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Porto Velho
2014
1
Porto Velho
2014
Hedson Matsusuke Tatibana Jnior
2
Trabalho
de
Concluso
de
Curso
apresentado ao Curso de Direito da
Universidade Federal de Rondnia, como
requisito parcial para a obteno do ttulo de
bacharel em Direito.
COMISSO EXAMINADORA:
______________________________________
Sebastio Pinto
(Orientador)
______________________________________
xxxxxxxxxxxxxx
______________________________________
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicao da legislao penal nos
casos em que agentes, em concurso, praticam o crime de infanticdio, descrito no
artigo 123, do Cdigo Penal. A elementar do tipo (estado puerperal) que se encontra
no referido dispositivo afeta exclusivamente a me, causando, s vezes, graves
distrbios psquicos e fsicos a esta, mas terceiros esto sendo beneficiados por
essa condio por fora dos artigos 29 e 30 do CP. O fato de o legislador ter
tipificado o infanticdio como infrao penal autnoma, com uma pena mais branda
em relao ao homicdio, gerou diversas discusses doutrinrias acerca da
comunicabilidade da elementar supracitada, o que fez surgir trs solues para
estes casos, quais sejam: I) Partcipe e coautor respondem pelo crime de
infanticdio; II) O partcipe responde pelo crime de infanticdio, enquanto o coautor
responde pelo crime de homicdio; III) Partcipe e coautor respondem pelo crime de
homicdio. Foi constatado, atravs de estudos sobre o infanticdio e o concurso de
agentes, que a legislao penal, aparentemente, inclina-se no sentido de punir os
concorrentes pelo crime de infanticdio, o que entendemos ser uma grande injustia,
uma vez que eles no so afetados pelo estado puerperal. Desse modo, parece-nos
mais justa e adequada a hiptese em que tanto dos coautores quanto dos partcipes
respondem por homicdio, pois este prev uma pena maior do que aquela cominada
para o delito de infanticdio. Adotamos, portanto, a corrente minoritria, a qual
defende a incomunicabilidade da elementar do tipo estado puerperal, porm esse
posicionamento aparenta estar completamente em desacordo com a legislao
penal. Destarte, para que seja possvel a aplicao da soluo apontada sem gerar
desavenas com o Cdigo Penal, sugerimos que a simples mudana do crime de
infanticdio do tipo autnomo para uma forma privilegiada de homicdio bastaria para
colocar um fim ao impasse.
Palavras chave: Crime. Infanticdio. Estado Puerperal. Concurso de agentes.
Comunicabilidade.
ABSTRACT
Sumrio
INTRODUO...................................................................................................................... 10
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1 DO CRIME......................................................................................................................... 12
1.1 CONCEITO....................................................................................................... 12
1.2 CONCEITO MATERIAL OU SUBSTANCIAL...........................................................14
1.3 CONCEITO FORMAL......................................................................................... 15
1.4 CONCEITO ANALTICO...................................................................................... 16
1.4.1 Fato tpico....................................................................................18
1.4.2 Antijuridicidade.............................................................................20
1.4.3 Culpabilidade................................................................................23
1.5 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO CRIME.............................................................28
1.6 OBJETOS DO CRIME......................................................................................... 30
2 DO CONCURSO DE AGENTES........................................................................................32
2.1 CONCEITO....................................................................................................... 32
2.2 REQUISITOS PARA O CONCURSO DE AGENTES................................................33
2.3 TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE AGENTES...................................................33
2.4 AUTORIA.......................................................................................................... 34
2.5 COAUTORIA..................................................................................................... 37
2.6 PARTICIPAO................................................................................................. 37
2.6.1 Teorias sobre a participao.....................................................................................39
2.7 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E
CIRCUNSTNCIAS................................................................................................. 40
3. DO INFANTICDIO............................................................................................................44
3.1 BREVE HISTRICO........................................................................................... 44
3.2 CRIME DE INFANTICDIO................................................................................... 47
3.2.1 Objeto material e bem juridicamente protegido......................................................48
3.2.2 Sujeito ativo e sujeito passivo..................................................................................48
8
CONCLUSO....................................................................................................................... 69
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.....................................................................................71
INTRODUO
O infanticdio, do latim infaticidium, sempre teve, ao longo da histria, o
significado de morte de criana, principalmente do recm-nascido. Era uma prtica
comum entre os povos primitivos, a qual tinha funo de impedir que crianas fracas
9
1 DO CRIME
Neste captulo ser estudado o conceito de crime, uma vez que se trata de
um assunto polmico. A doutrina formulou sua definio de acordo com trs
aspectos distintos: formal, material e analtico. Destarte, sero analisados, de
11
1.1
CONCEITO
Incialmente, antes de definir o conceito de crime, importante fazer uma
breve distino acerca das expresses: crime, infrao penal, contraveno e delito.
