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ANDRES BELLO CODIFICADOR

Historia de la ftiacin y codificacin
del derecho civil en Chile

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Comisin Nacional del Bicentnario

del Nacimiento de Andrs B'ello'
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ANDRES BELLO CODIFICADOR:

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Historia de la fijacin y' codificacin'

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del derecho civil en Chile

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Por
ALEJAND~O GUZMAN BRITO

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5Z.

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de la Academia Chilena de la Historia
....... ,

, . profesor de las Universidades Catlica q,e Val paraso y de Chile, '-!..--{

71"

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TOMO I
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EDICiONES DE LA UNIVERsIDAD DE CHILE

Santiago 1982

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el Alejandro Guzmn BrilO, 1982 .

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Inscripcin N" 55793

'Texto compuesto con fotomatrices'

Linot"n BaskmJiltt
en los talleres grficos de

.'

EDITORIAL UNI\'ERSITARI.~

San

Franci~o 4~4,

Santiago-Chile

Proyect la ~dicin: FtliPt bifa1/t; B: ..

.l

Santiago de Chile
octubre, 1982

'.- ,

',',

IMI'RESO EN CBlLElI'RINTEO IN CIIILE .

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1 '
,

INDICESISTEMATICO
1
l

l
,

'

1
)

Tabla de abreviaturas
Palabras previas

,
I

21

, 23

~,

INTRODUCCION GENERAL

"
ses J)J\,ISIONES

LA .POCA DE LA H.lACIN DEL DERECHO CIVIL EN CIIILE \'

l. '
, 11.
,111.
IV.-

Premisas
La poca de la ftiacin del derecho civil
'Las etapas de la fijacin del derecho civil
Consideracin particular de las etapas de la fijacin del '
derecho civil

EL DERECHO DEL REINO DE CHILE HASTA 1810

33

PRIMERA PARTE

j
I
1,

27
30
32

,:

~Introd~,ccl~n

,39

'

l'

Ttulo primero
,El cuadro de fuentes y su prelacin
CAPITULO 1: .
.

.'

"

EL DERECHO PROPIO GENERAl,. Y ESPECIAL DE INDIAS (CHILE)

,
I

',' '1. Las leyes de Indias

'11. La costumbre indiana
111. ,Lajurisprudenciajudicial y la doctrina y literatura jurdicas
indianas. Remisin '
'

41
'44

45

I ''
r '"

'

." . 1

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"

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" A~Dl~o;

..

IU-:I.l.0 C:Ol>lm:AI>OR l'i'o~lo I

Dos derechos
especiales. El cannico
y los derecho~
ind,
.
.
genas

IV.

"

CAPITULO

45

11:

, EL DERECHO COMN GENRAL Y ESPECIAL DE INDIAS. LAS LEYES DE

, CASTILLA.
CAPITULO

' 46 '

,,'

111:

Los DERECHOS SUBSIDIARIOS DEL COMN. EL DERECHO CANNICO Y

EL ROMANO. OTRAS FUENTES YFORMAS DE RAZONAMIENTO jURIDlCO."

:, : 50'
El derecho cannico
'50
11. ,El derecho romano, "
51
,,' ,111.' Otras fuentes y formas de razonamiento jurdico
53

1.

:.

'"

' . '

'

,1

'

CAPiTULO IV:

" LA jUR!SPRUDENCIA JUDICIAL

"

DI~

, . 1.

,
,./

~n.

'
,

y LA DOCTRINA Y LITERATURA JURI. {

,

54

Laj~risprudenciajudicial roniario.canrii~ay la castellana

'e indiana' ,
Ladoctrina yla

O"

,,

literat~ra jurdicas

54
55 {'

' '

"
\

'. " Ttulo segundo

El derecho civil de I~ias Y su realidad

..
,

1:
.. '.
: ~ .. '. El derecho civil de Indias:
",' CAPITULO

"

~.

11:
, ~ ~ealidad jurdica ',' '

, , ,: , CAPITULO

'

, 61 ,
"

Ttulo tercero.
CaracteristicaS del derecho de Indias. Su enseemui.
,

1:
Caractersticas del derecho d Indias "

,',
I

"

, ,"

CAPITULO

,"

\ ",

'

"

:'.

,,

: l.', U;'s caracteres externos del de~echo de Indias

" ,11.
.\

Los caracteres internos del derecho 'de Indias

65

'

,.1"

, i.

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i.

'

"

65

69

":.
,.,l
,;

"

,:

. .

.-

I/IODICE SISTEMATICO

, CAPITULO 11:
. La enseanza del derecho'

70

L .
.':

SEGUNDA 'PARTE

. EL DERECHO~El. ESTADO CHILENO SUCESOR

,
DE LA MONARQUI1HA~TA 1855
'

)\C In~roduccin :

77'
,1

.Y,

Ttulo primero
El derecho nacional chileno

.:

"

. CAPITULO 1:
'
.
Confirmacin, reforma y adicin del antiguo derecho. Derecho
'patrio y derecho 'nacional
.
\

~.

, 79,-

I. .Confirmacin

11.

, 79

.
Adicin y reforma. El derecho patrio y el nacional

82

CAPITULO 11:
, .', El derecho ci~ilnacional

85

TUulc! segundo.
.
Las fuentes del derecho nacional y su enseanza.

i.l

"

CAPITULO 1:
LaS fuentes del derecho nacional en general.

88

CAPITULO 11:
Las fuentes del ~erecho nacional en particular

,96

. l. La ley y la costumbre
11. ' La jurisprudencia judicial
111. ' La doctrina y la literatura jurfdicas
," '
.IV. El derecho romano '.' .'

..

.96

'j

"

, .97

lOO ,,'
104 '.

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... ,.

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'

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10 '

A"'DRF.S 8El.I.O CODIFICADOR I ~()M() I

CAPITULO 111:
La enseanza del derecho

10i

TERCE~ PARTE.

LA ETAPA DEL

PLANTEAMIE~TO

DE LA FljACION

. ,"*ntroduccin ..

115

Tauro primero .
La critica contra el derecho nacional '.
".'

CAPITULO 1:
,
Notas sobre la crtica interna.

"

117

119
.~

. ~ .CAPTULO 11:
Crisis y crtica del derecho comn en E~ropa durante. la poca
moderna. Influencia de la literatura crtica europea en los juristas
chilenos,"
.

\.

..
. .
.:
. .' Seccin primera:'
, , Crisis crtica del derecho comn en Europa durante la poca'
moderna ",
Seccin segunda:
. ,Influencia de la literatura crtica europea en los juristas chilenos

123

CAPITULO 111:
La crtica en contra de los derechos castellano e indiano

... '.'

l .. Multitud de leyes
II. Carcter recopilatorio de los 'cdigos
111: Oscuridad, complicacin, contradiccin, .incoher~ncia,
dsorden
.
,
'.
"
IV. , Antigedad y vicios en el lenguaje de las leyes'
V. Desuso de amplios sectores del derecho. :'.
;':. '. VI. Multitud y vicios de glosas y comentarios a las leyes '
VII. , Dificultades para ,el conocimiento, del derecho.
.>'

123
130
134

. 135, '
,135 '

136
136
137
137
138

.~

.\
,

"

/
j

" I

".

INDICE SISTEMATICO

. 11.

VIII. ' Inseguridad e incerteza jurdicas

IX. Legi~lacin viciosa y mala ad~inistracin de justicia

139
139

'CAPITULO IV:
La crtica contra el derecho romano

'140
140
141

l. Bernardo de Vera y Piittado

11. Jos Joaqun de Mora
111. Juan Egaa?

CAPITULO V:
La crtica contra el derecho patrio

14:~

145,

l. Jos Alejo Eyzaguirre

11. Ramn Freire.
111. Juan Egaa

,145
145
146,

*CONCLUSIN

Ttulo segundo
Los esfuerzns en torno a la fijacin del derecho, 1: Proyectos para la .
recoPilacin del derecho patrio

"

149

CAPITULO 1:
.: El proyecto de Jos Alejo Eyzaguirre (1823)

151

,CAPITULO 11:
,'Una recopilacin

156

o~denada

por Ramn Freire (1825)

, Ttulo tercero
" L~s esfuerzOs en torno a la frjacin del derecho, 1/: Una proposicin,
, 'de O'Higgins para adopt~r los cdigos napolenicos (1822)

158 '

Ttulo cuarto
Los esfuerzns en torno a lQ. frjacin del derecho,
11/: Proyectos para i codificain del derecho

159

CAPITULO 1:
La codificacin modelada sobre la base del Cdigo Napolen. El
pryecto de Santiago Muoz de Bezanilla (1827),

160

"

..
~

,,'

..

'

Al'\DRES BEI.l,O CODIFICADOR I TOMO I

12

;! ... ,". '

, ,CAPITULO 11:
La codificacin del dercho pblico y' privado' basada en los
principios, 1: El proyecto de Francisco Ramn Vicua (1828)

165

CAPITULO 111:
La codificacin del derecho pblico y privado basada en los '
, principios, 11: El proyecto inspirado por Juan ~gaa (1831~1832) 1

,.
169

, ~

"

. I

Seccin primera:
Las -Reflexiones sobre el reglamento de administracin dejusti- '
da .. de Juan Egaa
'
,
Seccin segunda:
El proyecto del ejecutivo y su tramitacin en las cmaras

'", '
,"
. ':
""

169

.,~

177

'177
181 '
182
187 ' '
189', ,
190 '
192
196

La proposicin del ejecutivo

El debate en el senado y su proyecto de ley
,IIL Aclaraciones del ejecutivo
,
'
IV.' Continuacin del debte en el senado
, V. El debate en la cmara de diputados
VI. Parlisis de la tramitacin del proyecto
',VII. Reiniciacin del debate en la cmara de diputados
VIII: Ultimos alti~ajos del proyecto
1.

. ' 11.

1,'

'':

'

, "j:,

,
Seccin tercera:
, .'
. ' " " " Las influencias incidentes en el pensamiento d~ I~s Egaa .
198 .
Seccin cuarta:
'. " '
I '. El pryecto del senado y Diego Portales. Sus ideas sobre codificacin'
,
'" ,202
.
I
I

.'

. '.
, Titulo quinto
.
' . ' '. .
. Los esfutrZOs en torno a la fij~cin del derecho, IV: Proyectos para la
consolidacin del derecho

212

CAPITULO 1:
'. 'E1proyect~ de consolidacin de Santiago Muoz de Bezanilla
(1826)
.
'.
. .

21,2

.'

, .'

.'

. '

CAPITULO II: .
.
Las ideas' sobr~ consolidacin d,e Jos J oaquhl de Mora (1829),.'
'

.,

..'

"

"

. . '

".

'

214

.
~..

CUARTA PARTE

. . '*. Iritroducci6~

LA ETAPA DE LA PRECODIFICACION

Ttulo primero

'.

.',

239

"

.,

,. La critica contra el derecho nacional

24r

"

CAPITULO 1:
La critica co~tra los derechos castellano e indiano ..

241'

.'

. CAPITULO 11:
La crtia contra el derecho roinano .

247

l. "Unos alumnos" del Instituto Nacional:

.' 11 .. 'Jos Miguel Inbnte,
,

248

249 "

:. !

',';

'.

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,".

~.' .,' ,

'..

A!'\DRES BELl.O COIlIFIC,\DOR I TOMO 1

,'4

,,

"

'

.' :

' CAPITULO 111:

. La crtica contra el derecho patrio .'

", '

, 251 '

Titulo segundo
,
Notas sobre el pensamiento juridico d~ Bello y sus fuentes

254

Titulo tercero
El peisa~iento de Bello en tomo a la fljaci~ dei derecho

263 .

CAPITULO 1:
, Primera etapa: La precedencia y mayor urgencia de.Ia ftiacin del
derecho procesal y judiCiario respecto del derecho.s'ustativo

263'

"

, 'CAPITULO 11: '

Segunda etapa:, La ftiacin como consolidacin del derecho
(1833)' I
'.

266

CAPITULO 111:
;!
, " Tercera etapa: La fijadn como consolidacin y reforma simult(1834-1837)
,

270

CAPITULO IV:
',Ctiar~a Parte:, La codificacin parcial y paulatina del derecho
'
(1839),

278

neas

,
Taulo cuarto
,lA' maduracin de ideas. Revalorizacin del derecho nacional.
~" Consensos fundamentales en tomo a la fijacin. Los primer:os
,) ,
, proyectos del cdigo civil. ' ,
'
CAPITULO 1:
, , 'La revalorizacin
del derecho
nacional,
I
'

, I

:;: CAPITULO 11: '

,
,
'consensos fundamentales en torno a la ftiacin, ' .

, ' 'Los
':.

\ 1

':.

\.~ CAPITULO 111:,

1.\. ~~ pri~er?s

'.'

'

,':"

.-', ';
p'oyectos d~ c6d~go civil

"

,,'

..

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'

. \, 284

"

"

.
284',

"

-----""~--:----_._---_......-.......--<---_._.
)
,

ir

288

,'.

INDlCE SISTEMATICO

15
Qt.:INTA PARTE

LA ETAPA DE LA CODIFICACIN

*"ntr;'Uccin
Ttulo

prim~ro

311 I
,

La ley de 10 ,t septiembre de 1840 sobr~ codifICaci6n de las leyes "

civiles

303

,
. ' Ttul s~gundo
Primer Periodo del proceso de codificaci6n: sus' comienzos a trat1s d~
labor en comisiones, Los primeros proy~ctos oficial~s d~ c6digo
,

30l)
"

CAPITULO 1:
La comisin de legislacin del cong~eso nacion'al y su obr~,

307

Seccin primera:
El proyecto de ..Ttulo preliminar .. y de libro .. De la sucesin por
'causa de muerte .. de 1841-1842
Seccin, segunda:
' El proyecto de libro .. De los contratos y obligaciones convenciona'
les. de 1842-1845,

314

:. CAPITULO II:
,Lajunta revisora del .. Proyecto de Cdigo Civil.

317

307

'CAPITULO III:
Unin de la comisin de legislacin del congres~ nacional y de la
junta
revisora del ~Proyecto de Cdigo Civil~
,

320

"

CAPITULO
IV:,
.
El proyecto de libro' .. De la sucesin por causa de, muerte. de
1846.

323

,_ CAPITULO V:
El proyecto de libr~ .. De los contratos y obligaciones convenciona, les.:de 1847
.
Conclusin

327
329

.l. '.
"

..

:'

,'

"

..

o',

':' 11; , ,

'

AI"I>Rt:S BEI.I.O (;Ol>mCAI>OR T()~I() I

Titulo' tercuo ','

.El pensamiento de Bello en torno a la codificacin durante el pri''er
,
per:fod~ de sla (1840-1~47) ,
",
.

330

Titulo cuarto
Segundo perlodode la ~odificticin: su destlrroilo impulsado
exclusivamente por Andrs Bello (1847-185J)

337

"

' 337

CAPITULO II:
',',
El .. Proyecto de Cdigo Civil-de 1853:
'.

\'

"

"

CAPITULO 1:
La labor de Bello entre 1847 y 1853

,341

o,

.,.

,
' Titulo quinto
,'
Tendencias centrifugas' a la codificacin. Objeciones, defensas. Otras' "
, , ",'.
, [yac,iones distinla;S del cdigo' "
,343

:
<

~'

CAPITULO 1:';
Objeciones a l~ codificacin y sudefensa~

.~\

, .'.

~.

344
"

'

'

...
!

" Seccin Primera: ,

"
.' La oposici6il sorda y pash:a al proceso codificador y la insistencia
en lacr(tica al derecho
344
'Seccin segunda: ' '
,
La defensa de Ramn L. Irarrzabal.
' " 347
Seccin tercera:
351
,La .oposicin declarada al proeso cOdificador,
o,

,',

'

"

"

o '

'

'

,,

o,

o.'

,1

"',

'

1,

~ o~sicin de Jim 'Carlos G6mez

'I.
11.

',""

'.

Seccncuarta:
,. 'Las advertencias de Federico Errzu'riz.

'

. .'.

356
1':'.' .
,o

. ' ..

o,.

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'-'

.'

"

"

"

359

. I

.'

CAPITULO 11:,
. FUa~iones del derecho nacional distintas
del cdigo civil
. -

,:

351
353

La oposicin de Domingo Faustino Sa~miento

': Conclusin

..

..

~t

"

, ;

,','.

360

,.'

00'

"

,"

~
.. I

".,

INDlCE SISTEMATICO

17 .

Seccin primera:
Una parcial fijacin del derecho civil indiano.
Seccin segunda:
.
Una fijacin del derecho patrio.'
Seccin tercera:
Una ftiacin del derecho indiano real extravagante

360
362
364

Titulo sexto
Tercer periodddel proceso de codificaci6n: la revisi6n 4el "Proyecto
de C6digo Civil,. (1853-1855)

366

CAP1TULO 1:
La ley de 14 de septiembre de 1852 .

366

CAPITULO 11:
La revisin del.Proyecto de Cdigo Civil,. de 1853 en comisin y'
por los tribunales de justicia.
". .
I

369

Seccion prim~ra:

~. La obra de la comisin 'revisora

. . Seccin segunda:
'. Las observaciones de los tribunales de justicia

.'

370.
375

. Titulo sptimo

La aprobaci6n del "Proyecto de 1855,. como "C6digo Civil de la

Repblica de. C?ile ..,-Y su "ulterior revisi6n y edici6n

.,
i
i'

.'

"

.
!. , ,,'.
, .

CAPITULO 1:
. La aprobacin del .Proyecto de 1855,.
. CAPITULO 11:
La primera ,edicin oficial del .. Cdigo Civil ...
Eplogo::
Los agradecimientos oficiales del estado a Andrs Bello

..

378'

378
382
385

'"

"

..

".....
\

"

1; ',;

....

,. "

J.

1',

i: -:

A!I;DRt:.'i BELLO CODIFICADOR I TOMO I . ;, .

18,'
SEXTA PARTE

, EL .. eOOIGO CIVIL DE

!.

"

LA REPUBLlCA'DE CHILE.":,,":

In-troduccin

'
389

,1
'."

,.,,.

.Tetulo primero . w ,
.La sistemtica del .Cdigo Civil.

:. ".

,1

'

.1,'

.391 .

;'

TUulo segundo
. , Las fuentes del
.Cdigo
Civil. y .sus
.
. modos
. de influencia
.
'

l'
I

<,
1:'

l',

i'
r,
I

408

l.

Seccin primera:' , . .
Las fue'ntes del derecho nadonal.
'. 'Seccin segunda:
..
. Las fuentes de los derechos extranjeros

l.
f. .'

:'~.

l'
I

. !

CAPITULO 11:
Las fuentes
del .. Cdigo Civil.
,.

fl

. 407

CAPITULO 1:' .'

Las notas de Bello a los sucesivos proye~tc:)s'de .. Cdigo Civil'",
~nceptos funda~entales sobre el modo de influir,de las fuentes'

1.

~..

::

""'--

413.
421. ..

CAPITULO 111:
"
:'
m~os de influenCia por parte de las fuentes
, Civil. . '
. '

ji..

I..LOS
,

. ',

"

j' .. ,

l' "

"

..

del ;C6digo
. .

Influencia positiva y negativa del derecho nacional y de los

. ,
derechos extranjeros:
.
427 ....
11 .. .Influencia material y formal del derecho naciona~ y de los
.'.
derechos extranjeros."
' . ."".,.
',"
"429 "
111. Influencia directa e indirecta del derecho nacional y de los' .;
derechos extranjeros ' . ' . .
. . . . " 429,.
IV. .Ipfluencia confirmadora, superadora, reformadora, ~ in-.
novad ora . '.. " ,
..
. . . . . 431

l.

1 ,',

. '. .;

J'

'

'~".'

Ttulo terero
'. .
Las operacionl!s practicadas por Bello sobre el derecho vigente para' su'
: codificacin
' . '432
, :,
,_.',

~'; I. . Operaciones codific.adoras.

,432

......

.' ,
\

:".

. ,

~.

O','

.1

',.

. 19 .::

, IN DICE SISTEMATICO,
,

"

'11.

Operacionts relativas a la vigencia del derecho

1. Simplificacin' .
2. Unificacin de situaciones anteriormente disnguidas
3. Ampliacin de normas
4. Restriccin de normas
'e 5.' Reforma de normas
6. 'Derogacin de normas e instituciones
7. Decisin de controversias de la antiguajurisprudencia

111.

,.
,',

Operaciones relativas a la sistemtica de las normas

l.' Deftnicin
2. Divisir:t y particin

'

..

,'.

i. '

IV." Operaciones relativas'a la formulacin 'lgica de las

normas'
... 'Formulacin de normas generales a partir de las casustica legal
2. 'Abstraccin de un principio ~ norma a parti~ de'~u
expresin descriptiva en las leyes
. 3. Deduccin
4. Especificacin de normas
5. Ejemplificacin
6. Formulacin matemtica de normas

444
444,
445 ._
446 ':

,448 ..

448
450

la formulacin literaria de las

normas
, l.,' Simple nueva redaccin
,
'
2. Tecnificacin y modernizacir:t de la terminologa
.. 3;, Supresin de explicacines

,451
452
453
,453 '

Titulo cuarto
El esp(r}tu general del .Cdigo Civil .

454
455
456

1. Libertcd
11. I~aldad
111. , Legalidad

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~ . ,EL VALOR D~L CODICO CIVIL y SU DIFUSION . '

. HISPANOAMERICANA

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I. 'Valoracin del .. Cdigo Civil,".
La difusin hispan~a~ericana del .. Cdigo Ci~il~ .

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TABLA DE ABREVIATURAS

AHDE..

AnUario de Historia del D~echo Espaol.

BELLO. Ob. comPl.
BELLO. A. Obras completas de don ..
. (Santiago 1881-1893). 15 vols.
BELLO. Op. juro I
. BELLO, A., Obras completas de
don . t.lX: Opsculos jurdicos (Santiago 1885).
BELLO. Op. jur. 2
. BELLO, A . Obras completas ae
don .... t. VII: Opsculos jurdicos
(reimp. S~ntiago .1932).
Bol.
Boletin de las leyes y de las 6rdenes y
decretos del gobierno (Santiago desde
.1823):
BSDP.
Boletn del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile.
Cac.
La Caceta de los Tribunales.
. GUZMAN 1.
GUZMAN. A . Para la historia de la
fljacin del derecho civil en Chile durante
. la repblica. I : La poca de la fljaci6n del
derecho civil y sus divisiones. en Historia
14 (Santiago 1979). p. 315 ss.
GUZMAN 11.
GUZMAN. A. Para la historia .... I:
. .. Estudio sobre los antecedentes sistemticos

y terminolgicos de la parte general relati. va a los actos y declaraciones de voluntad

del C6digo Civil de Chile Yde sus proyectos.
en REHJ. 2 (1977). p. 101 ss.
. .GUZMAN III.
GUZMN. A., Para la historia....

111: El Proyecto de C6digo Civil atribuido

a don Mariano Egaa. los trabajos de la
Comisron de Legislaci6n del Congreso Na- .
cional y los Proyectos de C6digo Civil de
1841-1845, 1846-1847 Y 185J, publi- .
cado como Estudio histrico-critico introduCtorio al volumen GUZMAN y
otros. El Primer Proyecto de C6digo Civil
de Chile (Santiago 1978). p. 11 ss.
GUZMAN IV.
vid. nota 945.
GUZMAN V.
GUZMAN. A. Para la historia .... V:
La poca de elaboracron de la ~egunda
edicron del proyecto de libro sobre sucesiones publicado entre 1841 y 1842. en
REHJ.3 (1978). p. 133 ss.
GUZMAN VI.
. GUZMAN. A . Para la historia ....
VI: Sobre las fuentes del tU. [0 del lib. 4"
del C6digo Civil de Chile Yde sus proyectos.
en Revista de Derecho de la Universidad
Cat6lica de Valparalso 1 (1977). p. 11 ss.
GUZMAN VII .
GUZMAN. A . Para la historia....
Vll: Ensayo de una bibliografa. en
REHJ. 3 (1978). p. 325 ss. = Quademi
Fiorentini per la Storia del Pensiero Ciuridico Moderno 7 (Florencia 1978). p.
601 ss.
GUZMAN VIII.
GUZMAN. A . Para la historia ....
VIll: Craica al derecho como presupuesto
de la fljacin en tomo al primer tercio del
siglo XIX. enREHJ. 5 (1980). p. 267 ss.
GUZMN IX .
GUZMAN,. A., Para la historia....
IX: La evo/uci6n del pensamiento de Bello

AJl:DRl:S 1Il:1.l.0 )D1 ... CA()()R, T()~IO I

22

sobre 'codifICacin tI dtTtcho, en Bello 'J '

'ChilL. Tercer Congreso tI BicentnJario
'(Caracas 1981), t. 2, p. 169 ss. =
REHJ.6 (1981), 273 ss.

p.

GUZMANX.
GUZMAN, A., Para la historia .. , X:
La duisi6n de controversias jurisprudmcialLs tomo una t las op~acionts codificadoras ,en el pensamiento de' Bello, en
Bello 'J el derecho (actas de congreso,
incluidas en el volumen Homenaje a
Don Andrls Bello (Santiago 1982), p.
203 ss.' '
GUZMAN XI.
, , GUZMAN, A., Para la' historia .. ,
Xl: Sobre la autora intelLctual de cinco
fuenles concmientes a la historia t la
codiflCaci6n, en Revisf4 t DtTtcho t la
Universidad Cat6lica de Valparaso 5
(1981), p. 11 ss... : '
GUZMN x'n.
, GUZMN, A., Para la historia.:."
XII: Diego P0rf4lLs'J la codificaci6n, en
,

Revisf4 de DtTtcho Pblico 29 (1981), en

prensa . ..
GUZMAN XIII.
, 'GUZMN, A., Para la historia ... ,
XIll: publicado como El pensamiento
codifICador ,tU Bello entre las discwiones
chilenas en torno a la fijacin del derecho
civil, en Atenea 443-H4 (1981)~ p. 239
ss.
,;
GUZMAN, Fuentes. :
,
, GUZMN, A~, Andrls BellocodiflCa~
" doro Historia t la fljaci6n 'J codifICacin
del derecho civil en Chile (Santiago
1982), t. 2.
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RChHD.
Revisf4 ChilLna t Historia tI Derecho. :
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REHJ.'
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Revista de Estudios Hist6rico, Jurdicos.
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'
VALDES, Col.
.
, VALDES, C., ColLcci6n t las kyes i
tcretos tI gobierno desde 1810 hO.sf4 '
1823 (Santiago 1846).
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Palabras previas

Culminan con este libro mis investigaciones en torno a la historia de la

',fijacin y codificacin del derecho civil en Chile durante la repblica,
iniciadas ,hace cinco aos. Sus resultados parciales los he venido exponiendo durante todo aquel tiempo en diferentes sedes y la lista de los trabajos
que los contienen puede verse en la Tabla de abreviaturas.
" Es obvio que este libro se nutre de dichos trabajos; en ocasiones incluso
suelo incorporarle textualmente el todo o una parte de algunos de ellos.
Fue,con la intencin de algn da emprender una obra de conjunto sobre
el tema y de prepararla que escrib tales artculos; y doy gracias a Dios que'
ahora puedo ver cumplido el objetivo inicial.
,
Aun cuando esta obra culmine mi investigaCin personal, desde el
punto de vista de la historiograffajurdica chilena la considero nada ms
que'como un punto de partida. Mucho hay aqu que en el futuro deber
volver a ser exa~inado y discutido, porque importantes sectores abarcados en el libro carecan de estudios previos que apoyaran una obra de
.conjunto como sta, lo cual me oblig a realizar por m mismo en el , .
momento de emprenderla, las indagaciones particulares destinadas a
proporcionar el contenido de varias de sus reas. Un buen ejemplo de ello
es el de las partes segunda y sexta. Es por esto que si la presente obra tiene
, algn mrito, l consiste en abrir algn camino a nuevas investigaciones.
Via del Mar, noviembre de 1981

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INTRODUCCION GENERAL '

La poca de'la ftiacin del derecho ci~

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ISTROl>l'(;(;IOS <a:JI;F.RAL

1. PREMISAS

1. La codificacin civil chilena fue llevada a cabo oficialmente2 entre los'

aos 1840 y 1855; pero su historia no se confunde con la historia de la
fijacin del derecho civil en Chile ni con la del cdigo. '
'
, a) Fijaci,n del derechos es la ms comprensiva denominacin para la
pei-inanente y peridica actividad observada a travs de la historia, de
reunir en cuerpos nicos el derecho de una determinada sociedad; Tales '
cuerpos, cuando alcanzan vigencia, reciben el nombre de cdigos y son,
en consecuencia, el resultado ~e la fijacin. Esta es un proceso; aqullos"
una'cosa.
, Histricam'eo'te la fijacin se ha desarrollado con una gran variedad de'
formas y contenidos, y especificado, por ende, en diversos modelos conCretos de fijacin. Uno.de ellos fue la codificacin, nacido en Europa
central a mediados del S. XVII y todava perdurante. De esta manera,
cOdificacin no signifia hacer cdigos, sino hacerlos de una determinada
manera; precisamente, de aquella manera que se ide a partir de la pca
indicada. Ello implica que tambin pueda heirse cdigos de una manera
diferente, cQ...~o es el caso, por ejemplo, de las',recopilaciones de leyes.
Pero fuere cual fuere la forma utilizada para confeccionar estos cdigos,
el proceso que conduce a ellos se llama fijacin.
, b) Tanto un proceso de rtiacin como uno de codificacin, existen an
antes de iniciarse la elaboracin de un cdigo e, incluso, en el caso en que
dkha elaboracin finalmente fracase 'o no llegue a cristalizar sino despus
, de
largo' perodo. Sera absurdo pensar que la fijacin y la' codificacin
tcln'slo principian cuando alguien comienza a preparar un cdigo, y no
cuando comienza el ric<? movimiento de ideas que suele precederlo. De
" hecho, por ejemplo, el movimiento codificador europeo naci a mediados
~el S. XVII, no obstante que los primeros cdigos inspirados por dicho
movimiento fueron de fines del S. XVIII. Si esto es as, entonces toCIa
historia que tenga por objeto una fijacin o, en~es>ecial, una codificacin,
se inaugura en donde uno u otro proceso tengan su respectivo punto de
partida, con independencia de haberse iniciado un proyecto concreto de
cdigo., "
,

un

, IReproduzco aqul GUZMN I ~on varias alteraciones,

IDigo "oficialmente" por9ue de hecho Bello comenz a trabajar privadamente un
proyecto sobre sucesiones en~833 1834,)
'En muy apretada sntesis expongo algunas ideas desarrolladas en mi libro La fijacin d,t
ckrec/w, Conlribuc6n al estudio c su conctp/o., c sw clases, condiciones (Valparalso 1977). pp,
'
,
21-32.4752.5390,

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28

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T()~I()

c) Chile tuvo en definitiva un Cdigo Civil elaborado de acuerdo con fa

idea codificadora, El fue, por lo tanto," el producto de un proceso de
codificacin. Pero el haberse empreridido en Chile la codificacin result
una tarea decidida despus de un relativamente largo debate social, en el
que tambin se propusieron otras ideas fijadoras distintas de la codificacin. Esta ltima fue slo paulatinamente dibujndose hasta triunfar de'
modo definitivo.
"
Se comprender entonces cmo la historia de la codificacin chilena
constituy no m~ que uno de los capitulos, aunque muy imp?rtante, de la
ms general historia de la facin. Comenzada sta e.n un momento
determinado, hubo de llegar otro posterior en que se especific como
codificacin, con iina historia particular. Debemos insistir, sin embargo,
en que ri se trat de dos historias separadas, independientes o paralelas,
porque ya ha quedaao dicho que la codificacin es una especie de facin
comprendida en sta~ La historia de la codificacin, en consecuencia,
sigui siendo historia de la fijac~n; si bien, por lo mismo, no toda la
historia de sta fue historia de la codificacin.
"
" d) Tanto la historia de la facin como la de la codificacin comenzaron en Chile antes que se pusiera en obra un Cdigo Civil bajo los auspicios
de las ideas emanadas del movimiento codificador. Durante la e'tapa
cuando todavia se debata acerca del modo de fijar el derecho civil, en que'
la codificacin tan solo constituy una de las ,alternativas propuestas,
ningn c~igo fue emprendido. Y esto lleg a suceder bastante despus
que la alternativa de codificacin como forma de far el derecho pareci
aceptable a los espritus. De esta manera, la historia del Cdigo Civil form,
a ~u vez, slo un capitulo de la historia de la codificacin", lo mismo que la
de sta for~? otro" pert,en~dent a la t?s amplia historia d~ la fijacin.
"e) Esta' introduccin, que intenta establecer las etapas de un cierto
proceso histrico, se refiere a la fijacin en general e incluye dentro de ella
" 4Por no tener en cuenta'esto ultimo, Cood cometi el error de titular su obraAn"Ctd~"s '

kgislalivos... d~l C6digo Civil, como si toda manifestacin de ideas anteriores al comienzo de la
codificacin hubiera estado ordenada precisamente al cdigo. Esto no fue as! en virtud de
dos razones: (i) porque lo contrario es suponer a priori que 105 autores de dichas ideas las
, formulaban en relacin con el concreto cdigo que Chile iba a tener. Pero es evidente ,que
ellos no podlan formarse una nocin de cmo habrfa de. ser el cdigo, Si tal ordenacin
existi, esto es algo que slo pudo verificarse a posteriori, y. en consecuencia, slo entonces
pudo enjuiciarse la relacin que dichas ideas tuvieron con el cdigo resultante; (ii) porque
este juicio posterior permite comprobar que muchas de las aludidas ideas estuvieron en
contraposicin con las ideas que en final de cuentas inspiraron al cdigo; de este modo:ellas
no pudierori resultar sus "antecedentes".
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I~TROl)l'CCl~ (a:I'ERAI.

2!1

a la codificacin, considerando el desarrollo del cdigo, a su vez, como

parte de la historia de esta ltima.
2. Sentadas estas premisas ms genricas, es ahora necesario definir
otras concernientes a la fijacin en Chile.
.
a) La historia de la ftiacin del derecho civil en Chile forma parte de la
. historia del derecho privado de Chile.
.
Entendemos por. derecho privado de Chile toda forma jurdico. privada manifestada en la sociedad que conquistadores y colonos espaoles fundaron a partir de 15.41 en los territorios conocidos despus con el
nombre general de Chile, desde la fundacin misma hasta nuestros das.
. Dentro de esta larga historia es posible distinguir dos pocas: aquella
que transcurri desde los orgenes y mientras se mantuvo en Chile. el
gobierno de la monarqua espaola (poca del derecho indiano en sentido
ampli0 5); y aquella que comenz una vez instalado el gobierno patrio
sucesor de la antigua monarqua (poca del derecho,nacional!;), que llega
hasta nuestros das. Dentro de esta ltima poca, a su vez, cabe distinguir
una etapa caracterizada por la vigencia del derecho indiano tolerado o
confirmado por el nuevo estado soberano y de un derecho nuevo, creado
por dicho estado reformando al anterior'; una etapa del derecho codificado, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio, principalmente; y una etapa del derecho especial, caracterizada
por la proliferacin de derecho.nuevo superador del de los ,cdigos, que
.. comienza a fines del primer cuarto del S. xx y se prolonga hasta ahora .
. . Gomo consecuencia de lo anterior, la fecha que debemos tomar convencionalmente como inicial de la historia del derecho nacional es el ao
1810, en que, como es sabido, los vnculos con la monarqua espaola
sufrieron su primer y larvado impacto de disolucin.
b) Este libro versa sobre la ftiacin del derecho civil durante la poca
d~1 derecho nacional chileno, y supone, por lo tanto, algn proceso de
ftiaciil iniciado a lo menos a partir de 1810, esto es, en el marco institucional amparado por !!I estado sucesor de la monarqua. Cualquier fijacin
emprendida en Chile en el marco indiano no perteneci a la historia de la
ftiacin.nacional,
sino a la, historia indianaS.
.
.
51nfra n. 19.
. . CSobre el significado de eSla denominacin: infra, 2 parle, lil. 1, cap. l.
71nfra ibid.
.
8Ejcmplos de f!aciones indianas fueron la de las reales cdulas en "cedularios": infra I~
pane, tilo J, cap. 1, y la del derecho minero emprendida por Francisco Garda Huidobro
como Nuevas ordmanZIU de minas para rl uino dr eMir (Lima 1754, reimp. Sanliago 1838),
. r","

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" . c) Que la historia de la fijacin del' derecho en Chile pertenezca'a le,

historia del derecho chileno no necesariamente implica que los cdigos
que se aspiraba a elaborar deb~n ser elaborados en el pas ni que conceJ;nieran al derecho a la sazn vigente en l, y en especial al derecho creado
por el nuevo estad? soberano. En su momento \'er~mos que laJ?rimera
m!nifestacin del propsito fijador se refiri precisamente a la "importacin" a Chile de cdigos extranjeros. De haber tenido xito este proyecto,'
el proc.eso de fijacin chileno hubiera consistido en sancionar. unos cdigos como chilenos, sin haber sido confeccionados ~tos en el pas ni haber
contenido derecho chileno. El proyeCto ni siquiera fue tomado en cuenta;
pero en el curso posterior del proceso de fljaciri todava se hizo sentir la
idea de acudir a materiales extrados del derecho extranjero~ Tal ~s la
,.
razn por la cual hablamos de "fijacin en Chile" (tambin pOdra decirse
'fijacin chilena") y no de "fijacin del derecho chileno", que sera restringir un tanto la consideracin de las proposiciones hechas en el decurrir
del proceso.
"
.. d) Se trata aqu de definir las etapas histricas de la fijacin del derecho
en Chile y no la~ etapas de la historia del derecho nacional chileno;si bien
" . esta ltima, como antes qued dicho, tambin comprende la historia de la .
fijacin. Por tal motivo las etapas histricas de la fijacin no necesaria- .
'mente comenzaron con la promulgacin de las primeras leyes chilerias o,
ms n general, con las primeras manifestaciones de derecho patrio. ,
e) Este libro trata de la fijacin del derecho civil; no, por tanto, del
:. ~ privado en general, ni 'menos de" pblico. De hecllo, la historia de este
ltimo principi a poco de iniciada la independencia, con la promulga, cin de los primeros reglamentos constitucionales. Como veremos, la del
derecho civil tuvo comienzos ms tardo, y con posterioridad a su trmino
',
. sucedieron nuevas fijaciones .de airas ramas del derecho. .

'11. LA EPOCA DELA F1jAC/ON DEL DERECIIO CIVIL:'

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. .Trini~o inicial, pues, de la histria 'de nuestras'fijacione~ .es el 18 de

septiembre de 1810. Slo a partir de. entonces pudo pensarse en fijaCiones
que la historiografa posterior considerara pertenecientes al derecho
.
nacional y no al indiano.
Pero esa fecha esge'neral e inespecfica, y. no 'sirve para delimitarl:'na :
: historia particular, a menos qUe hubiera coincidido con ella algn aconte: ,
.1,

,1.

sobre lo cual vid. MEOISA;J .T.,lIulorin dt la liltralura colurli'aUt ChildSanliago 1878),l. 1, p.

. '.305 s s .
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,'dm'iento que marcara espedficamente el comienzo de la historia de las'

fijaciones, lo que no sucedi.
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'1. Dicho suceso fue ms tardo y se produjo cuando por vez primera
plantese la aspiracin.aJeemplazat-tos cagOSe5j)aoJes por c&Igos
" patrios. Ello correspondi a Bernardo O'Higgins, en un discurso pronun- , '
dago el &123- de julio de IS22, en-lasesin de instalacin de la conven:
cin preparatoria del congreso constituyente. Dijo entonces: "Sabis cun
necesario es la reformad6n de las leyes. Ojal se adoptaren los cinco 'cMigos
clebres tan dignos de la sabidura de estos ltimos tiempos, y que ponm en claro la '
barbarie de los anteriores/!'.
.
. '
Bien pobre en sus propsitos ftiadores se mostr en la ocasin O'Higgiris, como que-se limitaba a sugerir la traduccin al castellano de los cinco
cdig~s_nap~lenicos. Pero aunque haya sido as, este discurso del director supremo reviste la importancia de haber manifestado por primera vez
el ideal de sustituir los antiguos cuerpos hispnicos por cdigos formalm~nte promulgados por la autoridad chilena. Le corresponde a ese
discurso, en consecuencia. la funcin de servir como hito demarcador
inicial del historia de la fijacin civil en Chile. En ef~cto, a partir de
entoncs, incluso muy cercanamente a esta declaracin de O'~iggins,
encontraremos una larga cadena de proyectos ftiadores, de cuyas caracte- .
rsticf:\s ~os ocupar<:mos en su lugar 10.
'
Con anterioridad no se haba manifestado un anhelo de esta natUraleia', si bien ~l designio de una legislacin nacional qued formulado'al da
. siguiente de comenzado el proceso emancipador. As sU,cedi en el p'royeelo de'Constituci6n para el Estado de Chile de ISII II , y luego en la Constitucin'
Provisorla de ISIS 12 Pero dichos textos no vislumbraron todava la idea
de una' ftiacin propiamente tal.
, 2. Obviamente el trmino de la historia de nuestra fijacin es el de la
promulgacin del C6digo Civil, ocurrida mediante ley de 14 de diciembre '
de IS55. si bien aquel no entr en vigencia sino hasta el l de enero de
lS571~. " .
'
3. ,Con posterioridad todava contina el movimiento fijador, pero ya
no referido al derecho civil, sino al derecho comercial. al penal. ~l procesal
y a otras' ramas de menor importancia.
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i'
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!'GCZMN, Fumln,

doc. N" 3.,

I"lnrra 3" 'parte.

doc. N" 1.
doc. N" 2.
5M parte, 111. splimo, cap.l~

IIGcZMN. FlUnles,

I2GCZMN. FlUnles,

I~lnrra

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32

, IU.LAS ETAPAS DE LA FIJACION DEL DERECHO CIVIL

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Los aos 1822 y 1855 delimitan, en consecuencia, la poca de la fijacin

civil.
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1. Pero entre ambos aos se descubre una fecha yun acontecimiento

que sealaron etapas. Esa fecha es el 10 de septiembre de 1840, en que fue
, promulgada la ley creadora de la comisin de legislacin del congreso
nacional encargada de 1<i "codificacin dt las lryts ciltlts"II. Tal acontecimiento marc el comienzo de los trabajos codificadores, cuyos frutos se
'
veran 15 aos ms tarde. '
La comisin dej de funcionar en 1845, y el Cdigo Cil/il promulgado en
1855 fue en definitiva la obra de Bello. Pero el establecimiento de dicho
cuerpo dio el impulso. decisi\;o a la codificacin y'cre el marco oficial
adecuadO en el que Bello pudo insertar sus ideas y sus pro'yectos. De esta
manera, hubo conexin muy estrecha entre los resultados de 1855 y la ley
de 1840, tanto como para decir que el Cdigo Civil result mandado
componer por. esa ley, como tambin que l fue posible en la prctica
gracias a ella; en el sentido antes indicado. Existe, en consecuencia, una
clara unidad histrica entre 1840 y 1855, por lo cual dicha unidad dbe'
constituir una etapa: precisamente, la etapa de la codificacin. ' ~' ,

2. Pero el tiempo anterior, entre 1822 y 1840, no fue tan ~omogne~

, de suerte que debamos estimarlo como una etapa unitaria. Entre ambas
fechas, en el ao 1833 se produjo una cierta cisura. Un proyecto de l~y de,
Manuel C. Vial lll , proponiendo un cierto. plan fijador fue'al mismo
tiempo el ltimo de los planes de esta naturaleza de antes'd 1840 y una
sntesis de las ideas sobre ftiacin' propuestas y debatidas hasta 1833.,
Dicho proyecto, en consecuencia, cerr un perfodo de polmicas y abri
otro de preparadn inmediata de la codifica~in iniciada en 1840. Se.
trat de un transcurso de tiempo intermedio, cuya caracterfstica antes
indic,ada obliga a con'siderarlo como etapa autnoma, con el nombre de
etapa de l~ pre-co~ificaci~. ,
.
,
3. Resta, por lo tanto, ell~pso entre 1822 y 1833. Caracterizado 'ste
por el debate en torno a cmo llevar adelante la ftiacin, constituy la
primera etapa del proceso. La denominaremos etapa del planteamiento
de la fijacin. ,
' '
-,

I '

j, ;.

