ACEPES DA EXPRESSO DIREITO.

Conceitos chaves (2): Unvocos e Plurvocos

Unvocos: No geram mais de um significado ex: Lpis
Plurvocos: Geram mais de um significado e so subdivididos
Analgicos: quando diversas palavras guardam analogias
(semelhanas) entre si. EXEMPLO: roubo; furto.
a) analogia intrnseca ou de proporo;
Quando o vocbulo aplicado a diversas realidades, entre as
quais existe uma relao de proporcionalidade. Ex: os princpios da
cincia esto para a cincia assim como o princpio do dia est para o
dia, assim como os princpios morais esto para a conduta. Em todas
as acepes, princpio significa aquilo de que alguma coisa, de
qualquer forma, depende. H uma analogia de proporo, que
intrnseca, porque o termo princpio encerra, em si mesmo, essa
analogia. Todos so aquilo e que alguma coisa, de qualquer forma,
depende.
b) analogia extrnseca ou de relao;
Quando o termo se aplica, em sentido direto e prprio, a uma
realidade. Mas se aplica, tambm, por extenso, a outra realidade ou
realidades, que mantm com a anterior relao de dependncia,
geralmente causais. Ex. anlogo principal e analogados secundrios
ou derivados. Vocbulo: sadio saudvel e etc.
c) analogia metafrica (imprpria ou figurada)
Proporo figurada.Ex:. rei, rei leo, rei do ao. ( proporo: o
monarca est para o Estado, assim como o leo est para os animais,
o rei do ao para os produtores de ao).
Equivocas: infinidade de significados que no condizem uns
com os outros. EXEMPLO: sequestrar, no Direito Processual Civil,
apreender judicialmente determinado bem sob litgio. No direito
Penal, privar ilegalmente algum de sua liberdade de ir e vir.
Direito Subjetivo e Objetivo
A) Em sentido subjetivo a palavra jus designava a facultas
agendi (faculdade de agir) quando empregada para designar o jus
fruendi
(direito
de
usar),
jus
vendendi
(direito
de
vender/disponibilidade). Em ingls, D. Subjetivo significa RIGHT
B) Em sentido objetivo a palavra jus designava a norma agendi
(norma de ao) quando utilizada para expressar o jus civile (direito
civil), o jus gentium (direito privado dos romanos), etc.; Ou melhor,
em ingls, D. Objetivo significa LAW; Objetivo principal da cincia, o
fundamento, a base
A palavra direito constitui um significado Plurvoco Analgico.

Direito Pblico&Privado
a) direito pblico seria o direito que rege as relaes dos Estados
entre si ou do Estado como tal e os particulares. Todas as normas so
imperativas e cogentes1.
Ramos do direito pblico:

Direito constitucional (estuda os princpios e normas

estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos e liberdades
individuais , estas leis so expressas no texto de uma ou de
vrias normas fundamentais, denominadas Constituio.)

Direito administrativo (trata de princpios e regras que

disciplinam a funo administrativa e que abrange entes, rgos,
agentes e atividades desempenhadas pela Administrao Pblica
na consecuo do interesse pblico.)

Direito processual (aquele que trata do processo, ou seja,

sequncia de atos destinados a um fim, que vem a ser aquele
identificado com o da jurisdio. ramo jurdico do direito pblico;
rene os princpios e normas que dispem sobre a jurisdio, que
o exerccio da funo tpica do poder judicirio.)

Direito penal (dedicado s normas emanadas pelo Poder

Legislativo para reprimir os delitos, lhes imputando penas com a
finalidade
de
preservar
a sociedade e
proporcionar
o
seu desenvolvimento)

Direito financeiro e tributrio (disciplina a receita tributria,

a receita pblica e a despesa pblica. Normatiza a atividade
financeira do estado. Seu objeto material o mesmo da cincia
das finanas, ou seja, a atividade financeira do estado, que se
desdobra em receita, despesa, oramento e crdito pblico.

