. (HC 75723/SP, Rel.
Min. Carlos Veloso, DJ 18.01.97).
EMENTA: Habeas corpus - Crime capitulado no
art. 1, II da Lei n 8.137/90 - Acrdo do STJ que,
ao dar provimento a recurso ordinrio do MPF,
analisando o nico fundamento em que se baseou o
acrdo do TRF da 3 Regio, assentou no ter
criado o art. 83 da Lei n 9.430/96 condio de

87
procedibilidade para o exerccio da ao penal Precedente do STF no mesmo sentido: ADIn n
1571/DF-Liminar - Habeas corpus indeferido
(HC 80764, Rel Min. Ellen Gracie, DJ 22.05.01.
EMENTA: PROCESSO PENAL - SONEGAO
FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
FISCAL - INVESTIGAO EM INQURITO
POLICIAL - INDEPENDNCIA ENTRE AS
ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL - Inexiste
constrangimento ilegal na investigao, em
inqurito policial, de suposta prtica de crime
contra a ordem tributria. De outro lado, a
paralisao de procedimento fiscal administrativo
feito pela receita federal no impede a persecuo
penal, dada a independncia entre as esferas
administrativa e criminal. - Recurso desprovido.
(RHC 13997 / ES Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ
18.09.03).
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
SONEGAO FISCAL. ESFERAS PENAL E
ADMINISTRATIVA. AUTONOMIA. ART. 83 DA
LEI N 9.430/96. I - Devido a independncia entre
as esferas penal e administrativa, consagrada na
doutrina e na jurisprudncia, a ausncia de
finalizao da apurao administrativa no tem o
condo de obstaculizar a instaurao de
persecutio criminis para apurar a prtica, em tese,
de crime contra a ordem tributria. II Ademais, o
art. 83 da Lei n 9.430/96 no bice quer como
condio de procedibilidade, quer como questo
prejudicial para a atuao do Parquet.
Precedentes.
Recurso
desprovido
(RHC
13159/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 11.03.03).
De todo o exposto, podemos inferir que, mesmo com a delimitao
clara do instituto jurdico que conferia a falta de justa causa s persecues
criminais de delitos contra a ordem tributria, tipificados no art. 1 da Lei
8.137/96, sem o fim do processo administrativo que conferisse definitividade
ao lanamento do crdito tributrio, o julgado em comento, HC 81.611,
representou uma mudana paradigmtica na jurisprudncia das Cortes
Superiores, sobretudo no STF, desta forma revestiu de singular significao o

88
tipo penal em tela, pois alterou nada mais, nada menos, que seu momento
consumativo.
Essas circunstncias exemplificam tudo o que foi discorrido no
captulo anterior, pois existia uma norma vlida no ordenamento brasileiro,
definida pelas decises reiteradas das Cortes Superiores de que existia
independncia de instncias entre as esferas penais e administrativas e de que,
sobretudo e mais importante, o delito se consumava no momento da ao do
contribuinte de suprimir ou reduzir tributos, ou seja, era crime formal, visto
que se prescindia de resultado danoso ao Fisco. Essa era a norma vlida, e
existia uma expectativa de sua aplicao; ao se alterar esse entendimento,
alterou-se por via oblqua a prpria norma, visto que, a partir desse leading
case gerou-se outra expectativa de aplicao da norma, a lei a partir dessa
deciso com carter de precedente no pode mais ser lida sem o revestimento
que essa singularssima interpretao deu ao tipo penal. E justamente essa
mudana de um posicionamento firme para outro posicionamento firme das
Cortes Superiores, e quando h prejuzos ao ru nessa mudana, que
defendemos,

como

demonstrado,

aplicao

do

princpio

da

irretroatividade da norma penal, visando mxima aplicabilidade dos direitos

e garantias constitucionais.

