Pr-Reitoria de Graduao

Curso de Direito
Trabalho de Concluso de Curso

A POSSIBILIDADE JURDICA DE OCORRER A USUCAPIO

DE HERANA JACENTE

Autor: Daniel Dias Roriz

Orientador: Msc. Nilton Rodrigues da Paixo Jnior

Braslia - DF
2010

DANIEL DIAS RORIZ

A POSSIBILIDADE JURDICA DE OCORRER A USUCAPIO DE HERANA

JACENTE

Monografia apresentada ao curso de

graduao em Direito da Universidade
Catlica de Braslia, como requisito
parcial para obteno do Ttulo de
Bacharel em Direito.
Orientador: Msc. Nilton Rodrigues da
Paixo Jnior

Braslia
2010

Monografia

de

autoria

de

Daniel

Dias

Roriz,

intitulado

POSSIBILIDADE JURDICA DE OCORRER A USUCAPIO DE HERANA

JACENTE, apresentado como requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito da Universidade Catlica de Braslia, em __________,
defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada.

______________________________________
Prof. Msc. Nilton Rodrigues da Paixo Jnior
Orientador
Direito-UCB

______________________________________
Prof. Karla Neves Faiad de Moura

______________________________________
Prof. Msc. ngelo Aurlio Gonalves Pariz

Braslia
2010

Agradeo primeiramente a DEUS, meu Senhor, grande

autor da minha f, por ter me sustentado at aqui e ter
sido nos momentos mais difceis, amigo bem presente na
angstia.
Agradeo a meus pais, Jos e Gildetina, por todo o amor
e apoio e por nunca terem poupado esforos para que
esse sonho fosse realizado. Agradeo especificamente a
meu pai pelas diversas noites que passou em claro,
trabalhando arduamente para que eu pudesse ter um
futuro melhor e a minha me por tamanha dedicao
famlia, sabedoria mpar e apoio em todo tempo. Jamais
poderei recompens-los. Ao meu irmo e amigo, David,
exemplo de carter, dedicao e perseverana. Sem
vocs nada disso teria sido possvel.
Agradeo a meu orientador, Nilton Paixo, por toda ajuda
e pacincia dedicada.

RESUMO

Referncias: Roriz, Daniel Dias. A Possibilidade jurdica de ocorrer usucapio

de herana jacente. 68 pginas. Direito, Universidade Catlica de Braslia,
Braslia, 2010.

Esta monografia tem como objetivo a verificao da possibilidade de ocorrer a

usucapio de herana jacente. Nela, sero apreciadas as vises doutrinria e
jurisprudencial do tema, alm da viso civil, sucessria e constitucional dessa
possibilidade. So analisados os seguintes institutos: da usucapio, estudandose sua origem, conceituao, requisitos gerais e especficos, modalidades
sobre

prisma

da

funo

social

da

propriedade,

examinando-se

particularmente as diversas nuances de cada modalidade da usucapio,

fazendo-se um apanhado de seus diversos tipos e requisitos; ainda, ser feita
uma breve analise histrica do direito sucessrio, examinando as mincias
referentes

herana

jacente,

como

origem

histrica,

conceituao,

procedimento de arrecadao e vacncia, dando enfoque especial ao princpio

da saisine, que tem lugar fundamental nesta pesquisa; e por ltimo, ser feito o
cotejo doutrinrio e jurisprudencial sobre o que tem se entendido acerca do
tema
Palavras-chave: Usucapio. Herana jacente. Princpio da saisine. Aplicao
ao Estado.

SUMRIO

INTRODUO.....................................................................................................7
1. DA USUCAPIO.............................................................................................8
1.1 Histrico.........................................................................................................8
1.2 Conceito.........................................................................................................9
1.3 Requisitos Gerais.........................................................................................12
1.3.1 Persona Habilis.........................................................................................13
1.3.2 Res Habilis................................................................................................13
1.3.3 Possesio...................................................................................................13
1.3.4 Tempus.....................................................................................................14
1.4 Requisitos Especficos.................................................................................17
1.4.1 Usucapio Ordinria.................................................................................18
1.4.2 Usucapio Extraordinria..........................................................................19
1.4.3 Usucapio Pro Labore..............................................................................21
1.4.4 Usucapio Habitacional............................................................................22
1.5 Da Ao de Usucapio................................................................................26
2. DIREITO DAS SUCESSES........................................................................30
2.1 Histrico do Direito das Sucesses.............................................................30
2.2 A Sucesso Contempornea.......................................................................32
2.3 O Princpio da Saisine.................................................................................34
2.3.1 A Saisine no Direito Brasileiro..................................................................35
2.4 Conceito de Herana Jacente.....................................................................37
2.5 Procedimento de Arrecadao....................................................................40
2.6 Declarao de Vacncia..............................................................................46
3. POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS...............53
3.1 Aplicao do Princpio da Saisine ao Estado..............................................53
3.2 Posicionamento Jurisprudencial..................................................................58
3.3 Posicionamento Doutrinrio.........................................................................63
CONCLUSO....................................................................................................65
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................66

INTRODUO
Existe no campo do direito civil um instituto chamado usucapio, que em
suma significa a aquisio de determinado bem em virtude da posse
incontestvel por determinado espao de tempo. E no direito sucessrio, a
denominada herana jacente ou herana sem herdeiros. Aparentemente, no
h qualquer elo entre os institutos.
No primeiro captulo ser feita uma anlise minuciosa acerca do instituto
da usucapio, que tem sua origem anterior at mesmo ao direito romano. Nessa
apreciao se far, desde uma breve evoluo histrica, passando pelos
requisitos gerais e especficos de cada modalidade, chegando at ao
procedimento judicial da usucapio, correlacionando sempre que possvel os
institutos.
No captulo II, a anlise estar voltada ao direito sucessrio, mais
especificamente herana jacente e suas peculiaridades. Ento se ver o
Estado compondo a linha sucessria do particular, quando sua morte ocorrer
sem que ele tenha deixado herdeiros. Ser visto, ainda, o princpio da saisine,
que em breves palavras significa que a herana se transmite aos herdeiros do
exato momento da morte de seu autor.
J no terceiro e ltimo captulo os institutos sero fundidos e, com
anlise doutrinria e jurisprudencial, ser definida a possibilidade de ocorrer a
usucapio de herana jacente. O princpio da saisine, ponto crucial para
soluo do tema posto, ser estudado sobre o prisma estatal, se seus efeitos
so aplicveis ou no ao ente pblico.
Dessa forma, com slida fundamentao terica se far um apanhado
geral buscando alcanar a concluso com o devido respaldo ao entendimento
que os doutrinadores e os tribunais apontam como o mais acertado para a
proposta.

1. DA USUCAPIO
1.1 Histrico

O instituto da usucapio j era reconhecido como modo aquisitivo do

domnio no direito romano, em que o tempo figura como elemento fundamental.
A etimologia da palavra indica a funo do instituto, que quer dizer: capio
significa tomar e usu quer dizer pelo uso.
A usucapio um instituto anterior a Lei das XII Tbuas (450 a.C.), que
j apontava a posse durante determinado tempo como requisito indispensvel
aquisio proprietria. Nessa poca, o prazo estabelecido era de 2 anos para
imveis e 1 ano para bens mveis e mulheres, pois o usus tambm foi uma das
formas de matrimnio na Roma antiga. At ento, a prescrio no era meio
aquisitivo1.
O direito romano aprimorou a usucapio, fundando seus elementos
caracterizadores que vigoram at os dias atuais. Fernandes de Oliveira
conceitua a usucapio como:
A usucapio instituto bastante antigo, j existindo na antiga Roma e
conceituado como a aquisio do domnio pela posse durante certo
tempo. forma originria de aquisio de propriedade, porque no
2
deflui de outra propriedade, nem h sua transferncia voluntria.

No direito civil a usucapio uma das formas tradicionais de aquisio

de propriedade (art. 530, III, do Cdigo Civil revogado pelo art. 1.238 do novo
Cdigo Civil). Essa forma de aquisio da propriedade imobiliria no campo do
direito privado sempre foi pacfica. J no campo do direito pblico o tema toma
outra direo. Isto porque os bens pblicos patrimoniais tambm eram
tranquilamente usucapveis at o advento da Lei n 601, de 18/09/1850.3

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4 volume : direito das coisas.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade. So Paulo: RT, 2002, p. 10.
3
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade. So Paulo: RT, 2002, p. 10.
2

De acordo com Bevilcqua, o fundamento da usucapio a posse

unida ao tempo. A posse o fato objetivo; o tempo a fora que opera a
transformao do fato em direito. Outros elementos intervm, mas so esses
os fundamentais.4
A Constituio de 1934 prescrevia:
Art. 125 Todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano,
ocupar, por dez anos contnuos, sem oposio nem reconhecimento
de domnio alheio, um trecho de terra de at dez hectares, tornando-o
produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir o
domnio do solo, mediante sentena declaratria transcrita.

A usucapio instituda pela Constituio de 1934 e mantida nas duas

seguintes uma forma especial voltada para o trabalhador rural, tendo em vista
o princpio constitucional da funo social da propriedade. Em face disso, e
para dirimir qualquer dvida, foi editado o Decreto-Lei n 710, de 17.9.38, que
assim disps no 1 do artigo 12: ressalvado o disposto no art. 148 da
Constituio, no corre usucapio contra os bens pblicos de qualquer
natureza.
O novo Cdigo Agrrio cuidou da usucapio pro labore em seu art. 98,
com a seguinte redao:
Art. 98 Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano,
ocupar por 10 (dez) anos ininterruptos, sem oposio nem
reconhecimento de domnio alheio, tornando-o produtivo por seu
trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com rea
caracterizada suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e
sua famlia, garantindo-lhes a subsistncia, o progresso social e
econmico, nas dimenses fixadas por esta Lei, para o mdulo de
propriedade, adquirir-lhe- o domnio, mediante sentena declaratria
devidamente transcrita.

1.2 CONCEITO
A palavra usucapio origina-se do latim, usucapio, que significa
adquirir por prescrio, ou ainda usucapere, isto , adquirir pelo uso, pela
posse. Importante ressaltar que a palavra aceita as duas variaes do artigo
que a antecede, ou seja, tanto no masculino quanto no feminino, admitindo,
4

BEVILQUA, Clvis. Direito das coisas. Vol. I, Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 170.

assim, tanto o usucapio, forma utilizada no Cdigo Civil de 1916, quanto a

usucapio, utilizada no novo Cdigo.5
A usucapio possui duplo carter, ao mesmo tempo em que o possuidor
adquire o domnio da coisa, o proprietrio a perde. Assim, usucapio pode ser
definida como a aquisio do domnio de bens mveis ou imveis, ou de outros
direitos reais pela posse prolongada. A posse mansa e pacfica, com o
chamado animus domini, ou nimo de dono, ou seja, a vontade de se
assenhorear da coisa. Atravs dela, transforma-se em domnio a posse, depois
de preenchidos determinados requisitos legais, dentre eles, o principal, o
decurso de tempo estabelecido6.
Deve-se esclarecer a natureza jurdica da sentena, que meramente
declaratria, sendo que o fato gerador da propriedade surge no momento em
que todos os requisitos estabelecidos so preenchidos e no na prolao da
sentena.
Cumpre esclarecer que a posse ad usucapionem a configurada nos
termos do Cdigo Civil, qual seja, o exerccio de fato, pleno ou no, de algum
dos poderes inerentes propriedade. O art. 1.196 da nova lei civil determina da
seguinte forma: Art. 1.196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
Deve-se ressaltar que, consoante o art. 1.208 do novo Cdigo, em
reproduo literal do art. 497 do antigo: No induzem posse os atos de mera
permisso ou tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio os atos
violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia, ou a
clandestinidade.
Tem-se, ento, a usucapio como modalidade aquisitiva da prescrio,
da qual a extintiva ou liberatria outra espcie. No se pode negar que em
ambas o fator tempo relevante, sendo que na aquisitiva, como o prprio
5
6

DE PLCIDO e Silva. Vocabulrio jurdico. Vol. 4. 11.ed. Rio de Janeiro, 1991, p. 442.
Nader, Paulo. Curso de direito civil; v.4: direito das coisas, Rio de Janeiro, 2008, p. 108.

10

nome sugere, leva aquisio da propriedade. Nessa modalidade, so

relevantes os atos de posse do usucapiente. J a segunda, extintiva ou
liberatria, conduz perda do direito de ao, entretanto ela no implica na
aquisio por parte de outrem.
Dessa forma, a possibilidade de a posse continuada transformar-se em
propriedade encontra fundamento no cumprimento da funo social da
propriedade. Aquele que utiliza determinado bem, tendo, para tanto, os devidos
cuidados de dono , nas palavras de Silvio de Salvo Venosa7, premiado, em
detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem utilizar a coisa ou ainda,
sabendo da existncia de outro que o faz em seu lugar no se insurge.
No seria justo, nem cumpriria a funo social da propriedade, suprimir o
uso e gozo do bem daquele que dele zelou por longo espao de tempo como
se dono fosse, sem oposio, o que caracteriza, de certo modo, renncia do
proprietrio ao direito que tem sobre seu bem, para devolv-lo ao dono que
pouco se importou com a coisa.
Deve-se levar em considerao a justia social, pois de um lado tem-se
o proprietrio que se desligou fsica e psicologicamente do imvel, permitindo,
com sua omisso, que terceiros exercitem a posse com animus domini, no
lhes opondo resistncia.
A esse propsito, deve-se lembrar o brocardo jurdico que, a despeito do
tema do presente trabalho, merece ser aplicado ao Estado, que diz:
dormientibus non sucurrit ius, ou seja, o direito no socorre aos que dormem.
Dada a funo social da propriedade, o descaso ou negligncia do
proprietrio, e, pode-se dizer, a negligncia do Estado em arrecadar os bens
pertencentes herana jacente, deixando o imvel em estado de abandono,
constitui um motivo de preocupao da sociedade, em face do permanente
crescimento dos ndices demogrficos, com o aproveitamento da utilidade e

Venosa, Slvio de Salvo. Direito civil : Direitos reais 3. Ed. So Paulo, p. 192

11

capacidade produtiva em geral das terras e das unidades edificadas. Em

contrapartida omisso, o possuidor apropriou-se da coisa, mantendo-a
publicamente e revelando interesse em tirar proveito de sua utilidade8.
Dessa forma, a usucapio tem o condo de transformar a situao do
fato da posse, suscetvel as mais diversas instabilidades, em propriedade, ou
seja, situao jurdica definida.

1.3 REQUISITOS GERAIS

Existem determinados requisitos que so indispensveis a qualquer das

espcies de usucapio, devendo ser provados pelo usucapiente por todos os
meios de prova que dispuser.
Em regra, a prova testemunhal que possui maior capacidade
persuasiva no julgador, sendo produzida com o depoimento de antigos
moradores da localidade, onde o imvel encontra-se situado, especialmente
pelos vizinhos que no, no trato dirio, acompanham a movimentao que
ocorre em seu derredor. A prova documental se consubstancia em instrumento
particular de compra e venda ou em recibos de pagamento, que no foram
suficientes para a aquisio mediante registro pblico. comum os
requerentes anexarem, aos seus pedidos, comprovantes da quitao do
imposto territorial urbano IPTU.
Para obter a propriedade por intermdio da usucapio, o interessado h
de satisfazer os seguintes requisitos que, conforme leciona Paulo Nader9, se
apresentam da seguinte forma:
a)

Requisitos pessoais: Dizem respeito capacidade do possuidor;

b)

Requisitos reais: Referem-se coisa e direitos suscetveis de

usucapio;

Nader, Paulo. Curso de direito civil; v.4: direito das coisas, Rio de Janeiro, 2008, p. 108.

Nader, Paulo. Curso de direito civil; v.4: direito das coisas, Rio de Janeiro, 2008, p. 110.

12

c)

Requisitos formais: Guardam pertinncia com a posse e seus

predicados.
1.3.1 Persona habilis (Capacidade da pessoa): tanto a pessoa fsica
quanto a jurdica so capazes de usucapir, no se distinguindo, para este fim,
entre nacionais e estrangeiros, vista do disposto no caput do art. 5 da
Constituio Federal de 1988. Quanto capacidade de fato, existe restrio
apenas em relao aos absolutamente incapazes, pois lhes falta affectio
tenendi, a qual dever ser suprida por seus representantes legais.
1.3.2 Res habilis (Capacidade da coisa): os bens pblicos no podem
ser usucapidos, uma vez que o art. 102 do Cdigo Civil expresso, no
deixando margem para excees. Art. 102 Os bens pblicos no esto
sujeitos a usucapio. Dessa forma, no tocante a herana jacente, existem
posicionamentos divergentes quanto sua titularidade patrimonial, se ela
pertence ao Estado desde o momento da abertura da sucesso ou se sua
propriedade apenas se transfere ao Poder Pblico com a declarao de
vacncia.
Cumpre destacar que, o nus probatrio da afetao do bem pblico
usucapiendo deve ser suportado pelo Estado e no pelo particular,
usucapiente.
Em relao ao bem, ele deve ser certo e determinado, devendo ser
individualizado e descrito em todos os seus pormenores. Tratando-se de imvel
rural, exige-se a planta da localidade.
1.3.3 Possessio (Posse): a posse condio sine qua non para pleitear
a propriedade de um bem ad usucapionem, ou seja, sem a posse prvia da
coisa usucapienda, impossvel falar em aquisio por usucapio.