Direito da Seguridade Social: morte/doena/desemprego.

b) direito privado seria o direito destinado a regular as relaes entre

os indivduos, como tais, entre os particulares. Normas cogentes e
dispositivas (Voltar atrs em contratos)
Ramos do direito privado:
1 a regra que absoluta e cuja aplicao no pode depender da vontade das partes
interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes no podem exclui-la, nem
modific-la.

Direito civil (Trata-se do conjunto de normas jurdicas (regras e

princpios) que regulam as relaes jurdicas entre as pessoas,
sejam estas naturais ou jurdicas, que comumente encontra-se em
uma situao de equilbrio de condies. O direito civil o direito
comum, o que rege as relaes entre os particulares. Desde sua
concepo at sua morte)

Direito comercial e empresarial: (cuida da atividade

empresarial e de seu executante, o empresrio, estabelecendo um
corpo de normas disciplinadoras importantes na conduo
harmnica da atividade com os interesses do coletivo.)

Direito industrial: (regula as normas e regras do individuo

com as indstrias)

Direito agrrio: (o conjunto de normas e princpios jurdicos

que organiza as relaes da atividade rural, buscando o progresso
social e econmico do trabalhador do campo e o enriquecimento
da coletividade a partir da promoo da funo social da terra. A
grosso modo, podemos dizer que o direito agrrio um ramo do
direito que regula a relao do individuo com a terra.)

Direito do
dependncia)

Trabalho:

(contratos

de

subordinao

Direito do Consumidor
Tertium Genus (TERCEIRO TIPO DE DIVISO)

Direito Econmico: ttulos; dlar.

Direito Ambiental: respirar; protocolo de Kyoto.
CRISE
DA
CODIFICAO:
INDIVIDUALISMO,
ABSTRAO/GENERALIDADE,
COMPLETUDE,
IGUALDADE
(FORNECEDOR/CONSUMIDOR), AUTONOMIA/LIBERDADE.
JUSNATURALISMO

Defende que o direito independente da vontade humana, ele existe

antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os
jusnaturalistas o direito algo natural e tem como pressupostos os valores
do ser humano, e busca sempre um ideal de justia. O direito natural
universal, imutvel e inviolvel, a lei imposta pela natureza a todos
aqueles que se encontra em um estado de natureza. O direito natural se

contrape ao direito positivo, aquele legitimado

estabelecidas por uma determinada sociedade.

pelas

leis

Romanos: jus gentium (D. Povos)

So Toms de Aquino:
- lex naturalis (Deus encontra-se na razo do homem)
- lex humana : regulao e conduta dos homens:
derivao, per conclusionem, derivao per
determinationem

Grocio/ Gluck: excluiu a figura de Deus da ideia do

direito natural,
difundindo
essa
ideia
de direito natural e da necessidade de que o direito
positivo e as Constituies dos Estados se
adequarem a esse direito.
- Direito Natural
-Direito Positivo: D. Civil, D. Familiar, D. Intergentes

Na Idade Mdia, o jus naturalismo adquiriu

cunho teolgico, com base nos princpios da
inteligncia e da vontade divina; segundo
essa concepo, as leis seriam reveladas
por Deus. So Toms de Aquino foi o
principal representante dessa corrente, no
qual advm que o postulado cristo emerge
como
religio privilegiadora do
aspecto
humanitrio, com carter universal, no
estando centrada em um nico povo, pois
preceitua atingir a todos indistintamente.

Hugo Grcio que, por intermdio da Escola de

Direito
Natural,
rompe
com
o
pensamento jusnaturalista escolstico e proporciona
o desenvolvimento da cincia jurdica, medida que
defende o direito como fenmeno que se origina na
razo humana, e no em foras de origem divina ou
super-humana, trazendo, assim, o direito para o
mundo terreno, conferindo-lhe status de realidade
criada pelo homem e para o homem. Seu
pensamento consistia em conceber o direito natural
de forma independente da existncia de Deus; era a
ruptura com os princpios teolgicos da patrstica e
da escolstica bem como uma profanao, o que
no teria agradado o pensamento da Igreja.

