Seminario N 2: Clausula de no enajenar,

venta de cosa ajena y Accin Reivindicatoria.

Abril 2016
El tpico acerca de las clusulas de no enajenar no es pacfico para la doctrina, en efecto,
subyace a esta discusin la contraposicin de dos principios basales e inspiradores del
Cdigo de Bello: nos referimos a la libre circulacin de los bienes y a la autonoma de la
voluntad. Podramos decir que por dichas clausulas se conviene que el dueo de la cosa
o derecho, no podr enejanerala, a pesar de seguir siendo dueo de la misma1. En dicho
aspecto, seala De la Maza que Como resulta bien sabido, la discusin acerca del pacto de
no enajenar en aquellos casos en los que carece de una solucin tipificada en el
1 HIDALGO VENEGAS, Huber. Clusulas de no enajenar: regulacin jurdica y tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar
al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales. Escuela de derecho Universidad de Talca, 2003. Pp.13

ordenamiento jurdico abarca dos cuestiones distintas. La primera de ellas se refiere a su

validez, la segunda a sus efectos.2 Situados en el mbito no regulado por el legislador, la
Doctrina se ha dividido principalmente en tres sectores; aquellos que niegan la posibilidad
de validez de dichas convenciones y aquellos que la aceptan; dentro de la ltima podemos
apreciar dos subdistinciones, quienes -por un lado- la aceptan sin ninguna prevencin y, en
otra posicin, quienes consideran que slo se pueden entender dichas clusulas de manera
relativa supeditadas a distintos factores como, por ejemplo, la temporalidad y un inters
legtimo.
Se ha indicado por parte de los detractores de la validez que es propio de la esencia del
derecho de propiedad su enajenacin, que aceptar la existencia de estas clusulas atentara
contra el orden pblico, en especfico, contra el principio de la libre circulacin de los
bienes, entre otros argumentos. Por el contrario, argumentan, los partidarios de la
plausibilidad de dichas clausulas, que los argumentos expresados con anterioridad no
revisten el carcter de absolutos3 y adems, presentan el principio de la autonoma de la
voluntad como elemento que permitira la procedencia de estas clusulas. Por lo dems, se
agrega como argumento a favor lo estipulado en el artculo 53 N 3 del Reglamento del
Registro Conservado de Bienes Races (RCBR en adelante). Seala dicho precepto que
Pueden inscribirse(...) 3.- Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar Por ende, estaran permitidas Dichas clausulas. Jos Clemente
Fabres se refiere a dicha posibilidad de manera implcita - en los siguientes trminos
Las inscripciones de que se habla en el N3 [En referencia al Reglamento del RCBR], no
ofrecen dificultad, pero ellas no son de la misma clase; Los impedimentos o prohibiciones
convencionales no producirn efectos en contra de terceros si no se inscriben ()4.
Si asumimos la validez de la clusula de no enajenar, debemos sealar que estas consisten
en obligaciones de no hacer. En este sentido la prohibicin impuesta al comprador de no
vender la cosa o de no traspasar el contrato era una obligacin de no hacer que pesaba sobre
el5. Lo mismo ha sealado Daniel Peailillo, al referirse a la naturaleza de dichas clausula
En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obligacin de no hacer (no celebrar
acto enajenativo).6 Esto es relevante, pues nos sita en un mbito especfico de las
obligaciones, por ello, debemos preguntarnos qu requisitos debe satisfacer un pacto de
2 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho privado, N16. Santiago de Chile: julio, 2011, Pp.
350.

3 Para mayo ahondamiento en dichos argumentos, ver: HIDALGO VENEGAS, Huber. Clusulas de no enajenar: regulacin jurdica y
tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales. Escuela de derecho
Universidad de Talca, 2003.

4 CLEMENTE FABRES, Jose. Instituciones del Derecho Civil Chileno. Santiago, Editorial La Ilustracin, 1912. Pp. 129.

Parntesis

agregados.

