2016 LucasGomesLeal

Universidade de Braslia UnB
Faculdade de Direito
JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de

medicamentos de alto custo
LUCAS GOMES LEAL
BRASLIA
2016
Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito
LUCAS GOMES LEAL
JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de

medicamentos de alto custo
Monografia apresentada como requisito parcial obteno do

ttulo de bacharel em Direito pela Universidade de Braslia
UnB.
Orientador: Prof. Dr. Paulo Henrique Blair de Oliveira
BRASLIA
2016
LUCAS GOMES LEAL
JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de medicamentos

de alto custo
Monografia aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de bacharel em Direito
pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia UnB, pela banca examinadora
composta por:
Paulo Henrique Blair de Oliveira

Professor Doutor e Orientador
Wilson Roberto Theodoro Filho

Professor Doutor e Examinador
Ana Claudia Farranha

Professora Doutora e Examinadora
Roberto Dalledone Machado Filho

Professor Mestre e Suplente
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, que me ilumina e guarda os meus caminhos.

A meus pais, pelo cuidado e zelo pela minha pessoa.
A meu orientador, que sempre esteve disponvel para o debate e discusso de
ideias.
Aos meus irmos, Thiago e Juliana, que sempre me apoiaram durante essa
trajetria.
A minha sobrinha, Esther, por sua alegria e simplicidade que me contagiam.
A meus colegas de turma, com os quais vivenciei os momentos da graduao.
RESUMO
A presente monografia procura apresentar o debate sobre a imposio judicial da concesso

de medicamentos de alto custo. Primeiramente, faz-se um panorama da sade no Brasil,
mostrando o complicado tratamento dado sade e como se inserem as polticas pblicas de
assistncia farmacutica para medicamentos de alto custo. Defende-se que a diviso entre
medicamentos essenciais e medicamentos excepcionais um ato de violncia, que lida com a
questo da indecidibilidade, mas tambm envolve a questo problemtica da igualdade.
Apresenta-se uma anlise crtica sobre o mnimo existencial e a reserva do possvel, que
integram a viso atual dos Tribunais, mas minam a autonomia do direito frente economia.
Por fim, discute-se a atuao do Judicirio na concesso de demandas de sade, mediante a
discusso de vrios modelos tericos, que so o juiz Hrcules, de Dworkin; o juiz
ponderador, de Alexy; o juiz Iolau, de Marcelo Neves. Apresenta-se um tipo inusitado de
juiz, tpico da realidade jurdica brasileira, qual seja, o juiz Cartola, o qual apresenta um
discurso mgico para os cidados, a partir da afirmao de teorias que destroem a autonomia
do direito.
PALAVRAS-CHAVE: assistncia farmacutica; ativismo judicial; direito sade; escassez;

indecidibilidade; mnimo existencial; ponderao; reserva do possvel; teoria dos sistemas.
ABSTRACT
This work intends to present the debate about the imposition of judicial granting of high cost
medications. Firstly, performs a panorama of health in Brazil, showing the complicated
treatment given to health and introducing pharmaceutical assistance public policies for high
cost medications. Advocates that the division between essential medicines and exceptional
medicines is an act of violence, which deals with the question of undecidability, but also
involves the problematic issue of equality. It presents a critical analysis about minimum of
existence and reserve of possible, that integrate the current view of the courts, but destruct the
autonomy of the right front of the economy. Finally, it discusses the actuation of the judiciary
in granting healthcare demands upon the discussion of several theoretical models, which are
judge Hercules, of Dworkin; judge of "weighting", of Alexy; judge Iolau, of Marcelo Neves.
It presents an unusual type of judge, typical of present Brazilian juridical culture, which is the
magician judge Hat, which presents a magical discourse to the citizens from the affirmation
of theories that destroy the autonomy of rights.
KEY WORDS: judicial activism; judicial self-restraint; minimum of existence;

pharmaceutical assistance; reserve of possible; right to health; scarcity; systems theory;
undecidability; weighting.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 8
SISTEMA
DE
SADE
CONCRETIZAO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS ............................................................................................................. 10
2.1
Sistemas de proteo social no mundo ................................................................... 10
2.2
Evoluo do sistema de sade brasileiro................................................................. 16
2.2.1
Da dcada de 20 at a Constituio Federal de 1988 ....................................... 16
2.2.2
Perspectivas para o presente tempo ................................................................. 18
2.3
Polticas pblicas de acesso a medicamentos e o arcabouo normativo brasileiro ... 22
2.4
Descentralizao na sade e distribuio de medicamentos .................................... 34
AFIRMAO DE DIREITOS OU DA ESCASSEZ? .............................................. 39

3.1
O argumento da escassez ....................................................................................... 39
3.2
Reserva do possvel e mnimo existencial .............................................................. 44
3.3
Supremo Tribunal Federal, escassez e a reserva do possvel ................................... 47
3.4
Para uma independncia entre direito e economia .................................................. 56
ATUAO DO JUDICIRIO NA CONCESSO DE DEMANDAS DE SADE . 62

4.1
Ativismo judicial ................................................................................................... 62
4.2
O juiz Hrcules ...................................................................................................... 68
4.3
O juiz ponderador ............................................................................................... 78
4.4
O juiz Iolau ............................................................................................................ 85
4.5
O mgico juiz Cartola ............................................................................................ 86
CONCLUSO ............................................................................................................ 89
REFERNCIAS ................................................................................................................. 91
INTRODUO
O presente trabalho surge de inquietaes advindas vivncia acadmica, mas

tambm cotidiana, cujas perplexidades so aqui trabalhadas. Por um lado, todos os dias os
noticirios esto recheados de casos em que os direitos dos cidados so aviltados, em
virtude da incapacidade do Estado de oferecer condies dignas de acesso sade. Por outro,
magistrados so submetidos mais variada possibilidade de casos envolvendo o fornecimento
de medicamentos ou a prestao de servios de sade pelo Poder Pblico.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar
suspendendo deciso do Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo que impedia a
distribuio do medicamento Fosfoetanolamina Sinttica, o qual tem sido utilizado no
tratamento de pacientes com cncer. O entendimento firmado na deciso monocrtica do
Ministro Edson Fachin foi o de que a distribuio de medicamento sem registro na ANVISA
no implica, necessariamente, leso ordem pblica1. Aproximadamente 742 pacientes que
padecem com tal doena tiveram sua pretenso de aquisio do medicamento prejudicada pela
deciso do presidente TJSP2.
Trata-se de um caso difcil, uma vez que em todo o pas h pessoas que sofrem
com tal doena. De outro lado, h o carter experimental do medicamento, cujos efeitos
colaterais e efeitos para a sade humana so ainda incertos, necessitando de um maior rigor
tcnico para sua disponibilizao, o que demanda tempo e esforos por parte dos estudiosos e
das instncias governamentais. Tambm, a incapacidade de a Universidade Federal de So
Carlos produzir a fosfoetanolamina a todos quantos precisem. Dessa forma, deve-se proibir o
uso do medicamento, deixando milhares de pessoas mngua? Ou trata-se do comando
constitucional de atendimento ao direito sade, devendo a universidade, mesmo diante das
incertezas presentes e da dificuldade de produzir o medicamento, distribuir medicamentos
experimentais? Ou, ento, trata-se de uma questo de polticas pblicas da distribuio de
MC na Petio 5828, Rel. Min. Edson Fachin, DJE de 19.10.2015

G1. STF determina entrega de cpsulas da USP para paciente com cncer. Disponvel em: <
http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/10/stf-determina-entrega-de-capsulas-da-usp-parapaciente-com-cancer.html> Acesso em:13.nov.2015
medicamentos, devendo tal questo ser decidida pelo Poder Legislativo, mediante maior
amadurecimento provocado pela abertura para o debate pblico?
Recordo-me de uma palestra ministrada por.um juiz de direito, o qual, durante
uma passagem, comeou a explanar sobre o direito da sade. Nessa ocasio, disse que em
relao vida, estamos na lei da selva. Quem judicializa, est ganhando, pois mais esperto,
j que est furando a fila. No entanto, esse o jogo. Essa fala, por mais absurda que parea,
ainda recorrente no ntimo dos magistrados em todo o pas. Trata-se a realidade como um
estado de guerra, e o direito sade como uma arma para ser utilizada para de diferenciar
competitivamente diante dos outros, por intermdio da estrutura do Poder Judicirio.
Esses casos foram apresentados para mostrar quo controvertida a questo da
judicializao da sade nos tempos modernos, de modo que complicado formular uma
resposta simples e a priori para todos os casos que ocorrem no mundo dos fatos. Portanto,
pretende-se refletir a legitimidade da atuao do Judicirio brasileiro no que concerne
imposio ao Poder Pblico de distribuir medicamentos ou prestar servios mdicos de alto
custo.
No primeiro captulo, buscar-se- fazer um panorama de como se deu a
implantao de um modelo de acesso universal sade no Brasil, e quais so os
enfrentamentos para a efetivao das normas programticas constitucionais, diante das
mudanas ocorridas nos meios tcnico, cientfico, econmico e social.
No segundo captulo, faz-se um contraponto entre os sistemas econmico e
jurdico, numa disputa entre a afirmao do cdigo jurdico ou do econmico.
No terceiro captulo, discute-se qual ou quais so os parmetros que os juzes
devem seguir ao se depararem com demandas judiciais que pleiteiam o acesso a
medicamentos ou a servios mdicos.
10
2.1
SISTEMA DE SADE E A CONCRETIZAO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Sistemas de proteo social no mundo
O desenvolvimento de sistemas de proteo social no mundo relaciona-se com o

prprio desenvolvimento do direito, a partir das mudanas do papel que este desempenha na
sociedade.
Na pr-modernidade, o direito estava baseado em contedos morais, a fim de se
conformar a uma ordem natural. Na transio para a modernidade, opera-se a ruptura com tal
moral conteudstica e hierarquizante. Podem ser destacados trs paradigmas, que inclusive
influenciam a formao de sistemas de sade: Estado de Direito, Estado Social e Estado
Democrtico de Direito.
Primeiramente, o Estado de Direito institui a igualdade formal entre os homens.
Nele, afirma-se que todos os homens so livres, iguais e proprietrios, no mnimo, de si
prprios3. Isso representa uma ruptura em relao ao paradigma antigo-medieval, segundo o
qual poderia haver relao de superioridade jurdica entre os indivduos. Por outro lado, o
Estado de Direito entende a liberdade como a possibilidade de fazer tudo aquilo que um
mnimo de leis no probam. Pela igualdade formal, tem-se que o conjunto de leis que
compem o ordenamento jurdico valem para a sociedade como um todo, colocando fim s
ordens escalonadas de privilgios.
Aps a I Guerra Mundial, vem tona o segundo modelo, o do Estado Social. O
Estado de Direito foi incapaz de promover igualdade material, que tentar ser promovida pelo
Estado Social, de Bem-Estar ou Welfare State. Este paradigma defende outra ideia dos
conceitos de liberdade e de igualdade. A liberdade do Estado Social tendencialmente
material, ou seja, envolve a exigncia de leis que reconheam materialmente as diferenas. A
igualdade, por sua vez, tambm afirmada materialmente quando se defende o lado mais
fraco das relaes.
CARVALHO NETTO, 2002, p.75
11
Fruto da necessidade de atender s necessidades dos cidados, oferecendo-lhes

segurana e proteo social, surgiram os primeiros sistemas de proteo social. Na Alemanha,
destacou-se o modelo iniciado por Otto Von Bismarck Bismarck em 1883, enquanto na
Inglaterra, o preconizado pelo Lorde Beveridge, em 1948. Enquanto o modelo alemo era
contributivo, isto , era financiado pelos trabalhadores e empregadores, o modelo anglo-saxo
era financiado por impostos gerais4.
Com as crises que afetaram todo o mundo, entrou em colapso o modelo do BemEstar Social. Assim, entra em cena o modelo do Estado Democrtico de Direito. Em relao a
ele, existem grandes divergncias tericas quanto sua fundamentao. Em apertada sntese,
Habermas defende o paradigma procedimental como um terceiro paradigma que supera a
disputa entre o paradigma liberal e o paradigma do Estado Social, que foca na autonomia do
cidado na formao da opinio pblica5. Luhmann defende a evoluo social a partir da
institucionalizao para o processamento das frustraes de expectativas, de um modelo
sistmico que consegue responder complexidade social a partir da diferenciao funcional6.
H uma diferena importante entre as duas acepes, uma vez que enquanto Habermas
defende uma moral ps-convencional que ao mesmo tempo universalista e reflexiva,
Luhmann entende que a modernidade provoca uma neutralizao da moral, no havendo
algum ponto privilegiado mediante o qual se reflita racionalmente sobre a sociedade como
unidade total, porquanto a racionalidade sistmica e cada perspectiva parcial7.
Uma importante classificao dos sistemas de sade no mundo a adotada pela
Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD)8 em 1987, com base em
trs dimenses, quais sejam, cobertura, financiamento e titularidade. Assim, podem ser
divididos em trs tipos ideais, quais sejam, servio nacional de sade (national health service),
seguro social (social insurance) e seguro privado (private insurance). O servio de sade
nacional consiste na cobertura universal, a partir da arrecadao de impostos e da titularidade
estatal da proviso dos servios de sade. O seguro social um modelo de cobertura
universal, sendo custeado por contribuies sociais para esse seguro, e com titularidade
BRASIL, 2011b, pp.29-30

HABERMAS, 1999, pp.941-942
6
Nesse sentido, Luhmann afirma a natureza do direito: O direito de um sistema social consiste em expectativas
generalizadas congruentemente (1983, p.115).
7
NEVES, 2006, pp.50-51
8
A OECD uma organizao fundada em 14 de dezembro de 1960, e atualmente formada por 34 pases.
Assim, os estudos publicados por essa organizao referem-se a dados coletados dos pases que a compem.
5
12
privada, estatal ou de ambos. Ele um modelo compulsrio, custeado a partir de

contribuies sociais, cuja administrao pode se dar tanto na esfera pblica quanto na
privada. O seguro privado um modelo custeado por contribuies privadas, com titularidade
privada da proviso dos servios de sade9. O modelo do servio nacional (national health
service) tambm pode ser chamado de modelo de Beveridge, e est presente em pases como
Reino Unido, Nova Zelndia e Sua. J o modelo do seguro social (social insurance) tambm
pode ser chamado de modelo de Bismarck, e est presente em pases como Alemanha, Japo e
Holanda. No modelo do seguro privado (private insurance), a prestao de servios ocorre
predominantemente na esfera privada, sendo custeada por contribuies individuais e/ou dos
empregadores. O seguro privado tambm pode ser chamado de modelo da soberania do
consumidor, porquanto a atuao do Estado est em oferecer incentivos, mas a prestao e o
custeio so primordialmente realizados na esfera privada. Por seu turno, o seguro nacional
pode ser chamado de modelo da equidade social, pois h o predomnio do controle da sade
pelo Estado10.
Figura 1. Tipos de sistemas de sade por proviso e custeio (adaptado de BURAU;

BLANK, 2006)
Servio Nacional
de Sade
Seguro Social
Seguro Privado
Equidade social
(predomnio do controle)
Modelo intermedirio
Soberania do paciente
(predomnio de incentivos)
A partir de novos estudos realizados com base em vrios sistemas de sade pelo
mundo, a OECD adota uma nova classificao em 2011, agrupando diferentes pases em seis
WENDT; FRISINA; ROTHGANGM, 2009, p.74

BURAU; BLANK, 2006, p.65
10
13
grupos 11 . Com base em dados coletados em vrios pases, a OECD constata que os
indicadores de sade de um pas no dependem tanto do sistema de sade adotado por ele,
mas sim pela forma como ele o gere. Tambm, que o aumento de gastos em sade tem gerado
presses nos oramentos governamentais, de modo que, para manter a qualidade dos servios
oferecidos sem pressionar as finanas pblicas, necessrio que atentem para uma maior
eficincia nos sistemas de sade12.
Nesse nterim, a OECD traa algumas projees e tendncias para a sade, que
ajudam a entender melhor a sade no mundo. Primeiro, houve nos ltimos anos tendncia de
forte queda da mortalidade e aumento da longevidade. De 1960 a 2008, a expectativa de vida
aumenta 10 anos, chegando ao nvel de 79 anos13. Ademais, esse rgo constata um aumento
expressivo dos gastos nos pases em sade, o que mostrado pelo crescimento em 74% do
gasto per capita no perodo de 1990 a 2008 nos pases da OECD. No entanto, o aumento dos
gastos em sade no implica necessariamente melhoria dos indicadores de sade. Por
exemplo, conforme dados de 2008, a Dinamarca gastava mais do que a Sua e a Islndia em
sade, mas os indicadores destes pases eram melhores do que o da Dinamarca14. Desse modo,
a eficincia dos gastos em sade possui grande repercusso nos indicadores de sade.
Segundo projeo da OECD, se todos os pases que compem a organizao se tornarem
eficientes de forma semelhante aos parmetros traados pelo rgo, a expectativa de vida ao
nascer desses pases poderia subir at dois anos, sem nenhum aumento de gastos
governamentais15.
Em 1975, David Mechanic, pesquisador do Instituto de Sade da Universidade de
Rutgers New Jersey , lanou uma hiptese que se notabilizou, qual seja, a hiptese da
convergncia, frente ao seu poder explicativo da evoluo da sade no mundo. Pela hiptese
da convergncia, sugere-se que, apesar das diferenas ideolgicas que permeiam os pases, o
crescimento da biotecnologia e da medicina oferece presses para solues organizacionais
comuns entre eles 16 . Em 1996, mais de vinte anos depois da publicao da teoria da
convergncia, Mechanic publica artigo Comparative Medical Systems, em que corrobora os
11
Essa nova classificao se baseia nos seguintes critrios: grau de confiana no mecanismo privado ou na
regulao para suprir a demanda de servios; o grau de oportunidades oferecidas ao usurio; o rigor com que as
limitaes so estruturadas (OECD, 2011, p.230).
12
OECD, 2011, p.221
13
OECD, 2011, p.223
14
OECD, 2011, pp.224-225
15
OECD, 2011, pp.222
16
MECHANIC, 1975, p.61
14
fatores de convergncia entre os sistemas de sade. Os fatores que produzem esse fenmeno
so:
[...] o carter dinmico do conhecimento e tecnologia mdicos e a fora que

os sustm; o efeito da demanda mdica nas economias nacionais; mudanas
demogrficas e, particularmente, o envelhecimento das populaes; mudana
de padres epidemiolgicos; e o aumento da comunicao de massa,
associado ao crescimento de expectativa de vida17.
Em relao s doenas que acometem a sociedade, houve considervel

transformao da composio do seu padro. Segundo informaes do Banco Mundial, em
1970 e 1985, as principais causas de morte foram doenas infecciosas e parasitrias, alm de
doenas no sistema circulatrio18.
Tabela 2. Taxas de mortalidade estimadas e projetadas (por 100.000), no mundo, por

causa principal e sexo. World Bank, 1992
1970
Homem Mulher
Causa
Todas as causas
Infeces
Neoplasma
Circulatrio
Gravidez
Perinatal
Ferimento
Outros
1293
449
95
297
0
86
93
273
1281
449
96
324
13
70
40
289
1985
Homem Mulher
1064
318
108
262
0
79
97
201
1004
294
96
286
9
59
56
204
2000
Homem Mulher
863
176
108
292
0
48
78
161
802
179
98
283
9
36
37
167
2015
Homem Mulher
880
140
128
339
0
37
79
157
776
133
114
314
7
27
32
15
A partir da Tabela 02, percebe-se que, com o passar do tempo, houve diminuio
relativa do nmero de mortes por infeces, que caiu de 449 mortes a cada 100.000 habitantes
do sexo masculino e do feminino no ano de 1970 para 140 mortes de indivduos do sexo
masculino e 133 do sexo feminino. Essa diminuio das mortes relacionadas a infeces foi
17
18
MECHANIC; ROCHEFORT, 1996, p.243

BULATAO; STEPHENS, 2015, p.6
15
acompanhada de notvel aumento do nmero de mortes causadas por doenas ligadas ao

sistema circulatrio.
A Organizao Mundial da Sade constatou que, no ano de 2000, as principais
doenas que causavam mortes eram cardiopatia isqumica, acidentes cerebrovasculares,
infeces das vias respiratrias inferiores e enfermidade pulmonar obstrutiva crnica19. Em
2012, essas doenas continuaram a manter sua primazia de ocorrncia, permitindo inferir que
realmente houve uma significativa alterao dos padres da dcada de 70 do sculo passado
para o sculo XXI.
Tal mudana significou a necessidade de rever a estruturao dos sistemas de
sade no mundo, pois passou-se para uma realidade mais complexa, na qual doenas crnicas
predominam, exigindo tecnicidade e gastos no setor de sade mais densos. Tanto que os
pases passaram a investir mais pesadamente na rea da sade, para fazer frente ao aumento
expressivo das doenas crnicas, movimento que ocorreu, inclusive, no Brasil.
Tabela 3. Gastos per capita em sade. WHO, 2015

Pas
Gasto per capita total em sade ($) Gasto governamental per capita em sade ($)
2010
2012
2010
2012
Estados Unidos
4818
8845
2074
4153
Dinamarca
2514
4615
2109
3958
Argentina
841
1550
453
1074
Brasil
626
1388
252
659
Como mostra a Tabela 03, os gastos totais per capita do Brasil em sade, mais que
dobraram no perodo de 2010 a 2012, saltando de 626 dlares em 2010 para 1388 dlares no
ano de 2012, fruto dessa necessidade de maior preocupao com a complexidade da realidade
social. No apenas no Brasil foram necessrios esforos para aumentar gastos em sade, mas
nos pases como um todo, que vivenciaram o avano cientfico-tecnolgico, o envelhecimento
de sua populao e a mudana do padro de doenas, ressaltando uma maior atuao
governamental para garantir direitos fundamentais.
19
WHO. Las 10 causas principales de defuncin en el mundo. Disponvel em: <

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs310/es/> Acesso em: 01.set.2015
16
2.2
Evoluo do sistema de sade brasileiro
2.2.1 Da dcada de 20 at a Constituio Federal de 1988
De forma geral, o modelo de sade no Brasil, entre os anos de 1920 at os de

1980, esteve baseado em dois pilares de ateno sade: sade pblica e medicina
previdenciria. O primeiro pilar, de ateno sade, no recebeu a devida ateno do Estado.
O segundo pilar partia de uma vinculao entre trabalho formal e medicina, de forma que
apenas as profisses regulamentadas eram objeto de tal cuidado, criando uma situao
chamada de cidadania regulada, na qual as formas de proteo social beneficiavam apenas
aqueles cujo trabalho era reconhecido pelo Estado20.
Antes desse perodo, a participao do Estado em polticas pblicas voltadas
sade era mais modesta, sendo mais voltada para aes de saneamento e combate a
endemias 21 .J houve movimentos durante o Imprio no sentido de combater doenas
infecciosas, como a febre amarela, mas no se fez presente uma preocupao estatal no
sentido do estabelecimento de um sistema de sade que atendesse s demandas da populao.
Com efeito, a construo de um modelo de proteo social ocorreu de forma lenta,
a partir desse ideal de cidadania regulada, movida pelo reconhecimento de que o Estado
deveria suprir as deficincias provocadas por uma liberdade absoluta.
Em 1923, aprovada a Lei Eloy Chaves, a qual dispunha que cada empresa
ferroviria deveria implantar uma Caixa de Aposentadoria e Penso para os empregados,
dependentes e prestadores de servios sem vnculo dessas empresas. As caixas eram
administradas e mantidas no mbito de cada empresa ferroviria. Percebe-se, ento, que a
proteo social brasileira comea a partir das contribuies da esfera privada.
Na dcada seguinte, so criados Institutos de Aposentadoria e Penso de diversas
categorias econmicas, ocorrendo expanso do modelo de proteo. Cabe ressaltar que esses
institutos apresentavam uma soluo contratual para as necessidades dos indivduos, ou seja,
20
21
SANTOS apud MANSUR, 2001, p.35

MEDICI apud COSTA, 2002, p.50
17
o suprimento variava de acordo com a capacidade econmica, e tambm ficava restrito a

determinados setores22. A Constituio de 1934, em seu art.121, 1, h, inova ao instituir o
modelo tripartite de custeio da previdncia social, sendo formado pela contribuio dos
trabalhadores, dos empregadores e do Poder Pblico23.
Cabe ressaltar que baixa foi a ateno do Poder Pblico em relao destinao
de verbas para o atendimento das demandas de sade. Estima-se que, nos idos de 1950, menos
de 1% do PIB era destinado aos programas de sade24. Em 1953, foi criado o Ministrio da
Sade, o que, em certa medida, proporcionou maior preocupao na realizao de polticas
pblicas em sade. Contudo, tal esforo no foi o bastante, j que esse ministrio competia
com os demais, e no recebia quantidades suficientes de recursos para o desempenho de suas
funes. No mais, ainda predominava a poltica herdada do Imprio de vigilncia
epidemiolgica e de promoo de saneamento.
O crescimento da previdncia no Brasil e, consequentemente, da arrecadao
possibilitou a formao de uma estrutura hospitalar privada e o avano da indstria
farmacutica no pas. Os Institutos de Aposentadoria e Penso cresceram com um maior
nmero de filiados, mas tambm cresceu a quantidade de gastos do sistema. Por conseguinte,
os institutos passaram a no suportar mais a quantidade de gastos, entrando em colapso25.
Para resolver esse problema, foi criado o Instituto Nacional de Previdncia Social
(INPS), em 1967, o qual unificou a previdncia urbana, aumentando consideravelmente a base
de contribuintes. O INPS situava-se numa lgica de contratao de servios hospitalares
privados, havendo a deteriorao da infraestrutura prpria de servios da previdncia26.
O modelo vigente exclua boa parte da populao dos servios de sade,
porquanto estava atrelado previdncia. Ademais, sua fonte de financiamento tornou a
22
COSTA, 2002, p.50