89
3.2.4 Votos Divergentes

3.2.4.1 Voto Vista da Ministra Ellen Gracie

A Min. Ellen Gracie pediu vista dos autos e contraps as razes

adotadas pelo Min. Relator. Por incio ressaltou que Ressaltou aos colegas que
o paciente se valeu de todos os direitos que lhe assegura a legislao, tendo
adiado por todas as formas as definies que permitiriam dar andamento
ao penal.
A posteriori se firmou na posio contrria ao entendimento do
Min. Relator de que o crime tipificado no art. 1 da Lei 8.137/90 seja crime de
resultado, defendendo a tese de que no h necessidade de se apurar resultado
certo ou lquido para que o Ministrio Pblico tenha justa causa para a
instaurao da ao penal.
Argumenta

ainda

que

tal

posicionamento

representaria

uma

involuo no tratamento penal dessas condutas, em relao ao que dispunha

a Lei n 4.729/65, onde, claramente, as condutas similares eram penalizadas
independentemente de efetiva leso ao fisco.
Demonstra especial inconformismo com a questo da prescrio dos
delitos se o jus puniendi estatal no for iniciado por omisses e atrasos do
Poder Executivo. O que pode se observar do seguinte excerto:
A impossibilidade de oferecimento da denncia
pelo Ministrio Pblico ou a impossibilidade de
seu recebimento, no aguardo da concluso do
procedimento administrativo-fiscal, faria com que
a prescrio flusse37.

37

HC 81.611-8/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, D.J. 13.05.2005 p. 69.

90
Neste especial ponto cabe uma crtica ao voto vista da Ministra
Ellen Gracie, que aps os argumentos trazidos postulou pela denegao da
ordem no habeas corpus.

3.2.4.1.1 Anlise Crtica do Voto Divergente da Ministra Ellen Gracie

Talvez e muito provavelmente o inconformismo no voto da Ministra

se deu principalmente pelo fato de que no voto condutor o instituto jurdico
que pauta-se a falta de justa causa para a ao penal no ter sido definido com
clareza. Ora se, como posteriormente foi38, tivesse sido definido o elemento
essencial do tipo como instituto jurdico causador dessa barreira para a ao
penal, toda a preocupao da Ministra cairia por terra, visto que sem o final do
procedimento administrativo o delito sequer estaria consumado, quanto mais
seu prazo prescricional estaria s vias de extinguir.
A constituio definitiva do crdito tributrio sim elemento
essencial do tipo, pois como bem salientou o Min. Relator esta a conduta
tipificada, e se o prprio Estado proporciona meios a se debater a quantidade e
a existncias desse crdito, no haveria justo enquadramento na demanda que
no tivesse esse carter definitivo.
A questo que aqui se discute se os processos que tiveram seu
curso durante essa pacificao de entendimento do STF estariam sobre a gide
do posicionamento anterior (norma anterior) ou sobre o novo posicionamento

38

Op cit 22 e 23.

91
(nova norma). A soluo que prima facie se mostra nebulosa, com uma anlise
aguada podemos encontrar uma soluo.
Ora,

os

fatos

que

ocorreram

anteriormente

esse

novo

posicionamento e j tiverem prescritos, de sua data inicial at o recebimento

da denncia, por bvio no se pode lanar mo do argumento que o delito
sequer consumado esteve, pois, trata-se de evidente caso que interpretao
nova da norma (ou seja, nova norma construda pela especial significao das
decises singulares dos tribunais que tomaram contorno de norma geral) que
prejudica sobremaneira o ru, violando por via obliqua sua garantia
constitucional de no ser processado com base em normas posteriores a
vigncia do fato tido por ilcito.
J nos casos que embora estivessem sobre a vigncia da
interpretao antiga utilizaram-se do novo precedente para bloquear a ao
estatal punidora, no podem utilizar igualmente do argumento do computo
prescricional do incio da sonegao fiscal at o recebimento da posterior
denncia, isso porque o computo prescricional foi suspenso justamente para se
evitar situaes desse tipo.
J os casos em que tiveram incio posteriormente ao novo
posicionamento do STF, submetem-se inteiramente a sua vigncia, e se
porventura existir persecutio criminis enquanto o processo administrativo
tiver seu curso normal, eivado de nulidade absoluta estar, visto que no
haver delito ainda para se perseguir. Contudo, tampouco pode o ru lanar
mo, na posterior denncia e recebimento desta, de que a persecutio estaria
prescrita, pois seu delito acabou de se consumar aos olhos do ordenamento
jurdico vigente.