141nfra 5" pane, tlt. primero. .

1~lnfra S", pane, tlt. sexto, cap. 2.

I
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: ISTROnl'CClOl\: (a:lI't:RAI.

IV. CONSIDERACION PARTlCUL4R DE L4S ETAPAS

DE LA F1JACION DEL DERECIIO CIVIL

,
l. La primera etapa, la del planteamiento de la fijacin 1(;, aQrise en 1822,
con la formulacin germinal del muy modesto plan fijador de O'Higgins,
. y l!eg hasta 1833.
, : a) Dicha etapa hubo de caracterizarse preliminarmente por el planteainiento de los presupuestos de la ftiacin y de las posiciones acerca de
'cmo llevarla a cabo.
,
, lDurante ella la sociedad chilena tom6 conciencia del estado y carcter .
del derecho civil y de los cdigos heredados de la monarqua. Esta rene~
xin estuvo marcada por el signo de la crtica, la cual deba ser el punto de
partida lgico de toda empresa fijadora. Yen efecto, como contrapartida
hubo de nacer la idea de sustituir la legislacin espaola por nuevos
cdigos. Pero entonces surgi una tercera actitud a consecuencia de la
" aspir;,tcin a pr~mulgarlos, consistente en debatir acercade la forma de
omponer los cdigos, de su contenido y de la relacin de ste con el de los
cuerpos hispnicos vigentes.lEntremezclados entre s y en mayor o menor
medida, la discusin ~n torno a estos tres puntos ,colm la etapa.
'
Pronto logr se un cierto consenso sobre el estado catico e irracional
de los viejos cuerpos de legislacin y la necesidad de reemplazarlos por
\,' Qtros; pero no en torno a la forma de confeccionar estos ltimos. A
grandes rasgos, contrapl'lsos e , por un lado,' la idea de formar nuevos
cfu!!.Sos (codificacin), con la de reformar los existentes (consolidacin); y
por otro, la de encargar la tarea a un individuo aislado con la idea de ,
-1a ,a una coml~l
" n . '
~~cargar
, ' , ' .
: ' b) La segunda ,caracterstica_ de la etapa que tratamos fue la falta de
puesta en pr~tica de los diversos planes fijadores formulados durante
ella. La causa mediata de tal situacin radic en que las ideas an no
estaban maduras ni maduraron del todo en el transcurso de la etapa. Es '
posible, en consecuencia, que aun cuando hubiera estado presente, en el
pas un individuo capaz de elaborar un cdigo -cuya ausencia fue la
causa inmediata de su no-elaboracin-, el proceso de ftiacill de todos
modos no hubiera cristalizado.
, 'Esta etapa se cerr 'en 1833, con un ltimo plan que resumi las
tendencias debatidas hasta entonces, pero tambin sus incapacidades.
Dicho plan, a efectos periodifiadores, tuvo carcter ambivalente, pues al
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mismo tiempo dio p'aso a la segunda etapa I7 ,'que hemos lla~lado de la

pre-codificacin.
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2. Efectivamente, ~114 dejunio de 1833 fue presentado a la cmara de
diputados por Manuel C. Vial uri proyecto para la "mulJilafilI del cdigo
civif'. Este hecho posey una triple virtualidad.
.
a) El proyecto de Vial todava llevaba consigo el signo de la polmica,
caracterstico de la etapa anterior. Naci l en la cmara de diputados
como reaccin o contraposicin a un proyecto de fijacin que haba sido
aprobado por el senado, y como tal enviado a la dmara de diputados, que
lo rechaz. Fue dicho proyecto, en segundo lugar, el ltimo plan fijador
,propuesto a partir de 1822 y antes del definitivo ~e 1840.. Finalmente, l
intent producir la sntesis y la conciliacin de las ideas debatidas en la
~(apa anterior, combinando, por un lado, la de formar un nuevo cdigo
con lade reformar los existentes; y, por otro, la idea de encomendar la,
tarea a un individuo aislado con la de entregarla a una conlisin.
: El proyecto de Vial result aprobado, en la cmara de diputados: pero
tra'sladado al senado y mandado a informe por ste a su comisin de.
legislacin ellO de septiembre de 1834, encontr ah su sepultura definitiva.
Desde entonces hasta 1839 se 'volvi a or hablar poqusimo acerca de
cdigos, salvo por parte de Bello, quien se haba incorporado tardamente
, . .
,
al movimiento en pro de la fijacin. '
" b) El proyecto de Vial fue, en comecuencia, el ltimo de aquellos
tpicos planes fijadores no puestos en prctica y presentados en un ambiente de discusin de ideas. Al mismo tiempo apareca como una especie
de sum~a de las principales ideas que antes resultaron confrontadas. Pero
el senado, si bien olvid dicho proyecto, no hubo de insistir en el rechazado por la cmara en sustitu'Cin del cual Vial haba presentado su proyecto. Ese olvido del senado respecto de un proyecto concreto,' por otra
parte, pareci 'extenderse a todo el'asunto.,'
,, .
Este conjunto de sucesos nos ensea que el debate en realidad estaba
agotado y no restaba ms que decantar y ordenar las ideas para luego dar
principio a la obra, si existan los individuos capaces deralizarla. De hcho
exista uno; y 1833 coincidi con el comienzo de los trabajos codificadores
privados de Bello. Este hecho reafirma la posicin deslindadora que debe
'
, '
ocupar'el ao 1833. "
La etapa entre 1833 y, 1840., en consecuencia, podra ser caraCteriiada
como de preparacin inmediata de la etapa siguiente. Fue aqulla uno de'

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(;t:I\t:RAl.

esos inconfundibles tiempos de reposo, que suelen proceder a los perodos de efervescencia y preceder a las grandes empresas, en los cuales se
, depuran y afinan sus presupuestos. Fue entonces cuando maduraron en
la mente de legisladores y juristas las ideas en torno a la fijacin y cuando
Bello pudo preparar sus 'proyectos sobre sucesiones y obligaciones. Ambas cosas, respectivamente, determinaron los buenos auspicios del programa codificador del ao 1840 y de los trabajos de la comisin de
legislacin del congreso nacional a partir del mismo ao.
,
e) Dijimos que una vez naufragado el proyecto de Vial, ya n9 se habl
sino en' medda my escasa sobre el tema de la fijacin hasta 1839.
Sorpresivamente resurgi entonces la cuestin. Pero entre sus partes ya
puede percibirse un consenso. Esto ocurri en vsperas del proyecto de
ley de 1840.
"
, 3. En 1840 inicise la.tercera etapa, lade la codificacin l !!. Un proyecto
de.1ey presentado por Bello ellO de agosto de ese ao al senado, creando
una comisin codificadora, encoritr fcil acogida en ambas ramas del
congreso nacional. Los informes de las comisiones de legislacin del
senado y de la cmara de diputados, encargadas de dar cuenta del proyecto a las salas, por la rapidez con que fueron evacuados, su parquedad sin
mayores consideraciones y, desde luego, por el favor con que ellas y luego
dichas salas acogieron aquel proyecto, demostraban la intencin de los
legisladores de no debatir ms el negocio y de proceder sin dilacin a
proporcionar los instrumentos legales promotores del cdigoJ Fue. as
como ellO de septiembre de 1840 el proyecto se convirti en ley, y al da
, si'guiente la comisin de legislacin del congreso nacional pudo entrar en
funciones. Comenz entonces la etapa de la codificacin, ,cuyo trmino
fue la promulgacin del Cdigo Civil en 1~55.
4. Dentro de esta etapa debemos distinguir tres perodos perfectamente caracterizables. '
. a) Desde 1840 a 1847. Dicho perodo se caracteriz por el trabajo en
comisiones: la comisin de legislacin del congreso nacional, responsable
de la redaccin del cdigo, y la junta revisora, creada por ley del 29 de
octubre de 1841, para examinar los trabajos despachados por la primera.
Durante este perodo se dio a luz dos proyectos: el primero comprenda'
un TCtulo preliminar y un libro De la sucesin por causa de muerte, publicado
por ttulos en'ElAraucanoentre 1841 y 1842; el segundo abrazaba un libro
, De los contratos y obligaciones convencionales, tambin editado ah mismo y
_ por partes entre 1842 y 1845. Suele designarse a estos proyectos con el
. 18Infra 5" parte.

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nombre comn de Proyecto de 1841-1845. Ambos libros, pero no el Titulo

preliminar, fueron objetos de una' publicacin posterior. El rela'tivo a
/ sucesiones, en 1846 y el concerniente a contratos, en 1847, de modo que "
asimismo se usa designarlos bajo la denominacin comn de Proyecto de
1846-1847.'
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'
,Cierto es que la comisin de legislacin dejde funcionar e'n 1845 y que'
la ,revisora alcanz a funcionar en muy escasa medida. A principios de
1846 Bello se encontraba trabajando solo. Pero na hay que 'cerrar este
primer perodo en 1845 debido a dos razones: En primer lugar, los libros
De la sucesin y De los contratos de 1846 Y 1847, respectivamente, 'en
realidad dependan de los libros homnimos publicados entre 1841-1842
y 1842.1845 en El Araucano, y el referente a contratos de tal modo, que
, propiameilte la ~dici6n de 1847 debe considerarse nOCQIDO una segunda
, edicin revisada (s algo ampliada), sino ms bien como una reedicin de
. aquella de . 1842-18.:!5J Ensegida, la segunda edicin del libro sobre
sucesiones de 1846 c0!TIenz a ser preparada en comisin ya en 1842, a'
\ poco de terminada la publicacin de la primera edicin homnima en El
Araucano; que esa segunda edicin se hubiera retrasado hasta 1846, ello se
. debi a que sucesivamente furonse practicando,nuevas revisiones a la
.' primera, hasta cristalizar el:as en la definitiva de 184~. .:
"
'
. 'b) Desde 1847 a 1853. Este perodo correspondi al del trabajo solita
'i~ de Bello, destinado ~ sustituir el Ttulo preliminar publicado en 1841
por otro, a revisar los libros sobre sucesiones y contratos de 1846 y 1847. a
completar l libro sobre bienes que Bello tena ya iniciado hacia 1843 y a
, redactar el libro sobre personas. Fruto de este trabajo fue el Proyecto de
1853. llamado as por haberse editado en ese ao, aun cuando haba sido
terminado a mediados de 1 8 5 2 . .
'
c) Desde 1853 a 1855. Durante este perodo funcion una nueva comi
sin revisora, creada por decreto presidencial del 26 de octubre de 1852,
que comenz sus labores el 24 dejunio del ao siguiente. Dicha comisin
qued encargada del examen del Proyecto de 1853; y prim~rresultado de
sus labores fue l llamado Proyecto Indito (pues no se edit sino hasta
1890); sobre el cual se practic una nuva revisin, que dio forma al
, llamado PrO):ecto de 1855 por haber sido editado en ese ao. 'Presentado
ste al congreso, result aprobado y promulgado como Cdigo Civil por
. ley del 14 de diciembre de 1855. La misma ley dispuso su entrada en
vigencia ello de enero de 1857. La aprobacin del cdigo cerr la poca '
, 'de la ftiacin del derecho civil.
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Primera
parte
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, HASTA 1810
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'no IlERECHO DEI. REI!I;(} m: CHILE HASTA IKIU

3\1

Introduccin
Es previo al estudio del ,movimiento por la fijacin y codificacin del
, derecho desarrollado en el pas durante la repblica, un examen del
der,cho que ste hered en su calidad de ex reino integrante de la
monarqua desmembrada a principios del siglo XIX. ,
, El derecho del reino de Chile, como el de las dems secciones de la
Amrica espaola, estaba integrado por un complejsimo conjunto de
normas, en el que es posible distinguir al menos cinco masas: el derecho
propiamente indiano l9, el castellano, el cannico, el romano y los dere~ .
chos indgenas. En el interior de algunos de tales derechos, a su vez,
puede reconocerse en todo o en parte la cuatriparticin tradicional 'de
, fuelltes en ley, costumbre,jurisprudenciajudicial y doctrina de los auto- .
res o literatura jurdica. Dicha complejidad cre problemas especiales de
prelacin, algunos solucionados por la ley misma y otros meramente por
losjuristas. Al examen de este derecho, lo mismo que al de sus caractersticas principales. del modo de su apliacin y de su enseanza queda.
dedicada esta primera parte.

19Dcr~ho indiano en sentido amplio es todo derecho vigente en Indias, el cual, en

consecuencia, incluye a las cinco masas indicadas en el texto. Dercho indiano en sentido
,restringido, en cambio, es el directamente producido por el monarca o por las autoridades
criollas. para Indias o generado por la costumbre ah!. Cfr. GARCIA-GALLo, A" Probkmas
mttodo16gicQS t la historia tl tTtcho indiano, en E.dudios d, historia d,l date/lO illdiano,(Madrid

1972), p. 73.

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ELI>ERECHO DEL REIl\O DE CHILE HASTA li\lO

TITULO PRIMERO
EL CUADRO DE FUENTES Y SU PRELACION
, . 'Pese a lo dicho en la introduccin a esta parte, en el examen que sigue no
habremos de exponer las fuentes en el orden ah indicado, sino que
recurriremos a la triple' distincin de derechos propio, comn y subsidiario de este ltimo. Las distintas masas antes sealadas se imbrican en
alguno de estos extremos.

CAPITULO I
El.; DERECHO PROPIO GENERAL Y ESPECIAL DE

INDIAS

(CHlL~)

I. Las leyes de Indias. La fuente principal de derecho era la ley indiana:!O, o

sea, la norma para Indias aprobada por el monarca, que debemos entender en su ms amplio sentido, pues bajo la palabra "ley" se involucraba
una muy vasta tipologa de actos normativo~ dotads de sancin regia21
En todo caso y desde luego, hay que distingtiir precisamente entre la
ley indiana real, que emanaba formalmente del soberano, sin perjuicio de
su preparacin en alguna oficina central, generalmente en el Consejo de
Indias; y la ley indiana criolla22 , producida inmediatamente por ciertos
rganos de administracin, gobierno e incluso judiciales, sedentes en
Chile o en otro lugar de Indias pero con jurisdiccin sobre,el rein0 23 Con
" posterioridad, sin embargo, las normas de estos rganos deban ser ratificadas o aprobados por el monarca para adquirir valor definitivo 21
'.

2ULit,': GARCIA-GALLO, A., La ley comofUfflt~del derecho indiano, en Estudios (n. 19), p. 169 ss. '
21Pragmticas, reales cdulas, ordenanzas, reales rdenes, etc., etc. Vid. LEVENE, R.,'
Introduccin a la historia del dertcho indiano (Buenos Aires 1924), p. 42 ss.; GARdA GALLO, A.,
La Ley (n. 20), p. 172. Los propios juristas indianos usaban esta terminologa amplia: vid.; p: '
ej.,ALVAREZ,J.M.,lnstitucioMsdeder~chorealdeEspaa (e Indias), lib. 1, tlt. 2, prr. 26-27 (ed.
Buenos Aires 1834, p. 16 s.).
'
, , 22Esta designacin es usada por GARCIA GALLO, A., Problemas (n:19), p.,83, si bien'como
adjetivo de "derecho" y no de "ley". "
, -.'
23Lit. ALl'AMIRA, R., AutO/lOmEa y desuntralizacin ugislativa en el rlgimen colonial espaol:
siglos XVI a XVIII, en Boutin da Faculdad~ de Dirl'ito da Universidade d~ Coimbra 20 (1944), p.l ss.;
345 ss., 389 ss.; 21 (1945), p.l ss., 409 ss.
2~Lit.: ALAMIRA, R., La aprobacin y confirmacin de las leyes por las autoridadl's coloniau,\

.
Af\IlRt~o;

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IIEI.I.O COIlI FlC.\JlOR I

T()~I()

La ley indiana real, por su parte, poda tener carcter bien general en
razn de la materia, de las personas, o del territorio; bien especial en razn
de lo mismo, a saber, por regular temas delimitados del derecho de un
modo completo, por referirse a cierto gnero de individuos, o por encontrarse dirigida a determinadas provincias de Indias y no a todas ellas.
1. Estudiemos en primer lugar la ley real para Indias y sus diferentes
tipos. . .
a) La ley indiana real y general en razn de materia y territorio era la
Recopilaci6n de las Leyes de los Reinos de las Indias 25 de 1680. Este cdigo
derog a toda la legislacin regia anterior a ella, salvo a la especial para las
reales audiencias no contrarias al mism026, a que nos 'referiremos ms
adelante. Pero, como tena que resultar natural, con posterioridd los
monarcas continuaron legislando generalmente para las Indias, a travs
de cdulas, provisiones y ordenanzas que podan modificar o derogar
. tanto a las leyes ~e la recopilacin como a las anteriores a sta mantenidas
en vigor y, desde luego, a las posteriores a la recopilacin misma; o bien
crear nuevo derecho. Esta legislacin extravagante al cdigo de 1680
nunca fue oficialmente compilada aunque hubo intentos para hacerl0 27 , y
slo result objeto de rtiaciones privadas a travs de cedularios que,
empero, alcanzaron 'gran uso y aplicacin prcticos211. . ,
"
b) Las leyes indianas reales especiales en razn de materia o territorio
estaban constituidas por aqullas eman,adas antes de la recopilacin de
1680 que sta no derog, como las ordenanzas para las audiencias; y por
el conjunto de leyes posteriores a dicha recopilacin que revistieran tales
caracteres. Como' ejemplo de esta clase de legislacin podemos citar las
ordenanzas para la real audiencia de Santiago aprobadas por real cdula
de 17 de febrero de 16092\': y laReal ordenanza para el establedmimto e ,
tJpaolas: siglos XVI a XVIII, en COlllribucionl's parn 1'1 Es/llditJ dI' la/li,'oria tll' AlJlhirn. HOlJlmnjl' al
Dr. 'Ernilio Ravignani (Buenos Aires 1941), p. 39 55.
'
2~Por lodos: MANZANO, J., His/oria dI' las rl'coplaciolll'.f dI' IIdhu: 1 (Madrid 1950), 2
(Madrid 19~6).
,
'
,
, 2'iCARLOS 11, LI"} qut d/'Clara la auloridad qul' han dI' Iml'r Ittf Il"}l's tll' 1'.,11/ RU/lpilaritll, \./odll.f
las cuaks. Cfr. LEvENE,lnlroduccin (n. 21), p. 330 55.
. '.

27p. ej., e1l'royeclo de Nuevo Cdigo originado en 1776. Sobre l: PtR.:Z MARTis, A., La
lI'gislaci6n dtl a/l/iguo rlgimm. 1474-1808, en PRf.l MARTis, A. S<:II01.l, J. M., LtglaciJI y
juruprudt/lcia tn la EJpalla dtl a/l/iguo rlgiml'll (Valencia 19711), p. 112 55. Yla lil. ahl citada.
2"Lit.: AL'J'AMtRA, R., Los cl'dularios COIJIO/um/I' hittrirntll' 11/ Il'gislllritll i/ldialla, en Rn,i"a dI'
Hisloria dtAmlnca 19 (1945) p. 6155.; MllRo, A., Cl'dularioalJll'I'irnl/Udrl siglo:'iI'III, en Al/DE.'
23 (1953), p. 37 55. Para Chile: MURO, A., Lu.Hl'dulariouMlmlJ.', en RChHD. 6 (1970), p. 212
ss.

2!'Se las ve en MEDlNA,J.T. Docurnl'll/os i/l/d/os parn la hit/oria dI' Chll' (ejemplar indito en '
la Biblioteca Nacional, Sala Medina), l. 273, p. 13255.
.

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.'

El DERECHO DEL REIl"O DE CIIIJ.E HASTA IXIII

-1:\

i~trucci6n de intendentes de exercito y p'rovincias en el virreinato de Buenos

AiTes~!O, dictadas por Carlos 111 en 1782, que se extendi a Chile por orden

'de 14de enero de 1786 del virrey De Croix, aprobada por real orden de 6
de febrero del ao siguiente~lJ. . .
2: Por cuanto respecta a la ley indiana criolla, ya hellos indicado que
. diferentes rganos con sede en Chile o en otro lugar de Amrica poseyeron potestad legislativ'a sobre el rein<? Entre los primeros debemos mencionar principalmente al gobernador, de quien emanaban los bandos y
otras rdenes 32 ; a la real audiencia, competente para dictar autos
acordados33 ; ya los cabildos, quienes producan ordenanzas31 Entre los
segundos cabe Tecordar al virrey del Per, de quien provenan unas leyes
que solan denominarse rdenes, tambin bandos:i 5 Como ejemplo's chilenos es posible recordar el conocido bando de buen gobierno del gobernador Ambrosio O'Higgins, publicado el19 de agosto de 1788 y sancionado por real cdula de 28 de julio del ao siguiente36 ; o quiz las llamadas
"Ordenanzas de Huidobro" sobre minera, que fueron aprobadas por
mandato del gobernador Ortiz de Rozas el 29 de mayo de 1755, aunque
no conste la sancin real posterior37 ; la real audiencia de Santiago dict e!1
el siglo XVIII una nutrida serie de' autos acordados sobre procedimientos'
que todava eran usados en el siglo siguiente3X ; y lo propio hicieron los
cabildos de Santiago, Concepcin y La Serena respecto de sus ordenanzas
sob're diferentes materia~ municipales3 !1. Como ejemplo de un acto legis-

de .

SOLit.: eOMADRAN, J., La .Real OrdmanZ{l de Inttndmtes del REo de la Plata, en Anuario
Esiudios Amnicanos 11 (1954), p. 515 ss.; MORA7.lINI, e., ObsmlQcioni's sobre las ordmanzas de
. Intnulmus tk Indias de 1782 y 1786, en 111 Congreso del Instituto Intl'T7UJciu1Ul1 tk Historia tkl
'Dtrtcho Indiano (Madrid 1973), p. 633. ss..
"Sobre el rgimen de intendencias en Chile: COBOS, M.T., El rlgimro tk internlcia.1 ro el
reino tk Chile. Fase tk implantacron, en RChHD. 7 (1978). p. 85 ss.
. s2RI. 2.15.10; 2.1.15; 2.1.34.
sSRI. 2.15.16; 2.1.34.
s4RI. 2.1.32-33.
s'RI. 2.1.34; 2.15.51..

56
0011:050, R., El marquts de Osomo don Ambrosio O'HiggillS. 1720-180 I (Santiago 1941), p.
164 ss.
57RocllHORT, e., Esqunna di'1 derecho de minas ro Chile colonial (col. Memorias de Licencia.
.
dos, Historia del Derecho, vol. 6., Santiago 1950), p. 325 5.
. s8Aparecen ellos publicados en La Cauta tk los Tribu1Ullts N. 05.12 de 19 de febre~o de
1842, p.\. SS.; 31 de 9 deJulio de 1842, p. 12055.; 33 de 23 dejulio de 1842, p. 12855.; 34 de30
dejuliode 1842, p. 133 SS.; 40de 10 de septiembre de 1842, p. 15855.; 47 de29deoctubrede
1842, p. 184 ss. Un Indicede los mismos en N U 48 de5de noviembre de 1842, p. 188 ss: 99de
2 de diciembre de 1843, p. 3 ss.
,
59Actas del cabildo de Santiago, en Coleccin di' Historiadores de Chile y Doc~mrotos relativu,l (/

"

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lativo so~re Chile emanado del virrey del Per, es suficiente recordada
conocida tasa y ordenanza del prncipe de Esquilache sobre trabajo y ,
tributo indgena, de 16201
3. Los principios reguladores de la prelacin entre es~os diferentes
conjuntos de leyes eran el de la primaca de la ley posterior por sobre la '
anterior y la de la ley especial por sobre la general 11 El cdigo comn era
la RecoPilacin de Indias 42 , pero primaban sobre 'l la legislacin regia
posterior en cuanto 'modificatoria o derogatoria de las leyes de dicho
cuerpo43 y la legislacin regia especial en razn de la materia, de las
personas o del territorio. Por cuanto respecta a .Ia legislacin criolla, desde
el momento en que tambin ella deba recibir una sancin real para
adquirir valor definitivo, ella se equiparaba en tal valor a la emanada
directamente del monarca y, en consecuencia, tambin primaba por sobre
la recopilacin en 'cuanto la modificaba o derogaba o en cuanto resultaba
especial en razn de materia o de 'territorio. La recopilacin de 1680 dej
subsistente este tipo de legislacin dictada con anterioridad H

. ' .

. .

..

n. La costumbre i~i~na45.La RecoPilacin de Indias reconoca a l~costum

bre secumdum legem, cuyos requisitos aparecen incluso ,reglamentados46
. Pero na'da se dice ah en torno a los dems. tipos de costumbres. Este

l.

la /listoria Nacional, t. 1621: Actas del cabildo dt San/iago (Santiago 1889-1906); AMUSATEGUI,
D., El cabildodt La Smna 16781800 (Santiago 192~); El cabildo dt Conupcin. 17281818
(~antiago 1930). Vid. SALV AT, M., La ltislacirr tmanada dt los cabildos chilmos m rl siglo XVI, en
RChHD. 5 (1969), p. 97 SS,. .
. . .
.. ,.oSe la ve enJARA, A., FlUn/ts para la h/oria drltrabajo m ti reirro dt ChildSantiago 1965),
p. 71 ss.
_
. ' .
.
. IHEVIA Bou:i;os,]., Curiafillpica, 1'' parte. prr. 8, nm . .J7 (ed. Madrid 1717, p. 34)
Cfr. BASCUAN V., A., Eltmtntos dt htoria del drrrcho (Santiago 1954), p. 214. 5: .
2CARLOS 11 Lty (n. 26); RI. 2.1.2; 2.1.1. '
~RI. 2.1.2 .
4RI. 2.1.1, v.1 mandamos..
..
4~Lit.: LEVENE, R., El dtrtcho consutludirrario indiano, la doct;;/IQ dt los juris/as, en The
/lpanic Arntrican /listorical RroiroJ 3 (1920), p. 144 SS.; Introduccin (n. 21), p. 37 SS.;
ALTAMIRA, R., La cos/umbrt jurldica mla coloniUlcin tspa/lola, en Rtvista dt la Escutla Nacional
dejuruprudt'ncia de la UNAM. 10 (1940), p. 31 ss. que no he podido ver; TAU, V.;Laostumbre
como fumte del dtrtcho indiano tri los siglos XI'I , XVII. Estudio a travls dt los cabildos del R(o dt la .
Plata, Cuyo, Tucmn, en /11 Congrtso (n. 30), p. 115 ss.; EL MISMO, La costumbre tri ti dtrtcJw
indiano tri ti siglo XVIII. La doc/rirUl jurldica y la praxis riopl(ltmu a "'avls de los cabildos, en Mtmoria
del IV Congrtso In/tmacional de /listoria drl Dmcho Indiano (Mxico 1976), p. 671 ss. . .
. 46RI. 2.2.21. En RI. 2.15.37; 2.I 12; 5.3.14; 5.3.19 se encuentran algunos ejemplos en
que la' ley se remite expresamente a la costumbre. Las ordenanzas de la real audiencia de
Chile, en su arto 59, permitlan fallar de acuerdo tambin c~n los Mestilos de, tstos rrinos" (vid.
supra n. 29, p. 154 del Ms). .
.

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El DERECHO DEl. REI:,\()

m: CHIl.E HASTA

IIIIU

silencio fue suplido por los juristas, quienes, por un lado. aceptaron que la
, prctica pudiera derogar las formas o solemnidades introducidas por el "
derecho, tal cual se ve, p. ej., en Ayala.J7 o en Palacios'lx; y ms en general,
todo tipo de costumbre contra l~gem, como hicieron Hevia Bolaos"!' o
Alvarez5o , recogiendo este ltimo, doctrinas anteriores. Para el caso de
silencio de la ley, los juristas tambin aceptaroil ampliamente la llamada'
costumbre praeter legem. '
,
Debe observarse que como la costumbre indiana constitua fuente de
derecho propio, desplazaba incluso a las leyes de Castilla. pese ~ que en
stas la costumbre estaba reducida a su mnima expresin sobre todo a
partir de una ley de Felipe IV que prohibi alegar el desuso contra
'cualesquiera "leyes del reino" sl Con anterioridad. la ley 1 de Toro haba
desechado el desuso frente a la legislacin regia y las Partidas52 ; y no haba
considerado a la costumbre en' silencio de la ley dentro del orden de
prelacin. Los juristas castellarios, con recurso al derecho comn y a las
Partidas53 , que daban amplia cabida a la costumbre, una vez ms modificaron las prescripciones legales y dieron entrada a todo tipo de costumbre.
1I1.. La jurisprudencia judicial y la doctrina y literatum jurdicas indianas.
Remisin. Por razones de mtodo debemos postergar el estudio de estas
fuentes para ms adelante, una vez examinado el problema de la vigencia
del drecho romano en Indias, con el cual dichas fuentes guardan cone- .
xin.

,IV. Dos derechos especiales. El an6nico y los derechos indgenas. Constituyeron

derechos indianos propios pero especiales, el cannico y los pertenecientes a las diversas comunidades indgenas, sobrevenido el primero, con la
conquista, y originarios y preexistentes a aqulla los segundos .
. I. Del derecho cannico trataremos algo ms ampliamente despus.
47 AVALA. ~I.J . Nolas a la RuoPilaci611 de India.f. ad 2.1.1. nota 1 (ed. Manzano, Madrid
"
.
1946, p. 8).
. 4RPALACIOS, P.A., Nolas a la RtcoPiladlI d, indias ad 2.1.1 (ed. Bernal, Mxico 1979, p.

113).

'

'

49HEVIA BOLAOS, J., Curia FiUpica (n. 41), IOparte. prr. 8. nm. 18 (p, 34).
sOALVAREZ,j.M.,/ruli/ucionfs (n. 21),lib. 1, tito 2, prr.,30 (p. 18).
SINov. Rec. 3.2.11.
.

S2La ley I de Toro; en erecto, o'rdenaba aplicar en primer lugar las. leyes de los ordenamientos y premticas "no embargan/e que contra Ia.s dichas kjes de ordmamim/o y prem/jeas se diga
.v alegue que no son usadas ni guardadas"; respecto de las Par/idas disponla su aplicacin "au1U/ue
, 'la sean usadas ni guardadas",
i
s~Part. 1.2.4-6; 2.1.6.

..

',.

Al\()R.~o; IH:I.I,O COIJI FlCAIlOR I TOMO I .

Por ahora iimitmosnos a dejar co~stancia qu~ este d~'echo era especial
en cuanto regulador de la organizacin eclesistica: y de la actividad de los
ministros de Dios, lo mismo qu de los fieles in spiritualibus. Aparte esta
vigencia del derecho cannico, posera otra in temporalibus, pero en tal
calidad dejaba de ser derecho propio y especial y pasaba a serlo subsidiario del comn. .
.
. ' '.
.
2. Por cuanto respecta a los derechos indrgenas 51 , una ley recogida en
la RecoPilaci6n de Indias 55 , conserv la vigencia que tenran hasta antes de la
conquista "/as leyes y buenas constumbres" de los indios, como tambin "los
usos y cstumbres observadas. y gUardadas despus que son' cristianos" en la
medida en que todo ello no contradijera a la religin catlica, a las leyes de
la recopilacin ni a las posteriores a sta. Respetse de este modo el
derecho de las antiguas comunidades indrgenas de la Amrica espaola,
que. en su mayor parte posera carcter consuetudinario. Este derecho se
conserv realmente en la medida en que los indios se mantuvieron ms al
margen de un proceso de asimilacin' por parte de los europeos; en el
resto contribuy a generar nuevas constumbres y usos en el seno de las
capas mestizas de la nueva sociedad americana o,simplemente desapareci.
' ,

,I
I

Ii

,1

" CAPITULO II
ELDERECIIO COMN GENERAL Y ESPECIAL DE INDIAS.
LAS LEYES DE CASTILLA
.

De acuerdo con la recopilacin de 1680, en defecto de la legislacin

indiana, recopilada o eXtravagante, procedra,Ia aplicacin de las leyes de
Castilla conforme con'elorden de prelacin establecido por la ley,l de
Toro (1505)56.
.'
.
".
1. El conjunto de fuentes cuya aplicacin apareera regulada por la
citada ley, de Toro venra a constituir el derecho supletorio general o
comn de ,Indias, teniendo presente que adems exista uno especial,
asimismo supletorio y tambin de origen espaol, como luegO' veremos. '
Frente a tal ,derecho cC?m~n general,' el indiano en sentido restringido
4
'. li Lit. MANZANO,]., Las kyes, costumbm ind{gntGS m elordm de prelaci6n dt/Untes del dtrecho
indiano, en Revista tUl Instituto tU lIistoria tUl Dtrtcho Ricardo Lrotlle 18 (Buenos Aires 1967), p.
65 ss.
"
,
.
liliRt 2.1.4.'
li6RI. 2.1.1. ,f.; 2.1.2; cfr. 2.15.66.

"

..

.
,

'

, J

U. IlERECIIO IlEI. Rt:I!'\O DE CHII.E HASTA IXIIl

-ti

apilreda como propio o, segn entonces se deca, como municipal"7; lo

cual venia a significar que desplazaba al castellano, que slo se aplicaba en
defecto de aqul.
La mencionada ley Torinesa mandaba guardar el siguiente orden.
a) Primeramente "La leyes de los ordenamimtos y pmnticas por Nos hechas,
. y por los reyes donde Nos venimos, y los reyes que de Nos vinieren""x. Esta
disposicin, en consecuencia, se refera a las leyes regias promulgadas en
cortes (ordenamientos) o por el monarca por si mismo (pragmticas),
.
tanto pasadas, como presentes (1505) y futuras.
Debemos, sin embargo, recordar que desde 1614 no toda la legislacin
real para Castilla tuvo aplicacin automtica' en Indias, sino slo aqulla
expresamente extendida a estos ltimos reinos a travs de un trmite
especial denominado "pase"59 intoducido en dicho ao. Con estos antecedentes veamos qu leyes y cuerpos legales castellanos eran aplicables en.
Chile.
.
En primer lug~r, los or~enamientos y pragmticas posteriores a las
Leyes de Toro. Por regla general, sin embargo, todos ellos resultaron
refundidos en dos cuerpos legales: la Novfsima Recopilacin de Leyes de
Espaa de 1805 y la Recopilacin de las leyes de estos Reinos o Nueva Recopila cin, de 1567. Las normas no -recogidas fueron derogadas expresamente
. por la primera60 De este modo, pues, bajo la rbrica general "legislacin
postrior a las leyes de Toro", debemos entender propiamente, en primer.
lugar, a la legislacin posterior a la Novfsima Recopilacin; en seguida, a
sta ltima; y, finalmente, a la Nueva RecoPilacin.
Por cuanto respecta a la recopilacin de 1567, su vigencia en Indias fue
sancionada por la RecoPilacin de Indias misma6.1 No consta, en cambio,.
que un pase haya sido conferido a la Novfsima, de modo que, estrjctarilente
hablando, ella no regia en estas provincias. De hecho termin por acaecer
lo contrario, pues su invocacin y aplicacin fue constante, al menos en
Chile con posterioridad a la independencia. Tal fenmeno, por lo dems,
se explica debi~o a la. utilidad que ella prestaba, al recoger una enorme'
57GARCIAGALW, A., problemas (n. 19), p. 75; Lo. ky (n. 20), p. 173 n. 8.
58Este texto y los siguientes en LLAMAS y MOLlNA, S., Comentario critico,juridico y literario a
lasochmtasy tres kyes de Toro (ed. Madrid 1853, t.l, p. 32 s). Se la ve tambin en Nu. Rec. 2.1.3.
RI. 2.1.2. se remida a la ley I de Toro y no a la Nwtla Recopilacin que habla recogido a esta
ltima, por ser dicha ley de Indias anterior a la recopilacin de 1680.
59RI. 2.1.39; 2.1.40.
60FELlPE 11, Lty Y pmnJica f[1U declara la autoridad f[1U han de tenerlas kyes de este libro, v.los
cuales queremos.
tilRI. 2.1.1.

,.

.1
I

A~l>IH~o;

11 E1.1.0 (:Ol>lm:.\J>OK IT<.)~IO I

legislacin posterior a la Nueva Recopilaci6n, que en parte h~ba recibido su

""
.'
. ' . . . . . . '. . .
.
pase a Indias62 .
Mientrs' no existi la Nueva Recopilaci6n de 1567, de acuerdo con la ley .
de Toro (1505) bajo la rbrica "legislacin rear' de q~ tratamos, se
inclua en primer lugar a las mismas Leyes de Toro, por ser las ms ~oder
nas, como tambin a las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de
Mntalvo y al de Alcal63
La Nueva Recopilaci6n re\ogi ntegramente a las Leyes de To~o, ~I Orde. namiento de Alcal y a una parte de las leyes recopiladas por Montalvo. Lo
propio hizo la Novisima. En consecuencia, las mencionadas de Toro,
Alcal y de Montalvo continuaron en vigencia en cuanto recopiladas en
15.67. Las de Montalvo no recogidas pqr la Nueva Recopilacin debieron
perder su yalor en virtud de la derogacin general que de la legislacin
anterior a s misma haba formlilado la Nueva Recopilaci6n.
b) La ley I de Toro continuaba con el mandato de acudir para lo no
decidido por la legislaci!,egia, a "las lejes de los fueros, as{ del fuero de las
leyes, como las de los flferos f!I uniciPa les que cada ciudad, o villa, o lugar tuviere, en
lo que son ofueren usadas y guardadas en los dichos lugares; o no fueren contrarias
. a las dichas leyes de ordenamientos y premticas". .
. '.
.'
. Bajo este rubroquedaba'incluid<;> en primr lugar el Fuero Real (Fuero'
de las Leyes, S. XIII) y desde 1768, sin ms discusin, las Leyes del Estilo (S.
XIII), que eran decisiones; declaraciones y aplicaciones de las 'normas del
Fuero Rea~ formuladas por el tribunal del rey. En esa fecha, al parecer, un
.aut~ del consejo de Castilla haba declarado que tales leyes deban consi;
derarsecomo vigentes61
..
. .. '
:.
En seguida venan los fueros munkipales y los juri.stas discutieron si
I

..

'

, 62Dada la poca disiancia de tiempo entre la aprobacin de este cdigo (1805) y el

. co~ienzo de los movimientos independentistas (1810). 'no 'es demasiado importanle el
. problema de determinar el grado de aplicaCin de la Novima en Indias durante el antiguo
rgimen; es posible que el efectivo uso de ese cuerpo se hubiera retardado an sin haber
mediado la separacin. En tales circunstancias, el verdadero probleina consiste en determinar cundo se comenz a aplicarlo durante la repblica. Para el Ro de la Plata: R(Unin d~
~s/udios sobre la vigmcia, aplicacin de la NClvimil Rtcopi[acin t.lpUllo[a d~ 1805 in t[ REo d~ [a
Plata, en Rtvl/a d~[ Illi/i/u/o t Hl/oria tl Dmcha Ricardo'Ltvt!1t 23 (1972).p. 239 ss.,
" 6~La vigencia de este cuerpo fue discutida entre Imju~'istas del mtiguorc'gimen. Vid. un
resumen del debate de LLAMAS y MOLlSA, eOll/mlll/lO (N. 58). ad.1. t:NIlU: 234 ss. (ed. Cit, t.
1, p. 91 ss:). Vid. Tambin AVILA A., Apulllts ,lObrtalglllltll tdici'Jllts il/rlll/ab!I',{ dt 1//.1 ordmaU/-, d,
rra[es de ca.s/illa, en BSDI'. 16-17 (1947-1948) 37-44, p. ~:\7 ss. :
IHNo me consta la existencia de este auto. pero l es citdo por la ley patria de 28 de abril
e~ 1838 (en Bol. 8 (1838), N" 20, p. 28), qU,e reafirm la vigencia de la5.L'),t.l drl t.llilo en Chile. .