A Constituio Federal de 1934 assim dispunha:
Art 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies do trabalho, na cidade e nos
campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do Pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem melhorar as
condies do trabalhador:
[...]
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto,
sem prejuzo do salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do
empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de
trabalho ou de morte (grifo nosso).
24
BRASIL, 2011b, p.17
25
MANSUR, 2001, p.38
26
CARVALHO apud MANSUR, 2001, p.39
23
18
estabilidade do sistema totalmente depende dos ditames da poltica econmica, uma vez que
a medicina previdenciria era financiada por uma frao da atividade econmica do pas,
pelo trabalho assalariado e pela indstria27.
Fez-se necessrio o atendimento das demandas da populao, e foram criados, em
1974, o Plano de Pronta Ao (PPA) e o Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAS).
O FAS oferecia recursos que eram utilizados de forma predominante para a construo de
hospitais privados. Por seu turno, o PPA permitiu o tratamento ambulatorial de toda a
populao em casos de urgncia, representando um passo importante para a universalizao
do atendimento28. Em 1977, cria-se o Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social
(SINPAS). Foi mantida a tendncia j presente no cenrio brasileiro de prestao de servios
pelo setor privado com recursos da previdncia29.
Com a Constituio de 1988, tornou-se obrigatria a implantao de um sistema
nico de sade, inaugurando uma nova era para a proteo jurdica social brasileira. No
entanto, como se v, a proteo social brasileira herdou um modelo privatista, com alta
defasagem das estruturas de atendimento pblico. Ainda mais, nunca houve uma tradio no
Brasil de atendimento universal. Ao contrrio, o sistema de sade no Brasil desenvolveu-se
margem do sistema previdencirio, sendo fortemente marcado pela excluso das classes mais
necessitadas. Desde a dcada de 20, as classes com reconhecimento estatal e com condies
financeiras de contriburem para o sistema previdencirio foram beneficiadas. No extremo
oposto, esto as camadas da populao margem do sistema previdencirio e destitudas dos
cuidados para uma vida digna.
2.2.2 Perspectivas para o presente tempo
A Constituio Federal de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad, foi

promulgada em momento de grande clamor social pela insero social e afirmao da
27
MANSUR, 2001, p.40

PAULUS JUNIOR; CORDONI JUNIOR, 2006, p.14
29
PAULUS JUNIOR; CORDONI JUNIOR, 2006, p.16
28
19
cidadania dos indivduos, independentemente de classe ou origem. Grande foi o avano em

relao legislao brasileira sobre a afirmao do direito sade. Pelo art.196 da
Constituio, tem-se que o direito sade direito de todos e no apenas de determinadas
classes profissionais , dever do Estado, e ser garantido mediante polticas sociais e
econmicas30. Dessa forma, o novo sistema prioriza a formulao de polticas pblicas para o
atendimento das necessidades sociais, a fim de fornecer populao acesso igualitrio e
universal s aes e servios de sade.
Infelizmente, ocorreu o inverso aps a promulgao do texto constitucional,
porquanto o investimento em sade caiu sensivelmente. Entre os anos de 1989 e 1992, os
gastos federais com sade reduziram de US$ 19,2 bilhes para US$ 10 bilhes31. Com efeito,
a implantao do SUS deu-se em momento de ajuste fiscal e de combate inflao, colocando
em xeque o comando constitucional de efetividade no atendimento dos direitos sociais. Um
fator relevante que incentivou esse cenrio foi a mudana da destinao da Contribuio de
Empregados e Empregadores, que deixou de ser partilhada entre sade, assistncia social e
previdncia para ser destinada para o custeio desta ltima32.
Frente ao descompasso entre a realidade e o comando normativo, surgiu forte
movimento poltico a favor da vinculao de recursos para a rea da sade. Assim, foi
promulgada a Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000, com o intuito de
assegurar a destinao de um patamar mnimo de recursos para a sade. A EC 29/2000 surtiu
efeitos positivos, havendo crescimento real de 10% em 2001 em relao aos gastos do ano
anterior33.
Malgrado lentos e graduais, houve avanos a partir da implantao do modelo
preconizado pela Constituio de 1988. Dentre eles, pode-se destacar um tratamento mais
adequado do fornecimento pelo Estado dos meios adequados concretizao do direito
sade; a descentralizao da gesto, mas, ao mesmo tempo, a adoo de um sistema nico,
com atribuio de responsabilidades em todas as esferas governamentais.
30
Art.196 da CF: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e
servios para sua promoo, proteo e recuperao.
31
MEDICI, 2002, p.41
32
BRASIL, 2011b, p.19
33
BRASIL, 2011b, p.50
20
No se pode negar que o estabelecimento de padres a serem seguidos estimulou

uma cultura jurdica que considera relevante o atendimento aos direitos sociais, buscando dar
maior cobertura e universalidade sade. Tanto que, no perodo entre o ano de 2000 e o de
2012, o percentual do Brasil nos gastos totais em sade cresceu quase 32%, enquanto o do
Chile cresceu 1,3%, e o da Dinamarca cresceu 26,4%, como se pode notar a partir dos dados
explicitados na Tabela 03.
Tabela 03. Proporo dos gastos em sade. WHO, 2015

Pas
Estados
Unidos
Canad
Dinamarca
Argentina
Chile
Brasil
Gasto total em sade em

porcentagem do PIB
2000
2012
13,1
8,7
8,7
7,6
7,2
7,2
Gasto governamental em sade em porcentagem dos

gastos totais governamentais
2000
2012
17
10,9
11
6,8
7,3
9,5
16,8
15,1
13,6
14,7
11
4,1
20
18,5
15,9
22,5
14,9
7,9
No entanto, o sistema de sade brasileiro ainda sofre com graves problemas

operacionais. Em um primeiro momento, o montante de recursos pblicos investidos em
relao ao montante total dos gastos governamentais ainda extremamente baixo, em
comparao com outros pases congneres, mesmo se considerados expressivos avanos nos
ltimos anos. Enquanto os Estados Unidos, a cada 100 dlares, gastam-se 20 dlares em
sade, no Brasil so gastos 7,9 dlares. Sendo assim, o governo brasileiro gasta pouco em
sade, em confronto com todos os outros gastos.
21
Tabela 04. Gastos pblicos e privados em sade. WHO, 2015

Pas
Estados
Unidos
Canad
Dinamarca
Argentina
Chile
Brasil
Gastos privados em percentual dos

gastos totais em sade
2000
2012
57
29,6
16,1
46,1
63,9
59,7
53
29,9
14,2
30,7
52,3
52,5
Gastos governamentais em porcentagem dos

gastos totais em sade
2000
2012
43
70,4
83,9
53,9
36,1
40,3
47
70,1
85,8
69,3
47,7
47,5
Como se nota dos dados da Tabela 04, o Brasil, no ano de 2000, possua 59,7% do
total de gastos em sade sendo efetuados pela iniciativa privada. No ano de 2012, a
participao privada diminuiu para 52,5%, fruto de fortes tentativas de aumentar a
importncia governamental na prestao de servios de sade. Entretanto, o Brasil ainda
possui a primazia do setor privado no mbito da sade, o que pode ser explicado pelo nosso
passado histrico de contratao da infraestrutura privada pelo Estado para o fornecimento
dos servios de sade, mas tambm pela grande vinculao da sade ao pilar da medicina
previdenciria, favorecendo os trabalhadores vinculados formalmente ao mercado de trabalho,
enquanto a sade coletiva no foi prioridade do governo. Dos pases selecionados, o que
possui a maior importncia do Estado a Dinamarca, que, em 2012, conseguiu aumentar mais
ainda o peso dos recursos pblicos no financiamento da sade, subindo de 83,9% para 85,8%.
Por seu turno, em 2000, o pas que mais possua concentrao de recursos privados era o
Chile, que conseguiu aumentar de forma extraordinria a fatia estatal no financiamento da
sade, ultrapassando at o Brasil. importante frisar que, embora possuam realidades bem
distintas, todos os pases, com exceo do Canad, efetuaram elevao dos gastos
governamentais em relao aos privados, o que foi uma tendncia ocorrida nesse perodo.
Outra questo relevante a qualidade da prestao de servios do SUS. Em geral,
dados sobre cobertura de atendimento no revelam se o atendimento nos hospitais adequado
e eficiente. Portanto, um atributo difcil de ser avaliado. No entanto, percebe-se em
pesquisas de opinio que a insatisfao popular no que tange qualidade e rapidez do
atendimento no SUS imensa. Conforme estudo realizado pelo IBOPE e CNI em 2012, 61%
da populao considera os servios de sade pblicos maus ou pssimos. No bastasse isso,
22
pesquisa da Datafolha de 2012 revela que 39% da populao v a sade como o principal
problema do pas34.
2.3
Polticas pblicas de acesso a medicamentos e o arcabouo normativo brasileiro
Cumpre destacar a importncia dada pela Constituio formulao de polticas

pblicas, sobretudo na rea de sade 35 . De forma geral, por polticas pblicas pode-se
entender que so aes do governo com o intuito de garantir o atendimento das necessidades
sociais. Sua elaborao, ante a escassez de recursos, aumenta em importncia, porquanto
medida que os Estados devem promover a incluso social, tambm sofrem a presso
econmica de limitao de gastos, com constante tentativa de adotar oramentos
equilibrados36.
A elaborao de polticas pblicas, assim como o direito, um ato de poder e,
portanto, provoca um ato de violncia. O conceito de violncia pertence ordem simblica
do direito, da poltica e da moral de todas as formas de autoridade ou de autorizao, ou
pelo menos de pretenso autoridade 37 . As polticas pblicas distributivas, quando
consideram alguns grupos, necessariamente esto excluindo a satisfao da necessidade de
outros grupos, j que as necessidades so infinitas, mas os recursos so escassos. Assim, deve
o Estado fazer uma seleo das necessidades mais relevantes para serem protegidos.
Essa violncia inevitavelmente ocorrer, mas o governo deve envidar esforos
para que as polticas pblicas sejam as mais inclusivas possveis. O direito promove decises
que podem, muitas vezes, gerar injustias. Derrida faz a diferena entre direito e justia a
partir de trs aporias38: a epokh da regra; a assombrao do indecidvel; a urgncia que barra
34
GRAGNOLATI; LINDELOW; COUTTOLEN, 2013, pp.95-96

Art.196 da CF: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (grifo nosso)
36
SOUZA, 2006, pp.20-21
37
DERRIDA, 2010, pp.74-75
38
Derrida explicita o conceito de aporia a partir de uma contraposio entre aporia e experincia. Uma
experincia uma travessia, como a palavra o indica, passa atravs e viaja a uma destinao para a qual ela
35
23
o horizonte do saber. Pela primeira aporia, a deciso jurdica, para ser justa, deve ser regrada e
no regrada ao mesmo tempo. medida que se conforma regras, a deciso tambm promove
uma interpretao reinstauradora, agindo como se a lei no existisse anteriormente, como se
inventasse a lei em cada caso, ocorrendo um julgamento novamente fresco (fresh
judgment). Para que uma deciso seja justa, necessrio que se considere cada caso como
merecedor de uma interpretao nica, implicando interpretao reinventiva39.
Na segunda aporia, a justia no pode se efetivar sem uma discusso indiscutvel.
O direito o elemento do clculo, justo que haja um direito, mas a justia incalculvel,
ela exige que se calcule o incalculvel40. Uma deciso que se baseia em processo calculvel,
no enfrentando a indecidibilidade, pode at ser legal, mas no justa41. Derrida constri a
diferenciao entre direito e justia a partir da desconstruo. Desconstruo no sentido de
desmoronar toda presuno certeza determinante de uma justia presente a partir da ideia de
uma justia infinita porque irredutvel42. Na aporia da urgncia que barra o horizonte do saber,
Derrida entende a justia como algo que no espera, que sempre requerida com urgncia,
no se permitindo o saber sem limite de informaes ou a informao infinita43.
Como ato de violncia que so, as polticas pblicas de distribuio de
medicamentos so decises que enfrentam a questo da indecidibilidade. No se pode calcular
uma justia que satisfaa as necessidades da populao para medicamentos. Entretanto, a
partir de esforos governamentais essa questo pode conduzir a uma maior incluso da
populao.
No mbito da formulao de polticas pblicas no Brasil, cabe destacar,
inicialmente, a criao da Central de Medicamentos CEME no ano de 1971, com o intuito
de fornecer medicamentos para os indivduos de baixo poder aquisitivo e regular a produo e
distribuio pelo Estado de medicamentos. Quando da sua criao, a CEME era vinculada
Presidncia da Repblica. Em 1975, a CEME passa a subordinar-se ao Ministrio de
Previdncia e Assistncia Social, e, finalmente, em 1985 passa para o Ministrio da Sade44.
A Central de Medicamentos instncia responsvel pela assistncia farmacutica no Brasil
encontra passagem. A experincia encontra sua passagem, ela possvel. Ora, nesse sentido, no pode haver
experincia plena da aporia, isto , daquilo que no d passagem (2010, pp.29-30).
39
DERRIDA, 2010, p.44
40
DERRIDA, 2010, p.30
41
DERRIDA, 2010, pp.46-47
42
DERRIDA, 2010, p.49
43
DERRIDA, 2010, p.51
44
BRASIL, 2002, p.7
24
at 1997, ano em que desativada, e suas funes so transferidas para diversos setores e
rgos do Ministrio da Sade 45 . Inicialmente, a Central de Medicamentos priorizava a
aquisio de medicamentos oriundos de laboratrios nacionais, no intuito de fortalecer a
indstria farmacutica nacional, contudo, com o passar do tempo, foi crescente a participao
dos laboratrios estrangeiros46.
A formulao de listas de medicamentos tem suas origens no Decreto n 53.612
de 1964, o qual criou a Relao Bsica e Prioritria de Produtos Biolgicos e Materiais para
Uso Farmacutico Humano e Veterinrio. Em 1971, a criao da Central de Medicamentos
ressalta o desenvolvimento, aquisio e fornecimento de medicamentos. Em 1976, ocorre a
homologao da Relao Nacional de Medicamentos Bsicos RMB , a qual atualizada
em 1977, sendo chamada oficialmente de Relao Nacional de Medicamentos Essenciais
RENAME47.
Nos dias 17 a 21 de maro de 1986, ocorreu a VIII Conferncia Nacional de
Sade, na qual se discutiu o futuro do sistema de sade brasileiro. O relatrio final dessa
conferncia inclusive orientou a Assembleia Nacional Constituinte, influenciando a criao do
Sistema nico de Sade SUS. Em 1988, a Constituio Federal cria o Sistema nico de
Sade SUS , e estabelece, em seu art.198, as diretrizes do SUS: a) descentralizao, com
direo nica em cada esfera de governo (art.198, inc.I); b) atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (art.198,
inc.II); participao da comunidade (art.198, inc.III).
Em 1980, promulgada a Lei Orgnica de Sade Lei 8.080/80 (LOS) , que
define o Sistema nico de Sade, em seu art.4, como o conjunto de aes e servios de
sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico. Esse sistema
se fundamentou em trs princpios gerais: a) acesso universal aos servios, tendo o Estado a
obrigao de fornec-los; b) igualdade de acesso; integralidade e continuidade no
atendimento48. A assistncia farmacutica, portanto, insere-se no campo de atuao do SUS.
45
BRASIL, 2011, p.11

BRASIL, 2002, p.8
47
OLIVEIRA; LAVRA; BERMUDEZ, 2006, p.2383
48
GRAGNOLATI; LINDELOW; COUTTOLEN, 2013, p.1
46
25
A Central de Medicamentos, em funo da nova realidade normativa inaugurada

com a Constituio, mostrou-se demasiadamente centralizadora, incapaz de atender aos perfis
epidemiolgicos regionais de medicamentos, e muitas vezes levando ao desperdcio de
medicamentos49. Fez-se necessrio rever a assistncia farmacutica no pas, para se adequar
ao recm inaugurado Sistema nico de Sade. Em 1997, a Central de Medicamentos
extinta, e, no ano seguinte, criada a Poltica Nacional de Medicamentos, com a Portaria n
3.916 do Ministrio da Sade. Segundo tal portaria, a Poltica Nacional de Medicamentos
PNM possui a funo de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade destes
produtos, a promoo do uso racional queles considerados essenciais. Como justificativa
dessa mudana, esto a complexidade e o volume de servios prestados pelo setor de sade no
Brasil; a importncia de oferecer qualidade de vida populao; a necessidade de suprir
novas demandas geradas pelo envelhecimento da populao; o uso irracional de
medicamentos e a prtica corrente na sociedade brasileira de automedicao, que tornam
importante uma poltica de medicamentos que racionalize o uso dos medicamentos e que
reoriente a automedicao mediante processo educativo.
A Poltica Nacional de Medicamentos possui por diretrizes a adoo de relao de
medicamentos essenciais; a regulamentao sanitria de medicamentos; a reorientao da
assistncia farmacutica; a promoo do uso racional de medicamentos; o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico; a promoo da produo de medicamentos; a garantia da segurana,
eficcia e qualidade dos medicamentos e o desenvolvimento e capacitao de recursos
humanos.
Dentro das diretrizes do PNM, vrias aes foram tomadas. Foi priorizado o papel
da RENAME, por intermdio da sua constante atualizao. Para melhorar a regulamentao
sanitria de medicamentos, foi criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA
, pela Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999. No intuito de melhorar o acesso a medicamentos
e o seu uso, alm de seu desenvolvimento, aquisio e distribuio, foi criada a Poltica
Nacional de Assistncia Farmacutica PNAF , em 2004, por meio da Resoluo n 338 do
Conselho Nacional da Sade. Assim, todas essas iniciativas se inserem no contexto da recente
reformulao da assistncia farmacutica no Brasil.
49
BRASIL, 2002, p.8
26
Com o intuito de reorientar a assistncia farmacutica no Brasil, implantado em

1999 o Incentivo Assistncia Farmacutica Bsica, pela Portaria 176 do Ministrio da
Sade. Por definio, a Assistncia Farmacutica Bsica compreende um conjunto de
atividades relacionadas ao acesso e ao uso racional de medicamentos, destinado a
complementar e apoiar as aes da ateno bsica sade50. Em linhas gerais, esse programa
pretendeu aumentar o acesso da populao a medicamentos por intermdio de transferncia de
recursos da Unio, que ficava condicionada contrapartida dos Estados e Municpios. No
plano firmado, o Governo Federal deveria fornecer R$1,00 (um real) por habitante/ano, o
Governo Estadual, o mnimo de R$0,50 (cinquenta centavos) por habitante/ano, enquanto o
Governo Municipal, o mnimo de R$0,50 (cinquenta centavos) por habitante/ano51. Assim,
medicamentos eram adquiridos e distribudos por gestores estaduais e municipais, a partir do
financiamento com recursos federais, estaduais e municipais52.
Em 2004, foi implantado o Programa Farmcia Popular, pela Lei 10.858/04,
regulamentado pelo Decreto 5.090, de 20 de maio de 2004. Antes de prosseguir, necessrio
explicar as formas de gesto e distribuio de medicamentos que antecederam esse programa.
Em primeiro lugar, a distribuio de medicamentos era coordenada pela Central de
Medicamentos, a qual os repassava os Estados, que, por sua vez, armazenavam e distribuam
tais medicamentos. Para isso, o Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia Social
(Inamps) estruturou as Centrais de Distribuio de Medicamentos (CDM), e as secretarias
estaduais estruturaram as Centrais de Medicamentos Bsicos (CMB)53. Como j mencionado,
a falta de articulao entre o CEME e as secretarias estaduais ocasionou a extino da Central
de Medicamentos em 1997. Nesse ano ainda, houve nova tentativa governamental de
promover a distribuio de medicamentos e foi criado o Programa Farmcia Bsica (PFB). O
PFB funcionava de forma similar Farmcia Bsica da CEME, de forma que os
medicamentos eram adquiridos pelo Ministrio da Sade e repassados a polos de distribuio,
atendendo populao54. Em 1998, entrou em cena o Plano Nacional de Medicamentos, que
reafirmava a importncia da descentralizao nos servios de distribuio de medicamentos
em no ano de 1999, foram envidados esforos para a participao das trs esferas
governamentais para o Incentivo Assistncia Farmacutica.
50
BRASIL, 2001, p.8

BRASIL, 2001, p.13
52
BRASIL, 2002, p.21
53
BRASIL, 2011a, p.39
54
BRASIL, 2011a, p.40
51
27
Logo, o Programa Farmcia Popular no surgiu do nada. Ao contrrio, emergiu

como nova tentativa do governo de oferecer um servio universal de acesso a medicamentos,
sendo antecedida pela CEME e pelo Programa Farmcia Bsica. A Lei 10.858/04, que
instituiu o Programa Farmcia Popular, autorizou a Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz) a
disponibilizar medicamentos a baixo custo para a populao, inaugurando a primeira fase do
programa. Essa primeira fase marcada pela instalao de farmcias prprias, operadas pela
Fiocruz, em parceria com Estados e Municpios55. Posteriormente, em 2006, desenvolveu-se
programa de copagamento denominado Aqui tem Farmcia Popular, expandindo o
programa para as farmcias privadas. Funciona com o pagamento de uma quantia fixa pelo
Governo, enquanto o cidado cobre a diferena, de acordo com a marca do medicamento e o
preo da farmcia56.
Malgrado importante citar os programas de assistncia farmacutica para situar o
contexto brasileiro de expanso das aes e servios de sade, so os medicamentos
excepcionais a maior preocupao do presente tpico, importando pesquisar como demandas
que pleiteiam medicamentos de alto custo chegam ao Judicirio, em vez de serem resolvidas
no nvel administrativo de implementao de polticas pblicas.
A Portaria 3.916/1998 do Ministrio da Sade, que institui o PNM, define
medicamentos essenciais como os medicamentos considerados bsicos e indispensveis para
atender a maioria dos problemas de sade da populao. Por outro lado, define
medicamentos de dispensao em carter excepcional como medicamentos utilizados em
doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensao atende a casos especficos.
Assim, a RENAME pretende cobrir os medicamentos essenciais, isto , aqueles que atendem
maioria da populao. So medicamentos, geralmente de baixo custo, e que servem para
tratar as enfermidades que acometem a maioria da populao e compem uma farmcia
bsica 57 . Diferentemente, os medicamentos excepcionais so garantidos pelo Programa de
Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional.
O histrico da disponibilizao de medicamentos de alto custo remonta Central
de Medicamentos, cujas normas permitiam, em carter excepcional, a distribuio de
medicamentos no abarcados pela RENAME, quando exigido pela natureza ou gravidade da
55
BRASIL, 2011a, p.52

BRASIL, 2011a, pp.52-53
57
DANTAS; SILVA, 2006, p.19
56
28
doena e pelas peculiaridades do paciente, no havendo medicamento substituto, sendo

obrigatria justificativa expressa na prescrio mdica, alm de posterior auditoria
homologando tal prescrio58.
J a feitura de uma lista com medicamentos de dispensao em carter
excepcional comeou em 1993, quando foram includos os medicamentos Ciclosporina e
Eritropoetina para pacientes transplantados e renais crnicos na tabela de valores dos
procedimentos do Sistema de Informaes Ambulatoriais do Sistema nico de Sade
(SIA/SUS)59. Em 23 de julho de 2002 foi publicada a importante Portaria GM/MS n. 1318,
que adicionou nmero significante de medicamentos, na ordem de 64 novos medicamentos
em 155 apresentaes
60
. Posteriormente Portaria GM/MS n. 1318/2002, novos
medicamentos excepcionais foram incorporados pelas portarias SAS/MS n.21, de novembro

de 2002 e SAS/MS n.203, de 19 de abril de 2005, totalizando 105 substncias ativas em 203
apresentaes61.
Em 2006, a Portaria GM/MS n. 2577, de 27 de outubro de 2006 provoca
alteraes importantes para a considerao dos medicamentos excepcionais no Brasil. Alm
de estender a lista j existente, padronizando 107 medicamentos, em 232 apresentaes, e
atendendo a 285 doenas, criou novo laudo para a dispensao excepcional de medicamentos,
chamado de Laudo para Solicitao/Autorizao de Medicamentos de Dispensao
Excepcional (LME). No entanto, a inovao que mais interessa ao presente tpico a
necessidade de se observar a Medicina Baseada em Evidncias para a incluso de novos
medicamentos, alm da publicao de Protocolo Clnico e Diretrizes Teraputicas, somada ao
acordo entre gestores da Comisso Intergestores Tripartite (CIT), devendo ser considerada a
disponibilidade oramentria e o impacto financeiro62.
A Portaria 2577/2006 representa a percepo da importncia da considerao nas
polticas pblicas de medicamentos da influncia de dois importantes fenmenos recentes que
influenciaram a atuao dos profissionais de sade: a Medicina Baseada em Evidncias
(MBE) e a existncia de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas (PCDT).
58
SILVA apud BRASIL, 2004, p.14