PROBLEMAS DO JUSNATURALISMO
1) O que natural?
2) Por que natural bom?
3) Quem determina o que natural?
Direito natural e direito positivo no pensamento dos
jusnaturalistas
- Grcio teve papel fundamental e a mais celebre distino
entre direito natural e positivo, em seu livro formula a distino em
termos de Jus naturale e Jus voluntarium. Para Grcio, o Estado
apenas uma das 3 formas que podem impor o direito voluntrio. As
outras so: famlia e a outra, superior ao Estado, a comunidade
internacional, que pe o jus gentium, entendido como jus inter
gentes, que passa a no ser compreendido mais como o direito
comum a todas as pessoas, mas sim, o direito que regula as relaes
entre os povos ou Estados.

- Outra distino do direito natural e o direito positivo, dada por

Grcio a seguinte:
O direito se distingue, segundo o modo pelo qual
advm nossa conscincia, em natural e positivo. Chamase direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio
da razo fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto
por aquelas coisas que a natureza humana requer como
condies e meios de consecuo dos prprios objetivos...
Chama-se direito positivo, ao contrrio, o conjunto
daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada
de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser
conhecidas.

Distino entre direito natural e direito positivo:

Critrio de
distino

Direito natural

Direito positivo

mbito de
validade (eficcia
jurdica no espao)

Universal (vale em
todos os lugares)

Particular (vale s em
um dado territrio)

Modificabilidade
(eficcia jurdica
no tempo)

Imutvel

Mutvel

Fonte (origem)

Natureza / razo /
Deus

Poder / conveno

Objeto
(contedo)

Comportamentos
obrigatrios ou
proibidos por si
mesmos

Critrio de
valorao das
condutas
reguladas

tico/moral (trata do
que bom ou justo)

Comportamentos
obrigatrios ou
proibidos por
regulao do
legislador
Econmico/utilitrio
(trata do que til)

POSITIVISMO HISTRICO
Relaes entre direito natural e direito positivo:
a) Antiguidade grego-romana: direito positivo prevalece sobre o direito
natural.
b) Idade Mdia: direito natural prevalece sobre o direito positivo.

c) Idade Moderna: somente o direito positivo considerado direito. Surge

assim o Positivismo Jurdico.

Origem histrica do Positivismo: Estado Absoluto

- dissoluo da sociedade feudal / formao do Estado Moderno
- concentrao dos poderes na figura do rei / monoplio estatal da produo
jurdica
- necessidade de afirmao da unidade nacional (um direito nico para todo
o reino)
- desenvolvimento atrelado ao gradual ocaso do direito romano*
(*) O direito romano, em especial o Corpus Juris Civilis (sistematizao, em
um nico documento, de costumes, decises judiciais e opinies de
jurisconsultos, por obra do Imperador Justiniano), ficara eclipsado na Alta
Idade Mdia (substitudo pelos direitos brbaros), mas ressurgiu com o
status de razo escrita por volta do sculo XII (trabalho dos
glosadores/universidades) e difundiu-se at mesmo por territrios que no
haviam sido dominados pelo Imprio Romano (fenmeno da recepo).
Com o Estado Moderno (a partir do sculo XV), o direito romano perde a
primazia para o direito posto pelo soberano (ou seja, o direito vlido
imperio rationes cede lugar ao direito vlido ratione imperii), passando a
ser aplicado somente quando houvesse permisso do prncipe. Com as
grandes codificaes (sculo XIX) o direito romano ser inteiramente
absorvido pelo direito estatal.

Consolidao histrica do Positivismo (auge): Estado Liberal

Cosmoviso iluminista (ideia de indivduo, razo, progresso,...) leva ao
movimento codificador. Jus naturalismo cumpre a saga do zango.
Marco: Cdigo de Napoleo (1804).
Ideia de sistema fechado: o direito seria completo, sem lacunas.
Art. 4: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da
obscuridade ou da insuficincia da lei ser processado por denegao de
justia.
Art. 9 (suprimido do texto definitivo): Na falta de leis precisas, o juiz
um ministro da equidade. A equidade o retorno lei natural e aos usos
adotados no silncio da lei positiva.