Assim,

seguindo a teoria da posse proposta por Ihering, tem-se que a posse consiste
no exerccio de algum dos poderes inerentes propriedade. Na formao da
usucapio, a posse constitui o elemento central, a partir do qual se pode cogitar
a aquisio da propriedade. Veja-se que a posse pode ser exercida pelo
prprio usucapiente, por seu representante ou procurador, conforme autoriza o
art. 1.205 do novo Cdigo:
13

Art. 1.205 A posse pode ser adquirida:

I- pela prpria pessoa que pretende ou por seu
representante;
II- por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao.
Caso sejam interrompidos, os perodos de posse podem ser somados
para alcanar o tempo preestabelecido. Na sucesso a ttulo universal, os
herdeiros continuam a posse anterior sem qualquer soluo de continuidade.
Na sucesso a ttulo singular, no ocorre a soma das posses se a anterior foi
de m-f.
Cumpre destacar que, para que o requisito da posse seja preenchido,
ela deve, necessariamente, ser mansa, pacfica e pblica, ou seja, com o
conhecimento e sem oposio do real proprietrio.
1.3.4 Tempus (Perodo): O tempo sozinho no elemento capaz de
gerar efeitos jurdicos na usucapio. Deve-se considerar o elemento tempo
sempre associado posse, uma vez que a soma de ambos que resultar no
preenchimento de requisito para aquisio da propriedade. Assim, a posse
deve se prolongar no tempo, sendo que o elemento tempo varivel de acordo
com a modalidade de usucapio.
O art. 197 e seguintes do Cdigo Civil estabelece as causas que
impedem, interrompem ou suspendem a prescrio, que por extenso so
aplicveis no que couber usucapio, por fora do art. 1.244.
Art. 197 No ocorre a prescrio:
I entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores,
durante a tutela ou curatela.
Art. 198 Tambm no corre a prescrio:
I contra incapazes de que trata o art. 3;
II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos
Estados ou dos Municpios;
III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em
tempo de guerra.
Art. 199 No corre igualmente a prescrio:
I pendendo condio suspensiva;
II no estando vencido o prazo;
III pendendo ao de evico.

14

Art. 1.244 Estende-se ao possudo o disposto quanto ao devedor

acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a
prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio.

Quanto durao exigida, o legislado se pautou pela importncia

econmica do objeto, pela justia social, exigindo-se menos tempo de quem,
em rea limitada e no sendo proprietrio, faz do local a sua morada e campo
de trabalho.
Dessa forma, o Superior Tribunal de Justia entende que para a
propositura da ao de usucapio, o elemento tempo, j deve ter sido
completamente superado, no podendo ser considerado o prazo do
ajuizamento at a prolao da sentena, conforme voto do Min. Ari Pargendler
abaixo transcrito:
A causa versa sobre usucapio, e foi decidida pelo Tribunal a quo nos
seguintes termos:
"Trata-se de ao de usucapio de imvel urbano. Foi julgada
improcedente sobre o fundamento de que, 'antes mesmo de
completado um ano' a posse teve seu curso suspenso, 'recomeando
a correr em 20/06/64'.
'E, reiniciada a contagem' da posse, ' interrompeu-se em 14/08/74,
data em que determinada a citao, nos moldes do art. 219 C.P.C. 'a
qual no recomeou a fluir, pois deixou de ser mansa e pacfica frente
impugnao ao pleito da autora' (fls. 171).
Narram os autos a vida de duas famlias pobres. Joaquim de
Carvalho e Jos Grave Jnior. Juntaram recursos econmicos e
compraram em 1948 um lote urbano com 10 m. de frente e 37m de
fundos. Ali construram juntos moradia germinada, de forma que cada
um passou a morar na metade do lote. O terreno foi transcrito em
nome de Ana Rosa Martins, companheira de Jos Grave Jnior. Em
1954 faleceu Joaquim. A esposa e filhos prosseguiram na mesma
moradia. Buscam, atravs da ao de usucapio, regularizar a
situao de longa moradia.
A primeira dificuldade oposta pretenso inicial de ordem
processual, quanto legitimidade ativa da inventariante para requer
usucapio.
(...)
Bem anotou o Dr. Curador Geral que o lapso terminolgico da inicial
no prejudica, bem entendida sua relao como demanda ajuizada
por Tereza de Jesus Diniz (fls. 05) e descendentes (fls. 06, 07, 08 e
09). Descrevem a posse pessoal. A figura do inventariante
meramente processual. No pessoa, no tem capacidade para
exerccio da posse.
Compreendida a inicial, com pedido de declarao sobre situao de
fato, atinente Tereza de Jesus Diniz e seus filhos, acertadamente
foi afastada a objeo processual. Atendido, assim, o princpio da
efetividade do processo, de no se deixar sem direito quem o tem.
Fica, assim, improvido o agravo retido.
... Quanto ao mrito, a r. sentena no reconheceu completo o tempo
de 20 anos para declarar a prescrio aquisitiva pleiteada.

15

A requerente Tereza, em companhia de seu marido, iniciou posse no

imvel em 1948. Como o bem estava registrado em nome de Ana
Rosa Martins, com o falecimento desta em setembro de 1948 (fls.
11), suspendeu-se o curso da prescrio (art. 169, I, do C.C. ), face
aos herdeiros menores (fls. 71).
O prazo prescricional s voltou a fluir em 20/06/64.
Na data da sentena (dezembro de 1990), j havia se completado o
prazo prescricional.
No reconheceu a r. sentena fluncia do prazo prescricional, ante o
disposto no art. 219 do C.P.C.
O citado preceito abona e no prejudica o autor da ao. A prescrio
ali referida no corre contra o autor, sim a favor de seu direito, como
o caso sub-examine.
A prescrio o perecimento do direito pela no ao do titular, que
no caso sub-lite so os proprietrios do imvel.
O art. 219 C.P.C. cuida da prescrio negativa do direito, da perda do
direito de ao, com fluncia a partir de 1964. A prescrio. A
prescrio extintiva que se interrompe com a citao.
No o caso dos autos, da chamada prescrio positiva, como modo
derivado de aquisio de um bem, em virtude de posse prolongada.
No perodo de 1964 e 1990, consumou-se a prescrio aquisitiva do
domnio, atravs da posse (fls. 52, 53, 158 e 159)" - fl. 209/212.
O recurso especial ataca esse julgado tanto na preliminar, quanto no
mrito.
Mas a legitimidade ativa do esplio em ao de usucapio vem sendo
reconhecida nesta instncia especial, tal qual se l dos precedentes
abaixo transcritos:
"AO DE USUCAPIO. AJUIZAMENTO POR ESPLIO. NO SE
ARREDA AO ESPLIO DO POSSUIDOR LEGITIMIDADE PARA
INTENTAR A AO DE USUCAPIO (ART. 12, INC. V, DO CPC).
COMO PARTE FORMAL, O ESPLIO EST EM JUZO PELA
COMUNIDADE DOS HERDEIROS. PRECEDENTE DA QUARTA
TURMA-STJ.RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO
PARA AFASTAR A CARNCIA" (REsp n 28.817, SP, Relator o
eminente Ministro Barros Monteiro, DJU 23.10.95).
"USUCAPIO. AJUIZAMENTO DA AO POR ESPLIO.
POSSIBILIDADE, A AO DE USUCAPIO PODE SER AJUIZADA
PELO ESPLIO DO POSSUIDOR, REPRESENTADO POR
INVENTARIANTE NO DATIVO. COMO PARTE FORMAL, O
ESPLIO EST EM JUZO PELA COMUNIDADE DOS HERDEIROS,
POSSUIDORES NOS TERMOS DO ARTIGO 15 72 DO CDIGO
CIVIL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO" (REsp n
7.482, SP, Relator o eminente Ministro Athos Carneiro, DJU
12.08.91).
Na preliminar, portanto, no prospera o recurso especial.
No mrito, todavia, as razes do recurso esto bem fundadas.
O Esplio do autor props a ao de usucapio quando ainda no
havia se completado o prazo vintenrio de que fala o artigo 550 do
Cdigo Civil.
Diante da situao sui generis, o Tribunal a quo, para declarar o
usucapio extraordinrio, procedeu contagem do prazo
prescricional levando em conta no s o perodo transcorrido antes
do ajuizamento da ao, como tambm aquele compreendido entre
este e a prolao da sentena.
O artigo 550 do Cdigo Civil dispe que:
" Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupo, nem oposio,
possuir como seu um imvel, adquirir-lhe- o domnio...".

16

Nos termos do que diz o artigo, a posse capaz de gerar o usucapio

h de ser aquela sem interrupo ou oposio durante o prazo de
vinte anos.
E, conforme leciona Benedito Silvrio Ribeiro, em sua obra 'Tratado
de Usucapio', Volume 1, a oposio "traduz medidas efetivas,
perfeitamente identificveis na rea judicial, visando a quebrar a
continuidade da posse,opondo vontade do possuidor uma outra
vontade que lhe contesta o exerccio dos poderes inerentes ao
domnio qualificador da posse", e "A oposio contida em defesa em
usucapio interfere na. mansido da posse, quebrando, assim, a
continuidade necessria a embasar a ao" (pg. 656).
Na espcie, o ru, ao contestar a ao, alegou que "Os atos de mera
permisso no induzem posse (Art. 497 do Cdigo Civil)" (fl. 61), e
isto no pode deixar de ser considerada uma oposio que, de todo
modo, impediria que se continuasse contando o prazo da prescrio
aquisitiva at a data da sentena.
Ou seja, mesmo que se admitisse, para efeito de usucapio, o
cmputo do prazo posterior ao ajuizamento da demanda que visa a
declar-Io, a ao deveria ser julgada improcedente, pois, quando do
oferecimento da contestao, ainda no se havia completado o prazo
vintenrio.
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de lhe
dar provimento para restabelecer a autoridade da sentena de
10
primeiro grau.

No momento da propositura da ao, todos os requisitos subjetivos ou

gerais devem ter sido devidamente preenchidos, bem como os critrios
objetivos ou especficos que sero descritos a seguir.

1.4 REQUISITOS ESPECFICOS

Uma vez analisados o conceito e os requisitos do gnero usucapio, a

compreenso das modalidades necessitam apenas da diferenciao de suas
particularidades.
Existem diversos tipos de usucapio. Cada qual possui suas
especificidades, contudo todos devem obedecer aos requisitos pessoais, reais
e formais. Os prazos para aquisio de bens ad usucapionem foram
significativamente reduzidos no novo cdigo. Na codificao de 1916, os
prazos podiam chegar a 30 anos, como era o caso da usucapio extraordinria,
que atualmente tem prazo o fixado em no mximo 15 anos, podendo ser
reduzido a 10 anos.
10

REsp 30.325/SP

17

Dessa forma, os tipos de usucapio admitidos no direito brasileiro so:

ordinrio, extraordinrio, pro labore e habitacional ou coletiva.

1.4.1 Usucapio Ordinrio

Essa modalidade apresenta duas subespcies, uma que se perfaz em

dez anos de posse e a outra, em cinco anos. A primeira, definida no caput do
art. 1.242 do Cdigo Civil, exige, alm do preenchimento dos requisitos
comuns, justo ttulo e boa-f selo que distingue, basicamente, a usucapio
ordinria da extraordinria. Nessa o prazo maior justamente porque se
dispensam os dois requisitos. Como j definindo, justo ttulo o fato jurdico ou
a razo jurdica que justifica a posse em poder do usucapiente. Pode
configurar-se por um ato de compra, permuta, doao, entre outros.
Determinadas razes conduzem ineficcia do negcio jurdico, no obstante
o justo ttulo:
Art. 1.242 Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que,
continua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por
dez anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se
o imvel houver sido adquirido, onerosamente com base no registro
constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde
que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou
realizado investimentos de interesse social e econmico.

Orlando Gomes indica trs causas impeditivas da eficcia:11

a) o possuidor firma contrato para aquisio do imvel com non
domnio, ou seja, com pessoa no-proprietria;
b) o negcio feito com o domnio, mas este no estava habilitado
para alienar a coisa;
c) incidncia do vcio de erro no ato negocial.

Acerca da boa-f o STJ decidiu da seguinte forma:

"CIVIL E PROCESSUAL. AO REIVINDICATRIA. ALEGAO DE
USUCAPIO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO
DE COMPRA E VENDA. JUSTO TTULO. SMULA N. 84-STJ.
POSSE. SOMA. PERODO NECESSRIO RESCRIO
AQUISITIVA ATINGIDO. I. Ainda que no passvel de registro, a
11

Gomes, Orlando. Direitos Reais, 19 ed., atualizada por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Editora
Forense, 2004.

18

jurisprudncia do STJ reconhece como justo ttulo hbil a demonstrar

a posse o instrumento particular de compromisso de compra e venda.
Aplicao da orientao preconizada na Smula n. 84. II. Se
somadas as posses da vendedora com a dos adquirentes e atuais
possuidores atingido lapso superior ao necessrio prescrio
aquisitiva do imvel, improcede a ao reivindicatria do proprietrio
ajuizada tardiamente. III. Recurso especial conhecido e provido."

Portanto, no tocante boa-f, ela tomada em sentido subjetivo, como

a crena do usucapiente de que o imvel lhe pertencia de pleno direito,
desconhecendo ento o vcio impregnado no domnio. Assim, tem-se como
boa-f a sincera inocncia do adquirente, seja por ignorar que a coisa era
alheia, seja por acreditar que a pessoa que lhe vendeu possua poderes para
tal.

1.4.2 Usucapio Extraordinria

Para essa modalidade de aquisio ad usucapionem, o novo Cdigo

determinou no art. 1.238, dois prazos distintos. Em relao antiga lei civil
houve diminuio no prazo, que era de vinte anos, no se distinguindo, agora,
entre proprietrio presente e ausente.
Art. 1.238 Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f, podendo requer ao juiz que
assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro
no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez
anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.

V-se que o foco do legislador de 2002 esteve voltado para o animus

domini contnuo e sem oposio do usucapiente durante o prazo prescricional.
Pode-se ver que no se exige aqui justo ttulo e boa-f do possuidor, pois
ambos so presumidos. Sendo assim, de nada adianta, a prova em contrrio,
uma vez que se trata de juris et de jure, ou seja, um dos raros casos em que
a presuno absoluta.

19

Assim, no pargrafo nico do artigo acima transcrito, percebe-se a

inovao trazida pelo legislador, ao formular uma variao do modelo
tradicional de usucapio extraordinria, reduzindo o prazo para dez anos,
quando o possuidor fixar a sua morada no imvel, realizar obras ou servios de
carter produtivo. Para fazer jus ao beneficio legal, o possuidor poder ter
imveis. No se exige aqui prova negativa de domnio.
Cumpre

destacar

que,

apesar

do

fundamento

precpuo

dessa

modalidade de usucapio ser a moradia, ela no vedada s pessoas

jurdicas, sob o fundamento de realizao de obras ou de posse-trabalho.
Ainda no tocante moradia, no condio sine qua non que o prdio tenha
sido construdo pelo usucapiente. Portanto, a morada pode ser preexistente.
A inovao trazida pelo legislador est envolta em algumas indefinies
que exigiro do julgador cautela ao apreciar o caso concreto. Para tanto, podese citar a expresso realizao de obras, impresso no pargrafo nico do art.
1.238 do CC/02; ora, tal expresso rodeada de subjetivismo, uma vez que
dever ser considerada a real inteno do possuidor. Fato que a real
inteno do possuidor no pode ser aferida.
Ressalta Marco Aurlio S. Viana, que para que o possuidor possa
usucapir nas condies no pargrafo nico, indispensvel que o prazo de dez
anos se conte a partir do preenchimento de pelo menos um dos requisitos
legais.12
Cumpre destacar, que a presente espcie de usucapio est fundada em
um dos princpios norteadores do Cdigo de 2002, qual seja o da socialidade.
V-se que o objetivo maior do legislador, foi atribuir posse um carter social e
amenizar, mesmo se valendo de um instituto jurdico pouco difundido na
sociedade, a crise habitacional.

12

Nader, Paulo. Curso de direito civil; v.4: direito das coisas, Rio de Janeiro, 2008.

20

A sentena declaratria de aquisio do domnio, que tem fora de ttulo,

deve ser levada ao Cartrio de Registros Imobilirios para que se proceda
alienao.

1.4.3 Usucapio Pro Labore

Com mais nfase que nas demais modalidades, o legislador se pautou

precipuamente na funo social da posse e no sentido de justia social. Este
tipo de usucapio est previsto at no texto constitucional de 1988, em seu art.
191, o que limitou o redator de Cdigo de 2002 a reproduzi-lo:
Art. 191 Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

Tm-se como requisitos especficos dessa modalidade, o status

negativo, prazo da posse, imvel rural e sua dimenso e trabalho produtivo e
moradia.
Entende-se como status negativo, que o possuidor no poder ser
proprietrio de qualquer imvel rural ou urbano. O preenchimento desse
requisito se faz mediante a apresentao de certido negativa do cartrio de
registro de imveis.
No que tange ao tempo ou prazo da posse, fixou-se no curto perodo de
5 anos, tempo em que o usucapiente dever exercer a posse com animus
domini, sem interrupo, mansa e pacificamente. O acessio possessionis desta
modalidade pode se d pela sucesso hereditria, tendo em vista a autorizao
dada pelo art. 1.243, que assim estabelece:
Art. 1.243 O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido
pelos artigos antecedentes (art. 1.207), acrescentar sua posse a
dos seus antecessores, contanto que todas sejam contnuas,
pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f.

21

O terceiro requisito refere-se s dimenses do imvel usucapiendo e sua

localizao. A rea do terreno no deve ultrapassar 50 hectares e ele deve,
obrigatoriamente, situado em zona rural.
Com ltimo requisito tem-se que, no terreno deve ser desenvolvido
trabalho produtivo e a moradia habitual do possuidor. Durante o tempo de
posse, o usucapiente necessariamente dever cultiva a terra e produzir, seja
com o seu trabalho individual ou o de sua famlia. condio, indispensvel,
tambm, a moradia na rea. Nesse caso, irrelevante a preexistncia de
edificao ou a construo dela pelo possuidor, pois o que de fato se exige a
habitao, por ser a partir dela a contagem do prazo prescricional.