BRASIL, 2011a, p.87
60
BRASIL, 2011a, p.89. No prximo captulo, ser reafirmada a importncia da Portaria GM/MS n.1318/2002
na discusso sobre a concesso de medicamentos de alto custo no STF, mais especificamente, na STA 91, de
Presidncia da Ministra Ellen Gracie.
61
BRASIL, 2011a, p.90
62
BRASIL, 2011a, p.92
59
29
A Medicina Baseada em Evidncias uma nova forma que orienta a atuao dos
profissionais de sade, exigindo deles atuao interdisciplinar, envolvendo vrios campos do
conhecimento. A MBE pode ser definida como o emprego consciencioso, explcito e
judicioso da melhor evidncia possvel na tomada de decises sobre os cuidados de sade de
um paciente63. O termo foi cunhado pela primeira vez no Canad em 1992, na Universidade
de McMaster e possui profunda relao com a busca da melhor evidncia para cuidados de
sade, por meio da formulao de perguntas estruturadas, de aperfeioada busca bibliogrfica
e senso crtico na anlise da literatura mdica64.
J os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas possibilitam parmetros para
tratar de determinado problema de sade. O Conselho Nacional de Secretrios de Sade
oferece a seguinte definio para PCDT:
Os PCDT so recomendaes, desenvolvidas por meio de reviso

sistemtica da literatura cientfica existente, para apoiar a deciso do
profissional e do paciente sobre o cuidado mdico mais apropriado, em
relao s condutas preventivas, diagnsticas ou teraputicas dirigidas para
determinado agravo em sade ou situao clnica65.
A MBE est associada com a formulao dos PCDT, os quais precisam ter
credibilidade e aceitabilidade. A MBE trabalha com ferramentas que permitem se conseguir a
melhor informao para tomada de deciso, integrando a experincia clnica s melhores
evidncias cientficas possveis, permitindo a construo de parmetros66.
Existem duas consideraes importantes a fazer em relao a pacientes que
necessitam de medicamentos de alto custo. Em primeiro lugar, atender a pessoas que sofrem
com doenas raras, e necessitam de medicamentos de natureza excepcional decorre de uma
exigncia constitucional de igualdade.
A Constituio, em seu art.3, inc.IV, enuncia que objetivo fundamental:
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
63
GUIMARES, 2010, p.369

GUIMARES, 2010, pp.369-370
65
BRASIL, 2011a, p.114
66
BRASIL, 2011a, p.116
64
30
outras formas de discriminao. Com efeito, as atividades governamentais devem

desenvolver-se sem o estmulo a preconceitos. Evidentemente, a formulao de polticas
pblicas no neutra, mas influenciada pela viso das foras polticas que sustentam a base
de apoio do governo. Para Dworkin, as polticas pblicas no devem ser neutras, mas, em sua
maior parte, devem afirmar o que a maioria pensa sobre a natureza do bem comum 67 .
Entretanto, elas mesmas no podem excluir completamente ou arbitrariamente as minorias,
afirmando apenas a situao da maioria. A Constituio limita, assim, a formulao das
polticas pblicas, na medida em que estas no podem incitar a discriminao entre pessoas.
Pelo art. 5, caput, da CF/88, todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...].
Esse famoso dispositivo consagra o princpio da igualdade formal no ordenamento jurdico
brasileiro. Tambm, h o princpio da isonomia, mediante o qual os iguais so tratados
igualmente, enquanto os desiguais, desigualmente, na medida da desigualdade.
Dworkin distingue dois princpios que possuem a igualdade como um ideal
poltico. O primeiro princpio o tratamento dos cidados como iguais, ou seja, como tendo
direito a igual ateno e respeito de sua parte68. O segundo exige a igualdade na atribuio de
oportunidades, ou, pelo menos, a tentativa de conduzir a uma maior igualdade69.
Sob outra perspectiva sistmica de Luhmann , a igualdade consiste na
diferenciao entre igual e desigual. Esse princpio possui um carter problemtico, pois
formulado quando se coloca a desigualdade em uma de suas facetas70. Isso quer dizer que,
para atentar-se a igualdade, deve-se considerar o que desigual. Numa reinterpretao
sistmica do princpio da igualdade, Luhmann concebe um conceito formal de igualdade, no
qual se considera a desigualdade como um dos polos71.
Marcelo Neves faz uma releitura da teoria sistmica sobre a igualdade e da teoria
de Dworkin sobre a igualdade, apreendendo a igualdade sob duas perspectivas: uma interna e
outra externa. A perspectiva interna fundamentada a partir da perspectiva sistmica
luhmanniana de neutralizao das desigualdades fticas mediante uma igual considerao
67
DWORKIN, 2002, p.134

69
70
NEVES, 2006, p.168
71
NEVES, 2006, pp.168-169
68
31
jurdico-poltica de pessoas e grupos. J a perspectiva externa feita a partir de uma releitura

de Dworkin, sendo entendida como o tratamento como igual (treatment as an equal) ou o
direito de igual respeito e considerao em espao pluralista 72 . teoria de Dworkin
adicionado o espao pluralista, o qual fundamental para uma melhor debate pblico e
concretizao desse princpio.
Observado o carter problemtico da desigualdade, a diferenciao igual/desigual
em polticas pblicas de assistncia farmacutica problemtica ao diferenciar
medicamentos essenciais de medicamentos excepcionais. Envolve uma escolha poltica
para definir os medicamentos que atendem prioritariamente s doenas da maioria da
populao e os medicamentos que atendem a pessoas com doenas raras, demandando alto
custo, ou seja, trata-se de um ato de violncia. Tambm, a incluso ou no de determinado
medicamento na lista de dispensao de medicamento excepcional tambm um ato de
violncia, selecionando quais medicamentos dentre vrios de alto custo iro receber um
tratamento estatal no sentido de atender s demandas de pessoas que sofrem com determinada
mazela. Portanto, o critrio existente para a incluso ou no de um medicamento na lista de
medicamentos excepcionais a criao de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas com
base na Medicina Baseada em Evidncias, e tal critrio deve ser respeitado.
A segunda considerao que ser aprofundada nos prximos captulos diz
respeito atuao dos magistrados em demandas que pleiteiam fornecimento de
medicamentos excepcionais. Vem-se defendendo fortemente no Brasil uma postura do juiz
que concilie microjustia e macrojustia nas demandas de sade, permitindo ao juiz alocar
recursos pblicos. Em outros termos, quer-se um juiz que desempenha as funes tpicas de
um gestor de recursos pblicos, isto , permite-se que o juiz seja um juiz-administrador, ou
ento, um juiz-alocador, atuando conforme ideais de justia distributiva. Mostrar-se- que
essa viso extremamente prejudicial para a autonomia do direito, minando sua
independncia frente poltica e moral.
No entanto, interessa agora outra postura dos juzes, que se baseia no total
descrdito com as polticas pblicas existentes, ou seja, postura que afirma o extremo oposto.
Preocupa a excluso das possveis irritaes que as polticas pblicas podem oferecer ao
direito, isto , postura que desconsidera possveis contatos entre o direito e a poltica,
72
NEVES, 2006, pp.170-171
32
produzindo a identificao ou a rejeio entre ambos, eliminando qualquer forma de contato

entre os dois. Essa postura pode produzir tambm efeitos perniciosos para o direito, mas
tambm para o prprio funcionamento do sistema de sade.
A atividade de formulao de polticas pblicas envolve naturalmente a atuao
de variados atores que pleiteiam o atendimento de suas necessidades perante o Estado, de tal
forma que este deve selecionar as mais relevantes para considerar. Por outro lado, na
atividade de regulao conforma-se a realidade, buscando um equilbrio dos atores para
atingir um objetivo de interesse geral73. Atua-se tentando moldar comportamentos de agentes,
muitas vezes, produzindo comportamentos inesperados. Portanto, ao regular os diversos
setores, o Estado corre riscos de produzir comportamentos indesejados ou de ser captado
pelos atores que atuam em determinada rea, utilizando a mquina estatal a favor deles.
Como todo setor que sofre regulao, a sade tambm oferece riscos ao Estado,
no sentido de ser captado por empresas de grande poderio poltico e econmico. O Professor
Paulo Dornelles Picon esclarece que mesmo as pesquisas de ponta em sade podem ter
interpretaes errneas quando financiadas pela indstria farmacutica, conforme constatado
pela melhor revista de medicina na Europa, a British Medical Journal74.
Muito se critica no Brasil a atuao dos gestores, que no incluem medicamentos
suficientes para atender ao interesse da populao, e a atuao da ANVISA, que demora no
processo de registro dos medicamentos. Picon, entretanto, percebe que, muitas vezes, o atraso
da ANVISA, por causa da necessidade de rigor tcnico para averiguar a eficcia do remdio,
pode ajudar a proteger pacientes, oferecendo-lhes maior segurana. Em 2003, estava em
questo na ANVISA o pedido de registro do medicamento gefitinibe, o qual se destinava para
tratar cncer de pulmo, e j havia sido aprovada pela FDA americana. A ANVISA, no
entanto, percebeu que dados indicavam taxa de mortalidade de 3% por causa do
medicamento, e faltavam indcios da eficcia desse medicamento. Assim, passado algum
tempo, estudos comprovaram a ineficcia do medicamento e, enquanto vrios pases retiraram
o medicamento do mercado, o Brasil no corria riscos, pois nem o tinha registrado75. Outro
exemplo dado por Picon, ressalta a influncia das indstrias farmacuticas em estudos
mdicos, por conseguinte, influenciando a regulao estatal na sade:
73
ARANHA, 2014, p.32

PICON, 2009, p.201
75
PICON, 2009, pp.202-203
74
33
Um ensaio clnico com controle duplo cego, metodologicamente perfeito, na

revista mais importante de medicina do mundo The New England Journal
of Medicine. Nome do estudo: Vigor Trial (Vigoroso, forte, incontestvel).
Neste, 8.076 pacientes com artrite reumatoide foram randomizados para
rofecoxibe ou tratamento tradicional com naproxeno. Perfeito! Demonstrada
a igualdade de eficcia para as dores, mas com potencial proteo para
hemorragia digestiva. Mais de um milho de reimpresses distribudas para
os mdicos. Nas entrelinhas, o rofecoxibe aumenta a incidncia de infarto do
miocrdio. E na discusso dos autores, no fora o rofecoxibe a aumentar o
ndice de infarto, fora na verdade o naproxeno que protegera. Maravilhoso,
perfeito, s que esta explicao no encontrava substrato ou fundamento
cientfico [...] Dois anos depois, setembro de 2004, o produto foi retirado do
mercado internacional76.
Portanto, o Estado no est imune s interferncias de grandes atores que tentam

utilizar a mquina estatal para benefcio prprio. Esses interesses escusos podem ser melhor
filtrados pelas Agncias Reguladoras, as quais so dotadas de corpo tcnico melhor
qualificado para lidar com essas questes.
Assim sendo, o Judicirio no pode ficar totalmente alheio formulao de
polticas pblicas ou regulao estatal de medicamentos, porquanto h situaes, por
exemplo, em que o atraso da ANVISA em registrar determinado medicamento pode significar
a proteo de vidas. Numa situao dessas, o isolamento do Judicirio em relao ao
Executivo pode causar o efeito inverso do pretendido: ao invs de estar protegendo o cidado,
o Judicirio est determinando a entrega de medicamentos muitas vezes ineficazes ou at
mortais.
De forma alguma se defende que os magistrados devem importar das polticas
pblicas parmetros para as suas decises. Ao contrrio, rejeita-se essa postura terica como
uma teoria plausvel para a afirmao da autonomia do direito. Defende-se, no entanto, que o
sistema do direito deve considerar as irritaes advindas das polticas pblicas, no para
servirem como razes definitivas das decises, mas como possibilidades de reconstruo do
direito a partir de suas prprias estruturas que considerem a questo das polticas pblicas de
assistncia farmacutica. Isso pode ocorrer mediante maior dilogo institucional entre o
Judicirio e o Executivo, sendo trazidas informaes para os juzes dos Protocolos Clnicos e
Diretrizes Teraputicas, alm da importncia da Medicina Baseada em Evidncias.
76
PICON, 2009, pp.206-207
34
2.4
Descentralizao na sade e distribuio de medicamentos
A partir da Constituio Federal de 1988, a questo da sade no Brasil ganhou

contornos mais especficos. Nesse momento, ser analisado um julgado da Suprema Corte,
para tentar mostrar qual e como essa mudana interfere na anlise jurdica das pretenses
relativas a medicamentos.
Trata-se de pedido de suspenso de tutela antecipada (STA) na qual se tenta
reformar deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio que condenou ao
fornecimento de medicamento de alto custo. O Tribunal havia obrigado entes federativos das
trs esferas Unio, Estado do Rio Grande do Sul e municpio de Pelotas ao fornecimento
do medicamento MABTHERA 500 Mg (Rituximabe), no valor de R$ 100.000,00.
Para a resoluo do caso, foram consideradas as seguintes questes:
a) a requerente portadora de Linfoma no-hodgkin folicular (CID C 82.7),

conforme atestado pela Mdica Tnia Maria Centenaro Hellwig, CRM-RS n
6894 (fl. 18);
b) conforme receiturio mdico, necessita urgentemente do tratamento
quimioterpico de oito ciclos (8 doses de 21 em 21 dias) com o medicamento
Mabthera 500Mg (fl. 19);
c) o tratamento est orado em mais de R$ 100.000,00 (fl. 20-22);
d) segundo informaes da Mdica do Hospital Escola da UFPel, o
medicamento ora indicado no est contemplado no protocolo do Sistema
nico de Sade (SUS), mas consta na Relao de Medicamentos Especiais e
pode ser fornecido pela Secretaria Estadual de Sade (fl. 18)77.
foroso considerar que o medicamento no constava na lista de medicamentos

do protocolo do SUS, mas estava presente na Relao de Medicamentos Especiais a serem
distribudos pela Secretaria Estadual de Sade. Isso quer dizer que na esfera estadual j havia
poltica pblica especfica para o fornecimento do medicamento, bastando apenas ao
Judicirio determinar a aplicao da poltica pblica. Mesmo assim, o Municpio de Pelotas
77
STA 245, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 22.10.2008, DJE de 29.10.2008
35
apresentou pedido de suspenso de tutela antecipada, com o argumento de que o fornecimento

do medicamento de alto custo comprometeria o direito fundamental sade de outras pessoas
e, portanto, constituiria grave leso economia pblica. Entretanto, no provou a alegao de
grave leso economia pblica.
Passemos ao argumento utilizado pelo municpio de Pelotas. Segundo ele, o
atendimento do direito de um cidado necessitado vilipendia o direito dos demais de terem
acesso ao sistema de sade. Em uma viso mais apurada de democracia, percebe-se que tal
argumento errneo.
Uma lgica utilitarista que busque apenas o bem-estar geral da sociedade no
capaz de promover a justia em relao aos grupos minoritrios da sociedade. Para Dworkin,
existem duas vises de democracia: a majoritria e a da parceiria poltica coletiva (partnership
democracy). Pela primeira, democracia o governo pela vontade da maioria, expressada em
eleies com sufrgio universal ou prximo do universal78. Dessa forma, as decises sero
tomadas sob os ditames da maioria, e se no considerarem os interesses da minoria, podem at
ser injustos para esses grupos, mas a sociedade no ser menos democrtica por causa disso.
J a viso oposta v cada cidado como um companheiro (full partner) dentro de um
empreendimento coletivo poltico. Logo, decises da maioria sero democrticas se
protegerem o status e os interesses de cada cidado como parceiro nesse empreendimento79.
Dworkin faz um esboo da viso parceirista da democracia (partnership
democracy). Ela ocorre mediante dois princpios que decorrem da dignidade da pessoa
humana, quais sejam, igual considerao e autodeterminao. Em primeiro lugar, uma
comunidade poltica deve demonstrar igual considerao pelas vidas de todos os que vivem
em suas fronteiras 80 . J pela autodeterminao arranjos polticos devem respeitar as
responsabilidades pessoais em identificar valores nas suas prprias vidas81.
Portanto, por esse desenho conceitual de democracia, as pessoas portadoras de
doenas raras devem ter suas particularidades respeitadas pelos segmentos majoritrios da
sociedade. Eles possuem direitos tanto quanto os demais de considerao e respeito no
78

DWORKIN, 2006, p.131. Nesse sentido, Dworkin define a viso da parceira poltica coletiva: According to
the rival partnership view of democracy, however, democracy means that the people govern themselves each as a
full partner in a collective political enterprise so that a majoritys decisions are democratic only when certain
further conditions are met that protect the status and interests of each citizen as a full partner in that enterprise.
80
81
79
36
atendimento das suas necessidades. Sendo assim, uma lgica utilitarista falha em no
considerar os direitos das minorias, mas apenas a exigncia de eficincia alocativa dos gastos
pblicos.
O municpio de Pelotas tenta encobrir a atribuio constitucional de
responsabilidades a todos os entes quanto concretizao do direito sade. Nesse caso, no
havia poltica pblica por parte de municpio, mas havia por parte do Estado do Rio Grande
do Sul. Com isso, deixam-se de lado as promessas positivadas na Constituio, havendo um
vituprio aos direitos e garantias fundamentais do cidado.
Prosseguindo, a descentralizao desempenhou importante papel na garantia da
sade. Assim, a Constituio alia a descentralizao das competncias de sade entre os entes
da federao solidariedade, no intuito de oferecer respostas mais rpidas populao. A
capilarizao da sade, nesse contexto, insere-se na reforma do Estado brasileiro, a qual
reservou um espao fundamental para a descentralizao. Esse fenmeno, entendido como
atribuio de poderes s autoridades locais, envolve a participao popular, essencial
modernizao da gesto pblica e correo dos defeitos da democracia representativa82.
Portanto, para a soluo de casos envolvendo sade no Brasil imprescindvel a
considerao da descentralizao como fundamental na reforma da sade brasileira. Sem
descentralizao h, pois, possibilidade de a vontade de uma populao no ser respeitada,
tendo em vista assuntos que so de foro eminentemente local serem decididos por eleitores de
outras localidades83.
Com efeito o art.23, inc.II, da CF, atribuiu como competncia comum entre a
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios cuidar da sade e assistncia pblica, da
proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Tambm, o art.198, 1, da CF,
acarretou responsabilidades oramentrias para as trs esferas governamentais, quando assim
estabeleceu: O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos
do 0oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, alm de outras fontes. Na seara legal, o art.7, inc.VIII e IX, da Lei 8.080/90,
apresenta,
respectivamente,
os
princpios da
participao
da
comunidade
da
descentralizao poltico-administrativa, informando a organizao do Sistema nico de

Sade. Conjugando esses dispositivos com os princpios da unicidade de meios para a
82
83
KERBAUY, 2007, p.51

LIMA, 2007, p.302
37
resoluo de um determinado fim; conjugao dos recursos da Unio, Estados, Distrito

Federal e municpios; e da resoluo em todos os nveis de assistncia, deve-se observar,
durante o fornecimento por obrigao judicial de medicamentos, se as esferas governamentais
possuem polticas pblicas especficas para o atendimento das necessidades.
A partir da dupla formada pela descentralizao e solidariedade, no h como
magistrados que decidem casos envolvendo acesso a medicamentos se desdenharem com a
questo da equiprimordialidade entre os entes federativos para a resoluo dos problemas de
sade.
Quando h polticas pblicas especficas para a distribuio de determinado
medicamento no h motivo que justifique a negativa de distribuio desse medicamento, em

condies normais, isto , quando a demanda do cidado se encaixa adequadamente poltica
pblica.
Logo, a distribuio de medicamentos normais j inclusos na lista do SUS, da
secretaria estadual de sade ou da secretaria municipal de sade implica por parte do
magistrado apenas a aplicao do ordenamento jurdico ao caso concreto. O juiz, ao se
deparar com uma demanda assim estipulada realiza um exerccio de subsuno das normas
constitucionais e legais regulamentadoras da sade ao caso concreto, sem maiores
complicaes quando a situao ftica est em condies regulares em relao norma.
Entretanto, as situaes de sade so as mais variadas, necessitando da ateno do
magistrado para o caso concreto. Vivemos um contexto social de extrema complexidade, de
forma que a tentativa de estabelecer critrios a priori para a resoluo de problemas se torna
infrutfera.
O sistema de sade possui fundamental importncia para a concretizao de
direitos. O arcabouo normativo brasileiro em sade bastante amplo, mas incapaz de, a
partir somente a partir de regras, solucionar o vasto campo de possibilidades fticas. Sempre
pode surgir alguma especificidade no abarcada pelo critrio, produzindo alguma injustia.
Relembre-se que a justia est na ordem do incalculvel.
A argumentao jurdica e atividade interpretativa do juiz, destarte, adquirem
importncia no contexto dos direitos fundamentais. No entanto, esses dois fatores possuem
condies limitantes no mbito de um sistema de direitos. Para contornar as dificuldades dos
casos difceis, necessrio ir alm das regras, fazendo-se imperioso abordar as discusses que
tratam da autonomia do sistema jurdico perante os outros sistemas durante a atividade
38
interpretativa do juiz, alm dos fatores a serem observados pelos magistrados na resoluo de
casos complexos.
39
AFIRMAO DE DIREITOS OU DA ESCASSEZ?
3.1
O argumento da escassez
No Brasil, tem-se popularizado o debate em torno da reserva do possvel. No

entanto, antes de realizar uma abordagem crtica desse conceito terico, cumpre explicitar a
relao entre escassez e a concretizao de direitos fundamentais. Em linhas gerais, a
afirmao da escassez significa que no h recursos suficientes para atender s demandas de
toda a populao84.
Pode-se dividir a escassez em natural, quase-natural ou artificial. natural quando
no h o que fazer para aumentar a oferta. Pode-se citar como exemplo de escassez natural as
reservas de petrleo, que foram formadas durante o processo geolgico, de modo que o seu
uso, por si s, esgota a fonte de recursos, nada se podendo fazer para aument-las. J na
quase-natural, a oferta pode aumentar a partir de condutas no coativas tomadas pelos
cidados, como a disponibilizao de esperma para inseminao artificial. Ou seja, a
disponibilidade de recursos sujeitos a escassez quase-natural depende de iniciativas dos
cidados para que a quantidade do bem considerado seja aumentada. Por sua vez, a escassez
artificial caracterizada pela oferta plena, bastando que haja a vontade do Estado85. Enquanto
a oferta na escassez quase-natural depende de iniciativas dos cidados, a oferta na escassez
artificial depende do Estado. Portanto, a disponibilizao de medicamentos pelo SUS est
sujeita escassez artificial, uma vez que pode alcanar o ponto de satisfao, bastando um
esforo na satisfao das necessidades dos cidados.
Essa diviso til embora no se torne uma razo definitiva de uma deciso
judicial, mas apenas um fator que cause irritao, conforme se mostrar adiante para a
deciso de casos envolvendo a sade dos cidados. difcil quando entram em cena bens
sujeitos escassez natural ou quase-natural. Por exemplo, quando um indivduo ajuza uma
ao demandando do Estado um transplante de rgos, em virtude do risco de vida provocado
pela falncia de um rgo, se o Estado no possui um banco de rgos suficiente, ou se existe
84
85
ELSTER apud AMARAL, 2001, p.133

ELSTER apud AMARAL, 2001, pp.133-134
40
uma longa fila de espera, instaura-se um grande problema, difcil de ser contornado a curto
prazo. Claro que polticas pblicas srias para a conscientizao da populao acerca da
importncia da doao de rgos, ou ento gerenciamento eficiente da fila de espera podem
ajudar a amenizar o problema. De qualquer forma, o tamanho do banco de rgos depende
centralmente da iniciativa dos cidados, no podendo o Estado controlar diretamente a oferta
desses bens, mas apenas por meio indireto.
Sunstein apresenta a noo de escassez, que se contrape a uma ideia de direitos
absolutos. Para ele, se para garantir direitos, necessrio atuao estatal no sentido de
proteg-los e, consequentemente, a movimentao da estrutura estatal por intermdio das
receitas oramentrias, no h como o Judicirio promover a garantia de direitos sem
considerar a escassez de recursos86. Portanto, para direitos serem levados a srio, necessrio
levar a escassez a srio87. Nesse sentido levar a escassez a srio no significa tratar direitos
como commodities, ou ento, transformar os juzes em contadores. Levar a escassez a srio,
significa levar em considerao a escassez de recursos como um fator que pode tornar a
defesa dos direitos mais seletiva, e cujo desprezo pode causar o transtorno da superproteo
de um direito, em detrimento ao de outro que, eventualmente, possa ter uma necessidade
ainda maior de proteo88.
A partir da escassez, os direitos do cidado so vistos a partir da dinmica dos
custos. Sunstein define custos como custos oramentrios e direitos como interesses
importantes que podem ser confiavelmente protegidos pelos indivduos ou grupos, utilizando
as instrumentalidades governamentais 89 . Existem, na dinmica dos custos oramentrios,
duas vises sobre direitos, que so as de direitos morais (moral rights)90 e direitos descritivos
(descriptive rights). A primeira tenta visualizar aqueles direitos que, em um primeiro instante,
j precisam ser garantidos e cujo descumprimento precisa de uma justificao especial. Os
direitos morais so identificados por meio do questionamento de como as aes humanas so
86
Nesse sentido, Sunstein e Holmes (1999,p.97). Eles enfatizam que nothing that costs money can be an
absolute [] No right whose enforcement presupposes a selective expenditure of taxpayer contributions can, at
the end of the day, be protected unilaterally by the judiciary without regard to budgetary consequences for which
other branches of government bear the ultimate responsibility.
87
SUNSTEIN; HOLMES, 1999, p.94
88
SUNSTEIN; HOLMES, 1999, p.102-103. [] rights are not commodities in a simple sense. But when the
price soars, rights enforcement necessarily becomes more selective [] an insistence that rights are absolute
may lead to the over-protection of some rights to the detriment of others that have an even greater claim.
89
90
A traduo de moral rights na obra de Sustein pode ser associada a direitos morais, j que esto
associados a princpios morais, e no lei. Diferentemente, a melhor traduo para moral rights na obra de
Dworkin direitos fundamentais, que esto associados ao ordenamento jurdico.
41
moralmente intituladas, e no identificando estatutos ou casos legais, isso quer dizer, direitos
morais associam direitos a ideais ou princpios morais91.
A vertente descritiva, por sua vez, est menos preocupada com a justificao;
procura, sobremodo, identificar o modo funcionamento do sistema, aqueles direitos que
realmente esto sendo protegidos. Sunstein usa uma metfora para explicar os direitos
descritivos. Eles seriam a criana do ordenamento jurdico (child of the law), mais do que
isso, so crianas que possuem dentes. Esses dentes seriam poderes garantidos ao cidado
pela comunidade poltica, podendo ser empregados perante outros para proteger a violao a
direitos bsicos. Por outro lado, os direitos morais seriam desdentados por excelncia,
porquanto atuariam no estgio da conscincia, impondo obrigaes morais, e no obrigaes
jurdicas92. Os direitos na vertente moral adquirem natureza oramentria quando sua natureza
e funo so politicamente estipuladas e interpretadas, sendo trazidas para o ordenamento.
Dessa forma, os direitos que percebemos em uma primeira instncia so descritivos93.
Para Sunstein, uma abordagem dos direitos morais sem considerar a questo da
justia distributiva uma abordagem incompleta de direitos. De outro turno, os direitos
descritivos so aplicados de maneira satisfatria com o estabelecimento e funcionamento
adequado de Tribunais de Justia, que atuam quando os direitos dos miserveis excludos da
sociedade no possuem direcionamento de custos oramentrios, na ausncia de autoridades
polticas que querem e podem intervir para contornar essa situao94.
Portanto, nessa viso de Sunstein, a justia distributiva adquire relevncia nos
direitos morais, enquanto as Cortes desempenham funo importante em garantir a
regularidade dos direitos descritivos. Embora possuam funes e naturezas diferentes,
Sunstein entende que as duas vertentes de direitos no so excludentes, mas apenas possuem
diferentes agendas 95 . Para isso, ele cita o exemplo do direito poluio, a seguir
reproduzido:
Advocates of moral rights and describers of legal rights simply have

different agendas. The moral theorist might reasonably say that, in the
91

SUNSTEIN; HOLMES, 1999, pp.16-17
93 SUNSTEIN; HOLMES, 1999, p.18
94
SUNSTEIN; HOLMES, 1999, pp.18-19
95
92
42
abstract, there is no "right to pollute." But the positivist knows that, in

