EXCELENTSSIMO

SENHOR

MINISTRO

PRESIDENTE

DO

COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Habeas corpus n:
Proc. de origem:

(STJ)
( Vara Criminal de

/SP)

Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Paciente:
Impetrado: Colendo Superior Tribunal de Justia (STJ)

Sntese. Ru primrio Pena inferior 04

anos - Fixao

de regime inicial FECHADO

BASEADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. afronta
s Smulas 718 e 719, do STF.

A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE

SO PAULO, por meio do Defensor Pblico do Estado de So
Paulo designado, lotado na Regional de
para intimao na

, com endereo

, vem perante Vossa Excelncia, com

fulcro no artigo 5, inciso LXVIII da Constituio Federal e art. 647

e seguintes do Cdigo de Processo Penal, impetrar a presente
ordem de HABEAS CORPUS em favor de

, j devidamente

qualificado nos autos, indicando como Autoridade Coatora o

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (
RELATORA

TURMA - MINISTRA

), em razo da deciso prolatada em sede de

Habeas corpus, que segue em anexo, pelos motivos a seguir

expostos.

DOUTO MINISTRO-RELATOR
DO CABIMENTO DO HC E DO PEDIDO LIMINAR

cedio que a medida liminar em ao de

Habeas Corpus longe est de ser a regra, pois decorre de fatos
excepcionais, somente possvel quando a violncia praticada ao
direito de locomoo do paciente est sobejamente comprovada
por documentos que instruem o writ, bem como na configurao
de risco da demora no julgamento final da ordem trazer um
prejuzo de impossvel ou difcil soluo.
Contudo,

no

caso

em

testilha

estes

dois

requisitos restam demonstrados nos autos.

Com

efeito,

fumus

bonis

juris

restou

configurado pela prova documental que segue anexa a esta

petio, onde todos os fatos, descritos a seguir, restaram
indelevelmente comprovados, inclusive a comprovao de que
a

deciso

quo

afronta

jurisprudncia

do

Supremo

Tribunal Federal (smulas 718 e 719, do STF).

J

periculum

in

mora

mostra-se

aqui

evidente por todas as circunstncias legais que envolvem uma

execuo criminal, haja vista ter sido requerida a expedio do
mandado de priso em

para submeter o paciente ao

regime fechado. Sendo assim, a demora no julgamento do writ

acarretar grave violao ao direito de locomoo do
sentenciado,

que

respondeu

todo

processo

de
2

conhecimento em liberdade, e faz jus ao regime aberto

para incio de cumprimento de pena, uma vez que a pena
fixada menor de 04 (quatro) anos.
Desse

modo,

presentes

os

requisitos

para

antecipao dos efeitos do writ, requer de V. Exa. a concesso da

medida

liminar

pleiteada,

antes

mesmo

da

requisio

de

informaes autoridade coatora, para que o sentenciado

aguarde a deciso definitiva em regime aberto.
I- BREVE RELATO
, primrio, de bons antecedentes, foi
processado e condenado em primeira instncia ao cumprimento
da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de recluso, em regime inicial fechado e no
substituda por restritivas de direitos, bem como ao pagamento de
cento e sessenta e seis dias-multa, como incurso no art. 33, caput
e 4, da Lei n 11.343/2006.
Tudo porque, na data de 22 de fevereiro de 2012, na
cidade de Ribeiro Preto, praticou o crime de trfico de drogas,
sem autorizao e em desacordo com determinao legal, uma
vez que foi encontrado com 07 cpsulas de cocana (2,28g), 09 de
crack (1,58g) e 03 de maconha (27,90g).
Importante mencionar que lhe foi concedido o
direito de responder todo o processo em liberdade, bem como
compareceu aos atos processuais.

Contudo,

como

se

demonstrar,

imperioso

conceder o regime aberto ao sentenciado, para que este inicie seu

cumprimento de pena. No entanto, aps deciso do STJ, foi
determinada a expedio do mandado de priso em
04.08.2014 pelo Juzo das Execues Criminais.

II- DO INCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM

REGIME ABERTO
Na fundamentao da sentena condenatria, a
nica razo ventilada para a fixao do regime fechado foi a
argumentao de que o crime de trfico de drogas (ART. 33, DA
LEI DE DROGAS) equiparado aos crimes hediondos.
O MM. Juiz a quo parece ter aplicado ao caso o art.
2, 1 da Lei n 8.072/1990, com a redao dada pela Lei n
11.464/2007. Tal dispositivo prev que a pena privativa de
liberdade nos casos de crimes hediondos e a eles assemelhados
deve ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal
Federal

declarou

inconstitucionalidade

do

dispositivo

ora

guerreado, quando concedeu a ordem pleiteada no julgamento do

HC n 111.840.
Portanto,

dada

inconstitucionalidade

acima

mencionada, a fixao do regime inicial para o cumprimento da

pena imposta ao paciente deve ser feita com base nas normas
gerais estabelecidas no Cdigo Penal.

Com fulcro no art. 33, 3 do sobredito diploma

legal, o art. 59 deve ser o norte para determinar o regime em que
o acusado deve iniciar o desconto da reprimenda, respeitados os
limites estabelecidos no art. 33, 2.
Assim,

tendo

sido

consideradas

favorveis

as

circunstncias judiciais do art. 59 do CP, no h razo a justificar o

estabelecimento

do

regime

fechado.

Logo,

no

poderia

impetrado faz-lo.
O enunciado n 719 da smula do Supremo Tribunal
Federal, assim dispe:
Smula

719:

imposio

do

regime

de

cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivao idnea.