A supresso do art. 9 (antes mesmo da entrada em vigor), aliado

manuteno do art. 4, leva os primeiros intrpretes do Cdigo a
compreender que sempre haveria uma soluo passvel de ser extrada da
lei (ideal de completitude).

Escola da Exegese: fetichismo da lei.

Cdigo de Napoleo foi recebido como uma obra-prima da racionalidade

legislativa: cdigo imortal, resumo da moral universal.
Expoentes da Escola da Exegese (primeiros intrpretes do Cdigo de
Napoleo):
Bugnet: Eu no conheo o Direito Civil; eu ensino Code Napoleon
Mourlon: Um bom juiz humilha sua razo diante da lei
Demolombe: Os textos acima de tudo!

Causas da Escola da Exegese:

a) O prprio fato da codificao (procura pela soluo mais
curta/rpida/fcil)
b) Mentalidade dos juristas da poca (ideia de autoridade)
c) Doutrina da separao dos poderes (Montesquieu)
d) Valor da segurana jurdica (caro ao nascente Estado Liberal)
e) Ideia de que para a aplicao do direito bastaria o mero silogismo
(Beccaria)
f) Presses do regime napolenico sobre as universidades (abandono de
outros materiais; ensino exclusivo do Code)

Codificao em outros pases:

Na Inglaterra no houve codificao, apesar de tal ideia ter sido
defendida por dois grandes pensadores (Bentham e Austin)
Na Alemanha, a codificao sofreu uma dura oposio por parte de
Savigny (Escola Histrica): O cdigo a fossilizao do direito, uma
iniciativa prpria dos perodos de decadncia. Aps muitos debates, o
Cdigo Civil Alemo seria editado em 1900.
No Brasil, estava prevista a elaborao de um Cdigo Civil e de um
Cdigo Comercial na Constituio de 1824. O Cdigo Comercial foi editado
em 1850; o Cdigo Civil, apenas em 1916. O atual Cdigo Civil de 2002
revogou inteiramente o Cdigo Civil de 1916 e revogou parcialmente o
Cdigo Comercial de 1850.

Caracteres do Positivismo Clssico (modelo de Austin/Escola da

Exegese):
Postulado fundamental: avaloratividade (busca por excluso de juzos
tico-morais)
Critrio de validade do direito: origem estatal (questo formal, no de
justia)
Fonte do direito: somente a legislao
Imperativismo: direito um comando (ordem) estatal
Coercibilidade: possibilidade de uso da fora para aplicar o direito

Coerncia sistemtica: no podem existir simultaneamente normas

contraditrias ou contrrias entre si
Completitude: o ordenamento jurdico d, explcita ou implicitamente, a
soluo para qualquer caso.
Interpretao mecanicista: juiz apenas declara o direito, no o cria.
Estatista: no existe direito fora do estado
Imperativista: sano
COMANDO: expresso de um desejo apoiada num malefcio/dano
Lei: comando geral e abstrato
Lei humana: comando geral e abstrato posto pelo homem
Lei Positivista: lei humana emanada por um soberano numa sociedade
poltica independente
Soberano: no subordinado a ningum
Distino entre Direito Legislado x Direito Judicirio: distino entre
direito posto imediatamente e direito posto de modo mediato pelo soberano
da sociedade poltica independente

Examinando a concepo austiniana do direito positivo, veremos

que comporta trs princpios fundamentais tpicos do positivismo
jurdico:
- A afirmao de que o objeto da jurisprudncia (cincia do direito) o
direito tal como ele e no o direito como deveria ser (concepo
positivista do direito).
- A afirmao de que a norma jurdica tem a estrutura de um comando
(concepo imperativista do direito);
- A afirmao de que o direito posto pelo soberano da comunidade politica
independente isto , em termos modernos, pelo rgo legislativo do
Estado (concepo estatal do direito).

COMANDOS SOBERANOS
Divinas

Direito positivo
(postos pelo soberano)

Comandos humanos

LEIS
Humanas

Leis propriamente ditas

- leis naturais (plano do ser
Moral positiva
e no do dever ser)
(aquilo que a sociedade - leis rel. entre estados
entende por correto)
(no so postas pelo
soberano)
- leis de soc. Menores
(famlia)

Leis impropriamente ditas

- leis por analogia
(etiqueta, moda,
cavalheirismo). No so
comandos e nem postas
pelo soberano.