American jurisdictions, an upstream landowner can acquire a right to pollute
a river from a downstream landowner. The points are not contradictory, but
simply pass each other in the night. Those who offer moral accounts and
those who offer positive accounts are asking and answering different
questions96.
No primeiro captulo do livro The cost of rights, chamado Comon sense about
rights, define direitos como importantes interesses protegidos individualmente ou
coletivamente, conforme j mencionado97. No entanto, no sexto captulo, denominado How
rights differ from interests, Sunstein procura apresentar uma diferenciao entre direitos e
interesses. Nas palavras do autor, eis a diferenciao: whereas interests are always a matter
of more or less, thereby implying trade-offs and compromisses, rights are a matter of
principle, demanding a kind of clinched, unblinking intransigence98.
Percebe-se que, tentando sofisticar uma possvel diferenciao entre direitos e
interesses, Sunstein tenta conferir aos direitos um carter de intransigncia. A diferena que
oferece entre interesses e direitos apenas de grau, sendo direitos tipos de interesses
intransigentes a trade-offs. Mesmo afirmando tal carter dos direitos, permite que questes
financeiras exeram presses substanciais na afirmao de direitos, pois quando o preo sobe,
necessariamente, deve haver maior seletividade99. Tambm, permite que direitos no sejam
protegidos quando o Estado invocar interesses pblicos importantes100. Assim, ao conferir
tratamento econmico aos direitos, a prpria definio de direito sujeita-se a pesadas presses
econmicas e a, muitas vezes, arbitrria distino entre interesses relevantes e no relevantes.
Uma diferena de grau no uma explicao contundente, e, portanto, no merecendo
prosperar.
A dificuldade de Sunstein advm da sua prpria teoria, que pensa os direitos em
termos econmicos. Com efeito, direitos como interesses sujeitos a presses econmicas e
arbtrios estatais no so trunfos, e no h como levar os direitos a srio mediante a
construo formulada por Sunstein. Adiantando a crtica de Habermas ao tratamento
96

Sunstein define custos e direitos logo nas primeiras pginas do livro: Costs will be understood here to
mean budgetary costs and rights will be defined as important interests that can be reliably protected by
individuals or groups using the instrumentalities of government (1999, p.16).
98
99
Sunstein permite quando afirma: Rights are not commodities in a simple sense. But when the price soars,
rights enforcement necessarialy becomes more selective (1999, p.102).
100
97
43
econmico dado por Alexy aos princpios, e fazendo uma analogia com o tratamento de
Sunstein aos direitos, pode-se dizer que o direito na dinmica de custos oramentrios faz ruir
a muralha de fogo 101 que existe entre o direito e a economia.
No apenas entre direito e economia, mas a muralha de fogo entre direito e moral
tambm rui pela complicada diferenciao entre direitos morais e direitos descritivos. Para ele
direitos so tipos de interesses e direitos morais simplesmente se diferenciam dos descritivos
por possurem diferentes agendas. Com isso, cargas morais que exigem justia distributiva
acabam inundando o Poder Judicirio. Ele entra em sria contradio quando afirma que os
direitos morais no impem obrigaes jurdicas, mas, ao mesmo tempo, exige sria
justificao quando direitos morais so descumpridos. Ora, se direitos no impem
obrigaes jurdicas, mas apenas morais, os direitos perdem sua fora normativa. No so
direitos, mas meramente interesses morais que invadem a esfera judicial, condicionando-a a
forte argumentao ao desconsiderar esses interesses.
Ele reconhece o papel do Judicirio em fazer cumprir direitos, atividade que
necessita instituies slidas. Tambm reconhece que a atividade judicial de proteo de
direitos possui custos, como no caso de promover eleies limpas e justas, que permitida
para impedir violaes inconstitucionais ao direito de votar. Nesse sentido, o Judicirio
promove uma redistribuio de recursos, pois trata-se de atividade subsidiada pelo governo, e,
para Sunstein, subsdios conduzidos pelo governo so necessariamente redistributivos 102 .
Com efeito, Sunstein sustenta que cumprir direitos significa distribuir recursos, afirmao que
inclusive o ttulo do captulo stimo enforcing rights means distributing resources.
Afirmar direitos na tica de custos oramentrios atrai srios problemas para os juzes, os
quais se veem no emblema de afirmar direitos, alocando recursos pblicos, j que direitos
possuem custos oramentrios, ou ento, neg-los. Por outro turno, afirmao de que cumprir
direitos significa distribuir recursos ratifica a inexistncia de barreiras entre direitos morais e
descritivos, permitindo que juzes considerem questes de justia distributiva, mesmo no
tendo aptido para fazer isso.
101
A traduo em ingls, a partir do termo fire wall traduz melhor a ideia de ruptura do carter deontolgico
das normas do que a verso em portugus, que utiliza a expresso viga mestra. Portanto, prefere-se referir-se a
muralha de fogo para designar tal ruptura. Eis a verso em portugus: No caso de uma coliso, todas as
razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga mestra
introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios do direito
(HABERMAS, 1997, p.321).
102
44
No toa que Gustavo Amaral, grandemente influenciado pela obra de Sunstein,

percebe que existe uma tenso entre a microjustia, que existe em virtude de o Judicirio estar
aparelhado para decidir casos concretos, e a macrojustia, porquanto para pessoas em mesmas
condies fticas deve haver decises semelhantes103.
Assim sendo, levar a escassez a srio, a partir da construo de direitos proposta
por Sunstein, implica levar a justia distributiva a srio104. Consequentemente, significa dar
valor a critrios de alocao, objeto de estudo da justia distributiva, levando para o Poder
Judicirio as decises sobre quanto disponibilizar decises alocativas de primeira ordem
ou sobre a quem atender decises de segunda ordem105.
3.2
Reserva do possvel e mnimo existencial
O mnimo existencial corresponde a um direito s condies mnimas de

existncia humana que no pode ser objeto de interveno do Estado e ainda exige prestaes
estatais positivas106. Esse direito no possui um contedo especfico, nem est restrito a um
princpio especfico. No pode ser mensurado, e est mais associado ideia de qualidade do
que de quantidade. Constitui um direito cuja ausncia to nociva que faz desaparecerem as
condies iniciais de liberdade. O mnimo existencial est presente em vrios princpios
constitucionais, como o princpio da igualdade, o da dignidade da pessoa humana, na clusula
do Estado Social de Direito107. Est relacionado com os direitos humanos, no se esgotando
103
AMARAL, 2001, pp.37-38

Embora Sunstein tente ser cauteloso com a partir da diferenciao entre direitos e interesses, alm de citar a
incapacidade do Judicirio de oferecer decises racionais para a alocao de recursos pblicos (1999, p.88),
inevitavelmente reconhece que as decises judiciais possuem carter redistributivo, com funo alocativa dos
recursos pblicos. Veja-se a seguinte afirmao de Sunstein (1999, p.115): If both the right to free speech and
the right to vote require public expenditures, presuppose redistributive decisions, and are relative rather than
absolute goods, the same is likely to be true of other rights as well. Por isso, a utilizao da escassez como
razo definitiva da deciso judicial implica tambm a considerao da redistribuio de recursos pblicos.
105
AMARAL, 2001, p.148
106
TORRES, 1989, p.29
107
Ricardo Lobo Torres defende que o direito ao mnimo existencial pr-constitucional e abrange somente as
condies iniciais de liberdade (1989, p.40). Entretanto, outros autores consideram o mnimo existencial como
um direito constitucional e que abrange tambm os direitos sociais, j que possuem fundamentalidade por
estarem inseridas no Ttulo II da Constituio Federal (por exemplo, SARLET, 2007, p.94).
104
45
no catlogo constitucional. Tambm dotado de historicidade, e varia de acordo com o

contexto social. Apresenta-se mediante clusulas gerais e tipos indeterminados108.
O direito do mnimo existencial pressupe uma atuao negativa do Estado em
no intervir na liberdade do indivduo (status negativus), mas tambm implica atuao
positiva do Estado para garantir condies de liberdade ao cidado (status positivus). Dessa
forma, o mnimo existencial visa garantir as condies de liberdade do indivduo, e no o
apoio dos direitos sociais. Enquanto o mnimo existencial afirma o status positivus libertatis,
os direitos sociais e econmicos so garantidos por meio do status positivus socialis, ou seja,
prestaes do Estado para resguardar o direitos sociais, econmicos e a seguridade social,
dependendo da situao econmica do pas e da riqueza nacional 109 . O status positivus
socialis, ao contrrio do status positivus libertatis, se afirma de acordo com a situao
econmica conjuntural, isto , sob a reserva do possvel ou na conformidade da autorizao
oramentria110.
A reserva do possvel aparece como fator condicionante da efetivao dos direitos
sociais. Nesse sentido, vale relembrar o famoso caso Numerus Clausus (BVerfGE 33, 303),
julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo. Questionava-se se normas estaduais
que limitavam a admisso ao ensino universitrio eram incompatveis com a Constituio
Alem. Na ocasio, decidiu-se que o numerus clausus absoluto, isto , a limitao de
admisso de calouros para uma determinada especializao, em virtude do exaurimento da
capacidade total de ensino, no violava a Constituio, observados determinados critrios. O
Tribunal Constitucional considerou que os direitos sociais de participao a benefcios estatais
esto sujeitos reserva do possvel, de modo a estabelecer o que o indivduo pode exigir da
coletividade.
Sendo assim, os requisitos para a constitucionalidade da imposio de numerus
clausus absoluto para a admisso de calouros de determinada especializao, conforme
estipulado pelo Tribunal Constitucional Federal, foram: a) uso exaustivo das capacidades de
ensino disponveis, sendo a limitao determinada dentro do estritamente necessrio; b)
escolha e distribuio dos candidatos mediante critrios racionais.
108
TORRES, 1989, pp.29-33

TORRES, 1989, p.40
110
TORRES, 1989, p.41
109
46
Com base nisso, Ingo Sarlet apresenta trs aspectos que devem ser considerados
para a reserva do possvel, quais sejam, a efetiva disponibilidade ftica e disponibilidade
jurdica dos recursos, alm da proporcionalidade da prestao111.
A teoria do mnimo existencial e a reserva do possvel so extremamente
problemticas para a proteo dos direitos do indivduo. A primeira difcil de ser
apreendida, e, por ser, em seu prprio carter, no determinvel, o mnimo existencial na
prtica fica merc da interpretao que o juiz d para determinado caso concreto. Possui um
contedo fluido, e isso justamente a sua fraqueza. Pode-se contra-argumentar dizendo que
ocorre o contrrio, pois a fluidez permite que esse conceito se perpetue, alm de adequar-se s
vrias realidades sociais. No entanto, a fluidez do mnimo existencial facilita um discurso
judicial arbitrrio que no considera corretamente o direito do cidado, j que os direitos do
cidado se restringem aos limites que o juiz fixa para o mnimo existencial. Portanto, o direito
ao mnimo existencial possui a dificuldade de depender demasiadamente de uma interpretao
de sua extenso, o que pode provocar srios problemas para a segurana jurdica, produzindo
situaes em que diferentes magistrados entendem de forma completamente o contedo desse
direito. Assim, pode-se chegar terrvel situao de torcer para ter o seu caso distribudo para
determinado juiz, que mais flexvel quanto extenso do mnimo existencial, e no cair nas
mos de outro juiz, que totalmente restritivo. Com efeito, ter direitos no pode ser uma
questo de sorte.
Ainda mais, essa fluidez pode provocar o agigantamento da reserva do possvel.
Como esta teoria limita a concesso de prestaes estatais, em virtude de falta da capacidade
financeira em suprir as demandas dos cidados, pode conduzir a uma irresponsabilidade
estatal. Na esfera da sade, por exemplo, o argumento da reserva do possvel pode ocultar a
m gesto dos recursos pblicos ou a fraca preocupao estatal em concretizar os comandos
constitucionais, como muitas vezes ocorre no Brasil, onde os gastos governamentais em sade
ainda esto muito aqum do necessrio para a garantia de uma condio digna aos cidados.
Destarte, a reserva do possvel relativiza direitos, condicionando-os realidade
econmica, produzindo confuso entre os cdigos econmico e jurdico, enquanto o mnimo
existencial no possui densidade normativa bastante para proteger as demandas do indivduo
de um julgamento arbitrrio. Relativizam-se direitos do indivduo com a reserva do possvel,
111
SARLET, 2012, p.370
47
atenuando-se tal violao com a ideia de um suposto nus argumentativo112. Muitas vezes,
esse nus argumentativo aceito sem restries pelo Judicirio, vilipendiando direitos, por
causa de argumentos meramente econmicos. A partir da reserva do possvel, deixa-se de lado
a efetivao de uma promessa constitucional, para afirmar a sobreposio do pensamento
econmico ao jurdico, preocupando a distncia entre a lei fundamental e a realidade social.
3.3
Supremo Tribunal Federal, escassez e a reserva do possvel
A maioria dos casos que chegam ao Judicirio tm na primeira e segunda

instncias a resoluo das demandas que versam sobre a entrega de medicamentos ou
prestao de servios mdicos. No obstante isso, a Suprema Corte desempenha papel
importante no julgamento de Suspenses de Tutela Antecipada (STA), Suspenses de Liminar
(SL), Suspenses de Segurana (SS) e Recursos Extraordinrios (RE).
A tutela antecipada uma forma de antecipao dos efeitos da tutela final. Ela
provisria, podendo ser revogada durante o curso processual. O art.461, 3, do CPC, cuida
da antecipao dos efeitos da tutela para cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer113.
Com a promulgao da Lei 9.494/97, houve formalmente a previso da antecipao de tutela
contra a Fazenda Pblica, cuja possibilidade era discutida no mbito doutrinrio. Malgrado a
Lei 9.494/97 trouxesse a previso legal da antecipao de tutela em face do Poder Pblico,
tornando aplicvel o art.461, 3 do CPC para obrigaes de fazer ou de no fazer e o art.273
do CPC, que cuida das aes declaratrias, constitutivas e de prestao pecuniria, ela restringiu
em vrios pontos a antecipao de tutela, de forma que toda a disciplina restritiva das tutelas
112
Em defesa do nus argumentativo, WANG. Embora possa haver discricionariedade quanto aos meios para se
efetivar um direito social, sua efetivao uma obrigao constitucional e, para no a cumprir, h um nus
argumentativo por parte dos poderes polticos (2008, p.541).
113
Art. 461 do CPC: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
[...]
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final,
lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar
poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
48
de urgncia em mandado de segurana e ao cautelar foi estendida antecipao de tutela,

nos termos do seu art.1 114.
Portanto, foi estendida para a antecipao de tutela a restrio antes aplicvel s
medidas cautelares do art.4 da Lei 8.437/92, permitindo ao Presidente do Tribunal
competente para conhecer do recurso suspender a execuo da antecipao de tutela, nas
seguintes hipteses: a) em caso de manifesto interesse pblico; b) em caso de flagrante
ilegitimidade; c) para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas115.
Assim, vrias aes sobre direito sade no STF referem-se tentativa dos entes
governamentais de suspender a tutela antecipada na prestao de servios de sade ou
fornecimento de medicamentos. Como os pedidos de suspenso so dirigidos ao Presidente do
STF, a anlise das suspenses de tutela antecipada depende da postura de cada ministro que,
naquele momento, est exercendo tal cargo.
Na STA 91, a Ministra Ellen Gracie, ento presidente do Supremo Tribunal
Federal, deparou-se com uma ao civil pblica que procurava obrigar o governo a fornecer
medicamentos necessrios para o tratamento de pacientes renais crnicos em hemodilise e
pacientes transplantados. O Estado de Alagoas sustentou que houve leso economia por
causa da tentativa de uma determinao genrica para todo e qualquer medicamento,
comprometendo o planejamento estatal. Nesse sentido, o seguinte excerto:
[...] b) ocorrncia de grave leso economia pblica, porquanto a liminar

impugnada genrica ao determinar que o Estado fornea todo e qualquer
medicamento necessrio ao tratamento dos transplantados renais e pacientes
renais crnicos, impondo-lhe a entrega de "(...) medicamentos cujo
fornecimento no compete ao Estado dentro do sistema que regulamenta o
servio, (...)" (fl. 08). Nesse contexto, ressalta que ao Estado de Alagoas
compete o fornecimento de medicamentos relacionados no Programa de
Medicamentos Excepcionais e de alto custo, em conformidade com a Lei n.
8.080/90 e pela Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade. c) existncia de
114
DIDIER, 2012, p.552. Reza o art.1 da Lei 9.494/97: Art. 1 Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts.
273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26
de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n
8.437, de 30 de junho de 1992.
115
Art.4 da Lei 8.437/92: Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder
Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico
interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
49
grave leso ordem pblica, vista aqui no mbito da ordem jurdicoadministrativa, porquanto o fornecimento de medicamentos, alm daqueles
relacionados na Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade e sem o necessrio
cadastramento dos pacientes, inviabiliza a programao do Poder Pblico, o
que compromete o adequado cumprimento do Programa de fornecimento de
medicamentos excepcionais116.
No caso em comento, ficou entendido que a ordenana ao poder pblico da

distribuio genrica de medicamentos a pacientes que se submeteram a transplante renal
causa grave leso ordem pblica, porquanto h necessidade de haver custo-benefcio dos
tratamentos, de forma a atingir o maior nmero de beneficiados. Dessa forma, o Estado acaba
sendo obrigado a distribuir medicamentos fora da lista de medicamentos, diminuindo a
possibilidade de serem oferecidos ao restante da coletividade. O dispositivo da deciso foi no
sentido de deferir parcialmente a suspenso, para obrigar o Estado a fornecer somente os
medicamentos contemplados na Portaria n.1318 do Ministrio da Sade.
Na STA 139, tambm sob a presidncia da Ministra Ellen Gracie, discutiu-se a
possibilidade de o Estado escolher, dentre vrios medicamentos adequados, aquele que
oferea maior relao custo-benefcio. Nesse caso, o paciente que sofria de anemia falciforme
fazia vrias transfuses de sangue, acumulando excesso de ferro no organismo. Conforme
informaes do governo do Estado do Rio Grande do Norte, j existia tratamento oferecido
pelo governo, Desferal ou Ferriprox, que possua comprovada eficcia no combate ao excesso
de ferro no organismo, mas ministrado de forma subcutnea, causando certo incmodo aos
pacientes. Assim, conforme alegado pelo Estado, o medicamento Exjade 500mg (deferasirox),
pleiteado pelo paciente, seria apenas um plus no tratamento da anemia falciforme, por ter
aplicao oral, o que no justificava o fornecimento de medicamento de R$ 3.000,00 (trs mil
reais), se j se possua uma alternativa igualmente eficaz, porm apenas de aplicao
diferenciada. Ao analisar a questo, a ministra constatou que o Ferriprox, medicamento
disponibilizado pelo Estado do Rio Grande do Norte, possua tanto a aplicao por infuso
subcutnea, quanto por ministrao oral, segundo a lista de medicamentos de dispensao
excepcional do Ministrio da Sade. Assim, se a questo era oferecer um medicamento de
ministrao oral, conforme alegado pelo Rio Grande do Norte, que se oferecesse o j incluso
na lista do Ministrio da Sade, e no o de alto custo. Portanto, a suspenso de antecipao de
tutela foi parcialmente deferida, no sentido de obrigar o Estado a fornecer no o Exjade,
116
STA 91/AL, Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 26.02.2007, DJ de 05.03.2007
50
medicamento de alto custo, mas o Ferriprox, j fornecido pelo Estado, na forma de aplicao
oral, isto , na forma de comprimido. A respeito disso, foi a inclinao da nclita julgadora:
Assim, analisando a natureza da molstia que acomete o paciente, a

existncia de outros medicamentos similares, includos entre os de
dispensao obrigatria pela rede pblica, e o alto custo do medicamento
prescrito, cerca de R$ 3.000,00 (trs mil reais) a caixa, conforme informa o
prprio autor da ao (fl. 89), entendo estarem configuradas as graves leses
ordem e economia pblicas, porquanto a execuo de decises como a
ora impugnada compromete a programao estatal, gerando impacto nas
finanas pblicas e injustificado embarao nas prestaes universais de
sade. 6. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a
execuo da deciso proferida pelo Juzo de Direito da 4 Vara da Fazenda
Pblica da Comarca de Natal nos autos da Ao Ordinria n
001.06.030507-0 (fls. 99-104), ficando o requerente obrigado a fornecer ao
autor medicamentos similares quele pleiteado, constantes da Portaria n
2.577/2006 do Ministrio da Sade117.
Na STA 138, a qual foi apreciada posteriormente STA 139, o Estado do Rio
Grande do Norte pleiteou o reconhecimento da reserva do financeiramente possvel, a fim de
suspender a antecipao de tutela a paciente portador de adenocarcinoma de clon-reto que
necessitava do medicamento AVASTIN (bevacizumabe) 500 mg. O Estado traz tona vrios
argumentos que so extremamente problemticos para uma autonomia do direito, como a
possibilidade da ocorrncia do efeito multiplicador por causa de possvel indeferimento da
suspenso; a falta de previso oramentria, que supostamente impossibilitaria que o Estado
arcasse com o fornecimento de medicamentos; que o cidado no possui direito de escolher
determinado tratamento mais favorvel sua sade, mas cabe somente ao Estado escolher o
tratamento que bem entender mais adequado e que esteja dentro da listagem oficial de
medicamentos, ou seja, que o cidado possui direito apenas de ser tratado de sua doena, mas
no de escolher o tratamento. Veja-se o que foi alegado pelo Estado do Rio Grande do Norte:
a) ocorrncia de grave leso ordem pblica, uma vez que, "ao se deferir o
custeio de medicamentos individualmente a tal ou qual cidado, est-se
diminuindo a possibilidade de serem oferecidos populao em geral aes
e servios de sade bsicos" (fls. 28-29). Ademais, alega que no se nega a
fornecer todo e qualquer medicamento ao paciente, apenas prope a
indicao de outros similares, que estejam relacionados na listagem oficial
117
STA 139/RN, Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 31.08.2007, DJ de 10.09.2007
51
do Ministrio da Sade; b) ocorrncia de grave leso economia pblica,

porquanto a deciso impugnada viola o princpio da legalidade oramentria
(Constituio da Repblica, art. 167), assim como no observa a clusula da
reserva do financeiramente possvel. Nesse contexto, ressalta que "b)
ocorrncia de grave leso economia pblica, porquanto a deciso
impugnada viola o princpio da legalidade oramentria (Constituio da
Repblica, art. 167), assim como no observa a clusula da reserva do
financeiramente possvel. Nesse contexto, ressalta que "o Estado no tem
previso oramentria para suprir a populao com todos os medicamentos
que esta demande, no podendo arcar com o provisionamento integral de
frmacos de que necessite cada cidado residente no territrio estadual" (fl.
27); c) direito do autor da demanda de ser tratado da mazela que o aflige,
mas no de ditar qual o tratamento a ser ministrado; d) possibilidade de
ocorrncia do denominado "efeito multiplicador", em razo do incremento
do nmero de demandas judiciais da mesma natureza118.
Na STA 138, embora confrontada diretamente com o argumento da reserva do