5 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial
Jurdica, 2005. T. I.

6 PEAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurdica, 2006.

2

Pp. 63.

no enajenar para que su vulneracin de lugar a los remedios del incumplimiento de una
obligacin de no hacer?7 Habr que distinguir entonces si nos encontramos frente a un
contrato unilateral o bilateral; la opcin es la segunda a partir de lo cual se cuenta, por parte
del acreedor de la obligacin de no hacer, con la clusula resolutoria tcita.
Aqu hay dos situaciones; si no se inscribi la obligacin en el RCBR -como ordena el
articulo 53 N 3 de su reglamento- no tiene posibilidad de ninguna accin, pues el acto no
es oponible a terceros, en este caso a Tristn. En caso de haberse inscrito dicha convencin,
en teora, s procedera las acciones por parte de Constantitno Boy, pero ello ser analizado
en las conclusiones.
En lo relativo al mandato, dice el artculo 2131 de nuestro cdigo civil El mandatario se
ceir rigorosamente a los trminos del mandato Esto es relevante ya que, como seala
Stitchkin Branover, importa establecer los lmites de la competencia del mandatario,
pues, como lo veremos en su oportunidad, no afecta al mandante los actos ejecutados por
aquel, respecto de los negocios cuya ejecucin no se le ha encomendado8. Cabe advertir
que la extralimitacin del mandato es una cuestin de hecho por lo que sern los jueces
sentenciadores quienes deben determinar si existi o no extralimitacin del mandato.
Debemos distinguir entonces entre los efectos que produce la extralimitacin entre el
mandante y mandatario y, en segundo trmino, entre el mandante y el tercero que ha
concurrido al contrato de compraventa.
En el primer aspecto, el mismo autor indica que El mandatario que extralimita sus
poderes incurre, naturalmente, en responsabilidad respecto de su mandante desde el
momento que infringe el contrato, y puede incurrir en responsabilidad respecto de los
terceros con quienes hubiere contratado en cuanto stos queden privados de obtener del
mandante el cumplimiento de los contratos celebrados con el mandatario que compareci
en representacin de aqul.9. As tambin lo ha indicado la jurisprudencia en referencia a
la vulneracin del artculo 2131 indicando que la sancin no es la nulidad, sino la
responsabilidad del mandatario por los perjuicios que pudieran irrogarse al mandante 10
Por ello, la responsabilidad en la que incurre el mandatario que extralimita sus facultades es
de carcter contractual, pues existe un vnculo de esta ndole entre l y el mandante. Queda
as sujeto -como seala Stitchkin Branover - a las reglas que rigen los efectos de las
obligaciones, en especfico al ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil. 11 As, deber
probarse la mora y los perjuicios generados por el mandatario; en este caso al ser una
obligacin de no hacer -pues no tena facultades para enajenar el inmueble- y al
7 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho privado, N16. Santiago de Chile: julio, 2011, Pp.
350.

8 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato civil. Revista de Derecho. Ao XII. Universidad de Concepcin: 1944, N49, Pp 261.
9 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurdica, 2009. Pp. 358-359.
10 C. Suprema, 27 de agosto de 2014, rol: 13828-2014.
11 STITCHKIN BRANOVER, David. Op. Cit. Pp. 360
3