1.4.4 Usucapio Habitacional

O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2000) ao regulamentar o art.182 e 183

da Constituio Federal, estabeleceu as diretrizes gerais da poltica urbana,
instrumento legislativo importante voltado para uma das questes sociais mais
caras da vida moderna, qual seja, a vida nas cidades.
Entre os instrumentos previstos na referida lei para a implementao da
Poltica Urbana, est o usucapio (no masculino, por ser a forma de tratamento
mais usual) especial de imvel urbano, seja na sua forma individual ou coletiva,
disciplinando-o nos artigos 9 a 13 da Lei 10.257/2000.
A usucapio coletiva tem fundamento nos artigos 182 e 183 da
Constituio Federal. Contudo, foi apenas o Estatuto da Cidade, Lei n
11.257/2000, que efetivamente criou essa espcie de usucapio. Trata-se de
uma inovao, dita por toda a doutrina, como notvel, marcante e
revolucionria.
V-se que a finalidade da usucapio coletiva, sem dvida alguma,
tornar possvel no apenas a regularizao fundiria das favelas urbanas
brasileiras, mas tambm a sua urbanizao.
22

As favelas so aqueles ncleos habitacionais caracterizados por no

serem dotados de planejamento ou de servios pblicos essenciais, em que os
moradores tm posse material certa de seus barracos, ou de pequenas casas
de alvenaria, mas, dado o caos urbanstico das vielas e a prpria precariedade
das construes, est a ocupao individual sujeita a constantes alteraes
qualitativas e quantitativas.
Nas favelas no se tem terrenos individualmente identificados, pois
esses pressupem espao imvel com divisas certas, de frente para via pblica
e em condies mnimas de urbanizao.
No caso dos aludidos ncleos habitacionais, o que existe so espaos
que no seriam passveis de regularizao pela via da usucapio individual,
exatamente por no se tratar de terreno.
O que o legislador pretendeu quando da criao da usucapio coletivo
foi disponibilizar um instrumento que permitisse a regularizao fundiria e a
urbanizao de toda a rea de uma s vez, ou seja, viu o ncleo habitacional
desorganizado como uma unidade, uma universalidade de fato.
Diante da inao ou incapacidade estatal em lidar com esses
aglomerados urbanos, o usucapio coletivo poder se transformar em notvel
instrumento da poltica urbana, principalmente porque transfere a iniciativa de
regularizao aos prprios ocupantes de tais reas.
Dessa forma, segundo consta no art. 10 do Estatuto da Cidade pode-se
dizer que a usucapio coletiva tem os seguintes requisitos:
a) que a rea particular tenha mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados. Ou seja, no pode ocorrer usucapio em imveis pblicos. Alm
disso, como a usucapio coletiva espcie da usucapio constitucional
urbano, a rea total sujeita usucapio coletiva deve ser maior do que
duzentos e cinquenta metros quadrados, contudo as reas individuais no
poderem ser superiores a esse teto constitucional.
23

b) ocupao da rea por populao de baixa renda, entendida essa

expresso como a camada da populao sem condies econmicas de
adquirir, por negcio oneroso, um imvel de moradia. Caber ao juiz examinar
caso a caso se os requerentes encaixam-se no conceito de baixa renda.
c) ocupao da rea para fins residenciais. A existncia de imveis com
destinao mista, residencial e comercial, ou, at mesmo somente comercial,
no deve ser empecilho para a incidncia da usucapio coletiva, uma vez que
os ncleos habitacionais ou favelas formam um todo orgnico, tratado como
uma unidade pelo legislador, de tal modo que excluir poucos imveis
comerciais, abrindo retalhos na gleba, pode significar, em certos casos, a
inviabilidade da urbanizao futura. Em havendo essas hipteses (alguns
poucos imveis no residenciais), desde que no desfigure o todo, pode-se
aplicar o princpio da razoabilidade e a vocao eminentemente residencial da
rea, vista como uma unidade.
Nesse sentido, Francisco Loureiro, quando afirma: V-se, portanto, que
o Estatuto da Cidade, por meio da usucapio coletiva, veio corrigir curiosa
distoro jurdica criada pelo artigo 183 da Constituio Federal13. O possuidor
de uma habitao precria em uma favela, por exemplo tem, sem dvida, o
direito subjetivo material de obter a declarao de propriedade do espao que
ocupa por usucapio, desde que cumpra os requisitos exigidos pelo legislador,
mas encontrava obstculos concreo desse direito. Sempre houve
dificuldades em descrever o imvel, amarr-lo a pontos geodsicos e a prdios
vizinhos, estabelecer frente para a via pblica, marcar com preciso e
segurana a rea ocupada. Por isso, o direito subjetivo usucapio se esvaa
em dificuldades operacionais de materializar o domnio em determinado espao
geogrfico.
d) que a posse da respectiva rea seja sem oposio e ininterrupta pelo
prazo de cinco anos.

13

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Juzo Possessrio e Juzo Dominial. Revista de Direito Imobilirio, n 50,
p. 207-228.

24

Ao contrrio do que ocorre na usucapio individual, aqui admite o

legislador ( 1 do artigo 10) a soma das posses, tanto pela accessio como
pela successio possessionis, bastando que ambas sejam contnuas e cumpram
os demais requisitos da usucapio coletiva. A doutrina costuma apontar como
razo dessa diversidade de tratamento a prpria funo exercida pelas duas
modalidades de usucapio especial.
Enquanto o individual presta-se primordialmente regularizao
fundiria, o coletivo volta-se, tambm e com a mesma intensidade,
urbanizao de reas degradadas, mediante constituio de condomnio
peculiar. Outrossim, esse perodo de cinco anos pode ser computado a partir
da vigncia da Constituio de 1988, e no somente o perodo de posse
posterior vigncia do Estatuto da Cidade.
E, por fim, apesar de haver divergncia doutrinria existente, entendo
que a posse ininterrupta e pelo prazo de cinco anos deva incidir sobre a rea
total, vista como uma unidade, independentemente da variao de tempo dos
ocupantes particulares. Melhor explicando, o prazo de ocupao da rea total
deve ser, no mnimo, de cinco anos, independentemente de um ou outro
particular possuir seu barraco ou casa por perodo inferior a esse prazo.
Melhores esclarecimentos sobre esse particular ponto de vista ser
demonstrados logo a seguir, quando da anlise da sentena proferida na ao
de usucapio coletiva.
e)

impossibilidade

de

se

identificar

os

terrenos

ocupados

individualmente por cada possuidor. A expresso deve ser interpretada pelo

critrio teleolgico e com certa largueza, evitando-se a interpretao literal.
Assim, basta pensar numa situao concreta, qual seja, a da usucapio de
uma favela contendo cem ou duzentos barracos. A inexistncia de vias
pblicas internas e de recuos entre as moradias impossibilitaria qualquer
descrio individual, com um mnimo de segurana, apta a ingressar no
registro imobilirio e conformar direito de propriedade. Logo, nos aludidos
ncleos habitacionais no h propriamente terrenos identificados, mas sim

25

espaos que no seriam passveis de regularizao pela via da usucapio

individual.
Dessa forma, v-se que, dada a sua complexidade e a recorrncia com
que essa modalidade ocorre na sociedade, ela possui maior importncia prtica
para a sociedade, uma vez que as favelas fazem parte da realidade de
diversas cidades.

1.5 Ao de Usucapio
A doutrina discute acerca da natureza jurdica da sentena da ao de
usucapio, sendo que alguns afirmar ser constitutiva, enquanto outros afirmam
ser meramente declaratria.
Nesse diapaso, o art. 1.241 do Cdigo Civil, assim estabelece: art.
1.241 Poder o possuidor requer ao juiz seja declarada adquirida, mediante
usucapio, a propriedade imvel. (grifado)
Dessa forma, o artigo parece ter colocado fim a discusso.
O possuidor com posse ad usucapionem pode, assim, ajuizar ao
declaratria, regulada pelos arts. 941 e 945 do Cdigo de Processo Civil, sob o
ttulo ao de usucapio de terras particulares, no foro da situao do imvel,
que ser clara e precisamente individuado na inicial, uma vez que
reivindicado o domnio sobre determinado imvel. Deve o autor, alm de expor
o fundamento do pedido, juntar planta da rea usucapienda (CPC, art. 942). A
planta pode ser substituda por croqui se h nos autos elementos suficientes
para a identificao do imvel, como sua descrio, rea e confrontaes.
Na ao de usucapio devem, necessariamente, ser ouvidos, aqueles
em cujo nome estiver registrado o bem, ou na falta de registro, dever ser
juntada certido negativa que comprove sua inexistncia e os vizinhos mais
prximos do imvel, que nessa ao possuem grande fora probatria.
Qualquer desses, bem como eventuais interessados, que se encontrarem em
lugar incerto e no sabido devero ser citados por edital.
26

Assim, tambm, indispensvel a intimao, por via postal, do

representante da Fazendo Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Territrios e dos Municpio.
Por fora do art. 10 do Cdigo de Processo Civil, tem-se que: art. 10 O
cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes
que versem sobre direitos reais imobilirios.
Afirma Carlos Roberto Gonalves que, o esplio do possuidor tem
legitimidade para propor ao de usucapio. Esse entendimento tambm
adotado pelo STJ, conforme se depreende do seguinte voto do Exmo. Sr. Min.
Barros Monteiro14:

[...]
Consoante teve ocasio de decidir esta mesma Turma, quando do
julgamento do REsp. n 7.482-SP, relator o Sr. Ministro Athos
Carneiro, a ao de usucapio pode ser ajuizada pelo Esplio do
possuidor, presentado por inventariante no dativo. Como parte
formal, o espolio est em juzo pela comunidade dos herdeiros,
possuidores nos termos do artigo 1.572 do Cdigo Civil. Vale lembrar
que, no aludido precedente, esteve em apreciao decisum prolatado
pela mesma 1 Cmara Civil do Tribunal de Justia paulista, sob igual
relatoria, de sorte que colha s inteiras aqui a observao consignada
naquele REsp., de conformidade com o qual:
Ao se apegar to somente transmisso a que se refere o artigo
1.572, do Cdigo Civil, esqueceu-se o V. Acrdo da fase em que o
montante permanece indiviso, em que h a soma da posse em favor
de todos, advindo da a capacidade de o Espolio ser autor em
processo de usucapio, nos termos do j citado art. 12, V.
Negar-lhe essa capacidade importa, sem dvida alguma, em negar
vigncia a esse citado dispositivo legal.
A par das lies de cunho doutrinrio invocadas pelo Sr. Ministro
Athos Carneiro em seu douto voto no decisrio supra mencionado,
podem ser agregadas agora as consideraes alinhadas pelo
Magistrado Benedito Silvrio Ribeiro em seu Tratado de Usucapio,
para quem:
Conquanto vivel a uma comunidade possuir a coisa, a lei
processual civil que confere ao esplio capacidade de ser parte. A
sua representao em juzo dar-se- atravs do inventariante.
Pelo inventariante do titular de todo e qualquer direito que sero
apurados os seus sucessores e, enquanto isso no ocorrer, no deve
ser vedado que o autor na ao de usucapio seja o espolio do antigo
titular do direito inventariado.
A princpio, em se tratando de legitimao para a propositura de ao
de usucapio, no se afasta ao esplio legitimidade, pois, por fora
14

Gonalves, Carlos Roberto, 1938 Direito civil brasileiro. Volume V : direito das coisas. So Paulo :
Saraiva, 2006.

27

de lei (CPC, art. 12, VI), ele que representa os herdeiros titulares do
direito de posse (pg. 318, ed. 1992).
Tenho, destarte, que o Acrdo recorrido malferiu no partcula o
indigitado art. 12, inc. V, do Cdigo de Processo Civil e, alm disso,
dissentiu da orientao imprimida a respeito por esta C. Quarta
Turma no REsp. acima referido.
Do quanto foi exposto, conheo do recurso por ambas as alneas do
autorizativo constitucional e dou-lhe provimento, a fim de que,
afastada a carncia, julgue a Eg. Cmara a causa como for de
15
direito.

Cumpre ressaltar que o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente em

todos os atos do processo. No tocante a usucapio de herana jacente, a
presena do parquet de extrema relevncia, uma vez que em ambos os
procedimentos a sua ausncia gera causa de nulidade.
Nesse sentido o art. 944 do Cdigo de Processo Civil, inserto no
Captulo VII Da ao de Usucapio de Terras Particulares, do Livro de
Procedimentos Especiais: Art. 944 Intervir obrigatoriamente em todos os atos
do processo o Ministrio Pblico.
Nessa mesma esteira o entendimento acerca da interveno do
Ministrio Pblico no procedimento referente herana jacente, conforme
julgado do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios:
[...]
A meu aviso, logo de incio, face manifesta falta de legitimidade e
interesse processual de Valtnio Mendes Cardoso, o magistrado a
quo deveria intimar o representante do Ministrio Pblico para dar
prosseguimento ao feito, consoante artigo 1.104, do Cdigo de
Processo Civil, e o artigo 463 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916, hoje,
artigo 22 do novo cdigo.
Com efeito, insurge-se o rgo ministerial contra a deciso que
extinguiu o feito sem julgamento do mrito, por falta de pressuposto
para constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo,
consubstanciado na ausncia de instrumento de procurao para
postular em juzo.
Palavras do Apelante (fl. 154/155):
(...) o Desembargador no pretendera fazer requerimento ao juzo,
ou mesmo se pretendera, ainda assim, o magistrado, aps indeferir o
requerimento, deveria ter determinado o prosseguimento do feito, de
ofcio. Na verdade, o Desembargador pretende que algum
desencadeie o procedimento para declarar a ausncia de
MARCELINO GOMES JOS PEREIRA, a arrecadao de seus bens
(a fazenda Dois Irmos), que estes sejam declarados herana

15

STJ, REsp. 28.817 SP. Min. Barros Monteiro.

28

jacente, posteriormente vacante e, ao final, incorporados ao

patrimnio do Distrito Federal.
O procedimento declarao de ausncia est disciplinado no Ttulo
II, Captulo VI, artigos 1.159 a 1.169 do Cdigo de Processo Civil, que
cuida dos Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria.
Vale destacar que em sede de jurisdio voluntria no h litgio. O
mestre Humberto Theodoro Jnior salienta:
H, enfim, procedimento de jurisdio voluntria quando, conforme
Prieto-Castro, os rgos judiciais so convocados a desempenhar
uma funo administrativa destinada a tutelar a ordem jurdica
mediante a constituio, asseguramento, desenvolvimento, e
modificao de estados e relaes jurdicas com carter geral, ou
seja, frente a todos.
O procedimento declarao de ausncia tem como escopo proteger
aquele que desaparecer de seu domiclio. Assim prev o Cdigo
Adjetivo. Confira-se:
Art. 1.159. Desaparecendo algum do seu domiclio sem deixar
representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando
mandatrio que no queira ou possa continuar a exercer o mandato,
declarar-se- a sua ausncia.
Nesse caso, a interveno do rgo ministerial faz-se imprescindvel,
conforme prev o artigo 82 do Cdigo de Processo Civil. Confira-se:
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I (...)_
II nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder,
tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e
disposies de ltima vontade;
Cuida-se de interveno obrigatria do rgo do Ministrio Pblico,
na condio de custus legis, movido pelo interesse pblico que
versa a causa. A falta de intimao do parquet enseja nulidade
(artigos 84 e 246).
Ensina o mestre Humberto Theodoro Jnior:
O Ministrio Pblico, quando, em todas essas eventualidades, atua
como custus legis, apresenta-se como sujeito especial do processo
ou do procedimento. Como destaca Jos Frederico Marques, atua
em nome prprio, para defesa de interesse que o Estado deve tutelar
nos conflitos litigiosos, ou na administrao judicial de direitos
subjetivos, a fim de que no fiquem merc da vontade privada. Ou,
ainda, sujeito especial que participa do processo, como viva vox de
interesses da ordem jurdica a serem salvaguardados na composio
16
da lide.

[...]
Assim, no momento em que todos os requisitos legais estabelecidos so
preenchidos, a usucapio j se consuma de plano, sendo a sentena um
aperfeioamento do direito adquirido.

16

TJDFT, Apelao Cvel 2000 02 1 002866-8. Relator. Des. Valter Xavier.

29

2. DIREITO DAS SUCESSES

2.1 Histrico do Direito das Sucesses

Em princpio deve-se compreender o sentido da palavra sucesso, para

mais adiante pormenorizar o conceito de herana. A palavra sucesso, em
sentido lato, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra,
substituindo-a na titularidade de determinados direitos e obrigaes.
Originariamente existia no direito sucessrio o aspecto scio-cultural que
priorizava os vares. Se na linha sucessria do de cujus existissem homens no
mesmo patamar sucessrio que mulheres, elas, certamente, no herdariam. A
excluso era ditada pelo chefe da famlia, o pater, ou porque a lei assim
determinava, ou, ainda, em virtude de renncia, que se lhes impunha,
forando-as a aceitao de um simples dote.
Pode-se citar como exemplo de legislao que exclua as mulheres das
sucesses a Lei Slica, que afastava do trono francs as mulheres e seus
descendentes. Essa mesma lei foi tambm introduzida no sistema legislativo
espanhol e alemo, o que demonstra a fora do paradigma existente nos
principais centros jurdicos do mundo antigo17.
Atualmente, no que tange ao direito sucessrio, apenas a
Esccia, a Srvia e o direito islmico adotam o modelo da Lei Slica, ou seja,
fazem diferenciao entre sexos para fins hereditrios. No direito islmico, o
herdeiro varo recebe a poro correspondente a duas mulheres. Ainda sobre
esse modelo, cabe salientar a diferenciao que era feita at mesmo entre
herdeiros vares, em que eram atribudos injustos privilgios ao primognito18.
O chamado direito de primogenitura, de remota origem, com exemplificaes
retratadas na Bblia sagrada19, como a histria de Esa e Jac, registrada no
Captulo 27 do livro do Gnesis, em que Jac se passa por seu irmo
primognito, Esa, para ser abenoado por seu pai, uma vez que a beno
17

Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1990-1995.