.'

..

.,

II

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I
I

I
I
I
I

"

. EL DERECHO DEL REII'\O DE CHILE HASTA lMIll

~!,

,bajo esta rbrica se inclua tambin al Fuero Juzgo, que tena valor. de
". 'municipal en diversas localidades de tspaila 6 " .
En todo caso, la ley 1 de Toro en estudio limitaba la vigencia de las leyes
, del Fuero Ral y de los fueros municipales a "lo que S01l o fuerm usadas y
guardadas". Esto claramente significa: en cuanto la con:espondiente ley'
invocada se observara y no hubiera cado en desuso.
Por cuanto respecto a Chile al menos, es innegable la utilizacin que se
hizo ah del Fuero Real; p~ro no pudo recibir aplicacin la norma relativa a
los fueros municipales, pues las ciudades, villas y lugares de ese reino, a
diferencia de los de Castilla, carecan de fueros 66 En lo referente al Fuero
Juzgo, no est'claro que se lo hubiera usado en el pas67
c) La ley Torinesa prosegua mandando que en defecto de la legisla,cin regia y de los fueros "se, recurra a las leyes de las Siete Partidas" de
Alfonso x el Sabio "aunque no sean usadas ni guardadas .... La claridad del
precepto ahorra ulteriores comentarios; y tan slo debemos seilalar que
en Chile esta fuente result de uso y aplicacin muy frecuente, por las
.
'
razones qU,e veremos ms adelante.
.

d) La ley 1 de Toro dispona finalmente que: "cuando quier que alguna

duda ocurriere en la interpretaci6n y declaraci6n de las dichas leyes de ordenamiento, e premtic~, e fueros, o de las partidas, que m tal caso recurran a Nos, e a los
Reyes que de N os vinieran, para la interpretaci6n o declaraci6n de ellas; porque por
Nos, vistas las dichas dubdas, declararemos e interpretaremos las dichas leyes ...".
Como quiera que la ley Torinesa haba ratificado' la vigencia del Ordenamiento de Alcal y que en ste se estableca que si en las leyes regias, en el'
Fuero Real o en los municipales y en las Partidas "alguna duda fuere hallada
. en ellos de algn fecho, porque por ellas no se pueda librar, que Nos seamos
. .' . requeridos sobre ello porque... fagamos ley nueva ...", debemos entender que no
slo la aclaracin de las dudas sobre inteligencia de las leyes, a que se
refera la ley de Toro, quedaba reservada al monarca, sino que tambin el
colmar sus lagunas, como lo dispona la citada disposiCin de Alcal. Por
lo dems, una real cdula de 2 de mayo de 1710 haba ordenado a las
audiencias abstenerse de "declarar, ampliar o interpretar ley alguna, pues a,n
I

'

,,
tl5GARCIA-GAlLO. A. Manual d~ hisl~ria d,l aatcllO t.lpmiol ~(Madrid, 1964),1.1. p. 397 ss.

1;No asl, al parecer, las de alKullos otros lugares de IlIdias. COlista que 1'lIIam liSO el
GAReIA-GAlLO, Problnna.s (n. 19), p. 78 ss.
.
, 67AVILA" A., Elqunna de tTteho'pmal indiano (Santiago 1941), p. 29. Cfr. GARCIA- GALLO
A., Problemas (n. 19), p. 80, en general.

Fun-o t Sroilla:

5n
"
AI'\DRt~C; IIEI.I;O CODIFicADOR /TOMo i
el explicar cualquier duda sobre ellas, toca'a, nuestro Consejo de las Indias, 'J lo
dems expresamente a mi Real Persona,,f,7, b l l . .
"
"

2. El anterior conjunto de fuentes, como ya indicamos, constitua el

derecho supletorio castellano que podemos denominar general;junto a l
haba otro de tipo especial, para determinadas materias, como el comercio
o l~ minera, en que primaba por sobre el primero el cdigo o ley inmediatamente destinado a regular el sector de que se tratase. Aqu es suficiente
recordaF que, por ejemplo, en materia de comercio el cuerpo legal especial vigente en Indias eran las Ordenanzas de Bilbao, dada~ por Felipe v en
1737 y extendidas a' Chile por real cdula en '1795; y en materia ~e
minera, el derecho supletorio del indiano sobre minas, estaba constituido
por la Ordenanza de Briviesca (1387), la Ordenanza de Valladolid (1559), la
Pragmtica de Madrid (1563) y.las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo
Cuaderno (1584)., "

CAPITULO lB
Los DERECHOS SUBSIDIARIOS DEL COMN. EL DERECHO CANNICO Y
EL ROMANO. OTRAS FUENTES Y FORMAS DE,RAZONAMIENTO JURDICO

1: El derecho cannico. La ley 1 de Toro, pues, agotaba el derecho vlido en

las Partidas, en cuyo defecto no caba sino que recurrir a' rey en demanda
de una "ley nueva". Losjuristas, sin embargo, casi unnimemente tendieron a ignoraresta ltima disposicin de Toro y Alcal, y completaron el
orden de prelacin con otros rubros. De ellos mencionemos en primer
lu,gar al derecho cannico. .
.
. De acuerdo ,con la doctrina comn, la aplicacin del derecho cannico
poda ser a doble titulo. Desde luego, como derecho principal, aplicndose entonces en primer lugar, es decir, con preferencia'a todo otro derecho, cuando el caso de que se tratara concernla al foro de la contiencia y a
la materia espiritual. Una aplicacin meramente subsidiaria de este dere~
cho, en cambio, proceda si la materia pertinente concernla al Joro puramente humano y ella no encontraba regulaciones en el derecho secular al
, 67h1'. La real cdula aparece citad!> en lasNo/as ~ la Rtcopilari,. dt ;'.dias de M,J. DE AVALA
(lib. 2, 111. 1, ley 1, nola 2, ed. Manzano, Madrid 1946, l. 2. p. 8).

51

EL DERECHO DEl. REIlI:O DE CHIl.E HASTA IHIn

cual se haba recurrido previamente a ttulo de principal; ante tal defi.

ciencia proceda aplicar precisamente al cannic06 1!.
La aplicacin de esta doctrina elaborada en el interior del derecho
comn, al sistema del dereCho nacional castellano dio lugar a no pocs
discusiones. Partiendo de la base indubitada de que en primer lugar deba
. rec~rrirse al derecho real, el problema consisti en decidir si subsidiariamente a l, ya de inmediato deba aplicarse el derecho cannico o bien, de
modo previo, el otro derecho secular disponible, esto es, el romano, de
modo que, en este ltimo caso, el cannico recibiese aplicacin nicamen~
te en tercer lugar~9.
En Indias se presentaba el mismo problema, con la variante de que ah
el derecho real castellano ya era subsidiario del real indiano, de guisa que
la discusin en torno al lugar de aplicacin correspondiente a los derechos
cannico y romano se trasladaba a la determinacin de si ese lugar era el
te~cero para aqul y el cuarto' para ste, o viceversa.
La mayora de los juristas castellanos se inclin por la solucin de dar
preferencia subsidiaria respecto del derecho real, al derecho cannico
por sobre el ro.mano. En Indias, el jurista platense y oidor de la real
audiencia de Chile, Juan del Corral, adopt expresamente esta misma
solucin70 , de guisa que, segn l, en subsidio del derecho real deba
. recurrirse precisamente al cannico. Por lo dems, l no discuta sino que
reafirmaba la: vigencia principal del mismo in spiritualibus. En todo caso, el
tema de la aplicacin subsidiaria del derecho cannico en Indias, an est
por estudiarse en los archivos.

11. El derecho romano71 .. Cuanto antes se ha dicho a propsito del derecho

cannico, que como subsidiario del real no fue contemplado en el orden
de prelacin Torins, es tambin vlido para el romano, si bien respecto
de ste .Itimo esa ley contena una autorizacin para su estudio en las
universidades 72 Pero nuevamente fueron los juristas quienes, ampliando
III!Esta doctrimi remonta a Bartolo y a Baldo. Vid. WOLTER, U.,/us canonicum in iure civili
(KOln-Wien 1975), p. 43 ss.
m'La discusitn se \'e recogida en Dn:K. A., D" /1.1111'/ ""/h,,,;/,,/,,}"r;. cit,ili.1 /'/JII/fIll/lnWI p~r
dOll/illia Pllllripillll/ d"l.l/imlOnllll, lib. 2, cap. 6, prr. 23-25 (ed. londini 16H!!, p. 249 s).
70DEL CoRRAL,]. Commtn/aria in libros Recopilationis indiarum, lib. 2, tlt. 1, Prr. 45 (ed.
Matriti 1.756, T, 3-4, p. 23)~
"Ut.: lf.\'AGGI, A., DfI'~dl/l iliJimlO)' dnte/IO nmUIII/I 1'1I1'1.l/gl/l .WIII, en AIIIUIIl/l tltl/Inm __ ' .
.' )w'Mico Ecua//lriallo 5 (l9HO), p. 2ti7 ss: (;l'Z~J.\s, A., ull'ig",ria (M (Inl'dw mil/mI/} ni IIIJirt( . :.--'~:n
,"gll ~I jlllb/a)lIall d,l COlTal Ca/'/I J, la Tmu, en prensa en las actas del \'1 C()nKre~(,'del" .. : ._.
Instituto Internacional de HislOria del Derecho Indiano (Valladolid).
' .' /.
7~ley I de Toro reproduciendo a Ordtllall/imt/l d, Almlt 2H."

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52

A 1'\ IlRES un.1.0 com F1C.\1l0R I TOMO. I

el.orden de prelacin, aceptaron la posibilidad de un recurso al derech

romano. Unos, los menOs, los situaban inmediatamente despus del derecho real, posponiendo, en consecuencia, al cannico; otras, que formaron
la mayora; hacan preceder a este ltimo y slo en su subsidio acudan al
derecho romano, como ya antes vimos ..
Pero a propsito del derecho romano los juristas tambin debieron
enfrentarse con la cuestin concerniente al ttulo, por as decir, en virtud
,del cual poda aplicrsde en Castilla. El problema radicaba en que el
Corpus /uTs Civilis, que en realidad se confunda con lo que llamamos
derecho romano, era la ley del (saCro) imperio romano (-germnico),
puesto que aqul haba sido promulgado como tal por J ustiniano, antece- .
sor directo de los actuales emperadores. Mas, como Castilla no perteneca
, al imperio y era independiente de l (exemptio imperii) y su rey en el orde~
temporal no reconoca un superior en nadie 73 , tampoco en el emperador,
la ley del Corpus /uTs no poda valer como tal en Castilla, en donde
resultaba ser, en consecuencia, una ley extranjera.
Sobre la base de teoras ms antiguas, losjuristas de la poca moderna
terminaron, con todo, por aceptar la aplicabilidad del Corpus /uTs pero
no a' ttulo de lex (pro auctoritate) sino a ttulo de ratio (pro ralione) 71, esto es,
. como buena doctrina, como "dicho de sabios"75 , vinculante, no de la
voluntad sino precisamente de la razn.
, " Desde un punto de vista lgislativo, la cuestin fue finalmente zanjada
por dos autos del consejo de Castilla: l!nO de 1713, el cual reiteraba que las
leyes romanas no eran leyes de Espaa sirio "sentencias de sabios", que slo
, podan seguirse en defecto de las nacionales, en cuanto ayudadas por el
derecho natural y confirmadoras del rea76; el otro, de 1714, reafirmaba
: que los tribunales d,eban fallar las causas por el derecho patrio y no por el
rOman0 77
'.
:.
. , .
.
,. Solrzano .Pereira haba recogido la tesis pro auctorilate, mas, no aplicndola expresamente a Indias78 ; pero el ya citado Juan del Corral s la
~ aplic; segn l, las leyes?el Corpus /uTs valan en estos reinos, pero no en
7~EsJJrculo .1. I 3.

.
HEs lerminologla ~e Baldo. IJI ((}{Iicif lilmu (II/Jllllm/m"i". ;1(1. lih. 7. Tit. 4:;: O,. JI'II/ I.I:l
Jlt'lIIo(ed. Venelia 1574. lib. 7.10. p.52 p. 52\'.).

. nExpresin que ya aparece en el prl'llogo de la~ P"r/id".> )'. ('11 \'aria~ de' sus leyes .
. 76Aulode 4 de diciembre de 1713. en Rt'Copilaci6n dt'antas acordados. lib. 2.111. 1, aUlo I (en
Los cMigas t'spaolt's, Madrid 1851, t. 12, p. 235.).
.
'. 77 AUlo de 29 de mayo en 1741. en RtCopilaci611 dt'autos acordadas. lib. '2.111.1. aUlO 3 en Lo.\
cMigas cil. en n. 76. t. I 2. p. 24.
78SOI.RZANO, J., De Indiarum jurt sive t juste indiarum occidmta/ium illquisit071t acq~isition,
ti reltntioM. lib. 2. cap. 21. prr. 72 (ed. Malritri 1'777,1.1. p. 316).
'.

El DERECHO DEL REII'O DE CHII.E HASTA IHIlI

5:'

cuanto leyes sino en cuanto razn, utilizable en subsidio del derecho real si
bien con posterioridad al cannic07!'. Tambin, sin embargo, este tema
est por ser estudiado en los archivos .
. : 111. Otras fuentes y formas de razonamiento jurdico. El derecho comn' proprcionaba dos medios de juicio que tuvieron importancia en la prctica
del derecho de Indias: la analoga y la equidad. El derecho real, por su
'parte, ofreca la posibilidad de consultar al rey' un caso de oscuridad o
insuficiencia en la legislacin" si bien este medio provena tambin del
, derecho comn, por encontrarse expresamente previsto en el Corpus
luris. De este' ltimo no parece que se haya hecho uso en Jndias; pero,
como decimos, s de los dos primeros. La analoga haba sido ex presamente aprobada 'por Juan del Corral como ltimo remedio despus de!
recurso a la communis opinio!:!o;'nad dice l acerca de la equidad en forma'
directa, pero s indirectamente, ya que al referirse a la validez de! derecho
romano recuerda la doctrina tradicional de que en defecto de ley expresa
. e!juez deba fallar segn la razn, puesto que no poda existir ver~adera
ley no fundada en ella; de es~e modo, si de hecho faltaba la ley, su '
fundamento, o sea, la razn, haca las veces de tal sl Ciertamente Del
Corral no habla de equidad, pero era doctrina muy extendida la de
identificar ratio. y aequitas, pues en definitiva ambas venan a cumplir un
pape! reajustador de la ley positiva!:!2. Por lo dems, e! mismo derecho
castellano autorizaba un cierto recurso extralegal. Las Partidas, en efecto,
permitan 'a los jueces "desatar e taller del todo" las leyes, si 'fallaren que llis
razones de las leyes tiran ms a mal que a bien"S3. En otros casos, eran las leyes
mismas las que facultaban al juez para sentenciar dentI:o de un radio
, amplio, dando lugar as al arbitrio judicial81 Todos estos elementos
configuraban, pues, un campo de recursos extralegales tendiente a oto'rgar mayor realismo a la aplicacin del derecho legislado. Al mismo tiempo, ello explica que el "referimiento, referencia o remisin al legislador"
sancionado por las Leyes de Toro no haya tenido aplicacin en Indias; al
menos no me consta su documentacin, aunque e! tema sera interesante
de estudiar. Difcilmente, sin e~bargo,losJueces haran uso de un recurj

79DEL CoRRAL, J., Commmtaria (n. 70), lib. 2, tlt. 1! prr. 45 (ed. cil., p. 23).
IIODEL CoRRAL, J., Commmtana ~n. 70), lib. 2, tlt. 1, prr. 46 (p. 23).
, 8IDELCOR~L,J., Commmtaria (n. 70),lib. 2, tlt. 1, prr. 45 (p. 23).

82Vid. Gunls, A., Razn tscrita.en REH). 4 (1979), p. 135 ss.

8~Part. 1.1.18.,

84Vid. AVILA, A., Esqurma (n. 67), p. 38.

'

A"'DRr~'i DEl.I.O (;ODIHCAI)OR

I TOMO I
,

54

s~

tan costoso, cuando disponan de tantos otros para ~uplir e interpretar

las leyes.
"
'.
...,
'

'!i

..

. CAPITULO IV

LA JURIS.PRUDENCIA JUDICIAL y LA DOCTRINA Y

LITERATURA .JUR(DlCAS

1. La jurisprudencia judicial romano-can6nica, y la caslellana e indiana. Una ley

de 1778, recogida en la Novsima Recopilaci6n85 , haba prohibido la fundamentacin de las sentencias, si bien la prctica de no motivar los fallos
imperaba desde hada tiempo en Castilla. Lo propio suceqa en Indias, en
donde hasta tiempos de la repblica no se us fundar en derecho las
sentencias86
.
. .
.
. .
.
Esta prctica refrendada por la citada ley constituy un obstculo grave
para el desarrollo de una jurisprudencia judicial, pues resulta claro que
para poder aspirar las sentencias a servir como fuente de derecho o
auxiliar en la interpretacin, necesitan exp'resar los motivos de las decisiones que conllevan, que son en realidad los nicos utilizables e invocable
por otros jueces o podos juristas. De hecho las sentencias solan extender.se en la consideracin de los hechos ysu prueba, omitiendo argumentaciones de. derecho. En 'consecuencia, ni en Castilla como tampoco en .
, Ii1di~s hubo inters por coleccionar sentencias ni pudo desarrollarse una
literatura de Decisiones consagrada a la clasificacin y al anlisis y comentario de las sentencias de los tribunales supremos, similar a la que existi en
. otros reinos hispnicos como Aragn o Catalua o en otros estados
europeos, y similar .tambin a la concerniente a los fallos de los tribunales
eclesisticos (Rotae)87.,..
".
.",.,
;
De este mOdo, pues, no puede hablarse de unajurispnidencia indiana
ni castellana aplicable a Indias, como fuente del derecho indiano. Esto
no significa que los tribunales, empero,
no hubieran cumplido un. papel
.
\

85Nov. Rec.l1.16.8. . .'

"
86Lit.: LEVAGGI, A., La fundammlaci6n c las stnltncia.r ro ti dntcM indiano, en ROO/a c
, Historia cl DtTtcM 6 (Buenos Aires 1978), p. 45 ss. Para los distintos reinos peninsulares:'
SCHou,j.M., Coltccionts c jurisprudtncia, c dicldmtnts. en Pt.REZ MARTIN,A. SCHou,j.M.,
. gislaci6n (n. 27), p. 297 ss.
,. .
.
.
87Sobre este gnero: ColNe; H., hrgn., lIandbuch dn QlUllm und LiJtTalur dn nmvtTtn
turopiJ.ischtn Privalrtchlsgtschichll (Mnchen 1976); t. 11,2, p. 11l3,ss. '
'.

,.

EL DERECHO DEL REI!l:O DE,CHIU: HASTA IlItu

55

de enorme importancia para la readaptacin del derecho legislado a los

casos concretos, como veremos ms adelante.
.
, Pero en la medida en que tambin en Indias circul y se utiliz la '
literatura de Decisiones, a que nos referiremos despus, sobre sentencias
de los tribunales supremos de otros estados europeos y de los tribunales
cannicos, muy inspirada o basada en el derecho comn, en esa misma '
'medida puede decirse que la jurisprudencia extranjera influy como
fuente en Indias. Dada la va para el conocimiento de esa jurisprudencia.
el tema, sin embargo, pertenece al prximo rubro.
'
.'

11. La doctrina y la literatura juridica 88 Aun cuando estrictamente doctrlla

y literatura jurdicas no coinciden de un modo exacto, pues la primera es
ms amplia y tiene 'otras vas de expresin diferentes a los tratados o
monografas, como son, por ejemplo, los informes en derecho, trataremos aqu conjuntamente de ambas.
Para el anlisis de esta materia debemos distinguir la doctrina y la
literatura de derecho indiano de aquellas concernientes a los derechos
castellano, romano y cannico.
1. El derecho indiano legislado se desarroll en buena medida en
virtud del impulso recibido de parte de juristas y telogosl!!I. Histricamente hubo sectores completos del mismo; como las clebres Leyes Nuevas
de 1542, que fueron no otr cosa que el resultado y cristalizacin de un
intenso debate doctrinal previo. Pero aqu no nos interesa tanto este
importante carcter del derecho indiano, cuanto la doctrina y literatura a
posteriori, esto es, concerniente al derecho ya formado, sin perjuicio de
que, como resultaba natural, aun s los juristas intentaran construcciones
novedosas sin apoyo en textos previamente vigentes.
El derecho indiano, en efecto, cc;>mo todo otro derecho altamente
desarrollado, no pudo menos que contar con un cuerpo de doctrina
literariamente expresado.
A este respecto destacan los nombres de Solrzano Pereira, Len
Pinelo .. Matienzo y Hevia Bolaos. Particular mencin merece el gnero
de comentarios a la RecoPilacin de Indias y el de notas a la misma!lo, si bien
88Lit.: GARCIA GALLO, A., La.cirocia juridica ro la fOnnacWn dellrtcho hispanoamericano en
los siglos XVI al XVIII, enAHDE. 44 (1974), p. 15755. = Lafonnaziontstoricadel diritto molrno i71
Europa. Atti del Terzo Congresso Internazionale della Societa Italiana di Storia del Diritto
(Firenze 1977), t. 1, p. 317 ss.
. 89GARCIA GALLO, A., La Univmidad de Salamanca ro la formacin del derecho indiano, en 111
Congreso (n. 30), p. 77 55.
.
9OLit.: en general, SANCHEZ BELLA, l., Los comentarios a las leyes de India, en AHDE,. 24

56

. :\l'\DRt:t; Bq.l.O COJ>IFlC.\'J)OR I Tmlo I

este tipo de obras se vio 'paralizado al haberse prohibido en 1776 toda

clase de glosas a las leyes de Indias!!l, siguiendo, por lo dems, un
.
tendencia muy generalizada en la Europa del S. XVIII.
2. Es imposible tratar de la literatura sobre derecho castellano sin hacer
mencin al mismo tiempo de aquella romanstica y canonstica. La Ilteratura sobre el derecho real castellano, en efecto, no escap a los cnones
generalizados en toda. Europa para su correspondiente literatura sobre
derecho nacional. Com~quiera que, a diverso ttulo, es decir, como ratio o
como lex, el derecho romano era considerado un derecho comn al que
recurrir en subsidio del nacional (restrictivamente interpretado) para
colmar sus lagunas (realmente existentes o artificialmente creadas despus de su interpretacin restrictiva) o para interpretarlo!l:!, las literaturas
. sobre derecho nacional terminaban por exponer a este ltimo de acuerdo
con los pri.ncipio~, categoras y figuras del derecho romano.
Como decimos, la literatura de derecho real castellano no escap a esta
tendencia generalizada en Europa. Baste como ejemplos, los de la Glossa a
las Siete Partidas de Gregorio Lpez, el comentario al libro V de la Nueva
:RecoPilacin de J. Matienzo, <> los comentarios a las Leyes de Toro de A.
. . Gmez. Pero se trata. nada ms que de ejemplos clebres,. pues puede
afirmarse que sin excepcin, el derecho roman.o estaba omnipresente en
toda obra versan te sobre derecho real.
Algo semejante hay que decir para las partes del derecho real concer. nientes a temas propios del ca?nico, como el matrimonio o la familia.
(1954), p. 381 ss.: en e;i>ecial: Aun:n>A, A., La Glosa d~ Salas, c~ Ilrouta ChilnUl d~ Jlutona,
Gtografla 88 (1940) 96, p. 5 ss.: MANZAJI;O,j:, prlogo a AVALA M.j., Notas a la IltcoPilacinl
India.! 1 (Madrid 1945),2 (Madrid 1946): BUNAI., B., estudio introductorio a su ed. de
PALACIOS, P.A.: Notas a la Iltcopilacin d~ Lry~s d~ Indias (Mxico 1979): CA Re/A-CALLO, C.,
Josl L~brn, Cutroo. Notas a la Iltcopilaci7} de Ltyts dt Indias. Estudio, edicit;l e /ndices, en
AJlDE. 40 (1970), p. 349 SS.; Las Notas a la Iltcopilaci" de las Ltyts I looUu deJosl P~rfecto I
Salas, llam" Martble: de Ilows, en AnulIrio Jlut6rico Juridico Ecuaioriano 5 (1980), p. 551 ss.
91 Sobre la base de un dictamen del Consejo de Indias de 10 de marzo de 1773 (su texto en
. AVALA, M.j., Notas, ed. Manzano n. 47, pg. 78), aceptado por Carlos 111 con decretode9 de
mayo de' 1776 (su texto en MURO, El Nuroo Cdigo de Ltyes de l"dUu, en Ilevista de Ciencias
Juridicas 12 (1929), p. 299 n. 3). Sobre esto: Ssem:z BU.LA, l., Los Commtarios (n. 90),
p. 427 ss.
2
9 E5 caracter/slica la siguiente postura de CRl:GORIO Ll'u C., ad Parlo 6.5.10. glo. /10
quiere ser herelro: la ley 10. dice el glosador. aparentemente corrige al derecho comn~ pero
enseguida agrega: quod no" credo tJnum. quia ubi utae Itgts Partitarum hoc non exprimunt. non esl
. I ~arum i"tmlione commullt corrigtrt; imo debet SlIppltri. i1ltelligi. d limitari perjura com;nunia [lo
cual no creo que sea verdadero. porque cuando estas Jeyes de las Partidas no lo dicen
expresamente, no est en su intencin corregir el derecho comn: ms bien son ellas las que
de~.n ser suplidas. entendid~s y limitadas por los derechos comunes) .

\'

t:1.l>ERECHO DEL REII'\O DE CHILE HASTA IKIU

5i

Respecto de tales materias, la funcin cumplida por el romano frente a los

'temas seculares, era cumplida por el cannico, el cual incluso en aquellos
, otros estrictamente civilsticos no dejabade ser utilizado, en cuanto, como
ya hemos visto, el derecho cannico fue considerado en Castilla como
supletorio del real en lugar preferente respecto del romano. De este
mod,o, pues, la literatura'de derecho real en realidad era una literatura de
derecho real romanstica y. canonsticamente interpretado.
3. Junto a ello es preciso hacer mencin tambin de la literatura de
derecho romano considerado en si mismo, lO ya como instrumento de .
interpretacin del real. Esta literatura, a partir del S. XVI, se dividi en
cuatro grandes manantiales obedientes estilos, mtodos y concepciones
.diversos. Por un lado se presenta la literatura del71l0S italicus, proveniente
de la edad media y que habia ofrecido sus monumentos clsicos en las
obras de Bartolo y Baldo para nombrar a los ms insignes y sin contar a la
Magna Glossa de Acursio, que representaba el momento epigonal de un
gnero de cultivo jurdico fenecido en el S. Xlii. El mtodo dialctico de
esta corriente continu alimentando un vasto sector de los juristas durante toda la edad moderna y era el propio de aquellos que trataban sobre
derecho real. En seguida se ofrece a consideracin al mos gallicus, o sea, el
tipo de literatura influido por los cnones del humanismo, que en Espaa
.tuvo representantes eximios en Antonio Agustn y Juan del Manzano.
Despus se presenta tambin un gnero ~ue tan slo recientemente
comienza a serreconocido como autnomo!/' , aunque su importancia no
haya dejado de ser vista desde hace mucho tiempo: se trata del mtodo de
los juristas del yusnaturalismo de la segunda escolstica, que lo aplicaban
al derecho romano en una 'sntesis original, del cual mtodo puede nom- .
brarse como a sus representantes ms destacados, a Fernando Vsquez de
Menchaca y a Diego de Covarrubias. Finalmente se encuentra el filn del
yusnaturalismo laico o racionalista, tambin de base romanistica, iniciado
por Grocio y continuado por Puffendorf y Wolff, por citar a los ms
clebres, cuya deuda con el yusnaturalismo de la segunda escolstica, sin
embargo, es notoria. '
4. Debemos tambin recordar a la literatura de derecho carinico,
'generalmente regida an por el mtodo dialctico y a la literatura de
Decisiones, esto es, de clasificacin, anlisis y comentario de las sentencias
de los tribunales supremos de los distintos reinos y eclesisticos. En ella,
sin embargo, no es posible discernir con claridad el uso y aplicacin de un

I'"CARPINTERO, F., "Mus italicuS", "mus gallicus", ti humanismo racionalista, en rus Commum6
, (Frankfun a.M. 1977), p. 108 ss.
'

.'

...

"

A!'\DR.~'i BEI.I.O CODlHCA[)()R I T()~i() I

solo derecho, porque es evidente que' en el momento de la aplicacin,

judicial del derecho era en donde entraba en crisis el o'rden de prelacin,
de modo que los comentarios de se"ntencias en que consistia este gnero de
literatura, venian a ser una amalgama de derecho nacional, romano y"
cannico, especialmente en el caso de los tribunales superiores seculares.
5. Toda esta literatura, en mayor'o en menor medida, estuvo representad~ en Indias y en Chile en especial. Asi se desprende del examen de los
inventarios de las bibliotecas privadas y pblicas que se nos han,
conservad09~. AlU, junto a los textos legales fundamentales, desde los
grandes cuerpos, de derecho castellano com<;>, especialmente, las Siete
Partidas y la Nueva Reeopilaci6n, hasta el Corpus /uris Civilis y el Canoniei, se
, encuentran las obras de los juristas del derecho real y del romano y
cannico considerados en si mismos, si bien, por cierto, las ms representadas son las del primero. Entre los autores de derecho romano sobresalen los juristas clsicos como Azo, Bartolo y Baldo, y, desde luego, la Glos5a
de Acursio; y enseguida, por regla general, los autores italianos de los
siglos XVI y XVII. Los autores del mos gallieus estn mnimamente representados, y por regla general reducidos a Cuiacio y a los humanistas espaoles; pero abundan los romanistas influidos por la segunda escolstica. Los
yusnaturalistas racionalistas, en cambio, son escassimos o inexistentes en
las bibliotecas.
, 6. El uso de esta literatura no slo est atestiguado en los libros de
derecho indiano sino tambin en las piezas forenses de abogados yjuristas.
Por lo que respecta a los primeros, analicemos brevemente tan slo el
, ejemplo que proporciona el jurista novohispano Prudencio Antonio de
Palacios en sus Notas a la RecoPilaci6n de las Leyes de /dias!l5 (terminadas
despus de 1744): aparte de las fuentes legislativas indianas y castellanas,
" es digno de destacarse el amplio uso que se hace ahi de citas a textos de
todas las partes del Corpus /uris Civilis e, incluso, en dos ocasiones al Codex
Theodosianus; pero es menor el recurso al Corpus /uris Canoniei y a la
, legislacin conciliar; entre los juristas aparecen disfrutados Bartolo, Baldo, Covarrubias, Cuyacio, D. Godofredo, el cardenal de Luca, L. de
~Vid. Los inventarios, inditos y publicados que presento en GUZMN VIII, p. 286 ss,
Adems HANISCII, WALTER,lABiblio/~cad~donJojIA, dtRojas, enEIBib/i6filo C/jlmo 1 (1947)
3, p. 27 55.; EL MISMO, lA biblio/tea dtl obispo don Luis Francisco Romtro, en Bo/tUn dt la Acadtmia
Chilma dt la His/oria 78 (1968), p. 200 ss.; GarclaHuidobro, T., lA biblio/~ca dt don Manrul dt
Salas, en El Biblifilo Chilmo 1 (1947) 2, p. 16 SS.; TORRES, l., lA biblio/~ca dt un ca/~drd/ico d~1
siglo XVII/. Biblio/tca dtl Dr. Josl r,odoro SdncMz, en El Biblifilo Chi/mo 5 (1952) 8, p. 100 ss.
95Ed. cit. supra n. 68. Vid. su Indice 1: FUtnlts dtl Dtr~ch() romano (p. 509 ss.); ll: Futn/~s d~1
dtrteho can6nico (p. 519 ss.) y Vll: Relacin dt obras Jau/ores ciiados (p. 585 ss.).

n.llERECHO OU. REIr\O m: CHIJ.E HASTA 1/1111

:,!I

Molina, Ramos del Manzano y Sabelli, por citar ligeramente a autores.

representativos de las diversas tendencias de la literatura internacional de .
la poca, que ah aparecen.
Por lo que concierne al segundo aspecto, del uso de esta ~iteratura en
las piezas forenses, nos limitamos a remitir a la obra de Gonzlez!l6 sobre la
abogada en Chile, en que precisamente se estudia algunos casos de estas
piezas d0!1de aparece utilizada una amplia literatura.
7. El valor: concedido a la literaturajurdica en Indias fue el misrrio que
se le concedi en Castilla y en Europa en general: el valor dela communis
opinio, segn las reglas elaboradas por la doctrina del derecho comn!l7.
As, por ejemplo,juan del Corral, despus de haberse referido al vigor de
ratio que asigna al Corpus luris, dice que en defecto de l deba acudirse a la
Magna Glossa de Acursio y a la opinio communis, bastando para formarla el
parecer coincidente de tres autores mximamente reputados98
8. En Chile fue escaso el desarroIlo de una literaturajurdica!J9 propia.
La primera obra escrita en el pas perteneci al cannigo de la catedral de
Santiago, Melchor Caldern, cuyo ttulo era Tratado de la importancia y
utilidad que hay en dar por esclavos a los indios revelados de Chile. De 1647 data
'e1 De las obligaciones de los jueces y gobernadores en los casos fortuitos, del oidor
de la real audiencia de Santiago, Nicols Polanco de Santillana; tambin
d~ otro oidor de ah mismo, Pedro Machado de Chvez, son los Discursos
polticos y refonnacin del derecho; como asiinismo el. Ga1.ophilacium regium
peruvicum del oidor de la misma audiencia, Gaspar de Escalona y Agero.
D~be tambin recordarse al tambin oidor Alonso de Solrzano y Velas. co, autor de un Panegyrico de los doctores y maestros de la universidad de San
Marcos que floredan el ao de 1651, de Dos Discursos juriicos y de un Informe
sobre las cosas de Chile. El ms importante de todos fue, sin embargo,'juan
del Corral Calvo de la Torre, que, lo mismo que los anteriores, se desempe como oidor en Santiago y escribi ah una Expositio ac explanatio
omnium legum Recopilationis Indiarum. A diferencia de las antes mencionadas obras, con excepcin del Ga1.ophila1.ium, este libro de Del Corral
alcanz a ser impreso, no obstante'que no encuadernado, de modo que la
obra finalmente qued indita. Es digno recordarse, por otro lado,el
Gobierno eclesistico pacifico o .unin de los dos cuchillos, pontificio y -regio, del
96GoNzAu:z,J.: Los estudios jurdicos, la abogada ro ti Reino cU Chile (Santiago 1954), p. 196
ss.
97Vid. la literatura' citada en GUZMN VIJI, p.
98DEL CoRRAL, CommmlaTa (n. 70), lib. 2, tlt.

280 n. 31.
1, prr. 45 (p. 23) .
99Lit. MEDINA,J.T., Historia cU la litn-atura colanial cU Chilt (Santiago 1878), t. 1, p. 299 SS.;
.GoNzAu:z, J., Los estudios (n. 96), p. 190 ss.

" ASJ)Rt:S 1It:1.I.0 COJ)IFIC ..\J)OR I

(lO

TO~I()

obispo de Santiago, Gaspar ViIlarroel, publicado en 1656 e incluso reimpreso en 1738. No es de menor mrito la llamada Glosa de Salas, de decir: .
unas notas a 'la recopilacin de 1680~ iniciad'as p'or Jose P. de Salas y.
completada por Ramn Martl1ez de Rozas. Finalmente, debe mencionarse a Jos de Rezbal y Ugarte, autor de un Trajado del real derecho de las
media' amuitas seculares y del servicio, de lanzas a que est n obligados los ttulos de
.Castilla, editado en 1792 y de otros libros como la Disertacin sobre el inters
legal, la Poltica de los regentes de las audiencias de ambas Amricas y De los
recursos de fuerza de' los regulares de Indias.

TITULO SEGUNDO
EL DERECHO CIVIL DE INDIAS Y SU REALIDAD

,CAPITULO I
,

,EL DERECIIO CIVIL DE INl>IAS

. Las leyes indianas, bien las recogidas en la recopilacin de 1680, bien las
posteriores, como asimismo las criollas y tambin las castellanas fijadas en
la Nueva'RecoPilacin de 1567 yen la Novsima RecoPilacin de 1805, todas
ellas, por su contenido, tuvieron escasa importancia para el derecho civil
de Inqias. Lo propio vale decir en r~laci~ con los cuerpos de derecho
cannico, salvo por cuanto atae a la regulacin del matrimonio y de la
familia en general 100. El derecho de los mencionados cdigos indiano y
castellanos como el de su legislacin extravagante era fundamentalmente
pblico y se dispersaba enlre las ramas que ahora distinguimos como
derecho' poltico, administrativo, tributario, laboral y penal, a todo lo cual
debe agregarse el procesal. No es que hubieran faltdoabsolutamente
normas concernientes al derecho civil, pero las que ah se encontraban
consistan en regulaciones o reglamentaciones de inspiracin publicfstia
,a dtallesopuntos de las instituciones de derecho privado, supuestas pero
no creadas ni configuradas por las leyes indianas.o castellanas a que nos
, referimos."
' ,
'
Importante excepcin concerniente a las dos recopilaciones hisp~icas
la constituyen las clebres Leyes de Toro que, en e~ecto, haban sido totalmente recogidas por aqullas, aun cuando solfa invocrsclas y citrselas
looR1PODAS,

1977).

"

D.,EI matrimonio tn Indias. Realidad Jocinl y rrgulacin jurlica (Buenos Aires

. , . , '.

t:l DERECHO DEI. REII':() DE CHII.E HASTA IHIO

1; I

d~ modo autnomo e independiente Tales leyes estaban casi ntegramente consagradas a las siguientes materias: testamentos, sucesin fami'liar, gananciales y sucesin entre cnyuges, mejoras, colacin, emancipacin de los hijos, mayorazgos, matrimonios clandestinos, arras y dotes,
capacidad de la mujer, fianza del marido, prescripcin, censos, donacio, nes universales, retractos y adulterios; algunas tenan relacin con cuestiones procesales y, penales y las dos primeras referanse al orden de
prelacin y l estudio del derecho. Tambin debe mencionarse de pasada
a las leyes reales y criollas concernientes al derecho privado especial, como
,la Ordenanza de Bilbao para el comercio y la Ordmanza de Nuem Espaa,
'para l~ minera, ~e que aqu no nos ocupamos.
" En tales circunstancias, el derecho civil de las Indias y, por lo tanto, de
Chile, aparte de las citadas Leyes de Toro, reconoca como fuentes positivas
ms propias a las situadas en los ltimos grados del orden de prelacin, ,
esto es, al Fuero Real y a las Partidas, especialmente a estas ltimas, en
,cuanto casi ntegram'ente las de Toro y en buena medida estos dos ltimos
cuerpos legales estaban dedicados al derecho civil. Pero, al mismo tiempO,
hay que sealar que no han dejado de estar presente en la configuracin
del derecho civil de Indias, ni el romano ni el cannico (por cuanto.
'respecta a la familia ste ltimo), como consecuencia del fenmeno antes
descrito, de haber sido ambos derechos profusamente utilizados como
instrumentos para la integracin y la interpretacin y el comentario tanto
de las Leyes de Toro como del Fuero Real y de las Partidas;' y esto sin contar
con que estos dos ltimos cdigos, sobre todo las Partidas, eran a su vez un
trasunto y una manifestacin de derecho romano ellos mismos. De este
modo, la literatura jurdica castellana, intensamente impregnada de romanismo ycanonismo, sirvi de vehculo de introduccin para ambos
derechos, los que,tambin deban ser utilizados por los jueces, juristas y"
abogados indianos en su prctica profesional, debido a la educacin que
haban recibido en las universidades, como veremos.
'
lOl

I
I

I
I
I

CAPITULO II
LA REALIDAD JUR(DICA ,

Hasta el momento hemos tratado el tema del derecho vigente en el reino

de Chile sobre la base de las prescripciones -del mismo ordnamiento
-positivo, con agregacin de algunas consideraciones en torno a la literatura y a la enseanza jurdica, que complementan aqullas. Pero es inevita101 Asl,

p. ej., procede DEL CORRAL, Commmtaria (n. 70), lib. 2, tlt. 1, prr. 45 (p. 23).