92
3.2.4.2 Voto Vista do Ministro Joaquim Barbosa

O Ministro Joaquim Barbosa, aps pedir vista dos autos, afirmou

divergir ligeiramente dos votos apresentados, isto porque concorda com a
afirmao do Relator de que o crime em tela crime material, mas que no
representa

condio

objetiva

de

punibilidade

final

do

processo

administrativo.
Isto porque no lhe pareceu razovel acrescentar aos elementos do
tipo penal condio que o legislador nele no quis incluir. Concluindo que:
A deciso da autoridade administrativa acerca da
impugnao do contribuinte poder ter duas
naturezas distintas. Se ela for no sentido de
indeferir a impugnao do contribuinte e
confirmar a existncia do dbito tributrio,
constituir um elemento adicional de comprovao
da materialidade do crime. (...) Se julgar
procedente a impugnao do contribuinte, a
deciso do Fisco constituir no mximo um
elemento de excluso de tipicidade.

A soluo para o conflito se encontra, nas razes do Ministro, no art.

93 do CPP, consistindo em questo prejudicial heterognea. Dessa forma, o
Ministrio Pblico poder oferecer a denncia e o juiz, diante da questo
prejudicial, determinar a suspenso do processo e do prazo prescricional at
que se resolva a discusso no processo administrativo. Conclui que o
pagamento ou a deciso administrativa que nega a existncia ou exigibilidade
do tributo, a qualquer momento da ao penal, extingue a punibilidade nos
crimes tributrios, por fora do 2 do art. 9 da Lei 10.684/2003, em nada
prejudicando o impetrante. Neste sentido, negou a ordem.

93
3.2.4.2.1 Anlise Crtica do Voto do Ministro Joaquim Barbosa

Observa-se que a primeira natureza que o Ministro vislumbra para a

deciso definitiva do processo administrativo a de elemento adicional de
comprovao da materialidade do crime no caso de confirmar a existncia
do crdito tributrio.
Contudo h de se frisar que esse no foi o posicionamento
confirmado pela Corte a posteriori, pois tal deciso configura sim, elemento
normativo do tipo e no simplesmente elemento adicional da comprovao da
materialidade, por todas as razes j expostas.
justamente o que se conclui da Ementa do HC relatado pelo
prprio Ministro Joaquim Barbosa:
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRIBUTRIO. CRIME DE SUPRESSO DE
TRIBUTO (ART. 1 DA LEI 8.137/1990).
NATUREZA JURDICA. ESGOTAMENTO DA
VIA
ADMINISTRATIVA.
PRESCRIO.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento
do HC 81.611 (rel. min. Seplveda Pertence,
Plenrio), os crimes definidos no art. 1 da Lei
8.137/1990
so
materiais,
somente
se
consumando com o lanamento definitivo. 2. Se
est pendente recurso administrativo que
discute o dbito tributrio perante as
autoridades fazendrias, ainda no h crime,
porquanto "tributo" elemento normativo do
tipo. 3. Em consequncia, no h falar-se em incio
do lapso prescricional, que somente se iniciar com
a consumao do delito, nos termos do art. 111, I,
do Cdigo Penal. (HC 83.414/RS, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 23.04.04) grifo nosso.

E justamente nesse sentido adotado no HC 83.414 que a norma do

tipo penal descrito no art. 1 da Lei 8.137/96 se revestiu de significao,
marcando assim uma mudana paradigmtica na jurisprudncia que a partir de

94
normas concretas de deciso passaram a norma geral, pois adotaram carter de
precedente.

3.2.4.3 Voto do Ministro Ayres Britto

O Ministro se limitou a seguir os votos da ministra Ellen Gracie e do

Ministro Joaquim Barbosa, denegando a ordem, pois no se convenceu da tese
de que o crdito tributrio s se consuma e se perfaz com o lanamento.
Todos os demais Ministros concederam a ordem, seguindo o voto condutor do
ministro Seplveda Pertence, concluindo pela concesso da ordem, trancando
a referida ao penal.