Cateb, Salomo de Araujo, Direito civil Brasil. Direito das sucesses 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2007.
19
Bblia sagrada, Livro do Gnesis, Captulo n 27.
18

30

paterna, de importncia extrema naquela cultura, era concedida apenas ao

primeiro filho. Apesar de sua antiguidade, a diferenciao entre o primognito e
os demais filhos encontrou sua mais forte expresso no feudalismo, em que,
com escopo de conservar a propriedade em mos de um s ramo familiar, toda
a fortuna era passada diretamente ao filho mais velho, permanecendo ele na
opulncia, enquanto os demais filhos jaziam social e economicamente
subordinados sua autoridade20.
No direito romano, a sucesso causa morte substitua o falecido em
todas as relaes jurdicas e tambm nas relaes que nada tinham a ver com
o patrimnio, mas que estavam diretamente ligadas religio. Na ndia, como
na Grcia e na prpria Roma, o culto religioso e a propriedade guardam forte
relao, tanto que as Leis de Manu prescreviam o seguinte: a pessoa herdeira,
seja quem for, fica encarregada de fazer as oferendas sobre o tmulo 21
Acerca dos cuidados com o tmulo, citado na Lei de Manu, tinha-se
como maior castigo para um sujeito pertencente a uma daquelas sociedades o
falecer sem deixar quem lhe cultuasse a memria, de modo que o seu tmulo
ficasse abandonado. O papel de cultuar o altar do morto era do herdeiro.22
Ao influxo de novas ideias mais justas, os privilgios sucessrios foram
paulatinamente suprimidos do direito moderno. Atualmente procura-se igualar e
uniformizar a transmisso hereditria. Deve-se ressaltar que a sucesso foi o
ramo do direito civil que passou por metamorfoses mais significativas ao longo
dos anos, superando diferenciaes entre os gneros masculino e feminino, e
at mesmo a acepo que era comum entre os prprios filhos, como o caso
dos primognitos.

20

Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1990-1995.

Historicamente, as leis de Manu so tidas como a primeira organizao geral da sociedade sob a forte
motivao religiosa e poltica. O Cdigo visto como uma compilao das civilizaes mais antigas. O
Cdigo de Manu no teve uma projeo comparvel ao Cdigo de Hamurabi(lembramos que o Cdigo
de Hamurabi, mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500 anos), porm se infiltrou na Assria,
Judia e Grcia. Em certos aspectos um legado, para essas civilizaes, comparado ao deixado por
Roma modernidade. Manu, segundo a mitologia Hindu, filho de Virandy, e neto de Brahma, primeira
pessoa da trindade pag.
22
Cateb, Salomo de Araujo, Direito civil Brasil. Direito das sucesses 4. Ed. So Paulo: Atlas, 2007.
21

31

2.2 A Sucesso Contempornea

Sob a influncia da codificao francesa do incio do sculo XIX, fez-se

sentir, na legislao ptria, mesmo antes do diploma de 1916, as novas
tendncias. A legislao anterior ao cdigo previa linha de vocao hereditria
formada pelos descendentes, ascendentes, colaterais at o 10 grau, e s
posteriormente o cnjuge sobrevivente e, por fim, o fisco.23
No Cdigo Civil de 1916, existiam duas hipteses de jacncia, a primeira
prevista no art. 1591, que estabelecia o seguinte:
No havendo testamento, a herana jacente, e ficar sob guarda,
conservao e administrao de um curador:
I) se o falecido no deixar cnjuge, nem herdeiro descendente ou
ascendente, nem colateral sucessvel, notoriamente conhecido;
II) se os herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem a
herana, e no houver cnjuge, ou colateral sucessvel, notoriamente
conhecido.

23

Desde o descobrimento do Brasil, ou melhor, no perodo colonial, nosso pas esteve sob o
mesmo regime jurdico de Portugal, que era o das Ordenaes Afonsinas, que datam de 1446 e das leis
que a esta seguiram, sendo logo substitudas pelas Ordenaes Manuelinas. At que se entrasse em
vigor as Ordenaes Filipinas, desde 1521 foram elaboradas Leis Extravagantes. Estas ordenaes,
embora deficientes em relao a distribuio das matrias, pela sistematizao e pelo apego a tradio,
eram amplssimas e melhores que as legislaes anteriores.As Ordenaes Filipinas, o mais duradouro
cdigo legal portugus, foram promulgadas em 1603 por Felipe I, rei de Portugal e vigoraram
plenamente no Brasil at 1830, contendo cinco livros. Elas tratavam, dentre outros temas, da sucesso
entre marido e mulher (Ttulo XCIV), estabelecendo que se o marido ou a mulher falecessem sem
testamento, no havendo parentes at o dcimo grau que devessem herdar seus bens, um era herdeiro
universal do outro. E caso no defunto no tivesse cnjuge, nem herdeiro sucessvel at o dcimo grau,
o fisco ento se apossaria de seus bens. "Quando algum homem casado, ou sua mulher se finar, deve o
que ficar vivo dar partilha aos filhos do morto, se os tiver, quer sejam filhos de ambos, quer da parte
do que se finou, se forem legtimos, ou tais, que por nossas Ordenaes ou Direito devam herdar seus
bens. E no havendo filhos, dar partio aos netos ou outros descendentes do defunto, ou aos
ascendentes, se descendentes no tiver, quando os ascendentes estiverem em igual grau. E estando os
ascendentes em desigual grau, herdar o ascendente mais chegado em grau, assim como se se finasse
uma pessoa sem descendentes e tivesse sua me viva e seu av ou av, pai ou me de seu pai, em tal
caso sua me suceder e no o av ou av, pai ou me de seu pai e assim em semelhantes casos. E, no
havendo herdeiros descendentes, ou ascendentes por linha direta, dar o que vivo ficar partio a quem
o morto mandar em testamento, no restando herdeiro, o Estado herdar.

32

Por sua vez, a jacncia sem testamento, se desdobra em duas espcies:

inexistncia de herdeiros conhecidos e renncia da herana, por parte deles.
A segunda hiptese estava prevista na regra do art. 1592, que
determinava o seguinte:
Havendo testamento, observar-se- o disposto no artigo antecedente
(transcrito no pargrafo acima):
I) se o falecido no deixar cnjuge, ou herdeiros descendentes ou
ascendentes;
II) se o herdeiro nomeado no existir, ou no aceitar a herana;
III) se, em qualquer dos casos previstos nos dois nmeros
antecedentes, no houver colateral sucessvel, notoriamente
conhecido;
IV) se, verificada alguma das hipteses dos trs nmeros anteriores,
no houver testamenteiro nomeado, o nomeado no existir, ou no
aceitar a testamentria.

A Constituio de 1988 trouxe duas importantes disposies atinentes

aos direitos sucessrios, uma delas contida no art. 5, inciso XXX, que inclui
entre as garantias fundamentais o direito de herana e, a outra, insculpida no
art. 227, 6, no que tange a paridade sucessria dada a todos os filhos,
havidos na relao do casamento ou no, e, ainda, aos adotados.
A propriedade, embora individual, assegurada aos familiares em razo
do princpio da solidariedade inserto no texto constitucional no art. 229, em que
se estabelecem os deveres de assistncia mtua entre pais e filhos, por
extenso deve-se aplicar tal entendimento aos demais membros familiares.
Atualmente a sucesso pode-se dar a ttulo singular (num bem ou em
certos bens determinados), ou a ttulo universal (como, por exemplo, quando
uma pessoa jurdica adquire a totalidade do patrimnio de outra, direitos e
obrigaes, ativo e passivo ou um percentual ideal dele). Tambm no direito
das sucesses, existem dois tipos de sucesso. Quando pela morte, se
transmite uma universalidade, ou seja, a totalidade de um patrimnio, d-se,
ento, a sucesso hereditria. O objeto de tal transmisso, a herana, que
uma universalidade, sendo indiferente o nmero de herdeiros, ou se pode dizer
at mesmo a ausncia de herdeiros capazes de suceder que dar origem a
uma herana chamada jacente.

33

 prevista, ainda, na lei civil de 2002, a hiptese de sucesso

testamentria, que tambm pode ser chamada de sucesso a ttulo singular,
que significa a transmisso de um bem ou de certos bens determinados, e no
mais da universalidade de bens.
Em tese a sucesso pode operar-se a ttulo gratuito ou oneroso, inter
vivos ou causa morte. Pode-se citar como exemplo uma compra e venda, em
que o comprador sucede ao vendedor, adquirindo todos os direitos que a ele
pertenciam. Visando o objeto de pesquisa do presente trabalho, tratar-se-
apenas a sucesso decorrente da morte.
Dessa forma, na concepo de Clvis Bevilcqua, tem-se o direito das
sucesses como: o complexo dos princpios segundo os quais se realiza a
transmisso do patrimnio de algum que deixa de existir

24

, ou seja, a

transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu a seus sucessores.

2.3 O Princpio da Saisine

O princpio da saisine, de fundamental importncia para a

compreenso do direito sucessrio contemporneo, surgiu na Idade Mdia, na
poca em que os senhores feudais tinham a praxe de, morrendo um de seus
vassalos, fazer com que a posse das terras lhe fosse devolvida, exigindo dos
herdeiros do de cujus um pagamento para autorizar a imisso na posse das
terras.
Com intuito de proteger os herdeiros desse ato, foi consagrada a
transferncia direta dos haveres do servo aos seus herdeiros assentado no
brocardo: Le serf mort saisit Le vif, son hoir de plus proche25 ..
Por isso a doutrina do sculo XIII fixou o droit de saisine, que traduz um
conceito do imediatismo, ou seja, a transmisso dos bens, sua propriedade e
posse se transmite logo aps a morte do de cujus.
24
25

BEVILQUA, Clvis. Direito das sucesses. 4. Ed.; id. Comentrios ao Cdigo Civil. V. 3.
O servo morto transmite todos os seus haveres aos seus sucessores.

34

Dessa forma, na lio de Maria Helena Diniz:

A morte natural o cerne de todo direito sucessrio, pois ela
determina a abertura da sucesso, uma vez que no se compreende
sucesso, sem o bito do de cujus, dado que no h herana de
26
pessoa viva

A saisine vem da palavra latina Sacire, tem o sentido de apoderar-se

(posse de bens). Significa a transmisso, desde logo, dos bens do de cujus aos
seus herdeiros.27

2.3.1 A Saisine no Direito Brasileiro

O Cdigo Civil brasileiro adotou a teoria do droit de saisine, quando em
seu art. 1784 assim determina:
Art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo,
aos herdeiros legtimos e testamentrios.

Conforme lio do Professor Caio Mrio da Silva Pereira, alguns efeitos

necessrios surgem do conceito do droit de saisine. Resumidamente so os
seguintes:
1- abre-se a herana com a morte do sujeito, e no mesmo instante os
herdeiros a adquirem. Verifica-se, portanto, imediata mutao
subjetiva;
2- no o fato de estar prximo que atribui ao herdeiro a posse e
propriedade dos bens, mas sim a sucesso - a posse e a propriedade
advm do fato do bito;
3- o herdeiro passa a ter legitimidade ad causam (envolvendo a
faculdade de proteger a herana contra a investida de terceiros);
4- com o falecimento do herdeiro aps a abertura da sucesso,
transmite-se a posse e propriedade da herana aos seus sucessores,
mesmo sem manifesta aceitao;

26

. DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucesses, 18 ed, So Paulo:
SARAIVA, 2004, pag. 23.
27
Carvalho,
Lus
Camargo
Pinto.
Saisine
e
Astreinte.
Disponvel
em:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25222/24785. acesso em: 1
mai. 2010.

35

5- mesmo que os bens no estejam individualizados e discriminados,

constitui a herana em si mesma um valor patrimonial, e, como tal,
28
pode ser transmitida inter vivos.

O primeiro deles decorre da prpria adoo da saisine, que a imediata

transferncia dos bens aos herdeiros. Esses bens so transferidos aos
herdeiros da mesma forma que estavam quando vivo era o de cujus, portanto,
a exemplo, bem salienta Maria Diniz:

Quer isso dizer que, se uma posse comeou violenta, clandestina e

precria, presumisse ficar com os mesmos vcios, que iro
acompanh-la nas mos dos sucessores adquirentes. Do mesmo
modo, se adquiriu de boa f ou de m f, entende-se que ela
29
permanecer assim mesmo, conservando essa qualificao.

Como se pode notar, os herdeiros se sub-rogam o de cujus nos mesmos

direitos e deveres, sem qualquer mudana.
Outra importante consequncia trazida pela saisine a de que os
herdeiros passam a ter a legitimatio ad causam para intentar ou continuar as
aes contra quem quer que traga molstia posse ou pretendam impedir que
os herdeiros nela se invistam. A partir da abertura da sucesso surge para os
herdeiros direitos processuais, inclusive de integrarem o plo passivo das
aes intentadas contra o de cujus, numa rara autorizao judicial de mudana
de legitimao passiva.
A sucesso define quem so os herdeiros necessrios e testamentrios,
se houver. Essa regra importante, visto que o Cdigo Civil s legitima a
suceder os que eram nascidos ou concebidos na poca da abertura da
sucesso, e disso decorre que o herdeiro tem que estar vivo quando o autor da
herana falecer, pois no se d direito sucessrio aos herdeiros pr-mortos ao
de cujus.

28

PEREIRA, Caio Mario da Silva, instituies de direito civil, V. VI, direito das sucesses, 16 ED. Rio de
janeiro: Forense,2007.
29

DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucesses, 18 ed, So Paulo:
SARAIVA, 2004, pag. 25.

36

Aps esse momento os herdeiros ali elencados so imutveis em seus

direitos e deveres, somente sendo possvel mudana na transmisso dos
herdeiros, quando haja situaes de herdeiros desconhecidos, que intentem
ao de investigao de paternidade etc.
Caso no haja essas situaes, imutvel o direito dos herdeiros,
garantido pela saisine.
Como efeito da saisine, decorre todo direito da sucesso que nas suas
regras sempre ter que observar esse princpio, principalmente por que a lei da
poca da morte do de cujus que valer para reger a sucesso, portanto o
advento de nova lei depois dessa poca no retroagir sucesso.
O direito sucessrio transmitido pela saisine hoje o mais justo modo de
transmisso dos bens do de cujus ao seu herdeiro ou testamentrio. E tambm
demonstra mais segurana nas relaes jurdicas entre credores ou devedores
e o falecido, antes de seu falecimento, assim a morte do de cujus no causa
nenhuma instabilidade jurdica, antes j d destino certo as relaes jurdicas.
E para os herdeiros, no lhe causa nus nenhum para provar sua qualidade, ou
para ser imitido na posse dos bens, vez que recebe de plano a posse e a
propriedade dos bens do patrimnio do de cujus.

2.4 Conceito de Herana Jacente

Com o bito, um herdeiro capaz de suceder passa a administrar a

herana, aps assumir o compromisso judicial de descrever e partilhar os bens,
tornando-se representante do esplio. Entretanto ocorrem casos em que o
acervo de bens deixado pelo falecido no possui real ou aparentemente quem
o represente e delibere em seu interesse, configurando-se, ento, a jacncia.
A herana jacente, de acordo com o Cdigo Civil brasileiro de 2002, a
sucesso sem que o de cujus tenha deixado testamento, e no h
conhecimento da existncia de algum herdeiro. Considera-se, ainda, jacente, a
37

herana que repudiada. Nesse aspecto, o novo Cdigo trouxe uma inovao
relevante, pois no art. 1.823 j est prevista tal hiptese, art. 1.823 Quando
todos os chamados a suceder renunciarem herana, ser esta desde logo
declarada vacante. Na Lei Civil de 1916, tal hiptese no era expressamente
prevista.
Noutro giro, na concepo de Silvio Rodrigues30:

A herana jaz enquanto no se apresentam herdeiros do de cujus

para reclam-la, no se sabendo se tais herdeiros existem ou no. O
Estado, no intuito de impedir o perecimento da riqueza representada
por aquele esplio, ordena sua arrecadao, para o fim de entreg-lo
aos herdeiros que aparecerem e demonstrarem tal condio.
Somente quando, aps as diligncias legais, no aparecerem
herdeiros, que a herana, at agora jacente, declarada vacante,
para o fim de incorporar-se ao patrimnio do Poder Pblico.

Nesse aspecto, tem-se que a herana considerada jacente, ainda que

haja herdeiro sucessvel, enquanto sua existncia permanecer ignorada.
De acordo com a lio de Itabaiana de Oliveira, citado por Carlo Roberto
Gonalves31, o conceito moderno da herana jacente difere daquele adotado
pelo direito romano, uma vez que esse considerava a herana, embora no
adida, pessoa jurdica, que representava a pessoa do defunto e, como tal, era
capaz de adquirir direitos e de contrair obrigaes; modernamente, no h
herana jacente nesse sentido, porque, de acordo com os novos sistemas
jurdicos, o domnio e a posse do de cujus transmitem-se, desde logo, aos seus
herdeiros certos e determinados, ou quando se no sabe da existncia dele,
ou, ainda, quando renunciada.
V-se, ento, que o Estado, com o escopo de impedir o perecimento do
acervo de bens do esplio, arrecada-o - processo que ser estudado em
momento

oportuno

para

que,

aparecendo

herdeiros

legtimos

ou

testamentrios, possam se apossar dos bens sem que eles tenham perecido. O
30

Rodrigues, Silvio, 1917 Direito civil, v. 7. Direito das sucesses/ Silvio Rodrigues.
- 25.ed. atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002, com a colaborao
de Zeno Veloso So Paulo: saraiva, 2002.
31
Gonalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume VII : direito das sucesses / Carlos Roberto
Gonalves. 2. Ed. rev., ampl. e atual. So Paulo : Saraiva, 2008.