A!l:I>RES IIEI.I.O COI>IFlCAI>OR I TOMO I

ble que todo ordenamiento no siempre se 'vea exhaustivamen~e observa~

do. Intentaremos aqu dar una visin de cul fue la realidad en torno a ese
derecho vigente, recogiendo en algunos casos observaciones ya formuladas anteriormente.
.
l. De partida debemos referirnos al frecuente tpico relativo al crnico
incumplimiento de las leyes en Indias, resumido por los autores con el
recurso a la clebre frmula: "la ley se obedece pero no se cumple". Segn
aquel, uno habra sido el camino del ordenamiento. legal y otro el de la
prctica. La realidad, sin embargo, fue muy distinta a la que ofrece esta
deplorable visin. Desde luego, la frmula antes recordada tena un
sentido tcnico muy preciso y se relacionaba con el recurso de suplicacin
de las leyes, o sea, con la peticin de derogar o reformar la ley dada, en
. mrito de haber sido emitida sobre antecedentes falso~ o incompletos, de
guisa que los.verdaderos antecedentes o todos ellos, la transformaban en
inaplicable, perjudicial o ineficaz 102 Lejos, pues, de haber constituido
una burla al legislador, la mencion'ada frmula era trasunto de una mu'y
delicada sensibilidad jurdica y de otra manifestacin del eficiente y
desarrollado sistema jurdico indiano, siempre: atento a las realidades
concretas y alejado de las abstracciones y generalizaciones.
,
Fue debido a esta caracterstica del derecho indiano que l tendi, en
trminos generales, a coincidir con las necesidades reales; como consecu'encia de ello recibi el aceptable grado de obediencia y aplicacin a que
todo sistema jurdico siempre aspira y dej de ser cumplido en medida no
m.ayor al incumplimie~to que pueda afectar a cualquier otro derecho. El
. prete'ndido divorcio permanente entre ley y realidad no pasa, pues, de ser
uno de los tantos mitos histricos que suelen rodear a las cosas de
Indias 103 ' ,
' .
.
La fuente principal y ms importante del derecho de estos reinos era la
ley, bien. indiana (real y criolla) bien castellana. Para el derecho civil, la
abstracta palabra "ley" quedaba reducida a ciertas leyes muy concretas,
principalmente a las Sie~ Partidas J04 , a las Leyes de Toro (recogidas ntegramente en las recopilaciones hispnicas de 1567 y 1805), al Fuero Real y a las'
Leyes del Estil, ms las escasas y siempre reglamentarias disposiciones
'I02TAU, V., La lry MS~ obtrUct ptro nostcumpk. En torno a lasuplicaci6/1 d~ las kytS ro ti rUrtcho
indiano, en Anuario Hist6rico-jurldico Ecuatoriano 6 (1980), p. 55 ss. Cfr. GONZLEZ ALONSO, B.,
La f6rmu/a "olmlluas~ PtTO no St cumpla" ro ti rUrecho castellano rU la baja 'edad mtdia, en AHDE
. 50 (1980) p. 469 ss.
.
IOsGARe/A-GALLO, A.; Problemas (n. 19), p. 94 ss.
104
01'5, J.M., Sobre la vigmeia tftdiva de las Partidas tn Amlrica, en Estudios jurldicos 1'11
f!0mtnaje al profesor Santa Crul Ttijtiro (Valencia 1974), l. 2, p. 173 ss.

n: DERECHO DEI. RElI'\O DE CHILE HASTA IIIIU

Ii:l

incidentes en lo civil de las citadas dos reopilaciones y de la Recopilacin de

las Leyes de Indias de 1680.
.
2. Este ncleo legalista fue aplicado, sin embargo, bajo tres coordenadas de importancia:
En primer lugar, la interpretacin romanstico-canonstica que a dichas leyes los juristas y jueces indianos encontraban expuesta en las obras
sobre derecho nacional castellano; y la interpretacin romansticocanonstica que tales juristas y jueces hadan ellos mismos de modo autnomo, en el momento de practicar el derecho, alegndola en sus escritos o
aplicndola en sus sentencias. Para ambas operaciones aquellos se encontraban eficazmente preparados, debido a la formacin en ambos derechos que haban recibido en las universidades 10;,
. En segundo lugar, la jurisprudencia judicial. Ya antes hemos dicho que
sta no pudo actuar como fuente de derecho propiamente tal, en el
sentido de constituirse en ejemplo para futuros casos y objeto de una
literatura espe~ializada que la elaborase, debido a la prctica de no motivar los fallos. Pero es claro que una cosa es que las sentencias sean o no
fuente de derecho, en ese sentido; y otra distinta que ellas adapten el
derecho legal a los casos concretos que resuelven. En Indias sucedi
precisamente este ltimo fenmeno de adaptacin, que tena que resultar
muy natural debido a la antigedad de las leyes sobre derecho civil que ah
rega'n y a las realidades nuevas a que ellas se vean enfrentadas. El
fenmeno ha sido estudiado bien en campos como el derecho penal lUt y
ah se ha visto que los jueces, usando del arbitrio judicial y de la equidad,
solan apartarse de las ordenaciones positivas para adaptar tipos y penas a
las nuevas circunstancias. Esto no contradice lo antes afirmado en torno al
pretendido divorcio entre ley y realidad, porque esta conducta' de los
jueces se cea perfectamen.te a las previsiones del derecho del antiguo
rgimen mismo, que daba amplio margen al uso del arbitrio y de las
consideraciones de equidad y benignidad. Un estudio semejante en torno
. al derecho civil, sin embargo, an est por hacerse, pero las pocas verifica- ,
dones existentes autorizan a formular la hiptesis de que en ese ramo no
debi de suceder algo distin~o.
, 1U5Un ejemplo: El Promptuario duro d, llarilL\ accirm,.t, qu, como abogado yausor, /, promovido
tn la prctica, dc:ljurista indiano Jos Lebrn. Vase en esa obra eminentemente prc!ica, c:l
amplio uso de textos dc:l Corpus JUT y de la literatura romanlstica: yen la Brro, razn dt la
, . naturaltza dt las aceionts con qUt St dtbm d,ducir los d,r,clws tn juicio, dc:l mismojurista, este
, romanismo llega incluso hasta designar con los trminos tcnicos dc:l derecho romano a las
distintas acciones. Sobre esta importante ruente: GARclA-GAllo, ConcePcin, El promptuario
dt accion,s dtl dtruho ,uliano d, Josl Ltbr611, en RChHD. 6 (1970), p. 238 ss.
I06AvILA, A.; Esqunna (n. 67), p. 37 s;

'A!I;J)R.~o;

1IE1.1,O COJ) .... CAI)OR I TOMO I

En tercer lugar, la costumbre. Ya antes hemos recordado que en Indias'

la nica costumbre legalmente regulada era la llamada secundum legem.
Los juristas, sin embargo, aceptaron la praetl'r ll'gem e incluso hicieron lo
propio con la contra legem. En verdad, el moclerno derecho real, a rlifereri-,
cia del medieval, tenda el desconocer la costumbre y con ello se haba
puesto en franca oposicin con el romano y el cannico, que la aceptaban
plenamente. As, las Partidas, expresin de derecho comn, daban amplio
margen a la costumbre cntraria a la ley, como antes vimos. Losjuristas,
pues, fueron consecuentes con su postura general frente a las relaciones
entre derecho real y comn; y que hubieran terminado ellos mismos por
" aceptar plenamente a'la costumbre como fuente, ello no fue ms que
expresin de esa actitud de dar preferencia, por uno u otro' camino, al
derecho comn por sobre el nacional. Esta tesis deba encontrar buen eco
en Indias, segn se aprecia entre los juristas, como Hevia Bolaos, Lebrn, Palacios o Alvarez, pues las circunstancias resultaban propicias por
'mltiples factores a un recurso a las costumbres, Tambin este tema, sin
embargo, an espera a los estudiosos para ser definitivamente dilucida-,
do; las aportaciones parciales disponibles para el caso de Chile, permiten
aceptar ~ue ah la costumbre cumpli su papel en materias de proce" dimiento 07, pero no faltan verificaciones concernientes a temas civiles,
como toda la regulaci,n consuetudinaria que rodeaba a la institucin del
"lecho cotidiano" I 011, cuyos aspectos nucleares se encontraban regidos por
algunas leyes; o como la compraventa mismaJ(l!I. En todo caso no debe
. olvidarse que este asunto se encuentra ntimamente ligado con el anterior; concerniente' a'la jurisprudencia judicial, ya que en definitiva las
cosfumbres vienen a recibir una ltima sancin a travs de su reconocimiento en las sentencias.
'
Todo lo anterior autoriza a pensar que el derecho civil de Indias no fue
exactainente igual 'al derecho civil de Castilla. Ciertamente el ncleo de '
ambos derechos era el mismo: las tantas veces citadas leyes reales, a que s,e
agregaba otro factor comn, como era la literatura castellana sobre derecho real. Pero tanto lajurisprudencia de losjueces, como la costumbre y la
interpretacin de los juristas autctonos, debieron de producir especialidades inditas en Castilla.

V.,

107CoRVALS,j., CASTILLO,
Dtrtcho prousal il/dimlO (Col. Memorias de Licenciados:
Historia del Derecho, vol, 20, Santiago 1951), p.53 ss,; Dol'GSAC, A., Variaeiol/ts il/traducidas
por la costumbre, actptadas por la jurisprudmcia chi/ma m ,1 proudi",itrlto ,jteutit.o i,.dial/o, en
, RChHD. 7 (1978), p. 107 s.
'
, I08BASCUAs, A., El /tcho cotidino. Noticia d, UIIa i1lJtituciI/ sil/guiar tri Ul/ ",mil/se rito
olvidado, en BSDP. 14 (1945) 29-32, p. 77 ss.
'
,
109
,
, MARTIEZ BAEZA, S., Algunas c01lJiMracion~s sobr, protocolos I/otarial,s , ,1 co,itrato d,
compravtnla indiana, en 111 Congmo (n. 30), p. 893 ss.
'

U.IlERECIIO IlEI. Rt:J!l:O 1lF. CIIII.E HASTA IKIU

TITULO TERCERO
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE INDIAS.
SU ENSEANZA
o

CAPTULO I
CARACrERSTICAS DEL DERECIIO DE INDIAS

I. Los caracteres externos del derecho de Indias. A un jurista moderno, acostumbrado a la unidad, racionalidad, brevedad, sistematizacin y claridad
'de sus cdigos sobre diversos oramos, le es difcil darse cabal cuenta del
carcter totalmente opuesto que posea el derecho de Indias. Participaba
ste de la forma propia de todos los derechos de todos los pases europeos
y si hubiere que resumir la esencia de tal forma, fuera neCesario decir que
se trataba de un derecho histrico, esto es, formado por sucesivos aluviones, ninOguno repudiando al anterior, sino compenetrndose con l.
Este derecho se manifestaba, desde luego, a travs de una pluralidad
de ordemimientos,orelacionados entre s de acuerdo con un cierto orden
de prelacin; ellos ya han sido indicados al comenzar el presente captulo,
pero ahora los repetimos: el derecho propiamente indiano, el castellano,
el cannico, el romano y los derechos indgenas.
. Dejeomos a un lado a estos ltimos para sealar que, en segundo lugar,
en el interior mismo de cada uno de tales derechos restantes poda
reconocerse a su vez una cierta pluralidad de fuentes: el derecho indiano
presentaba desde luego a la recopilacin de 1680, pero tambin a toda la
legislacin posterior nunca vuelta a recopilar oficialmente y a la legislacin criolla; el castellano, por su parte, ofreca tres recopilaciones de leyes:
la de Montalvo y las de 1567 y 1805, el conjunto de autos del consejo de _
Castilla, el Fuero Real y las Leyes del Estilo, las Partidas y hasta el Fuero Juzgo;
el derecho cannico arrancaba fundamentalmente del Corpus luris Canonici, que enorealidad era un conjunto compuesto por seis libros diferentes:
el Decretum, las Decretales de Gregorio IX, el Liba Sextus de Bonifacio VIII,
las Constitutiones Clementinae de Clemente v, las Extravagantes de Juan XXII
y las Extravagantes Communes; y el romano, del Corpus luris Civilis, compuesto a su turno de cuatro: las Institutiones, los Digesta, el Codex lustinianus
y las lustiniani Novel/ae.
o
Ms an, con excepcin de las Partitls y del FueroJuzgo y del Real, entr~O
los c?igos hispanos, y de las Institutiones, entre los romanos, los dems

..

A:-':ORES 11 E1.1 ,o COlllnCAIlOR I TO~IO ,1

mencionados cuerpos obececan todos a la tCnica romano-postclsica d

las recopilaciones de textos de autores y leys, o sea, a la tcnica ftiadora
que en otro lugar hemos denominado de "reunn formal de fuentes'" JI)
preexistentes, en que lo esencial es que las fuentes reunidas no resultan
fundidas en una nueva unidad sino que conservan en la recopilacin su
autonoma y textura originales, de modo que las diferencias provenientes
de las distintas pocas y lugares en que fueron producidas dichas fuentes,
de las variadas circunstancias que se tuvieron a la vista al escribirlas, y de la
pluralidad de autores que'las escribieron, determinan la posibilidad y
realidad de repeticiones, contradicciones y ,'ados, pese a que lo normal ' '
era que en tales recopilaciones tuviera lugar'una Cierta labor racionalizadora a travs del mtodo de las interpolaciones supresoras, modificatorias
y aditivas de los textos recopilados, que siempre, sin embargo, resultaba
insuficiente.
'
,A lo anterior debe agregarse que estos'distintos cdigos en varios casos
referanse a las mismas materias, o sea, repetan regulaciones sobre unos
mismos temas; Para ofrecer un ejemplo claro, baste pensar en el caso de
las Partidas frente al Fuero Real, que aproximadamente tratan de los
, mismos temas; el ejempl'es ms grave an si se compara a ambosc~n el
, DigeSto, el Codex y las Institutiones: estas cinco obras, en efecto, versan sobre
i t~do lo que hoy llamaramos el derecho civil, sin perjuicio de que tainbin
versen sobre otras ramas distintas de ste. Por lo dems, a los libros
fundamentales de derecho Civil, que, como hemos repetido varias veces,
eran las Partidas, el Fuero Real. las Ll!)'es del Estilo y las Leyes de Toro, haba
que agregar el cmulo de derecho contenido en las dems leyes reales que
, modificaban en aspectos concretos a las instituciones civiles.
'A esta inmensa masa de derecho era necesario agregar la interpretacin de los autores bajo la forma de glosa o de comentario. Dados los
cnones metodolgicos predominantes an en la ciencia jurdica del
antiguo rgimen, que eran los del mos italicus; la interpretacin de los
autores vena 'a constituir un verdader sistema jurdico autnomo y
distinto del texto de las leyes. El derecho real era severamente adaptado al
derecho romano; pero, a su 'Vez, derecho romano no significaba exactamente "textos del Corpus luro Civilis", sino que "interpretacin de los
'. autores 'a los textos del Corpus luro Civilis". y puesto que el mos italicus
, reconoca su forma de validez en la communis oPinio doctorum, como dere, eho de juristas que era, resultaba que la controversia de opiniones ocupa~
,f,ba un amplio margen antes de llegar a la opinin comn indiscutible. Por
.'

n. l>ERECUO l>EI. REII\O l>E CUIU: UASTA

111111

.' il;

lo dems, el mecanismo de la communis opinio haba entrado en crisis hacia

finales del S. xv y se haba acentuado ella en los siglos posteriores 111 , como
consecuencia de haber desaparecido ls presupuestos que lo haban hecho operable durante la edad media. En la prctica ya no fue ms posible
~ discernir la real existencia de opiniones realmente coincidentes de auto, res realmente los ms autorizados;' >' en definitiva el signo de la pluralidad, disparidad y heterogeneidad de opiniones domin plenamente el
'
derecho comn y nacional de la poca moderna.
Todava 'es necesario agregar el derecho de la realidad, formado a
travs de'las costumbres y de las sentencias de los jueces, a que antes nos
hemos referido.
'
Desde el punto de vista del modo de proceder y construirse este
derecho, en parte al menos;fue caracterstica esencial suya el casuismo y
el empirismo. Afectaba esta hota desde luego a la legislacin indiana
mi!'ma, en la cual la ley general en el sentido de su formulacin literaria,
, slo vino a usarse ms asiduamente en el siglo XVIII. Hasta antes y aun
despus; las leyes indianas eran dadas en atencin a circunsta!Jcias y
, situaciones de toda especie muy concretas, y en tal grado, que incluso
, cuando la realidadpermitfa extender una cierta regulacin y generalizar, la, el procedimiento usado'era el de repetir la misma regulacin tantas
veces fuera necesario en leyes distintas, pensadas cada una para cada
situacin repetida. Este casuismo y empirismo de las leyes era tambin
propio de las castellanas recopiladas en 1567 y en 1805 y no es el caso
it:tsistiraqu en qu semejante caracterstica marc al derecho contenido
en la mayora de los libros romanos, como el Digesto y el C6digo y de los
cannicos. La cual volva a repetirse en el trabajo de los juristas, que, como
ya ha sido dicho, segua los' cnon'es metodolgicos del mos italicus, un
. derecho de juristas creado y desarrollado a travs de la discusin dialctica de cas~s reales o supuestos. Esta metodologa determinaba el estilo
'
literario de las obras emanadas de dichos juristas.
" ,Tal modalidad general del derecho de la poca present, sin embargo,
, im'portantes excepciones, manifestadas como tendencia al menos, hacia,
un cierto grado de generalizacin y abstraccin de las normas. El derecho
, romano ofreca desde luego las Institutiones de J ustiniano, que a diferencia
delos dems libros justinianeos, no es una recopilacin de textos sino una
obra unitaria, en donde el derecho aparece expuesto so?re la base de un ,
sistema dialctico de divisiones, particiones y definiciones, ya que su

..

, '111 GClMN, A., 'Dtcisin dt conlrovmias jurisprudmcias , codifICaci/l d~l dtrtcllO t/l la 'para
modtma, n AHDE.. 50 (1980), p. 851 ss.

611

/,

Al'DRES IIEI.1.0 COJ)l FI(~,\I)()R I

T()~I()

destino era la enseanza del mismo. El derecho castellano, por su parte,

poda exhibir en el mismo sentido a las Partidas y al Fuero Real. Estos dos
cdigos, en efecto, en la medida en que tampoco son recopilaciones de
textos sino obras unitarias en su diseo literario, manifiestan tambin un
determinado grado de generalidad y abstraccin, que se ve, no obstante,
, afectado por el estilo literario redundante, el amplio recurso a los ejemplos y la expresin de las razones de cada Iey.'
'
. Tambin la literaturajuridica logr producir obras 'alejadas del estilo
casustico que sola generar el mos italicus. El modelo seguido fue entonces,
el de las Institutiones de Justiniano! que determin decisivamente el estilo
de las exposici<?nes, ora del derecho romano mismo. ora del derecho
castellano e incluso del indiano. El Commentarius de Vinnius a las Institutiones deJustiniano, que sirvi en Chile como texto para la enseanza del
derecho romano, debe mencionarse en primer lugar. Como ejemplo de
exposiciones institucionales de derecho castellano, se presentan las Instituciones del derecho civil de Castilla ( 1771) de 1gnacio J. de Asso y Miguel de
Manuel; y como ejemplo de lo mismo para el derecho indiano, las Instituciones de derecl~,real de Espmia e Indias de Jos M. Alvarez (1826).
Por ltimo, cabe decir algunas palabras en torno al diseo literario de
hi legislacin y a su estilo. Las leyes reales tanto caste\1anas como indianas,
de la ~poca moderna, por regla general presentaban un estilo ampuloso y
mayesttico; pero es ms interesante destacar que, por un lado, cuidaban
ellas de expresar minuciosamente las razones tenidas a la vista por el
legislador al darlas, muy en consonancia con el lugar que la teoria del
derecho comn sobre la interpretacin de las leyes otorgaba precisamente a la ratio legis como elemento hermenutico; y que, por otro, ellas solan
manifestar la norma misma que el legislador deseaba poner, a travs de
un estilo reiterativo y redundante, con abundante uso de sinnimos y
'circunloquios, intentando as expresar del.m0do ms firme, claro y completo la disposicin como medio de defensa contra las interpretaciones
ora restrictivas ora extensivas de los juristas, siempre dispuestos a compa- ,
rar las nuevas leyes con el derecho comn y a sor:neterlas a un enjuiciamiento desde el punto de vista del mismo.
Tal era, pues, la fisonoma externa que presentaba el derecho vigente
en Indias yen Chile, para CI uso del cual los juristas fueron suficientemente educados en la universidad y dems centros de enseanzajuridica. Slo'
una vez que hubo variado la mentalidad de estos juristas, ya no les fue
posible soportar ms aquel derecho. La critica dirigida en contra de tales
caractersticas se transform asi en, uno de los ms poderosos motores de
la fijacin y codificacin del dei-e~,ho, como 'en su momento veremos.

El. DERECHO llEl. REIl'\O DE CHll.E HASTA IHIIl

1i9

, n. Los caracteres internos del derecho de Indias. Examinemos ahora el contenido del derecho.
1. En la formacin del derecho civil de Indias confluyeron principal_mente tres tradiciones diferentes: la del derecho romano, representada
por las Partidas y el CorpUs Iuris Civilis aneja a ste la literatura del derecho,
comn; la del derecho medieval de origen consuetudinario y foral conllevada en algunos aspectos tambin por las Partidas mismas, por el Fuero
Real y por las Leyes deToro (por cuanto respecta a los mayorazgos, p. ej.); y
la del drecho moderno de origen regio y legislado, que haba sido
recogido por la Nueva RecoPilacin primero y enseguida por la Not1sima.y
por la RecoPilacin de Indias. El cuadro que presentaba este derecho civil
conformado por la incidencia de tales tres tradiciones principales puede
describirse aproximadamente en estos trminos: en medio de un fondo
romanista que proporcionaba el entramado de las instituciones y figuras
del derecho civil, se dispersaban las provenientes' del derecho medieval,
desconocidas por el romano, como los mayorazgos o los retractos gentilicios y los censos; y por sobre ese fondo romanista'salpicado de instituciones medie\'ales, se situaba el derecho moderno legislado de origen real,
que reglamentaba determinados aspectos de aquella misma doble institucionalidad jurdica.
"
,
, Cada una de estas tres tradiciones era portadora de un espritu general
caracterizado. El derecho romano aportaba el espritu liberal de sus
instituciones, manifestado en la tendencia a la unidad del sujeto de
derecho, a la libre circulacin de los bienes, a la rpida divisin de las
sucesiones, a la libertad relativa de testar, a la libre contratacin. El
derecho medieval, por su lado, entregaba' el sentido corporativo y familiar
de las suyas y 1;1 tendencia a la distincin de estatutos diversos para las
personas y las cosas; mientras que el derecho legislado se presentaba con
,una aspiracin reglamentaria y ordenancista, inspirada por ideales de
bien comn y pblico, de proteccin al dbil y de resguardo del inters
estatal y eclesistico. En todo caso, es preciso recordar que este cuadro se
completaba con el recurso constante a dos ordenamientos, que aun cuan-'
do situados fuera del propiamente jurdico, servan para controlarlo: el
derecho natural y la religin.
2. En lo que sigue intentaremos dar algunos ejemplos del cuadro
general de instituciones y reglamentaciones introducidas por las tradicio, nes distintas de la romana, respecto de cada una de las ramas principales
del derecho civil:
a) Derecho de personas: La caracterstica fundamental en este orden fue
la falta de unidad del sujeto de derechb, pues, en efecto, el de Indias

" '

A~I>RES

70

IIEI.I.O COI>IHCAI>OR I

T()~IO

recon~a la siguie'lte pluralidad: libres y esclavos, espaoles yextranjeros, nobles y pecheros, indgenas y no indgenas, la variada tipologa fruto
de la mezcla de razas (mestizos, mulatos, zambos, etc.), catlicos y nq
catlicos, laicos ydrigos, civiles y militares. Estas distinciones no eran de
carcter meramente social o extrajurdico; por el contrario, la pertenen, cia.a una de tales categoras llevaba aparejada un estatuto'legal particular
diferente del aplicable a las restantes, cada uno de ellos portador, en
consecuen~ia, de distintos privilegios y carg-ds.
b) Derecho de bienes: Tainbin en esta rama se observa una cierta tendencia a la diferenciacin del do~inio deacuerdo con el tip~ de cosas a
que, se aplicaba'; ~si, p. ej., se distingua la propiedad comunal de montes y
pastos, la propiedadencomendada, la propiedad indgena o la propiedad
eclesistica. Pero lo caracterstico del derecho de dominio era la posibilidad de existir propiedades vinculadas e inenajenables a travs de may.o, razgos y sustituciones, fideicomisos y usufructos sucesivos .
. c) Derecho de sucesiones: En este mbito es digno de destacar la existencia
de instituciones como las mandas forzosas, los legados para obras pas y en
beneficio del alma del testador, al mismo tiempo que la exclusin suceso- .
ria para todos los segundones y de las mjeres por los varones, que
implicaban los mayorazgos. Podemos tambin mencionar las mejoras.
d) Derecho de obligaciones: En esta parte no faltaron instituciones como
los retractos gentilicios, los censos, la limitacin de la tasa de inters, la
prohibicin de la anticresis, la concesin de quitas y esperas a los deudores
por beneficio real, sin contar la reglamentacin de la libertad contractual
en materias como el abastecimiento o el arrendamiento y los condicionamientos de la libertad de comercio.
Estos ejemplos son suficientes para darnos cuenta aproximada del
carcter interno del derecho civil de Indias, que habremos de tener muy
presente para explicarnos la direccion que adquiri en el S. XIX la ~egisla
cin y la codificacin del estado sucesor de la monarqua que cobijaba
aquel derec~o. '
,

CAPITULO II
I

LA ENSEANZA DEL DEREC,lJO

! .'

I. La enseanza del derecho l12 en el Chile indiano tena lugar en tres

instituciones: la Real Unh:ersidad de San Felipe, el Real Convictorio de
San Carlos o Carolin~ y la Academia de Leyes Reales y Prctica Forense.
112Lit.: BAEZA MARAMBIO,. M.,

Esqunna, notas 'para u~ historia dt la Facultad dt Citncias

F.LDlRF.C~O DEL REIl'>O DE CHll.l HASTA IHln

il

ll

.. l.. La Real Universidad deSan Felipe :!, fundada en 1738y entrada en

funcionamiento en 1758, posea una Facultad de Cnones y Leyes a travs
4e la cual otorgaba aqulla los grados de bachiller, licenciado y doctor en
ambos derechos, civil y cannico. Dicha facultad estaba dotada con cuatro
ctedras: Prima de Cnones, para las Decretales; Prima de Leyes, para el
lnfl!rtiatum; Decreto, -para el libro cannico de este nombre; e Instituta,
para las Instituliones de Justiniano. Los catedrticos estaban autorizados
para basar sus lecciones en "lo ms practicable y necesario" de lasrespectivas
materias; pero desgraciadamente desconocemos qu libros de textos eran
los usados, salvo en relacin con la ctedra de Instituta, donde seguramente se utilizaba el clebre Commentarius de A. Vinnio; y con la de Prima
de Cnones, que posiblemente se dictaba segn el Jus Canollicum sive
commenlaria absolutissima in quinque libros Decretalium de P. Fagnani I H.
El grado de bachiller se otorgaba enseguida de cinco aos de haber
asistido a lecciones el candidato y previo examen llamado de "treinta y tres
cuestiones". La licenciatura exiga otros cinco aos, ms una tesis; pero el
grado de doctor se otorgaba conjuntamente con la licenciatura y en
. mrito de' sus mismos requisitos. Desde 1808 fue necesario poseer el
bachillerato en filosofa antes de. iniciar un candidato los cursos para
bachiller en cnones y leyes.
2. El convictorio Carolino l15. fue fundado en 1772 y entren funciones
en 1717. Era una institucin de estudios generales destinada a preparar a
los jvenes para su ingreso en la universidad como candidatos al bachillerato. Se ense'aba, pues, gramtica y retrica, filosofa, cnones y leyes y
teologa. El estudio de cnones y ~eyes se limitaba al de alguna obra
institucional de derecho cannico y al del Commentarius de Vinnio, por lo
que respecta al derecho romano. Ignoramos el tiempo que demandaba
este estudio jurdico, pero es posible que fuese de tres a cuatro aos, como
Juridical] Sociales dt la Univmidad dt Chilt (Santiago 1944), p. 17 SS.; Goszu:z,J., Los estudios
juridicos] la abogada tn ti Rtino dt Chile (Santiago 1954), p. 81 SS.; BASCU:ilN V.A., su estudio
histrico publicado sin titulo en I Conftrmcia dt Facullades y ESClltlas Latinoamtricanas dt
. DtrtcllO (M&ico 1959), p. 81 ss. Vid. tambin GAJARI>O, E., Rma hillrica dt la e1l.!e,ianza
superior tn Chile] dtl esludio dtl dtrecllO de gmlts antes] dt-,puis de nUi.llra illdl'pmdtncia, en RtviI/a
..
Chikoo 11 (1928) 95-96, p. 298 ss.
'11~MEllISA,J.T.,/lisloria de la Real UllivmidaddeSan Ft/ipedeSantiagodtChilt, T. 1: Ttxto
(Santiaro 1928); t. 2: Documtntos (Santiago 1928).
.
I HGoslLEZ, J.: Los e~tudios (n: 96), p. 121.
~ I~FRO;'TAt:RA,J .M., El Convictorio Caro/illo. Apuntes para la hiltoria de los alltiguos colegios dt
Chile, en Aooles dt la Univmidad de Chile 75 (1889), p. 256 SS.; GoSZLEZ,J., Los tstudios (n.
96), p. 152 55; LIRA, L., Los coltgos uales de Santiago dt Chilt. Resea /listrica e (ndice de
(oltgialts, 1584-1816 (Santiago 1977), p. 24 ss.

-')
/-

AJl:I>RES 11 E1.1.0 COlllFICAllOR I T()~IO I

ocurra en relacin con Otras disciplinas. Los alumnos deban, en todo

caso, rendir sus ex.menesen la universidad, aparte de un exmen parti. cular que exiga el propio convictorio, si 'bien en alguna poca pretendi
ste que no fuesen necesarios los pril1,leros para la validez de sus grados .
.' 3. Habr podido apreciarse que ni el derecho castellano ni el indiano
eran tema de enseanza en la universidad o en el convictorio, 'pues las
ctedras existentes ah estaban consagradas exclusivamente al derecho
romano l16 yal cannico. Los graduados en una u otra, pues, obtenan su
grado sin haber aprendido e'n las aulas ninguna materia concerniente a
los derechos primeramente mencionados. Los intentos para introducir el
aprendizaje del castellano en la universidad fracasaron siempre. Pero, en
todo caso, esta ausencia fue subsanada a partir de 1778 con la creacin de
la Academia de Reales Leyes y Prctica Forense ll7
. El mismo nombre de la institucin da cuenta de su objetivo; los acadmicos estudiaban ah las leyes reales, esto es, el derecho indiano y el
castellano; y hadan su prctica forense procesal. Ingresaban a ella los
poseedores del grado de bachiller en cnones y leyes para permimecer ah
durante cuatro aos. El estudio forense se desarrollaba sobre la base de
casos litigiosos tramitados en la academia conforme con. todas las ritualidades procesales vigentes para un juicio verdadero seguido ante los
tribunales; pero esta prctica era complementada con el aprendizaje
terico de las leyes reales sobre proce.dimiento, en especial de las Partidas
tercera y sptima, de los libros. 3 y 4 de las Ordenanzas de Montalvo, de las
Leyes de Toro procesales, y de los libros 4 y 8 de la Nueva RecoPilaci6n.
: Los textos usados eran la Praxis de Surez de Paz y la Curia Filpica de
Hevia Bolaos.
El derecho sustantivo giraba en torno a las Partidas y la Nueva Recopilaci6n y tena lugar a travs de disertaciones peridicas que deban preparar
los acadmicos sobre los temas concernientes que les fuesen asignados. En

l'

116Sobre la enseanza del derecho romano: VIl.A, A., El d,rtcllO roma/la tri la [onnacill d,
los juristas chiltrlos d,1 siglo XVII/, en Studi in rn,moria di F. VasaUi (Torino 1960), p. 395 ss.; EL
MISMO, LA tIl.!nianza d,1 d"tcho romano tri Chilt (dtsdt SIlS origmrs /rasta,1 siglo XIX), en Romanilas
10 (Rlo de Janeiro 1971), p. 181 ss.
I17VICUA MACKENNA, B., LA disolucin dt la Acad,mia .dt Ltyts (Valparalso 1868); EL
M ISMO, LA disolucin t la Acackmia t LtytS, en Rnlista C/ril,na dt 11istoria y Gtogra[{a 92 (1942),
p. 68 ss.; DIAZ, A. SALUTE, A., B~tvt mnla /rislrira dt la Acad,,,,ia dt Uy,s y Prctica FomlSt, en
BSDP. 6 (1935), p. 14 SS., 8 (1936): p. 22 SS.; ESI'I!IIOZA. H., LA Acmlmlia dt Ltyts y Prclira
Fbrtll.!t. Nolas sobrt sufunclacin, orga/liUlcin, txli'ICi'l. en BSDP. 33-36 (1946). p. 223 ss ..
3744 (1949), p. 350 ss. A nalts dt la UnivmidaddtClzilt 104 (1947)65-66. p. 413 SS.; El MISMO,
LA Acadtmia dt Ltyts y Prdclica Fortll.!t (Santiago s.d.), que constituye la obra fundamental y
definitiva.

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EL DERECHO DEL REIl"O DE CHILE HASTA IHIO

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el tratamiento de estos temas estaba prescrito el uso de las leyes indianas

aplicables y permitida la invocacin del derecho cannico y del romano en
'defecto de las leyes reales lit!. Finalmente, cualquier persona poda pedi~
informes en derecho o dictmenes cuya evacuacin era encomendada a
los acadmicos mismos, constituyendo ello otro medio muy importante de
aprendizaje del derecho usual.
Una vez que los acadmicos finalizaban su permanencia en la instituci6n, quedaban en condiciones de recibir su ttulo de bogado por la real
audiencia.
.
11. La historiografa decimonnica, movida por su prurito de desacreditar la labor cultural de' Espaa en Indias, emiti severos y menospreciativos juicios contra la ei1se~nza indiana en general y la jurdica en especial,
tachada de escolstica y memqrstica. Hoy da revalorizamos fundamentalmente esa enseanza. Ella fue, en efecto, sumamente eficaz y completa
y result capaz de formar juristas cultos, competentes y juiciosos. Todos
los abogados que actuaron durante los primeros decenios de la repblica
haban sido educados bajo el rgimen indiano y varios de ellos, incluidos
los detractores, han descollado precisamente debido a aquella formacin,
entre otros factores. Por 10 dems, las crticas que acaso podran dirigirse
contra el sistema de educacin jurdica del antiguo rgimen: son las
mismas vlidas para el de la propia Espaa y dems pases de Europa de
entonces, pues la educacin indiana estaba fundamentalmente basada en
la espaola que a su vez segua los cnones universales. T;:tl suceda, p. ej.,
con el aprendizaje nicamente 'canonstico y romanstico en la universidad y la exclusin del derecho nacional; se trataba ste de un criterio
proveniente de la edad media que haba imperado en toda Europa; y las
excepciones que ah se dieron 119 acaso no hayan sido tan eficaces como la
II~Real cdula de 24 de octubre de 1779 sobre aprobacin de la academia y su's constituciones, arto 81: en ESPISOZA, H., La Academia (n. 102), p. 131.
119Me refiero a la creacin de ctedras universitarias de derecho real. En Espaa ello
tuvo lugar en 1780, despus de varios intentos anteriores frustrados. Sobre esto: PESET, M.,
Derecho romanoyderecho real en las un{vf1"Sidades delsigloxl'lII, enAIlDE. 45 (1975), p. 273 ss. En
Francia dichas ctedras databan de 1679; sus frutos fueron muy mediocres: vid. Lt:MASNEDESJOBF.RT, M.A., La facult de droit de Paris (Pars 1966), p. 93 ss.
En realiilad era dificil que unos derechos como los nacionales, que no contaban con una
tradicin de enseanza universitaria, pudiesen ser objeto de adecuada pedagoga en el
marco de las exigencias cientficas y acadmicas de la universidad. En cambio, su docencia
desde un punto de vista prctico, como era la que proporcionaban las academias, estaba ms .
en consonancia con el nivel de desarrollo que haba alcanzado la ciencia de los derechos
nacionales, inferior, por cierto, a la del romano.
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solucin a travs de las academias de leyes reales. Por o.tro lado, ya se ha

recor.dado que, p ..ej., parte del derecho romano se estudiaba segn el
Commentarius de Vinnio, o sea, de un holands cuya fama internacional
fue incontrastable. En suma, puesdebe decirse que la educacinjurdica
indiana y chilena en especial, fue eficientemente apta para las necesidades
. de la sociedad a que s e r v a . '
,
Pero no hay que exagerar. En Chile al menos, esta educacin qued
atrasada, en relacin con los criterios de la poca, en tanto jams s~
. introdujo la enseanza del derecho natural y de gentes, como haba
sucedido en Espaa desde 1770 12 Por otro lado, el funcionamiento
.prctico de la Universidad de San Felipe .pas en algunos perodos por
serias crisis derivadas de la escasez de medios econmicos.

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12Sobre eSI~ enseanza; JARA, A., D~Ttcho natural, corifliciru

tJpaola, 1750-1850 (Madrid 1977).

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Segunda Parte
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SUCESOR DE LA
MONARQUIA~ASTA

1855

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EL DERECHO DEL ESTADO CHILEl'\O HASTA 111,,3 .

Introduccin

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Lci asuncin del poder real en nombre del monarca cautivo por Napolen, de parte de ciertos rganos criollos a partir de 1810 Yla posterior y.
definitiva mudanza del rgimen de gobierno, de monrquico en republi.~ano (1818) ~ implicaron la derogacin del derecho vigente hacia 1810.
La Repblica de Chile fue uno de los tantos estados sucesores de la
monarqua hispano-indiana y como tal, hered el derecho que en calidad
de reino integrante de aquella monarqua haba regido en su suelo hasta
el momento <le la ruptura. ElJo no signific, por cierto, que el nuevo
estado se abstuviera de modificado o de derogarlo parcialmente ni de
imprimirle un nuevo sello.

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79

TITULO PRIMERO
EL DERECHO NACIONAL CHILENO

"CAPITULO I
CONFIRMACIN, REFORMA Y ADICIN DEL ANTIGUO
DERECl-IO. DERECHO PATRIO Y DERECHO
NACIONAL

I. Confinnaci6n. Fuer~n diversas las vas por las que el nuevo estado se vio
conducido a esta cO\lfirmacin y variadas las oca~ionespara ellos.

a) Ya el Proyecto de Constituci6n Provisoria para el Estado de Chile, redactado en 1811 y publicado en 1813, el cual,sin embargo, no alCanz vigor, ,
haba confirmado por regla general el derecho de la antigua monarqua;
referase l a "las leyes comentes" que cQntinuaran rigiendo en la medida
en que no se opusieran a la constitucin o a las leyes y reglamentos de'las
nUevas autoridades 121: Una confirmacin igualmente general, contenido
en la constitucin de 1818, logr en cambio vigencia con la constitucin
,misma .. Ella mandaba a los tribunales juzgar las causas por las leyes,
cdulas y pragmticas que hasta entonces haban regido, exceptuando
slo a aquellas que pugnaran con el sistema liberal de gobierno l22 Una
,nueva confirmacin tambin general de la legislacin anteriar fue otorgada' a, travs de las dos leyes sobre fundamentacin de sentencias, en
especial de 'la segunda de 10 de marzo de 1837 123 , complementa'ria e '
interpretativa de la primera de 2 de febrero del mismo ao I2'1. Con
ocasin de esta ltima, que se limitaba a disponer la motivacin de los
fallos por parte de los jueces, la corte suprema elev un oficio al ejecutivo
en que le formulaba una serie de consultas acerca del modo de dar
aplicacin ~ la referida ley l25. El ejecutivo traslad la consulta al fiscal de
,dic~a corte, Mariano Egaa;el cual respondi mediante un dictamen 126 ,
que aprobado por el gobierno fue promulgado ntegramente como ley de
10 de: marzo de 1837. Ahora bien, tanto la primera de estas leyes sobre
121Apindice, arto 21, en GUZMN, Fuentes. doc N 1.
122Tlt. 5, cap. 1, arto 2, en GUZMN, Fuentes, doc. N 2.
12~801. 7 (1837>"7, W 55. p. 101.
' 124801.7 (1837) 7, W 54, p. 89.
1u801. 7 (1837) 7, p. 89 s's.
126801.7 (1837) 7. p. 91 ss.

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T()~IO

fundamentacin de sentencias, como la segunda, partan de la base implcita de que los jueces al fundar su fallo, la legislacin que deban citar era
precisamente la que siempre haba regido en Chile desde los tiempos de la
monarqua: la plmera de estas normas se refera a "las le)'es que sean
aplicables" a la cuestin de hecho; y la segunda, a "la le.'v escrita vigente"
segn la cual deban fallar los jueces. Es claro que ambas remisiones
aludan fundamentalmente al antiguo derecho y no se ve a qu otro
podrfan haber aludido en relacin con asuntos para los cuales el escaso
derecho patrio era bien poco l qe poda frecer, sin perjuicio, por
cierto, de que tambin ste quedaba incluido ,en las expresiones antes
transcritas.
.
b) Fuera de estas' confirmaciones generales, hubo algunas de carcter
especial, relativas a determinados cuerpos legales del antiguo rgimen.
Asf, p. ej., un decreto del direc,tor supremo dict~do con acuer?,o de la
'suprema corte de representantes el 3 de diciembre de 1822, dio por
sentada la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao co.ncernientes al
comercio '27 ; otro decreto dejunio de 1833 declar que las Ordenanzas:de
Minerfaconocicl'as como Reales ordenanzas del importallt'e cuerpo de la minera
, de Nueva Espar'a ""acen parte de nuestra legislacin" debido a que hasta la
fecha no habfan sido d'erogadas I2K ; la segunda ley sobre fundamentacin
'de sentencias, la de 10 de marzo de 1837, consider expresamente derogadas a las leyes de la Nueva Recopilacin no recogidas por la Novsima; con
ello dio por supuesta la vigencia de ambos cuerpos legales 12!1; finalmente,
.una ley de 28 de abril de 1837 declar la vigencia en el pas de las Leyes del
.Estilo, fundndose en que ellas constituan un apndice al Fuero Real, de
modo que deban obtener en la nacin la misma autoridad que las leyes de
tal fuero; con esa motivacin, la ~itada norma de 1837, adems, presuponfa que el Fuero Real era derecho vigente en el pas nlU ,
"
,
c) Tampoco faltar(ln casos en que el derecho patrio hizo referencia a
leyes determinadas y concretas de los antiguos cuerpos, dando por sentada su vigencia o confirmndola. Como ejemplos podemos recordar el
decreto de 4 de septiembre de 1819 en que se tenfa presente a determina, .
das leyes de las Partidas concernientes a la pesca en las riveras del mar l31 ;
el acuerdo del senado de 27 de' octubre de 1819, sancionado por decreto

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12"Bol.6 (1834) 2. NU 5. p. 57.
'29Bol. 7 (1837) 7, NU 55, p. 101, ~n relacin con informe de Egai'la. resp. '12. ibid .
p. lOO 5.
,~oBol. 8 (1838) 2, NU 20, p:28.
1~IVALDts, Col . p. 207 s.