Caracteres do Positivismo Jurdico Contemporneo (modelo de

Kelsen/Hart):
Postulado fundamental: avaloratividade (aquilo que no tem valor)
Critrio de validade do direito: origem em outra norma (pedigree +
mnimo de eficcia)
Fonte do direito: legislao (normas gerais), jurisdio (normas
individuais)
Normativismo: direito o que deve ser
Coercibilidade: possibilidade de uso da fora para aplicar o direito
Interpretao
aberta:
poder
discricionrio
nos
casos
de
lacuna/ambiguidade/obscuridade.

KELSEN CADERNO
ORDENAMENTO COATIVO NORMATIVO
- Por que teoria pura Nome de seu livro
- Conceito de direito
Analisar FATO x
Preceito
- Critrio da juridicidade Validade NORMA
IPVA
- Conceito base Norma
- Sistema dinmico (diferente de esttico);Sano
Sistema- dinmico quando
uma norma baseada em outra norma.
- Validade existncia da norma
pertinncia do ordenamento jurdico; se a norma existe,
vlida.
origem/criao; norma valida quando criada de acordo com
outra. Pode ser fundamentada de dois modos: principio esttico
(sistemas morais) e dinmico (sistemas jurdicos)
obrigatoriedade/vinculatividade; os homens devem se
comportar de modo previsto pela norma
- Eficcia condio necessria, mas no suficiente para a validade
(exemplo: banho com a namorada);
- eficcia do ordenamento;
- eficcia de normas singulares;
- pelos sditos e no somente pela atividade dos tribunais;
- deve-se unir ao ordenamento jurdico;
- expectativa de eficcia;

- mnimo de eficcia em seu surgimento; no pode ser atropelada pelo

costume;
- Norma Fundamental
- condio de possibilidade do conhecimento jurdico
- hipottica ou ficta (caracterstica daquela que falsa, ilusria, fingida);
- fundamento ltimo de validade de todas as normas jurdicas
- contedo: Obedecei a constituio
- uma norma meramente pensada, uma norma pressuposta. EXEMPLO:
Pressupe-se que a primeira constituio seja uma norma jurdica de
carter obrigatrio, e a formulao da pressuposio a norma
fundamental dessa ordem jurdica.

(via intermdia entre idealismo validade absolutamente independente da

eficcia)
(via intermdia entre realismo validade identificada com a eficcia)
Eficcia a condio, no fundao da norma jurdica.
ROSS CADERNO
- Quer dar previsibilidade as decises judiciais
- Quer vincular o direito ao empirismo
- Norma analogia com as regras de xadrez (2 jogadores e 1 observador.
Se o observador no sabe as regras do jogo, no compreende os
movimentos realizados sendo arbitrrios e desconexos. No entanto se o
observador conhece as regras, os movimentos passam a ser aes previstas
pelas regras, dando sentido ao jogo. As regras de xadrez so comparadas a
leis no causais, sua conexo de significado. As regras so diretivas
(socialmente obrigatrias), no tcnicas (vencer). Estabelecida assim a
natureza das regras, devemos identifica-las. Ou seja, cabe estabelecer quais
so os critrios que permitem identifica quais so as regras que, de fato,
governam o jogo. Ross examina duas alternativas:
- Modelo condutivista
- possvel identificar as regras observando o comportamento dos usurios
- Nunca se chega a identificar as regras do jogo, pois, a observao externa
no permite diferenciar hbitos, costumes e comportamentos, de regras ou
prticas.
- Modelo formalista
- recorrer s regras e cdigos do regulamento de xadrez, para se verificar
quais regras encontram se ali prescritas.
- insuficiente, pois no se sabe se as regras sofrem adeso na prtica.
Dado as insuficincias destes modelos, Ross prope dois critrios para
determinar quais so as regras do xadrez que existem enquanto tais:

- Contra o Formalismo, a regra deve ser efetiva, efetividade essa que pode
ser aferida por observao externa.
- Contra o Condutivismo, estabelece a necessidade da experincia
emocional da regra como socialmente obrigatria.
... a regra de xadrez vlida, quando ela, enquanto contedo ideal
de natureza diretiva utilizada e sentida como socialmente obrigatria
pelos jogadores, e, desse modo, pode ser empregada com sucesso, como
um esquema de interpretao do fenmeno.