possvel, a Ministra no o enfrentou diretamente, mas negou a suspenso da antecipao de
tutela ao considerar a hipossuficincia do paciente; a urgncia do pleito, que provoca o risco
da demora inverso; a no eficcia dos tratamentos quimioterpicos j fornecidos pelo Estado;
a prescrio mdica do medicamento AVASTIN, alm da no comprovao pelo Estado de
que existiam outros medicamentos igualmente eficazes para tratar a doena.
Se ento o argumento da reserva do possvel aparecia em pedidos de suspenso de
antecipao de tutela, a partir da Presidncia do Ministro Gilmar Mendes a reserva do
possvel incorporada na fundamentao das decises em STA da Suprema Corte.
Na STA 198, o Estado de Minas Gerais pleiteia a suspenso da tutela de
fornecimento do medicamento ELAPRASE (Idursulfase), no valor de anual de,
aproximadamente, R$2.600.000,00 (dois milhes e seiscentos mil reais), em favor de menor
portador da Sndrome de Hunter (Mucopolissacaridose de Tipo II). Vejam-se os argumentos
do Estado de Minas Gerais:
[...] de leso sade e segurana pblicas, uma vez que o medicamento

importado e no foi registrado na ANVISA, sendo proibida sua
comercializao no pas; de grave leso economia pblica diante do
elevado custo anual do tratamento (aproximadamente R$ 2.600.000,00), da
violao ao princpio da reserva do possvel, da ingerncia do Poder
Judicirio no exerccio das funes do Poder Executivo e da afronta ao
planejamento oramentrio; e de possibilidade de ocorrncia do denominado
118
STA 138/RN, Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12.09.2007, DJ de 19.09.2007
52
'efeito multiplicador', em razo do crescimento de demandas judiciais contra

a Unio para o fornecimento de medicamentos, comprometendo a
viabilidade do Sistema nico de Sade119.
Quando confrontado com argumentos desse tipo, Gilmar Mendes faz algumas
consideraes sobre a reserva do possvel e sobre a escassez, de forma que as repete em todas
as suas decises em suspenses de tutela antecipada. Vejamos as consideraes sobre a
reserva do possvel, que esto presentes inclusive na STA 198:
A doutrina constitucional brasileira h muito se dedica interpretao do

artigo 196 da Constituio. Teses, muitas vezes antagnicas, proliferaram-se
em todas as instncias do Poder Judicirio e na seara acadmica. Tais teses
buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional sade se
traduz em um direito subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado,
passvel de garantia pela via judicial. As divergncias doutrinrias quanto
ao efetivo mbito de proteo da norma constitucional do direito
sade decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e
da necessidade de compatibilizao do que se convencionou denominar
de 'mnimo existencial' e da 'reserva do possvel' (Vorbehalt des
Mglichen). Como tenho analisado em estudos doutrinrios, os direitos
fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo
(Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no
apenas uma proibio de excesso (bermassverbot), mas tambm uma
proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) (Claus-Wilhelm
Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der
richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p.
161.). Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a perspectiva dos
direitos organizao e ao procedimento (Recht auf Organization und auf
Verfahren), que so aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua
realizao, de providncias estatais com vistas criao e conformao de
rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao (grifo nosso).
Tambm, Gilmar Mendes incorpora a ideia de escassez proposta por Sunstein. No

entanto, Mendes j parte da ideia de que os juzes devem realizar escolhas alocativas,
enquanto Sunstein faz diferenciao entre direitos morais e direitos descritivos para afirmar
que os juzes esto entrelaados com os direitos descritivos e que no esto em situao
favorvel para realizar escolhas alocativas. Portanto, Mendes j ultrapassa essa diferena entre
direitos morais e descritivos e afirma o emblema dos juzes entre a microjustia e
macrojustia, como notado por Gustavo Amaral. Gilmar Mendes associa a ideia de escassez
119
STA 198/MG, Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 22.12.2008, DJ de 03.02.2009
53
reserva do possvel, de forma que aquela possibilitaria uma maior importncia da reserva do
possvel, por causa dos custos que os direitos trazem. Nesse sentido, o entendimento
evidenciado na STA 198, in verbis:
Ressalto, nessa perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e Cass

Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimenses dos direitos
fundamentais tm custos pblicos, dando significativo relevo ao tema da
'reserva do possvel', especialmente ao evidenciar a 'escassez dos recursos' e
a necessidade de se fazer escolhas alocativas, concluindo, a partir da
perspectiva das finanas pblicas, que 'levar a srio os direitos significa levar
srio a escassez' (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of
Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company: Nova
Iorque, 1999.).
Outra considerao que Mendes faz que, na ausncia de poltica pblica

especfica do SUS para a distribuio de determinado medicamento, resolve-se o caso por
meio da ponderao e de consideraes de justia comutativa e distributiva. Juzes deveriam
ponderar, mas tambm solucionar o emblema entre microjustia e macrojustia. Nesse
respeito, o seguinte excerto da deciso:
Se a prestao de sade pleiteada no for abrangida pelas polticas do SUS,

imprescindvel distinguir se a no-prestao decorre de uma omisso
legislativa ou administrativa, ou de uma deciso administrativa de no
fornecer. Nesses casos, a ponderao dos princpios em conflito dar a
resposta ao caso concreto. Importante, no entanto, que os critrios de
justia comutativa que orientam a deciso judicial sejam
compatibilizados com os critrios das justias distributiva e social que
determinam a elaborao de polticas pblicas. Em outras palavras, ao
determinar o fornecimento de um servio de sade (internao hospitalar,
cirurgia, medicamentos, etc.), o julgador precisa assegurar-se de que o
Sistema de Sade possui condies de arcar no s com as despesas da parte,
mas tambm com as despesas de todos os outros cidados que se encontrem
em situao idntica. Essas consideraes j so suficientes para a anlise do
pedido (grifo nosso).
Na STA 198, a suspenso foi indeferida pelo Ministro Gilmar Mendes.

Considerou as informaes nos autos informavam que o paciente era portador da doena
Mucopolisacaridose do Tipo II (Sndrome de Hunter), que necessitava do medicamento
ELAPRASE, mas ainda no havia sido registrado pela ANVISA. Esse remdio era o nico
tratamento existente para tal doena, mas, segundo informaes do fabricante, no
promoveria a cura, mas apenas maior conforto durante a locomoo, e tambm no afastaria o
54
perigo de morte do paciente. Cabe ressaltar que o processo foi iniciado em 2007 no TRF da 1
Regio, poca em que ainda no havia o registro da ANVISA. Entretanto, ao consultar o stio
da ANVISA, Mendes constatou em 07.07.2008 que o medicamento j havia sido registrado
no rgo. Assim, afastou o argumento de que a distribuio do ELAPRASE era proibida por
no ter registrado na ANVISA. Como no havia nos autos evidncias da ineficcia do
remdio e, considerando informaes dos autos de que o valor total do medicamento
ELAPRASE na Justia Federal de R$ 15.837.691,20, Mendes argumentou que o alto preo
do medicamento, por si s, no provocaria grave leso economia pblica.
As prximas decises dos Ministros que sucederam Gilmar Mendes so mais
sucintas, de modo que os ministros oferecem decises que citam os precedentes das decises
em suspenso de tutela antecipada de Gilmar Mendes. Assim, percebe-se que houve uma
estabilizao no STF na considerao de direitos na dinmica de custos oramentrios em
decises de STA, que so, sobretudo, decises de Presidncia.
Na STA 558120, o Ministro Cezar Peluso confrontado com pedido de suspenso
formulado pelo Estado do Paran contra pacientes portadores da doena rara Epidermlise
Bolhosa Distrfica (EBD), que necessitam de medicamento com custo anual de
aproximadamente R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) para cada paciente. Peluso citou as
STAs 244-AgR, 178-AgR e 175-AgR, todas do Ministro Gilmar Mendes, e sustentou que no
caso haveria risco de dano inverso.
Na Suspenso de Segurana (SS) 4304121, portadores da doena Hemoglobinria
Paroxstica Noturna (HPN), pleiteiam o medicamento Soliris (Eculizumabe), que no possua
registro na ANVISA e custava R$ 1.857.202,95 (um milho, oitocentos e cinqenta e sete
mil, duzentos e dois reais e noventa e cinco centavos). Da mesma forma, so citados os
precedentes das STAs 244-AgR, 178-AgR e 175-AgR, e sustentou-se que no caso haveria
risco de dano inverso. A falta de registro da ANVISA foi desconsiderada pela apresentao de
estudos cientficos pelos pacientes, mostrando que Soliris o nico medicamento eficaz
disponvel para o tratamento clnico da Hemoglobinria Paroxstica Noturna.
O Ministro Joaquim Barbosa, que sucedeu Cezar Peluso na Presidncia, tambm
extremamente influenciado por argumentos de justia distributiva. Na SL 710122, tentou-se
120
STA 558/PR, Min. Presidente Cezar Peluso, julgamento em 02.09.2011, DJ de 14.09.2011

SS 4304/CE, Min. Presidente Cezar Peluso, julgamento em 19.04.2012, DJ de 02.05.2011
122
SL 710/RS, Min. Presidente Joaquim Barbosa, julgamento em 05.09.2013, DJ de 10.09.2013
121
55
suspender o fornecimento do medicamento Trastuzumabe (Herceptin), para pacientes

acometidas de cncer de mama. No presente caso, Joaquim Barbosa defendeu que a Unio
deveria ter demonstrado que o medicamento para cncer inviabilizaria outras aes to
eficientes quanto essa. Tambm evidencia preocupao com decises alocativas em relao a
quem atender e a quanto atender, ao afirmar que o grupo de tratamento aparentemente
pequeno e que uma ampola possibilita atender duas pessoas. Finaliza a deciso afirmando que
a Constituio no fixa teto para demandar do Estado medicamentos, mostrando que foram
considerados argumentos estritamente econmicos para elaborar sua deciso. Veja-se a parte
final de sua deciso:
No pior dos mundos possveis, o acesso medicao oferece ao paciente

esperana, cuja densidade a ele cabe exclusivamente definir. Assim, no h
risco sade pblica na manuteno da deciso. Em relao ao dano
relacionado ao errio, a Unio no demonstrou que o custeio do
medicamento iria inviabilizar outras aes to ou mais eficientes na rea
de sade. O grupo de demanda aparentemente pequeno (ltimos
estgios do cncer de mama) e, de acordo com a DPU, uma ampola do
frmaco pode tratar at duas pacientes de peso at 55 quilos. Nesse
sentido, o vulto da despesa, to-somente por si, insuficiente pra motivar o
drstico ato da suspenso de segurana, de liminar ou de tutela antecipada.
Exige-se comprovao de inexorvel tendncia de insolvncia estatal, ou
seja, da impossibilidade de atendimento de outros deveres pblicos
primrios. De fato, a Constituio no estabelece um teto pecunirio
acima do qual qualquer ente federado se tornaria imune jurisdio
(grifo nosso).
Na STA 748 123 , tambm sob a Presidncia do Ministro Joaquim Barbosa, o

Municpio de Macei tenta a suspenso de procedimento de estimulao magntica
transcraniana, no valor de R$68.000,00 (sessenta e oito mil reais). Conforme alegaes do
municpio, o procedimento no teria se adequado aos protocolos clnicos do SUS, tendo o
valor sido orado por um mdico particular. Sobre esse caso, Joaquim Barbosa pronunciou-se,
in verbis:
Em momento algum afirma a necessidade insofismvel da utilizao deste

tratamento especfico e a inexistncia de outro tratamento apto a preservar a
sade do demandante. Nesta senda, seria por demais injusto com os
demais cidados necessitados relativizar o princpio da reserva do
123
STA 748 MC/AL, Min. Presidente Joaquim Barbosa, julgamento em 28.02.1014, DJ de 07.03.2014
56
possvel para conceder um tratamento alternativo de R$ 68.000,00

(sessenta e oito) mil reais, notadamente porque este valor causaria
abalos injustificveis s finanas municipais, o que certamente refletiria
no fornecimento de tratamentos especficos a outros administrados mais
necessitados (grifo nosso).
Todos esses casos servem para mostrar as dificuldades que a reserva do possvel e
a viso de direitos na tica de custos oramentrios proporcionam aos magistrados. Enquanto,
na STA 198, Gilmar Mendes utilizou a reserva do possvel para permitir a concesso de
medicamento que custa mais de dois milhes de reais aos cofres estaduais, na STA 139, Ellen
Gracie afirmou que um medicamento de trs mil reais causava embarao ao planejamento
estatal. Enquanto, na STA 245, um medicamento de mais de cem mil reais no traz prejuzo
s finanas municipais, na STA 748, Joaquim Barbosa vale-se da mesma teoria para afirmar
que, certamente, uma pretenso que custa apenas sessenta e oito mil reais ir abalar as
finanas municipais. Portanto, uma anlise mais detida da jurisprudncia do STF em
suspenses de antecipao de tutela j demonstra as arbitrariedades que a reserva do possvel
causa para um sistema de direitos, mesmo com as eventuais diferenas fticas de cada caso.
No importando que no possuem as informaes gerenciais tpicas de um gestor pblico, os
juzes, movidos por consideraes de justia distributiva, fazem consideraes sobre a
onerosidade ou no de determinado medicamento aos cofres pblicos, em detrimento do uso
de critrios jurdicos, substituindo o juzo dos gestores. Assim, os juzes, que deveriam
oferecer argumentos jurdicos para a resoluo das lides para aferir se as demandas so
juridicamente abusivas ou no, passam a tentar dizer se aquele valor ou no financeiramente
abusivo, o que provoca grandes inconsistncias. Percebe-se que a reserva do possvel no
uma teoria plausvel para um sistema de direitos.
3.4
Para uma independncia entre direito e economia
Como foi visto, uma viso de direitos a partir do mnimo existencial e da reserva
do possvel acaba provocando confuso entre os sistemas jurdico e econmico. Portanto, uma
teoria adequada que defenda os direitos dos indivduos frente ao Estado, deve considerar a
autonomia entre direito e economia.
57
Para entender a relao entre direito e economia na afirmao de direitos, mais

especificamente, na resoluo de demandas de sade, deve-se entender, que para que um
sistema possua sua unidade, necessrio que se diferencie. a partir do princpio da
diferenciao que se tem o ponto de partida da teoria dos sistemas. Esse princpio preconiza
que o sistema no uma unidade, mas uma diferena124. A diferena entre o sistema e o
entorno permite que se individualize o prprio sistema, e que as suas operaes ocorram.
Tambm, para que essa diferenciao se mantenha presente, necessrio que as operaes
ocorram dentro do prprio sistema, e no no entorno (clausura de operao). No plano das
operaes no pode haver contato com o entorno, de forma que as operaes no se podem
produzir no entorno125. Sendo assim, as operaes intrnsecas ao sistema jurdico no podem
operar no sistema econmico. Da mesma maneira, as operaes do sistema econmico no
podem operar no sistema jurdico, seno se teria uma confuso entre os dois sistemas.
O conceito de clausura de operao conduz a outros dois pontos tambm
importantes na teoria dos sistemas: auto-organizao e autopoiesis. A auto-organizao
refere-se existncia de estruturas prprias dentro do sistema 126 , enquanto a autopoiesis
significa que o sistema produzir suas operaes em sua rede de operaes. Um sistema
autopoitico no apenas quando produz suas estruturas dentro dessa rede de operaes, mas
tambm quando ele se autorreproduz a partir do seu nvel de operaes127.
Nesse sentido, o argumento da reserva do possvel no identifica o sistema
jurdico como um sistema autopoitico, uma vez que condiciona a existncia de direitos
existncia de recursos, ou seja, operacionaliza o sistema do direito no nvel de operaes da
economia, reproduzindo-se o direito a partir da economia. Tampouco h clausura de operao,
uma vez que tal teoria confunde os cdigos do direito com os da economia, e faz rurem os
limites que separam os sistemas.
O problema da reserva do possvel que destri de vez a fronteira entre o direito e
a economia, sendo incapaz de fornecer uma soluo satisfatria para uma soluo da relao
entre direito e economia que permita a autonomia operativa entre os dois sistemas. Na
dinmica da reserva do possvel, os direitos do indivduo s existem at onde a proteo do
mnimo existencial se desenvolve. Se for passado esse mnimo, o indivduo passa a ficar
124
LUHMANN, 1996, p.77

LUHMANN, 1996, p.78
126
LUHMANN, 1996, pp.84-85
127
LUHMANN, 1996, p.90
125
58
extremamente dependente da presena de condies financeiras pelo Estado. Com isso, a

estrutura normativa dos direitos fica de lado, para uma interpretao valorativa do magistrado.
Com outras palavras, seus direitos vo at o ponto em que o Estado possui a benignidade de
reconhec-los por possuir condies financeiras ou, quando houver judicializao, at o ponto
em que o Estado-juiz interpreta a extenso do contedo mnimo de direitos.
Por outro lado, no se pode afirmar que a economia no produz nenhum efeito ou
estmulo ao direito. Considerando a operao do direito estritamente dentro do sistema
jurdico e da economia estritamente no sistema econmico, como conseguir captar as
interferncias da escassez na concretizao de direitos?
A relao entre os sistemas acontece por intermdio do acoplamento estrutural.
Este conceito, junto com o de autopoiese, esto associados para combater a ideia de que o
contedo do direito seja determinado por outros sistemas128. Dessa forma, os sistemas podem
atuar de forma destrutiva em relao ao direito, mas no podem determinar o seu contedo, a
sua estrutura ou a sua operao. Enquanto a autopoiese garante o funcionamento do sistema
jurdico mediante sua prpria rede de operaes, proporcionando autonomia ao direito, o
acoplamento estrutural permite que no seja alheio aos outros sistemas, evitando o
engessamento operacional do direito.
Tambm, o acoplamento estrutural veio para substituir a ideia de causalidade
abrangente da teoria dos sistemas abertos, em que h uma ligao causal para conectar inputs
e outputs, para a de relaes simultneas129. Se houver alguma relao de causalidade entre
sistema e entorno, ela ocorre por meio do acoplamento estrutural, j que o funcionamento
interno do sistema est revestido contra o entorno130.
O acoplamento estrutural possui um padro altamente seletivo para selecionar o
que pode produzir efeitos no sistema, filtrando o que conveniente para produzir efeitos.
Portanto, pode-se falar que atua de maneira ortogonal operao do sistema 131 . O
128
LUHMANN, 1992, p.1432. Nesse sentido, Luhmann enfatiza: The twin concepts of closure and structural
coupling exclude the idea of informationentering the system from the outside.
129
LUHMANN, 1992, p.1432
130
LUHMANN, 1996, p.98. Luhmann explica: El concepto de acoplamiento structural que no puede haber
ninguna aportacin del entorno que sirva para mantener el patrimnio de autopoiesis de um sistema [...] Las
causalidades que se puedan observar em la relacin entre sistema y entorno estn colocadas exclusivamente em
el plano de los acoplamientos estruturales.
131
LUHMANN, 1996, p.204
59
acoplamento , assim, uma forma de seleo e reduo de complexidade. Ele transforma

informaes do entorno em estrutura sistmica.
Por causa da auto-organizao, ou seja, pela existncia de estrutura prpria, no
h uma importao de estruturas do entorno. No entanto, a interao com outros sistemas ou
com o ambiente promove irritaes, advindas da confrontao entre estruturas estabilizadas
do sistema com o entorno. Assim, o sistema processaria a informao, transformando-a em
estrutura132. A reao do sistema pode dar-se mediante a identificao ou a indiferena.
Por causa dos institutos da autopoiese e do acoplamento estrutural, pode-se
construir uma teoria que consiga manter a autonomia do direito frente economia e poltica,
mas, ao mesmo tempo, que no o transforme em um sistema totalmente dissociado do
ambiente e de outros sistemas. Embora todos os sistemas utilizem a comunicao, possuem
cdigos e funcionamento operativo prprios.
A economia utiliza os cdigos propriedade e dinheiro. Embora uma transao
possa produzir efeitos no sistema jurdico e no econmico, seus efeitos so completamente
diferentes, porquanto possuem critrios diferentes nos quais funcionam suas respectivas redes
de operaes. A relao entre direito e economia d-se mediante acoplamento estrutural numa
forma especfica de propriedade e contrato133.
Outrossim, a escassez um fator de irritao entre direito e economia. Embora
direitos devam ser concretizados, h um custo para sua implementao. No entanto, a
escassez no pode ser utilizada para causar a colonizao do direito pela economia, isto , no
se pode pensar o direito apenas a partir da dinmica de custos oramentrios, importando
estruturas econmicas para o cenrio jurdico. Contudo, a escassez pode servir para a
produo de uma irritao do direito por si mesmo, proporcionando a construo de novas
estruturas que considerem a questo oramentria.
Da mesma forma, no se pode importar da poltica a necessidade de julgar
demandas de sade conforme critrios de justia distributiva, pois, com isso, a autonomia do
direito rompida, j que o sistema jurdico deixa de se reproduzir mediante critrios jurdicos.
Assim, ao julgarem demandas que pleiteiam medicamentos de alto custos, juzes no podem
decidir direitos com base em consideraes de como alocar recursos pblicos. Isso, alm de
132
133
LUHMANN, 1996, p.100

LUHMANN, 1992, p.1435
60
quebrar um sistema de direitos, viola a separao de poderes, porquanto o juiz que decide
conforme critrios de justia distributiva um juiz-administrador, isto , que, em vez de
utilizar argumentos jurdicos em suas decises, procura dar destino aos recursos pblicos
procurando como aloc-los.
Para entender o que vem ocorrendo no Brasil com relao aos direitos de cidados
que necessitam de medicamentos excepcionais, pode-se construir uma metfora, que eu
denomino metfora dos coelhos na cartola. Pense que vrias pessoas vo assistir a um
espetculo de mgica, e um grande mgico vai apresentar um truque. Ele vai mostrar a elas
que a cartola est vazia. Assim, esse mgico fala algumas palavras mgicas e,
misteriosamente, coloca as mos dentro da cartola, retirando um lindo coelho branco. As
pessoas ficam maravilhadas, mas ao mesmo tempo perplexas de terem visto aquela cartola
vazia, mas, depois, dela sair um fabuloso coelho. Pode-se interpretar esse grande mgico
como o Estado-juiz, e a plateia como a sociedade. No cotidiano, vrias pessoas demandam
medicamentos e servios mdicos do Estado, e necessitam de uma providncia. Da mesma
forma que um mgico necessita oferecer alguma diverso para a plateia, o Judicirio precisa
oferecer alguma resposta para a grande quantidade de demandas que a ele so levadas. Nesse
espetculo, as pessoas ficam ansiosas, mas quietas para se atentarem ao desenrolar da
apresentao. Quando demandam medicamentos extremamente custosos que foram negados
administrativamente, os indivduos necessitam esperar com ateno ao desenrolar do processo
judicial, mas necessitam de urgncia, pois suas doenas os fazem infligir dores, muitas vezes,
trgicas.
Eis o cerne da metfora. Quando se afirmam teorias que minam a autonomia do
direito, os direitos dos cidados ficam frgeis assim como coelhos na cartola. Nesse sentido,
os coelhos representam direitos, e a cartola, os demais sistemas que se situam no entorno do
direito. A colonizao do direito pela economia ou pela poltica permite que os juzes tratem
direitos dos indivduos como truques de mgica. Quando confrontado com casos complexos e
difceis, o juiz mgico oferece aos cidados um discurso mgico, que os impressiona, mas ao
mesmo tempo os deixa perplexos. Assim, se ficar convencido de que aquela demanda por
determinado medicamento de alto custo plausvel, o juiz mgico retira o coelho da cartola,
isto , afirma aquela pretenso jurdica, de modo que o pblico se alegra, bate palmas, e o
espetculo termina com sorrisos. No entanto, se no ficar convencido, no retira o coelho da
cartola, o espetculo ir terminar de modo trgico para a plateia, e, no final, cada um ir
atnito para a sua casa com o sentimento de que daquela vez a sorte no operou ao seu favor.
61
Assim, o mnimo existencial e a reserva possvel fazem parte desse espetculo,

pois enfraquecem os direitos do indivduo. Os juzes oferecem ao cidado um discurso
sofisticado com teorias difceis de se aferir no caso concreto, que acabam adquirindo um
carter mgico. Porm, nada passa de um truque, pois tais teorias acabam conferindo ao juiz a
capacidade de, ao seu bel prazer, negar ou conceder as demandas judiciais que lhe so
apresentadas. Nesse espetculo, ter direitos consiste em ter sorte. Para fazer um contraponto
viso de Sunstein de direitos na tica de custos oramentrios, poderamos dizer que levar a
escassez a srio implica levar a sorte a srio.
62
4.1
ATUAO DO JUDICIRIO NA CONCESSO DE DEMANDAS DE SADE
Ativismo judicial
A discusso da imposio pelo Poder Judicirio da prestao de servios mdicos

ou da entrega de medicamentos envolve tambm questionar qual a delimitao da atuao do
Judicirio frente aos outros poderes, isto , implica pensar a separao de poderes. Nesse
sentido, h uma srie de fatores que complexificam a realidade, gerando um intenso debate
sobre o papel do Judicirio em relao ao ativismo judicial e judicializao da poltica.
Ainda no sculo XVIII, Madison j postulava que a separao de poderes no
exigia a separao absoluta dos trs poderes. Tambm j sinalizava que o grau de separao,
essencial a um governo livre, necessita de um mecanismo que fornea os instrumentos para
uns fiscalizarem os outros134. No se pode esquecer de que a concentrao poltica em um
poder pode provocar um movimento crescente e ameaador das liberdades individuais,
conduzindo a uma tirania135. Madison percebeu uma tendncia natural do homem aquisio
de poder. Este tende a estender-se e, se no tomadas as medidas cabveis, ocorre a usurpao
das prerrogativas de um poder pelo outro. Dessa forma, a soluo brilhante que Madison
encontrou foi revestir suficientemente cada poder para evitar a influncia preponderante de
outro, devendo estar cada um dentro dos limites prescritos136.
Aps a Constituio de 1988, acentuou-se a discusso no Brasil sobre um
eventual deslocamento da centralidade das pautas do Poder Judicirio perante o Legislativo e
o Executivo, e sobre a imposio de determinadas atuaes ao Poder Pblico para a efetivao
de direitos sociais. Muito se fala no Brasil sobre ativismo judicial, mas no se tem uma noo
clara sobre as delimitaes e implicaes que tal conceito nos traz. No entanto, para avanar,
necessrio entender as discusses que pairam em torno da intromisso do Judicirio em
134
HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, p.305