3.3 Concluso da Anlise do Julgado

O Pretrio Excelso ao julgar o habeas corpus n 81.611 pacificou o

entendimento segundo o qual os crimes tributrios tipificados no art. 1 da Lei
8.137 somente se consumam com o lanamento definitivo do crdito
tributrio, ao final do processo administrativo, visto que so crimes de
resultado e para tanto prescindem da confirmao do resultado lesivo. Tal
entendimento inclusive foi, anos depois, sumulado com a edio e aprovao
da Smula Vinculante n 24 do col. STF.
Tal mudana de posicionamento representou um caso mpar de que
uma norma de deciso passa a tomar contornos de norma geral, pois revestiu o

95
tipo penal de singular significao, visto que lhe alterou o momento
consumativo, que anteriormente era considerado j na ao ou omisso do
contribuinte de fraudar o Fisco, sem, contudo, que se confirmasse o resultado
lesivo pelo processo administrativo.
Neste sentido, representou um inegvel confronto ao princpio da
segurana jurdica, visto que, h casos que ocorreram sobre a gide da
interpretao anterior que atingiram o computo prescricional, e ao pleite-lo
em seu processo respectivo o viu negado, justamente por utilizar o magistrado
do novo entendimento de que o cmputo prescricional comearia a ser
contado a partir do final do processo administrativo, em que o resultado lesivo
foi confirmado.
A problemtica da irretroatividade da interpretao jurisprudencial
refere-se a dois tipos de questo: a primeira, de ndole constitucional, de que
a proibio de irretroatividade da lei penal desfavorvel aplicada
jurisprudncia; a segunda, da perspectiva jurdico penal, a de que se o autor
que pratica determinado fato pode ser surpreendido por nova interpretao em
seu julgamento, que h poca no era aplicvel no ordenamento, tanto no
sentido de que pela mudana interpretativa o fato que lhe imputado
hodiernamente tpico e anteriormente no o era, ou no sentido de que as
condio que a nova interpretao props no lhe so favorveis, e pela
anterior interpretao lhe eram (SANGUIN, p. 156).
O caso em tela demonstra essas duas questes; embora que por sua
singularidade em alguns casos a mudana favorvel ao ru e em outros no o
; quando esta mudana no favorvel ao ru, isto , quando pela
interpretao anterior o computo prescricional j foi atingido e pela nova lhe

96
tolhido este direito, se apresenta um cenrio de insegurana jurdica, que s se
extinguir

estendendo

proibio

da

retroatividade

alteraes

jurisprudenciais desfavorveis ao ru, tendo em pauta a mxima aplicabilidade

dos direitos e garantias fundamentais.
Sanguin evidencia a funo da segurana jurdica para aplicao
estendida da proibio da retroatividade da lei penal para a interpretao
jurisprudencial:
A proibio de retroatividade encontra seu
fundamento ltimo na garantia de liberdade e
igualdade dos cidados frente ao poder punitivo,
com que se protege a confiana dos mesmos em
que o Estado no os tratar de forma arbitrria. O
princpio da irretroatividade serve para que se
realiza o princpio da confiana, que elemento
essencial do Estado de Direito (...). Logicamente, o
poder (atividade) judicial est sujeito ao princpio
da irretroatividade, que vige para as leis penais,
para que assim o cidado no se veja surpreendido
por uma nova interpretao jurisprudencial que
ele no podia prever. (SANGUIN, p. 156)
Na anlise crtica que fizemos do voto da Ministra Ellen Gracie
podemos observar algumas situaes em que esses casos podem se desdobrar:
(a) Fatos que ocorreram anteriormente ao novo posicionamento e j
tiverem o computo prescricional preenchido, da data inicial da ao do
contribuinte de fraudar o Fisco at o recebimento da denncia: nesses casos
que se defende que o novo posicionamento no poder retroagir, pois h
inegvel e incalculvel prejuzo ao ru, pois a segurana jurdica que
fundamento basilar do princpio da irretroatividade da norma penal
gravemente ofendido. Trata-se de evidente caso que interpretao nova da
norma, isto a prpria norma, foi alterada e desta alterao resultou prejuzos
inconstitucionais ao ru, violando por via obliqua sua garantia constitucional

97
de no ser processado com base em normas posteriores a vigncia do fato tido
por ilcito.
(b) Fatos que embora estivessem sobre a vigncia da interpretao
antiga utilizaram-se do novo precedente para bloquear a persecuo penal,
pois assim lhes era mais favorvel, no podem utilizar igualmente do
argumento do computo prescricional do incio da sonegao fiscal at o
recebimento

da

posterior

denncia,

justamente

porque

computo

prescricional foi suspenso.