No caso dos autos, o simples fato de o paciente ter

sido condenado pelo cometimento de trfico no enseja o
estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato
do delito. Com efeito, no pode esta ser suscitada pelo juzo para
fixar o regime mais radical, conforme entendimento do STF
tambm sumulado:
Smula 718: A opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui
motivao idnea para a imposio de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

De outro vrtice, h reiteradas decises de nossos

tribunais admitindo o regime inicial aberto para os condenados
por trfico:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. LEI N
11.343/06. REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE
FIXAO DE REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIO
DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITO.
1. Com a edio da Lei n 11.464/07, que modificou
a redao da Lei n 8.072/90, derrogando a vedao
progresso de regime a crimes hediondos ou
equiparados, persistiu-se na ofensa ao princpio
da individualizao da pena, quando se
afirmou que a execuo deve se iniciar no
regime mais gravoso.
2. A lei no andou em harmonia com o princpio da
proporcionalidade, corolrio da busca do justo. Isso
porque a imposio do regime fechado,
inclusive a condenados a penas nfimas,
primrios e de bons antecedentes, entra em
rota de coliso com a Constituio e com a
evoluo do Direito Penal. Precedentes.
3. O STF entendeu possvel, j diante da Lei n
11.343/06, a substituio da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, ao considerar a
inconstitucionalidade de parte do 4 do art. 33 da
Lei de Txicos.
4. No caso, considerando a pena aplicada, 2
(dois) anos de recluso, bem como a
primariedade, a inexistncia de circunstncias
judiciais desfavorveis e a quantidade da
droga apreendida, 4,1 g de cocana, mostra-se
perfeitamente aplicvel o regime aberto.
5. Atento s mesmas balizas, entendo possvel a
substituio da pena privativa de liberdade por duas
medidas restritivas de direitos.
6. Ordem concedida para, de um lado, estabelecer o
regime aberto para o cumprimento da pena
privativa de liberdade; de outro lado, substitu-la
por prestao de servios comunidade e limitao
de fim de semana.
(STJ, HC n 184.976, Rel. Min. Og Fernandes, 6 T.,
DJe 10.10.2011).
6

Tendo em vista a manifesta ilegalidade, o paciente

apelou da sentena, sendo que na deciso proferida, o Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo entendeu por suficiente manter
o regime inicial fechado, sob a alegao de que a traficncia
mola propulsora da criminalidade que assola o pas, uma
vez que o usurio, na nsia de sustentar seu vcio, pratica
toda sorte de delitos, abalando consequentemente toda a
sociedade, ou seja, utilizou-se de argumentos baseados na
gravidade abstrata do delito e subjees vagas quanto
criminalidade.
Por

conseguinte,

foi

impetrado

Habeas

corpus

perante a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, tendo como

Ministra-relatora Exa. Sra. Marilza Maynard.
Assim, no acrdo proferido pelo STJ, entendeu-se
que o regime inicial fechado foi imposto de maneira equivocada,
pois, alm de ter sido fundamentado exclusivamente na gravidade
abstrata do delito, restou-se clara a inconstitucionalidade do art.
2, 1, Lei 8.072/90, no se afigurando fixar regime inicial
fechado somente pela gravidade do crime de trfico de drogas.
No entanto, ainda que tenha sido reconhecido o
constrangimento ilegal, o STJ decidiu determinar ao Juzo
da Vara de Execues Criminais para que analisasse o
cabimento da concesso da substituio da pena prevista
no art. 44 do Cdigo Penal, bem como a viabilidade de
fixao do regime aberto.
7

Aps

deciso

do

STJ,

MM.

Juzo

do

DEECRIM da 6 RAJ (Execues Criminais de Ribeiro

Preto), manifestou-se no sentido de manter o regime
inicial fechado, utilizando-se dos mesmos argumentos do
Tribunal de Justia de So Paulo e que foram objetos de
impugnao no STJ, conforme decises anexas.
Ora, mesmo diante do patente constrangimento que
o paciente est submetido, bem como o reconhecimento da
ilegalidade do caso, a Exa. Sra. Ministra-relatora no concedeu a
ordem em sede de Habeas corpus, para que cessasse a ameaa
do direito de locomoo que o paciente est gravemente
exposto. Indo alm, deu margem para que o Juzo da VEC
mantivesse o constrangimento ilegal de sustentar a deciso de
incio de cumprimento de pena em regime fechado, com base na
gravidade abstrata do delito, expedindo-se alvar de priso para
remeter o ru ao crcere.
Portanto, aguarda-se seja modificado o regime
inicial

de

cumprimento

de

pena

para

aberto

urgentemente, uma vez que h deciso de 04.08.2014,

determinando a expedio de mandado de priso para
colocar o paciente em regime fechado.

III- DO PEDIDO
A concesso de medida liminar de rigor.
Verifica-se a existncia do periculum in mora, pois
grave e irreparvel est sendo o dano a

, que poder vir a

8

ser exposto ao crcere, ou seja, poder ser submetido a

pena privativa de liberdade quando poderia ter-lhe sido
concedido o benefcio da substituio por penas restritivas
de direitos ou fixado regime aberto.
O fumus boni iuris est presente, haja vista a
plausibilidade do que foi alegado na impetrao, com base em
remansosa jurisprudncia dos tribunais superiores e em abalizada
doutrina.
Diante do exposto, requer-se o deferimento da
medida liminar, para que seja garantido ao paciente o direito
de aguardar o julgamento de mrito do presente writ em
liberdade, ou, subsidiariamente, para que seja determinada
a sua imediata transferncia para o regime aberto.
Por ocasio do julgamento do mrito, requer-se
seja concedida a ordem, a fim de confirmar o direito do
paciente em cumprir sua pena inicialmente em regime
aberto, confirmando-se a liminar.
Ribeiro Preto, 23 de setembro de 2014.

Rafael Bessa Yamamura

17 Defensor Pblico de Ribeiro Preto