136
135
63
assuntos polticos. Para isso, far-se- uma anlise das tentativas de definir do que se trata,
portanto, ativismo judicial no cenrio brasileiro.
Talvez a definio mais conhecida a oferecida por Barroso, para o qual ativismo
judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance 137 . Sob essa perspectiva, o ativismo
judicial seria uma expanso do alcance da Constituio para casos em que no h expressa
previso constitucional, a fim de atender s demandas sociais, muitas vezes, em virtude da
inrcia do Poder Legislativo, e impondo a ele condutas ou abstenes, sobretudo quando o
assunto polticas pblicas138. um modo expansivo de se interpretar a Constituio para
levar seus princpios a situaes que no foram expressamente previstas nem pelo constituinte
nem pelo legislador. uma atuao que interfere mais intensamente com o espao dos outros
poderes139.
Diferentemente, a judicializao significa que algumas questes de larga
repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no
pelas instncias polticas tradicionais140. Acrescenta que esse processo de judicializao da
poltica ocorreu em virtude da redemocratizao, que envolveu o Judicirio no atendimento de
demandas por justia da sociedade; uma constitucionalizao abrangente, que trouxe questes
polticas para a Constituio; e o controle de constitucionalidade brasileiro, que leva para o
poder Judicirio questes politicamente e moralmente relevantes 141 . Em outras palavras,
judicializao da poltica significa a transferncia do poder poltico, via arranjos
institucionais, para o Judicirio142.
Com efeito, a viso de Barroso, tanto em relao ao ativismo, quanto
judicializao da poltica errnea, por confundir os papis realizados pelo direito e poltica
para uma devida atuao do Judicirio. Inclusive, para explicar a relao entre direito e
poltica, ele utiliza de forma totalmente contraditria uma metfora, na qual o direito
137
BARROSO, 2012, p.25

BARROSO, 2012, p.26
139
CONJUR. Congresso responsvel pela judicializao da poltica, afirma Barroso. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/congresso-responsavel-judicializacao-politica-barroso> Acesso em:
20.ago.2015
140
BARROSO, 2012, p.24
141
BARROSO, 2012, pp.24-25
142
CONJUR. loc. cit.
138
64
poltica, mas tambm no 143. Se o direito e no poltica, ele perde suas caractersticas
prprias e, consequentemente, sua autonomia operacional, j que depende da poltica para
funcionar. Ora, contornos to fracos entre direito e poltica enfraquecem o Estado
Democrtico de Direito, permitindo que juzes interfiram indevidamente em polticas
pblicas, competindo com o Executivo.
Alm disso, tal conceito de judicializao da poltica promove usurpao de
competncias pelo Judicirio, e, mais do que isso, promove vitimizao do Poder Judicirio
frente suposta inrcia do Legislativo. Esse argumento desloca a culpa para o Legislativo,
pois se o Legislativo negligente, algum tem de decidir, no ocorrendo tal transferncia de
poder poltico por vontade do Judicirio144.
Elival Ramos conceitua o ativismo como uma disfuno no exerccio da funo
jurisdicional, em detrimento, notadamente, da funo legislativa145. Essa disfuno consiste
em ultrapassar o marco material da jurisdio, a partir da interpretao e aplicao da lei,
provocando a descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso insidiosa
sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribudas a outros Poderes 146 .
Entretanto, Elival possui compreenso insuficiente em relao ao desenvolvimento terico do
direito nos ltimos tempos, defendendo a volta a um positivismo kelseneano, ou como ele
denomina, positivismo renovado a partir da diferenciao entre discricionariedade
legislativa e discricionariedade judicial147. Mal sabe ele que esse positivismo renovado, que
afirma a discricionariedade do juiz, diante de uma textura aberta para Hart ou de um
quadro normativo para Kelsen d ao magistrado capacidade de criar norma jurdica ao
143
BARROSO, 2012, p.29. No mesmo sentido da crtica, TASSINARI (2012, p.19): [...] da forma como foi
exposto, em sendo Direito Poltica, mas tambm em no o sendo, pela leitura do autor, a Poltica ganha uma
acentuada carga de subjetivismo. Essa questo termina por refletir diretamente no propsito de seu texto: embora
o artigo de Barroso seja por ele elaborado com a finalidade de realizar a diferenciao entre ativismo judicial e
judicializao da poltica, de fato, ele no possibilita tal distino .
144
CONJUR. loc. cit. Afirma Barroso: esta judicializao da vida no Brasil um fato, ela produto de um
arranjo institucional, no um ato de vontade do Judicirio, h um arranjo institucional que potencializa a
judicializao das questes [...] Em ltima anlise, quem senhor do maior ou menor grau de judicializao o
prprio Congresso, porque na medida em que ele atue, o Supremo no ir atuar
145
RAMOS, 2010, p.79
146
RAMOS, 2010, p.84
147
Essa a concluso a que chega Elival Ramos, como se percebe no seguinte trecho: O positivismo jurdico
continua a ser o modelo terico mais adequado compreenso conformadora de ordenamentos de perfil
democrtico, edificados sobre os princpios do Estado de Direito, com ou sem a presena de Constituies
dotadas de supremacia formal [...] J no positivismo moderado ou renovado, o que prevalece a vontade da lei,
no no sentido de um pressuposto prvio, pronto e acabado, que o juiz tenha que meramente atender, mas no de
que o texto normativo objeto de exegese contm algo de objetivo, que no pode ser desconsiderado, embora
constitua apenas um limite no trabalho de construo da norma de deciso, em que tambm conta (embora no
com o mesmo peso) a vontade do intrprete (2010, pp.209-212).
65
caso concreto quando se deparar com lacunas normativas. Ou seja, o ativismo judicial, que ele
v como uma postura negativa, defendida por ele mesmo, ao defender o retorno desse
positivismo renovado.
Outro conceito de ativismo judicial o proposto por Lenio Streck. Assim, o
ativismo ocorre quando os juzes substituem os juzos do legislador e da Constituio por
seus juzos prprios, subjetivos ou, mais que subjetivos, subjetivistas (solipsistas)148. Assim,
o ativismo judicial seria um problema de comportamento dos magistrados, os quais fazem
juzos polticos que substituem a Constituio e a legislao. Seria um extravasamento do
Judicirio, um revestimento de supremacia, exercendo competncias que no lhe foram
outorgadas constitucionalmente 149 . J a judicializao da poltica um fenmeno judicial
decorrente do aumento da litigiosidade. Independe da vontade do Judicirio, estando
relacionado ao reconhecimento de direitos e ineficincia do Estado150.
Portanto, parece existir uma panaceia entre os autores brasileiros quanto ao
conceito de ativismo. Faz-se necessrio buscar as origens desse fenmeno no direito
comparado.
Primeiramente, a atuao dos magistrados foi defendida por Sir Edward Coke.
Antes de 1688, a Inglaterra e suas colnias adotavam a tese defendida por Coke, segundo o
qual o juiz constitua autoridade arbitrria entre o Rei e a Nao151. Essa postura foi adotada
como artifcio terico contra o rei Stuart, na qual era funo dos juzes garantir a common law
dos arbtrios do parlamento, de um lado, e do soberano, de outro152.
Inescrupulosamente, a Revoluo Gloriosa marcou a ascenso do parlamento na
Inglaterra e, consequentemente, houve abandono da tese de Coke e adoo da Supremacia do
Parlamento. No entanto, a postura de Coke continuou ativa nas colnias inglesas, pois, nas
colnias, o Judicirio era responsvel por manter a lei inglesa a salvo dos ataques contrrios
sua efetivao. Ainda mais, as ex-colnias poderiam aprovar as suas leis, mas desde que no
fossem contrrias s leis do Reino da Inglaterra e, desse modo, no contrrias vontade do
Parlamento 153 . Assim, explica-se a aparente contradio de o princpio da supremacia do
148
STRECK, 2009, p.15

TASSINARI, 2012, p.25
150
STRECK; TASSINARI; LEPER, 2015, p.54
151
CAPPELLETI, 1984, p.58
152
153
149
66
parlamento ingls haver dado origem ao princpio da supremacia do judicirio nas ex-colnias
inglesas, pois a supremacia da vontade do parlamento deveria ser transposta para as colnias,
gerando a supremacia do judicirio para assegurar a do parlamento.
Nos Estados Unidos, o famoso caso Marbury v. Madison (1803) inaugurou o
controle de constitucionalidade de leis. No caso Lochner v. New York, (1905) discutia-se a
limitao da jornada de trabalho efetuada por lei de Nova Iorque, afetando a liberdade
contratual de um padeiro, o qual se chamava Lochner. No caso, decidiu-se que a lei violava a
liberdade contratual, que estava inclusa na 14 Emenda, no havendo espao para que o
Estado interfira na liberdade de um padeiro, estabelecendo jornada mxima de sessenta horas
semanais. Nesse caso, j se percebe uma intensa atuao da Suprema Corte norte-americana
no sentido de interferir na liberdade legislativa, a partir de uma interpretao restritiva do
texto constitucional.
Malgrado j houvesse sinais do desenvolvimento de postura ativista da Suprema
Corte, apenas em 1947 foi documentado pela primeira vez o termo judicial activism, pelo
jornalista Arthur Schlesinger na revista Fortune. Na primeira vez em que apareceu, o ativismo
judicial apareceu em contraposio autoconteno judicial (judicial restraint). O jornalista
mostrou o perfil dos juzes da Suprema Corte norte-americana, dividindo os juzes Black,
Douglas, Murphy e Rutlege como ativistas judiciais, em contraposio aos juzes
Frankfuter, Jackson e Burton, que eram os campees da autoconteno judicial. J os juzes
Reed e Vinson ficavam num grupo intermedirio154.
Kmiec apresenta cinco modos possveis de definir ativismo judicial: I) a
invalidao de aes
constitucionalmente defensveis
de
outros
poderes; II)
desconsiderao de precedentes; III) a atividade legislativa judicial; IV) o afastamento dos

cnones de interpretao; V) julgamentos com resultados pr-determinados155.
Michael Perry apresenta outra definio totalmente diferenciada de ativismo
judicial, diferenciando-o de judicial review e de passivismo judicial (judicial passivism) ou
autoconteno (self-restraint). Para ele, o judicial review consiste na prtica de questionar
e, s vezes, rejeitar aes governamentais na base de normas poltico-morais
fundamentais 156 . Enquanto no passivismo judicial ou autoconteno, o judicial review
154
KMIEC, 2004, p.1446.

KMIEC, 2004, pp.1463-67
156
PERRY, 1984, p.69
155
67
baseia-se apenas nas normas estabelecidas explicitamente ou implicitamente na

Constituio escrita, no ativismo judicial, as bases do judicial review no se confinam nas
normas constitucionais, ultrapassando-as 157 . Esse sentido de ativismo judicial aproxima-se
fortemente do conceito apontado por Barroso.
J em relao autoconteno judicial, Posner define-a apresentando trs
sentidos, sendo eles o legalismo (ou formalismo), a competncia institucional e a
autoconteno constitucional. Nesse sentido, Posner explicita-os:
(1) judges apply law, they don't make it (call this "legalism'"-though
"formalism" is the commoner name--or, better, "the law made me do it");
(2) judges defer to a very great extent to decisions by other officialsappellate judges defer to trial judges and administrative agencies, and all
judges to legislative and executive decisions (call this "modesty," or
"institutional competence," or "process jurisprudence"); (3) judges are
highly reluctant
to
declare
legislative
or executive
action
unconstitutional-deference is at its zenith when action is challenged as
unconstitutional (call this "constitutional restraint")158.
Destarte, o ativismo judicial um conceito ambguo, com vrios possveis

significados, e tambm muito disputado entre os autores. Existe uma panaceia em relao ao
seu conceito e extenso, tanto na literatura brasileira, quanto na estrangeira. Alguns defendem
o ativismo no contexto de defesa dos direitos fundamentais, levando expanso interpretativa
alm do texto constitucional. Outros defendem o ativismo como dentro de um cenrio
negativo, podendo assumir vrias frentes, como a indevida intromisso em assuntos polticos
governamentais, a atividade legislativa dos juzes, a utilizao de juzos individuais para o
julgamento de casos constitucionais.
Para fins do presente trabalho, considera-se o ativismo dentro de um cenrio
negativo de confuso entre o direito e a poltica e entre o direito e a economia,
proporcionando atuao indevida dos magistrados em expandir arbitrariamente o espao de
atuao do Judicirio frente aos demais poderes, ferindo o princpio da separao dos poderes.
Com efeito, o ativismo judicial insere-se na discusso dos limites da atuao
judicial. No mbito da sade, implica discutir se os juzes, para concederem ou no demandas
157
158
PERRY, 1984, p.69

POSNER, 2012, pp.520-521
68
de medicamentos, precisam desenvolver em seus votos discusses polticas envolvendo

justia distributiva e escolhas alocativas, isto , se o Judicirio, ao apreciar demandas que
pleiteiam prestaes do Estado no mbito da sade, deve preocupar-se com o bem-estar geral
da populao ou com a alocao de recursos para distribui-los conforme as necessidades
gerais. Para enfrentar a questo da delimitao da atuao dos juzes, sero discutidos
modelos intensamente discutidos no cenrio jurdico contemporneo e traados por
importantes tericos da teoria geral do direito.
4.2
O juiz Hrcules
Dworkin possui srias objees em relao ao ativismo judicial. Ele enfrenta o

ativismo mediante a diferenciao de duas vises de Constituio. Primeiramente, pode-se
entender que a Constituio oferece ordens abstratas para que o governo trate os cidados
com igual considerao e respeito. Essa primeira viso funda uma Constituio de princpios,
que permite ao Judicirio interpretar essas exigncias constitucionais abstratas no caso
concreto159. Uma segunda postura v os direitos e garantias fundamentais da Constituio
como apenas a repetio de algo que aconteceu no passado e que foi votado pelos estadistas
que a redigiram e votaram. Essa segunda viso, diferentemente da primeira, inaugura uma
Constituio de detalhes, isto , as garantias so construdas por intermdio dos pontos de
vista histricos do passado160.
Dessa forma, Dworkin faz um questionamento, e ele mesmo responde: que
Constituio se deve ter? A resposta que ele possui a tal questionamento que a melhor
Constituio que se deve ter, que oferece a melhor interpretao para os direitos e garantias
fundamentais constitucionais , no uma Constituio de detalhes, mas uma Constituio de
princpios161.
159

DWORKIN, 2003, p.166-167
161
160
69
Portanto, o ativismo judicial estaria inserido na viso da Constituio de detalhes,

que uma interpretao prejudicial para os direitos e garantias fundamentais constitucionais.
O ativismo seria um rtulo enganoso como vrios outros como no interpretacionistas,
defensores dos direitos no enumerados, os quais extrapolam os limites da Constituio para
justificar o fato de que alguns juzes seguem a Constituio e outros no. Dworkin combate
essa viso, a fim de defender a integridade no direito, que se diferencia tanto do historicismo,
do originalismo ou do passivismo.
Dworkin oferece critica to apaixonada distino entre judicial activism e
judicial self-restraint. Para ele, o passivismo (judicial restraint) promove grande deferncia
para com as decises de outros poderes do Estado, o que uma qualidade do estadista,
enquanto os ativos declaram essas decises inconstitucionais sempre que as desaprovam, o
que uma tirania 162 . O passivismo possui o problema de no resolver solues para as
grandes questes constitucionais, de forma que, se os problemas forem levados ao tribunal,
deve-se esperar uma soluo pelo Legislativo. Embora parea atraente para uma teoria que
delimite a atuao dos magistrados, limitando o juiz a impor sua vontade s maiorias
polticas, extremamente problemtica quando esto sendo discutidos direitos das minorias
perante os grupos minoritrios163. Assim, o passivismo mina os direitos constitucionais do
cidado contra a maioria poltica, j que o Judicirio no seria instncia legitimada para
afirmar os direitos dos cidados, devendo buscar o Legislativo para solucionar grandes
questes.
Por seu tuno, o ativista desconsidera as prticas constitucionais para impor seu
ponto de vista. Dworkin entende o ativismo judicial como prtica de desconsiderar os
precedentes, de imposio desmedida de pontos de vista individuais aos outros poderes, de
afastamento da prtica constitucional, ignorando-a. Portanto, o conceito de ativismo para
Dworkin no se distancia muito das cinco possveis definies expostas por Kmiec. Vejamos
as consideraes de Dworkin sobre o ativismo:
O ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista

ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, as decises
anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradouras
tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a
162
163

70
outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia
exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prtica de
jurisdio constitucional que lhe esteja prxima164.
Ultrapassada a discusso entre judicial activism e judicial self-restraint,

Dworkin prope o direito como integridade, que faz parte do projeto de uma Constituio de
princpios, em contraposio Constituio de detalhes. Na Constituio de princpios, os
direitos fundamentais expressos no texto constitucional so interpretados como exigncias
abstratas aos governantes de respeitar os cidados, mas permitindo que o Judicirio decida o
significado desses critrios no caso concreto165. Portanto, uma viso que proporciona muito
poder aos juzes, na medida em que proporciona a estes a capacidade de decidir sobre grandes
questes constitucionais que inquietam a sociedade, marcada pelo dissenso. Dworkin
reconhece esse poder, mas defende que a Constituio um projeto mais nobre do que a
Constituio de detalhes, e marcado pela interpretao.
Embora tenham poder para definir o significado das disposies constitucionais
sobre direitos fundamentais no caso concreto, os juzes so limitados pela interpretao.
Dworkin nega que os juzes utilizem seus juzos prprios para a deciso de casos jurdicos,
desconsiderando as prticas constitucionais, assim como fazem os ativistas. Ao contrrio, os
juzes devem justificar suas sentenas por meio de argumentos de princpio e de integridade
que possam ser criticados pelo meio jurdico e avaliados pela opinio pblica 166 .
Examinemos, primeiramente, a limitao dos juzes pela exigncia do uso de argumentos de
princpio.
Enfrentando essa questo, Dworkin prope a diferenciao entre argumentos de
princpio e argumentos de poltica. Enquanto a poltica um padro focado em objetivos, com
o intuito de proporcionar uma melhoria para a comunidade, o princpio um padro que se
observa em virtude de uma exigncia de justia ou de equidade 167 . Sendo assim, os
argumentos de poltica pretendem atender coletividade, mediante o alcance de objetivos
coletivos. Por seu turno, os argumentos de princpio esto focados em direitos individuais168.
164
DWORKIN, 1999, pp.451-452

166
167
DWORKIN, 2002, p.36
168
165
71
Para Dworkin, o juiz deve decidir os casos que lhes so apresentados com argumentos de
princpio, mas no com de poltica.
Ficando firmado que os juzes tm que se preocupar com direitos, muitas vezes
em detrimento da comunidade como um todo, Dworkin faz uma nova diferenciao, a fim de
explicitar com que tipos de direitos os quais os juzes devem se preocupar. H os direitos
preferenciais (ground rights), que fornecem uma justificao para as decises polticas
tomadas pela sociedade em abstrato169. Por seu turno, os direitos institucionais justificam
decises de uma instituio poltica especfica. Os direitos concretos so objetivos polticos
mais especficos do que os direitos abstratos, e, diferentemente destes, expressam peso
quando comparados com outros objetivos170 . Quando decidem questes, os juzes devem
decidir casos difceis com base em direitos concretos e em direitos institucionais171. Logo,
quando tem um caso sua frente, o juiz deve considerar justificaes que confirmem ou
neguem um direito, no pensando no bem-estar geral sociedade, como ocorre no utilitarismo,
mas considerando a relevncia do direito concreto da parte, observando o seu peso perante
outros objetivos polticos.
Essa construo terica serve como pesada objeo ao utilitarismo, o qual
beneficia o cidado se sua demanda produz maior bem-estar para a sociedade. Se a questo da
sade fosse pensada em termos de eficincia econmica, chegar-se-ia concluso de que a
concesso de antecipaes de tutela da distribuio de medicamentos de alto custo por parte
do Judicirio causa danos irreparveis ao planejamento e aplicao das polticas pblicas
formuladas pelos governos em cada esfera da federao, pois reduz a eficincia da alocao
dos gastos pblicos. No entanto, essa uma viso simplista da realidade, necessitando de
maior sofisticao, pois pode provocar grandes injustias e danos irreparveis aos mais
necessitados.
A atuao dos magistrados tambm pode ser limitada mediante a crtica jurdica e
a opinio pblica pelos argumentos oferecidos nas situaes em concreto, para verificar se os
juzes utilizaram argumentos pautados no direito como integridade. Podemos separar dois
princpios de integridade: o legislativo e o jurisdicional. Pelo princpio legislativo, exige-se
que o legislador torne o conjunto normativo moralmente coerente, enquanto o princpio
169

DWORKIN, 2002, pp.145-146
171
170
72
jurisdicional exige que os juzes vejam as leis como um conjunto coerente 172 . O foco,
portanto, est na integridade pelo princpio jurisdicional, que instrui os juzes a identificar
direitos e deveres legais a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico
autor expressando uma concepo coerente de justia e equidade173.
A integridade no se preocupa apenas com o passado ou apenas com o presente,
mas com ambos. Preocupa-se com o passado para buscar inspirao, mas se preocupa com o
futuro, a fim de proporcionar uma melhor justificao possvel que possibilite o bom
andamento das prticas constitucionais. Em relao ao passado, no se pretende buscar a
verdadeira inteno do autor, porquanto inacessvel no momento em que se interpreta o
material normativo. Portanto, a integridade no necessita de uma reconstituio do caminho
traado pelo legislador, a fim de descobrir o que estava pensando naquele momento. A
histria serve integridade para se perceber que as decises polticas tomadas no passado so
justificadas por um sistema de princpios, que apresentam coerncia para as prticas jurdicas
atuais174. Diferentemente dos historicistas, que partem do passado e fazem uma interpretao
imaginativa para descobrir a inteno do locutor, a integridade parte do presente, mas pode
referir-se ao passado, no como condio obrigatria, mas quando preciso, a fim de buscar
inspirao na coerncia que o passado pode oferecer ao presente.
Dworkin cria o juiz Hrcules, cuja atividade interpretativa se baseia nessas duas
caractersticas que devem integrar a interpretao dos juzes. Hrcules elabora suas decises
mediante argumentos de princpio, e no de poltica. Tambm, argumenta mediante
integridade, considerando o ordenamento como um conjunto coerente. Hrcules um juiz
imaginrio que possui pacincia, capacidade, sabedoria, sagacidade sobre-humanas175 . Ele
possui talentos acima do que um homem comum possui e tambm tempo infinito ao seu
dispor.
Hrcules descobre o princpio que se encaixa no apenas quele precedente
especfico, mas s outras decises de sua jurisdio geral e s leis176. Para isso, exerce uma
atividade interpretativa que no se preocupa exclusivamente com o passado ou com o futuro,
mas tanto um quanto outro. Dworkin compara a atividade interpretativa do juiz a um romance
172

DWORKIN, 1999, pp.271-272
174
DWORKIN, 1999, pp.273-274
175
176
173
73
em cadeia. Embora diversas decises judiciais constituam o objeto de apreciao do juiz,

Hrcules deve fazer a melhor interpretao possvel como se os diversos precedentes fossem
produzidos por um nico autor.
Hrcules, antes de resolver a lide que lhe foi posta, seleciona vrias hipteses para
chegar melhor interpretao dos precedentes 177 . Dentre as interpretaes aceitveis, ele
escolhe a alternativa que melhor apresenta a estrutura das instituies e decises da
comunidade178. Ele v o direito como constitudo por princpios que formam um conjunto
coerente, e nessa medida que esse conjunto forma uma comunidade de princpios179 . A
partir desse todo, Hrcules encontra a nica soluo correta para o caso concreto.
Esse ordenamento observado pelo juiz Hrcules composto por regras jurdicas e
princpios jurdicos, cuja diferenciao de natureza lgica. Embora tanto princpios quanto
regras sejam padres que oferecem obrigaes jurdicas em circunstncias especficas,
diferenciam-se em relao natureza da orientao que tais padres oferecem. A orientao
das regras ocorre na base do tudo-ou-nada, isto , frente aos caracteres estipulados pelas
regras, elas so vlidas ou invlidas. Em outros termos, ou a regra utilizada como resposta
para a deciso, ou ela no utilizada, e no contribui para a deciso de um caso. Para
Dworkin, as regras podem ter excees, mas estas podem em sua totalidade serem arroladas,
tornando o contedo da regra mais completo 180 . Por seu turno, os princpios possuem
dimenso de peso, e quem resolver o conflito possui o dever de considerar a fora relativa de
cada princpio181.
Com efeito, considerando a argumentao jurdica, a teoria da nica deciso
correta de Dworkin parece contraintuitiva, despertando vrias crticas quanto possibilidade
de apenas uma deciso correta. Uma crtica das mais conhecidas a de Alexy, para o qual
apenas uma deciso correta no vivel. Ao abordar as condies limitantes do discurso
jurdico, Alexy expe a lei, os precedentes e a dogmtica (ou teoria dos direitos
fundamentais). Em relao ao terceiro fator limitador, a teoria dos direitos fundamentais,
Alexy defende que no se pode esperar muito de uma teoria material dos direitos
177