(c) Fatos que tiveram incio posteriormente ao novo posicionamento
do STF, submetem-se inteiramente a sua vigncia. No podendo existir
persecuo criminal antes do final do procedimento admisnitrativo, visto que
at esse momento, segundo o ordenamento jurdico vigente no h crime
tipificado, e se porventura existir persecutio criminis, o processo crime estar
nulo desde seu incio, pois afronta Smula Vinculante, j que no h crime
ainda.
to somente na primeira hiptese que a irretroatividade das leis
penais deve ser entendida como irretroatividade da norma penal, pois nela
havia uma perspectiva justa de que o crime se prescreveria em certo lapso
temporal, e pela nova norma dada pelo Tribunal Superior essa perspectiva no
foi cumprida, criando insegurana jurdica.
Neste sentido esta mudana paradigmtica trazida pelo HC 81.611
deve ser entendida como marco temporal da mudana da norma vlida no
ordenamento jurdico, os fatos que tiverem incio antes desta data e tiverem
preenchido o lapso prescricional da data da ao delituosa at o recebimento
da

denncia

devem

ser

julgados

sobre

gide

no

posicionamento

98
jurisprudencial anterior (norma anterior) reconhecendo ento a prescrio do
crime.
O reforo segurana jurdica do sistema no lhe tolhe a
maleabilidade neste assunto, pois a nova norma encontrar espao para a sua
aplicao nos casos que for mais favorvel ao ru, bloqueando a persecuo
criminal e suspendendo o cmputo prescricional; e nos casos que ocorrerem j
em sua vigncia.

99

CONCLUSO

O princpio da legalidade penal teve origem nos ilustrados e buscou

defender o cidado das arbitrariedades do Estado Leviat e a utilizao
desmesurada de seu ius puniendi.
A limitao para esse poder estatal foi definida nas leis, e somente
por ela que se poderiam instituir tipos penais e suas consequentes penalidades.
Isto decorreu da extrema discricionariedade que os aplicadores das normas
detinham na definio tpica penal. Assim a interpretao dada a cabo por eles
carecia de amarras, por essa razo que a interpretao da norma nem sempre
foi vista com bons olhos para os defensores dos direitos fundamentais do
homem e do cidado.
Com o princpio da legalidade se determinou que esses tipos apenas
pudessem ser emitidos por lei, em sentido estrito, e que igualmente deveriam
ser taxativos, no sentido da claridade de seus dizeres e consequncias,
buscando assim, pelo ideal iluminista de racionalidade, normas com sentido
unvoco que no permitissem interpretaes discrepantes entre si, nem
tampouco desvios de conduta dos julgadores na hora de sua aplicao.
Para garantir estes princpios, e como consequncia bvia deles, se
garantiu tambm a irretroatividade das leis que fossem prejudiciais ao
cidado, assim um fato ocorrido na vigncia de uma lei penal mais benfica
deveria ser julgado e processado sobre a luz de seus postulados.
O art. 5, XL da Constituio Federal dispe que: a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru.

100
Assim, no h sombra de dvidas de que a edio de uma nova lei
de direito material penal ou a alterao de lei j existente est impedida, em
todos os aspectos, de prejudicar o ru (irretroatividade in malam partem),
sendo sua retroatividade apenas possvel nas hipteses de beneficiar o ru
(retroatividade in bonam partem).
Contudo, tema controvertido se uma deciso jurisprudencial,
mudando o sentido do texto legal, depois de reiteradas decises em sentido
divergente, capaz ou no de retroagir no tempo e atingir fatos regulados pela
norma em questo, prejudicando o ru.
Procuramos defender neste trabalho a resposta afirmativa, isto , a
jurisprudncia, quando toma contornos de norma geral, atuando no sistema
jurdico como se lei fosse, ou melhor, revestindo a lei penal de especial
significao, e a partir deste revestimento criando norma nova, no deve
retroagir a casos que ocorreram na vigncia de posicionamento jurisprudencial
mais benfico ao ru em processo criminal.
Para chegar a esse resultado, definimos o significado de norma
jurdica, para ento enquadr-lo no contexto do princpio constitucional da
legalidade penal, e, sobretudo da irretroatividade da lei penal.
Assim, adotando como marco terico o positivismo kelseniano,
percebemos que a lei penal, no passa de substrato ftico e lingustico para
aquilo que realmente aplicado e produzido pela interpretao: a norma.
Desta feita, o substrato legal, contm em si uma moldura ou quadro
no qual se encontram possibilidades normativas, e o interprete procurar
dentro dessas possibilidades normativas aquela que melhor se enquadre no
ordenamento jurdico.