- Validade
- Direito vlido para Ross o conjunto abstrato de ideias normativas que
servem como um esquema de interpretao para os fenmenos do direito
em ao, o que, por sua vez, significa que essas normas so efetivamente
obedecidas, e que o so, porque elas so vividas como socialmente
obrigatrias..
- Ross define o direito como conjunto de regras dirigidas aos juzes para a
utilizao da fora
- O direito em ao o conjunto de decises dos juzes acerca do exerccio
da fora fsica
- Conceito de ordem jurdica nacional, estrutura do nico caso que para ele,
aplica o termo direito, conjunto de normas que efetivamente operam no
espirito do juiz, porque este as vive como socialmente obrigatrias e por isto
as obedece.
- Norma vlida aquele que o juiz considera como socialmente obrigatria.
- Validade um elemento de natureza psicolgica presente na mente do
juiz, que o vincula a acatar a norma.
- Validade no se confunde com a eficcia. Exemplo: Um juiz pode atuar
contrariamente ao aborto. Muda-se a lei, e o juiz imediatamente passa a
no punir o aborto. Ou seja, a eficcia da lei revogada no serve mais
para determinar sua validade.

Diferena entre Kelsen e Ross

O conceito de Ross aproxima-se perigosamente ao de Kelsen
Validade-obrigatoriedade. A diferena entre os dois reside em que aquilo
que, para Kelsen, objetivo, para Ross uma experincia psicolgica fruto
de um condicionamento social.
- ESTATUTO PSICOLGICO DA VALIDADE
- impulsos devido necessidade biolgica do ser
- impulsos devido s experincias sociais vividas, que fazem certos impulsos
serem obrigatrios. Esses podem ser chamados de desinteressados
- o juiz age por impulsos desinteressados, com um sentimento de dever e
no por temer as sanes jurdicas ou por qualquer outro interesse. Ele se
sente vinculado ideologia jurdica em vigor.
- Ordenamento Jurdico

- Hierarquizado em uma cadeia de autoridades e normas que instituem

autoridades
- Norma Bsica
- Aquilo que encontrado na constituio formal; dispem sobre o poder de
emenda da constituio;
- Exemplificando com a constituio dinamarquesa, que no seu art. 88
instaura o poder constituinte institudo, Ross afirma que a ordem jurdica
dinamarquesa possui uma norma bsica com o seguinte teor: Obedecei
autoridade instituda pelo art. 88 at que esta autoridade designe um
sucessor; ento obedecei esta autoridade at que ela mesma designe um
sucessor; e assim indefinidamente.
- Dessa maneira, a norma instituda pelo art. 88, no seria posta em ultima
instancia.
-

Eficcia
sentimento de obrigatoriedade (elemento psicolgico)
fator de perda da validade
torna-se condio suficiente de validade, em alguns casos.

HART CADERNO
- Direito um sistema de regras que pode ser identificado por meio de
regras de recognio ou reconhecimento
- NORMA
- Impem-se contra o conceito de direito de J. Austin, e tenta demonstrar a
centralidade do conceito de regra para elucidao do conceito de direito e
tambm sua irredutibilidade as noes de hbito de obedincia e ordem
coerciva;
- O modelo austiniano proposto por Hart, no segue em todos os pontos, o
pensamento de Austin;
- Hart tenta combater uma concepo corrente do fenmeno jurdico, que
tende a subestimar o papel que as regras ocupam no interior do direito;
- Quer levar a ideia final de que possvel elucidar o conceito de direito em
termos de ordens coercitivas e hbitos de obedincia;
- Sua teoria tem que dar conta, como todas as outras, de que no h direito
sem que algumas condutas sejam obrigatrias. EXEMPLO: um assaltante
manda o caixa dar toda a soma de dinheiro ali presente, se fazer ao
contrrio, o caixa leva um tiro;
- O modelo de AUSTIN (cuidado para no se confundir, Hart critica Austin.
No caso, agora estamos falando de AUSTIN), reduz todas as regras de um
sistema jurdico a ordens baseadas em ameaas ou ordens coercitivas como
a situao do assaltante e do caixa.
- As regras do sistema jurdico formam uma unidade, pois todos aqueles que
podem proferir ordens coercitivas esto subordinados a uma pessoa ou
conjunto de pessoas que constituem o soberano;
- Hart apresenta duas partes de uma critica ao modelo austiniano:
1) Crtica teoria imperativista;