179
180
DWORKIN, 2002, pp.39-40
181
DWORKIN, 2002, p.42
178
74
fundamentais 182 . Embora Alexy tambm defenda que os princpios possuem um carter
prima facie, para ele esse carter no conduz a apenas uma resposta correta, mas apenas a
uma argumentao baseada em princpios. Portanto, conferir ao carter prima facie relaes
de concretas precedncia concreta implica criar regras de deciso para o caso concreto e,
quando se joga a exigncia de apenas uma deciso correta para todo e qualquer caso, deve-se
ter uma regra de deciso para todos os casos que envolvem direitos fundamentais, o que
impensvel. Para isso, dever-se-ia criar uma lista com todos os casos possveis com regras de
deciso para os direitos fundamentais, enrijecendo indevidamente a teoria dos princpios183.
Portanto, exigir dos princpios uma nica deciso correta para todo caso acaba tornando-os
rgidos, entrando no dilema de ter que possuir regras que orientem a relao concreta de
precedncia para tudo.
Outra crtica formulada por Alexy est na formulao dworkiniana das regras. Ao
negar o carter prima facie das regras, Dworkin entra em grave problemtica. Para Dworkin,
as regras tm um carter definitivo, e em tese, possvel enumerar todas as excees regra.
Alexy discorda disso, porquanto nunca possvel ter certeza de que, em um novo caso, no
ser necessria a introduo de uma nova clusula de exceo 184 . Ao criar clusulas de
exceo para as regras, estas acabam perdendo seu carter de definitividade.
Crticas a Dworkin tambm so feitas por Marcelo Neves. Talvez a mais pesada
se refira moralidade conduzida por Dworkin, que o conduz ao estgio da pr-modernidade.
Para desenvolver essa crtica, preciso mostrar como Dworkin traz a moralidade para o
direito. Primeiro, veja-se a noo de princpio para Dworkin: I call a principle a standard
that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social
situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other
dimension of morality185. Dworkin constri o seu conceito de princpio a partir da exigncia
de uma dimenso de moralidade, que est associada a uma moralidade comunitria. Dworkin
pontua como ele concebe essa exigncia de moralidade:
Hercules theory of adjudication at no point provide for any choice between

his own political convictions and those he takes to be the political
182
ALEXY, 2015, p.571

ALEXY, 2015, p.572
184
ALEXY, 2015, p.104
185
DWORKIN, 1977, p.22
183
75
convictions of the community at large. On the contrary, his theory identifies

a particular conception of community morality as decisive of legal issues;
that conception holds that community morality as decisive of legal issues;
that conception holds that community morality is the political morality
presupposed by the laws and institutions of the community. He must, of
course, rely on his own judgment as to what the principles of that morality
are, but this form of reliance is the second form we distinguished, which at
some level is inevitable186.
Nesse trecho, Dworkin defende que o juiz Hrcules no usa suas concepes
pessoais e as toma como as convices da comunidade. Ao contrrio, ele identifica uma
concepo particular de moralidade e a toma como decisiva. Hrcules concebe que a
moralidade comunitria pressuposta pelas instituies e pelo direito. Em Dworkin, os
princpios jurdicos apoiam-se na moralidade de uma determinada comunidade poltica e
surgem e transformam-se no processo histrico187.
Dworkin, no seguinte trecho, afirma que todos os princpios de moralidade
poltica possuem vigncia na comunidade, constituindo princpios jurdicos:
There is no such thing as the law as a collection of discrete propositions,

each with its own canonical form. People have legal rights, and principles of
political morality figure, in ways I have tried to describe, in deciding what
legal rights they have. If we mean, by a legal principle, a principle that is in
principle eligible for this role, then all the principles of political morality that
have currency in the community in question, at least, are legal principles188.
Para Dworkin, todos os princpios da moralidade poltica entram como princpios

jurdicos. Hrcules um sujeito que faz esses princpios morais passarem pela prova da
coerncia, em um processo de descoberta e de controle de consistncia constitucional, para
que possua validade jurdico-constitucional, mas tambm para que os princpios morais no se
dissipem nos intensos conflitos existentes na moralidade comunitria189.
No seguinte trecho, Dworkin defende que o juiz Hrcules tem que defender os
direitos institucionais, ou seja, a moralidade constitucional comunitria contra opinies
inconsistentes, porm populares:
186

NEVES, 2014, p.55
188
189
NEVES, 2014, p.55
187
76
Individuals have a right to the consistent enforcement of the principles upon

which their institutions rely. Is this institutional right, as defined by the
communitys constitutional morality, that Hercules must defend against any
inconsistent opinion however popular190.
Assim, chegamos ao cerne da crtica a Dworkin. A teoria dos princpios de

Dworkin enfraquece sobremaneira a fronteira entre direito e moral, no oferecendo uma
distino clara entre ambos 191 . Para Neves, a prpria noo de moralidade comunitria
problemtica, pois implica que se partilhem valores ou representaes morais comuns, o que
tpico de sociedades pr-modernas192.
Em relao necessidade do consenso na sociedade moderna, Marcelo
Neves faz uma crtica mais ampla, que no atinge somente Dworkin, mas tambm Habermas.
A hipercomplexidade da sociedade moderna, com uma diversidade incontrolvel e
contraditria de valores e interesses, torna praticamente impossvel uma reconstruo racional
do mundo da vida a partir da ao comunicativa em sentido estrito 193 . Para Neves, a
sociedade moderna no marcada pelo consenso, mas o mundo da vida se apresenta como
espao de reproduo do dissenso intersubjetivo194.
Habermas supe o consenso na prtica cotidiana do mundo da vida, cuja
racionalizao ocorre na esfera pblica por meios generalizados de comunicao. No entanto,
a esfera pblica deve ser entendida a partir do dissenso estrutural, intermediando-o de forma
generalizada, e no o amortizando ou evitando195. Nessa perspectiva, a esfera pblica pode
ser compreendida, no sentido estrito, como campo de tenso entre mundo da vida, de um lado,
e sistemas poltico e jurdico, de outro196.
Dessa forma, o espao pblico apenas atenua o dissenso, por intermdio do
procedimento, mas no o elimina completamente. Uma soluo que exige apenas uma
resposta correta como a de Dworkin seria soluo extremamente simplista diante da
complexidade da sociedade contempornea. Para Marcelo Neves, o consenso apenas deve
190

NEVES, 2014, p.55
192
NEVES, 2014, p.59-60
193
NEVES, 2006, p.127
194
NEVES, 2006, p.128
195
NEVES, 2006, p.131
196
NEVES, 2006, p.131
191
77
ocorrer no que tange aos procedimentos, o que possibilita o dissenso conteudstico na esfera
pblica197.
Habermas oferece importante crtica a Dworkin, no que tange construo
do juiz Hrcules a partir de um princpio monolgico. Esse princpio monolgico afirma que
o juiz reconstri racionalmente o direito vigente, possuindo um privilgio cognitivo,
apoiando-se na sua capacidade interpretativa 198 . Tais enunciados pressupem que o juiz
esteja altamente qualificado, seja por seus conhecimentos e habilidades profissionais, seja por
suas virtudes pessoais, a representar os cidados e a garantir interinamente a integridade da
comunidade jurdica199.
Realmente, Dworkin confere ao juiz grandes poderes ao dot-lo da
capacidade de reconstruir racionalmente o direito. Quando defende uma Constituio de
valores, acredita seriamente que os juzes possuem o poder de interpretar os direitos
fundamentais no caso concreto e dizer de forma final o seu contedo, cabendo apenas aos
cidados aceitar o veredito do Tribunal. Vejamos o posicionamento de Dworkin:
O Supremo Tribunal ter de decidir, o que significa que os juzes devero

responder a questes difceis e profundas de moral poltica que os filsofos,
estadistas e cidados j vm debatendo h sculos, sem chegar a uma
perspectiva de consenso. Isso significa que nos caber apenas aceitar o
veredicto de uma maioria de juzes cujo conhecimento dessas grandes
questes no parece ser particularmente especial [...] Essa forma de governo
concede grande poder aos juzes. Para todos os efeitos prticos, os tribunais
federais e, por fim, o Supremo Tribunal tm a ltima palavra sobre quais
direitos a Constituio afirma e protege e, portanto, sobre o que os governos
nacionais e estaduais no podem fazer200.
O princpio monolgico do juiz Hrcules inadequado sociedade

moderna. Diferentemente do que Dworkin pensa, no se pode aceitar que os Tribunais
possuam a ltima palavra sobre a interpretao dos direitos fundamentais, porquanto a esfera
pblica permite que os argumentos de todos os participantes sejam relevados. Todos somos
possveis intrpretes da Constituio, e no nos cabe apenas aceitar o veredito do Tribunal. A
concepo dworkiniana extremamente equivocada ao subvalorizar o papel dos demais
integrantes da esfera pblica como possveis autores da cadeia argumentativa. Habermas
197
NEVES, 2006, p.136

HABERMAS, 1997a, p.276
199
200
DWORKIN, 2003, pp.167-168
198
78
defende que o juiz singular tem que conceber a sua interpretao construtiva como um
empreendimento comum, sustentado pela comunicao pblica dos cidados201
4.3
O juiz ponderador
As decises do juiz, para Alexy, devem se basear numa argumentao racional. A

partir dessa racionalidade da argumentao jurdica, extrai-se a cientificidade da
jurisprudncia e a legitimidade das decises judiciais202. Existem casos que no se enquadram
totalmente em normas jurdicas, regras do mtodo jurdico e doutrinas de dogmtica jurdica,
exigindo do julgador uma postura discreta, e uma escolha que afirma uma proposio
normativa singular. A escolha do juiz envolve um julgamento de valor, pois uma deciso do
que deve ser feito ou no, com base em preferncia de uma ao ou forma de comportamento
sobre outras, consistindo em julgamento de que uma alternativa melhor do que outra203.
Esse julgamento de valor tem uma conotao moral, mas em virtude de algumas
condies limitantes, adquire racionalidade, de onde extrai sua legitimidade 204 . Portanto,
juzes, para Alexy, cuidam de questes morais, ou melhor, as decises jurdicas tm que ser
orientadas por julgamentos de valor moralmente corretos205. a partir da tese do caso especial
(sonderfallthese) que Alexy delineia a especificidade da argumentao jurdica em relao s
outras categorias de discurso. Por essa tese, o discurso jurdico um caso especial do
discurso prtico geral206.
201

ALEXY, 2001, p.13
203
ALEXY, 2001, pp.19-20
204
Defendendo a relevncia moral dos juzos de valor, Alexy enfatiza: [] no se trata da tese principal, que
os julgamentos de valor devem ser concebidos como julgamento morais, mas s da tese muito mais fraca que
eles so moralmente relevantes. Isso, ao menos, no pode ser contestado, quando concordamos com que (1) toda
deciso jurdica toca nos interesses de pelo menos uma pessoa e (2) a questo, se a limitao aos interesses de
uma pessoa justificada, tambm pode ser sempre apresentada como uma questo moral (2001,pp.21-22).
205
ALEXY, 2001, p.22
206
ALEXY, 2001, p.212
202
79
Alexy apresenta regras e formas para o discurso prtico geral, no intuito de

possibilitar maior probabilidade de acordo em assuntos prticos207. O discurso prtico possui
limitaes, uma vez que no consegue produzir um acordo em todas as situaes, nem que,
havendo um acordo, ele seja final e irreversvel. Por isso, so necessrias as regras jurdicas,
partindo-se para o discurso jurdico 208 . A argumentao jurdica, para Alexy, possui uma
dupla faceta. Enquanto revela um carter autoritativo (institucional ou real), tambm possui
um carter livre (discursivo ou ideal). O primeiro ocorre na medida em que as razes levadas
a cabo e estabelecidas institucionalmente levam a decises definitivas, e no meras sugestes
ou propostas. Dessa forma, o carter autoritativo revela o estabelecimento de material
autoritativo, no qual a argumentao jurdica estabelecida institucionalmente. O segunda
faceta da argumentao jurdica possibilita que haja maior liberdade do intrprete, at certo
ponto, frente a possveis lacunas no material autoritativo. Em relao aos precedentes, a
liberdade conferida maior, uma vez que se pode livremente, por meio dos argumentos
jurdicos, criticar decises judiciais. Dessa forma, uma teoria adequada deve buscar reunir
ambas as facetas, e a tese do caso especial tenta justamente fazer isso209.
Voltando tese de Alexy, a argumentao jurdica um caso especial do discurso
prtico geral. Para justificar a tese do caso especial, so apontadas trs razes. A primeira e
segunda razes esto relacionadas com a identificao do discurso jurdico com o discurso
prtico geral, enquanto a terceira razo se relaciona com a especificidade que identifica o
discurso jurdico. Elas podem ser assim explicitadas: a) o discurso jurdico preocupa-se com
questes prticas; b) o discurso jurdico possui pretenso de correo; c) o discurso jurdico
pretende a correo dentro e com base em um ordenamento jurdico validamente existente210.
Habermas coloca-se contra a tese do caso especial de Alexy. Para ele, a tese
provoca a subordinao do direito moral, retornando a preceitos de direito natural. Isso no
seria adequado a uma diferenciao entre direito e moral surgida no nvel ps-convencional
de fundamentao211. Alexy responde a tal objeo afirmando que o discurso prtico geral no
207
Alexy divide as regras em regras bsicas; regras da racionalidade; regras para partilhar a carga da
argumentao; regras de justificao; regras de transio. A diferena entre formas e regras que as primeiras
so utilizadas apenas para certos tipos de argumento. No entanto, as formas podem ser reformuladas como
regras, na medida em que requerem que em certas situaes de argumento usemos determinadas formas e
apenas certas formas de argumento (ALEXY, 2001, p.204, nota 29).
208
ALEXY, 2001, pp.200-201
209
ALEXY, 2014, p.93
210
ALEXY, 2014, p.93
211
HABERMAS, 1997, p.291
80
se confunde com discursos morais no sentido habermasiano. Os discursos jurdicos no esto

intrinsecamente conectados aos discursos morais, mas aos discursos prticos gerais, que
envolvem no apenas razes morais, mas tambm razes ticas e pragmticas. A diferena
entre os discursos prticos gerais e os discursos jurdicos seria que estes considerariam razes
institucionais, enquanto aqueles no212.
Para Alexy, a argumentao jurdica est submetida a limitaes, que so a
vinculao lei, ao precedente e dogmtica, que conferem racionalidade ao discurso
jurdico. So feitos julgamentos de valor, mas a partir das regras e formas que conformam o
discurso no se pode chegar a um nico resultado no caso concreto, pois as valoraes no
podem ser deduzidas diretamente do material normativo. Portanto, a racionalidade do discurso
jurdico est no estabelecimento de um controle racional desse juzo valorativo213.
Transpondo a teoria da argumentao jurdica para os direitos fundamentais,
Alexy aposta uma soluo baseada no procedimento. Assim, traa um modelo baseado em
quatro nveis para comprovar a racionalidade jurdica no mbito dos direitos fundamentais.
Os quatro nveis do modelo so: (1) o discurso prtico geral; (2) o processo legislativo; (3) o
discurso jurdico; e (4) o processo judicial214. O primeiro nvel, o qual o discurso prtico
geral, formado por regras e formas que, muitas vezes, no conseguem chegar a um resultado
ou, quando conseguem, no levam uma concluso215. Portanto, o discurso prtico geral
falho em se chegar a uma deciso, o que suprido pelos prximos nveis. No nvel do
processo legislativo, chega-se a uma deciso que, no entanto, no capaz de suprir a
dificuldade de encontrar uma soluo para cada caso. O nvel do discurso jurdico serve para
reduzir as incertezas no resolvidas nos nveis anteriores, mas no elimina. Assim, surge o
nvel do processo judicial, cujos resultados podem ser racionais, desde que satisfaam os
requisitos da vinculao lei, ao precedente e dogmtica216.
A vinculao lei representa vinculao ao texto que apresenta disposies de
direitos fundamentais e, tambm, vontade do legislador constituinte, que podem ser
analisadas mediante regras de interpretao. No entanto, a vinculao lei relativizada, em
212
ALEXY, 2014, p.97

ALEXY, 2015, p.548
214
ALEXY, 2015, p.550
215
ALEXY, 2001, p.267. O autor apresenta as razes para a fraqueza das regras e formas do discurso prtico
geral: (1) as regras do discurso no estipulam que premissas normativas devem constituir o ponto de partida
para qualquer discurso [...] (2) nem todos os passos da argumentao esto fixados, e (3) h algumas regras do
discurso que s podem ser satisfeitas parcialmente, sempre resta a possibilidade de no se chegar a acordo.
216
ALEXY, 2015, pp.550-551
213
81
virtude da abertura do texto das disposies de direitos fundamentais, do qual no se pode

extrair, muitas vezes, uma inferncia suficiente da histria constitucional ou, ento, no
consegue produzir os resultados requeridos pela lei217. A partir da vinculao ao precedente,
obtm-se da deciso da Corte Constitucional uma regra de deciso para o caso concreto218. J
a dogmtica, ou seja, uma teoria dos direitos fundamentais somente possvel por uma teoria
dos princpios ou, como princpios e valores para Alexy so a mesma coisa, por uma teoria
dos valores ou teleolgica geral219.
Portanto, a racionalidade da argumentao jurdica no caso dos direitos
fundamentais controlada a partir de uma noo de princpios. A distino entre princpios e
regras essencial para entender os limites dos direitos fundamentais, at porque, para Alexy,
os direitos fundamentais possuem uma dupla natureza, de princpios e regras, j que as
disposies de direitos fundamentais so formadas por normas-regra e normas-princpio220.
A teoria dos princpios de Alexy pode ser delineada em trs principais teses: a tese
da otimizao, a lei da coliso e a lei do balanceamento221.
Em termos gerais, a melhor ideia para operar uma distino entre princpios e
regras a de otimizao. Princpios so mandamentos de otimizao, que so caracterizados
por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua
satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas222. Enquanto os princpios so satisfeitos em graus, as regras so satisfeitas ou no.
Princpios so comandos de otimizao (optimization commands), e regras so comandos
definitivos (definitive commands)223.
Pode-se diferenciar princpios de regras a partir da soluo que dada coliso
entre normas. Na coliso entre regras, introduz-se uma clusula de exceo, invalidando uma
das regras. Na coliso entre princpios, um possui precedncia sobre o outro, em determinadas
condies224. Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises
217
ALEXY, 2015, p.552

ALEXY, 2015, p.556
219
ALEXY, 2015, p.561
220
ALEXY, 2015, p.141
221
ALEXY, 2000, p.295-296
222
ALEXY, 2015, p.90
223
ALEXY, 2000, p.295
224
ALEXY, 2015, pp.92-93
218
82
entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa
dimenso, na dimenso do peso225.
O balanceamento (ou ponderao) possui papel importante na interpretao dos
direitos fundamentais e est intrinsecamente ligado teoria dos princpios de Alexy. Chego
agora ao ponto central desse tpico, qual seja, o da ponderao, e foi por isso que o denominei
de o juiz ponderador. A ponderao insere-se em um contexto maior, que a mxima ou
princpio da proporcionalidade226. A mxima da proporcionalidade pode subdividir-se em
mximas parciais, as quais so adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. A adequao e a necessidade esto relacionadas com as possibilidades fticas,
enquanto a proporcionalidade se relaciona com a otimizao das possibilidades jurdicas227.
Para Alexy, interpretar os direitos fundamentais de acordo com o princpio da
proporcionalidade trata-los como requisitos de otimizao, quer dizer, como princpios e
no simplesmente como regras 228 . Portanto, ele faz uma associao forte entre a
proporcionalidade e os direitos fundamentais. O discurso de direitos fundamentais serve para
suprir a lacuna surgida no processo argumentativo no mbito dos direitos fundamentais. Os
nveis do discurso prtico geral, do processo legislativo e do discurso jurdico possuem falha
de controle racional dos resultados da argumentao nos direitos fundamentais, necessitando
do argumento de uma autoridade que reduza a incerteza gerada no processo argumentativo.
Essa autoridade que promove a institucionalizao em sentido estrito a autoridade judicial,
ou melhor, uma autoridade de jurisdio constitucional. A institucionalizao de uma
jurisdio constitucional cujas decises sejam passveis e carentes de fundamentao e crtica
em um discurso racional no mbito dos direitos fundamentais algo inteiramente racional229.
Logo, as incertezas no processo argumentativo apenas so sanadas com o
surgimento de um tribunal constitucional oferea uma deciso racional para os direitos
fundamentais. Dentro da lgica de interpretao dos direitos fundamentais aparece o princpio
da proporcionalidade, que serve para dar racionalidade ao discurso jurdico. O Judicirio,
assim, interpreta racionalmente direitos fundamentais, a partir da sua dimenso de princpio, e
225
ALEXY, 2015, p.94

Convm lembrar que a proporcionalidade no propriamente um princpio, mas uma regra. Seus elementos, a
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no tm precedncia entre si e nem podem ser
sopesadas, isto , ou so aplicadas ou a sua no aplicao provoca uma ilegalidade. Nesse sentido, ALEXY
(2015, p.117, nota 84).
227
ALEXY, 2006b, p.2
228
ALEXY, 2006b, p.2
229
ALEXY, 2015, p.574
226
83
do mtodo do balanceamento. Logo, os direitos fundamentais associam-se necessidade de

otimizao, dentro das possibilidades fticas e jurdicas, podendo ser sopesados como
princpios. Estes esto conectados aos valores, diferenciando-se deles por se situarem no
plano deontolgico, enquanto os valores, no plano axiolgico230.
Com efeito, Alexy possui uma posio problemtica de princpios e valores, com
efeitos sobre os direitos fundamentais. Aceitar que os princpios possuem a mesma natureza
dos valores, implica permitir que haja um sopesamento entre direitos fundamentais, de um
lado, e valores, de outro.
Habermas critica a atuao do Tribunal Constitucional Alemo, em relao ao
desenvolvimento de uma doutrina da ordem de valores, na qual se insere a teoria de Alexy.
Nesse sentido, os princpios acabam sendo transformados em valores, vistos sob a tica de
mandamentos de otimizao e que podem ser ponderados231. E, uma vez que nenhum valor
pode pretender uma primazia incondicional perante outros valores, a interpretao ponderada
do direito vigente se transforma numa realizao concretizadora de valores, referida a
casos232. Portanto, o tribunal constitucional acaba transformando-se em instncia autoritria,
j que a coliso permite que qualquer razo assuma o carter de argumentos polticos (policy
arguments), fazendo ruir a muralha de fogo que promove a natureza deontolgica das normas
e princpios, levantada pelo discurso legal233.
Como visto, a racionalidade da argumentao jurdica ponto central para Alexy,
pois dela deriva a cientificidade da jurisprudncia e a legitimidade das decises judiciais.
Habermas ataca essa pretenso de racionalidade, porquanto, na medida em que um tribunal
constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prtica de
deciso, cresce o perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos
funcionalistas prevalecem sobre os normativos234.
Alexy responde s crticas de Habermas a partir de um aprofundamento da
estrutura do balanceamento. O princpio da proporcionalidade subdivide-se em trs princpios:
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que dizem respeito a
mandamentos de otimizao. O princpio da adequao exclui a adoo de meios que
230
ALEXY, 2015, p.146

HABERMAS, 1997, pp.314-315
232
HABERMAS, 1997, p.315
233
HABERMAS, 1996a, pp.258-259
234
HABERMAS, 1997, pp.321-322
231
84
obstruam a realizao de pelo menos um princpio sem promover qualquer princpio ou

finalidade para a qual eles foram adotados 235 . Em outras palavras, se um meio excluir
qualquer princpio sem obter sua finalidade, ele estar descartado pela adequao. A
necessidade requer a utilizao de um meio que promova determinado princpio de modo a
interferir de forma menos intensa em outro princpio. Se a adoo de um meio adequado
promove um princpio, mas, ao mesmo tempo, interfere negativamente em outro, ser
necessrio o balanceamento. A adequao e a necessidade visam otimizao das
possibilidades fticas. Por seu turno, a proporcionalidade em sentido estrito enuncia que o
balanceamento consiste na otimizao de princpios concorrentes. O balanceamento pode ser
dividido em trs etapas. A primeira consiste em estabelecer o grau de no-satisfao de um
princpio, e a segunda, na importncia de satisfazer o princpio concorrente. A ltima etapa
caracterizada pela prevalncia de um dos princpios concorrentes, justificada pela maior
importncia da satisfao ou no-satisfao dos princpios. Sendo assim, a proporcionalidade
em sentido estrito permite a otimizao das possibilidades jurdicas236.
Alexy sugere que pelo mtodo da ponderao h como controlar racionalmente a
interferncia e a intensidade, os graus de importncia e as relaes entre si dos princpios.
Assim, a partir da adequao e da necessidade a muralha de fogo no ruiria. Agora, se no
houvesse o controle proporcionado por esses princpios, a muralha de fogo seria mais do que
danificada, ela desapareceria237.
Outra crtica feita a Alexy refere-se sua concepo entre legislao e jurisdio.
Para esse terico, uma das condicionantes que permitem a racionalidade do discurso jurdico
a vinculao lei, a qual consistiria na vinculao aos dispositivos de direitos fundamentais e
vontade do legislador, que poderia ser analisada mediante regras de interpretao. Para
Habermas, Alexy no consegue diferenciar os discursos que envolvem a jurisdio e o
elaborao da legislao (governing legislation). No h como o Judicirio ou a
Administrao acessar as razes que o legislador poltico usa. Negar isso provoca a destruio
das bases racionais para uma funcional separao dos poderes, porquanto a crena no acesso
235
ALEXY, 2003, p.136