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 192) explica:
[...] doutrinariamente, o termo infrao genrico, abrangendo os crimes
ou delitos e as contravenes. Pode ser empregado o termo delito ou
crime. O CP usa as expresses infrao, crime e contraveno, aquela
abrangendo estes.
12
1.2
suas consequncias e possveis danos, ou seja, ele busca os motivos que levaram o
legislador a reprimir determinada ao ou omisso.
Esse o entendimento de Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.193):
O conceito material do crime de relevncia jurdica, uma vez que coloca
em destaque o seu contedo teleolgico, a razo determinante de constituir
uma conduta humana infrao penal e sujeita a uma sano. certo que
sem descrio legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia,
importante estabelecer o critrio que leva o legislador a definir somente
alguns fatos como criminosos. preciso dar um norte ao legislador, pois, de
forma contrria, ficaria ao seu alvedrio a criao de normas penais
incriminadoras, sem esquema de orientao, o que, fatalmente, viria lesar o
jus libertatis dos cidados. [grifo do autor]
Sob esse prisma substancial, Fernando Capez (2011, p.134) define o crime
como sendo todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou
expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da
coletividade e da paz social.
Desta maneira, infere-se que, materialmente, o crime definido como toda
ao ou omisso humana capaz de lesar ou expor a perigo determinados bens
jurdicos.
1.3
CONCEITO FORMAL
O conceito formal de crime, diferentemente do aspecto substancial, no visa
1.4
CONCEITO ANALTICO
15
16
1.4.1
Fato tpico
17
Evangelista
de
Jesus
(2011,
p.195)
explica
termo,
exemplificando-o:
A esfaqueia B, matando-o. O sujeito, por meio de uma ao, lesou um bem
jurdico, qual seja, a vida de um homem. A conduta de A, portanto, deve
corresponder a um fato que a lei penal descreve como crime. Visto o CP,
encontramos, no art. 121, caput, o fato de matar algum com o nomen juris
homicdio simples, a que o legislador comina a pena de seis a vinte anos
de recluso. H, assim, um fato que se subsume a uma norma penal
incriminadora, que se denomina fato tpico. [grifo do autor]
18
1.4.2 Antijuridicidade
J o segundo requisito para verificao da ocorrncia de um possvel crime
a antijuridicidade, tambm conhecida como ilicitude. A respeito deste termo,
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.197) sustenta que:
Antijuricidade a relao de contrariedade entre o fato tpico e o
ordenamento jurdico. A conduta descrita em norma penal incriminadora
ser ilcita ou antijurdica quando no for expressamente declarada lcita.
19
Como visto, em regra, quando o agente pratica uma conduta tpica, esta
tambm ser considerada antijurdica. Porm, o legislador previu no artigo 23 do
20
Diferentemente
destas
causas
de
excluso
de
ilicitude,
estrito
21
finalmente, que o fato tpico penal realizado se identifique com o que foi
1.4.3 Culpabilidade
Por fim, resta analisar o ltimo requisito do conceito analtico do crime, a
culpabilidade. Rogrio Greco (2011, p.143) define-a como:
[...] o juzo de reprovao pessoal que se faz sobre a conduta ilcita do
agente. So elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a
concepo finalista por ns assumida: a) imputabilidade; b) potencial
conscincia sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.
frgil vinculo psicolgico. Existem outros fatores que devem ser utilizados para a sua
constatao, o que no se admite no contexto da teoria psicolgica.