38

Estado tem, ainda, o objetivo de conservar os bens, para que eles continuem a
exercer funo social, caso nenhum herdeiro aparea para reivindicar sua
propriedade.
Cumpre destacar que a principal caracterstica da jacncia a
transitoriedade da situao dos bens, que podem ter dois destinos: a entrega
ao herdeiro que tiver a capacidade de suceder e se habilitar a tempo, ou a
posterior decretao judicial de vacncia, caso no ocorra a primeira hiptese.
Cabe ainda diferenciar a herana jacente do esplio, mesmo que ambos
tenham em comum a dificuldade de identificao de suas personalidades. No
esplio, os herdeiros legtimos ou testamentrios so conhecidos. Compreende
os bens deixados pelo falecido, desde a abertura da sucesso at a partilha.
Pode aumentar com os rendimentos que produza ou diminuir em razo de nus
ou deterioraes. A noo de herana jacente a de uma sucesso sem dono
atual. o estado da herana que no se sabe se ser adida ou repudiada.
Outro aspecto relevante reside na personalidade jurdica da herana
jacente, conforme a lio de Maria Helena Diniz32:

No goza de personalidade jurdica, por ser uma massa de bens

identificada como ncleo unitrio. Massa de bens, identificvel como
unidade, no se personifica, por lhe faltarem os pressupostos
necessrio subjetivao, tais como objetivo social, carter
permanente, reconhecimento pelo Estado, e por no precisar de
personalidade, j que pode agir por outro processo tcnico que,
embora no lhe outorgue a mesma homogeneidade, lhe possibilita a
ao sem quaisquer dificuldades.
Assim sendo, a herana jacente uma massa de bens
despersonalizada, que no convm deixar ao abandono.
Ante o exposto, convm distinguir a herana jacente do esplio, que
designa a sucesso aberta at a partilha dos bens, porque ambos os
institutos so entes despersonalizados. Todavia, diferem entre si, pois
no esplio os herdeiros legtimos ou testamentrios so conhecidos,
ao passo que na herana jacente se configura uma situao de fato
em que ocorre a abertura da sucesso, porm no existe quem se
intitule herdeiro.

13

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6 : direito das sucesses 17. ed. rev. e atual.
de acordo com o novo Cdigo Civil So Paulo : Saraiva, 2002.

39

 importante ressaltar as nuances relativas personalidade jurdica do

instituto em anlise, tendo em vista que a problemtica adotada pelo direito
romano era colocada de forma diferente. Naquele direito, os inconvenientes
decorrentes de um patrimnio sem titular eram superados por uma srie de
fices jurdicas. Dada tal situao, era atribuda herana sem herdeiros a
natureza de pessoa jurdica, para que se pudesse geri-la.
unssono na doutrina o entendimento de que para que se possa
atribuir personalidade jurdica herana jacente, ela deveria ser capaz de
adquirir direitos e contrair obrigaes, ficando estabelecido o primeiro bice
para a atribuio de personalidade a tal conjunto de bens. Em segundo lugar,
mas no menos consistente que o primeiro argumento, esto os elementos
constitutivos de uma pessoa jurdica, como o consenso e o interesse coletivo,
ausentes na hereditas jacet.
Existe, ainda, a figura do curador ou administrador, prevista no art. 12,
inciso IV, do Cdigo de Processo Civil que ser estudada com maior riqueza
de detalhes mais adiante - do patrimnio jacente. Ressalte-se, porm, que a
simples existncia de algum que administre os bens no atribui a eles
personalidade jurdica. Podem-se citar como exemplo outras entidades que no
so pessoas jurdicas e possuem, da mesma forma, pessoa que as represente,
como o caso da massa falida, do condomnio em unidades autnomas e
outros.
A eles, assim como herana jacente, deve ser atribuda a classificao
de entidade com personificao anmala.

2.5 Procedimento de Arrecadao

Os bens deixados pelo autor da herana jacente devem, em dado

momento, ser arrecadados, ou seja, ocorrer um levantamento a fim de que se
elenque o patrimnio do falecido. Esse procedimento est descrito nos arts.

40

1.142 a 1158 do Cdigo de Processo Civil, sendo que o primeiro artigo assim
determina:
Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herana,
o juiz, em cuja comarca tiver domicilio o falecido, proceder sem
perda de tempo arrecadao de todos os seus bens.

Antes de adentrar ao foco dessa proposio, cumpre ressaltar o

entendimento do STJ acerca da capacidade do possuidor ad usucapionem
para manejar embargos de terceiro com o intuito de obstar a arrecadao dos
bens deixados pelo falecido.

HERANA JACENTE. EMBARGOS DE TERCEIRO. USUCAPIO.

Aquele que passou a exercer, depois da morte da proprietria, posse
"ad usucapionem, pode opor embargos de terceiro para obstar a
arrecadao de bens pelo estado. precedentes do STJ.
Recurso no conhecido.
1. certo que o herdeiro, ainda que desconhecido, adquiri a
propriedade e a posse dos bens da herana, desde a abertura da
sucesso (Clvis, CDIGO CIVIL,V, 6/40, artigo 1.591). Porm, em
se tratando de herana jacente, depois de praticadas todas as
diligncias, no aparecendo os herdeiros, os bens sero declarados
vagos e s ento o Estado adquire deles a propriedade, a qual se
consolida com o decurso de 05 (cinco) anos depois da abertura da
sucesso. Precisa a lio de Orlando Gomes: A circunstncia de
convocar-se o Estado na falta de parentes sucessveis no basta a
aquisio da herana. Em relao a esse sucessor, no se opera
Ipso jure. Entre a abertura da sucesso e a aquisio pelo Estado dos
bens do defunto medeia perodo em que a herana permanece
jacente, isto , sem titular atual... A herana jacente ponto
necessrio passagem dos bens do defunto ao Estado. Este
somente adquire o domnio dos bens hereditrios aps a declarao
de vacncia, admissvel um ano aps a concluso do inventario...
conquanto somente se torna definitiva a aquisio depois de
decorrido o prazo de cinco anos da abertura da sucesso, o momento
em que o Estado adquire a herana a do trnsito em julgado da
sentena declaratria de vacncia. O efeito dessa sentena, que
converte a herana jacente em vacante a passagem dos bens para
o domnio, ainda resolvel, do Estado. (Sucesses, PS. 73/76).
Neste Tribunal na Remessa de Ofcio 76.194 em ao de usucapio
julgada procedente, apesar da oposio da Unio a Eg. 1 Turma
repeliu o argumento de que decorrido o prazo legal transformaramse em vacantes os bens deixados, que podem ser arrecadados,
afirmando: no houve o inventrio, logo, no se pode falar em
vacncia dele decorrente, mesmo porque, conforme constou do
parecer ali mencionado, a tradio de bens para o Poder Pblico no
se concretiza apenas pelo decurso do tempo, o procedimento judicial
constitutivo e no somente declaratrio.

41

Mais recentemente, a Eg. 3 Turma assim decidiu o REsp 16.562, em

acrdo de lavra do Em . Min. Valdemar Zvelter:
Processual e civil. Ao de usucapio. Ocorrncia da prescrio
aquisitiva do domnio, antes de alcanada pela declarao da
vacncia do bem jacente bem dominical no caracterizado
inexistncia de dissdio matria de prova.
I Vivel a usucapio, quando aberto o processo sucessrio e tido o
bem como jacente, a declarao da jacncia da herana efetivou-se
quando j consumada a prescrio aquisitivo do domnio, pelo que
no h como recolh-lo a ttulo de dominical.
II Segundo os termos do verbete n 13-STJ, exemplos trazidos do
mesmo Tribunal do aresto recorrido no servem para comprovao
do dissdio.
III Matria de prova no se reexamina em sede de especial (Smula
n 007 - STJ).
IV Recurso no-conhecido
O entendimento desta 4 Turma no difere:
usucapio. Herana jacente. Bem pblico.
O bem integrante de herana jacente s devolvido ao Estado com a
sentena de declarao da vacncia, podendo at ali ser possudo ad
usucapionem.
Recurso do Estado do Rio de Janeiro no conhecido. (REsp 13.414,
de minha relatoria, DJ 18/10/1994)
Herana jacente usucapio.
Antes do decurso do prazo do artigo 1.594 do CC, os bens de
herana jacente podem ser adquiridos por usucapio. (REsp 35.437SP, 4 Turma, de minha relatoria, DJ 20/02/1995).
Por isso, acolho o parecer do ilustre Dr. Vicente de Paulo Saraiva,
manifestando-se pela Sub-Procuradoria Geral da Repblica.
A hiptese vertente refere-se herana jacente que, Washington de
Barros Monteiro, no passa de acervo de bens, de patrimnio
especial, arrecadado por morte do de cujus e administrado pelo
curador, sob fiscalizao da autoridade judiciria, at que se habilitem
os herdeiros, incertos ou desconhecidos, ou se declare por sentena
a respectiva vacncia. (Curso de Direito Civil, 6 Vol., 25 ed., pg.
58).
A jacncia sem testamento, disciplinado pelo art. 1.591 do CC,
constitui uma situao temporria, na qual so praticadas diligncias
visando localizao daqueles a quem caberia a herana. Se os
herdeiros no se habilitam nesse perodo, a herana declarada
vacante (art. 1.593 do CC). S ento, os bens so devolvidos ao
Estado. Ainda de acordo com o autor supramencionado, na mesma
obra assinalada, os conceitos de herana jacente e vacante so
inconfundveis, elucidando, para tanto, que Ocorre a primeira quando
no h herdeiro certo, ou quando no se sabe de sua existncia. A
segunda a herana devolvida ao Estado, por ter-se verificado no
haver herdeiro. Naquela, aguarda-se ainda o aparecimento do
beneficirio (Jacens hereditas dicitur quae heredem nondum habet,
sed habere sperat heredem). Nesta, uma vez praticadas todas as
diligncias, comprova-se afinal que no h herdeiro, no mais se
espera sua habilitao, e, por isso, defere-se a herana ao Estado.
Portanto, a herana somente devolvida ao Estado, aps a
respectiva declarao de vacncia, o que comprova a incoerncia

42

das argies formuladas pela recorrente na petio de interposio

do REsp. ora, a mera jacncia da herana no significa que ao
Estado, representado no caso pela Universidade de So Paulo,
caberia o domnio sobre os bens. Ao contrrio, significa que nesse
perodo o beneficirio destes poder aparecer.
Do mesmo modo, se ainda no declarada a vacncia da herana, no
pode a recorrente alegar que possui o domnio sobre os bens desde a
abertura da sucesso,
o que, em princpio, impedediria a
consumao da prescrio aquisitiva. Porem, o recorridom que h
mais de vinte anos se acha na posse dos bens, pode naturalmente
invocar o instituto da usucapio como defesa de sua posse, visando
afastar a arrecadao a que se procedeu.
Por estas razes, no merece abrigo o descontentamento da
recorrente em face da ausncia de violao legislao aplicvel
espcie, por parte do d. Colegiado local.
A divergncia no ficou demonstrada, pois foram indicados
paradigmas do mesmo eg. Tribunal e uma ementa do eg. STF, o que
insuficiente.
Assim, entendendo que o possuidor, com posse ad usucapionem
pode opor embargos de terceiro para afastar a pretendida
arrecadao do Estado de bens que seriam vacantes, estou em no
conhecer do recurso pela alnea a.
Tambm dele no conheo pelo dissdio, que no ficou demonstrado.
Os precedentes originrios do mesmo egrgio Tribunal no se
prestam para a finalidade recursal, enquanto que o v. acrdo do eg.
STF foi reproduzido apenas por ementa, sem que se possa com ela
estabelecer a similitude das situaes tratadas.
No conheo, pois.
33
o voto.

V-se claramente o posicionamento favorvel do Superior Tribunal de

Justia - STJ acerca do tema. A doutrina poucas vezes se manifestou sobre a
possibilidade da oposio de embargos de terceiro pelo possuidor ad
usucapionem, e, conforme demonstra o voto do Min. Ruy Rosado, ao enfrentar
essa matria a corte reconheceu de plano a titularidade processual do
embargante, ento possuidor.
Nesse diapaso, percebe-se a preocupao do legislador com a
agilidade do juiz, que dever proceder ao levantamento da herana, assim que
tenha notcia de sua jacncia, buscando afastar a possibilidade de usurpao
por terceiros do patrimnio que jaz. Ressalte-se que o titular da comarca, onde
o de cujus havia fixado seu domiclio, quem dever fazer tal busca,
pessoalmente, por ser geralmente l o centro de negcios e bens do falecido.

33

STJ, REsp 73.458, Rel. Min. Ruy Rosado

43

Merece destaque a excepcionalidade que gravita em torno desse

procedimento, uma vez que o juiz age de ofcio, iniciando o processo por
portaria, e no h qualquer formalidade descrita para que o magistrado tome
conhecimento da jacncia da herana. Sabendo o juiz, de qualquer forma, que
existe em sua comarca patrimnio nessa situao, dever imediatamente
iniciar o processo de arrecadao. Isso no impede, contudo, que o
procedimento seja provocado por quem tenha tomado conhecimento de morte
nessas condies, como o Ministrio Pblico, o detentor dos bens, a autoridade
policial ou tributria, ou qualquer pessoa que leve informao ao juzo. Na
maioria das vezes, a notcia do fato se d atravs do assentamento do Registro
Civil.
Deve-se levar em conta que a arrecadao um procedimento
precipuamente cautelar, que visa elencar os bens deixados pelo de cujus,
buscando proteg-los da dilapidao por terceiros, em prol de futuros herdeiros
que venham a ser encontrados ou, em ltimo caso, do Estado.
Para que o patrimnio seja de fato protegido, o juzo da comarca onde o
falecido teve seu ltimo domiclio nomear um curador para os bens. As
atribuies do curador so, em geral, iguais as de qualquer pessoa que
administra bens alheios, entretanto ele assistido pelo rgo do Ministrio
Pblico.
O juiz da comarca dever comparecer pessoalmente casa do morto,
acompanhado do escrivo e do curador, salvo justo motivo ou se os bens
estiverem em lugar muito distante (art. 1.148) para fazer o levantamento dos
bens.
Dessa forma, o juiz dever analisar papis, cartas e livros que forem
encontrados na residncia. Percebendo que no so de interesse do
procedimento investigatrio, determinar que sejam empacotados e lacrados,
para que sejam entregues a possveis herdeiros que possam aparecer no curso
do processo, ou, ento, conforme determina o art. 1.147 do Cdigo de
Processo Civil, os queimar, aps a declarao de vacncia da herana.

44

Durante o procedimento arrecadatrio, o juiz dever inquirir os vizinhos e

os conhecidos do falecido, buscando descobrir o paradeiro de herdeiros e de
bens desconhecidos.
Superada a fase de arrecadao dos bens, determina o art. 1.820 do
Cdigo Civil e o art. 1.152 do Cdigo de Processo, que a autoridade judiciria
mandar expedir edital em busca de herdeiros, que ser estampado 03 (trs)
vezes, com intervalo de 30 (trinta) dias, no rgo oficial e na imprensa da
comarca, para que venham a habilitar-se os sucessores do finado no prazo de
6 (seis) meses contados da primeira publicao, sem, contudo, obstar na
citao pessoal de eventual sucessor de que se tenha notcia, devendo, ainda,
caso o de cujus seja estrangeiro, comunicar o fato autoridade consular do
pas de que seja originrio.
Deve-se ressaltar que pode acontecer que algum herdeiro se apresente
e comprove essa qualidade, devendo requer sua habilitao no procedimento
em curso. Se aceita a requisio de habilitao pelo magistrado, ele convolar
o procedimento de arrecadao em ao de inventrio, conforme preceituam
os arts. 1.153 e 1.154 do CPC, podendo os credores da herana se habilitarem
ou proporem ao de cobrana.

Art. 1.153 Julgada a habilitao do herdeiro, reconhecida a qualidade

do testamenteiro ou provada a identidade do cnjuge, a arrecadao
converter-se- em inventrio.
Art. 1.154 Os credores da herana podero habilitar-se como nos
inventrios ou propor ao de cobrana

No entendimento de Pontes de Miranda, citado por Giselda Maria

Hironaka:34
os processos de habilitao de herdeiro, quando tenha havido
arrecadao devem ser em apartado, para que se no perturbe o rito
da arrecadao so impugnaes-habilitaes, e no habilitaes
incidentes.

34

Direito das Sucesses / Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, e Rodrigo da Cunha Pereira,
coordenadores Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

45

Cumpre destacar a possibilidade de alienao de bens da herana

jacente. O juiz poder autorizar alienao de bens mveis, se forem de
conservao difcil ou dispendiosa, prejudicando e onerando o patrimnio. Se
os bens forem semoventes, tambm podero ser vendidos, quando no
empregados na explorao comercial ou que esteja causando prejuzo.
Tratando-se de ttulos e papis de crdito, tambm podero ser vendidos,
havendo fundado receio de depreciao ou desvalorizao, como o caso de
aes em bolsa de valores. As aes ou quotas de sociedades comerciais
tambm podero ser alienadas quando, reclamada a integralizao do capital,
no dispuser a herana de fundos suficientes para o custeio. Poder o
magistrado autorizar a venda de bens imveis em precrio estado de
conservao ou que estiverem ameaados de runa, no sendo conveniente
sua reparao, bem como se o imvel estiver hipotecado, vencendo a dvida, e
o monte no dispuser de dinheiro para o pagamento.
A lei processual dispe tambm sobre quando no dever ocorrer venda
de bens imveis. Quando a Fazenda Pblica ou o habilitando se dispuserem a
adiantar a importncia para as despesas.