encontrarnos en responsabilidad contractual, la culpa se presume. Todo esto, entre todos los
requisitos de la responsabilidad civil contractual. As (..)el mandante tendr accin contra
el mandatario para que a su vez le repare los daos provenientes del incumplimiento del
contrato, conforme a lo expuesto a propsito de las obligaciones del mandatario12
En lo relativo a la relacin del mandante con terceros, en caso de que hubiese contratado -el
mandatario- a nombre propio Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, el
mandante permanece ajeno a las relaciones jurdicas derivadas de esos contratos y por lo
tanto es indiferente a los terceros que el mandatario haya excedido o no sus facultades13
En este sentido, tanto si ha contratado a nombre propio como a nombre del mandante, la
obligacin y el contrato le son inoponibles al mandante, el mandante podr alegar que
esos actos o contratos no le afectan porque el mandatario no estaba autorizado para
ejecutarlos o celebrarlos obligando su patrimonio, pero no podr pretender que la
convencin o la declaracin de voluntad es nula por falta de consentimiento, pues ese
consentimiento ha existido manifestado por el representante en concordancia con el
tercero.14 Lo que se entiende concordante con lo estipulado en el artculo 1815 en relacin
a la validez de la venta de cosa ajena sin perjuicio de los derechos que tiene el verdadero
dueo.
Con respecto a la enajenacin del bien inmueble por parte de Tristn, presumimos que la
inscripcin se ha realizado y el RCBR no se ha negado a ejecutarla, sin perjuicio de que
existe la negativa de dicha entidad a realizar este tipo de acciones. As, por ejemplo la Corte
Suprema ha sealado Que, en dichas circunstancias, el Conservador de Bienes Races
actu en el marco regulatorio de sus funciones, ya que se trataba de una inscripcin
legalmente inadmisible como consecuencia de no ser el vendedor o quien sus derechos
representaba- el dueo de la propiedad subastada y adjudicada, lo que conduce a concluir
que en la decisin adoptada no se han infringido las leyes acusadas por el recurrente, lo que
conduce al rechazo de su recurso de nulidad, segn se dir.15. Sin perjuicio de aquello,
suponemos que la inscripcin se realiz y se gener una cancelacin de la inscripcin
anterior. Tampoco consideramos que existen lo que se ha llamado Inscripciones
paralelas o de papel puesto que el caso particular demostrara y da a entender que se
han realizado inscripciones sucesivas. Ser en base a este supuesto que realizaremos las
reflexiones posteriores.
En relacin a la enajenacin realizada por parte del mandatario, habr que citar el artculo
1815 del Cdigo de Bello para comenzar a clarificar la situacin. Estipula el enunciado
precepto que La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo. La doctrina y
jurisprudencia no ha sido unnime existiendo algunos fallos que han declarado la nulidad
12 Ibdem. Pp. 455
13 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurdica, 2009.
14 Ibdem. Pp. 365
15 C. Suprema, 20 de mayo de 2014, rol: 16192-2013.
4

Pp.364

de los contratos de compraventa de cosa ajena, sin embargo, la amplia mayora ha sealado
que dichos actos son valido sin perjuicio de la inoponibilidad de aquellos al verdadero
dueo, as En la especie, se trata de una inoponibilidad por falta de concurrencia, ttulo
bajo el cual se engloban los casos en que el acto o contrato es vlido pero no puede hacerse
valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido a su celebracin. La
doctrina destaca como ejemplo claro de esta hiptesis de inoponibilidad, el del artculo
1815 del Cdigo Civil, que autoriza la venta de cosa ajena () Tal contrato es inoponible al
verdadero dueo que no concurri a prestar el consentimiento.16 Por ello, se puede
esbozar, siguiendo a Stichkin Branover que El mandante puede deducir directamente las
acciones que correspondan contra los terceros que han entrado en posesin de sus bienes en
virtud de esos contratos, sin reclamar previamente la nulidad o la ineficacia de los mismos,
as como el dueo de una cosa vendida por otro puede reivindicarse sin reclamar
previamente la ineficacia de la venta17. Esto es coherente, ms all de dicha validez, y en
lo relativo la propiedad del inmueble, con la idea de que nadie puede transmitir ms
derechos de los que tiene, producto de lo cual, en el acto en cuestin slo ha iniciado -por
parte de Labarca- la posesin del bien, ms no el dominio. As se ha entendido, entre
nosotros, por la doctrina, Si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efecta la
tradicin y por este medio el adquiriente principia una posesin que le dar derecho a
adquirid el dominio de la cosa por la prescripcin18
En vista de la inoponibilidad recientemente sealada, la accin que puede ejercer Jess
Derval es la llamada reivindicatoria, regulada en el ttulo XII del libro II del Cdigo Civil.
En efecto, ms all de las dificultades que presenta dicha accin19, es la que pude interponer
Jess Derval en miras de recuperar el inmueble, puesto que las acciones posesorias
requieren de un ao de posesin pacifica e ininterrumpida, presupuestos que no se cumplen
en el caso.
Se puede entender la reivindicacin, segn lo estipulado en el artculo 889 como la que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela. Con respecto a los requisitos que debe ostentar una persona
para poder interponer dicha accin, ha sealado Peailillo que estos seran al menos tres; a)
Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada, b) que el reivindicante sea dueo
de ella, c) Que el reivindicante est privado de su posesin20.

