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Introduccin
Para entender el presente filosfico, es necesario referirse al inicio de los aos
sesenta.
En esa poca se precisan las tendencias principales del pensamiento
contemporneo. La filosofa analtica, la hermenutica, la teora crtica, el
posestructuralismo, y la epistemologa positivista en sus distintas expresiones.
Pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido tan estudiadas
y debatidas a lo largo de la historia como las preguntas acerca de qu es la
Justicia? y qu es el Derecho? Tales interrogantes han generado mltiples
respuestas abordadas desde diversos mbitos: de sus naturalezas, de sus
orgenes, de sus fines, etc.
Intentando contestar las preguntas planteadas, se buscar el marco de
reflexin ms amplio, que no ser otro que el de la filosofa moral o tica,
auxiliada por la experiencia histrica de los pueblos y la reflexin cuidadosa
sobre la misma.
Los trminos ticos no pretenden slo interpretar o sealar los fenmenos
morales, sino adems encarnarse en la realidad, ya que van ligados a
experiencias humanas un tanto extremas, en las que las personas se ven
enfrentadas entre s por estar en juego sus vidas, sus bienes o sus proyectos.
La verdadera filosofa del Derecho es considerada una disciplina
especulativa y normativa que comprende una teleologa jurdica, que trata de
determinar los fines del Derecho.
En nuestro caso ser el problema del "derecho correcto" y con ello, en ltima
instancia, la justicia. Esto es lo que Bobbio considera el problema deontolgico
del derecho.
Para Arthur Kaufmann la filosofia del Derecho es una rama de la filosofa,
no una rama de la ciencia del Derecho . tiene que ver con el Derecho como
debe de ser, con el
Derecho "correcto", el Derecho '1U5to", en resumen: ella es la doctrina de la
jl,lsticia. La filosofia del Derecho orientada sistemticamente se interesa por el
Derecho vigente slo con respecto a su valor o disvalor4 .
Las definiciones son smbolos de las cosas, con cuyas esencias no guardan
una congruencia y continuidad necesarias s, Toda definicin es una
(exigencias
intercambios,
comportamientos,
leyes
Fundamento:
Este conjunto de criterios o reglas tiene un fundamento cultural y en la
mayora de sociedades modernas, un fundamento formal, que
intervienen dentro del mismo concepto y que son explicados de la
siguiente manera:
a. El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los
individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos
prcticos de cmo deben organizarse las relaciones entre personas. Se
supone que en toda sociedad humana, la mayora de sus miembros
tienen una concepcin de lo justo, y se considera una virtud social el
actuar de acuerdo con esa concepcin.
b. El fundamento formal es el codificado formalmente en varias
disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas
especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a
los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que
aparezcan en sus relaciones.
Concepcin:
a. Justicia distributiva
Un aspecto interesante de la organizacin de las sociedades es cmo se
detentan los recursos disponibles, los bienes producidos y la riqueza
disponible. En principio, en la mayora de sociedades se han manejado
dos conceptos parcialmente incompatibles sobre qu es una distribucin
b.
La justicia trata acciones que deben estar relacionadas con los dems es decir
con el exterior. Es un tipo de eje tico de toda vida social, poltica y econmica
y es un horizonte axiolgico o relativo a los valores al que debe aspirar todo
sistema jurdico.
Tiene cuatro esenciales:
- Alteridad: se debe dar entre varias personas; es interpersonal.
- Igualdad: solo se da entre personas. Ha de haber una igualdad en la
distribucin de los bienes esenciales para la dignidad del hombre aunque habr
desigualdades naturales como la fuerza, la inteligencia.
Todos son iguales en derecho a pesar de sus desigualdades, tienen derecho a
participar de la dignidad humana
- Libertad: el libre desarrollo del individuo y solo la libertad puede ser
restringida por amor a la libertad.
- Deuda: una de las partes debe algo a la otra y una vez pagada termina la
relacin de Justicia.
Hay otras relaciones a parte de la justicia que ordenan la sociedad, como la
amistad aunque en esta falta a la deuda porque uno al ser amigo de alguien no
es, porque l le debe algo, no; como esta hay ms como la solidaridad... son
complementarias de la justicia. La justicia nos lleva a la cabeza una idea de
rigor, de proporcionalidad, de rectitud
2.3 Teoras y definiciones acerca de la justicia
Por la relacin tan estrecha que se ha dado a travs de los tiempos entre
Justicia y Derecho reflexionaremos sobre algunos aspectos de sta:
Entre las concepciones liberales l3 acerca de la justicia se encuentran las
teoras contractuales modernas. stas son construcciones tico-polticas que
nacen en el ambiente general de ruptura del orden social del medioevo, como
intento de sustitucin del fundamento religioso por la razn natural. Tratan de
dar explicaciones sobre la moralidad en general y sobre la justificacin del
Estado en particular, a travs del recurso a W1 hipottico estado de naturaleza,
La igualdad de cada uno con todos los dems en cuanto sbdito. (Es
explicada en trminos de igual derecho de toda persona a obligar a los
dems a que utilicen su libertad de tal modo que armonicen con la
propia libertad).
H.L.A. Hart"
Joho Rawls
3. El derecho
oportuna
conveniente
de
las
relaciones
humanas
intersubjetivas.