Guilherme de Souza Nucci (2011, p.301-302) tambm critica esse
pensamento, apontando como falha a inviabilidade de se demonstrar a
inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que no se faz nenhum juzo de valor
sobre a conduta tpica e antijurdica. Dessa maneira, o referido penalista diz que a
pessoa imputvel que atua com dolo, ainda que esteja sob coao moral irresistvel
seria culpada, fato completamente irrazovel.
A partir do momento que a doutrina percebeu que dolo e culpa no podiam
ser espcies da culpabilidade, ela comeou a investigar entre eles um liame
normativo. Destarte, segundo Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.504-505), a
teoria psicolgica-normativa adotou, como elementos da culpabilidade: 1.)
imputabilidade; 2.) elemento psicolgico-normativo dolo ou culpa; e 3.)
exigibilidade de conduta diversa.
Compartilhando do mesmo raciocnio, Fernando Capez (2011, p.329)
declara:
Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que
dolo ou culpa e imputabilidade. Buscava-se uma explicao lgica para
situaes como a coao moral irresistvel, na qual o agente d causa ao
resultado com dolo ou culpa, imputvel, mas no pode ser punido.
Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade: a)
imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.
24
Assim, para esta teoria, a culpabilidade seria formada por trs elementos:
imputabilidade; potencial conscincia da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
Cleber Rogrio Masson (2011, p.441-442) destaca, ainda, a existncia da
teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Cdigo Penal, a qual possui os
mesmos elementos daquela supramencionada, todavia a distino entre elas
repousa unicamente no tratamento dispensado s descriminantes putativas. O
doutrinador explica essa diferena nos seguintes termos:
De acordo com a teoria normativa pura, as descriminantes putativas sempre
caracterizam erro de proibio. Por sua vez, para a teoria limitada, as
descriminantes putativas so divididas em dois blocos: (1) de fato, tratadas
como erro de tipo (CP, art. 20, 1.); (2) de direito, disciplinadas como
erro de proibio (CP, art. 21). [grifo do autor]
Insta analisar, nesse momento, cada um dos trs elementos que constituem
a culpabilidade.
A imputabilidade, para Fernando Capez (2011, p.331), definida como a
capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com
esse entendimento. O agente deve ter condies fsicas, psicolgicas, morais e
mentais de saber que est realizando um ilcito penal.
Complementando, Sanzo Brodt (apud GRECO, 2011, p. 385) assevera:
A imputabilidade constituda por dois elementos: um intelectual
(capacidade de entender o carter ilcito do fato), outro volitivo (capacidade
de determinar-se de acordo com esse entendimento). O primeiro a
capacidade (genrica) de compreender as proibies ou determinaes
jurdicas. Bettiol diz que o agente deve poder prever as repercusses que a
prpria ao poder acarretar no mundo social, deve ter, pois, a percepo
do significado tico-social do prprio agir. O segundo a capacidade de
dirigir a conduta de acordo com o entendimento tico-jurdico. Conforme
Bettiol, preciso que o agente tenha condies de avaliar o valor do motivo
que o impele ao e, do outro lado, o valor inibitrio da ameaa penal.
[grifo do autor]
25
26
1.5
"a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal. Animais e coisas no
27
podem ser sujeitos ativos de crimes, nem autores de aes, pois lhes falta o
elemento vontade.
Entretanto, Fernando Capez (2011, p.167) complementa dizendo que este
conceito no utilizado somente para definir aquele indivduo que pratica a conduta
expressa na lei, como tambm o partcipe, que colabora de alguma forma na
conduta tpica, sem, contudo, executar atos de conotao tpica, mas que de alguma
forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ao criminosa.
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p. 207-208) aduz que o Cdigo Penal
e Cdigo de Processo Penal empregam vrias denominaes para expressar o
sujeito ativo do delito, quais sejam:
No direito material usa o legislador a expresso agente nos arts. 14, II; 15;
18, I e II; 19; 20, 3.; 21, pargrafo nico; 23, caput e pargrafo nico; 26,
caput e pargrafo nico; 28, 1. e 2.; 59, caput; 61, II; 62, caput; 63,
caput; 65, I e III; 67 etc. do CP. Na fase do inqurito policial recebe o sujeito
ativo a denominao de indiciado. o que se v nos arts. 5., 1., b; 6.,
V, VIII e IX; 10, caput e seu 3.; 14; 15 e 21 do CPP (direito formal).