16C. Suprema, 17 de junio de 2014, rol: 2422-2013.

17 STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurdica, 2009. Pp. 368
18 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago,
Editorial Jurdica, 2005. T. I. Pp. 370.

19 Para mayor ahondamiento vase Lathrop Gmez, Fabiola. Procedencia de la accin meramente declarativa del dominio en el
Derecho chileno. Revista Ius et Praxis, ao 17. Universidad de Talca: 2011, N2, p. 3-24.

20 PEAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurdica, 2006.

5

Pp.229.

En el particular el afectado cumple con estos tres requisitos, sin embargo, - ms all de la
inoponibilidad del contrato y el cumplimiento de estos requisitos- es preciso analizar si
procede dicha accin en miras a la posible prescripcin adquisitiva en favor de Olimpia
Labarca. Han dicho los tribunales que ella [La accin reivindicatoria] no se extingue por
el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el
dominio por prescripcin adquisitiva, porque en el mismo momento que un tercero se hace
de la propiedad por este modo de adquirir , lo pierde el anterior titular y se extingue
su accin reivindicatoria21. Esto es importante para el caso en cuestin, pues el acto de
compraventa es vlido, y mediando un ttulo traslaticio de dominio, la venta de cosa ajena
no trasmite el dominio mas si la posesin, y transcurriendo cinco aos de posesin pacifica
por parte de Olimpia Labarca estara en condiciones de adquirir el dominio mediante
prescripcin ordinaria.
Ello complica en demasa las pretensiones de don Jess Derval, lo que debemos investigar
entonces es la posibilidad de calificar dicha posesin ya no de regular sino de irregular
mediante el cuestionamiento del carcter justo del ttulo. Por ello, puede quedar firme el
contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el
carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al acto un ttulo que no emana de
ste, para alegar la prescripcin ordinaria22. Para esta operacin debemos distinguir si
Tristn contrat a nombre propio o a nombre de Jess. En el ltimo caso, la calificacin de
injusto ttulo puede buscarse mediante lo estipulado en el artculo 704 N 2 donde seala
que no es justo ttulo El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante leal de otra sin serlo. En ese aspecto se ha sealado por la doctrina que
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams ha existido, sino
tambin cuando () el conferimiento de este [en relacin al ttulo] implica extralimitacin
de las atribuciones del representante o el mandatario23. Esto es muy relevante, pues de esta
manera -en vista de la extralimitacin de Tristn- los actuales poseedores del inmueble
deben ser categorizados como poseedores irregulares y el plazo de prescripcin adquisitiva
aumenta a diez aos, pudiendo as, interponerse la accin reivindicatoria sin peligro de
prescripcin.
En caso contrario, de haber contratado a nombre propio, la cuestin es ms compleja pues
si estaramos en presencia de un justo ttulo que de pie a la prescripcin ordinaria del
inmueble. Podramos argumentar que no se ha cumplido el otro requisito de la posesin
regular, la buena fe, pues bajo un estndar de culpa leve- es del todo lgico que quien
adquiere el bien realice un anlisis mnimo para cerciorarse que con quien est contratando
es el verdadero dueo del inmueble. Dado esto, podra intentar probar la existencia de mala
fe, lo que -sin embargo- es bastante complejo. De todas maneras, en los antecedentes no se
indica que existe una sentencia judicial inscrita que declare la adquisicin del dominio
21 2do Juzgado Civ. Temuco, N C-3973-2011 (2014).
22 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los derechos reales, 6ta ed. Santiago,
Editorial Jurdica, 2005. T. I. Pp. 379.