101
Esse esquema interpretativo decorre de um escalonamento no qual a
norma superior orienta a norma inferior mediante aquele quadro normativo
interpretativo, culminando na norma individual e concreta que aplicada nos
conflitos sociais que do contrato social decorrem.
Essa norma individual acaba por definir em ltima instncia qual a
norma, dentro das possibilidades interpretativas que a moldura produz, vlida
e com expectativas de aplicao do sistema jurdico.
Por consequncia, e levando-se em conta a estrutura hierrquica dos
Tribunais ptrios, conclumos que os Tribunais Superiores so os responsveis
por definirem essa norma individual e concreta com expectativas de aplicao.
Ocorre que quando a concretizao do sentido da lei se encontra de algum
modo obscurecido pela linguagem empregada, s resta sua definio de um
modo preciso pela jurisprudncia.
Esses so os casos em que a norma individual e concreta toma
contornos de norma geral, e revestem de especial significao o texto legal,
que no poder mais ser lido sem se levar em considerao esse revestimento.
Implicando, praticamente, em um complemento legal.
Nestes casos especiais, defende-se que, por consagrao aos
princpios

constitucionais, em especial da segurana jurdica, que o

entendimento

jurisprudencial

fortemente

definido

por

isso

com

predisposio de ser aplicado a casos futuros seja aplicado aos casos que
ocorreram em sua vigncia, justamente por atuar como complemento legal do
texto obscurecido, revestindo-o daquela singular significao.
Para exemplificar este contexto buscamos trazer a baila um caso em
que a jurisprudncia se alterou produzindo situaes de prejuzos manifestos a

102
rus em processos criminais. o julgado do HC 81.611 do Supremo Tribunal
Federal que ao concluir que os crimes contra a ordem tributria, definidos no
art. 1 e incisos da Lei 8.137/90, so crimes de resultado, alteraram o seu
momento consumativo em relao ao posicionamento jurisprudencial anterior,
o que provocou mudanas no computo prescricional de crimes que ocorreram
sobre a vigncia da jurisprudncia anterior e que j estariam prescritos
levando-se a cabo a contagem anterior levando-se em conta o momento
consumativo inicial como o da ao de suprimir ou reduzir tributos, e no o
seu devido lanamento definitivo com o final do processo administrativo.
Assim, nestes casos em que a concretizao do sentido da lei se leva
a cabo de um modo preciso pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores, esta
age como se lei fosse, pois integra de forma especial a norma, se revelando
como a prpria norma vlida e cogente no sistema, devendo ento ser,
igualmente, observado o princpio da irretroatividade em malam partem,
como se fosse lei posterior prejudicial s circunstancias do ru.

103

REFERNCIAS

AMARAL, Cludio do Prado. Da legalidade culpabilidade. So Paulo,

Mtodo. 2003.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios, da definio aplicao dos
princpios jurdicos. So Paulo. Malheiros. 2002.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das Penas. Edio Eletrnica, trad.
Ridendo Castigat Moraes. 2002.
BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. So Paulo. Martins
Fontes. 2007.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. So
Paulo. Saraiva. 2003.
BRANDO, Nuno. Contrastes jurisprudenciais: problemas e respostas
processuais penais.
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Tomo I, 3 ed. Rio de Janeiro. Forense. 1967.
CADOPPI, Alberto. Il valore del precedente nel diritto penale: uno studio
sulla dimensione in action della legalit. Torino. Giappichelli. 1999.
CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de Janeiro.
Forense. 1982.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. So Paulo.
Saraiva. 2011.
CORACINI, Celso Eduardo Faria. Jurisprudncia penal e determinao
tpica: entre o princpio da legalidade e a criao do Direito pelo juiz. Tese
de Mestrado. 2004. Faculdade de Direito da USP, So Paulo.
COSTA JR., Paulo Jos da. Infraes Tributrias e Delitos Fiscais. So
Paulo. Saraiva. 1995.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro.
Forense. 2001.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So
Paulo, Atlas. 2001.