Durante o processo recebe o nome de acusado, denunciado ou ru. Usam
as expresses acusado ou ru os arts. 185; 195; 260; 261; 263, caput, e
pargrafo nico; 264; 266; 362, pargrafo nico; 363; 384; 396; 396-A; 399;
402; 403; 406; 411; 413; 414 do CPP, dentre outras disposies.
Desse modo, infere-se que o sujeito ativo todo ser humano que realiza a
conduta expressa na lei, de maneira isolada ou em concurso com outros.
J o sujeito passivo do crime, na lio de Cleber Rogrio Masson (2011,
p.182), o titular do bem jurdico protegido pela lei penal violada por meio da
conduta criminosa. Pode ser denominado de vtima ou de ofendido, e divide-se em
duas espcies, quais sejam: sujeito passivo formal e sujeito passivo material. [grifo
do autor]
Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.213) entende de modo semelhante:
Sujeito passivo o titular do interesse cuja ofensa constitui a essncia do
crime. Para que seja encontrado preciso indagar qual o interesse tutelado
pela lei penal incriminadora. No crime de homicdio, p. ex., o bem protegido
pela norma o direito vida, e o homem o seu titular. Dessa forma, o
homem o seu sujeito passivo. No autoaborto tambm tutelado o direito
vida, mas o titular desse interesse jurdico o feto, que, assim, o sujeito
passivo. No crime de bigamia (art. 235) tutelada a ordem jurdica
matrimonial que se assenta no casamento monogmico. Titulares desse
bem jurdico so o Estado, o cnjuge do primeiro casamento e o contraente
do segundo, quando de boa-f, que so os sujeitos passivos.
28
1.6
OBJETOS DO CRIME
Para Damsio Evangelista de Jesus (p.221, 2011), o objeto do delito
aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui. Para que seja
determinado, necessrio que se verifique o que o comportamento humano visa.
Possui duas espcies: objeto material e objeto jurdico.
O objeto jurdico do crime o bem jurdico protegido pela lei penal. Destarte,
Fernando Capez (2011, p.176-177) ensina:
Objeto jurdico do crime: o bem jurdico, isto , o interesse protegido pela
norma penal. a vida, no homicdio; a integridade corporal, nas leses
corporais; o patrimnio, no furto; a honra, na injria; a dignidade e a
liberdade sexual da mulher, no estupro; a administrao pblica, no peculato
etc. A disposio dos ttulos e captulos da Parte Especial do Cdigo Penal
obedece a um critrio que leva em considerao o objeto jurdico do crime,
colocando-se em primeiro lugar os bens jurdicos mais importantes: vida,
integridade corporal, honra, patrimnio etc.
Importante frisar que no possvel existir um delito sem objeto jurdico, pois
toda conduta criminosa viola um bem protegido pela legislao penal. Desse modo,
Cleber Rogrio Masson (2011, p.184) se posiciona:
No h crime sem objeto jurdico, uma vez que todo e qualquer delito, sem
exceo, viola um interesse protegido pela lei penal. Deveras, recordando o
seu conceito material, crime a ao ou omisso humana que lesa ou
expe a perigo de leso bens jurdicos legalmente protegidos. E, se no h
bem Jurdico tutelado pela lei penal, no h crime. E possvel, entretanto, a
existncia de crime sem objeto material, como se verifica nos crimes de
30
mera conduta. Exemplo: ato obsceno, tipificado pelo art. 233 do Cdigo
Penal.
Todavia, de acordo com o referido autor, possvel existir crime sem objeto
material.
2 DO CONCURSO DE AGENTES
Este captulo abordar o concurso de agentes ou concurso de pessoas, seus
requisitos e cada uma das trs teorias (monista, dualista, pluralista) que possuem o
propsito de distinguir e apontar a infrao penal praticada por cada um de seus
participantes.