ALEXY, 2003, p.136
237
ALEXY, 2003, p.137
236
85
s razes do legislador provoca decises que criam contedos legais no amparadas pela
tradicional separao de poderes238.
4.4
O juiz Iolau
Marcelo Neves cria o juiz Iolau, em contraposio a um juiz Hidra ou a um juiz

Hrcules239. Introduzindo a histria, Hrcules colocou-se aos servios de Euristeu, o qual lhe
imps doze trabalhos. O segundo trabalho foi combater a Hidra de Lerna, uma serpente que
possua a capacidade de fazer renascer as cabeas medida que eram destrudas. Para fazer
frente serpente, Hrcules pediu ajuda de seu sobrinho Iolaos (ou Iolau) 240 . Enquanto
Hrcules destrua as cabeas de Hidra, Iolau cicatrizava as feridas com um tio. Dessa forma,
as cabeas pararam de ressurgir, conseguindo derrotar o tenebroso monstro.
Na resoluo dos problemas jurdicos, Hidra representa a abertura, a flexibilizao
do sistema jurdico proporcionada pelos princpios, abrindo possibilidade para a
argumentao241. Mas os princpios, por si ss, no solucionam os casos a que se pretende
aplica-los. A soluo de casos jurdicos, no Estado de direito, depende de regras242. Por seu
turno, Hrcules representa o carter das regras, que fecham a cadeia argumentativa, e
absorvem a incertezas da aplicao normativa em seu estgio inicial243.
Portanto, os casos difceis no podem ser solucionados apenas por uma excessiva
abertura dos princpios, ou ento, pelo fechamento trazido pelas regras. Ou seja, nem Hidra
nem Hrcules; mas Iolau, que possui a soluo para Hrcules e a cauterizao das feridas de
238
HABERMAS, 1996b, p.1532

Cabe ressaltar que o juiz Hrcules com Marcelo Neves adquire uma conotao diferente da figura criada por
Dworkin. Enquanto o juiz dworkiniano serve para aplicar os princpios nos casos difceis, impedindo o exerccio
do poder discricionrio pelo juiz, o juiz de Neves refere-se ao fechamento provocado pelas regras. Nesse sentido,
explica NEVES (2014, pp.XVI-XVII): Para Dworkin, nas situaes em que o caso no pode ser solucionado
por regras, devem incidir os princpios jurdicos, fundados moralmente, que impediriam todo e qualquer espao
ou poder discricionrio para o juiz Hrcules. Em nossa formulao, ao contrrio, os princpios tm o carter de
Hidra, enquanto as regras so hercleas.
240
GRIMAL, 1982, pp.89-90
241
NEVES, 2014, p.XVII
242
NEVES, 2014, p.XVIII
243
NEVES, 2014, p. XVIII
239
86
Hidra. Assim, Iolau um juiz com a capacidade de enfrentar o paradoxo entre regras e
princpios jurdico-constitucionais no Estado constitucional. Ele no se prende rigidamente a
regras, impedindo que o direito responda adequadamente a demandas complexas da
sociedade244.
A relao entre princpios e regras remete a um paradoxo de justia como
contingncia. Assim, a justia teria a dimenso interna, que exige a tomada de deciso
consistente juridicamente (autorreferncia), enquanto a dimenso externa permite uma
deciso adequadamente complexa sociedade (heterorreferncia)245.
Assim, a atividade do magistrado consiste em atender ao equilbrio entre
adequao social e consistncia jurdica no caso concreto. Esse paradoxo pode ser
processado e solucionado nos casos concretos, mas ele nunca ser superado plenamente, pois
condio da prpria existncia do direito diferenciado funcionalmente 246 . Portanto, o
magistrado pode deparar-se com esse paradoxo e tentar buscar uma resposta no caso concreto
que possua uma soluo que equilibre as exigncias interna e externa da justia, mas chegar
a um equilbrio imperfeito, e tambm no conseguir eliminar o paradoxo que existe no
direito247.
4.5
O mgico juiz Cartola
Cartola no um juiz imaginrio, como o juiz Hrcules de Dworkin . Basta

entrar em um Tribunal, que voc o achar decidindo vrias demandas de sade. Ele no um
juiz superpoderoso, com capacidade, inteligncia e talento sobre-humanos. Ele possui
racionalidade e capacidade limitadas, at porque responsvel por grande quantidade de
processos, e no consegue dar imensa ateno a todos os processos que vai julgar. Cartola
sabe que no tem todo o tempo do mundo para julgar os processos, pois sabe que depois do
244
NEVES, 2014, p.222

NEVES, 2014, p.224
246
NEVES, 2014, p.226
247
NEVES, 2014, p.225
245
87
trabalho tem que buscar o filho na escola ou, nas sextas-feiras, como de praxe, precisa levar a
esposa para jantar ou sair com os amigos. Cartola no possui pacincia extraordinria, alis,
ele sente fome, sede e cansao, e isso influencia a maneira como ele apreende as informaes
que lhe so postas.
Cartola acredita seriamente no poder dos princpios, que o ajudam a resolver todas
as controvrsias jurdicas. Portanto, importante possuir um catlogo bem extenso e
atualizado dos princpios jurdicos, pois quem sabe quando vai precisar us-los? Cartola ama
utilizar a ponderao, pois lhe proporciona legitimidade, e um argumento de peso nas suas
decises. Assim, quando se v diante de uma controvrsia jurdica, j vai visualizando os
princpios que esto conflitando.
Tambm acredita com firmeza na fora do Poder Judicirio, que o guardio da
lei. No caso do Supremo Tribunal Federal, o guardio supremo da Constituio Federal, que
possui a ltima palavra quando decide sobre grandes questes constitucionais. Assim, as
decises do Supremo sobre casos importantes so verdades ltimas, uma vez que os ministros
da Corte possuem vasta formao jurdica, de modo que as suas decises so estritamente
tcnicas. O Legislativo, por sua vez, instncia que possui descrdito crescente na populao
brasileira, com deputados e senadores incautos e despreocupados com a populao. Assim,
onde houver falha do Legislativo para com a Constituio, deve atuar o STF como o guardio
da Constituio, pois o texto maior lhe conferiu tal atribuio.
Cartola, ao atuar como magistrado, depara-se frequentemente com demandas que
pleiteiam medicamentos. Ele assiste diariamente aos telejornais que mostram o descaso do
governo com os cidados. Assim, quando chega uma demanda de sade em seu gabinete, ele
j parte da presuno de que o Executivo foi incompetente em garantir o devido acesso a
medicamentos daquela pessoa, necessitando da interveno do Judicirio para remediar o
descuido, a falta de zelo dos outros poderes com o cidado. Entretanto, no se preocupa nem
em saber quais so as polticas pblicas existentes de assistncia farmacutica e como se
funcionam, pois juzes se preocupam com direitos, e no com polticas pblicas. Formular
polticas pblicas problema exclusivamente dos outros poderes, e essa questo no lhe
interessa.
Cartola, ao mesmo tempo, fascinado pelo mnimo existencial e pela reserva do
possvel, tendo-as como duas vises importantes para lidar com os direitos. Ao atuar na
primeira instncia, esse juiz concede a maioria das demandas que lhe so apresentadas, pois
possui medo de negar a concesso de um medicamento e ser o responsvel pela morte de uma
88
pessoa, o que lhe pode causar srios danos psicolgicos. Portanto, usa o mnimo existencial
para tudo. Se for um juiz mais duro, Cartola nega demandas com mais frequncia, j que,
muitas vezes, o valor da demanda extremamente alto, saltam-lhe os olhos, de forma que o
Estado no possui condies financeiras de arcar com tantos gastos.
A construo do juiz Cartola no pretende substituir as importantes discusses
sobre como os juzes, de forma ideal, devem se comportar. No entanto, serve para mostrar
como no contexto brasileiro h uma distncia enorme entre as discusses travadas no campo
terico entre grandes cones do direito e a forma simplista e cheia de preconceitos que muitos
juzes adotam para tratar demandas de sade. Talvez esse juiz seja extremamente cheio de
desvirtudes, existindo magistrados com algumas caractersticas dele, mas outras no. Mesmo
assim, boa parte dos magistrados brasileiros assim pensa em relao ao tratamento dado aos
direitos fundamentais dos indivduos. No fundo, acabam oferecendo um discurso mgico que
transforma direitos em peas frgeis de um grande espetculo248.
248
Sobre o discurso mgico dos magistrados, veja-se o tpico 3.4.
89
CONCLUSO
Ante o exposto, o sistema de sade brasileiro insere-se em contexto mundial de

grandes mudanas populacionais, no meio tcnico-cientfico e no padro das doenas
enfrentadas pela populao. Assim, essa nova realidade demanda um aumento de gastos por
parte das instncias governamentais. H de se frisar que o aumento de gastos no se
transforma automaticamente em aumento nos ndices de sade, nem revela a eficincia do
governo na gesto do sistema de sade.
Percebe-se que a Constituio Federal de 1988 pretendeu inaugurar um novo
cenrio para a sade no Brasil. Herdamos um modelo extremamente centralizador e de baixa
preocupao com a sade coletiva, mas centrado na medicina previdenciria, deixando
milhares de pessoas mngua, sem acesso aos cuidados de sade. Isso, de certa forma,
atrapalhou a estruturao de um sistema forte, mas no apenas isso. No pas, a sade
historicamente tem sido tratada com descaso, at mesmo depois da Constituio, quando o
gasto governamental em sade reduziu drasticamente, logo aps a promulgao da carta
constitucional.
No mbito da assistncia farmacutica, apenas em 1998, isto , dez anos aps a
Constituio, que veio tona o Plano Nacional de Medicamentos, buscando reorientar a
assistncia farmacutica. Assim como a sade como um todo, a assistncia farmacutica
tambm possui antecedentes de extrema centralizao, que remonta Central de
Medicamentos e ao Plano Farmcia Bsica. Recentemente, em 2004, que foi implantado o
Programa Farmcia Popular, dentro das diretrizes do PNM, a fim de expandir a oferta de
medicamentos essenciais maioria da populao. Portanto, a experincia brasileira em
medicamentos ainda bem recente, e necessita de maior amadurecimento a partir de maior
reflexo por meio do debate acadmico, institucional e, sobretudo, pblico.
A diferenciao entre medicamentos essenciais e medicamentos excepcionais
um ato de violncia, que pode produzir injustias. Contudo, deve-se procurar uma maior
incluso possvel. Da mesma forma, a diferenciao entre os medicamentos de alto custo que
entraro ou no na Lista de Medicamentos de Dispensao em Carter Excepcional tambm
um ato de violncia, e envolve lidar com o indecidvel.
90
A concesso de medicamentos excepcionais pelo Estado tambm possui um

carter recente. Contudo, louvvel o esforo do Ministrio da Sade em atualizar
frequentemente a lista de medicamentos, como ocorreu com as Portarias 1.318 e 2.577. Cabe
destacar que a Medicina Baseada em Evidncias e os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas so os atuais critrios para incluir ou excluir determinado medicamento
excepcional da lista. Entretanto, esses critrios ainda so desafios importantes para o Estado
brasileiro, pois a MBE prtica mdica bem recente, de forma que muitos profissionais de
sade ainda no possuem formao especfica, nem prescrevem medicamentos de acordo com
essas diretrizes.
Malgrado as polticas pblicas sejam importantes no contexto de universalizao
da assistncia farmacutica, no podem ser simplesmente importadas para os discursos
judiciais, como vem ocorrendo nos Tribunais brasileiros. Existem duas posies prejudiciais
ao direito no tocante sua relao com a poltica e a economia. A primeira desconsidera a
existncia do entorno do sistema jurdico, como se o direito estivesse sozinho e nada mais
existisse que oferecesse algum choque com o direito. Ela acaba produzindo decises
extremamente perigosas para a populao, mas tambm para o destino do Estado, cuja
mquina acaba sendo utilizada por grandes companhias para escoar seus produtos altamente
custosos. A segunda, por seu turno, opera a importao de critrios extrajurdicos para fazer o
direito funcionar. Essa postura destri o sistema de direitos, que fica merc dos sistemas da
economia e da poltica.
Por conseguinte, teorias que minam a autonomia do direito funcionam como
cartolas que escondem direitos. Os direitos ficam demasiadamente frgeis, e sua
concretizao fica no campo da benignidade do Estado-juiz, que impressiona os cidados com
seu discurso mgico. Com efeito, possuir direitos no uma questo de sorte.
91
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Ratio Juris.

vol.16, n.2, 2003, pp.131-140
_________. Habermas's Theory of Legal Discourse. Cardozo Law Review, vol.17, 2006a,
pp.1027-1034.
_________. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris. vol.13, n.3, 2000, pp.294304.
_________. Ponderacin, Control de Constitucionalidad y Representacin. In: Jueces y
ponderacin argumentativa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006b.
_________. Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva.
So Paulo: Landy, 2001.
_________. Teoria Discursiva do Direito. Traduo de Alexandre Travessoni Gomes
Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
_________. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2.ed.
So Paulo: Malheiros, 2015.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critrios jurdicos para
lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ARANHA, Mrcio Iorio. Manual de Direito Regulatrio: Fundamentos de Direito
Regulatrio. 2.ed. Coleford: Laccademia Publishing, 2014.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
[Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol.5, n1, 2012, pp.23-32
BRASIL. A Assistncia Farmacutica no SUS. Coleo Para Entender a Gesto do SUS.
vol.7. Braslia: Conselho Nacional de Secretrios de Sade, 2011a.
_________. Incentivo Assistncia Farmacutica Bsica: o que e como funciona.
Braslia: Ministrio da Sade, 2001.
_________. O Financiamento da Sade. Coleo Para Entender a Gesto do SUS. vol.2
Braslia: Conselho Nacional de Secretrios de Sade, 2011b
_________. O Sistema nico de Sade. Coleo Para Entender a Gesto do SUS. vol.1
Braslia: Conselho Nacional de Secretrios de Sade, 2011c
92
_________. Para entender a gesto do programa de medicamentos de dispensao em

carter excepcional. Braslia: Conselho Nacional de Secretrios de Sade, 2004.
_________. Poltica Federal de Assistncia Farmacutica: 1990 a 2002. Elaborado por
Barjas Negri. Braslia: Ministrio da Sade, 2002.
BULATAO, Rodolfo A.; STEPHEN, Patience W.; Global Estimates and Projections of
Mortality by Cause, 1970-2015. Washington, DC: World Bank, 1992.
BURAU, Viola; BLANK, Robert H. Comparing health policy: An assessment of
typologies of health systems. Journal of Comparative Policy Analysis: Research and
Practice, vol.8, n.1, 2007, pp.63-76
CAPPELLETI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1984.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado
da tica do administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de
constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exerccio de teoria da Constituio.
Revista TST, Braslia, vol.68, n.2, abr/jun 2002, pp.67-84.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de Direito
Previdencirio. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
CONJUR. Congresso responsvel pela judicializao da poltica, afirma Barroso.
Disponvel
em:
<
http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/congresso-responsaveljudicializacao-politica-barroso> Acesso em: 20.ago.2015
COSTA, Ricardo Cesar Rocha da. Descentralizao, financiamento e regulao: a reforma
do sistema pblico de sade no Brasil durante a dcada de 1990. Rev. Sociol. Polit.2002,
n.18, pp. 49-71
DANTAS, Nara Soares; SILVA, Ramiro Rockenbach da. Medicamentos Excepcionais.
Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006.
DERRIDA, Jacques. Fora da lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo de Leyla
Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual
civil. vol.2. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais.
Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_________. Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton:
Princeton University Press, 2006.
93
_________. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins

Fontes, 2002.
_________. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 1999.
_________. Taking Rights Seriously. Cambridge: Havard University Press, 1977.
_________. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
G1. STF determina entrega de cpsulas da USP para paciente com cncer. Disponvel
em: < http://g1.globo.com/sp/sao-carlos-regiao/noticia/2015/10/stf-determina-entrega-decapsulas-da-usp-para-paciente-com-cancer.html> Acesso em:13.nov.2015
GUIMARES, Carlos Alberto. Medicina baseada em evidncias. Revista Colgio
Brasileiro de Cirurgies, 2009, v.36, n.5, pp.369-370
GRIMAL, Pierre. A mitologia grega. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 1.ed. So Paulo:
Brasiliense, 1982.
HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of
Law and Democracy. Traduo de William Rehg. Cambridge: The MIT Press, 1996a.
_________. Between Facts and Norms: An Authors Reflections. Denver University Law
Review, vol.76:4, 1999, pp.937-942.
_________. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a.
_________. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume II. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b.
_________. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law.
Cardozo Law Review, vol.17, 1996b, pp.1476-1557
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Traduo de
Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2003.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo (parte I). Traduo de Marcia S Calvacante Schuback.
15ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2005.
KERBAUY, Maria Teresa Miceli. Federalismo, descentralizao e democracia. Estudos de
Sociologia, So Paulo, v. 6, n. 10, p. 51-61, 2007.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. California
Law Review. vol.92, 2004, pp.1441-1478
94
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal.
Tese de mestrado. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2008.
LIMA, Edilberto Carlos Pontes. Democracia e federalismo: uma intrincada relao.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ser. a, v. 44, n. 175, p.299-307, jul./set. 2007.
LUHMANN, Niklas. Introduccin a la teora de sistemas. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 1996.
_________. Sociologia do direito. vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
_________. Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the
Legal System. Cardoso Law Review, n.13, 1992, pp.1419-1441
MANSUR, Marilia Coser. O financiamento federal da sade no Brasil: tendncias da
dcada de 1990. Tese de mestrado. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Sade Pblica, 2001.
MECHANIC, David; ROCHEFORT, David A. Comparative Medical Systems. Annual
Review of Sociology. vol.22, 1996, pp.239-270
_________. The Comparative Study of Health Care Delivery Systems. Annual Review of
Sociology, vol.1, 1975, pp.43-65
MEDICI, Andr. O desafio da descentralizao: financiamento pblico da sade no
Brasil. Washington: BIRD, 2002.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como
diferena paradoxal do sistema jurdico. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2014.
_________. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito
a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo, Martins Fontes, 2006.
NOLTE, Ellen; MCKEE, Martin; WAIT, Suzanne. Describing and evaluating health
systems. In: Handbook of Health Research Methodhs: Investigation, Measurements and
Analysis. Berkshire: Open University Press, 2005.
OECD. A New Look at OECD Health Care Systems: Typology, Efficiency and Policies.
In: Economic Policy Reforms 2011: Going for growth. Paris: OECD Publishing, 2011.
OLIVEIRA, Euglbia Andrade; LABRA, Maria Eliana; BERMUDEZ, Jorge. A produo
pblica de medicamentos no Brasil: uma viso geral. Caderno de Sade Pblica. Rio de
Janeiro, 2006, vol.22, n.11, pp.2379-2389.
PAULUS JUNIOR, Aylton; CORDONI JUNIOR, Luiz. Polticas pblicas de sade no
Brasil. Revista Espao para a Sade, Londrina, v.8, n.1, dez.2006, pp-13-19.
95
PERRY, Michael J. Judicial Activism. Harvard Journal of Law and Public Policy, vol.7,
1984, pp.69-76
PICON, Paulo Dornelles. Evidncia cientfica e o papel do mdico. In: As aes judiciais no
SUS e a promoo do direito sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009.
PORTELA, Alyne da Silva; et. al. Polticas pblicas de medicamentos: trajetria e
desafios. Revista de Cincias Farmacuticas Bsica e Aplicada, vol.31, n.1, 2010, pp.9-14
POSNER, Richard A. The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint. California Law Review.
vol.100, n.3, 2012, pp.519-556
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva,
2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
_________. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado. Revista
de Direito do Consumidor, vol.61, n.61, jan/mar 2007.
SOUZA, Celina. Polticas pblicas: uma reviso da literatura. Sociologias.
pp.20-45
2006,
n.16,
STRECK, Lenio Luiz. OAB entrevista. OAB in foco. Uberlndia, ago-set 2009, ano IV, n.
20, p.19
STRECK, Lenio Luiz; TASSINARI, Clarissa; LEPPER, Adriano Obach. O problema do
ativismo judicial: uma anlise do caso MS 3326. Revista Brasileira de Polticas Pblicas.
Braslia, vol.5, n.2, pp.52-61
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes. New York: Norton & Company, 1999.
TASSINARI. Clarissa. Ativismo Judicial: uma anlise da atuao do Judicirio nas
experincias brasileira e norte-americana. Tese de mestrado. So Leopoldo. Universidade
do Vale do Rio dos Sinos, 2012.
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.177, p.29-49, jul/set 1989.
WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel
na jurisprudncia do STF. Revista Direito GV. So Paulo, jul-dez 2008, pp.539-568
96
WENDT, Claus; FRISINA, Lorraine; ROTHGANG, Heinz. Healthcare System Types: A

Conceptual Framework for Comparison. Social Policy & Administration, vol.43, n.1,
fev.2009, pp.70-90
World Health Organization. Las 10 causas principales de defuncin en el mundo.
Disponvel em: < http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs310/es/> Acesso em:
01.set.2015
_________.
World
health
statistics
2015.
Disponvel
<http://www.who.int/gho/publications/world_health_statistics/2015/en/>
Acesso
18.set.2015
em:
em:

2016 LucasGomesLeal

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

2016 LucasGomesLeal

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Universidade de Braslia UnB

JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de

LUCAS GOMES LEAL

Universidade de Braslia UnB

LUCAS GOMES LEAL

JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do

Orientador: Prof. Dr. Paulo Henrique Blair de Oliveira

LUCAS GOMES LEAL

JUDICIALIZAO DA SADE: o caso da distribuio de medicamentos

Paulo Henrique Blair de Oliveira

Wilson Roberto Theodoro Filho

Ana Claudia Farranha

Roberto Dalledone Machado Filho

Agradeo a Deus, que me ilumina e guarda os meus caminhos.

A presente monografia procura apresentar o debate sobre a imposio judicial da concesso

PALAVRAS-CHAVE: assistncia farmacutica; ativismo judicial; direito sade; escassez;

KEY WORDS: judicial activism; judicial self-restraint; minimum of existence;

Sistemas de proteo social no mundo ................................................................... 10

Evoluo do sistema de sade brasileiro................................................................. 16

Da dcada de 20 at a Constituio Federal de 1988 ....................................... 16

Perspectivas para o presente tempo ................................................................. 18

Polticas pblicas de acesso a medicamentos e o arcabouo normativo brasileiro ... 22

Descentralizao na sade e distribuio de medicamentos .................................... 34

AFIRMAO DE DIREITOS OU DA ESCASSEZ? .............................................. 39

O argumento da escassez ....................................................................................... 39

Reserva do possvel e mnimo existencial .............................................................. 44

Supremo Tribunal Federal, escassez e a reserva do possvel ................................... 47

Para uma independncia entre direito e economia .................................................. 56

ATUAO DO JUDICIRIO NA CONCESSO DE DEMANDAS DE SADE . 62

Ativismo judicial ................................................................................................... 62

O juiz Hrcules ...................................................................................................... 68

O juiz ponderador ............................................................................................... 78

O juiz Iolau ............................................................................................................ 85

O mgico juiz Cartola ............................................................................................ 86

O presente trabalho surge de inquietaes advindas vivncia acadmica, mas

MC na Petio 5828, Rel. Min. Edson Fachin, DJE de 19.10.2015

SISTEMA DE SADE E A CONCRETIZAO DE DIREITOS

Sistemas de proteo social no mundo

O desenvolvimento de sistemas de proteo social no mundo relaciona-se com o

CARVALHO NETTO, 2002, p.75

Fruto da necessidade de atender s necessidades dos cidados, oferecendo-lhes

BRASIL, 2011b, pp.29-30

privada, estatal ou de ambos. Ele um modelo compulsrio, custeado a partir de

Figura 1. Tipos de sistemas de sade por proviso e custeio (adaptado de BURAU;

WENDT; FRISINA; ROTHGANGM, 2009, p.74

[...] o carter dinmico do conhecimento e tecnologia mdicos e a fora que

Em relao s doenas que acometem a sociedade, houve considervel

Tabela 2. Taxas de mortalidade estimadas e projetadas (por 100.000), no mundo, por

MECHANIC; ROCHEFORT, 1996, p.243

acompanhada de notvel aumento do nmero de mortes causadas por doenas ligadas ao

Tabela 3. Gastos per capita em sade. WHO, 2015

WHO. Las 10 causas principales de defuncin en el mundo. Disponvel em: <

Evoluo do sistema de sade brasileiro

2.2.1 Da dcada de 20 at a Constituio Federal de 1988

De forma geral, o modelo de sade no Brasil, entre os anos de 1920 at os de

SANTOS apud MANSUR, 2001, p.35

o suprimento variava de acordo com a capacidade econmica, e tambm ficava restrito a

COSTA, 2002, p.50

2.2.2 Perspectivas para o presente tempo

A Constituio Federal de 1988, tambm chamada de Constituio Cidad, foi

MANSUR, 2001, p.40

cidadania dos indivduos, independentemente de classe ou origem. Grande foi o avano em