a) Leis nem sempre so ordens coercitivas;

b) Alcance da lei/do direito diferente do alcance das
ordens;
2) Crtica ao conceito de hbito de obedincia
a) No explica continuidade da autoridade;
b) No explica persistncia do direito;
3) Crtica ao conceito de soberania
- Ordenamento Jurdico
- O sistema jurdico explicado por Hart como uma unio de regras
bsicas primrias de obrigao e regras secundrias.
- As regras primrias so as que prescrevem a conduta, por ao ou
omisso que devero ter as pessoas cujas regras, do ponto de vista interno,
se destinam impem deveres, portanto.
- As secundrias dependem, em certo sentido, das primrias, da por que
so secundrias em relao a estas. Estabelecem as regras secundrias
como aplicar, introduzir, modificar ou extinguir regras primrias e seus
efeitos, bem como o modus de controle destas, alm de, paralelamente,
a tais comandos, institurem a sano.
Hbitos
sociais
So diferentes
de:
NORMAS
SOCIAIS

Convenes e
obrigaes
sociais
Obrigaes
Jurdicas
(Direito)

Regras
Primrias
(maior parte
dos casos)
Regras
Secundrias

Regras de conhecimento
(p/ defeito da incerteza)
Regras de alterao (p/
defeito da
estaticidade)
Regras de adjudicao

(julgamentos) (p/
- Validade
ineficcia
da presso
- O modelo austiniano estabelece como fundamento de um sistema
social difusa)
jurdico a situao social em que uma pessoa ou grupo de pessoas
soberanas, que no obedecem habitualmente ningum recebem a
obedincia da maioria de um grupo social;
- Para Hart, o fundamento de um sistema jurdico o critrio (EXEMPLOS:
prtica consuetudinria, decises judiciais tomadas como procedentes)
comum que a sociedade tem de identificar as regras primrias de
obrigao;
- Em uma sociedade simples, como a de REX (soberano, que todos os
comandos ditos por ele so leis, e ele no deve obedincia ningum), o
critrio limita-se a identificar os comandos de sua vontade como lei;
- Nas sociedades modernas, a regra de reconhecimento tem vrios critrios,
tornando-se mais complexa e hierrquica, culminando em um critrio
supremo (quando as regras identificadas por ele so consideradas regras do
sistema, e as regras identificadas por referencia a outros critrios deixam de
ser consideradas regras do sistema quando em conflito com ele);
- No sistema jurdico Ingls, a regra de reconhecimento estabele como o
critrio supremo a produo normativa do Parlamento;
- Nos sistemas de constituio escrita, as disposies da constituio
funcionam como critrios supremos da regra de reconhecimento;
- Segundo Hart, no cotidiano de um sistema jurdico, reconhece-se a
utilizao da regra de reconhecimento por meio de um exame dos