Sero objetos de estudo, ainda, a coautoria e a participao, para uma melhor
compreenso dos conceitos de coautor e partcipe. Alm disso, versar-se- a
respeito da (in)comunicabilidade de elementares e circunstncias.
2.1 CONCEITO
O concurso de agentes, tambm conhecido concurso de pessoas,
codelinquncia ou concurso de delinquentes, est previsto no artigo 29, do Cdigo
Penal - CP, o qual estabelece que quem, de qualquer modo, concorre para o crime,
incide nas penas a estes cominadas.
31
32
33
Por fim, a teoria dualista, para Rogrio Greco (2011, p.417), distingue o
crime praticado pelos autores daquele cometido pelos partcipes. Para essa teoria
haveria uma infrao penal para os autores e outra para os partcipes.
2.4 AUTORIA
O atual Cdigo Penal no especificou os conceitos de autor e partcipe,
tarefa que passou a cargo dos doutrinadores brasileiros. Destarte, durante anos,
vem sendo discutidas as respectivas definies, porm o tema no nada pacfico.
Em face dessa omisso, surgiram, conforme Damsio Evangelista de Jesus
(2011, p.449), trs teorias distintas sobre a autoria:
a)
teoria restritiva;
b)
teoria extensiva;
c)
34
2.5 COAUTORIA
Hans Welzel (apud CAPEZ, 2011, p.365) possui o entendimento de que a
coautoria em ltima anlise, a prpria autoria. Funda-se ela sobre o princpio da
diviso do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais,
na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.
Neste mesmo sentido, posiciona-se Cleber Rogrio Masson (2011, p.503):
[...] a coautoria ocorre nas hipteses em que o ncleo do tipo penal
realizado por dois ou mais agentes. Coautor, portanto, aquele que age em
colaborao recproca e voluntria com o outro (ou os outros) para a
realizao da conduta principal (o verbo do tipo penal).
2.6 PARTICIPAO
Cleber Rogrio Masson (2011, p.513) aduz que a participao :
[...] a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito no realiza
diretamente o ncleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre
para o crime. , portanto, qualquer tipo de colaborao, desde que no
relacionada prtica do verbo contido na descrio da conduta criminosa.
Exemplo: partcipe de um homicdio aquele que, ciente do propsito
criminoso do autor, e disposto a com ele colaborar, empresta uma arma de
fogo municiada para ser utilizada na execuo do delito. [grifo do autor]
Desse modo, infere-se que partcipe aquele que concorre para o delito,
auxiliando, induzindo ou instigando o executor, porm sem praticar a conduta
descrita no ncleo do tipo penal.
Nessa linha, Damsio Evangelista de Jesus (2011, p.453-454) leciona:
Assim, partcipe, na doutrina do domnio do fato, quem efetiva um
comportamento que no se adapta ao verbo do tipo e no tem poder de
deciso sobre a execuo ou consumao do crime. So, pois,
caractersticas da participao: 1.) a conduta no se amolda ao ncleo da
figura tpica (o verbo); 2.) o partcipe no tem nenhum poder diretivo sobre
o crime, i. e., no possui o domnio finalista do fato. Contribui, por intermdio
de conduta acessria, para a concretizao do comportamento tpico,
mediante induzimento (determinao), instigao ou auxlio material (a
chamada cumplicidade).
38
2.7
COMUNICABILIDADE
INCOMUNICABILIDADE
DE
ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
O artigo 30 do Cdigo Penal estabelece que no se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que a regra adotada pelo CP da
incomunicabilidade,
entre
os
concorrentes
(coautores
partcipes),
das
40
elementares,
ao
contrrio
das
circunstncias,
so
elementos
41
42
3 DO INFANTICDIO
Neste captulo ser feito um estudo aprofundado do infanticdio, seu conceito
e um breve relato de seu histrico, uma vez que se trata de uma prtica muito antiga
cuja punio esteve em constante mudana ao longo dos anos.