2.6 Declarao de Vacncia

Depois de superada a fase de arrecadao, o patrimnio arrecadado

passa a ser chamado de jacente, e permanece assim at o decurso de um ano,
passando a se denominar de vacante, salvo se algum herdeiro se habilitar no
processo, o que o converteria em inventrio. A contagem do prazo se d a
partir da publicao do primeiro edital, conforme determina o art. 1.157 do
CPC: Art. 1.157 Passado 01(um) ano da primeira publicao do edital (art.
1.152) e no havendo herdeiro habilitado nem habilitao pendente, ser a
herana declarada vacante.
A

declarao

da

vacncia

traz

importantes

consequncias

ao

procedimento, entretanto no prejudica os herdeiros que legalmente se

habilitarem, devendo, para tanto, provar documentalmente sua condio.
46

Essa declarao coloca termo impreciso que caracteriza a jacncia,

estabelecendo o incio da sucesso pelo Estado, determinando que o
patrimnio hereditrio no tem titular at o momento da entrega dos bens
municipalidade ou ao Distrito Federal.
Merece nfase, o fato de que ao declarar vago o patrimnio hereditrio,
a sentena de vacncia devolve-o ipso iure, ou seja, de pleno direito, ao Poder
Pblico.
importante destacar que declarada a vacncia da herana, dever ser
aguardado o prazo de 05 (cinco) anos contados da abertura da sucesso, para
que os bens se incorporem definitivamente ao patrimnio do Municpio, do
Distrito Federal ou da Unio, se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio quando situados em territrio federal
So vrios os efeitos jurdicos da vacncia. Maria Helena Diniz os elenca
da seguinte forma:
1) Cessao dos deveres de guarda, conservao e administrao
do curador (CPC, art. 1.143).
2) Devoluo da herana Unio, se os bens estiverem situados em
Territrio Federal, aos municpios ou Distrito Federal, se localizados
nas respectiva circunscries, conferindo-lhe propriedade resolvel
(CC, art. 1.822; RT, 727: 131, 710:178). Os direitos dessas entidades
pblicas fundam-se na vida social politicamente organizada.
3) Possibilidade de os herdeiros reclamarem os bens vagos,
habilitando-se legalmente durante o prazo de 5 anos da abertura da
sucesso, findo o qual o acervo hereditrio incorporar-se- ao
patrimnio pblico definitivamente, e nenhum herdeiro poder pleitelo. Trata-se de um perodo de carncia. Antes de perfazer o
quinqunio, contado da data do falecimento do de cujus, o cnjuge
sobrevivente, os descendentes e ascendentes do finado, aps o
transito em julgado da sentena que declarou a vacncia, so podero
reclamar o seu direito por ao direta (CPC, art. 1.158), ou seja, os
sucessores do de cujus, mediante ao de petio de herana (CC,
arts. 1.824 e s.). O art. 1.821 do Cdigo Civil assegura aos credores o
direito de pedir o pagamento das dvidas reconhecidas, nos limites
das foras da herana, habilitando-se ao inventrio ou por meio de
ao ordinria de cobrana. O Cdigo Civil, no pargrafo nico do art.
1.822, prescreve ainda que os colaterais ficam excludos da sucesso
legtima aps a declarao da vacncia, se no se habilitarem at a
declarao da vacncia, de maneira que o seu direito hereditrio
ficar precluso com a sentena da vacncia, ao passo que o efeito
preclusivo dos direitos sucessrios dos demais herdeiros do autor da
herana foi deferido para o termo final do prazo de 5 anos, contado
da data da abertura da sucesso.
Logo, para se excluir o colateral, basta seu desinteresse em habilitarse at a decretao da vacncia, passando a ser considerado como
renunciante. Logo, pune-se o seu desinteresse, com a excluso da
herana.

47

4) Obrigao do poder pblico, que adquiriu o domnio dos bens

arrecadados, de aplic-los em fundaes destinadas ao
desenvolimento do ensino universitrio, sob fiscalizao do Ministrio
Pblico (Dec.- lei n. 8.207, art. 3, pargrafo nico, c/c o art. 63 do
35
CC).

A delao dos bens do de cujus ao Estado somente acontece com a

declarao de vacncia. Antes dela, o Estado no figura no elenco dos
capazes de suceder.
Nos dizeres de Carlos Roberto Gonalves:
Trata-se ento da nica hiptese em que o momento do incio da
delao afasta-se cronologicamente da abertura da sucesso,
colocando-se entre uma e outra etapa do fenmeno sucessrio um
36
espao vazio, que a mesma vacncia.

Em julgado citado por Salomo Cateb, em que litigavam a Universidade

de So Paulo e a Municipalidade de So Paulo, tendo o bito ocorrido em
maro de 1968, quando o Estado fazia parte da regra sucessria e, somente
mais tarde, em 1990, o Municpio substituiu o Estado:

No pode prevalecer a deciso que atribuiu os bens arrecadados

Municipalidade, considerando a falta de declarao de vacncia, uma
vez que a sucesso regula-se pela lei vigente data do bito e,
quela data, o Estado estava includo na ordem da sucesso. E, a
despeito da regra do art. 1.572 (CC de 1916), que prev a
transmisso do domnio e da posse da herana aos herdeiros
legtimos e testamentrios, no se aplicar desde logo ao Estado,
tendo em conta a natureza provisria da jacncia fase preliminar da
declarao da vacncia, no h dvida de que, no comparecendo
eventuais sucessores do finado, o domnio acaba por consolidar-se,
necessria e obrigatoriamente, em mos do ente pblico, valendo a
sentena de vacncia como declarao formal dessa consolidao. A
deciso de vacncia apenas reconhece uma situao de fato e de
37
direito j verificada.

35

Diniz, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v.6 : direito das sucesses 17. Ed. rev. e
atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002
36

Gonalves, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, volume VII : direito das sucesses / 2. ed. rev., ampl.
e atual. - / So Paulo : Saraiva, 2008.
37
Cateb, Salomo de Araujo, Direito das sucesses 4. ed.

48

Deve-se no notar, contudo, que a declarao de vacncia no transfere

imediatamente o patrimnio do falecido para o poder pblico, o que se d
somente aps o transcurso do prazo de cinco anos, contados da abertura da
sucesso. Nesse interregno, a propriedade a que faz jus o Estado resolvel38,
uma vez que a mera declarao de vacncia no impede que o herdeiro
sucessvel reivindique a herana.
Slvio de Salvo Venosa39 levanta um debate acerca do porqu do Estado
na linha sucessria do particular. A princpio defendeu-se que o Estado herda
em razo de seu iure occupationis, ou direito de ocupao, isso porque o poder
pblico se apoderaria das coisas sem dono. Mas essa argumentao no
prosperou, uma vez que o de cujus no abandona os bens hereditrios, e se
por algum motivo houvesse o abandono, o patrimnio pertenceria a quem dele
se apoderasse.
A explicao mais aceita a que foi dada por Dolor Barreira, citado por
Venosa, em que se tem: o direito do Estado herana no diverge em nvel
do direito dos demais herdeiros, a no ser pelo fato de ser uma herana
compulsria, que no pode ser renunciada40.
Depois de transcorrido o prazo de (05) cinco anos da declarao da
vacncia, a herana jacente se incorpora ao patrimnio do poder pblico,
findando para o herdeiro, o direito de pleite-la e extinguindo a possibilidade de
ser objeto de posse ad usucapionem, uma vez que passa a ser propriedade do
Estado, que no passvel de sofrer os efeitos desse instituto.
A situao de fato da herana jacente tem cunho altamente terico,
parecendo difcil sua aplicao prtica. Em texto publicado na internet,
38

O Cdigo Civil estabelece excees ao princpio de que o direito de propriedade perptuo e

irrevogvel. A Propriedade Resolvel uma exceo ao conceito de propriedade perptua.
A propriedade resolvel aquela que se transfere sujeitando-se ocorrncia de CONDIO ou TERMO,
convencionado pelas partes ou previsto em lei, ou ainda de um FATO JURDICO SUPERVENIENTE. A
hiptese aplica-se a mveis e imveis.
Deve-se entender a propriedade resolvel do Estado como sendo aquela propriedade que ainda no
plena, que para se tornar plena necessita que algo acontea, no caso da herana vacante a resoluo se
d aps o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos.

39
40

Venosa, Slvio de Salvo Direito civil: direito das sucesses 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003
Venosa, Slvio de Salvo Direito civil: direito das sucesses 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003

49

intitulado Herana Vacante: Uma receita para os alunos, v-se que o quadro
outro:
Nos ltimos 13 anos a USP conseguiu vender 279 imveis
provenientes de heranas vacantes e arrecadar um total de R$
7.278.237,17, dinheiro que vem sendo aplicado pela Universidade
exclusivamente em assistncia social aos alunos. Isso significa
construo e reforma de moradia e de restaurantes, e distribuio de
bolsas-trabalho aos alunos mais carentes. Com esse dinheiro foi
possvel reconstruir, pela ordem, os blocos D, B, A e financiar no
momento as obras do bloco C do Conjunto Residencial da USP
(Crusp).
No que se refere s bolsas-trabalho, em 1998, por exemplo, a
Coordenadoria de Assistncia Social (Coseas) j havia selecionado
at outubro 3.641 estudantes com direito a elas, no valor individual de
um salrio mnimo. Isso significa um montante de recursos prximo
de R$ 500 mil, distribudos em dez meses.
Mas essa fonte de recursos comeou a secar a partir do dia 20 de
junho de 1990, quando o governo federal alterou os dispositivos da lei
que dispe sobre a herana jacente (cujos herdeiros ainda no so
conhecidos) e a sucesso legtima. A partir dessa data, as heranas
jacentes, posteriormente convertidas em vacantes, deixaram de ser
transferidas para a USP e passaram para o domnio dos municpios e
da Unio. No entanto, a Universidade ainda possui um estoque muito
grande de imveis, que poder gerar receitas por mais 15 anos,
conforme prev Franco Maria Lajolo, professor da Faculdade de
Cincias Farmacuticas e presidente da Comisso de Heranas
Vacantes da USP.
Sero colocados venda na capital e no interior 147 imveis, que
podero resultar em um total de recursos de R$ 5.741.819,80.
Existem ainda 510 imveis que esto sendo regularizados. Desse
total, 249 j se encontram alugados, gerando uma receita mensal de
R$ 46.456,97, ou pouco mais de R$ 500 mil por ano. Afora os imveis
j incorporados ao patrimnio, os advogados curadores da USP
acompanham na Justia os processos de 296 heranas jacentes que
envolvem imveis, jias, aes e outras aplicaes do mercado
financeiro; enfim, um grande acervo hereditrio. No aparecendo
herdeiros reclamando essas heranas, todo o patrimnio ser
incorporado Universidade.
Franco Lajolo lembra que os 147 imveis que sero colocados
venda com a aprovao do Conselho Universitrio (Co.) devero
gerar uma receita prxima de R$ 6 milhes, "mas as vendas no se
realizam imediatamente". Mas ele acrescenta que nos ltimos trs
anos as vendas vm aumentando. Em 1996 foram vendidos 32
imveis e apurado um total de R$ 1.245.729,44. No ano seguinte as
vendas de 23 imveis geraram R$ 1.506.754,60. E, no ano passado,
a venda de 35 imveis possibilitou uma receita de R$ 906.603,23.
Considerando os trs ltimos anos, a mdia anual atinge R$ 1,2
milho.
O acrscimo das vendas, na opinio de Lajolo, se justifica em razo
de duas situaes: "A primeira, um pouco aleatria, seria a entrada
de imveis de maior valor. A outra questo est relacionada poltica
da Universidade de agilizar a venda desses imveis e realizar
monetariamente o patrimnio. Hoje, a poltica da USP em relao s
heranas vacantes mais de tentar vender os imveis do que de
mant-los. Muitas vezes, o aluguel to pequeno e traz tantos custos
de administrao que no compensa manter o imvel incorporado ao
patrimnio".

50

O presidente da Comisso de Heranas Vacantes cita como exemplo

um imvel da Universidade localizado na cidade de Presidente
Epitcio, distante 680 quilmetros da Capital. "Para venda, a casa
est avaliada em apenas R$ 2,6 mil. Ela est alugada a um pescador
por R$ 20,00 mensais, que remete o pagamento por meio do
Banespa. Ou seja, no compensa manter um patrimnio com essa
renda a cada trinta dias."
Em contrapartida, a Comisso de Heranas Vacantes conseguiu
vender um imvel na Capital no valor de R$ 1,6 milho, mas s
recebeu duas parcelas. A partir da a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de So Paulo (CDHU) requereu o
imvel para si prpria, declarando-o de utilidade pblica para fins de
desapropriao. "Agora, ns esperamos que haja compensao do
valor que a Universidade deixou de receber, pois essa verba est
prevista nas despesas de assistncia social ao estudante."
Reduzir os custos
Por sugesto do reitor Jacques Marcovitch, a Comisso de Heranas
Vacantes est estudando a adoo de uma poltica para reduzir os
seus custos gerenciais. Alguns imveis tm um valor to pequeno,
entre R$ 2 mil e R$ 3 mil, que o custo da administrao torna-se alto,
comparado com o seu valor. A idia fazer o possvel para vendlos. Mas h alguns imveis em que a Universidade no pode mais
lanar mo desse recurso. o caso da casa de Dona Yay,
localizada no bairro da Bela Vista e tombada pelo Conselho de
Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico, Arqueolgico e Turstico do
Estado de So Paulo (Condephaat). Incorporada Comisso de
Patrimnio Cultural (CPC) da Universidade, a casa tem que ser
conservada e restaurada, o que significa alto custo para mant-la.
Antes de serem alienados para venda, os imveis de heranas
vacantes passam pela Comisso de Patrimnio Cultural (CPC) para
verificar se h interesse histrico, e pela Comisso de Oramento e
Patrimnio (COP), que d parecer sobre o procedimento de
alienao. Mas a palavra final dada pelo Conselho Universitrio
(Co.).
Se a administrao de uma casa, um apartamento ou um terreno
urbano complicada, fcil imaginar a dificuldade de uma
universidade para administrar uma fazenda de mais de 200 alqueires.
Algumas dessas reas rurais esto arrendadas. Outras, foram
invadidas, deixando a Universidade de mos atadas, pois trata-se de
um problema social muito grande. No momento a Universidade est
tentando resolver os problemas dos terrenos invadidos com o Instituto
de Terras, da Secretaria da Justia do Estado de So Paulo. A USP
espera ser ressarcida pelo instituto, aps o assentamento das
pessoas
que
se
encontram
nesses
locais.
Uso do dinheiro
Franco Lajolo esclarece que a Comisso de Heranas Vacantes no
administra o patrimnio imobilirio da Universidade. Ela acompanha o
uso do dinheiro para que seja aplicado de acordo com a legislao.
Isto , que ele seja utilizado na moradia estudantil e na assistncia
social ao estudante. Nos ltimos quatro anos, por exemplo, foram
construdas moradias estudantis nos campi da USP em So Carlos e
Ribeiro Preto, sem falar na reconstruo dos blocos do Conjunto
Residencial da USP, o Crusp.
Parte desse dinheiro foi aplicada na compra de equipamentos para os
restaurantes administrados pela Coseas. As bolsas-trabalho tambm
tm recursos garantidos pela Comisso de Heranas Vacantes. Entre
1994 e 1997 foi distribuda pela Coseas uma mdia de 3.500 bolsas
por ano. Cada uma com o valor mensal de um salrio mnimo. A

51

receita dessas heranas tem sido muito benfica para os alunos. Mas
quando todos esses imveis forem vendidos, a Universidade ter que
criar outro sistema de captao de recursos para esse fim, pondera
Franco Lajolo.
A vocao da Universidade de So Paulo nunca foi e nunca ser a de
administrar imveis, muito menos quando eles se encontram no meio
rural e se constituem em grandes glebas. Apesar dos esforos dos
professores encarregados da funo de cuidar desses bens, boa
parte do patrimnio imobilirio da Universidade, incorporado
instituio como herana vacante ou testamental, acaba sendo
ocupada indevidamente.
Do total de 510 imveis de heranas vacantes que est sendo
regularizado, apenas a metade se encontra alugada e gerando
receita para assistncia social aos alunos. O restante desse
patrimnio est com os seus problemas sendo sanados para ser
alugado ou posto venda. Mas uma parcela desses bens foi invadida
e a sua desocupao judicial geraria um grande problema social para
a Universidade.
Comprometimento com a instituio
No comum na Universidade de So Paulo os formandos voltarem
ao campus e compensarem de alguma forma a escola que subsidiou
os seus estudos durante todo o curso. No h um comprometimento
com a instituio que os formou. Essa prtica, no entanto, normal
nas grandes universidades, como esclarece Franco Lajolo.
"Nos Estados Unidos, por exemplo, o aluno que se forma em uma
universidade norte-americana parece ter um comprometimento maior
com a instituio. Na Universidade da Califrnia, at mesmo um
simples banco colocado no jardim do campus consta como doao de
um ex-aluno. Dentro do prdio do campus no diferente.
Geralmente as salas de aula levam nomes de ex-alunos que fizeram
doaes. So ex-alunos que se deram bem no mercado de trabalho,
ganharam muito dinheiro e devolvem para a universidade aquilo que
ela lhes deu quando era estudante. No Brasil, essa prtica ainda no
existe. As pessoas que se formam aqui parecem no sentir um
compromisso com a instituio pblica. uma prtica que poderia ser
estimulada.
Herana jacente: aquela cujos herdeiros ainda no so conhecidos,
ficando por isso sob a guarda, conservao e administrao de um
curador at que os herdeiros apaream ou e lhe declare a vacncia.
Herana vacante: a herana jacente que se devolve ao Estado,
aps a decorrncia do prazo legal e a confirmao do no
41
aparecimento de herdeiros.