Cabe mencionar que una de las mayores dificultades, a la hora de definir el
Derecho, se debe a la gran carga emotiva de este trmino, ya que cada uno de
los juristas introducen en l una carga de subjetivismo, producto de la ideologa
o de su adscripcin a una determinada concepcin filosfica, poltica, religiosa,
etc.
Es necesario adems apuntar que tres han sido las corrientes filosfico
jurdicas nemas que el iusnaturalismo sita al Derecho en una dimensin
valorativa o moral el ius positivismo lo sita ms en el mbito cientficonormativo, y el marxismo los desarrolla en la esfera sociolgica.
Sin embargo ser motivo de estudio para este apartado la concepcin ius
positivista y fundamento de nuestro planteamiento.
El positivismo jurdico dar una definicin de la cual excluye todo elemento
ideolgico o poltico en cuanto no se hace referencia ni a valores, ni a fines. "El
derecho es definido como una tcnica coactiva utilizada por el soberano con la
intencin de influir en la conducta de los dems". El iusnaturalismo, en cambio,
entiende que, adems de un Derecho positivo histrico de cada pueblo, existe
un Derecho natural universal, absoluto e inmutable, que la razn descubre y
formula en base al conocimiento de la naturaleza humana. La justicia es algo
esencial al derecho -tanto natural como positivo y en funcin de la misma debe
elaborarse la definicin del derecho y de las otras categoras jurdicas .
Por todo lo anterior tenemos que ya Kant considera al Derecho una Ciencia
que contiene un "conjunto de leyes susceptibles de una legislacin exterior, se
llama teora del derecho, o simplemente derecho". Cuando esta legislacin
existe, forma la ciencia del Derecho positivo, la ciencia de lo justo no es ms
que la simple ciencia del Derecho (juris scientia). Esta ltima denominacin
conviene al conocimiento sistemtico del Derecho Natural
3.1 Algunas teoras acerca del concepto de Derecho
a. Irnrnanuel Kant
Kant determin la problemtica de la Filosofa Clsica Alemana que tuviera
sus ms importantes expositores en Fichte, Krause, Schelling y Hegel. No
menos influencia por parte de ste, han recibido Habennas y Rawls .
Los elementos metodolgicos ms importantes de su filosofa del Derecho
se contienen en la "Metafsica de las Costumbres, exposicin doctrinal
subdividida en dos partes: la Doctrina del Derecho y la Doctrina de la virtud,
defiende un planteamiento propio del Derecho natural racionalista, no es
una filosofia precrtica- dogmtica, sino una filosofia crtica que desarrolla el
concepto racional del Derecho que constituye el criterio supremo para toda
legislacin positiva .
Kant establece que "Derecho" es el concepto de las condiciones bajo las
cuales pueden ser unidos el arbitrio de uno con el arbitrio de otro segn una
ley general de libertad . En la que destacan: el arbitrio, la ley general de la
libertad y las condiciones de la unin entre el arbitrio y la ley general de la
libertad ,
Esta leyes la ley jurdica, que es justa si, y en la medida en que, realiza
esta coexistencia de las libertades, es decir, si, segn un principio universal,
filosfico
como
del
jurdico.
Sus
aportaciones
fueron
Podramos considerar que Alexy es uno de los principales autores tratados, por
la visin tan completa que nos mostr tratando bsicamente de hacer la
inclusin de la Moral y el Derecho, a travs de las teoras de la separacin y de
la vinculacin, destac que no es factible que se siga con esa separacin que
las corrientes del Derecho positivistas tanto han insistido en lograr.
Adems no podemos dejar de mencionar la influencia en el mbito jurdico
que tanto de la obra de Ronald Dworkin como de Robert Alexy ha tenido en el
pensamiento jurdico contemporneo difundido por las universidades, a travs
de las materias de Filosofa del Derecho y Teora General del Derecho.
c. Rober! Alexy
Alexy manifiesta que el problema central de la polmica acerca del concepto de
Derecho es la relacin entre Derecho y mora199 Establece que siguen
existiendo dos posiciones bsicas: la positivista y la no positivista. En la
primera se sostiene la "tesis de la separacin", sta presupone que no existe
ninguna conexin conceptual necesaria entre Derecho y moral, entre aquello
que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o, entre el Derecho que es
y el Derecho que debe ser. En el concepto positivista de Derecho destacan dos
elementos definitorios: el de legalidad conforme al ordenamiento o dotado de
autoridad, y el de eficacia social
Por otro lado, las teoras no positivistas sostienen la "tesis de la vinculacin",
aquel concepto de Derecho debe ser definido de manera que contenga
elementos morales. Tanto la tesis de la separacin (positivista) como la de la
vinculacin (no positivista) que nos dicen es cmo hay que definir el concepto
de Derecho; formulan el resultado de una argumentacin, sin expresar los
argumentos que las apoyan. stos puedenser analticos y normativos (aunque
se pueden considerar adems los argumentos empricos que llegan a
convertirse en elementos de argumentos analticos normativos).
Los debates recientes acerca del concepto de Derecho han sugerido que el
trmino
"Derecho" es tan ambiguo y vago, que los argumentos acerca del positivismo
jurdico no pueden establecerse por medio del anlisis conceptual. Y s podr
ser mediante el estudio conceptual el planteamiento que propone Alexy acerca
de la necesaria relacin entre Derecho y Moral.
Alexy reconoce que en el centro de su trabajo como filsofo del Derecho est el