MI

, EL DERECHO OH. ESTADO ClUl.EM) HASTA 111:;:'

, del director supremo el da 29, con que se reform una cierta ley de la
Recopilacin de Indias dando preferencia a otra de la Nueva RecoPilacin en
materia de implicancia de abogados l:":.!; el decreto de 31 de octubre de
1834 que derog uno anterior de 7 de noviembre de 1825, por considerarlo contrario a la Novsima RecoPilacin y a las Ordenanws de 1\1ineria 133; el
decreto con fuerza de Ley de 22 de diciembre de 1838 relativo a los
derechos hereditarios ab-inlestato de ciertos parientes del difunto y de su
cnyuge, en que se cita profusamente a determinadas leyes de las Partidas,
el Fuero Real y la Novsima RecoPilacin l31 ; el decreto con fuerza de ley de
24 de mayo de 1839 que restableci en su pleno rigor una ley de la
Recopilacin de Indias 135 ; el auto acordado de la corte suprema de 29 de
enero de 1848 que orden dar cumplimiento a cierta ley de las Oraenanws '
de Bilbao, relativa a la forma de los endososl 36 Los ejemplos podran
, multiplicarse;
. d) Por otro lado, tampoco faltaron confirmaciones generales o especiales para las leyes reales no recopiladas en algn cdigo. Cabe as! citar el
reconocimiento general de aqullas que implic el decreto de 16 dejulio
de 1846, el cual ordenaba confeccionar una edicin de "las reales cdulas
expedidas por .los monarcas espaoles para el gobierno de este pas hasta el ao
1810"; en uno de los fundamentos de ese decreto de deca que dichas
reales cdulas "se hallan en gran parte en vigor"137. Como ejemplo de
confirmaciones speciales de leyes no recopiladas podemos citar el decre~odel director supremo de 14 dejulio de 1814, con que se' confirm la real
cdula de 3 de agosto de 1801 relativa a la habilitacin de edad de los
'. me~ores de 25 aos, sin perjuicio de introducirle ciertas modi~
ficaciones l38 ; y el auto acordado de la corte suprema de 27 de abril de
1848 que dispona el cumplimiento de la real cdula de 10 de marzo de
1774 sobre rebeldas I39 .
:
. '. De este modo, pues, fue un dato universalmente aceptado y no puesto
en duda por nadie;que el antiguo derecho continuaba vigente en el nuevo
estado. En realidad no poda ser de otra: manera, pues una tal aceptacin

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U2YAWts,ci, p. 212.' ,
'. mBol.. 6 (1835) 7, W 93, p. 166.
1:\4Bol. 8 (1838) 11; W 63, p. 88.
, mBol. 8 (1839) 17, N 1M, p. 144.
156Bol. 16 (1848) 2, p. 29.
. .
137GuZMN, FlUTIles, N 173..
158YAWts, Col., p. 57 s. Un senado consulto de 19 dejuliode 18 19 aprobado por decreto
del director supremo del dla 20, dispuso sobre la autoridad encargada de conceder, la
habilitacin de edad: Vid. YAWts, Col., p. 189 s.
159Bol. 16 (1848) 5, N 94, p. 159..

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se encontraba en la naturaleza misma de las realidades vividas por la nobel

repblica.
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'II. Adici6n y refonna del antiguo derecho. El derecho patlio y el nacional. El'
uevo estado no se limit ni poda hacerlo, a confirmar el 'antiguo derecho, pues al mismo tiempo debi introducirle modificaciones y de rogarlo
en aJgl,mas de sus disposiciones como medio para' adaptarlo a las nuevas
ideas y circunstancias. Su meta, sin embargo, fue la sustitucin total de
aquel derecho por otro. Este fue un designio que qued de manifiesto
desde los primeros momentos. El proyecto de constitucin de 1811 publicado en 1813 prevea la formacin de una comisin de legislacinencargada de formular las leyes deducidas de los' principios de la constitucin
misma 140; tambin la constitucin de 1823 encargaba a la corte suprema
el trabajo consultivo y preparativo-de los cdigos legales del estado lll ; el
pr0y'ecto de constitucin federal de 1826 creaba una comisin con el
cometido de presenta~ a la legislatura na~ional un pryecto de legislacin
civil y criminalI1~; y la constit~cin de 1828 estableca entre las atribuciones del congreso nacional, la de hacer y mandar promulgar los cdigos IH.
En todos estos casos est patente el diseo de contar el nuevo estado con
un derecho propio diferente del tradicional y sustitutivo de l.
Este designio fue llevado a la pr,ctica de un modo inorgnico, pr
. regla. general. Lejos de sustituirse el antiguo derecho por uno nuevo, lo
\ que en la prctica se hizo fue m2,.dificarlo, dero!@.Tlo o adicjgnarlo. Por su
_ volumen, destacan las re~as concernientes al derecho orgnico de
tribunales y al derecho procesaI 11 ", si dejaf!1os a un lado, por supuesto, la
mutacin radical del rgimen poltico, que estaba en la naturaleza de las
cosas'desde el momento en que'~e trataba de organizar un oder blico
inde endiente diferente de a uel del monarca es aol. En todo caso,
aqu( nos ocuparemos tan slo del nuevo derecho relativo a las instituio;
nes civiles .. " .;.
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,~ 1. Este nuevo derecho emanado de los' rganos polticos de origen .

. criollo a partir dc;.JJiLO; fueran aquellos que en un primer momento
entendieron gobernar el reino en nomore del monarca cautivo de Napo14U

Aplndiu, arto 21, en Gl!ZMN, FlUnl,s, doc. N" 1.

13, arto 149, N" lO, en GUZMN, FIUnI,s, doc. N" 9.
15, arto 144, en GUZMN, Flunln, doc. N" 12.
.
6, arto 46, NQ 1; en GUZMN, FlUnl,S, doc. NU 17:
.' .... _ .
'HSobre esto: BRAVO LIRA, B., B,l1o, IajuJicalura,l: LA c~iflCacin prousal, en Bdlo,,{
tkrtcho (a~tas de congreso, Santiago, 1982), p. 419 ss. :
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14ICap.
, 142Cap.
l ... 145Cap.

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EL DERECHO DEL F~<;TADO <:H1l.F.t'O HASTA I/!""

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len, <> bien aquellos otros que, an antes de la declaracin formal de

independencia entendieron regirlo de un modo autnomo, y con mayor
, " razn los que lo rigiero'n de ese modo despus de tal declaracin, recibe el
nombre de ,!krecho pa~, denominacin sta mejor que aquella algo
incolora de derecho intermedio 145 . Las principales manifestaciones de tal
,
derecho han sido las siguientes:'
. a) Ederecho de personas y familia: el acta del congreso nacional de 11
1813 sobre libertad de los esclavos transentes y,de los hijos
de esclavos (libertad de vientre)I,16; el decreto de 15 de 'septiembre de
, 1817 sobre abolicin de los ttulos de nobleza y escudos nobiliarios 147; el
senado consult~ de 4 de' marzo de 1819 sobre plena capacidad civil de los
, indgenas 148; el sena~o consulto de 9 de septiembre de 1820 sobre consentimiento paterno y de 'otros familiares para el matrimonio de los
menores 149; el senado consulto de 27 de noviembre de 1821 sobre restitucin de la dote de religiosas a' sus herederos despus de la 'muerte de
aqu, llas l50 ; la ley de 24 de julio 'de 1823. sobre abolicin total de I~
esclavitud l51 ; la ley de 6 de agosto de 1844 sobre matrimonio de nol' 152'
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: b) El derecho de bienes: el senado consulto de 8 de o<;tubre de 1819
sobre uso libre de las, riberas para la pesca 153: la ley de 24 dejulio de.l834
sobre propiedad literaria 151 i el decreto con fuerza de ley de !~ de agosto
de 1833 sobre expropiacin.por causa de utilidad pblica ls ,,; el decreto
con fuerza' de ley de 12 de julio de 1839 sobre anotacin del decreto
,
judicial que prohbe las enajenaciones de cosas litigiosas y sus efectos 1~6; la
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ley de 8 de agosto de 1849 sobre te,rrenos abandonados por el mar!:>7; la
ler ,de 14 de julio de 1852 sobre exvinculacin de may~razgosl~!I.
~e octubre d,e

115RAoAElLl, S., Derecho patrio, no derecho inttrmedio, en Rroista del Instituto de historio del.
Dmcho Ricardo fJene 1 (1949), p. 59 ss.
146yAWts, Col., 29
, '
117yAlots, Col., p. 120.
118yAWts; Col., p. 178.
,
149Reproducido en Bol. 14 (1846) 7, N 54, p. 158.
150YAWts, Col., p. 330.
' .
.
,151 Bol. 1 (1823) 13, N 115, p. 134, reafirmada por la constitucin de 1833, art,'132.
152Bol. 12 (1844) 9, N 50, p. 229.
l5'y AWts, Col., p. 207 ~ ,
'
154Bol.6 (1835) 6, N 63, p. 133.
155Bol. 8 (1838) 8, N 44; p: 64.
156Bol. 8 (1839) 19, N 120, p; 184.
157Bol. 17 (1849) 8, N 58, p. 109.
158Bol. 20 (1852) 7, N 108, p. 125.

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. ' , c) El derecho de sllc~siones:.e1 reglamento d'e 30 ~e marzo de 1819

sobre ,cobro y,aplicacin d~ ,mandas forzosas IMI; la ley de 25 de julio de
1834 sobre testamento de extranjeros WU, modificada por le)' de 26 de
julio de 1842 1,61; el decreto con fuerza de ley de 22 de Ilm',iembre de .1838
sobre derechos ab inleslalo de ciertos parientes W:!; la ley de 3 de agosto de
, 1855 sobre hercllcias vacantes W:\.
'
: d) EI,der~cho de obligaciones: el decreto de 8 de no\'ie1l1br~ de 1823
que derog la facultad gubernativa (real) para conceder quitas y esperas a
los deudores I?I; la ,ley de 2 de, febrero de 1829 sobre deudas hipotecarias
y ejecucin de hipotecasW;I; la ley de 14 de .s~ptiembre de 1832 sobre tasa
legal del inters y autorizacin de la usura lI:h; las leyes.de 31 de octubre de
, 1845 Yde 25.de octubre de 1854 11i7 sobre prelacin de crditos e hipotecas; el reglamento de 20 de mayo de 1848 sobre inscripci6n o registro de
hipOtecas y censos WtI; la ley de 9 de diciembre de 1848 sobre abolicin del
Ir'l
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derecho de retracto en la compraventa :'" . " .
',.
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, Este conjun'to d~ derecho patrio en ningn '<;<lSO \1eg6 a ser Un sistema
com'pleto' de 'nuevo derecho reemplazante del anterir: por el contrario',
l estaba constituido por leyes concernientes a puntos a veces muy concretos y referidas siempre a instituciones delimitadas, todas provenientes del
antiguo der~cho, pero no creadas ni configuradas por el nuevo; de este
modo,la base del derecho de Chile continuaba formada por el tradicional
de la monarqua. Quiz deba mencionarse tan slo una excepci6n: las
leyes patrias sobre prelacin de crditos e hipotecas, que sustituyeron
ntegramente la disiplinaanterior y la reformaron en un muy amplio
sentido 17u ' '
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, ,,2:' Al conjunto constituido' por el 'derecho de origen anterio~ a 18'10, a

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, . VAWf:s, Co/., p. 179 5.

1;CIBol.

6 (1835) 5. N'~ 61. p. 129.

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,',/I'Bo/. lO (1842) 7, N" 37, p. 200. Crr.la aplicacin deesta ley a losespa,ioles mediante la
ley de 30 de agosto de1838: Bu/. 8 (183~)!!, N" 41, p. 61.:
r."
'
'''2Bu/. 8 (1838) 11, N" 63, p ..88.
UI'Bo/. 23 (1855) 8, N'~,109, p. 117.
UHno/. I (1823) 19, N" 151, p. 191.
, 'II~Bu/. 4 (1829) 5, N" 91, p. 77 55. '

'&IBol. S (1834) 12.. N" 218; p. 239. .
:.", ,
tl7
' no/. 13 (1845) 11, N" 86, p. 165,22 (1854), lO, N" 426, p. 585.
'tiMBo/. 16 (1848) S, N" 97, p. 164.
'
.
; 16I1Bo/. 16 (1848) 12, N" 228, p. 353.
, 17\1S b
.
' 2, seco 1".
o re ~sto: Parte S",tlt, qUinto,
cap.

,', .'

. U. Ilt:Rt:CHO IlEl ~'iTA\lO <:H II.U'O HASTA I K.

, que nos hemos referido en la primera 'parte y por el derecho patrio;

'precedentemente estudiado, lo denominaremos derecho nacional.

'--

CAPITULO II

.,

EL DERE.CHO CIVIL NApONAL

En ~l Cap. I del tt. tercero de la parte anterior intentamos configurar el

derecho ciyil indiano como un producto de la tradicin del espritu liberal
romano, del corporativo, familiar y estamental medie"aJyJel <irdenancista y publidstico moderno. La confirmacin general o particular, expresa
tcita, de ese derecho por parte del nuevo estado fue una necesidad
impuesta por la naturaleza de las cosas; pero su re!(rma o derogacin
parcial, un dictado formulado por las ideas de los tiempos nuevos, de que
muchos de los gobernantes de ese estado se haban embebido a travs de
sus lecturas, de sus viajes o de su contacto con extranjeros 1il '

'

, ,Si observamos el sentido de la legislacin patri que hemos reseado en

el prrafo 11 del anterior captulo, nos daremos cuenta, en efecto que ella
\por regla general estuvo dirigida a remover del derecho "igen.te todo
cuanto a un espritu de la poca postrevolucionaria y liberal, se le presentaba como limitacin a la 'libertad jurdica o como imponente de una
determinada direccin a sus disposiciones patrimoniales o a sus propied'ades, al mismo tiempo que a eliminar toda difer'enciacin ~e obedeciera a
la mera tr.a~icin o que no se justificare en virtud de principios racionales.
Dicho de otro modo, el sentido de esa legislacin fue el de suprimir del
fondo romano de la institucionalidadjurdica "igente, el archipilago de',
figuras de origen medieval y la red de ord,enaciones y reglamentaciones
de origen moderno, ara favorecer al mximo el libre intercambio de
, "bienes y la expedita relacin entre personas, Todava en 1843, al pronun, ciarsu clebre discurso'de inaugur:acin de la Universidad de Chile, Bello
poda reclamar como tarea de aqulla, la de c0I.!!.ribuir a purgar el dere'..

--

..

I7ISobre la' circulacin de las ideas polticas en la poca de la independencia, vid. las
siguientes obras generales: E\'ZAGl:IRR':,j., Las idtas !JOltieas m'Chilt ha.~ta 1811, en BoleUI/ dt
la Acadtmia ChilnUJ dt la Htoria 1 (1933) 1, p. 13 ss.; Dososo, R., La.~ idras polticas m ChUt)
(Buenos Aires 1975); LF.\'E!IIE, R.:EI mUlldo dt la.~ ideas y la rn,'olutiI/ hi.~PQllOalllfrimlla dt 1810
(Santiago 1961): STOETZER, O.C.; El pmsamit'1lto poltico m la Amhim' l'.I!Ja,iola duralltt ti
ptriodo dtla tma'lCipacin, 1789-1825 (Madrid 1966),2 vols,; 11 ASISCII, W.,Elmtrci.!mopo/{tico
cristiano. Las was, la ,poca: 1810 (Santiago 1970); COl.UER, S:' Idl'as, poltim d, la illdl'!Jflldm.
, cia chilnUJ, 1808-1833 (trad. Cien fuegos, Santiago 1977).
'
'

;.

Xli

choromano ("legislacin del pueblo rey", como lo llam entol}ces) "de las
manchas que contrajo bajo el influjo' m'alfico del despotismo" y la de acomodarlo'
y restituirlo a las iristitucione~ republicanas.

1,

l'

~a a la supresin de los estat~ltos personales. es decir.

en lo concerniente a la un~ficacin, del sujeto de derecho. quedaron
extinguidas @s.Pistinciones entre libres y esclavos e indgenas y no indgenas con la abolicl<2!ukl-..esclil:itud en 1823 y con la concesin de una
plena capacidad a lo~ indios en 18]2, respecti\'amentd1,L:u;ategora de los
"
nobles titulados qued suprimida en 1817 con la abolici6n de los ttulos de'
nobleza y de los escudos nobiliarios y la hidalgufa misma en 1833; 'al'
declarar la constitucin de ese ao la inexistencia en Chile de clases
privilegiada~ Un paso importante para la eliminaci61i de las distincio, , nesentre nacionales y extranjeros fue el dado por la lex sobre testamento
de ~toj,.. ltimos 'en 1834; yde la diferenciaci6n 'e;ltr~ cat61icos y no
cat ICOS\ por la de matrimonio de los disidentes en 1844~fs general-'
mente; la constituci6n de 1833, com() ya al:p,mas otras ailteriores: estableci'~1 principio de la igualdad ante la leyl~' en la admisi6n a los cargos
pblicosVI,y,en, la reparticin de los impuestos y cargasli:'o.,' ,
: 'En materia d~ derecho de bi~t;es ei acontecimiento ms import;nte fue
la lucha contra los mayorazgos; iniciada en 1818, slo fue consumada en
'1~52; pero la larga hi~toria legislativa de su abolicin es una muestra del
espfritu de la poca 17!l. No debe. dejar de mencionarse la plena inviolabili, , dad del derecho de propiedad sancionada por la constitucin de 1833 177 y
, , la abolicin de la confiscacin de bienes l7K , al 'mismo tiempo que la
reglamentacin de la expropiacin por causa de utilidad pblica. Por lo
que respecta al derecho de, obligaciories' y contratos debe recordarse
, 'inmediatamente la abolicin de la facultad de otorgar el gobierno quitas y
esperas a los deudores, la supresin del delito de usura y la legalizacin de:
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. 17VArt. 12 N"1. Cfr. el decreto con fue'rza de leyde 15 deencn;de'i/3H. en Bol. 8 (1838)
l. N" 1, p. 1, que indicaemo deb( proceder elju'ez'a aplicar una.pena en loscasos en q~e las
le)'e5 espaolas distinguieran entre nobles y plebeyos para su graduacin. Conel\o. esta
norma sUpOn(a la no subsistencia de tal distincin.
'
17~(;onst. de 1833, arto 12 N" 1.
" "
,'~ 17I(;onst. de 1833. art., 12 N" 2.
,',,, '
, meonst. 'de 1833. arto 12 N" 3.
'
,.
~'176Una buena s(ntesis del proceso en DOsoSo. R. ~'id,a.s
171). p.IOI ss:; tambitn:
MOBAREC, N., Bello, la kgislaci6n chilrna sobre ex vinculaci6n. en Bello, el trecho (actas de
congreso. Santiago. 1982). p. 651 ss .. ,'
"
.
. ~I7Const. de 1833. arto 12 N" 5. \ '
,17~Const. de 18~3. art. 12 N" 5. ..
1",

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U.llERECIIO

nn. ESTAllO clHu:l'm HASTA

111:;:;

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la anticresis aneja a la libertad para estipular la tasa de inters, la abolicin

de los retract<~s y la eliminacin de las hipotecas tcitas y legales (por obra
de las leyes de prelacin de 1845 y 1854) junto al establecimiento del
sistema hipotecario registral, garantizador de la publicidad d estas cau~
dones.
.

Poco a poco, pues, 'e1 derecho patrio' imprimi un nuevo rumbo al

derecho nacional, en el sentid'o de su progresiva liberalizacin. Con ello
prepar el advenimiento de un cdigo, qi.te dada la ideologa dominante
en'e1 momento de su gestacin, necesariamente iba a nacer empapado de
ese mismo sentido. En esto pareciera que radica la importancia histrica
.
del.derechocivil patrio: '
.
Pero esta tranformacin del Carcter interno del derecho civil de' Indias'
que oper el derecho patrio, conllev una agudizacin de las caractersticas externas que manifestaba el primero y que antes hemos intentado
describir. En efedo, el derecho patrio se presentaba como un nuevo
, ordenamiento superpuesto las distintas masas que conformaban el de
Indias, debido a lo cual la heterogeneidad de ste sufri un nuevo aument; con la siguiente agravante: que el nuevo d~recho, adems, incorpora- ,
ba un espritu diferente 'y, an contrapuesto al de una buena, parte del
derecho tradicional, de modo que a la heterogeneidad externa del nacional se .sumaba ahora una suerte de heterogeneidad interna. Tampoco'
sto pas desapercibido a juristas y polticas de las primeras decenas del
siglo XIX y tambin ello se constituy en motor importante del mo\'im~e
to codificador.

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...: TTULO SEGUNDO

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Y SU ENSEANZA .. '

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CAPITULO

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I. La ley de 10 de marzo de 1837, _segl;lnda sobre fundamentacin de

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'" 'I7I'Boi. 7 (1837) 7, p. 91 55. Este informe se componla de una especie de introduccin
: general o prlogo y de 12 puntos que encerraban las respuestas a cada una de las cuestiones
que habla planteado la orte suprema. Nos excusamos de hacer nuevas remisiones al Bu/tUn.
Sobre la ley: vid. la literatura que cita BRA VO, B., BtUo, la jurdicatura, l: La codifICacin proctsa/,
en Bt/Io, ti dntcho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 422 n.14. Hace falta un estudio
moderno sobre el tema; la lit. cit. es del todo inconducente hoy,

,.,

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" sentenci~s ti!' a que antes nos hemos referido, l1i el cuadro de fuentes del
, derecho nacional. De acuerdo con esa nimna. la ley escrita segua siendo
la fuente principal del derecho; 'nada se deca ah. sin enbargo, entorno a
cules eran las incluidas bajo el rubro "ley'" ni ;1 su orden de prelacin;
.. pero, come> tambin' antes hemos observado, esta .segunda ley sobre
, '. motivadn de, fallos Sil pona y daba )or sentada la \'igencia en Chile de las
leyes indiani!s y castellanas y,'por ende, tambin del orden de prdaci()n
esiblecid() por l,a ley'l de Tor, P,or otr() lado. 'ecordando una norma de
la NOl/Jima RecopilacilI, esta ley reafirm el principio (~e la no~derogadc)n
. ' ,de las leyes por su desus;' c(;mo consecuencia de ello, a propsito de las
penas dispus li! aplicacin de incluso (\uellas considerables niy duras y
fuerade uso,'con la facultad; sin embargo, de suspender la ejecuci'm de la
, misrrii! y de pedir al gobierno 'su conmu'taci()n por otra. '
,'.'
l. El problema, por lo tanto, quedaba reducido a la determinacin de .
, ' las fuentes para el.caso de deficiencia de la ley escrita vigente. La solucin
de tal problema adolece de algunas contradicciones en la ley que comenta, mos, pero un esfuerzo por interpretarla del modo ms armnico posible,
permite concluir que el orden'de fuentes sllbsidiarias vena a ser el que se
desprende de la siguiente explicacin: La ley de 1() de marzo de 1837 part(a
de la base de que al fallar, los jueces haban debido tener un fundamento
inductor de su fallo; si ese fundamento no haba sido una ley escrita
precisa y claramente reguladora del caso contrvertido, ell~ significaba
- que otro debi haberlo sido, el cual pudo consistir en "las m.tilnas o

U. IlERECHO IlE\. t:STA\)O UIJI.t:I'\O HASTA 11tH

"

H!I

disposiciolles gfllemles O particulares, proPias o anlogas de las leyes", como dice

la respuesta 1" de la ley. Esta expresin no deja de ser oscura; parece
aludir a lo que denominaramos principios generales (y particulares) de la
legislacin o del derecho, aparte de su referencia ala analoga. Que as
fuera parece verse confirmado por la respuesta 5a en que se distingue la
, analoga de "los princiPios get.lerales deducidos de las leyes"; por la respuesta sa
que se refiere a "los prin~ipios generales de derecho"; y por el prembulo de la
ley donde se habla de "principios generales de jwisprudfllcia" y tambin de'
"princiPios gfllerales de derecho".
, En todo caso, la respuesta 5a mandaba a citar las leyes escritas enque se
haba basado e! juez para deducir tales principios o que haba empleado
para obtener la analoga.
Para el evento de no haber ley o principio deducido de ella o de que lo
existente ofreciera duda, la respuesta 1a ordenaba aplicar lo indicado por
Parto 3.22.11 y Nov. Rec. 3.2.3, en donde se dispona recurrir al rey para la
colmadura de umi laguna o la interpretacin de una ley oscura o ambiga:
Comoquiera, sin embargo, que en la respuesta S" !e daba una solucin
: diversa para ese evento, creemos ms adecuado exponer primeramente
tal solucin. Dicha 'respuesta ordenaba fallar "COIIIO ha sido costumbre juzgar
en iguales casos" si la ley escrita se mostrara deliciente (y no fuera posible
recurrir ni a los principios' de! derecho ni a la analoga). El juez poda
ayudarse, continuaba esta respuesta, con las opiniones privadas 'de los
jurisconsultos y con las sentencias de otros tribunales, pero sin citarlos,
sino recurriendo a los principios generales de derecho () razones que
haban movido a los autores a opinar o a los tribunales a sentenciar, como
lo haban hecho.
, , Esta prohibicin de cita fue reiterada por la respuesta g", incluso para
e! caso de que los autores invocados disentieran, pueSlampoco en tal caso
caba la cita de los autores pr~feridos por e!juez, sino slo e! fundamento
de'la opinin de aquellos cuya opinin elega e! juzgador.
', , La respuesta 7a estaba dedicada al derecho romano. Ah se deca que
las leyes de este derecho no deban citarse "n de/ecto ele las lIuestras",
, , porque aquellas no eran leyes de Espaa (ni, en consecuencia, de Chile)
" sino "sentencias de sabios que slo pueden seguirse fII de/ecto de le:v.v fII cuanto se
ayudan por el derecho natural y conJinnan el reat'; este texto era transcripcin
de un auto de 1713 de!. consejo de Castilla adjuntado a. la Not 1si1lla
RecoPilacin. Aparentemente hay una contradiccin entre la decisin de la
respuesta 7a , de no citar las leyes del derecho romano, y la motivacin de
, esa decisin, que es e! auto de 1713, el cual al final de cuentas permita
invocar las leyes romanas en las condiciones qe expresaba. Pero lo qe la
ley que comentamos, o sea, Mariano Egaa, quiso decir fue sin duda lo

!lO

"

A!'\I)RES IU:I.I.0 COIJlFlC,\J)()R

T()~I()

siguiente: que las ieyes del derecho romano no podj1Il citarst; cual funda-'
mento del fallo, como si fueran leyes vigentes; sin perjuicio de poderse
recurrira ellas a ttulo de ",(mlmcim df,mlJioJ", es decir, a ttulo de doctrina.
Para esta ley, en consecuencia', el dered{) romano oCllpaba el misJl\o
lugar que las opiniones de losjuristas y segua e1misJl\o rgimen seJialado
por las' respuesLas S" ~; g" para tales ophliones, a saber, que no podan
citarse, nominativamente, pero s sus fundamentos, que el juez poda
'hacer suyos y exponer en su fallo.
I
\
.
En resumen, pues. de 'acuerdo con esta segunda ley sobre Jl\otivaci('lIl
de sentencias, el cuadro de fuentes aceptado vena a ser el siguiente: la ley
escrita vigente, o sea, el antiguo derecho vigel~te y aplicable segn la ley 1
'(:
c,le Toro con las adiciones y modificaciones provenientes del derecho
.;
, ..
patrio; en defecto de a'qulla. los principios generales (y particulares) de
":"
las leyes y la analoga: en deficiencia de ambos. la ~ostumbre: y a falta de la '
~~
misma, los, principios aceptados por las sentencias de otros Iribunales y
l.
,
,
.
por los autores de derecho, quedando el derecho romano incluido entre
:i'
. estos ltimos.
.'
i
I
2. Es claro que slo en llltimo trmin~) deba tener aplicacilJlllo indicado por);1 respuesta I iI de recurrirse al "rey" para recabar ele su parte una
decisi6n especial o una interpretacillll. Pen)nuestra ley no se extendi6
sobre el punto ni. sobre todo, selial quin deba elesempeliar en Chile la
funcin que las nornias de la NOl'il//{/ RrcolJilacilI y de las Pllrlid(l.~' que
cita, asignaban precis~lmente al monarca'.
,; "
.
En' Chile poda considerarse sucesor de ste tmto el presidente de la
. repblica cuallto al c'ngreso nacional, () bien a ambos. La cuestin fue
resuelta con posterioridad en forma indirecta, mediante el decreto con
;1".i ,.
, fuerza de ley de 25 de septiembre de 1837 11111 'que tipificaba el delito de
1:
I
. denegaci6n de justicia por p~lrte de los jueces. En su artculo 1,' dicha'
~ ,
. norma defina los diversos casos de denegaci()n y uno de ellos consista en
",
suspender el juez su resolucin, "(1 prflrxlo df qllf la disposiCi;1 clara de, una
:-.
'!;'

1 1. ,

, ley lIeusila de illlt'lprelacil/ de la aulOlidad lfgislalit'a: (1 ,wpol/imdo falsamnle

que l/O exislf ll')' aplicablE' al caso que lu! de jllzgar~f"; En la primera parte de

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I'
:~

esta disposicin apareca; pues, descrito el cas -de pretextar un juez la

necesidad de interpretacin "df la aulOlidlld It'gisllllit'a"; como el arto 13 de
la, constitucin de 1833 sealaba que el pder legislativo resida en el
congreso nacion'al, de ello hay que concluir que el decreto con fuerza de
ley de 25 de septiembre de 1837 supona que la interpretaci6n de norm
oscura como ltimo recurso, competa precisamente al congreso nicional.

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,'I""B~I: 7 S37) 1i. N",38. p. 1905, '

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U.Ilt:Rt:CHO Iln. ESTADO CIHU:rm HASTA 111:;:;

Hemos dicho que esta solucin en reali~ad era indirecta, porque el citad~
decreto no se propona resolver cul era la autoridad sucesora del antiguo
monarca en materia de remisin de lagunas o dudas al legislador, sino
sancionar al juez que pretextara la necesidad de una interpretacin legislativa cuando la leyera, sin embargo, clara. Pero; dada la forma de
redaccin del precepto, en el fondo l solucionaba el problema de la
autoridad sucesora del rey en esta materia.
, Por otro lado, esta ley sobre denegacin de justicia tuvo la importancia
de que volvi a dar por supuesta la vigencia del referimiento 'al legislador,
en Chile. Ah se sancionaba al juez que 'pidiera interpretacin legal para
una norma clara <> pretextara ausencia de ley cuando en realidd la haba;
de lo cual se' concluye yue no exista delito si la leyera efectivamente
oscura o no exista verdaderamente; nuestra ley parta de que en tales
casos, el juez poda lcitamente dirigirse a la ,autoridad legislativa en
demanda de interpretacin o' de ley nueva 1111.
'

n. En general debe decirse que esta ley sobre fundamentacin, de

sentencias otorgaba a los tribunales una amplia libertad dejuicio y ctue no
innovaba fundamentalmente ~n las prcticas del antiguo rgimen: La ley
lo nico que persegua era que los jueces motivaran sus sentecias, pero
no aspiraba a imponerles un sistema de motivacin dif~rente ~el que
habla precedido. En otras palabras, se limit a prescribir que los jueces
pusieran por escrito lo que antes hacan privadamente sin d~jar constanda de ello.
, Aun cuando nuestra ley parta de labase que los tribunales deban
. fallar de acuerdo con "la ley escrita 'igente" y tenda a que de una u otra
, manera ellos citaran leyes como fu'ndamento de sus fallos, lo cierto es que,
al mismo tiempo, les permita recurrir a otras fuentes: dejando a un lado
, los principios generales y la analoga, para construir los cuales las respues-,
, tas 5" y 6" mandaban basarse en leyes, quedaba autorizado, en efecto, un
recurso a la costumbre y a las sentencias de otros tribunales como a la
doctri.na de los autores, incluyendo en sta al derecho romano, si bien con
el resguardo de prohibirse la cita nominal de las sentenci<s y de los
, " 181Cfr. el siguiente articulo editorial aparecido en La Cauta dr los T,.ibullalt>s N" 156 de 8
de noviembre de 1845, p. 36, en donde se censura la oposicin de criterios manifestada por
las sentencias de los tribunales ante iguales causas; se lee ah(: "M ucho ms podr(a drcir..r sob,., los
gravrs inconvmirntts dt tsOS procrdtrts diseordall/ts; prro uno slo dr los ,ulieados sfria ya un mal a
qtU dtbtria pontrst /Jnnino por nurstros tribunalts, discu/imdo los fWlllamtlltos dr sus tIIeoll/radas
. opinionrs , adoptando ti partido ms tquitativo; 'j cuando rs/o '10 /uvif,\r multado, pidi",do ulla
drclaracin a la lr/{slatura".
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fl:):"II~i~La\Co~~litllcn de 111; ~ hab~ dado la siguienl~ compele~ci~ al' s:n~~o: "En WsCaso.f

~icularts qUt 'ocurran sobrt la illltligmria (/t,lo ya r,lllbl..citlo o qUt IIlltVGlllmlt se establee;'st. o

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dtfteto di prro",cin ", cualquitr (slallllo, rtglam",lo, (le., qut tI smooo tlit.lt, rtso{,"d tI por s{ slo
.Ias dudas ..." (lit. 3, cap. 3, arl. 7). Por 511 parle, la Constitucin de 1822 e~lableci corre5ponder al congreso: "/lIltrprtlar... las Iry's m ClISO ,ter.lallo" (II!. 4,cap: 4, arlA7 N" 32); ya la corte
'suprema deju5licia: "or las duda.l.mb,.t ta illlrligtllria dt la Iry, para COllsullarlas al suprtlllo pocr
Itgisla/;vo" (II!. 7, cap. 1, arto 16G). Finalmenle, la Con51itucin de 11123 alribuy a la corte
, suprema el conocimiemo en nica inManda de "las dlld(~f sob," la illltligtncia tIt una lrj para
consullarlas al smooo, proponimdo su diclamm" (trI. 13, art: 149 N 2). Nada previeron sobre la
, maleria las c005lilciones de 1828 y 11133. Las mencionadas disposiciones son manifeslacin
de un "referimielllo al legislador", y debe nOlane que tuvieron ellas aplicacin, como se
aprecia examinando las acta5 de las'sesiones de los diversos cuerpos legi51alivos de la ~poca.
Vid. GUZMN. A., lIisloria tltl rtftriminl/o al legislador, 11: ,Id"tcho ,uuional ehiltno, en prensa en
REIIJ. 7 ('982).
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autores, que deba ser reemplazada por la cita de los fundamentos de

aqu.ellas sentencias y doctrinas. Estos resguardos pw\'enan del texto
mismo de la primera' ley sobre fundamentacin de sentencias, que ordenaba a los jueces fundarlas "b~t'1'e.l' ul/cillall/fl//f", y hacer refer~ncia de las
leyes aplicables a la cuesti()n "sill COII/fll/arios I/i o/ras ('.'I:pli({/ciollC'S". 1'\0 hay
.que olvidar que la segunda ley \'ena a ser interpretati\'a de la primera: de
ah la insistencia de aqulla, por una parte, en que eljuez citara leyes aun
cuando las citadas no fueran directamente aplicables, como suceda en el
caso de los principios generales y' de la analoga; y, por otra, en que se
evitara la cita de sentencias de otros tribunales y de. autores, debido al
.
temor a que ello condujera a "comell/arios y otras explicaciolles". .
.' Por lo tanto,' que ambas leyes sobre fundamentacin de sentencias
hubieran 'estado inspiradas por uil:\ concepcin rgida y estrictamente
legalista es slo una aparicncia: la segunda termin por reconocer un
sistema pluralista de fuentes. si bien reglament su uso dd modo que
hemos visto; la novedad que tales .!eyes introdujeron. aparte. por supues'. to, del hecho mismo de tener que motivarse los fallos. radic en esta
reglamentacin; pero no la hubo de ninguna ~specie en cuanto a la clase
de fuentes a que el jucz chileno deba recurrir de ah en adelante.
,~ Finalmente, por cuanto respecta al referimiento al legislador, debe
decirse que, pese a las conmiaciones de la respuesta 1" Yal supuesto de su.
\'igencia dado por el decreto (On fuerz,~ de ley de 25 de septienibre de
1837, no parece constar que de l se haya he~ho US() con posterioridad.
aun cuando la misma consulta de la corte su prema al ejecutivo en torno al
.. alcance de la ley de 2 de febrero de 1837, primera sobre fundamentacin
de las sentencias, pueda considerarse tal vez como un caso de su
aplicacin 1111
,
'.
. hi.. .
.

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El. nERECIIO nn. ESTADO ClIlI.t:I\O !lASTA IIn:;

BL'En la prctica, sin embargo, esta ley caus6 unos efectos que no se
. propuso e indujo a los jueces a fundar sus fallos en s610 el texto de las leyes
con omisin de razonamiento y citas extralegales. As se verifica al.examinar las sentencias que comenzaron a ser publicadas en el peridico forense'denominado Gaceta de los Tribunales desde 1841. Los nicos razonamientos que se observan en las sentencias conciernen a los hechos y a' su
concatenacin y pTUeb~; pero en cuanto al derecho. los fallos del perodo
que analizamos se limitan a citar la norma que consideran aplicable para
luego disponer lo estimado procedente. Las excepciones son. escasas.
Cierto es que lo anterior' no pudo significar que los jueces en sus .
razonamientos privados, desarrollados con anterioridad a la redaccin de
hi sentencia, omitieron la consideracin de otras fuentes que no fueran la
,ley vigente ni que no llegaran al fallo previo un proceso intelectual de
razonamiento. Esto, al menos lo ltimo, es obvio que tuvo que suceder.
Pro lo que aqu importa destacar es que todo ello se. ve escasamente'
reflejado en el texto mismo de las sentencias.
1. En efecto, lo que se encuentra en las del perodo es esto: pr'lctic~
mente no existen fallos en que no figuren citadas las l'ar/idas l1l2 y,la
Novsima RecoPilacin; pero tambin se observa la cita del Fuero Real l 1I:i y de
las Leyes del Estilo l !!'; en Otras ocasiones se acude a las Le-, de 1'0;'0
onsideradas co'mo autnomas y no en cuanto incorpradas en la NOl'sima Recopilacin 1M."; tambin a la Recopilacin de Illdi(1.~ I lit;; cuando es el caso,
. 182Paraver la medida del extendido uso de las Partidas. baste conocer que en IH42 la
Cauta de los tribunalts edit6 un Diccionario di las vous wadas tillas Pelr/idas. y qut por antigueu '10
son bien conocidas, publicado por D. Ditgo Prtz Monzn tII/790 para alivio de lo", jtlt"lfS abogados:
vid. Cae. 50.19 nov. 1842. p. 197. s.; 51, 26 nov. 1842, p. 201 s.; 52, 3 dic. lH42. p. 205; 53. \O
dic. 1842, p. 209; 54.17 dic. 1842. p. 213 s.; 55. 24 dic. 1842. p. 217; 56. 31 dic. 1842, p',221;
'.
57; 7 ene. 1843, p. 226.
.
18~Porejemplo: sentencias de 4 dic. 1841; en Gac. 22, 7 mayo 1842. sent. N"252, p. 85;de
8 jul. 1843, en Cae; 88, 16 seto 1843, sent. N 439, p. 1; de 4 seto 1843. en Gae. 106. 20 ene.
1844, sent. N 844, p. 4 .
. 184Porejemplo: sentencias de 14 febo 1842, en Gac. 37, 20 ago. 1842.sent. N" 522. p. 2;de
26de dic. i853,enGae. 625, 5 ago. 1854, sent. N" 1913. p. 5253; de 7 abr. 1851,en Gac. 502,
27 mar. 1852, sent. N~ 734, p. 3664.
18~Porejemplo: sentencias de 9jun. 1842. en Gae. 44, 8 oct. 1842. sent. N"686, p. 172; de
25 ago. 1843, en Cae. 91, 7 oct. 1843, sent. N" 524, p. 4. Por lo dems. en 1850 este mismo
peridico public61ntegramente 1asLtyesdt Toro: vid. Cae. 417,13 jul. 1850. p. 2814 s.; 425. 7
. seto 1850, p. 2909.S5.; 426, 14 seto 1850. p. 2922 ss.
1116Por ejemplo: sentencias de 7 mar. 1842, en Cae. 35. 6 ago . .\842, sent; N" 47, p. 1; de 14
seto 1853. en Cae. 626,12 ago. 1854, sent. N'~ 1942. p. 5268; de 23 nov. 1852. en Gae. 557.16 .
abr. 1853, sent. 1177, P. 4248.