104
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Atlas. So
Paulo. 2008.
GLVEZ, Juan Monroy. La importancia de la jurisprudencia em el derecho
nacional. Revista peruano de cincias penales, ao II, n 3. Editora Jurdica
Grijley, p. 301-305, ene./jun. 1994.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do
Direito. So Paulo. Malheiros. 2002.
GRECCO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Impetus. Rio de
Janeiro. 2007.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. Direito penal e interpretao
jurisprudencial : do princpio da legalidade s smulas vinculantes. So
Paulo. Atlas. 2008.
GOMES,

Maringela

Gama

de

Magalhes.

valor

normativo

da

jurisprudncia penal. Tese de Doutorado. 2007.

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. Quartier Latin. So Paulo.
2005.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. v. I. Tomo 1. Rio de
Janeiro. Forense, 1955.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes. So Paulo, 2000.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre. Sete Mares,
1991.
MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a Ordem Tributria. So Paulo.
Atlas. 2 Edio, 2009.
MADRID CONESA, Fulgencio. La legalidade del delito. Universidade de
Valencia. 1983.
MALLET,

Estvo.

jurisprudncia

sempre

deve

ser

aplicada

retroativamente?. Rev. TST, Braslia, vol. 71, n 3, set/dez 2005.

MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. 4. Ed. Padova. Cedam. 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 3. Ed. Rio de
Janeiro. Freitas Bastos. 1941.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, I.; BRANCO, P. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo. Saraiva. 2009.
NUCCI,

Guilherme

de

Souza.

Princpios

Constitucionais

Processuais Penais. Revista dos Tribunais. So Paulo. 2012.

Penais

105
PALAZZO, Francesco. Il principio di determinatezza nel diritto penale.
Padova. Cedam. 1979.
PREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridade jurdica. Barcelona. Ariel.
1991.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal: parte general Tomo I:
Fundamentos Cientificos dodel Derecho Penal. 4 ed. Barcelona. Bosch. 2001.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal, parte geral. So Paulo. Revista
dos Tribunais. 2012.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de direito. So Paulo. Saraiva. 2005.
REDONDO HERMIDA, lvaro. La retroactividad de la jurisprudencia en
Dercho penal espaol. La Ley Penal: revista de derecho penal, procesal y
penitenciario. n. 48, v. 5, 2008. 80-95 / La Ley Penal: revista de derecho
penal, procesal y penitenciario La Ley.
SANGUIN, Odone. Irretroatividade e Retroatividade das alteraes da
jurisprudncia penal. Revista brasileira de Cincias Criminais, n. 31, vol. 8.
So Paulo. Revista dos Tribunais. 2000.
SANGUIN, Odone. Irretroatividade e Retroatividade das variaes da
jurisprudncia penal. Revista brasileira de Cincias Criminais, n. 1, vol. 5.
So Paulo. Revista dos Tribunais. 1992.
SENA, Diana Gordilho. Irretroatividade da interpretao jurisprudencial
mais gravosa. Revista jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas
Gerais, Belo Horizonte, n. 16. Belo Horizonte. 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: Uma explorao
hermenutica da construo do direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado.
2000.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo.
Saraiva. 2009.
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. So Paulo. Noeses.
2005.
TOZZINI, Carlos A. La retroactividad de los fallos plenarios penales, en
particular del caso Barbas. Doctrina Penal: Teora y prtica en las ciencias
penales. 17/20, v. 5, 1982. 719-724 / Doctrina Pena Teora y prtica en las
ciencias penales.

106
ZAFFARONI, E; BATISTA, N.; ALAGIA, A.; e SLOKAR, A. Direito Penal
brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro. Cincia Moderna.
2003.