Dessa forma, possvel visualizar o vultoso valor financeiro que as

heranas jacentes podem movimentar. No caso da Universidade do Estado de
So Paulo citado no texto acima, tem-se que o valor arrecadado ultrapassa os
sete milhes de reais. Cabe ao Estado a proteo dessas pessoas, ainda em
vida, e de seus patrimnios aps a morte de possveis usurpadores.

41

Mengel, Rodolfo. Herana Vacante: Uma receita exclusiva para alunos. Disponvel em: http://
www.leonildocorrea.adv.br/hera.htm. Acesso em: 24/05/2010.

52

3. POSICIONAMENTOS DOUTRINRIOS E JURISPRUDENCIAIS

3.1 Aplicao do Princpio da Saisine Herana Jacente
Existe na doutrina um debate acerca da possibilidade de aplicao do
princpio da saisine herana jacente, sendo o cerne de toda a questo
controvertida acerca da possibilidade de aquisio por usucapio da herana
jacente.
A respeito da prescrio aquisitiva (usucapio) de bens jacentes, surgem
trs correntes doutrinrias, adiante resumidas:
1. A primeira delas, com fundamento no droit de saisine, sustenta que a
transmisso do domnio e posse dos bens vagos se opera desde a data do
bito e no a partir do julgamento da vacncia;
2. Em contrapartida, defende a segunda que s aps a declarao de
jacncia se efetiva a adjudicao ao domnio pblico;
3. A terceira afirma que a indisponibilidade dos bens se instaura no
momento da lavratura do auto de arrecadao da herana jacente, a partir do
qual no mais se cogita de suposta posse mansa e pacfica do possuidor, de
vez que interrompido o prazo da prescrio aquisitiva pelos atos praticados
pelo curador da herana jacente.
V-se que h quem sustente que assim como na sucesso causa morte
que possui sucessores, todo o patrimnio jacente do falecido transferido
automaticamente para o Estado, na sucesso de bens jacentes.
Na primeira corrente doutrinria, pode-se citar o professor Alexandre de
Freitas Cmara, que sustenta ser a saisine perfeitamente aplicvel hiptese
descrita, isto , o Municpio, o Distrito Federal ou a Unio passam a ser
proprietrios desde logo do patrimnio deixado pelo de cujus sem herdeiro, ao
menos no conhecido, pelo fato que cabe aqueles suceder na herana
vacante.
Cmara ainda reitera sua posio, dizendo que o Cdigo Civil de 2002
no repete o Cdigo de 1916, em seu art. 1.603, inciso V, mas claro em
53

afirmar que o bem, no havendo outro sucessor, passa para o patrimnio da

fazenda pblica. No se pode, pois, negar-lhe a condio de herdeiro. Alm
disso, a posio contrria levaria a afirmar que entre a abertura da sucesso e
o decurso do prazo de cinco anos aps o qual os bens da herana vacante
entrariam no patrimnio do Municpio, os bens deixados pelo finado seriam
bens sem dono - res nullius. Ora, se a herana vacante, ela o , em verdade,
desde a abertura da sucesso, e os bens do finado desde sua morte
pertencem a algum. Esse algum, evidncia, o Municpio (ou Distrito
Federal ou Unio). 42
Partindo-se de um silogismo, admitida que a saisine se aplique tambm
ao Estado, necessariamente se deve admitir, tambm, que a herana jacente
no pode ser usucapida, uma vez que a propriedade dos bens jacentes se
transmitiria desde o exato momento do falecimento do autor da herana para o
Estado, e os seus bens no podem ser adquiridos ad usucapionem,
entendimento que no corrobora com o do STJ.
Deve-se ressaltar, contudo, com a devida vnia, que o art. 1.784 do
Cdigo Civil de 2002, marco do princpio da saisine no direito brasileiro,
estabelece a transmisso imediata do patrimnio do autor da herana apenas
aos herdeiros legtimos e testamentrios. Levando-se em considerao o
elenco do art. 1.829, tem-se que o Estado no herdeiro legtimo e, em quase
unanimidade dos casos, tambm no o testamentrio:

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

I - Aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho
universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se, no regime
da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens
particulares;
II - Aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III - Ao cnjuge sobrevivente;
IV - Aos colaterais.

42

Alexandre Freitas Cmara, Lies de Direito Processual Civil, 13 ed., R. Janeiro, Lmen Jris 2008, Vol.
III.

54

Outro ponto que merece destaque reside no que tange transitoriedade

do perodo de jacncia, estabelecida no art. 1.822:
Art. 1.822. A declarao de vacncia no prejudicar os herdeiros
que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da
abertura da sucesso, os bens arrecadados passaro ao domnio do
Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio quando
situados em territrio federal.

Tendo em vista a literalidade do texto legal, no cabe interpretao

diversa daquela em que os bens so transmitidos para o Estado somente
depois de superado o perodo de jacncia. Entendimento diverso implicaria em
literal afronta ao texto do art. 1.829 do Cdigo Civil, por ser composto por um
rol taxativo, ou seja, o legislador ordinrio aplicou o princpio da saisine apenas
quelas pessoas ali mencionadas, no comportando, assim, interpretao
extensiva.
Na doutrina de Slvio de Salvo Venosa, tem-se que:
O procedimento de jacncia est intimamente ligado vacncia e
sucesso do Estado. Na verdade, existem quatro fase: a
arrecadao, a publicao de editais e a procura de herdeiros (art.
1.152 do CPC), a entrega de bens ao Estado e a definitiva
43
transferncia do domnio dos bens ao Estado.

Dessa forma, como descrito na parte final do trecho acima transcrito, a

transferncia do domnio dos bens ao Estado somente se d, em ltima
instncia, depois de superadas todas as demais fases.
O STJ se manifestou acerca do tema e se posicionou pela no aplicao
do princpio da saisine ao Estado, conforme julgado:

43

Venosa, Slvio de Salvo Direito civil: direito das sucesses 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003

55

HERANA JACENTE. SUCESSO. LEGITIMIDADE. DECLARAO

DE VACNCIA.
Ao ente pblico no se aplica o princpio da "saisine". Segundo
entendimento firmado pela C. Segunda Seo, a declarao de
vacncia o momento em que o domnio dos bens jacentes se
transfere ao patrimnio pblico. Ocorrida a declarao de vacncia
aps a vigncia da Lei n 8.049, de 10.06.90, legitimidade cabe ao
Municpio para recolher os bens jacentes.
1.
Prescindvel a instaurao do incidente de uniformizao de
jurisprudncia, desde que a Eg. Segunda Seo j a procedeu
quando do julgamento do Resp n 71.551 SP, de que foi relator o
Exmo. Sr. Ministro Waldemar Zveiter.
2.
Assentou-se, naquela oportunidade, que ao ente pblico no se
aplica o princpio da saisine; antes, a declarao de vacncia o
momento em que o domnio dos bens jacentes se transfere ao
patrimnio pblico. Prevaleceu, pois, o entendimento predominante
da C. Terceira Turma, quando do julgamento dos REsps ns 16.562SP e 60.008-1/RJ, ambos de relatoria tambm do Sr. Ministro
Waldemar Zveiter.
Desde ento, ambas as Turmas que compem a C. Segunda Seo
deste Tribunal passaram a perfilhar, de modo uniforme, a diretriz
traada.
o que se v do julgamento havido no REsp n 63.976-0/SP, relator
o Sr. Ministro Costa Leite, que para o V. Acrdo lanou a ementa
seguinte:
Civil. Herana jacente. Declarao de Vacncia. Integrao no
Domnio pblico.
No se aplica ao ente pblico a regra do art. 1.572 do Cdigo Civil e,
conquanto o prazo de cinco anos do art. 1.594 do mesmo Cdigo
corra da data da abertura da sucesso, indispensvel a declarao
judicial de vacncia, para que o bem se integre ao domnio pblico.
Se o bem no se integrou ao domnio do Estado, sequer tendo
transcorrido, no caso, aquele prazo, antes da modificao introduzida
no art. 1.594 pela Lei n. 8.049/90. injustificvel a excluso do
Municpio.
Recurso conhecido e provido (in DJU de 01-06-98).
Nesta Quarta Turma, apreciou-se o Resp n 32.897-SP, relator o Sr.
Ministro Cesar Asfor Rocha, que em seu douto voto, ressaltou:
1. A questo ora sob exame em tudo e por tudo idntica que foi
apreciada pela eg. Segunda Seo, no Resp n 71.551/SP, da
relatoria do eminente Ministro Waldemar Zveiter, oportunidade em
que se decidiu favoravelmente tese ora abraada pelo Municpio
recorrente.
3.
Ao proferir o seu judicioso voto, o Senhor Ministro Relator de
ento, aps afirmar que o ente pblico no se investe na posse da
herana no momento em que ocorre o bito do seu autor, mas
preciso sentena que declare vagos os bens [pois] o momento da
ocorrncia da vacncia no se confunde com o momento da abertura
da sucesso ou da morte do de cujus, concluiu por conhecer e dar
provimento ao recurso pois que a jurisprudncia acolhe entendimento
no sentido de que o Municpio tem legitimidade para a sucesso de
bem jacente, cuja declarao de vacncia deu-se na vigncia da lei
que alterou dispositivo que, retirando o Estado-Membro, substituiu-o
na ordem hereditria.
Para tanto Sua Excelncia trouxe colao os precedentes contidos
nos Resps ns 60.000/RJ e 16.562/SP, ambos de sua relatoria.
Naquela oportunidade anotei que ao proferir voto no Resp n
27.328/SP, prestigiado indiscrepantemente pelos demais eminentes
Ministros integrantes desta Quarta Turma, igualmente consignei que
a declarao da vacncia absolutamente indispensvel para qye a

56

herana seja incorporada ao patrimnio pblico, a teor do disposto o

art. 1.143 do Cdigo de Processo Civil, em combinao com o art.
1.594 do Cdigo Civil.
que a regra inserta no art. 1.572 do Cdigo Civil, segundo a qual
aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se,
desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, no se aplica
ao poder pblico, quando este chamado a suceder em hiptese de
herana vacante. (in DJU de 01-06-98).
Nesses termos, a posio adotada pela C. Quinta Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro harmoniza-se com a
jurisprudncia predominante nesta Corte. Da no se poder falar in
casu em contrariedade legislao federal, nem tampouco em
perfectibilidade do conflito interpretativo, seja porque a recorrente
deixou de observar as prescries constantes dos arts. 541,
pargrafo nico, do CPC, e 255, pargrafo 2, do RISTJ, seja porque,
44
de qualquer forma, incide na espcie o verbete sumular n 83-STJ

V-se o firme entendimento do STJ em reconhecer que o Estado s se

habilita na linha sucessria do particular aps a declarao de vacncia da
herana, sendo que at esse momento os bens podem ser adquiridos pela
usucapio.
Dessa forma, a controvrsia que gravita em torno da possibilidade de se
usucapir herana jacente est na aplicao ou no do princpio da saisine ao
Estado. A saisine disciplina a transmisso de bens causa morte. Ocorre que,
no exato momento da morte, a posse, ainda que indireta, de todos os bens do
falecido passa automaticamente aos seus herdeiros.
O que se discute quando no existem herdeiros, se o Estado est
legitimado para figurar como herdeiro, beneficirio do princpio da saisine ou se
a sua legitimao surge apenas no momento da declarao judicial de
vacncia dos bens. Uma vez considerado que a herana jacente se transmite
no exato momento da morte do de cujus para o Estado, necessariamente se
deve considerar a impossibilidade da aplicao do instituto da usucapio a
quem eventualmente possa deter a posse dos bens jacentes.
Nesse diapaso, decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
em caso que se requeria a propriedade de determinado imvel, aps a
declarao de vacncia, ad usucapionem:

44

STJ, REsp 73.458 / SP, rel. Min. Barros Monteiro

57

USUCAPIO
Posse da autora que se originou de contrato de locao - Hiptese
em que deixou de efetuar o pagamento dos alugueres, por fora do
bito da proprietria do bem, sem deixar herdeiros - Nascimento do
animus domini verificado, a partir desse novo comportamento da
autora - Alterao da causa da posse originria verificada - Hiptese
de herana jacente, em que foram arrecadados os bens da falecida,
vindo a ser adjudicados Universidade de So Paulo - Consumao
do prazo previsto no art. 1.594, "caput", do Cdigo Civil de 1916 (a
que corresponde o art. 1.822,"caput", do Cdigo Civil de 2002)Declarada a vacncia da herana, no pode ser objeto de aquisio
por usucapio -Impossibilidade de reconhecimento da usucapio
extraordinria, por ausncia de preenchimento do requisito temporal
(entre a data do bito da proprietria e a declarao de vacncia),
previsto no art. 550, do Cdigo Civil de 1916 - Ausncia, tambm, de
caracterizao da usucapio constitucional urbana (art. 183,"caput",
da Constituio Federal)- Imvel em discusso que tem rea superior
a superior a duzentos e cinqenta metros quadrados - Ao
45
improcedente - Recurso desprovido.

Sobre o tema em estudo, pode-se citar o breve comentrio do professor

Slvio de Salvo Venosa: Dado o carter especial e peculiar da sucesso do
Estado, no entrando, portanto, na posse e propriedade dos bens da herana
to s pela abertura da sucesso.46
Portanto, v-se que o entendimento do Superior Tribunal de Justia,
seguido pelo TJSP, com respaldo na doutrina, de que o princpio da saisine
no se aplica herana jacente, pois a titularidade dos bens jacentes somente
se transmite ao Estado aps a declarao de vacncia da herana.

3.2 Posicionamento Jurisprudencial

Alguns tribunais ptrios j enfrentaram o tema em anlise e

posicionaram-se na mesma esteira de entendimento do STJ, conforme se
depreende do voto abaixo:
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR (RELATOR):
No houve a alegada omisso quando do julgamento da apelao
relativamente ao exame do art. 1594 do Cdigo Civil, porquanto a eg.
Cmara expressamente enfrentou a questo da transferncia do
domnio ao Estado, Matria versada naquele dispositivo legal, e isso
ficou explicitado no julgamento dos declaratrios.
45
46

TJSP - Apelao: APL 990101084732 SP

Venosa, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses 3. ed. So Paulo : Atlas, 2003.

58

O teme relacionado com a falta de legitimidade dos recorrentes no

foi objeto de prequestionamento, razo pela qual no pode ser aqui
apreciado.
Tocante possibilidade de ser usucapido bem imvel de propriedade
de pessoa falecida sem herdeiros, antes da sentena de vacncia,
renovo o entendimento manifestado no REsp 209.967/SP, que versou
sobre fato assemelhado:
A Universidade de So Paulo, ora recorrente, est desprovida de
razo. Com efeito, no acrdo que julgou os embargos infringentes
restou consignados que que a se prolatar em 14.10.83 a sentena de
vacncia, quando se abre a delao ao Estado, o lapso prescricional
de 20 anos j se completara, eis que iniciado a 19.09.63 com a morte
de Ondina Cumba. Esse prazo se formou a despeito da arrecadao
do bem ter ocorrido em 24.03.82, pois esse ato no apto a
interromper o curso desse perodo,
De fato, antes da declarao da vacncia, o bem arrecadado no
passa ao domnio do ente publico (REsp n 3998-SP, rel. em. min.
Fontes de Alencar, DJ 24.02.97), podendo, portanto, ate ali ser
possudo ad usucapionem, sem que o prazo seja interrompido pela
arrecadao do bem, como quer a recorrente.
Sobre a possibilidade de incidncia de usucapio sobre um bem que
ficou vacante e se transferiu ao domnio da mesma USP, assim me
manifestei no Recurso Especial n 13414:
herana jacente aquela cujos herdeiros ainda no so conhecidos
... mas o herdeiro, ainda que desconhecido, adquire a propriedade e
a aposse dos bens da herana, desde a abertura da sucesso (
Clovis, Cdigo Civil, v. 6/40, art. 1591). Porem, em se tratando de
herana jacente, depois de praticadas todas as diligncias, no
aparecendo os herdeiros, os bens sero declarados vagos e s ento
o Estado adquire deles a propriedade, a qual se consolida com o
decurso de cinco anos depois da abertura da sucesso. Precisa a
lio de Orlando Gomes: A circunstncia de convocar-se o Estado
na falta de parentes sucessveis no basta aquisio da herana.
Em relao a esse sucessor, no se opera ipso jure. Entre a abertura
da sucesso e a aquisio pelo Estado dos bens do defunto medeia
perodo em que a herana permanece jacente, isto , sem titular
atual ... A herana jacente ponto necessrio passagem dos bens
do defunto ao Estado. Este somente adquire o domnio dos bens
hereditrios aps a declarao de vacncia, admissvel um ano aps
a concluso do inventrio ... conquanto somente se toma definitiva a
aquisio depois de decorrido o prazo de cinco anos da abertura da
sucesso, o momento em que o Estado adquire a herana o do
trnsito em julgado da sentena declaratria de vacncia, a
apossagem dos bens para o domnio, ainda resolvel, do Estado
(Sucesses, os. 73/76)
(...)
No Resp27.328/SP, julgado nesta 4 Turma, sendo relator o em. Min.
Cesar Asfor Rocha, no qual a USP sustentou a mesma tese de
inadmissibilidade de usucapio de bem desde o momento da abertura
da sucesso, assim ficou decidido: A declarao de vacncia
indispensvel para que a herana possa ser inorporada ao patrimnio
pblico.
A segunda alegao da ilustre instituio recorrente no merece
melhor sorte. A guarda, conservao e administrao dos bens
arrecadados, na forma do art. 1.591 do C. Civil, constituem
providencias acauteladoras do patrimnio, no significando a
alterao do estado da posse de terceiros, nem interrupo da posse
at ali exercida por terceiros, salvo se contra esses for adotada
alguma medida, situao que no aconteceu no presente caso, em