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ASIlRI:S 8EI.l,,()

c:()nlFIC.\n()R/"()~U)

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~e recurre al derecho patrio I~i: y tambin al del'echo cannico 1KK: pero es

muy sorprendente observar tambin la inmcacin del Ful'ro }uzgoIK!I. E
un' caso hemos encontrado el recurs(, a la analoga I!III y en otro. a la
jurisprudencial!'I. que, sin embargo: viene inmcada genricamente': hay
tambin casos en que se rechaza la costumbre por' nI) const,ir su anigimiento por los tribunalesl!':!. Del derecho romano,no hemos encontrado
citas'."
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" " Edifcil; 'no obstante. afirma,: que los jueces ~e limitaban a aplicar un
teXto legal dado;' sin adaptaciones de ninguna especie: Lo m,s posible es
que no. Desde luego es til recordar que la respuesta 2;\ de la ley de 1() de
marzo de 1837 sobre fundamentacin de las sentencias. junto con ordenar la aplicacin de la ley no obstante 'su desuso. haba autorizado a los
jueces para suspender la ejecucin de los fallos condenatorios a penas
desUsadas por su excesivo rigor y a pedir al pn!sldente de la repblica su
'conmutacin. Los,tribunales hicieron liSO de esta facullld toda vez que se
'dio el caso. As, p. ej., fue muy comn el de sentencias recadas en causas
,de estupro, que era un delito sancionado por r-.;o\,. Rec. l2.:~O.1 con la
muerte 'en la h()guel-a: las cuales' sentenc:ias precisamente aplicaban tal'
'pena para acto ~ seguido suspellder, su t:jecucin y ordena,: dirigiise' al
" presidente de la repblica en demapda de conmutacin por otra. generalmente por la .,
de crcel:que
se prop<)na
en la misma sentencia I!I:I. En, otras
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..,'
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IM7Porejemplo: sentenciasde6abr. 1842,en (;lIr. 24. 21 mayo 1842,sent, N"278, p. 1 (se

invoca el senado consulto de 20 de marzo de 1824); de 27 jun. 11143, en (;IIC. 78,8jul. 1843;
sent. N"266a), p~ 1 (se invoca la leyde 8de febrero de 1837); de2ljun. 1852,en (;ae, 524, 28
. ago. 1852, sent N" 4359, p; 3070 (se invoca la ley de,7 de agosto de 1849). "
"
, ;, 1""Por ejemplo: sentencia de segunda instancia (Santiago) de 24 ago. 185~, en (;ae. 577,3
seto 1853, sen!. N" 5480, p. 4510. El fallo dice que en Chile,el rapto se ha castigado siempre de
acuerdo con el cap. I de las Dttrtla/ts de Gregorio IX. Debo este c:jemplo al prof. Ral
Benelsen. ,
'
,
" '
.
. IH!'Por ejemplo: sentencia de 28 jun. 1853, en (;IIC. 572, 30 jul. 1853, sent. N" 5362. p.
4441. Debo este ejemplo al prof. Ral Bertelsen.
,.. "
, : ,H"'Por ejemplo: sentencia de 25 dejunio 1844, en Gae. 194,29 nov. 1845, sen!. N" 1057,
p. 393.'
"
"
1111 Por ejemplo: sentencia de 12 abr. 1845, en Gac. 175, 19 dejul. 1845, sen!. N" 511, p.
212. ' ,
. '."',
'
HI~En la misma sentencia citada en la anterior nota: Pero Cfr. la sentencia citada en N"
172, en donde se acepta la \'igencia de una decretal en virtud de su uso. "
, ,
. [ 19~Por ejemplo: la sent. 1 mayo 1852, en Gac. 520, 31 jul. 1852, sen!. N" 4220 p. 8820,
condena al reo a ser quemado vivo; pero la de segunda instancia, de 21 jul. 1852, ibid.,junto
con confirmar la de primera suspende la aplicacin de la pena y manda hacer presente al
presiden~e que considera de .equidad conmutarla por la de cuatr~ arIOs de crcel. La frmula

'

!I.i

materias no exista una regulacin semejante; pero ent()Ilces es posible

'que los jueces procedieran de motu proprio a las readaptaciones y ajustes
cOIl\'enientes, cada veZ que se encontraban con normas del antiguo derecho consideradas demasiadas estrictas o inaplicables.
2. Si dejamos de mirar el texto de las sentencias y nos volvemos ahora a
las piezas forenses de los abogados, expuestas ante los tribun;lles, entonces se nos presenta un panorama de argumentacin m{ls rico. E.l. por lo
dems, puede servir para confirmar lo antes dicho, acerca de que efccti\'a- .
mente los jueces usaran argumentos extralegales para sus deducciones y
razonamientos, aun cuando no los dejaran consignados en sus sentencias,
pes un material as era el q~e precisamente encontraban proporcionado
por los abogados en los procesos.
. Nos bastar el examen somero de algunos informes en derecho. no sin
antes advertir que el tema merece una atenci6n profunda. basada en el
anlisis de los expedientes judiciales' de la poca. que ahora nosotros, por
cierto, no podemos'emprender dada la ndole de este libro.
; 'La base en que los abogados sustentaban sus !esis tena que c~)Jltinuar
siendo la que ofrecan las leyes vigentes. Pero a ellas agregaban aqullos
una riqusima gama de materiales interpretativos, en (iue destaca desde
luego la doctrina de autores modernos y contempor;neos. pero tambin
el derecho romano. As se aprecia, p. ej . en el juicio "Mercado con Cruz"
sobre nulidad de una licencia para testar, fallado en segunda instancia por
la corte de apelaciones de Santiago con sentencia de 25 dejunio de 1844.
En dicho juicio se presentaron sendos informes en derecho emanados de
Gabriel Ocampo para la. demandante y de Manuel Carvallo para la de~
mandada, posteriormente publicados en la Garela (/l' los TriIJllIIllll'sl\I'. Su
anlisis revela el amplio uso que hicieron sus autores de la literatura
antigua y moderna disponible: Ocampo recurri6, p. ej., a autores como:
Domat, Velasco, Vsquez de Merichaca, Luis de Molina. Galindo, Gregorio Lpez, Sala, D. Godofredo, Duranton, Pothier, Co\'arrubias, .Tello
Fernndez, Toullier, Merlin, Cuyaci, Matienzo. Pedro G. Tolosano,
. Surez de Paz; Gutirrez, Gr'nez, ~fantica, Castillo y Fabro. Aprte de las
. leyes castellanas, citaba ampliamente a textos del Digl'slo )' del Cdigo ell'
Justiniano como tambin del cdigo civil francs. Por su parte, Can'allo
que emplean eSlas senlencias para tal remisin es la que habla prescrit la resp. 2' de la ley
de 1 de marzo de 1837 sobre fundamentacin de sentencias.
: 1941.05 antecedentes de este juicio: sentencias de primera y segunda instancia, en Gae.
194;29 nov. 1845, sent. NU 1057, p. 393; la Mnnorla de Carvallo, en Gac. 198,27 dic. 1845, p.
435 ss.; 199,3 ene. 1846, p. 444 ss.; e\,ifonn~deOcampo,en Gac. (197) 200. 10ene. 1846, p.
'453 ss.; 201,17 ene. 1846, p. 464 55.

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, . .\!'\ I>RES 8EI.I.O COIH FIC.\1l0R I

TO~I()

~ utiliza

juristas coreo Tapia. Mannez. Galindo. Solrzano. (;regorio

, Lpez, Matienzo, Hermosilla e iJwoca profusamellle al deredJO romano.
En ambos escritos, por otJ:o lado. se observa una adecuada arg'ullJelllacin
y concatenacin de ideas basadas en los materiales legales y dodrinales de
, .quecada informante hizo uso.
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,CAPITULO II
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, ,LAS Fllf.",;n:.s l>f.ll>f.REC,1I0 "';.l.CIO!\:.l.1. l-:!\:
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1'.\RTICl'J...\R

Despus de haber analizado el sistema general de fuentes establecido por

las dos le)'es sobre fUll<hlmentacin de sentemj's. especialmente por la
segunda. Veal110S ahora la situacin de cada una de ellas en particular.
,

"

lo L~ ley Y la costumbre. En to'no a ~stas dos clases de fuentes ya hemos

indicado lo suficiente,' a saber: que la ley continu siendo la base 'del
ordenamientojurfdico chileno y la principal a la cual recurrir; y que la
costumbre conserv un valor supletorio de la ley, el mismo que con
anterioridad le otorgaban las F:qrtidas y los autores; pero que la costumbre
contra legem fue expresamente repudiada, en seguimiento, por lo dems,
de la poltica del antiguo rg~men.
"
, ' Vale la pena. sin 'eml~argo. insistir en que. d,das las nuevas circunstan, cias, impnese otra c1asifkad(n de lis leyes. diferente de la usada para el
derecho anterior. en' que distinguamos. el.itre ley indiana. real y criolla.
general y especial; y ley castellana aplicable en Indias, tambin general y
especial. La nueva c1asificcin a que nos referimos y que proponemos es
aquella que distingue entre ley antigua y ley nueva. Entendemos por ley
antigua a 'todas las dictiuas mieltras subsisti en Chile el rgiJilen monrquico; COlwencio,nalmente sei\alaremos como fin del mism el ailo 1810
como fed,la de 'concentraci{)n hist()rica. 'pues bien sabido es que durante
los primeros aos posteriores a aqul, formalmente ese rgimen continu{)
y las autoridades criollas gobernaron todava en nombre del rey; ms an',
que a partir de 1814 y hasta 1817. dicho rgimen fue restablecido totalmente con el abatimiento de tales autoridades criollas: e incluso que ni
siquiera la declaracin ,de independencia se pronunci sobre el sistema
poltico del nuevo estado. plles d~j{) abierta Ii posibilidad a cualquiera,
. an al mon~rquicol!l~,. Lo que aqu interesa destaGlr es que a partir de

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Dtclaraci6n dt Incltptndmcin, en efecto, manifiesta la separacin de Chile respecto

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n.llERECHO lln. ESTAllO CHI1.t:!\O !lASTA 111,;;;

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1810 se abri la posibilidad de leyes de nuevo nlllo en fondo y frma: en

otras palabras, fue a p'artir de entonces que ,naci la ley patria. la cual.
dentro de nuestra clasificacin corresponde a lo que hemos denominado
ley nueva.
La importancia de esta clasificacin radica en que. si bien la ley antigua
continu vigente segn el orden de prelacin pnl\'eniente de los tiempos
'. anteriores, ella qued petrificada. es decir. no pudo desarrollarse por
'haber fenecido para Chile el sistema poltico en que se sustentaba: todo
nuevo desarrollo legislativo del derecho qued desde entonces confiado a
la ley nueva, es decir, a la ley patria.

11. La jurisprudencia judicial. Con la dictacin de las dos leyes sobre fundamentacin de sentencias, a que antes nos hemos referido latamente. pdo
abrirse la posibilidad de insinuarse lajurisprudencia.iudicial como fuente
de derecho, en atencin a 10 que en su momento observamos. de que esta
fuente tiene como presupuesto indispensable precisamente que los fallos
sean fundados, de modo de servir de ~jemplo a casos futuros. Ciertamente la segunda ley sobre motivacin repudi expresamente a las sel\t:!ndas
como fuente~ en atencin al principio romano recogido en las Par/ida,\:
non exemplissed legibus iudicU/ulum es/HUi: pero permiti rccmrir a los
fundamentos acogidos en otras sentencias para fundar un nuevo1'allo. sin
citar las sentencias mismas. Ello equivala pr:cticamente a recono(:er valor
a la jurisprudencia judicial.
, ' Por 10 dems, no haba dejado de manifestarse la esperanza de que as
'sucediese en los hechos. En un artculo de Bello aparecido en El AHlII((/1I1J
en el ao 1839 197 , es decir, cuando el principio de la motivacin de los
fallos ya habla sido legalmente sentado, l hizo ver la importancia que
habra de tener para la ciencia jurdica nacional la efectiva y correcta
aplicacin de tal principio. De.sde luego destac su incidencia en la oliciali,zadn de la interpretacin de las leyes, al dar,a dicha interpretacin de lo~
jueces una suerte de fuerza consuetudinaria. que la transformara. a su
vez, en una especie de ley supletoria destinada a llenar los vacos y a
dilucidar las oscuridades de las escritas. De este modo. segn Bello. la
de la monarqu(a espaoia "con p/ma aPlilud d, adoptar la forma de gubimw qu, ms (o/ll l'lIga a
sus inltum": en V AlESCIA, L., Analt's di' la Ri'pb/ica (Santiago 1951), t. 1, p. 14.
J6
t' Cod.just. 7.45.13: "lIontxnnplud /t'giblls iudicalldllm ',11". Parto 3.22.14: "lIolldrbi'l/(/lrr
ningn juyzio qut futSSt dado por fau111as d, airo".
1975EllO, NtctSidad M fUlllillr Jns smlmcias (Ar. 479, 1 no\'. 1839). en O/I.jur. I , p. 2'79 ss.
Op. jur., p. 345 55. Cfr. 5U articulo relativo a la aparicin de La Cauta di' los Tribullal,,1 (Ar.
585,5 nov. 1841), en AMUSTEGUI, M. L.,/IIIroducciII a Op.jllr l., p. l\'ISS. Op.jllr.~. P. .'llhs.

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8El.I,O COlllI:ICAIlOR,' TO~IO I

marcha de los tribunales debera adquil:ir un ritmo r~gular y cons.ecuente

" )' cada da se habran de hacer .m,s raras.las decisiones dh'ergentes. con el
efecto de facilitar l conocimiento de las leyes.'Plies nada contribua ms a
ello. prosigue, como el orden y la armona concatenadores de las ideas. Su
conclusin final era que por tal camino la jurisprudencia "toll/a /111 mrfll'l'
l'l'rdaderall/('//te filosfico: ,~e haCl' /ll/a (iPII(ia di' mriocillio: ,dl'p/llll' la II//lg/"('
escolstica: se herlllU//fI (011 lti alta Il'gi,\laritlI ,\' la polti(a. (011 la all/I'"dat! .\'
elegallcia". Terminaba recordando las colen:iones de sentencias editadas
en Inglaterra., Francia y los Estados Unidos. y las elogiaba y l"Omparaba
, favorablemente con la literltura esco)stica.
En 1841 apared un' peridico f()\'ense denominado Ga(l'ta di' IOJ
Tribullales destinado especialmente a la publicacin de los fallos de los
tribunales I!III. Tal era una respuesta congruente con las nuevas condiciones en que se hallaban los jueces ~le tener que fundar sus sentencias. y ello
corresponda predsamente a la cspe"'lIIza de que tales sentendas habran
de quedar incorporadas al sistema de fuentes del derecho nacional; para
ello era indispensable darlas a conocer.
, En la prctica. como lo hemos \'isto. todas estas esperanzas quedaron
defraudadas; Los fallos dictados en las nue\'as condiciones por cuamo
respecta al elemento capaz de impulsar una nueV,l fuente. esto es, la
fundamentacin en derecho. se limitaron a .Ia cita escueta de las leyes
aplicables, sin mayores razonamientos ni argumentaciones, y con ~scaso
recurso a las otras fue:ntes permitidas por la segunda ley de fundamentacin de las sentencia's. Como eran las motivaciones sustentadas por otros
, fcillos o por los autores en sus opiniones. o el derecho romano considerado
tambin como doctrina. Estas sentencias solan extenderse nicamente en
:la exposicin de los hechos. o sei. en la parte de una sentencia la menos
importante para el efecto de fundar la jurisprudencia como fuente. La
explicacin de este renmeno dehe atribuirse a la tradici)n proveniente
, de la poca indiana. Ya helllOs "isto que entonces ls fallos no se fundaban
en derecJlo, pero si en los hechos. Losjueces, en consecuencia, disponan
de una tradicin importante en este ltimo sentido. pero caredande una
similar respecto de la motivacin en de'recho. Al verse novsimamente
obligados a flndar jurdicamente sus fallos. no spieron ms que recurrir
, a la mera cita de disp()siciones, en parte tambin. es preciso reconocerlo.
dirigidos por la propia primera ley sobre motivacin que ordenaba fun-

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I!lM Asl desde el N" 1 de 6 de noviembre de 1841. pero con el agregado de ", t la
ill.struccin p~lic!l" desde el NU 62 hasta e1416. Fue fundado este peridico por Jos G. Palma
.y redactado por l y Ant~nio Garda ~eyes.'

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n. OERECIIO DEI. ESTADO CHlI.EMI HASTA \11;;:;

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dar ~'bret'e )' smcillammte" y que prohiba "colllmtariol')' otras explicaciolles".
Aunque el tema ya no nos interesa, pareciera que el razonamiento jurdico en las sentencias slo se introdujo con la promulgacin del Cdigo Ch,it,
o sea, con una ley distinta y desconocida, ante la cuallosjueces se vieron en
la' obligacin de entrar a estudiarla de nuevo y de inteqlretarla" sin
poderse limitar a su nlera cita no apoyada en un razo,namiento previo.
Con todo, no debem,os exagerar. Hubo excepciones derivadas de la
importancia y resonancia del caso debatido, frente al cual la cOl'te de
apelaciones se vio en la obligaci6n de entrar en consideraciones desacos" tumbradas. As, por ejemplo, en el juicio "Mercado con Cruz" subre
nulidad de una licencia para testar, la Gaceta de los Triblllwle,r pudo con- '
cluir un comentario que dedic a la sentencia de segunda instancia,
diciendo'que la corte "nos ha dado por pl1'lIcipioNo que la lIladre (J el padre /10
puede renunciar el derecho que tiene para heredar a su,~ hijos"I!'!'. La regla
general, sin embargo, fue la contraria, a saber, que las sentenciasjudiciales, al no exponer lata y desarrolladamente sus fundamentos en derecho,
no podan servir adecuadamente de fuente de principios o consec~encias,
pues difcilmente se discierne en ellas si la decisin en uno u otro sen~ido '
fue determinada por una u otra interpretacinjurdiGI o bien !>orcuestio, nes de hecho o prueba.
'
Esto explica algunas censuras dirigidas en contra de los tribullules. As,
p. ej., en un editorial de 1845, la Gaceta critic la falta de uniformidad en
fallar un mismo caso por tribunales diferentes y en otro anterior, se
,quejaba de que las directrices adoptadas por los jueces en un sentido,
solan cambiar con el cambio de los mismos:!HII.
, De este modo, pues, los fallos judiciales del perodo que estudiamos no
fueron capaces de fundar una verdadera jurisprudenciaj udicial, o sea, de'
crear un cuerpo de doctrina interpretativa y supletoria de las leyes,
adoptado general y uniformemente por los tribunales en sus nuevos
, fallos, debido al modo de fundarlos que ellos utilizaron. Otra cosa distinta
'es que internamente los jueces se hayan autoproporcionado ,un cuerpo
semejante, pues es evidente que la no-expresin de razonamiellto y argumentaciones en el texto de las sentencias, no poda significar que aqullos
no existieran en el seno de los tribunales, especialmente, de los colegia-'
dos; s610 significa que ello no pudo tener virtualidad de .fuente hacia
afuera.
'!I'JEditorial de la Caa/a. 195,6 dic. 1845, p. 409,
'
2Editoriales de la Cae. 156,8 nov. 1845, p. 36; y 58,14 ene. 1843, p, 230, respectivamente.

lOO

.\l'\nR.~<; un.1.0 COJ) .... C.\J)( lit I T( l~l() I

111. La doctrina y la literatura juridicas. La gran novedad d este perdo

consisti en la irrupcin de la literauira moderna de deredlo natural y de
gentes, de la literatura de ref(lrma del det'edlO que directa o indit'ectamente hab~ sido consecuencia de aqulla y de la literatura romanstica
influida por el humanismo,. como tambin de los escritos tcnicos o
dogmticos de derecho positivo influidos por la misma escuda yusracionalista. A ello se sum tambin la primera literatura exegtica francesa y
se insin'ula influencia de la escuela histrica del derecho. Es claro que en
la prctica continu predominando la antigua literatura interpretativa
del derecho civil romano-castellano. wmo no poda dt.:j;Ir de suceder. en
mrito de la permanencia de los \'i~jos cdigos de ese derecho en Chile:
pero a ella se agreg la masa doctrinal allles sefta);\(\;\. ..
.
, En todo caso, no nos referimos aqu especialmente a la literatura
moderna)' ms concretamellle dieciochesca. sobre poltica y derecho
pblico que en un momento determinado ha tenido Sil influencia en las
concepciones y actitudes polticas del mmj'mielllo independentista y en la
'construccin del nuevo orden constitucional:!HI.
.
, 1; Para darnos un panorama ~Ie estas novedades disponemos de varias
vfas, principalmente. del examen ,de las bibliotecas y del anlisis de las
piezas forenses. Es obvio que aqu s(ll(~ podemos proceder esquemticamente. .
: Como paradigma de bibliotecas debemos preselllar la privada de los
Egaa202 y la pblica de los tribunales superiores de justicia formada por
el gobierno en 1843203
, ' , "
Por lo que respecta a la biblioteca de los Egalia. quizs la ms completa
de carCter privado que por entonces lleg a existir en el pas, un examen
de su inventario da inmediata cuenta de su modernidad. Ella. en efecto, se
hallaba premunida de autores c(lmo Merlin. Pothier (Pmulecta(' y OnJllr('s).
Vauel, Burlamaqui, Rogron, Bentham, Mratori (Dei diJeui de/la giurisprudmza), Filangieri, Toullier, Delvincourt, Nettelbladt, \Volff, Beccaria,
Domat, por citar a los ms connotados y dejando a un lado la'literatura
tradicional que, por supuesto, estaba vastamente representada. El mismo
juicio cabe emitir acerca de la biblioteca de los tribunales superiores de
justicia. La antigua literatura usual en el perodo indiano est all cierta. ,'lo'Vid.la literalura cit. supra n. 155.
I02S U inventario se encuentra ms. en Archivo Nacional. Arch. Judicial de Santiago, leg.
324, pieza 5, fs. 56 ss. Prximamente ser publicado en REH). 7 (1982).
'2II~Li.s/a dt libros mcargados para la Cl!rltSuprtmiJ dt)w/icia, en Cae. 75.17 jun. 1843. p. 3
ss.; 79. 15jul. 1843, p. 3 s.: 80. 22jul. 1843. p. 3 55. Esta biblioteca fue organizada'por la ley de
10 de diciembre de 1845. que se ve en Bol. 13 (1846) 12. N" 107.

U. IlERECHO IlE!.
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t~o;TA()O

CIIII.t:l\O HASTA I K:;:;

101

mente presente, como tena que resultar natural; pero junto a la misma se
.observa la ms mod~rna. La escuela del derecho natural moderno aparece ahi a travs de obras de Grocio, Puffendorf , Wolff, Burlamaqui o
Barbeyrac; la literatura de reforma del derecho figura a tra\'s de los
libros de Leibniz, Filangieri, Mably o Bentham; los escritos dogmticos de
derecho civil influidos por el yusracionalismo se presentan con Domat. El
derecho romano figura ampli~mente presente con las obras de los humanistas del S. XVI y siguientes como Cuyacio, f'\oodt o Heinecio. Hay una
abundante literatura prctica de derecho espaol, como la Librera de
Jueces de Martnez o el Febrero de Tapia; e institucional, como las III.\/i/ucio,us de Asso y Manuel o las IllL~traciones de Sala y de Alvarez.
2. En especial debemos llamar la atencin acerca de la notable importancia e influencia que adquirieron algunos autores especiales. En primer
lugar se presenta el ingls Jeremias Bentham (1748-1832). Sus obras, en
la versin del suizo Dumont, especialmente los Traits de lgislation civile el
penale, tambin traducidas al castellano, fueron muy abundantes en Chile
durante este periodo. Ya hemos visto .que, desde luego, se encontraban en
las dos bibliotecas que hemos usado como ejemplos arquetpicos,junto a
otras del mismo autor en la de los Egaa; pero la ms amplia circulacin
de esos trabajos es un hecho incontestable204 y tambin su influencia.
Como ejemplo para esto podemos recordar que las palabras "codificar" y
"codificacin" que son neologismos benthamianos, comenzaron a circular.
en Chile al menos desde 1823 205 Tambin es til citar un articulo titulado
Educacin Moral que apareci en El Redactor de la Educacin en 1826,
enteramente basado en conceptos benthamianos; basta leer sus lneas
iniciales para darse cuenta de ello, pues ahi se dice que "El amor del placer y .
el odio del dolor son los mviles de todas nuestras acciones,,206. En estas palabras
est encerrado el principio fundamental de Bentham expuesto al comienzo mismo de sus Traits: "La nalure a piad l'homme sous l'emPire du plaisir el de
la doleur ...''207,
.
La' popularidad de Bentham en Chile se evidenci tambin con la
necesidad sentida por El Araucano de publicar un necrologio del mismo
21H Asilo demuestran los anuncios sobre disponibilidades de libros de Bentham para su
venta en el comercio y las resea~ de los mismsque aparedan en los peridicos: vid., p. ej.,
El MtTcuno tU Chile N... 1 Y2, en Coll'ccin de Anliguos Peridicos CM/mo.! (ed. feli, Santiago
1960), t. 14, pp. 214. 218, 228.
.2115Vid. el acta de una sesibn de 27 de no\'iembre de 1H23, celebrada por el tongrs!; J ). ~
constituyente, en Gl:ZMS, FUfIIlt's N" 6.
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'~.,.;;~
:~El Rl'daclor dI' la ~d~caci" ~': 1...feb. 1826, en Cok~~in (n. 188), t. 20~1
p.';~89. / ...: .... / \
BESTIIAM.j., PmlClpl'.! dI' /t'/{lllallO", cap. 1, en TUllIr. (),'Il,,.r. t. 1, I ~!tJ.
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JlU.I.O COIJIFIC.\IJ()R I

en 1832208 ; pero ms importante que ello fue la influencia de sus escritos

en la enseanza del derecho penal, debida al impurso de Bello, a que nos
referiremos ms adelante; y ms fundamental an, porque atae directamente al tema de este libro, esa misma influencia recada en personajes
que han tenido importancia mayor o menormente decisiva en el proceso
de codifiacin: Juan y Mariano Egaa y Andrs Bello entro los prime'ros; Miguel Maria GOemes, entre los segundos.
Finalmente, para darse cabal cuenta de la medida de esta influencia de
. Bentham en Chile, digamos que no es hiptesis desechable que la ley de
14 de septiembre de 1832, con la cual se r la tasa legal del inters
dinerario en caso de no haberse pactado otra mayor o menor por los
contratantes y se aboli la excepcin de usura:WlI , hubiera sido inspirada
por las doctrinas de Bentham favorables a sta ltima, expuestas en su
libro Defense de l'usure21O .,
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" Otro autor que acaso merezca ser destacado por la incidencia que
l'
tendr en el cdigo de 1855 es Robert-Joseph Pothier (1699-1772). En la
biblioteca de los Egarla se 'encontraban las Pandeetae y sus diversos tratados reunidos en las Oeuvres; en la de los tribunales dejusticia, sus Pandeetae. La Gauta de los Tribunales public en 1850 una traduccin de su Trait
du eontractde lasocit211 y una Vida de Pothie,212; y anunci una traduccin
del Trait des obligations en 1849213
Tambin merecen ser destacados los prontuarios espaoles, en especial la' Librerla di los Jueus de Martinez y el Febrero en sus sucesivas
ediciones. Estos libros se alimentaban del tradicion'al derecho romanocastellano que insertaban en el sistema de las Instituciones de Justiniano,
.' aun cuando as ediciones decimonnicas solieron acoger algunos eleme;ltos sist~mticos del Cdigo de Napolen y en ocasiones su nomenclatura,
particularmente por lo que respecta al derecho de obligaciones. La utilizacin de este tipo de obras fue amplia en el pais y su importancia radica en
que reafirmaron de un modo prctico la familiaridad de los juristas con el

~""Ar. N" lO!!, 5 ()~t. 1!!32.

~'"'Bol. 5 (I!!34) 1.2. N" 21!!. p. 23!!:

~1"En OrUl'rr.f. t. 3. p. 241 S~.
V11Cae, 393.5 ene. 1!!50. p. 24!!7 n.; 394, 12 ene. 1!!50, p. 24!1!1 SS.; 391i. \Ii reh. 1!!50. p.
252055.; 397. 23 reb. 50, p. 2530 ~s.; 3!!!!, 2 mar. 1!!51l, p. 2543 s~.; 41l1l. 16 mar. 1H51l, p. 2572
55.;'401,23 mar: 1!!50. p. 25!!7 55.; 4112.311 mar. IH51l. p. 25H7 ss.; 41l1i. 27 ahr. IH51l. p. 21i53,'
55.; 409.18 may.1850. p. 26!J!!; 4 1H, 25 mayo IH51l. p. 271755.; 412. !!jun. IH51l. p. 274H ss.
mCae. 389. 8 dic. 1!!49. p. 2131 SS.; 393. 5 ene. IH51l. p. 24H!! S~.
. VI~Gac, 388. 1 dic. 1849, p. 2416. En (;nr. 911, 31l seto IH43, p. 3. se resea la traducci6n al
c~stdlano de 1839 de esta obra:

 n.IlERECHO un. ESTAUO CIlIl.Er.;O HASTA

IK~.:;

orden institucional de materias y los prepararon al mismo tiempo para.

recibir determinados puntos del sistema del mencionado cdigo francs.
Por cuanto atae a la literatura contempornea de derecho francs
codificado, cabra quiz recordar las observaciones de Bello en un artculo
de 1839 publicado eri El Araucano bajo el ttulo de Comercio de libros 2H ; en
l verificaba con satisfaccin "que han empezado a circular entre nosotros las
obras francesas ms clebres de este gnero"; enseguida pronunciaba un encendido elogio de los autores franceses y recomendaba su lectura, no considerando que el contenido de esa literatura fuera extrao al derecho castellano que obedeca a principios comunes con el francs.
Aunque no pueda afirmarse que haya tenido incidencia ni siquierr
algo generalizada, es preciso recordar dos circunstancias demostradoras
de que el surgimiento de la literatura de la escuela histrica alemana no
fue un acontecimiento del todo desconocido en Chile. La primera de
aquellas corresponde a un artculo titulado La escuela histrica y la escuela
filosfua, aparecido en la Gaceta de los Tribunales en 1849215 , en donde
venan expuestas las doctrinas de Savigny y su ~rupo y contrapuestas a la
de Thibaut, en especial por cuanto respecta al tema de la codificacin.
Este breve trabajo pudo contribuir en algo al menos, a dar la noticia de la
existencia de esa novsima tendencia alemana. La segunda circ.unstancia
.era ms personal y la trataremos ms especficamente en su momento:
corresponde al historicsmo de Bello y a la influen~ia de Savigny en el
Cdigo Civil. .
.
3. Para terminar este apartado, digamos algunas palabras acerca del
uso prctico de esta literatura de conocimiento sobrevenido en Chile. El
examen de algunas piezas forenses nos muestra que efectivamente esta
clase de libros fue utilizada por los profesionales en su trabajo forense.
Dems est decir que ah continu predominando el uso de los libros
tradicionales, como no poda dejar de suceder; pero ahora lo que nos
interesa verificar es que, p. ej., en la Memoria presentada en el juicio
"Mercado c::on Cruz", a que antes hemos hecho tanta referencia, aparecan ampliamente disfrutados atores como Domat, Duranton, Pothier,
Toullier y Merln. En un informe en derecho de J.A. Rodrguez se daba
lugar a Vattel, Grotius, Pothier; Burlamaqui y Puffendorf; en ellos no
estaban ausentes, adems, los prcticos como ~apia y Martnez216
4. Por otro lado, no es menos destacable de este perodo el comienzo de
. 214Ar. 441, 8 febo 1839:en OC. (Santiago), t. 15, p. 330 ss.
. mCac. 365, 23 jun. 1849, p. 2121 ss.; 366, 30 jun. 1849, p. 2133 ss.
216Cac. 19, 16 abr. 1842, p. 72 ss.

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. una literaturajurdicl nacional. Dejemos a un Jldo los abundante~ escrit()s; publi~adosen los diversos peridicos, sobre tem~s de derec.ho de la
ms diversa ndole, para recordar que en 1832 apareci!', en Samiago los
Principios de derechos de gmles de Andrs Bello21 : yen 1843., tambin ah.
las Inslituciones de derecho rOl1/01102 1M del mismo autor. En 18:~() haba \'isto la
,luz asimismo en Santiago, el Curso de derrcho lIatum/)' clrrre/IO dI' (mtrs de
JosJ. de Mora2 1\', del cual Ram6n Bricei'lo hizo una segunda edicin en
1842; entre 1845 y 1846 apareci6 del mismo Bricei'lo un Cuno rlnl/flltal dI'
, filosoFa modfrna, que inclua una parte dedicada al derecho natural. que
posteriormente, en 1856, l transform en libro aut6noJllo. En 1847 se
publicaron los Elfl1/mtos dI' deree/IO pblico cOlIstituc;01wl tl'r;co, posith,o .v
polftico de Jos V. Lastarria:!:!u; y entre 1848 y 1849, las IlIstituciolles de
derecho cannice} amer;c01W de Justo, Donoso. En todos estos libros S\lS
autores recogan la experiencia adquirida con oClsin de su contacto con
la ms moderna literatura de la' poca: Es tambin digno de destacarse
que en este perodo tu\'O lugar el primer intento de presentad()n sistemtica, muy.rudimentaria, por derto, del derecho patrio. Con motivo de la
edicin de 1845 de la If,utraci" e1e/ derre/IIJ rsl}(l,ol de.J Ulll Sala, Manuel A.
Tocornal agreg unos apndices en,que expona las modificaciones introducidas por aquel derecho a la antigua legislacin castellana. El libro vio la
luz con el nombre de Sala hisp01w-e/lilmo:!:!1 y fue comentado favorable, . mente por Bello en El Araucano:!:!:!. Tampoco debe dejar de mencionarse,
" finalmente, el desarrollo de una literatura de prontuarios, que sobre sus
modelos espai'loles, estaba dirigida a satisfacer las necesidades de la
prctica:!:!3. '

'.

,IV. El derecho romano. La respuesta 7;1 de la segunda ley sobre fundamen,1

, I
,

, ,1'7La Iiter~tura sobre esta obra es vasta: vid. GUZMN. A~. Ensayo de una bibtiografCa sobre
landrls-Bello considnadO'Comjurista, en larchit'o GiuriJico 145 (1978) 12, p. 145 ss.

2IKIf..\SISCII. lIugo.lAs ",I.I/i/utionts dt dtrtcllO'rolllano" obra dt landrl.! Btllo. en REHJ. 5

(1980). p. 419 ss. EL MISMO. lAs Film/t,1 dt las "/ru/i/uciollts dt Dtrtcho romarlO" computs/as por
, landrls Btllo, publicadas 5iri nombrt dt autor. en Btllo, Chilt (Actas de congreso. Caracas 1981)
, , t. 2. p. 75 ss. - REIIJ. 6 (1981). p. 55.
,
III'Sobre l: IIASISCII, WALTf.R . Rouss(u. la ideologia, la tJCUtla '.fCOCt.fa tri la filruofCa
chilma. 182818JO. en Jlis/oria 7 (\968). p. 108 ss.
"
,
" v2uFI:ESZALlOA. A . Las/ama, su /itmpo. 18171888 (Santiago 1911). t. l. p. 133 ss.
V21
"
Sala hi.lponochilrno o ilw/racin dtl dtrtcho t,'porlol por Juan Sala (Parls 1845).2 vols.

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:1 \

, miar. 786. 12 Set.1845.

"
, 2Y~Sobre esto: SALVAJ. M. Los prorl/uarios jurdicos chilroos tn la prillltra mitad dtl siglo XIX.
en Ilolllmajea Guilltr,"o Ftli Cm: (Santiago 1973). p. 905 ss.; El. MISMO. Smlido ,forma de lal
, , proll/ua,rios jUdicialts. en Rtvis/a dt Dme/lo Proct5al 7 (Santiago 1974). p. 69 ss.
'

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n. IlERECHO Iln ~'iTAIlO CJlIl.um HASTA I K~,;,

tacin de sentencias haba confirmado la tradicional posicin 'ratificada

por la monarqua en el S. XVIII, en torno a la vigencia del derecho romano
en Espalla: de acuerdo con ella, ese derecho no era ley ah ni poda
invocarse como tal; pero s como "sf1Ilf1Icias ti, sabios", es decir, como
doctrina, en tanto ayudada por el derecho natural y confirmatoria del
.real. Dicha ley agreg, adems, que el derecho romano, en cuanto doctrina de sabios, no poda ser citado nominativamente, sin perjuicio de
poderse recurrir a los fundamentos de las opiniones y decisiones que
aparecen en los textos del Corpus fum. Ya hemos indicado, sin embargo,
que el derecho romano no soli ser invocado en las sentencias del perodo; pero ello no debe extraar, porque lo propio sucedi con la doctrina
de los autores y con lajurisprudenciajudicial, segn ya hemos recordado.
En estas circunstancias, cabe preguntarse qu funcin prctica cumpli el
derecho romano en la vida jurdica del pas durante esta poca ..
Si nosotros nos atenemos al testimonio emanado de piezas forenses y
escritos jurdicos aparecidos en peridicos tendremos que concordar en .
que esa funcin fue importante. De hecho la mayora de los juristas
chilenos de la poca haban sido educados de acuerdo con el sistema
indiano que tanta importancia conceda a ese derecho, el cual volvi a
cobrar fuerza en la enseanza a partir de 1832 22 l. Por otro lado. resultaba
dificil deshacerse del mismo en circunstancias de an conservarse el
ordenamiento castellano, del cual el romano resul~lba ser una pieza clave
para su interpretacin. Se present, sin embargo, una novedad y fue que,
al sq puramente dogmtico del derecho romano como auxiliar en la
interpretacin del derecho castellano, unise su utilizacin como elemento histrico, para explicar la evolucin de las.instituciones y entender el
ltimo estado a que ellas haban llegado precisamente en el derecho
castellano vigente en el pas. Esta novedad acaso haya que atribuirla al
ex~endido uso de la literatura humanstica que ya antes nemos sealado y
tambin a la introduccin de Heineccius en la enseanza del derecho
roman022~.

a) Analicemos someramente el uso del derecho romano que hizo el.

224 Vid. la lit. citada supra n. 112 y adems: AVILA, A., Btllo, ddl'rfcho romano, en Estudios
. sobrt la vida, obra tU Andrts Bello (Santiago 1973), p. 79 ss.; HANISCII, Hugo, Eldmcho romano
m tlptn.samimlo, m la docmcia tU Andrts Bello, en REH). 3 (1978), p. 149 ss.; EL MISMO, Los
ochmla ao.! tU influmcia tU Andrts Bello en la enstanza dtl dertcho romano en Chilt, en Btllo, ti
tUrtcho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 461 ss. EL MISMO, Btllo rtstaurador, matstro dtl
tUrtcho romano m Chik (indito, que he podido ver gracias a una gentileza de" autor) .
. ' 225Vid. supra cap. 11, 111.

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informe presentado por Gabriel acampo al juicio "Mercado con Cruz".

, Ahi aparedan profusamente citados textos de las IlIsliluliolles de J ustiniano, del Cdigo del mismo emperador y de su Dig",\lo. Por ('uanto respecta a
la literatura empleada. es digno de mencionarse el aprm'echamiento de
Dionisio Godofredo', de las PlIIu/t'Clat' de Pothier. y autores ('omo Pedro
Gregorio Tolosano, Faber, Gutirrez. Co\'arrubias. Por lo dems. la actitud del autor de esta memoria frente al derecho romano fue expresada en
el siguiente prrafo en donde, despus de indicar la necesidad de reforzar
las conclusiones que haba obtenido anteriormente con base en el derecho
vigente, con los precedentes dejados por la legislacin romana. leemos lo
que sigue: "Ellos (es decir, tales precedentes). C/I//IP""/{'"IIII/ //lis allll'/'io/'I'S
demostraciones, bien se considerl'1/ COII/O II/t'l'flS opillilJIIl's dI' sabios. bil'1/ COII/O la
fuente de donde SI' dl'rilla la prohibicin actual dI' los paclos dI' 1/0 suCt'llt'r; y l'1/ II1Ul
. cut'ltill de tall/wia importwuia, lio seria ju{/o pa,wr!os l'1/ si/l'1/cio y tlesprt'ciar el
'l(uxilio que ofrl'Cl'1/ a la causa dI' la sniom Mrrcado" 2 '.!Ii .En estas frases
quedaba condensada la doble utilizacin del derecho romano a que antes
nos hemos referido: como elemento dogmtico (en cuanto "opinill dI'
sabios"); como elemento hist6rico ("f"mlt' de d07Ult' .~t' dl'rit'llla actual prohib.
ci11 de los pactos dI' no sUCl'der"). Una actitud semejante asumi Man.uel
Carvallo en el informe, presenldo al. mismo juicio en defensa de la
. demandada 2 :17 Tambin ahl, en efecto, citaba su autor varios textos del
Dig~sto' y de. las Instituciones y se esforzaba por probar que el derecho
romano no prohibla la renuncia de la herencia en determinadas circunstancias, para asl deshacer el argumento de la parte contraria, <jue haba
invocado a aquel derecho en apoyo de su demanda de nulidad de tal
renuncia. Del mismo modo, Carvallo utilizaba el derecho romano como
elemento histrico de interpretacin de algunas normas de las Partidas.
, b) Esta actitud 'de acudir al Corpus luris C(~1l10 auxiliar de la interpretacin histrica se observa tambin en un breve artculo titulado Cuestiones
It'gall's aparecido en 1849 en la Gllcela de los Tribll1Ullt's22K. Se trataba ah de
analizar el sentido de una ley de las Partidas concerniente a la impunidad
del mero pensamiento no manifestado en obra y de la posible derogacin
de esa ley pOr otra del Ordl'1/llllliento d, Alcal. El punto de base para la
argumentacin que ahl aparece, era el derecho romano en cuanto fuente
de ambas leyes castellan,as. .
;e) Otra muestra de la importancia prctica que entonces se c~mced~ al
.:
.'
'. 22t1Cac. 201, '17 ene. 1846, p. 465.
,'.
, 227Vid. los datos de esta mrrnona supra N" 178.
22HC
, lac...067
8, 1 nov. 1849. p. 2386 ss.