Ser feita uma anlise minuciosa sobre a descrio do crime de infanticdio
previsto no atual Cdigo Penal - CP para saber de maneira exata quando este
poder ser aplicado ao caso concreto. Desta forma, tambm ser possvel distinguilo de delitos que se assemelham a ele e que poderiam gerar algumas dvidas, tais
como: homicdio, aborto e abandono de recm-nascido.
poder de vend-los, permitindo ainda que o pai matasse o filho que nascesse com
alguma deformidade.
Nesse diapaso, Vicente de Paula Rodrigues Maggio (apud DALSASSO,
2008, p. 36) declara que:
Neste primeiro perodo de permisso ou indiferena, ou perodo grecoromano (do sculo VIII a.C. ao sculo V), o pai de famlia tinha o direito de
vida ou morte sobre os filhos e demais dependentes, incluindo mulheres e
escravos [...]. O rei, por sua vez, em determinadas pocas, devido
escassez de alimentos, determinava, com certa frequncia, aos seus
agentes ou soldados a matarem os recm-nascidos.
Luiz Rgis Prado (2008, p. 91) leciona que essa situao somente foi
alterada com o surgimento do Cristianismo, atravs da legislao de Justiniano, a
qual passou a cominar penas muito severas ao infanticdio. Em relao a estas,
Edgard Magalhes Noronha (apud GRECO, 2009, p.217) faz meno a uma punio
em que o condenado era cozido em um saco com um co, um galo, uma vbora e
uma macaca, e lanado ao mar ou ao rio.
Esse segundo perodo perdurou do sculo V ao XVIII, destacando-se por
uma notvel proteo ao recm-nascido, punindo de forma severa as mes que
matassem seus filhos, independentemente dos motivos para o cometimento do ato.
No que tange a este perodo, Vicente de Paula Rodrigues Maggio (apud
DALSASSO, 2008, p.37) explica que:
Devido influncia do cristianismo, a punibilidade do Infanticdio variou do
direito ou impunidade absoluta at a aplicao da pena de morte, passando,
ento a constituir crime gravssimo. A influncia religiosa veio inspirar
diretamente os juristas que, ento, passaram a considerar que ningum
tinha o direito de tirar a vida de seu semelhante, principalmente em se
tratando de uma criana indefesa, frgil e desprotegida.
44
Desta maneira, para Luiz Regis Prado (2008, p.93), o cdigo brasileiro
partilha do critrio introduzido pelo Cdigo Penal suo de 1937, que confere
destaque influncia fisiolgica do estado puerperal.
46
47
Ressalta-se que a vida extrauterina, segundo Luiz Regis Prado (2008, p.95),
pode ser auferida atravs de exames chamados de docimasias, as quais se dividem
em dois grupos:
a) docimasias respiratrias: podem ser diretas ou indiretas. As docimasias
diretas investigam a efetiva penetrao de ar nos pulmes ou em outras
cavidades do organismo, examinando as modificaes volumtrias, de
peso ou histolgicas que os atos respiratrios produzem nesses rgos.
As docimasias indiretas analisam as demais atividades fisiolgicas do
neonato, decorrentes do incio da respirao. [...] b) docimasias norespiratrias: atestam a existncia de atividades vitais no relacionadas,
diretamente ou indiretamente, com o incio da respirao.
48
importante destacar ainda que podem existir situaes em que a me, sob
influncia do estado puerperal, durante o parto ou logo aps, mate o filho de outra,
achando que matou o seu, o chamado infanticdio putativo. Nesses casos, para
Luiz Regis Prado (2008, p.99) se a me, por erro in personam, mata filho alheio,
supondo ser prprio, pratica o delito de infanticdio, uma vez que, por fora dos
49
50
51
Desse modo, Rogrio Greco (2009, p.218) ensina que possvel identificar
trs nveis de estado puerperal, a saber: mnimo, mdio, mximo. Em seu nvel
mximo, como foi visto, a me ser considerada inimputvel. J no nvel mdio,
responder pelo infanticdio e, no grau mnimo, por homicdio.