enunciados das pessoas que a utilizam. O enunciado tpico de pessoas que

utilizam a regra de reconhecimento : O direito dispe que.... Esse
enunciado revela uma aceitao da regra. Sendo assim, um ponto de vista
interno;
- Quem no aceita a regra, mas observa, a sua utilizao em um grupo
social, ir expressar um ponto de vista externo;
- No contexto dessa diferenciao entre afirmaes externas e internas, Hart
introduz o problema de validade jurdica.
- A afirmao da validade de uma regra uma afirmao interna.
- Regra vlida aquela identificada como regra do sistema por meio dos
critrios da regra de reconhecimento;
- Dizer que uma regra vlida reconhec-la como tendo passado todos
os testes facultados pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma
regra de sistema;
- A regra de reconhecimento a regra suprema do sistema. EXEMPLO: O
decreto de um executivo somente vlido se estiver na conformidade da
lei; a lei vlida se tiver sido emanada conforme os preceitos da
constituio; e a constituio vlida, pois, a regra de reconhecimento diz
que aquilo que esta disposto na constituio direito.
- Eficcia
- Se por eficcia se quer dizer que o fato de uma regra de direito exigindo
certo comportamento mais frequentemente obedecida do que
desobedecida, evidente que no h relao necessria entre a validade de
uma regra concreta e a sua eficcia, a menos que a regra de
reconhecimento inclua entre os seus critrios, como fazem algumas, a
disposio (por vezes referida como regra de desuso) de que nenhuma
regra considerada como regra do sistema se tiver cessado h muito de ser
eficaz
- O nico modo da eficcia se torna relevante para a validade de uma regra
a sua assuno (Ato ou efeito de assumir a responsabilidade, tomar posse,
apropriar-se.) como critrio de validade pela regra de reconhecimento. E
essa assuno, segundo Hart, contingente.

- Relao entre validade e eficcia

- Se nos tribunais o desuetudo (quando uma lei deixa de ser aplicada), a
eficcia da norma pode ser valida para determinada norma.
DIFERENCIAO ENTRE HART E KELSEN:

HART

KELSEN

REGRA DE
RECONHECIMENTO

NORMA FUNDAMENTAL

No pressuposta

uma norma pressuposta

Dois pressupostos (formam o

contexto normal da regra de
reconhecimento):
Aceitao
por
parte
daquele que faz um juzo
de validade da regra
Aceitao de tal regra por
parte dos funcionrios do
sistema

- Relao entre validade e eficcia

- Se nos tribunais o desuetudo (quando uma lei deixa de ser aplicada), a
eficcia da norma pode ser valida para determinada norma.
- FULLER
- Para Fuller, para que exista a validez de um ordenamento jurdico,
necessria a criao de regras:
-

gerais,
publicadas,
prospectivas,
inteligveis,
consistentes,
acatveis,
duradouras e sem trocas indevidas
aplicadas na administrao da sociedade

- Alexy
-

Relao entre direito e moral para autores jus naturalistas, positivistas e

no positivistas.
Jusnaturalistas: direito e moral vinculados. Para essa doutrina, o direito para
possuir validade e assim, legitimidade, deve fundamentalmente vincular-se
moral. O direito representa apenas o mnimo da moral declarada obrigatria para
que a sociedade possa sobreviver.
Positivistas: o direito e a moral no so vinculados, para eles o direito deve ser
conceituado sem referencia moral. No existe a necessidade de fundamentar a
legitimidade do direito num alicerce moral, haja vista que o direito no precisa

mais refletir os valores morais para ser vlido, ele carece apenas de ser positivado
para obedecer ao principio da legalidade.
No positivistas: h uma vinculao entre direito e moral. Porm, diferencia-se
do jusnaturalismo ao negar a vinculao total, e diverge do positivismo ao afirmar
a possibilidade do conhecimento de uma moral com base racional. Direito e moral
possuiriam algumas partes em comum.
Fuller prega que direito e moral esto estreitamente ligados por conceitos j
existentes, influenciados pelo direito natural. Os elementos da moralidade do
direito seriam condies necessrias para um sistema jurdico, e de fato uma
forma procedimental do jusnaturalismo.
J Alexy via o direito e moral de forma separada, mas que para houvesse a
efetivao da justia deveriam ser tratadas juntas, pois esta provm da
moralidade.

Direito

JUS NATURALISMO
Direito submetido pela moral

Palavra-Chave: Justia
Moral

Positivismo
Palavra-Chave: Segurana
Moral e Direito distintos

Moral

Direito

No positivismo
Direito e moral tem um fluxo