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10i

derecho romano fue la publicacin en la Gaceta de los Tribunales. en varios

de sus nmeros de 1847, de una traducci6n al castellano del ttulo 50. 17
del Digesto: De diversis regulis iuris antiqui, que haba editado Florencio
Garda Goyena en Madrid:Z:l!I. Es indudable que los editores de una revista
prctica como era la Gacela, entendieron cumplir un servicio til al foro y
satisfacerle una cierta necesidad al dar a conocer pblicamente esta traduccin de aforismos y brocardosjurdicos contenidos en la mencionada
parte de esa obra de'.1 ustiniano.
d) La medida del uso forense de este derecho nos la da. finalmente. el
testimonio de un tal C.L.M. en carta dirigida al Correo Mercalltil y publicada ah en 1833. Su autor defenda la reintroduccin del derecho romano
en el plan de estudios del Instituto Nacional y entre Sl~S argumentos
estaba "que los 'abogados de mejor nombrada ocurl"m siempre para apo)'ar sus
rawnamienlos ~ la legislacin r011!a7la,,:z:m.
' .
Aunque el tema merece una profundizacin y un estudio exhaustivo,
con los antecedentes anterior.es es ya posible afirmar que la posicin
ocupada por el derecho romano en el cuadro de fuentes de la poca
indiana continu inalterada (:on posterioridad a 181.0.

CAPITULO lB

LA ENSEANZA DEL DERECHO

I. El nuevo estado introdujo innovaciones de importancia en la enseiianza
~~~.

: .1. En 1813 crese el Instituto Literario, Econ6mico, Civil y EClesistico

. del Estado, comnmente conocido como Instituto Nacional:.!:\I. sobre la
base de la reunin de varios centros educacionales del antiguo rgimen. a
'saber: el Convictorio Carolino, la parte docente de la Universidad de San
. Felipe,la Academia de San Luis, que era una escuela tcnica de agrimen. sura y dibujo,y el Seminario Conciliar de Santiago. Este nevo organismo

229R~g1as tUl thr~cho roma1lo traducidas al cas/tllarlO. ilw/rada.! e01l eOll/m/arios, aplicadas a
nuestro thrtcho ~trio por el lIusu'Isimo Seor don Florencio Garda Goyena, en Gae. (250)
251,9 ene. 1847, p. 1057 SS.; 252,16 ene. 1847, p. 1068 ss.; 253, 23 ene. 1847, p~ 1078 SS.;
254,27 febo 1847, p. 1083 ss.; 255, 6 mar. 1847, p. 1098 ss.; 257, 20 mar. 1847. p. 1123 SS.;
258,27 mar. 1847, p. 113255.
.
lI~OCOTTtO M~rcanti/ N 365, 6 juI: 1833.
2"Lit.: AMUNTEGUI, D., Los primnos arios de/lru/i/uto Nariorw/ 18/J18J5 (Santiago
1889). Vid. tambin la lit. cit. supra n. 112.
U

lOa

. .-\l'\IlRt~'i liB.\.O COI)JnC.\1l0R / TO~IO I

de formacin, al mi~mo tiempo primario. medio y superior. IlO estaba

destinado a otorgar grados acadmicos. cuyo mOllopolio continuaba poseyndolo la universidad, pero s. en cambio. a prop~)J'cionar la docencia
necesaria, que aquella perdi.' para que sus egresados. previos unos
exmenes ante dicha universidad. recibieran de su parte tales grados.
El plan de estudios del Instituto Nacional, cuyo seguimiento habilitaba
para obtener el bachillerato en cnones y leyes. inclua un curso de
derecho'natural y de gentes. economa poltica y filosofa moral. en dos
aos; y otro de derecho civil. can<'Jnico y leyes patrias. tambin en dos
aos. El primero era p~errequisito del segundo, y se ensefiaba de acuerdo
con los Elt'lnmta ;ur;s 1Iatu/'{/1' l'I gt'l/iillll/ del a)emn G. Heineccius en su
parte dedicada al derecho natural y de gentes: y con las obras de Antonio
GenovesrZ:i2 , Adam Smith2 :i:i y'Juan B. Say:!:1I en su parte relativa a la
economa poltica: el curso de derecho civil. can<'lnico y leyes patrias. en
cambio, usaba como textos a las leyes de Castilla y al Compt'l/dio cM dfrt'C/lO
pblico ycoml1I dI' Espll1ia o dI' las It'.I,t'J dI' la.~ Sil'lf'l'a/'/idas colomdo m on/m
lIa/ural (1784), de Vizcano. para la parte de derecho civil y leyes patrias y
al obispo Ananiense o a las 1/I.\/i/lI/iO/l1l1l/ m/UI/limrl//IIlibri 11/( 17lili) de.J ulio
L. Selvaggio, para la relati\'a al derecho can(;nico.
Al trmino de los estUdios se prevea una prueba oral rendida ante la
universidad y la comp()sicibn de una memoria para defenderse ante un
tribunal de cuatrc; doctores de la misma; con ambas aprobaciones el
candidato reciba su grado de bachiller; que lo l,bilitaba para perseguir el
titulo de abogado, luego de una permanencia en la Academia de Leyes y
Prctica Forense. .
. La vida inici~1 del Instituto Nacional fue como se sabe, muy corta. Con
e! triunfo de las armas realistas en la batalla de Chacabuco y el consiguien te restablecimiento del antiguo rgimen, fue aquel suprimido en 1814 de
modo de volverse en todo a las instituciones pedagbgicas anteriores a
1810. En 1819, sin embargo, cnsolidada ya la nueva repblica,'el Institu-'
to Nacional fue reabierto. Durante esta segunda'etapa y hasta 1832, no se
observan reformas sus'tanciales en la enseanza jurdica. Sblo podemos
recordar que en 1823 se elimin la exigencia de rendir exmenes ante la
. universidad para la obtencibn de los grados; hasta 1826 se reemplaz6 a
I-Ieineccius por Valle! en la enseanza del derecho natural y de gentes,
,.

, \

. 1~1GESO\'ESI, A., uoni di 'comm"cio, ruia d'tco'lOm[a civilt (1769); trad. como rdo"'.1 dt
com",io (Madrid 1785),
. I~~SMITII, A:, Invtlligaciolltl dt la I/muraltUl' caUla.1 dt la riqutUl dt /a.1 lIaciol/tl (Valladolid
1794)..
.
.
.
. 2~~SA \' ,j ,B" Trailld'lco'lOmit po/ilqut:. El MISMO, Coun compltt d'lcorwmit politiqut prali'l'lt.

n.Ilt:Rt:C/lO IlEl .~o;"AJ)O C/lIl.t:r\O /lASTA II!.;';

IO!I

aun cuando a partir de ese ao volvise al primero; para el estudio del

derecho cannico se agreg las Irtstitutionum canonicarum libri n' de Devoti;
y para el del derecho civil y leyes patrias, las Instituciones de derecho cit,il de
Castilla de Asso y Manuel.
2. Hacia fines de la dcada de 1820, a la enseanza oficial impartida
por el Instituto Nacional, se uni la ofrecida por dos centros privados: el
Liceo de Chile, regentado por Jos J. de Mora y el Colegio de Santiago,
por Andrs Bello un tiempo.
. .
. El Liceo de Chile2 :n contemplaba un plan de estudios en tres aos,
Durante e! primero deba ensearse derecho natural y de gentes, por
Burlamaqui y Valle!; derecho constitucional sobre la base del texto de la
carta, de 1828; y derecho romano segn las IItstituciol1es deJustiniano. En
el segundo ao se prevea la enseanza del derecho patrio, es decir, del
derecho indiano y castellano vigentes en Chile, comparado con el de otros
pueblos; en el tercer ao se deba ensear el derecho cannico y la
economa poltica. Para el curso de derecho natural, Mora consigui
escribir un texto especial; el que plane para el de derecho romano .no
alcanz a ser publicado en Chile y slo fue editado en Bolivia aos
despus236
.'
.
.En el colegio de Santiago2 :17 existan cursos de derecho romano, de
, derecho de gentes y de legislacin universal; sta ltima ctedra fue una
creacin de Bello. El curso de derecho romano, que Bello dio privada. ,mente al cierre del colegio en 1831, estaba basado en los Elelllmla iuris'
romani de Heineccius y en el Commentarius de Vinnius; y el de derecho de
gentes, en las propias lecciones de Bello, obtenidas sin duda del texto que
ya' tena bastante afinado y que publicara como Prillcipios de derecho de
'genteS en 1832; basado l en Vauel, incorporaba las ms modernas doctrinas de la poca. El curso de l~gislacin universal se fundaba en los Traits
de' Bentham, que Bello extract para sus alumnos, en lo concerniente al
derecho civil y penal; y en B. Constant, en lo referente al derecho
constitucional 2311 De este curso se conserva un manuscrito que prontamente -ser editado.
255Lit.: STUARDO, C., El Licto tk Chilt. 1828-18Jl. AlIlt'Ctdnltts para su historia (Santiago
,1950).Vid. tambin la lit. cit. supra N U 112.
256AMUNTEGI.:t. M.L. Don ]o.tl ]rxuu(n d, Mo~a. Apunlt's biogrficos (Santiago 1888),
~17~

57 Vid.1a lit; cit. supra NU 112. Tambin: SILVA CASTRO, R., Btllo y ti colt'gio tk Santiago, en
Don Andrs Btllo (Santiago 1905) p. 35 ss ..
258
,
AvlLA, A., Tht lnflunlCt of Btntham in tht ttaclli"g of Pt'IIlIl Law i" Chilt, en REH]. 5

IIU

.\:\JlIU~O;

UU.I.O COIllFIC.\\lOK;

TO~IO

, , ,3. La \'ida de ambas nuevas instituciones fue efmera. si bien rica en

novedades, como hahr podido apreciarse. En I tt~ I ya no exista ninguna
de ellas. Pero en 1832 se afront la reforma del plan de estudios del
Instituto l'acionaI 2:1!'. El nuevo plan aprobado en ese mIo restableci tres
cu'rsos anuales: derecho de gentes. principios de leg\slacin universal.
historia y e!emen~os de derecho romano; y uno bianual: instituciones de
. dereCho nacional, todos ellos sucesivhs en e! orden ind<:ado. En cuanto a
los textos usse los Principios de derecho de gmtes de Bello, para el primero
de los antes mencionados cursos; las lecciones manuscritas basadas en
Beillham y. Constant, de! mismo Bello, a que antes nos hemos referido,
para e! s~gundo; los apuntes de derecho romano redactados sobre la base
de Heineccius tambin de Bello, para e! curso de derecho romano; y las
Instituclolles del derecho ('il tle Castilla de Asso y Manuel para el cuarto
curso. En los allOS posteriores:.! lit slo se observan reformas secundarias
en d uso de los tex.tos para algunos cursos)' es de notar gue la extinci<'ln de
la Universidad de San Felipe en 18:~9 y su reemplazo por la de Chile en
1842, no implic6de por s ninguna reforma. porgue la lIuevalllli\'ersi, dad, al igual que su antecesora descle'I813, no tena mcter docente. que
slo adquiri a partir de 1879.

La formaci6njurdica se completaha con la permanencia de los bachilleres en la Academia de Leyes y l'r;ct<:a Forense211 restablecida en
. 1828. Aunque en 1834 se dict un reg!;mlento patrio sobre su' organiza, cin y fu~cionamiento. de hecho l se bas en ras antiguas constituciones
de lJ ,poca.monrquica; de acuerdo con ello. la academia'contiilU6 su
,. labor docente sobre las mismas bases antiguas: Tan slo h~y gue agregar
la importancia que se dio ahora al estudio (e! derecho purio. como era
- muy natural. As. p. ej., las disertacines de los acadmicos previstas para
.el allO 1848, todas ellas estuvieron dedicadas al estudio de las leyes patrias
posteriores a 181021 :.!.
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. ,

(1980), p. 257 SS.; EL MISMO. Lo,mm l'lllafunnacin jllrid;ca dt Btllo, en Btllo, Ch;/t{acta~ de
congreso. Caracas 1981), t. 2, p. 211 ss.
'
, u9Vid. la lit. cit. supra n. 112.,
lIi"Lit.: AMUSTEGUI, D., El 11LI1;11I10 Nac;onal bajo los rtclorado.f dt don Mamltl Monll, don
Francisco Pumlt ,don 1\,.lu'l;o Var/ll, /8J'-/84' (Santiago 1891), adems de la lit. cit. supra

l'

n. 112.

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, "

2tl,Vid.la lii. cit. supra n. 117.

'
.
" lIillVid. la li;ta de disenaciones de tal a.io anunciadas en Cae. 302,29 ene. 1848, p.
, 163355.; algunas de las del a,'o siguiente tambin fueron dedicadas a tal tipo de tema: Cac.'
, 393,5 ene. 1850, p. 2485 55.
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. ,
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U.IlERECHO IlEl. ESTADO CHII.EI'\O HASTA IK:i:

111

n. Habr podido apreciarse, en consecuencia, que la enseilanza del

derecho durante este perodo trat de. ponerse en consonancia con el
nuevo desarrollo de la ciencia en Europa. Es de particular inters la
introduccin de las ctedras de derecho natural y de gentes y de legislacin universal; ambas fueron un importante vehculo propagador de una
ciencia jurdica de cuo distinto a la tradicional: la ciencia del derecho
natural racionalista y la ciencia de la legislaci{m, entendida, en realidad,
como ciencia de la reforma de la legislaci'.1:! 1:1. Esta enseilanza and ll\'O a
la par con el inters de los juristas incluso pr<cticos, por la literatura
concerniente; por lo dems este inters fue en cierto modo despertado
. por el aprendizaje que esos juristas reciban en las aulas:! ". Por cuanto
respecta al derecho romano, la novedad del perodo esttivo representada
por la sustitucin de Vinnius por Heineccius, es decir, de un autor m.s
dogmtico por otro historicista y yusnaturalista, lo que no ha dejado de
tener su incidencia en el modo de considerar al derecho romallo como
elemento argumentativo; segn antes hicimos notar:! It,. Por otro lado, el
uso de las Instituciones de Asso y Manuel para la enseilanza del derecho
castellano en el Instituto determin un progreso en relacin con la enseanza anterior, ya que entonces, como vimos, aquel no era objeto' de
docencia en la antigua universidad y slo se aprenda en la Academia de
~eyes.

En un balance final, debe decirse que la reforma de los estudios

cumplida en este perodo result positiva, pese a que no siempre ella pudo'
funcionar; debido a los altibajos de la poltica. Slo a partir de 1832 puede
.drsela por consolidada.
2~'Una muestra de tal inters: los artlculosugislacilI en EI/Rlgrafo N 51, 30 nov. 1819
(Coltcci6n n. 204, t. 13, p. 19255.) YConsilltraciones g~ralts sobre poli/iea en El Cosmopolita N 1,
.18 jul. 1822; N 2, 1 ago. 1822 (Coltccjn n. 304, t. 15, p. 5 ss., 9 ss.); ambos imbuidos de las
doctrinas europeas sobre la materia.
.
. ~44En el Instituto Nacional se presentaron memorias sobre derecho natural: as!, p. ej., en
1820 Eusebio Seplveda "Hominis of[1CJ "ga uipsum rxposuit" y Manuel Cobo "De of[/Ciis erga
alios absolutis disservil", como indica la informacin enviada por Jos I. Cien fuegos al director
supremo, que se veen GautaMinisterialdeChilt N"45, 20 may: 1820 (Coltain n. 204, vol. 7, .
t. 2, N... 155, p: 436). Tengo noticias de un Compendio suci/ltu, claro i lIIelMico de los dtrechos
. itbtres del hombre en el estado natural i civil, por un ciudllda/lo chilmo J. T J. (Santiago 1826), que
no he podido ver.
,
. 24~Supra cap. 11, IV. EI,'texto definitivo de derecho romano desde 1843 fue el titulado'
, Instituciones de derecho romano de Andrs Bello, que era una traduccin algo ada piada de los
Eltmen/a de Heineccius. Sobre esta obra: HASISCII. Hugo, Las fum/es de las btditucio/ltS dI'
derecho romano computstas par Andrls Bello'} publicadas sin /lumbre de autor, en Bl'lIo y Chilt. Tercer
, . ~f11IKmo'del bicentenario (Caracas 1981), p. 75 ss. = REHJ. 6 (1981), p. 55.

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: Tercera' Parte .

LA ETAPA DEL PLANTEAMIENTO DE

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LA ETAI'A.UEL rl.Ar-;EAM~F.XTO UF.l.A FI.JCIOr-;

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Introduccin
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Chile naci a la vida independiente con un derecho dado que no estaba en

. sus manos ni entr en sus designios sustituir de repente a travs de un
'. . golpe legal; a lo ms debi conformarse con prever la posibilidad de
reemplazarlo en el futuro y mientras tanto con reformarlo y adicionarlo, a
travs de sucesivas leyes patrias. Pero el cambio de mentalidad y los
modelos de otras naciones, lo mismo que el entronque con tradiciones
ms antiguas determinaron una actitud de persistente y acerva crtica en
contra de aquel derecho heredado, actitud que iba unida y se' presentaba
como supuesto de la aspiracin al reemplazo de las antiguas leyes. Tal fue
la primera caracterstica de la etapa en cuyo estudio nos adentramos
ahora. La segunda, ntimamente vinculada con la anterior, consisti en el
intento de tristalizar el deseo de sustituir la legislacin castellano-indiana
por nuevos cuerpos de derecho, intento que se materializ en sucesivos
proyectos de diferentes contenidos e inspiracin propugnados durante la
etapa.

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1.\ .T.\I',\ m:l.l'I.Ar.;EAMIEr.;TO m: 1.A FI.J.\ClO:o.; .

TITULO PRIMERO
LA CRITICA CONTRA EL DERECHO NACIONAL

'1; Es muy constante en la historiajuridica que a la proposicin o exigencia

. de nuevos cdigos se ligue inte,nsamente un movimiento de crtica al
derecho vigente. Aunque en las fuentes esa proposicin y esta crtica
.
suelan entremezclarse, hay entre ambas una reracin lgica de anteceden---"
te consecuente, en la medida en que un cdigo tambin se presenta
como el remedio a un estado jurdico que la conciencia de una cierta
sociedad en una determinada poca ha llegado a considerar pernicioso.
Es esta ltima consideracin, que se manifiesta propiamente en la crtica a
tal estado, la que muy naturalmente conduce a la bsqueda del remedio,
histricamente tambin consistente en las fijaciones de derecho o cdigos,
llamados a sustituir el estado jurdico denunciado como pernicioso, los
cuales cdigos, en consecuencia, sin aqulla, sin esa crtica,normalmente
no se dan, independientemente de que esta ltima corresponda o no la
realidad, es decir, de que sea o no lo que llamaramos una crtica justa.
Dicha relacin lgica es la que, por un lado, explica la constancia y
persistencia histrica del fenmeno crtico en relacin con las nuevas
fijaciones; y es, por otro, la que autoriza para hacer objeto a tal fenmeno
de un estudio separado del concerniente a los' planes especficos de
fijacin, aun cuando suceda en la prctica, como ya hicimos notar, que en
'las fuentes ambos momentos se entremezclen.
.
. Sentado lo anterior, resulta claro que el movimiento de crfticajuridica
forma parte de un proceso complejo conducente a la redaccin de cdigos
concretos, que en parte los explica. Con ese movimiento estamos en
presencia de lo que en otro lugar hemos denominado ftiaci~ del derecho
considerada como actividad, precisamente, como proceso, en oposicin a
. la ftiacin considerada como resultado, esto es, en oposicin a los cdigos
, y~edactados246..
.
. 2 Dos son los caracteres que puede revestir una crtica dirigida al
. de cho vigente. En cuanto ella tiende a denunciar los que se consideran
vicios concernientes a la forma, exterioridad o apariencia del ordenamiento, como seran: la multiplicidad de sus fuentes, la dificultad de su
localizacin y conocimiento, su inestabilidad, incerteza 'e inseguridad, su
estilo de redaccin, etc.; hablaremos 'de critica externa. De interna, por el
contrario; cuando ella apunta a hacer ver la incongruencia de los principios y solciones del derecho criticado y de la institucionalidad por l
I

.,

,
2 46 Vid. mi Fijaci6n del derecho (no 2 ), p. 21

55, ,

'A!'\ljRL~ IIEI.I.()C()IlI~"IC,\I>()R, ..mio l'

1111 '

,;

amparada con principios, solucione's e instituciones consideradas como

ideales o valorativamente superiores, con los usos y costumbres de un '
tiemp9 sobrevenido, con una nueva moral, etc. Este ltimo tipo de crtica,
en consecuencia, importa'Ia existencia de \'erdaderas ideol('gas reformisl~s, que junto, ,con manifestar Ull ideal se constituyen en 'uiterio de
enjuiciamientQJlel derecho yigente. '

, Es preciso tener en cuenta, sin embargo, que esta di~tincin cmoda,

sin dejar de corresponder ~ una cierta realidad histc>rica, como luego
,'eremos, en ocasiones puede resultar de difcil discernimiento y, en todo
caso, q'ue ~u'minos pueden llegara confundirse en el punto en que la
critica externa conduzca a declarar que el sistema jurdico criticado, en
, razn de 'ss vicios formales es incapa'z de produCir justicia; con lo cual
,llegamos uria 'crltia interna. ~sta ltima; en consecuencia, debemos
entenderla' no 'tanto en cuanto se limita a 'arribar a ese ltimo tipo de
'resultados, sino ms hien en la medida'en que llegue a denunciar la falta
de coincidencia e'ntre un sistema histrico concreto y dado de principios y
soluciones con otro sistema ideal, pero tambin explcito y desarrollado.
,

, ~~n\'iene a'dver,t~ que la Crtic tant(~' i;llerna CO~lO e~terna se 'm~ni

fiesta en las fuentes, o bien de un modo directo, es decir, inmediatamente
dirigida ,en' .contra' del, derecho de que, se. trate;, o ~ien d~, un modo
i~directo, lo que sucede cuando se formula a tra\'s de la afirmacin de un
modelo contrario, ya que normalmente ese modelo -dentro de un cierto
con~exto histrico que, el estudioso debe reconocer- se, explica como
~eaccin ,a, un estado re~l opuesto... ' ,
' ,
',';"

, " 3. El procso'de facin del derecho en Chile no escap a esta specie

, de' ley general de la I)istoria jurdica que se~ala una suerte de relacin
entr~ crtica y cdigos: Tambin ah la exigencia de stos se entrelaz C:~m
la censura a los derechos romano-castellano e indiano heredados de la
monarqua por la repblica y tambin ah hubo aqulla de manifestarse
en sus aspectos externos e internos, de m?do directo e indirecto:: ,
i.

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" a) El marco en el cual esa censura se JIlserta, no obstante, es europeo.

codificaciones llevadas a cabo en Europa en la segunda mitad del S.
'. xVlIly 'a principios del siglo 'siguiente' presenta'ron t'as' d'e' s ,un rico,
proceso del cu'al form6 parte una voluminos~', y' persistente' crtica en
contra de' l;i juridicidad entonces vigente. A dicho proceso es menester
distinguir dos contribuciones preponderantes: la'del humanismo jurdico
y aquella del yusnaturalismo racionalista, este ltim'asentado'en el ins
vasto movimiento de la ilustracin. A ambos correspondi en su momento
, la ~ormulac~n de planes fijadores, si bien el humanismo no alcanz a,ver

Las

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L\ ET.\I'.\ ()t:I.I:l~\r.;L\MIt:r.;T()

m: l.A

"I.I.\CIO!\'

11\1

realizados los suyos2'17 y las codificaciones del perodo antes indicado

fueron uri fruto directo del yusnaturalismo. A ambos, en consecuencia,
habia correspondido en su momento la manifestacin de reproches al
. derecho que aspiraban a sustituir mediante sus cdigos proyectados: la
jurisprudencia humanista aport la critica externa mientras que la interna fue 'obra llevada 'a cabo por el yusnaturalismo y la ilustracin24 !!,
quienes, por lo que respecta a la primera, ms bien se limitaron a proseguir la labor corrosiva y demoledora de sus predecesores, sobre las mis. mas bases puestas por ellos.
b) La etapa de mayor efervescencia critica externa en Chile correspon. de a la presente etapa "del planteamiento de la ftiacin", que corre entre
1822 y 1833. Ms bien dicho: porque precisamente durante"este ltimo
lapso fue que se produjo aquel fenmeno es que hemos denominado asi a
esa etapa, amn de. otras razones. .
.
.'
\ . Un movimiento de crtica interna tambin se desarroll durante esta
etapa; lo mismoque el anterior, l result igualmente influido por ideas
europeas, que en este'caso fueron las del yusnaturalismo y la ilustracin;
directamente,' a travs de sus fuentes literarias o indirectamente, por
medio de sus productos legales, como algunos textos de las revoluciones
.'
francesa y estadounidense. '
,

.' .

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CAPITULO I
NOTAS SOBRE LA CRTICA INTERNA
;

.,

L faita de estudio~ previos eil to~no al tema nos impid~ ofrecer ~qu tanto

pla'nteamientos'conlo .co~clusiones seguros; per9 es posible afirnlar,' al

menos provisionalmente; que a diferencia de lo sucedido, segn. veremos,
con la Critica externa, la interna no revisti remotamente ni el volumen ni
los caracu!res de virulencia alcanzados por aqulla. Esto, en realidad, por
lo que ataa al derecho privado; respecto del poltico y constitucional la
situacin result exaCtamente l inversa, pues mientras fueron aqullos
objeto de amplia crtica interna21 !1, la externa que se les dirigi.fue escasa ..
Es revel~dor en este sentido lo que Bello. escriba en 1836, a propsito de
. wlbid.: p. 88 ss. .
24RUna excelente s(ntesis: en TARF.ll.O. G., Storia drlla ('I/Itllm ~ill,.idim 111/1(111110.1: A...,/l/llti.(
'mo t coJi[~aziont dtl diritlo (Bologna 1977), p. 53 ss.
249Vid. la lit. cit. en. n. 171.
'

A!'\IlRt~o IIt:i.l.o (;(1Il1 HC.\I)(IR I T()~I(I I

12()

'

'la ausencia de derechos polticos en Indias duran~e el rgimen monrqui, ca: No nos sucede lo mismo. C01' nueslros dtruhos cj'iles, liemos sido hombres,
aunque no hubisemos sido ciudadanos; hemos Imido l'idas que elefmder y propiedadesque gtUlrdar, aunque haJamos ca ruido del derecho de elegir //Iuslrus
repmmtantes, Cualquier obstculo, pues; que impidr e/ejercicio librr di' 111leslra
libertad civil, cualquier ultrajr a ella, nos SOIl illflllilammle mt'1ws lll'1'aderos que
las trabas con que Sl' tncadme nutslra libnlad po/lim; )'las le)'es proluloras de
. aqulla producen un bim a que damos mil 1'ras ms miar que al que resulla de las
. que protegm la seglmda2 ;,(), Con tales palabras Bello se refera a que bajo el
rgimen indiano los sbditos, aunque carecan de los derechos polticos
, delliberalismo,'y de la demo<;racia; vean suficiente e idnea mente Cllsto, diados sus derechos patrimoniales y extra patrimoniales privados o civiles:
la vida, el honor y la hacienda a que aluda en otros escritos:!:; l.
, ,Tena que resultar evidente a los ms instruidos y equilibrados'de los
hombres vinculados al gobierno del nuevo estado, que efectivamente el
. derecho privado del rgimen indiano~ como que reuna en s a algunas de
las mejores tradiciones jurdicas europeas, haba sido y continuaba siendo
un adecuado instrumento de proteccin de la esfera civil de los individuos. La mayora de los crticos del derecho heredado, al momento de
llegar al derecho privado se detena en su impulso de censura y terminaba por entonar alabanzas al mismo, sin perjuicio de matizarlas acto
seguido con una destructiva crtica externa, Un buen ejemplo de ello lo
. proporciona Juan Egalia. Analizando el contenido de las Partidas dice, a
, propsito de la quinta, que su fondo "precioso y una coleccin de lo ms puro
y profundo que existe m el derecho imperial romano' sobre contratos", para
ens~guida agregar: "pero rev,eslido de f~nlla.;. ~ticas y de solem~idad~s cannicas que hoy reputamos por exticas y abusl1las 2,.2, Ms adelante o.:eremos que
incluso se lleg a proponer formalmente a l cmara de diputados un plan
fijador consistente en lm nueva redaccin de las mismas Partidas con
depuracin de su leriguaje yde su tcnica: El mismo Bello, por lo' dems,
en 1~3,6 deCa: "L?essab~as he;nost~~ido, es cin'to, desde'la dominacin espao,

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~~"8.lO, A.,'Il,;,'-POlutlbilidili( dt I,~! jutm ,I'-p,.mtm i';,I/,i"ritl, en op. jur.'; p'. 1 \17 ;,. op:
jur. v, p. 274. ..
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,
. 2~'8t:li.O,A.;Ad';'iI/J/racind,jw/il'ia,en Op.jur.' , p. 97 - OP.jll~, p. 188;lndul/uJ,enOp.
, jur.', p. 191 - Op.ju~, p. 269; Rt,lponsabilidad dt los jutus tk prim"a ,u/al/cia, en Op. jur.', 195
ss. - Op.jur.~, p. 273 ss.: ObuT1J(wcia d,la ,y, en Op.jur.', p. 2U2, = Op.jur. 2 , p. 28U; "forma
judicial, en Op. jur,', p. 211, - Op.jur,V, p. 287. Sobre las ralees de esta trilogla en la ilustracin
europea: 8RAVO; 8., BEU,O, lajudica/ura,t: La codificarin pm.ltll, en Bt/lo, ti d"t{ho (actas
de congreso, Santiago 1982), p. 429 s.
""
.
. u2EcAIiIA, Juan ("N. A,"), RtJltxiolltllObrt ti rtglamtnlo tk adminJ/racin tk jwticia, en
GUZMN, Fumlts. doc, N 21. Vid. inrra n. ~84, .

,,,' .
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1_\ tT.\I'.\ I>t:I.I'I_\l\t:AMIEl\TO Ilt: I.A FI.JACIO!l:

121

la, aunque exigan algunas re[onnas anlogas a los adelantamientos del siglo ya
?lUestras actuales instituciones", para enseguida denotar una serie de vicios
. externos que en su parecer las aquejaban:!5:'.
': Ahora bien, dado el clima ideolgico en que estaban sumergidos muchos de los individuos vinculados a la direccin del nuevo estado: tambin
result inevitable que no dejaran ellos de advertir en la institucionalidad
jurdico-privada transmitida, la existencia de condicionamientos a la libertad civil, de vinculaciones a la propiedad, de restricciones a la circulacin de los bienes, de distinciones estamentales como tambin de un
exceso de reglamentaciones publicsticamente inspiradas y de figur~s
justificables ante sus ojos a lo ms por la historia y las costumbres, pero no .
por una intrnsica racionalidad; en otras palabras, una vez juzgado el
derecho privado de la monarqua a la luz de los cnones ideolgicos del
yusnaturalismo, l ilustracin y el utilitarismo, deba resultar patente a
muchos que pese a todas sus perfecciones, aquel derecho adoleca de .
vicios internos que exigan su reforma de fondo. As, p. ej., el mismo Bello
continuaba el texto ltimamente citado, aclarando que entre las operaciones que resultaba preciso practicar sobre las "leyes sabias" de que antes
.haba ha~lado, encontrbase la de "purgar nuestra legislacin de toda especie
de trabas que coartasen la libertad civiC'-.
:
Esta exigencia, que como tal se ofreca a mentalidades empapadas de
las ideas nuevas, debi de conducir a la gestacin de un quiz muy vasto
movimiento de crtica interna y subsiguiente mente, de otro no m~nos
amplio de reforma; concernientes a los aspectos antiliberales o menos
racionales del antiguo derecho. Pero la fuerza y vastedad de ambos
movimientos en la prctica se vieron detenidos en su impulso, en virtud
del siguiente factor: La sociedad chilena de fines del siglo XVIII y de
principios del siglo siguiente careci de una burguesa y de una clase
media desarrolladas, las cuales, debido a los intereses y aspiraciones
propios de esos tipos de estratos sociales, hubieran podido sentirse ms
condicionadas. por cierta parte de l<i institucionalidad vigente y exigir un
cambio profundo en ella; por lo dems, causa y efecto de tal carencia de
esos estratos fue la inexistencia del maquinismo y de la industria en el pas;
cuya economa continu siendo an por muchas dcadas de tipo agrario y
secundariamente comercial; aun en este ltimo campo fue relativamente
escaso el desarrollo de una clase social vinculada al mismo y de hecho
quienes solan dedicarse a las actividades mercantiles eran precisamente
'personajes provenientes de las clases alta~. Lo propio sucedi con la
l/5~BELLO,

A., Rtformajudicial, en Op.Jur. I , p. 212, = Op.jur.l/, p. 287 55.

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122

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bur~cra~ia. Diego Po~tales representa 'al mismo tiempo un ejemplo' par':l

ambas situaciones, pues primero actu como ensayador de la casa 'de
moneda y luego, en efecto, como comerciante, pese a pertenecer a una
famlia de prosapia. En un ambiente as, deba resultar natural la ausencia
de inters verdadero por criticar y reformar'profunda y ampliamente el
derecho vigente, el cual, bien que en una sociedad de economa industrialiada y mercantilizada movida por una poderosa burguesa, se hubiera
presentado efectivamente c~mo obstculo y condicionamiento, puesto
que efectivamente contenfa elementos asf, de hecho no funCion en tal
sentido por falta de objeto.
'
En tales Circunstancias, el nico y verdadero origen del reformismo fue
ideolgico y hasta tcnico o fue constituido por los intereses generales'y
co'munes de la sociedad: pero noarrnc6 de una base formada por
exigencias reales del trlico y del irltercimlbio debienes. Esto se aprecia en
varias de las' reformas impulsadas durante el perodo. Asf, p. t:j., la
'abolicin de los ttulos de nobleza en 1817 fue un puruacto ideolgico y
, casi simblico, pues la nobleza titulada careda de privilegios 'significativos
ya en el antiguo rgimen. Lo mismo puede decirse del otorgamiento de
plena capacidad civil a los indgenas de 1819, que en la prctica estaba
llamada a producirles ms perjuicio que beneficio, al punto que en 1853
debi dictarse una ley sobre formalidades de proteccin en caso de venta
o arl.'ndamiento por ms de cinco aos, de sus predios:!;; l. El decreto con
fuerza de leyde 22 de noviembre de 1838 sobre los derechos ab jlltt'st~to de
ciertos parientes slo estuvo determinado por el deseo de zanjar una
cuestin oscura en las leyes vigentes. Las leyes de 1834 sobre testamento'
de extranjeros y de 1844 sobre matrimonio de los no-catlicos estuvieron
il)dudablemente inspirddas por el afn de dar seguridades a los inmigrantes en un, pafs que necesitaba de e1!os y que,los ten fa en nmero relativamente'no muy despreciable. ,',,'
:'; .',
'i
"
' ,'"
, . Hubo, por cierto.. excepciones. Tal fue el caso d~ la lucha contra los
mayorazgos, en que, desde eJ primer momento, se observa una argumen
. tacin basada en motivos reales y objetivos del trlico patrimonial. Por lo'
'mismo, la medida despert seria oposicin y slo pudo consumarse en
1852. Tambin puede mencionarse la reforma del sistema de prelacin
de crditos e hipotecas en 1845 y 1854, que obedeci a una necesidad real,
y reclamada expresamente de satisfaccin; Propiamente hablando', stos
fueron los nicos verdaderos casos de crtica interna al derecho durante el
perodo.,
., ,
' , " .".,
"',' 'c
~~~~y de

14 de marzo,de 1853, en Bol. 21 '0853) 3,' N" 109, p, 109 ~s,

..

1-\ ETAI'A

n:I.I'I_-\l\EAMIE~T() DEI.A

12:'

FI,IAClOl\

De todos modos, la ~erie de reformas al derecho'civil que se impuls,

durante el mismo; por regla general no estuvo precedida de un movi~
miento de crtca interna porque ocurra que quien'e~ lo hubieran podido
conformar eran los' mismos que detentaban el' poder poltiCo. Como
consecuencia de ello, un' movimiento literario de crtica se hiz innecesa. , rio y fue ste sustituido por un movimiento direc!o de reforma; o, si 'se
quiere, la crtica al antiguo derecho fue llevada a cabo a travs de su
reforma misma y en la medida de esa reforma, por lo dems, limitada. A
fine~ del perodo, el derecho tradiCional prcticamente haba reCibido
todas las modificaciones objetivamente necesarias, ms otras quiz no tan
necesa~jas per~ satisfacientes del espritu y de la ideologa de'los tiempos
nuevos.
','
.

CAPITULO II

"

,CRISIS y CRiTICA D~L DERECHO COMN EN EUROPA

DURANTE LA pocA MODERNA. INFLUENCIA DE LA

liTERATURA CRiTICA EUROPEA EN LOSjURISTAS CHILENOS
"

;.

La crtica externa a los derechos castellano e indiano basse en Chile en

una serie de tpicos o temas provenientes de la literatura crtica europea

c~ncerniente ill d~recho romano, que los chilenos trasladaron de objetivo,

'precisamente de este ltimo derecho a los dos 'primeramente menciona~

dos. Antes de entrar a estudiar dicha censura chilena, en consecuencia, se
hace necesario presentar a grandes rasgos sus races europeas.
SECCIN PRIMERA

Crisis' y ti-tica del de"recho comn en Europa durante la poca " '
moderna
'
,',
1. Si dejamos a un lado algunos precedentes medievales" la lucha en
contra del derecho romano'se inici en Europa a comienzos del siglo XVI
de~ido a la influencia d~ variados elementos tanto de origen espiri,tual
como facticio.
Hasta entonces la situacin ocupada por el derecho romano haba
result~do privilegiada255 , en est~ doble sentido: en que haba venido
.'

1-'

~.

2~SLit:
general:. KOSClfAKER. P., Europa y ~l d;rtcho
/'omallo (Ir~d. Santa Cruz, Madrid,
.
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124

.\:\()RES U.:I,I.()

(;(lIl1FI(:'\J)()R/T<)~I()

'siendo usado como un~derecho supranacional por todos los pases euro, peos: y en qe; en el interior de cada pas, se lo haba considrado como un
,derecho comn, aplicable en subsidio' de sus derechos propios, para
,colmar sus lagunas, en d atendido, sin embargo, de que la verificacin de
", una laguna o deficiencia en el derecho propio ra un juicio a posteriori,
~ formulado despus' d una comparacin 'entre aqul y el romano, para
determinai-:si, en primr lugar, dderecho propio ofreca o no una
solucin para el caso de que se tratase: y, en segundo trmino, si la
solucin que l ofrecieta era no contraria a la presentada por el derecho
'romano. En' el event de no halhirse respuesta en el derecho propio,
procedra naturalmente la aplicacindel comn; eri el evento contrario, si
la respuesta proporcionada por ese derecho' propio era en todo congruente con la ofrecida por el comn, se aplicaba aqul segn ste, es
, decir;se aplicaba en realidad el comn: y si la soluci6n del derecho propio
era contraria a la del comn, se interpretaba restrictivamente aqulla para
su plirla de inmediato con sta. En sntesis, la teorra de las relaciones entre
'derechos, propios y derecho comn postulaba la mxima aplicacin de
este ltimo y la mnima de aqul, de modo que, en definitiva, en los nicos
casos en que los derechos propios podari aspirar a regir libre de interfe'rencias romanas, erm' en' aqullos pa los cuales el Coi'pm fum no
contena soluciones, por tratarse de casos en que intervena~ instituciones
medievales, desconocidas por los' romanos. ' ,
.
, : 2. Problema distinto fue el del titulo, por asl decir; en virtud del cual se
aplicaba 'e1 derecho romano del modo antes resead 2;'Ii. El problema
'consistla en que'd C07pUS fu,.~ Cit,ilis h~ba sido promulgado como ley del
imperio romano por el emperador Justiniano, del cual los emperadores
, alemanes venlan considerndose su sucesor, de modo que tal ley conti" nuaba'siendo "igente en el imperio' germnico. Pero desde la edad media
una serie de reinos haban 'protestado de toda sujecin al sacro imperio
(exemptio imperil)' y como consecuencia de lo mismo, no ,haban admitido
sus reyes que'el CorjJl'u fum pudic:ra c(~nsiderarse ley de sus reinos, pues lo

1955); CALASSO, F., M,dio nlO Jtt diriuo, /: L, fUll/i (~liIano 1954), p, 345 SS.; WIt:ACKF,R, F.,
Prioo/rrchtsgmMehlt d" Ntuluil 2 iiiningen 1967 ), p, 26 ss, trad. ital. Firenze 1980. p. 25 ss.;
, ,cAN NATA, A.A., Lintammli di slorit 'dt,1la giuruprutnUJ turupta 2 (Torino 1976), t. 2, p~ 7 SS.;
, CAVANNA, A., Sluria dtl diriuo modmlO ill Euro/J(I, /: ir fun/i, il pnuitro giuridico (Milano 1979),
p. 95 55. En estas obras se ve la literatura especializada .
. . ~!II'Lit,: mi libro Ralio Stripla (FranlcJurt am Main 1911 1), p. 51 55. Ysu resumen como
Razn ,serila, en REJlj. 4 (1979), p. 135 ss. De todos mlldos ralta una obra concerniente a
Europa en general. Para el S XVIII: LUIG. K,; Dtr Gtllungsgrund d" romisehm Ruhl im 18.
jahrhu,ulm. in IlIJlim, F,anllrtic~ und DtullChland, en La formaz.io1U! slorica tUl diritlo modtrno in
Eu~ (Firenze.1977)"t. 2, ~. 797 ss. :ara Espai\a. Gl'Z~AN VIII, p. 272.