59

que as autoras continuaram a residir no imvel quando da propositura

desta ao de usucapio sem qualquer impugnao.
Irrepreensvel a fundamentao do r. acrdo, de lavra do Il. Des.
Leite Cintra:
A arrecadao um procedimento judicirio de jurisdio voluntria
que interessa sociedade enquanto voltado preservao do
patrimnio hereditrio, quer quanto continuidade de suas relaes
jurdicas, quer quanto definio da sua titularidade, mas em nada se
relaciona com o interesse na herana por parte do Estado-herdeiro.
A arrecadao propriamente dita se constitui em ato judicial que
instaura o procedimento de arrecadao e visa identificao do
patrimnio hereditrio, com arrolamento e descrio dos bens
encontrados.
O procedimento de arrecadao envolve a colocao desse acervo
sob a guarda, conservao e administrao de um curador,
pagamento de credores; diligncias para apurao de herdeiros
sucessveis, culminando com a sua converso em inventrio
(procedente a habilitao de herdeiros CC, art. 1.153) ou sentena
de vacncia, da qual decorre a abertura da delao ao Estado.
Portanto, o ato judicial de arrecadao realiza um arrolamento dos
bens, e no imisso de posse nos bens integrantes da herana para
deles afastar a posse nos bens integrantes da herana para deles
afastar a posse de terceiros assim encontrados (CPC, art. 1.145).
O curador nomeado pode, no entanto, se valer desse ttulo para, se
assim necessitar e por adequada ao judicial, se imitir na posse dos
bens para o exerccio das atribuies recebidas.
O interesse social na herana jacente, como j frisado, est em que,
considerada a transitria incerteza quanto a sua titularidade, sejam
preservadas as relaes jurdicas pertinentes ao acervo hereditrio
at a definio do sucessor.
Em conseqncia, eventual interrupo da posse de terceiro em bem
do acervo decorrer de ato especfico promovido pelo Curador da
herana, pois o procedimento de arrecadao por si s no
interrompe a posse, vez que decorrente de atuao sob jurisdio
voluntria, em que no possvel por isso mesmo, afastar-se
eventual posse de terceiro para imitir-se nela o Juiz-arrecadador ou o
curador j eventualmente nomeado.
E, por identidade de razo, a arrecadao no descaracteriza a
posse at ento exercida por terceiro sobre bem do acervo
hereditrio arrecadado. (fls. 391/392)
Isto posto, inexistentes as violaes e por incidncia da Smula
83/STJ, no conheo.
Acrescento que a eg. Terceira Turma tem igual entendimento,
conforme se recolhe do REsp 16.562/SP, da relatoria do Min.
Waldemar Zveiter:
vivel a usucapio, quando aberto o processo sucessrio e tido o
bem como jacente, a declarao da jacncia da herana efetivou-se
quando j consumada a prescrio aquisitiva do domnio, pelo que
no h como recolh-lo a ttulo de dominical.

Os principais foram o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e o

Superior Tribunal de Justia. Em ambos, foi reconhecida a posse ad
usucapionem e, em julgado do STJ, at mesmo a titularidade processual do
posseiro para manejar embargos de terceiro, visando obstar o procedimento
arrecadatrio:
60

HERANA JACENTE. EMBARGOS DE TERCEIRO. USUCAPIO.

Aquele que passou a exercer, depois da morte da proprietria, posse
"ad usucapionem, pode opor embargos de terceiro para obstar a
arrecadao de bens pelo estado.precedentes do STJ.
Recurso no conhecido.
1.
certo que o herdeiro, ainda que desconhecido, adquiri a
propriedade e a posse dos bens da herana, desde a abertura da
sucesso (Clvis, CDIGO CIVIL,V, 6/40, artigo 1.591). Porm, em
se tratando de herana jacente, depois de praticadas todas as
diligncias, no aparecendo os herdeiros, os bens sero declarados
vagos e s ento o Estado adquire deles a propriedade, a qual se
consolida com o decurso de 05 (cinco) anos depois da abertura da
sucesso. Precisa a lio de Orlando Gomes: A circunstncia de
convocar-se o Estado na falta de parentes sucessveis no basta a
aquisio da herana. Em relao a esse sucessor, no se opera
Ipso jure. Entre a abertura da sucesso e a aquisio pelo Estado dos
bens do defunto medeia perodo em que a herana permanece
jacente, isto , sem titular atual... A herana jacente ponto
necessrio passagem dos bens do defunto ao Estado. Este
somente adquire o domnio dos bens hereditrios aps a declarao
de vacncia, admissvel um ano aps a concluso do inventario...
conquanto somente se torna definitiva a aquisio depois de
decorrido o prazo de cinco anos da abertura da sucesso, o momento
em que o Estado adquire a herana a do trnsito em julgado da
sentena declaratria de vacncia. O efeito dessa sentena, que
converte a herana jacente em vacante a passagem dos bens para
o domnio, ainda resolvel, do Estado. (Sucesses, PS. 73/76).
Neste Tribunal na Remessa de Ofcio 76.194 em ao de
usucapio julgada procedente, apesar da oposio da Unio a Eg. 1
Turma repeliu o argumento de que decorrido o prazo legal
transformaram-se em vacantes os bens deixados, que podem ser
arrecadados, afirmando: no houve o inventrio, logo, no se pode
falar em vacncia dele decorrente, mesmo porque, conforme constou
do parecer ali mencionado, a tradio de bens para o Poder Pblico
no se concretiza apenas pelo decurso do tempo, o procedimento
judicial constitutivo e no somente declaratrio.
Mais recentemente, a Eg. 3 Turma assim decidiu o REsp 16.562, em
acrdo de lavra do Em . Min. Valdemar Zvelter:
Processual e civil. Ao de usucapio. Ocorrncia da prescrio
aquisitiva do domnio, antes de alcanada pela declarao da
vacncia do bem jacente bem dominical no caracterizado
inexistncia de dissdio matria de prova.
I Vivel a usucapio, quando aberto o processo sucessrio e tido o
bem como jacente, a declarao da jacncia da herana efetivou-se
quando j consumada a prescrio aquisitivo do domnio, pelo que
no h como recolh-lo a ttulo de dominical.
II Segundo os termos do verbete n 13-STJ, exemplos trazidos do
mesmo Tribunal do aresto recorrido no servem para comprovao
do dissdio.
III Matria de prova no se reexamina em sede de especial (Smula
n 007 - STJ).
IV Recurso no-conhecido
O entendimento desta 4 Turma no difere:
Usucapio. Herana jacente. Bem pblico.
O bem integrante de herana jacente s devolvido ao Estado com a
sentena de declarao da vacncia, podendo at ali ser possudo ad
usucapionem.

61

Recurso do Estado do Rio de Janeiro no conhecido. (REsp 13.414,

de minha relatoria, DJ 18/10/1994)
Herana jacente usucapio.
Antes do decurso do prazo do artigo 1.594 do CC, os bens de
herana jacente podem ser adquiridos por usucapio. (REsp 35.437SP, 4 Turma, de minha relatoria, DJ 20/02/1995).
Por isso, acolho o parecer do ilustre Dr. Vicente de Paulo Saraiva,
manifestando-se pela Sub-Procuradoria Geral da Repblica.
A hiptese vertente refere-se herana jacente que, Washington de
Barros Monteiro, no passa de acervo de bens, de patrimnio
especial, arrecadado por morte do de cujus e administrado pelo
curador, sob fiscalizao da autoridade judiciria, at que se habilitem
os herdeiros, incertos ou desconhecidos, ou se declare por sentena
a respectiva vacncia. (Curso de Direito Civil, 6 Vol., 25 ed., pg.
58).
A jacncia sem testamento, disciplinado pelo art. 1.591 do CC,
constitui uma situao temporria, na qual so praticadas diligncias
visando localizao daqueles a quem caberia a herana. Se os
herdeiros no se habilitam nesse perodo, a herana declarada
vacante (art. 1.593 do CC). S ento, os bens so devolvidos ao
Estado. Ainda de acordo com o autor supramencionado, na mesma
obra assinalada, os conceitos de herana jacente e vacante so
inconfundveis, elucidando, para tanto, que Ocorre a primeira quando
no h herdeiro certo, ou quando no se sabe de sua existncia. A
segunda a herana devolvida ao Estado, por ter-se verificado no
haver herdeiro. Naquela, aguarda-se ainda o aparecimento do
beneficirio (Jacens hereditas dicitur quae heredem nondum habet,
sed habere sperat heredem). Nesta, uma vez praticadas todas as
diligncias, comprova-se afinal que no h herdeiro, no mais se
espera sua habilitao, e, por isso, defere-se a herana ao Estado.
Portanto, a herana somente devolvida ao Estado, aps a
respectiva declarao de vacncia, o que comprova a incoerncia
das argies formuladas pela recorrente na petio de interposio
do REsp. ora, a mera jacncia da herana no significa que ao
Estado, representado no caso pela Universidade de So Paulo,
caberia o domnio sobre os bens. Ao contrrio, significa que nesse
perodo o beneficirio destes poder aparecer.
Do mesmo modo, se ainda no declarada a vacncia da herana, no
pode a recorrente alegar que possui o domnio sobre os bens desde a
abertura da sucesso, o que, em princpio, impediria a consumao
da prescrio aquisitiva. Porm, o recorrido, que h mais de vinte
anos se acha na posse dos bens, pode naturalmente invocar o
instituto da usucapio como defesa de sua posse, visando afastar a
arrecadao a que se procedeu.
Por estas razes, no merece abrigo o descontentamento da
recorrente em face da ausncia de violao legislao aplicvel
espcie, por parte do d. Colegiado local.
A divergncia no ficou demonstrada, pois foram indicados
paradigmas do mesmo eg. Tribunal e uma ementa do eg. STF, o que
insuficiente.
Assim, entendendo que o possuidor, com posse ad usucapionem
pode opor embargos de terceiro para afastar a pretendida
arrecadao do Estado de bens que seriam vacantes, estou em no
conhecer do recurso pela alnea a.
Tambm dele no conheo pelo dissdio, que no ficou demonstrado.
Os precedentes originrios do mesmo egrgio Tribunal no se
prestam para a finalidade recursal., enquanto que o v. acrdo do eg.
STF foi reproduzido apenas por ementa, sem que se possa com ela
estabelecer a similitude das situaes tratadas. (grifos
acrescentados)

62

No h como negar que o posicionamento jurisprudencial acerca do

tema em estudo unssono em afirmar a legalidade da usucapio antes da
declarao de vacncia de bens que estejam em situao de jacncia.

3.3 Posicionamento Doutrinrio

A doutrina em geral se manifesta apenas timidamente acerca do tema.
Pode-se citar o professor Carlos Roberto Gonalves47 que comenta
sumariamente o assunto da seguinte forma:

O Superior Tribunal de Justia tem admitido a aquisio por

usucapio de herana jacente, se no houver declarao de
vacncia. Veja-se: Herana jacente. Usucapio. Admissibilidade se
no houve declarao de vacncia. Para que a herana jacente se
incorpore ao patrimnio pblico, tornando-se, assim, insuscetvel de
aquisio por usucapio, necessrio que haja a declarao de
vacncia, conforme disposto no art. 1.143 do CPC, c/c o art. 1.594 do
CC (de 1916).

Nesse mesmo diapaso, Salomo Cateb48 se pronuncia tambm em

breves palavras, dizendo o seguinte:
Com a declarao de vacncia, o bem arrecadado na herana
jacente devolvido ao Poder Pblico, podendo, at esse momento,
ser possudo ad usucapionem.
Justificam serem transcritas ementas colacionadas por Slvio Venosa,
em sua recente obra, indicando posies do TJSP e STJ:
Herana jacente Sucessor Determinao Momento bito
admissibilidade irretroatividade da Lei n 8.049/90 Inteligncia dos
arts. 5, inciso XI, da Constituio da Repblica, de 1988, e 1.577, do
Cdigo Civil Deciso Reformada Recurso Provido. Embora no
aplique o princpio da saisine aos entes pblicos, a determinao de
quem sucede na herana jacente remota ao bito, sob pena de se
admitir a retroatividade da Lei n 8.049/90, ao arrepio do art. 5, inciso
XI, da Constituio da Repblica, de 1988, alm desta data,
aplicando-se a lei em vigor, quando ento nem se cogitava da
Municipalidade ter a qualidade de sucessora (TJSP Agl 279.275-1,
27-12-95. Rel. Leite Cintra)
Usucapio. Herana Jacente. O Estado no adquire a propriedade
dos bens que integram a herana jacente, at que seja declarada
47
48

Gonalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VII : direito das sucesses.
Cateb, Salomo de Arajo. Direito das sucesses 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2000.

63

vacncia, de modo que nesse interregno, esto sujeitos a usucapio.

Recurso Especial no conhecido. Deciso: vistos, relatados e
discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, no conhecer do recurso especial . Os Srs. Ministros
Carlos Alberto Menezes Direito e Antnio de Pdua Ribeiro votaram
com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra
Nancy Andrighi (STJ Acrdo RESP 36959/SP ( 199300199919)
RE 392492, 24-4-2001, Rel. Ari Pagendler, fonte DJ de 11-6-2001
PG: 00196 VEJA: STJ RESP 253719-RJ, RESP 66637-SP, REsp
19015-SP)

ntido que, apesar da doutrina falar de forma demasiadamente

resumida, o seu posicionamento congruente ao que tem entendido o Superior
Tribunal de Justia, reconhecendo a possibilidade jurdica de ocorrer a
aplicao do instituto da usucapio herana jacente, desde que os requisitos
para aquisio tenham sido preenchidos antes da publicao da sentena que
declara vaga a herana.

64

CONCLUSO

No incio da elaborao deste trabalho de monografia de concluso de

curso, ainda pairavam dvidas sobre a possibilidade de se usucapir herana
jacente, haja vista no se saber ao certo se ela pertence ao Estado ou no, e
por determinao do disposto no art. 188 da Constituio Federal, que adverte
que os bens pblicos no so passveis de sofrer usucapio.
Aps detalhada anlise do princpio da saisine, verificou-se que a grande
questo controvertida do tema posto a baila, reside na aplicao ou no do
saisine ao ente pblico. Uma vez admitida a aplicao desse princpio a
herana que no possui herdeiros, tem-se que o Estado passa a compor a
linha sucessria desde o momento da abertura da sucesso, ou seja, desde a
morte do de cujus.
Se o Estado adquirisse os bens no momento da abertura da sucesso,
no haveria que se falar em possibilidade de aquisio ad usucapionem dos
bens jacentes pelo particular, uma vez que esses seriam bens pblicos, no
sujeitos usucapio.
Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia so unssonas em afirmar que a
saisine no se aplica ao Estado, por no compor ele, o rol dos destinatrios de
tal princpio estabelecido no art. 1.784 do Cdigo Civil.
Aps a anlise legal e doutrinria dos institutos, verificando-se a suas
distines, restou demonstrado que a herana jacente no pertence ao Estado
at o momento da prolao da sentena que a declara vacante. A partir de
momento, a propriedade, ainda que resolvel, dos bens se transfere ao ente
pblico, cingindo-se, portanto, da proteo constitucional dada aos bens
pertencentes aos entes pblicos.
Conclui-se, portanto, ser perfeitamente possvel a aquisio por
usucapio de herana jacente at a declarao judicial de vacncia.

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REFERNCIAS

BEVILQUA, Clvis. Direito das coisas. Vol. I, Braslia: Senado Federal,

Conselho Editorial, 2003, p. 170.
BEVILQUA, Clvis. Direito das sucesses. 4. Ed.; id. Comentrios ao
Cdigo Civil. V. 3.
Bblia sagrada, Livro do Gnesis, Captulo n 27.
Cmara, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, 13 ed., R.
Janeiro, Lmen Jris 2008, Vol. III.
Carvalho, Lus Camargo Pinto. Saisine e Astreinte. Disponvel em:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/25222/2
4785. acesso em: 1 mai. 2010.
Cateb, Salomo de Araujo, Direito civil Brasil. Direito das sucesses 4. Ed.
So Paulo: Atlas, 2007.
DE PLCIDO e Silva. Vocabulrio jurdico. Vol. 4. 11.ed. Rio de Janeiro,
1991, p. 442.
Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4 volume : direito das
coisas.
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das
sucesses, 18 ed, So Paulo: SARAIVA, 2004, pag. 23.
Gomes, Orlando. Direitos Reais, 19 ed., atualizada por Luiz Edson Fachin,
Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004.
Gonalves, Carlos Roberto, 1938 Direito civil brasileiro. Volume V : direito
das coisas. So Paulo : Saraiva, 2006
66

Gonalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume VII : direito das
sucesses / Carlos Roberto Gonalves. 2. Ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo : Saraiva, 2008.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, e Rodrigo da Cunha Pereira,
coordenadores. Direito das Sucesses / Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Juzo Possessrio e Juzo Dominial.
Revista de Direito Imobilirio, n 50, p. 207-228.
Mengel, Rodolfo. Herana Vacante: Uma receita exclusiva para alunos.
Disponvel

em:

http://

www.leonildocorrea.adv.br/hera.htm.

Acesso

em:

24/05/2010.
Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva,
1990-1995.
Nader, Paulo. Curso de direito civil; v.4: direito das coisas, Rio de Janeiro,
2008, p. 108.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade. So
Paulo: RT, 2002, p. 10.
PEREIRA, Caio Mario da Silva, instituies de direito civil, V. VI, direito das
sucesses, 16 ED. Rio de janeiro: Forense,2007.
Rodrigues, Silvio, 1917 Direito civil, v. 7. Direito das sucesses/ Silvio
Rodrigues. - 25.ed. atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n.
10.406, de 10-1-2002, com a colaborao de Zeno Veloso So Paulo:
saraiva, 2002.
Venosa, Slvio de Salvo. Direito civil : Direitos reais 3. Ed. So Paulo, p.
192.
67

Venosa, Slvio de Salvo Direito civil: direito das sucesses 3 ed. So

Paulo: Atlas, 2003.

68