Nesse diapaso, Julio Fabbrini Mirabete (CUNHA, p. 42, 2010) leciona:
Os casos em que a mulher, mentalmente s, mas abalada pela dor fsica do
fenmeno obsttrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoo, vem a
sofrer um colapso do senso moral, uma liberao de impulsos maldosos,
chegando, por isso, a matar o prprio filho. De um lado, nem alienao
mental, nem semialienao (casos estes j regulados genericamente pelo
Cdigo). De outro, tampouco frieza de clculo, a ausncia de emoo, a
pura crueldade (que caracterizariam, ento, o homicdio). Mas a situao
intermdia, podemos dizer at normal, da mulher que, sob o trauma da
parturio e dominada por elementos psicolgicos peculiares, se defronta
com o produto talvez no desejado e temido de suas entranhas.
52
Por fim, resta analisar a expresso logo aps, a qual se faz presente no
artigo 123 do Cdigo Penal. Para Fernando Capez (2011, p.137) a melhor
orientao aquela que leva em considerao a durao do estado puerperal,
exigindo-se uma anlise concreta de cada caso.
Segundo, Rogrio Greco (2009, p.222-223), a medicina aponta o perodo de
seis a oito semanas como tempo de durao normal do puerprio, porm, este
doutrinador entende que deve existir uma relao de proximidade, a ser analisada
sob o enfoque do princpio da razoabilidade, entre o incio do parto e a morte do
filho.
Complementando esse raciocnio, Rogrio Greco (2009, p.223) sustenta
que:
Se a parturiente, contudo, vier a causar a morte de seu prprio filho, dado o
estado prolongado do puerprio, cinco meses aps o parto, por mais que
queiramos entender como infanticdio, a expresso logo aps, adotada
razoavelmente, nos conduziria ao reconhecimento do homicdio. [grifo do
autor]
54
55
57
Logo, para fazer a distino entre esses crimes preciso verificar de forma
subjetiva a conduta praticada pela me.
58
Como visto, o crime de infanticdio, previsto no artigo 123 do Cdigo Penal CP, um homicdio doloso privilegiado que, em razo de determinados elementos,
atenua sua pena, fazendo com que esta seja menor do que aquela prevista no artigo
121 do referido cdigo.
Um desses elementos a influncia do estado puerperal. Tendo em vista
que a legislao penal omissa acerca da comunicabilidade ou no deste, coube
doutrina se posicionar sobre o assunto.
Porm, os doutrinadores penalistas no chegaram a um consenso acerca da
questo da comunicabilidade, o que fez com que surgissem trs solues distintas
para os casos em que agentes, em concurso, praticam o crime de infanticdio, quais
sejam:
a)
b)
59
Seguindo essa mesma linha de raciocnio, Fernando Capez (2011, p. 140141) aduz que:
Conforme inicialmente estudado, o crime de infanticdio composto pelos
seguintes elementos: ser me (crime prprio) + matar + o prprio filho +
durante o parto ou logo aps + sob a influncia do estado puerperal. o
crime em que a me mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob
a influncia do estado puerperal. Esta a descrio contida no art. 123 do
CP. Excludo algum dos dados constantes do infanticdio, a figura tpica
deixar de existir como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, so
elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se ao coautor ou
partcipe (CP, art. 30), salvo quando este desconhecer a sua existncia, a
fim de evitar a responsabilidade objetiva.
60
crime de infanticdio, sero elencadas trs situaes para analisar quais os delitos
cometidos pelo coautor e partcipe.
Para Rogrio Greco (2009, p.231), so elas:
a)
a participao do terceiro;
c)
trs
hipteses,
de
acordo
com
corrente
que
defende
62
64
65
CONCLUSO
67
principal fator responsvel pela atenuao da pena, qual seja: a influncia do estado
puerperal.
Logo, infere-se que o legislador cometeu erros ao tipificar o crime de
infanticdio, pois, alm de no ser possvel chegar a uma soluo pacfica para a
questo por meio da interpretao da lei, esta concebe a oportunidade de se aplicar
penas injustas aos casos estudados.
notvel, ento, a necessidade de alterao do Cdigo Penal com a
finalidade de corrigir tais falhas. Atravs das pesquisas bibliogrficas realizadas,
conclui-se que a simples mudana do crime de infanticdio do tipo autnomo para
uma forma privilegiada de homicdio bastaria para colocar um fim ao impasse.
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no
usado ainda
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