23 Ibdem .Pp. 378.

6

mediante prescripcin adquisitiva ordinaria, segn lo indicado en los artculos 689 y 2513
del Cdigo de Bello. Por lo tanto, mientras no est inscrita dicha sentencia, no puede
decirse que ha prescrito el plazo para interponer la accin reivindicatoria, por haber
adquirido -Olimpia Labarca- el dominio mediante prescripcin.
En resumen; en lo relativo a la inoponibilidad, los efectos producidos por el contrato de
compraventa contrados entre Tristn y Labarca, no afectan a Jess Derval, tanto si el
mandatario actu a nombre propio o del afectado. Esto abarca tanto al contrato mismo de
compraventa como a los posibles incumplimientos en que este incurrira en miras a la
estipulacin de no enajenar. Por ello, si bien Constantino Boy podra pensar en las acciones
consecuentes al incumplimiento de una obligacin de no hacer, esta responsabilidad no es
imputable a Derval puesto que dicho contrato y sus efectos nos referimos a la ltima
compraventa- es inoponible a l. Esto se ve reforzado, cuando el dominio del bien y su
transmisin a terceros -esencia de las clausulas en cuestin-, valga la redundancia, no se ha
transmitido, permaneciendo el inmueble en el patrimonio de Jess Derval. Con respecto al
afectado, tiene derecho a interponer la accin reivindicatoria. Dependiendo de si se prueba
o no la mala fe, deber ceirse a lo estipulado en los artculos 904 y siguientes del Cdigo
Civil relativo a las prestaciones mutuas. De tener descendencia el mandatario, Jess podra
interponer las acciones derivadas del incumplimiento contractual, en especfico, por los
perjuicios causados por la extralimitacin de Tristn. No se recomienda la accin del
artculo 898, porque de ser conducente, se ratificara la enajenacin y sera responsable del
incumplimiento de la clusula de no enajenar y Constanino Boy estara legitimado para
ejercer acciones.

Bibliografa.
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los
derechos reales, 6ta ed. Santiago, Editorial Jurdica, 2005. T. I.
CLEMENTE FABRES, Jose. Instituciones del Derecho Civil Chileno. Santiago, Editorial
La Ilustracin, 1912
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo. Contratos especiales. Revista chilena de Derecho
privado, N16. Santiago de Chile: julio, 2011, p. 345-351.
HIDALGO VENEGAS, Huber. Clusulas de no enajenar: regulacin jurdica y
tratamiento en la jurisprudencia. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias
jurdicas y sociales. Escuela de derecho Universidad de Talca, 2003.
LATHROP GMEZ, Fabiola. Procedencia de la accin meramente declarativa del dominio
en el Derecho chileno. Revista Ius et Praxis, ao 17. Universidad de Talca: 2011, N2, p. 324.
STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato Civil. Santiago. Editorial Jurdica, 2009.

STITCHKIN BRANOVER, David. El mandato civil. Revista de Derecho. Ao XII.

Universidad de Concepcin: 1944, N49, p. 249-274.
PEAILILLO, Daniel. Los Bienes. Santiago, Editorial Jurdica, 2006.
C. Suprema, 27 de agosto de 2014, rol: 13828-2014.
C. Suprema, 20 de mayo de 2014, rol: 16192-2013.
C. Suprema, 17 de junio de 2014, rol: 2422-2013.
2do Juzgado Civ. Temuco, N C-3973-2011 (2014).
Cdigo Civil (1855). Ttulo II, IV, VI, Libro II; Ttulo IV, XII, Libro IV. XXII ed. Editorial
Jurdica.