.:'1'.\1'.\ !lEl. l'U!\t:AMIt:!\TO

m: l.A

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contrario contradeca aquella protesta. En la realidad de los hechos, el

Corpus /uris noencontr resistencias en ninguna parte, salvo en Inglate.rra, y la solucin conciliatria de esta realidad con la teora poltica de la
txemptio imperii fue considerar que el Corpus Iwis vala en cada reino
exento, no precisamente como ley (pro auetoritate) sino como ratio (pro
rafione), esto es, como doctrina, sin perjuicio d aplicrsele del mismo .
modo como se lo aplicaba en las regiones s~jetas al imperio, esto es, como.
derecho comn, con los efectos que antes hemos indicado .
. .Ahora bien, el uso prctico del derecho romano no se entiende sin la
ciencia romanstica medieval de glosadores y comentaristas2 ;;i. Lo que
. formalmente se aplicaba era el Corpus /uris, pero en realidad, bajo la
interpretacin que a l haban dado aqullos y stos. El derecho romano
. medieval fue propiamente un derecho de juristas, esto es, un derecho que
aun cuando tena su supuesto y punto de partida en un texto legal dado, el
Corpus /uris Civilis, en final de cuentas consista en la interpretacin y
reelaboracin de los mate'riales contenidos en dicho texto por los profesionales del derecho: los juristas. De ah! la importancia que adquiri
.dentro del sistema del derecho comn la commullis opillio doctorwn:r'K, esto
es, la coincidencia de los jU,ristas ms autorizados en un determinado
parecer frente a una cierta cuestin, coincidencia que lleg a c(>osiderarse
como vinculatoria para el juez.
.. 3. Esta ciencia jurdica de glosadores y postglosadores, por su origen,
fue denominada en el siglo XVI mos italicus y se caracterizaba, sobre todo la
ltima; por el empleo del mtodo dialctico de las definiciones,divisiones
y particiones sobre el contenido de los textos que figuran en el Corpus
/uris, el cual, por otro lado, era considerado como un libro dogmtico, esto ,
es, como si hubiera sido el producto de un solo acto intelectual, independiente de la historia, sin contradicciones ni vaclos. reales sino tan slo
aparentes, de modo de constituir una de las tareas deljurista la de salvar y.
colmar tales aparentes vaclos y co~tradicciones, precisamente con el 're.. curso a los diferentes instrumentos del mtodo dialctico.
4:Apartir del siglo XVI, el Corpus /uris comenz a ser objeto de una,
nueva metodologa, involucrada bajo el nombre de mos'gallieus2 !'. En
realidad, se trataba de la metodologa influida por las nuevas concepciones del humanismo. En virtud de ella, el Corpus luris pas a ser mirado
como un monumento histrico, constituido por diversos estratos' y como
o,'

257Sobre la cienciajurldica medieval. me remito a la literatura general citado en n. 255.

258Vid. la lit. que se cita en GUZMI\I. A., D,cisin f. conlrovtTSias jurisprudmcial,s y
codiflCacln fl frtcho in la Ipoca mofma, en AHDE. 50 (}980). p. 854 n. 5.
259Me remito a la literatura general citado en n. 255.
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- un libr~ epigonai cid derecho de lajuri~prudencia y de las constituciones

imperiales. Con ello perdi su carcter dogmtico y viose en l a una
fuente' para conocer a partir de ella el derecho.anterior aJustiniano. Ello
permiti otorgar toda su importancia al hecho que l mismo trasmite. de
haber sido intervenidos los textos de lajurisprudencia y de las constitucio~
nes imperiales compilados en el Digesto y.en el Cdigo a travs de interpola.. ' ciones, al cual hecho los glosadores y comentaristas no haban otorgado
mayor importancia. Precisamente fueron los humanistas quienes se dierOIJ cuenta de las posibilidades de explicar a travs de tales intervenciones
las contradicciones vacos que los juristas medievales se haban esforza do en salvar por medio de mtodos conciliatorios.
Al ~ismo tiempo, el reconocimiento al hecho de haber sido formado el
, Corpus Juro sobre la base de .materiales jurisprudenciales y legales de
diversa proveniencia de tiempos y autores, hecho al que tampoco los
medievales haban dado rele\"ancia, debido a su actitud dogmtica, permi ti la consideracin de los libros justinianeos no como una unidad sino
precisamente'como cOll.1plejo. Tambin resultaba explicable, as, que en
dos lugares aparecieran soluciones contradictorias para una misma cuestin, en razn de que un pa'saje se haba originado en un autor o empera dor y 'el otro, en otro distinto. .
.
Esta desdogmatizacin del Corpus furo y su historizacin condujeron a
una suerte' de desprestigio del mismo que r,eafirm~ la tesis medieval en
torno a s no-vigencia legal en los reinos independientes del imperio. El
Corpus poda ser una fuente preciosa para el conocimiento de la historia
del derecho romano, pero no poda servir como fuente de derecho usual,
precisamente debi,do a su carcter histrico. En compensacin, los humanistas dieron un nuevo sentido a la tesis .tambin medieval sobre su
vigencia p~o ralione. Mientras para los medi.evales ella vena a ser una'
especie de concpto tcnico para explicar cluso prctico del Corpus en los
reinos.antes mencionados, para los humanistas vena a significar la vincu'lacin sobre la razn que ejerca el derecho romano en. virtud de'su
intrnseca equidad2Lo Ello implicaba reconocer tal equidad en el derecho'
. contenido en el Corpus, pero, al mismo tiempo, la necesidad de buscarla y
hasta de probarla.' De este modo, la equidad escondida n.los textos
romanos lleg a transformarse en' una' suerte de medida de su efectiva
. aplicabilidad, es decir, lleg a considerarse por muchos que aquellos
textos era!l alegables en la medid~ en que se mostrasen efectivamente
l.'

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26('CUZMS A., Ralio'('n'~ 256). p. 6i SS.; .. R<lz~ (n: .256j, p. 142 ss.; EL MISMO: dmclw
'/'/Imllno, tquidad tn F. ~uartn. en MIDE. 48 (I97B). p: 615 ss.
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contin~ntes

de soluciones equitativas. ,Ello determin la posibilidad de

discutir: en el caso concreto tal aplicacin con base en una alegada iniqui- '
dad concreta de talo cual solucin.
'

5. Al desprestigio del Corpus /uris como cuerpo dogmtico, unise la

crisis del mtodo escolstico y dialctico, o sea, del mos italicus y el colapso
del' mecanismo de la communis opinio doctorum 261 Debido a mltiples
factores, como la transformacin de la ciencia del derecho comn en una
ciencia de cultivo europeo, que determin la proliferacin de opiniones;
el abuso del mtodo escolstico o dialctico, que fue otro factor determinante del excesivo aumento de las mismas; y la aparicin de la nueva'
metodologa delmos'gallicus, que produca nuevas opiniones 'y, ms an,
de cariz y contenido distintos al de las opiniones provenientes delmos
italicus; todo ello determin la falencia de la commullis opinio en el sentido
de que ya no result~ ms posible ftiar la real coincidencia de las opiniones
de losjuristas realmente 10s ms autorizados. Ante tal proliferacin de
opiniones diversas, nadie nunca poda estar seguro de que a la: cita de una
cierta lista de .autores en apoyo de determinada doctrina no pudiera
oponerse la cita de una lista de autores conordes en una o varias opiniones contrarias. De ah precisamente la prctica, tanto en el foro como en la
, literatura, de citar la mayor cantidad posible de'autoridades para sustento
. de determinada doctrina, en desmedro del razonamiento autnom021;2.
Tambin los humanistas supieron apreciar el fenmeno de crisis en
que haba entrado la jurisprudencia medieval y con su polmica contd'buyeron al desprestigio de ella. Su crtica, sin embargo, fue ms profunda
y se extendi a todos los aspectos metodolgicos de la cienci'.l del derecho
comr263.
. ,
64
, '(, Para los humanista era motivo de escndalo que un texto antiguo

como el Corpus hubiera sido cubierto de glosas comentarios hasta casi

haberlo hecho desaparecer, de modo que en los tribunales y en la ctedra
no fueran esostextos los realmente usados sino precisamente la interpre, tadn medieval. A ello deba aadirse la' naturaleza y 'calidad de su
, interpretacin. Los juristas del derecho comn -decan los humanistasJ

-.

"',

.",

"

,'.;

"

", 261 Sobre esta' crisis: GUZMN, Dtcisin (n: 258), p. 854 n. 5. ,
26,2Surgi tambin la prctica de distinguir entre opini07lLs commu1U'S, magis communts y
ommunissimtU; lo mismo que una literatura compilatoria de las opiniones comunes y de las
commu1U'S conlra commu1U's: yid. GUZMN, Decisin (n. 258), p. 859.
.
2~~Sobre esto: la lit. que se cita en GUZMN VIII, p.'281 NU 33.
"f
I ,26~Reprodulco'parte de mi escrito: Mos gallicus., mos ilalicus, en Rn'isla d, D"r,dlO d, la
Ullit',r.<idad Callica tk Valparao 2 (1978), p. 33 ss,
I

...

12M

A~J)RES

IIE1.!.O COJ)IHCAI)OR 'TO~IO I

desconocan el griego, pOr lo cual haban dejada un lado todos ls textos

'c:lel Corpus redactados' eh esa lengua. Ignoraban el latn clsico y por ello
no entendan siempre el verdadero sentido de los escritos de losjuristas
romanos amn, de redactar sus propios escritos en un latn brbaro.
Desconocan la historia que circund originalmente los textos, por lo que
, nuevamente estaban incapacitados para entender: su verdadero alcance.
Carecan de, todo inters por. los escritos literarios y filosficos de la
antigedad en donde se encuentran muchas alusiones jurdicas que sir'ven para un ms cabal conocimiento del derecho. No quisieron tomar
verdadera conciencia de qu'e el Corpus era una obra histrica, que es lo que
explica la' presencia de' antinomias, por lo cual. haban persistido en
, tratarlo ~omo un texto dogmtico, esforzndose por conciliar esas antinomias a travs de artificiosas distinciones y subdistinciones que torturaban
, innecesariamente los textos y que a las dificultades nsitas en ellos aadan
otras, salidas de sus cerebros escolsticos. Tampoco era mejor -decfan, el carcter de las ediciones de que se valan estos juristas, plagadas de
. errores de lecturas" de' los cuales ha surgido otra tanta, variedad de
opiniones falsas y sin verdadero fundamento en textos autnticos ..
" Por motivos 'd~ esta clase'e1 hitmanismo descalific en bloqi..e hi
jurisprudencia medieval ya sus seguidores modernos, los juristas del mos

ilalicus. . ': . ' , '

'' .

, . . . . ' .'

.'. 6. Cul fue el balance final de esta crisis del derecho comn y de las
crticas dirigidas en contra de l por el humanismo? El resultado fue la
ruptura de los moldes mismos del sistema~ y como ese sistema en realidad
consista en una pluralidad que los medievales se haban esforzado en
r!!conducir a la unidad a travs.de mecanismos inventados y supuestos
aceptados, desaparecidos esos mecanismos yesos supuestos, la pluralidad
aflor. A la ntima unidad entre derecho comn y derechos estatui'rios,
, ambos vigentes al mismo, tiempo, pero relacionads de acuerdo con la
, .teora de la aplicacin subsidiaria del primero, sigui una vigencia discutida del derecho romano con base' en su equidad. A la unidad material a que
los medievales haban conducido la pluralidad de textos recogidos en el
Corpus por medio de su interpretacin dogmtica, sucedi la visin de un
amontonarriinto de tex>s.A la unidad de opiniones a travs del mecanismo de la communis oPinio doclorum procedi una pluralidad multiforme
y abrumadora de sentencias. El resultado final tena que ser la desorienta'cin y la confusin, la incertidumbre y la incertza. El remedio fue la
proposicin de nuevos cuerpos legales que reemplaiaran al mismo tiempo al Corpus luris y al derecho riacional, fundidos en una unidad. Pero los

1_\ t:T.\I',\ flEI. I'I~\,:\ E.\~II E:\TO

m: 1.\ HJ.\C10:"\

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planes que durante tres siglos s~ sucedieron!W;; no pudieron fructificar,

sino a fines de la poca moderna, porque los tiempos anteriores mi
es'tabaQ maduros, de modo que durante esos siglos las diferentes naciones
de Europa vivieron bajo un estado jurdico que les pareca aberrante,
vivieron bajo el signo de la pluralidad y heterogeneidad jurdicas, imposibles de conducir a la unidad .
. 7. La disolucin del sistema medieval del derecho, en parte consumada
ya durante el s!glo XVI y proseguida y acentuada en los siglos siguientes,
gener una vasta literatura critica destinada precisamente a denunciar las
incongruencias y desajustes en que haba cado dicho sistema. Esta literatura lleg a convertirse en una especie de gnero autnomo, distinto, en
todo caso, de los embates que se encontraban dispersos en los escritos de
los humanistas, de los cuales, no obstante, se nutri el nuevo gnero, a
modo de sintesis de cuanto por aqui y por all266 haban dicho los primeros humanistas y 'aquellos, del S. XVI y siguientes, sin perjuicio, por cierto,
de desarrollar sus ideas y de aportar otras nuevas. Aqu nos limitaremos a
sealar los momentos ms importantes de dicha lileratura267
a) El primero en presentar un escri~o orgnico de esta naturaleza fue el
. francs Fran~ois Hotman en su libro Antitribonien ou discours sur les loix
(1557). La influencia de Hotman en Europa fue grande y su libro sirvi de
modelo para otras obras del gnero. En Alemania el movimiento crtico,
que tena una larga tradicin iniciada en la poca misma de la recepcin,
encontr tambin su sintetizador en el De origille ill".~ gmllallicj (1643) de
Hermann Conring, cuyos captulos 34 y 35 estn dedicados al tema. Debe
considerarse tambin en este mismo sentido a Godofredo Guillermo
. Leibniz con sll Ralio corporis iuris recollcill1Zmuli (1688). Italia no produjo un
escrito'similar sino algo tardamente, presentndose as Ludovico Anto. nio Mratori y su clebre Dei difelti della giurispl1.ldenUl (1742); expnente
tambin italiano de la actitud crtica, si bien no expresada ella en un
: . es~rito orgnico, fue el Cardenal de Luca, quien insistentemente anot los
defectos del derecho comn en sus escritos, particularmente en su Tllea-.
lrum lleritatis el jti.stitiae (1669-1673).
b) Tambin Espaa, como tena,que resultar natural, cont con una
literatura de este tipo. Sin remontarnos a Nebrija, Antonio Agustn o Luis
Vives, cabe citar en primer lugar, por la notable influencia que tuvo en
.' 265Vid. supra tit. primero (intrud.).
. '
" 2t~;Espeialmente en los prembulos de sus obras dogmticas de 'otro tipo.
267En GL'ZMS VIII, p. 283-285 se cita literatura especializada sobre cada uno de los
juristas que' aqul se menciona.
.

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I:~().

'\~J)RES IIEI.I.O COJ)lFlC.\J)OR TO~IO I

toda Eurpa, aJernimo de Ze~allos'autorde'n Speculum aureU1~' communium opinionum contra communes (1599) destinado a recopilar aquellos
temas del derecho comn (quaestiones) para los que unos afirmaban haber
solucin elevada a la categora de commlwis opillio mientras otros, sosteniendo la opinin contraria, reivindicaban para sta el mismo carcter. El
libro de Zevallos fue un documento extraordinario, demostrador de la
crisis misma del sistema de la commUllis opinio. Enseguida es necesario citar
la obra de Pablo de Mora y jaraba, Tratado critico sobre los e17'orl'S del derl'C/o
civil y abusos de los jurisPl'ritos (1748); tambin los Discursos crticos sobre las
leyes y sus intrpretes (1765) deJuan Francisco de Castro. No mencionamos
.. los reparos no resumidos en libros especiales que se encuentran dispersos
en las obras de P. Forner, B. Feijoo, D. Saa\'edra F.tiardo, G. Mayans o M.
Macanaz. Finalmente es necesario Citar a Francisco . Martfnez Marina,
cuyas obras propiamente no estaban dirigidas en contra del derecho
comn sino 'ms bien en contra del real mismo; se trata del Ensayo
hist6rico-critico sobr, la legislaci671 y principales cuerpos legales de los reinos de
Castilla y Le6n (1808) y delJuicio critico dl' la NOI.lsima Rl'Copilacin (1820).
" Por lo que respecta a Portugal, es necesario citar a Luis A. Verney,
apodado el Barbadinho, autor de 4n Vmladero metodo dI' I'~tudjar para srr
u/il ti rt'publica e ti igrl'ja (1746), tradcido al castellano en 1776 y en el cual
se contiene algunas secciones dedicadas al tema crtico.
, , , c) En toda esta literatura se encuentran desarrollados verdaderos tpicos de censura dirigidos a la jurisprud~ncia del derecho comn y a las
. fuentes de ste; la multitud de leyes, su oscuridad, complicacin, contra~
diccin y antinomias; la 'multitud de. glosas y comentarios, su sutileza,
,oscuridad y contradiccin; la incerteza e inseguridad que tales defectos
prod ucen en s mismos y su incidencia en la administracin dejusticia, tc.
Estos repr~hes' eran dirigidos en primer hlgar en contra del derecho
romano, como' ncleo del derecho 'vigente; en Espaa, con Martfnez
, Marina, se dirigieron p~rcialmente .en contra del derecho real 'mismo.

SECCiN SWl,;NDA

,Influencia de la literatura crtica europea en los

juristas chilenos
,

l. Este ambiente crtico lleg a Chile a travs de las obras que .10 conformaban, especialmente, corno es natural, de las espailolas:!HII, si bien no deja de

~U~'panorama gene~1 sobred pa~ de libros espaole's a Amrica, per(~ sin referen-

 1.\ .: ....\1.\ IlEI.IL\:\E.\~II':l'\TO

m: I.A H.J.\CI():\

1:\1

ncontrarse en algn caso ejemplos de influencia extranjera. Para intentar reconstituir el ambiente literario-crtico generado en Chile por obras
espaolas y extranjeras, contamos con los inventarios de bibliotecas de los
juristas indianos y de'la poca de la transicin al rgimen republicano y
posteriores, como tambin con los fondos de libros antiguos existentes en
la Biblioteca Nacional, que en su da pertenecieron ajuristas de aquella
: poca.
El libro de este gnero que abunda sobremanera es el de Zevallos; l se
enc.uentra prcticamente en todas las bibliotecas con cuyos inventarios
contamos269 . El Tratado critico sobre los errores del derfc!1O civil, de Pablo de
Mora, los Discursos criticos de F. de Castro y taino el Ensayo como e1Juicio
critico de Mart(nez Marina se encontraban en la biblioteca de los Egaa~711;
en la de' Bello se hallaban los Discursos criticas de F. de Castro~71 y las dos
obras citadas de Mart(nez Marina272 ; entre los extranjeros hay pruebas de
que circul el Verdadero mtodo de Barbadinho~73, las obras del cardenal de
Luca274 y !lasta el Dei difetti de Muratori~75; en el Fondo de Libros

cas especificas a .Ia literatura jurldica, en LoIIMASN, G., Los libros t.fpaoks tn Indias, en
His/oria tk Espaa. Es/udios publicados ro la roo/a Arbor (Madrid 1953), p. 42255.
2691nventario de las bibliotecas de: Jo~ de Toro Zambrano, en Rroista d, Biblio~afa
Chiltna J o:tranj"a 1 (1913) 6, p. 220; Santiago de Tordecillas, en Rro. CMlflla dI' 1Ii:.loria J
GtografJ 102 (1943) 6, p. 136; Teodoro Snchez, en El Biblifilo Chilrrw 5 (1952) 8, p. lOO;
, . Agustln Moreno y Escandn, Archivo de la Real Audiencia (= RA) v. 1599, pza. 2, fs. 180 y;
Juan del Corral, RA. v. 335, fs. 6 v.; Fernando Bravo de Naveda, Archivo de escribanos
(-AE) v. 894 fs. 180 v.; Francisco Martlnez de Aldunate AE. v. 890 fs. 82 v.; Alonso de
Guzmn, AE. v. 940 fs. 375 v.; Toms Durn, AE. v. 701 fs. 248 v.;Juan Verdugo, AE. v. 78H
fs. 338;Jos~Snchez, AE. v. 390, fs. 154; Pascual de Silva Brquez, AE. 872, ('s. 187; Mariano
Egaa, Arch. Judicial Stgo. leg. 324 pza. 5, fs. 58.
.
.
27lnventario de la'biblioteca de Mariano Egaa, en Exptdimlt sobrt Illv/'IIlario dt 1m bil'lIl's
ti finado Sor. Don Mariano Ega,ia, Archivo judicial de Santiago, legajo 324, pieza 5, fs. 59.
71
. 2 Caflogo manuscrito dt la biblio/tea dt don Andrls Btt/o, pza. 129 de los Pap,ll'$ dt dml
Andrls B,l1o en la Coleccin de Manuscritos de la Biblioteca Central de la U. de Chile (vid.
Catlogos de dicha biblioteca, Santiago 1965, en Gl'7.MS. FUtrllfJ. Anexo I ('s. 36 v. (;'70 v.).
272Papeles (n. 271), pza. 129, fs. 35 (=68: Juicio critico); fs. 36 (=70: Ensayo lIist6rico).
, 2751nventario de las Bibliotecas de; Teoooro Snchez, en El Biblifilo Chilmo 5 (1951) 8,
p. 101; Agustln Moreno y Escandn, RA. 1599 V. 1599, pza 2, fs. 179;Jos~ Snchez, AE. v.
390 fs. 153 (trad. castellana).

2Hlnventario de las Bibliotecas de; Teodoro Snchez. en el Biblifilo Chilmo 5 (1952) 8, p.

103; Colegio Mximo de San Miguel, Archivo de los Jesuitas. v. 7, pza. 4 fs. 312; Fernando
. Bravo de Naveda; AE. v. 894, fs. 182; Francisco Martfnez de Aldunate AE. v. 890 fs. 79 v.;
Alonso de Guzmn AE. V. 940 fs. 374;Jo~ Snchez, AE. v. 390 fs. 153 v.; Pascual de SilV1.
AE. v. 872 fs. 185 v.; Andr~s Bello, Paptks (n. 271), pza. 129, fs. 4 v. (=28 v.).
2751nvcntario de la Biblioteca de Mariano Egaa (n. 270), fs. 59 (trad. castellana).

.\~I>RES

JlEI.I.O COlllnC.\1l0R

T()~IO

Antiguos de la Biblioteca Nacional he encontrado ejemplares de las obras

antes citadas de P. de Mora 276 , Juan F; de Castro!!; y el Barbadinho!!ill,
no habiendo datos externos paraidentificar quienes fueron sus propietarios, si bien su existencia ah es 'prueba de que tambin circularon entre los
letrados. . .
. .
. 2. As, pues, hay elementos objetivos para pensar en que la similitud de
tpicos crticos entre la literatura espaola y la chilena del gnero se 'debe
a una influencia de la primera sobre la segunda; en otras palabras, hay
. que suponer que ha sido a partir del ambiente literario crtico espaol de
donde se ha fraguado la censura chilena. Ciertamente sera necesario,
para mayor ilustracin del lector, una exposicin detenida de los diversos
tpicos presentes en aquella literatura, lo mismo que seguidamente habremos de hacer respecto de la chilena. Pero ello excedera el objeto del
presente libro; nos es suficiente lo dicho, a partir de lo cual cualquier
puede verificar que efectivamente los temas de reproche que encontramos en los escritos publicados en Chile estn ya presentes en los citados .
. libros espaoles.
.
.
De ello me limitar a pres~ntar un ejemplo, a travs del cual, segn me
parece, se percibe muy claramente esa influencia.' El c~rresponde a la
comparacin de. un prrafo de la Oralio ad lectorem el de ulililale multorum
librorum opiuioues (oulrarias recilaulur de J. de Zevallos, que precede a su
libro Speculum aureum opinionum communium coulra (ommunes 27!1 (1599)
(columna izquierda) y que presento en traduccin algo libre, con el
prembulo de los proyectos de rtiacin del dereCho presentados al congreso constituyente en su sesin de 28 de marzo de 1828 por Francisco R.
de Vicua 2 t!o(columna derecha): .
.
.

.'

:... de modo que todos se admiren

de tanta tiniebla y oscuridad que
',' , rodea a todo el derecho; no exis.. tiendo ninguna opinin por cierta
,y verfsima que aparezca, que pue,da ser contradicha con muchos
. pareceres y fundamentos opues~
tos; y as,to~o asunto 'es decidido
.

Lamenta la Repblica entera los

males que padece en el orderiju-.
dicial. Ningn ciudadano, desde
el instante mismo en 'que es citado'
a un tribunal, tiene segura su pro, piedad, aunque su buena fe, sus
consultas con jurisconsultos sabio.s, su inspeccin o precaucin

271lBibli~teca

Nacional de Santiago. Fondo

Re~ervad~. signo 3 (836-11) .

. . mbid. sigri~ 3 (770-23 25).

.
.
.
, 178lbid. signo 3 (1185-6 a 8); ~. (1185-9 a 11); 3
. 27!lEd. COloniae Agrippinae 1664. S. fol. (-3).
2RIIGI!ZMS. Fum/~s, doc N" 16 anexo 481.

"

","

.'

(J 204-4 a 6); 5 (908-13 a 16).

.

.. 1..\ t:....\I'.\ IIn. 1'I..\l't:.\MIt:I'\TO m: 1.,\ HJ.\CIOl'

ms por el arbitrio del juez que

por una disposicin cierta del derecho, y en dos negocios iguales se
dictan sentencias [distintas], ya en'
favor del actor, ya en favor del
demandado, sin que el derecho ni
los hechos hayan variado, sino slo ~n virtud de que a unos jueces
place la opinin que a otros disgusta, satisfacindoles en cambio
la directamente contraria~ resultando as la repblica gobernada
sin ley cierta y coq tanta variedad
. de opiniones. Lo que ms, sin embargo, debe doler es que en. los
litigios que cada da tienen lugar,
no habiendo nada cierto, a ojos
cerrados se consumen los patrimonios y se acaba la vida de los
hombres ... 281

1:1:\

. para hacerse de una propiedad de

arraigo o un contrato con perso~
nas particulares o privilegiadas o
cuantos medios de seguridad
haya imaginado; en fin, aunque
haya practicado cuanto pudo y
debi hacerse, todo, todo es burlado por la complicacin de leyes
contradictorias, por las opiniones
de autores divididos en sus interpretaciones y glosas, que hacen
inefectivas las responsabilidades
de un juez o de un tribunal y le
hacen rbitro de vulnerar al que
no sea de su agrado. De aqu nace
la acepcin de personas por los
vnculos de la amistad, de aqu la
venganza de sus enemigos, el pbulo del odio y de una pasin, los
efectos de una antipata <> simpata nacidos todos de aquellas causas por las que vemos con dolor
que ex bono et aequo y por las
mismas razones que se gana un
pleito se pierde otro de igual naturaleza o identidad.

El texto de Zevallos piensa fundamentalmente en el derecho comn

mientras que el de .Vicua en el derecho real y en el indiano; per<> la
similitud mental de ambos es evidente y no 'podemos dejar de estimar que
el primero ha contribuido a formar el clima de ideas de que ha surgido el
segund0 282
. .
. . .
.
281 ..... ul qtiililNt mirtlur, in quanla ealigin~ rI obJwrital~ tolulII jlL\ 'nlt'lur, (UIII nulla sil opilio
etrla tt vtrsima, quM non posit plu.ribus contraris opinionibus ti fUluJamml eonlrariari el sic 07llnia.
,.,golia magis tx judicum arbitrio, quam tx urta juris dposiliol~ /l'7lnioonlur ti modo in U.'IO tOlmqut
"'go/ill, ",,"e pro aclort;nunc pro rto, smltllliftrlu'r, sint varialiO!" juris,."tqut faeli, st'd .WlurR.'"
,u, quia hiJ judicibus plactt hMc opinio tt ali dplietl, ti contraria diTtC~ salfacil, cum si~ ~t~.kgt
. omnino in tal opinionum oo,utalt Rtpublica gub~lur. Quod tsllllaxllllt doll'lululII, qUUlIII /flbus.'
quM colid con/ingunt, cum nihil sit c"'um, connivtnlibw ocul palrilllqllia COIISUlllarllur ,lllOnu
num vittu Itrminantur" (ed. Coloniae Agrippinae 1664, s. fol = 3).
2K2-fodav(a podr(a presentarse el siguiente pequeo detalle indicativo de la dependencia

.\:'\IlIU~'i

IIEI.I.O C( mmC.\IK IR I T( )~I<) I

3. En la seleccin de temas de censura no hlhabido originalidad entre

l~s ju'ristas chilenos: pero s la hllbo en este. otro sentido: los juristas y

poltios chilenos han aplicado dihos temas. que originalmente estaban

dirig'idos en contra del derecho comlm, al derecho real de .Esptlia, al
indiano vigente en el pas y, si bien de modo muy secundario, al romano
que tena carcter subsidiario. Verd~d es que el derecho real de Espaila
haba sido objeto de una cierta crli~a Illtbnoma en la pennsula con
Francisco Martnez Marina, pero muy tardamente; ste, por lo dems,la
haba limitado el las Partidas y a la NOl'Jill/a Recupilacin de 1805, de modo
que no constila propiamente una censura general. Por otru lado, hay
que reconOcer que sus escritos tu"ierun influencia en Chile ya que, como
vimos, ellos circularon ah amn de haber recibido el segundo una cierta
difusin periodstica2K:'. Con todo, nos indinamos por pensar en que el
traslado de los elementos de crtica del derecho comn al real y al indiano
result predominantemente autnomo; este traslado fue posible porque
efectivmente los defectos que se haba achacado secularmente al derecho
. comn eran dfectos que tambin podan observarse en el real y en el
indiano, al menos para una mentalidad sensibilizada en c()ntra de todil lo
espaol, como solfa ser la de los chilenos al da siguiente de la independencia.

CAPITULO 111
.. LA CRiTICA CONTRA LOS DERECIOS CASTELLANO
E INDIANO

El examen de las fuentes nos permite recollocer.los diversos temas de

censurd en contra de los derechos castellano e indiano, esgrimidos por
cultural de losjurista~ chilenos respecto de Europa. Comparar un prrafo de las AnnolalioIItS i,. qualuot ti vigillli pandtclarum libros (150M) de. humanista francs G. Budaeus, correspondiente a la Ann. ex legeposteriore Dt ongint iuris, que reza asl: " .../0/ voluminum aurvos
quos ,it P/o/tman quidtm Biblio/tea ca}"t/ ..." ("t~o el acervo de libros, que no cabrIa en I~.
biblioteca de los ~tolomeos"; ed. Parls 1535, p. 37) con un texto deJ tlan Egal'a extraldo de su
. escrito Rtf1txiollts sobrt ti rtglamtnlo Jt ndmi,.i.llrariII JtjlLl/icia, publicado en El Araucano
N.... 35 Y36 de 14 y 21 de mayo de 1831: "El/t nlln1oJtrtdwqut.\ist rtullillun un are'vo, aea.I(}
igualarla a la biblioltea Jt los P/%mtos ..." (en Gl:z~As, FUtlllt.f, N" 21). Para la atribucin de
este escrito a Juan Egaa, vid. n. 384.
' . .
. :t.<~En EI-;iraucano N'~ 200 de lldejulio de 1834 (Gt:z~As, Funllts:doc. N" 67) Bello
public extractos dclJuirio C'rllieo. .
.
..
..... . .

,.

L\ ET.\I'.\ 1lE!. I'L\!'\E.\MI El'\TO

m: 1..\

FI.J.\C101'\

I:n

juristas y polticos chilenos. De. ellos hemos tratado en otro lugar:!!! 1, con
riguroso ceimiento a los textos, debido a lo cual, en lo que sighe, nos
limitaremos a resumir nuestros resultados anteriores.
'1. Multitud de leyes. Esta crtica apunta~a a deminciar tres caracteres n'my
precisos de las fuentes legales de esos derechos: por un lado, la pluralidad
'de cdigos existentes; por otro, el \'OIUlJlen de disposiciones que contena
cada uno de ellos; finalmente, la cantidad de leyes extravagantes 'a esos
mismos cdigos. Tal tpico encuentra su correspondiente europeo en la
crtica dirigida contra el Corpus /uris Cit'ilis de estar compuesto en realidad
por cuatro cdigos diferentes (Instituciones, Digesto, Cdigo y Not'l'Ias); de
contener cada uno de ello$ una enorme cantidad de unidades, es decir, de
fragmentos jurisprudenciales el Digesto y de constituciones imperiales el
Cdigo yhs Novelas, unidades qe desde la edad media fueron denominadas como "leyes"; y de existir una legislacit'lIl posterior al Dige,\to y al
Cdigo, precisamente las Novelas, que extravagante a ellos, modificaba el
derecho anterior en aspectos importantes.'
.
. El tema lo encontramos formulado en .Jo~ Alejo Eyzaguirre:!!!;' en
1823, Santiago Muoz de Bezanilla2K6 en 1826, en un uniforme de ese
mismo ao de l comisin de legislacin yjusticia del congreso!!!!;, en.Jos
Joaqun de Mora 2KI:I en 1829, en.J uan Egaila!!!!!I en 1831. en tina contestacin de la cmara de diputados:!!)" al menstie Pl:esidcndal de igual ao )'
en Portales2!1I en 1832.
.

n. Carcter recopilatorio de los cdigos. Este tema apuntaba a una de las notas
ms principales de varios de los cdigos hispnicos: la de ser ellos precisa,mente recopilaciones de leyes y no cuerpos refundidos en una nueva
unidad, con todas las desventajas que presentab:i tal tcnica fijadora.
D!cho tpico encontraba su origen en la secular crtica dirigida al Digesto y
al Cdigo justinianeos, de ser tambin recopilaciones de textos jurispru2K~GUlMN VIII, p. 290 ss.
2R~GUZMN. Furo/tr, N 6 anexo 742.
286GuZMS, Ftunlts, N" 12 anexo 326.
287GuZMS, Ftun/ts, N" 13 anexo 570.
2K8MoR.',
Prtocupacionts fortnsts, en Gl'ZMS. Fum/,s, doc. N" 19. ,
289EGAA,J., RtfkxiOntS sobrt ti rtglammto dt administracin dt justicia. en GUZMN, Fumtts,

J.J.,

doc. N 21. Vid. infra n. 384.

291'GUZMN, Ftunlts, N" 22

'
87.
2'.I I EpistolariodtdonDil'goPortaks (ed. De la Cruz, E. Feli,G . Santiago 1937), t. 2, N"247,
p.228.
anexo

.' '. 131j

,
I

j'

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,"

.\~J)RES

UEI.I.() (.()IlIFIC.\I)(Ut T()\IO I

. . ".,.
\ .

.........

denciales y legales. respectivamente. de ser "centones" como se deca, esto

es"de estar constitudos por uniones de ~r~lazos. Es preciso recoiHKer.
, sin embargo, que ya en la misma Espalia esla cararlerslica haha sido
objeto de una crtica por parte de Frallds('o !\Iartllez l\larilla, f(lrIlJulada
en su clebre opllsculo Juicio crlico dl'la .\'Ol'(.\illla U('co/Jihu,itll (1 H20), cn
. qe, entre .otras cesuras. precisamente deslacaba el procedimiento rcm'pila torio segl~ido para la composici()ll del ("{)digo de IH05. .
Este tema lo encontramos' destacaclo en EI,\I ollilor III/)(/rl'ia(.!!''! en I H2i
redactado por Santiag(~ MlIIioz de Bezanilla: elJos Joaqun de !\lora'!!';!
,e'n 1829; en Juan Egalia:!!II'en'IH31 yen (;abrielJos T()cornl'!!I'-'e1
mismo ario.
'

IlI. Oscuridad, {lIIlIplifllrilI, cOll/r{/(lirrilI. ill('(Jlu'/'('lIcia, tl,\Ort!l'II. Esta serie

'de crticas la podemos resmir en 1ma: la falta oausenda de I()gica en la
construccin y f:ormullcill de los ('(digos y de las leyes., Todas t;lIas
haban sido lanzadas de lInlllodo reiterado ellla poca modernit contra el
'COIjJUs [uris )' en Chile lo hallamos repeliC10 en Sanli;.tgo' l\Iuiioz de
Bezanilla 2!H; en 1H2ti-27, Fran<:isw Vicuila'!!li el ailO siguiente, .los Joaqun de Mora'!!IH el 1H2~J, 'en,) uan Egalia'!!1!1 en 1H:~ 1, en lInmens~je de la
l contestaoon
'
. . a 1(\.Iscurso pres\(
. lenoa
. l (e
l aperC" mara d e d Ipllta d os'.'11111 (e
'tura de sesiones en IH:H, en Portales:!I!I,en IH:{2 y en un inf(rme de la
comisin' de legislacin y justicia de la misma cmaill2 en 1833.
IV. Antigedad y l/idos en el lmguajl' de IllJ leyl's., La proveniencia medieval y
moderna de las leyes hispnicas e' iildianas determinaba, un lenguaje
caracterizado que apareca del todo insatisfactorio unos odos del siglo
XIX. Aunque a propsito de este tema quiz no haya que buscar influenCias directas de la literatura europea en Chile. porque la realidad de I<is
, .: cosas se' impona en
no es. superfluo
. sentido crtico. "de todos modos;
.

:Il'1Cl.'ZMloi, FU"'/t,f, N" 15.

:/!'~M()RA. JJ. PmKllparit"'t,f jomL"", en Gl'1.MAloi, Fum/tJ. cloc. N" 19.
:IlHE(:A:i:A. J, Iltjltxiur",f. en Gl'ZMAloi. Fum/t,t, d(~, N" 21. '
.
:/!'~Gl.'ZMS, Fum/t,f, doc. N" 53 anexo 649.
:/!M1Gl'hIloi, f"Ul'II/ts, doc. N" 12 anexo 326,
:/!'7Gl'ZMAs, FU",ln, doc. N" 16 anexo 481.
, l/\lMMoRA, PrtOCUpaciolltt!umlJt,f, en Gl:ZMAs, fum/t,f. dllc. N"
:/!"-'ECA:i:A,J Rtjlnciollts, en,Gl.'l.~IAs. Fumlt,f, doc. N" 21.
'. ' ~''Gl.'ZMAs, Fumlts, doc; N" 22 anexo 87.'
"
,:~IIGl'ZMAs, Fum/ts, doc. to~. N'''' 44 Y49.
~~'1Gl:ZM"As, Fu",/ts, doc. N" 58 anexo 103.

Hi.

L\ ET.-\I'.\ 1lE!. I'L\!'\LUIIEr\TO IlE LA F1.J.\ci()~

1:17

seilalar que un reproche similar haba sido tema muy agitado entre los
crticos modernos del derecho romano, comenzando por los humanistas, .
tanto respecto del lenguaje justinianeo como del empleado por los juristas
..
medievales en sus escritos.
En Chile, hallamos reiterado este tpico en Juan Egaila:\n:\ en 1831 y en .
un informe de la comisin de legislacin y justiCia de la cmara de
diputados:1u1 en igual ailo.

,V: Desuso de amplios sectores del derecho. Tambin, al igual que en el caso
. anterior, en esta materia la realidad de las cosas se impona ajena a toda
influencia. Por un lado, la antigedad de la mayora de los cdigos
heredados por s misma; por otro, la mutacin poltica y social sufrida por
el antiguo rein~ chileno en el siglo XIX, haban, en efecto, determinado el
desuso o la inaplicabilidad de variados y vastos sectores del derecho
legislado contenido en. tales cdigos, que, sin embargo, formalmente
continuaban vigentes en su integridad. Tal tambin haba sido un repro"..
che dirigido en la poca moderna contra el Cor,bus [uro justinianeo, aun
cuando, repetimos, la crtica chilena lo ms probable es que haya surgido
autnomamente. Ella la encontramos, por otro lado, en la comisin de
.. justicia y legislacin del congreso nacionat=\U5 en 1826, enJosJoaqun de
Mora 306 en 1829, en la comisin de lgislacin de la cmara de
diputados 3 0 7 en 1831, en la respuesta de la cmara de diputados al
mensaje presidencial de 1831 3UII , y en Portales en 1832:\(1\1.
VI. Multitud.y vicio de glosas y comentarios a las leyes. Este tpico result ser el.
. ms repetido por todos; pero ello nada tiene de extrao, pues tambin
haba sido el ms reiterado en la literatura europea de crtica contra el
derecho comn, uno de cuyos signos de decadencia ms acusados en la
ppca moderna haba sido el. enorme incremento de intrpretes y la
vastedad de opiniones disentientes que domin al foro y a la literatura. En
relacin con este tema, es necesario tener presente qoe aun cuando los
chilenos, al formularlo pensaban en la literatura de derecho real, en
alguna medida tambin deban de tener presente aquella de derecho
~1I~EGA:iiA,J., Rrflaio~s, en Gl:Z~N, FurlllrJ, N" 21.
'(HGl:z~AN, Fumlts, doc. N" 52 anexo 648.
~U5Gl:Z~N, Furnlts, doc. N" 13 anexo 57().
"';MORA,J.J., PrtocupaciontsfortllJrs, en GtZM..I.s, Fu,,,',.,,
~"7Gl:ZMAN, Fumlrs, doc. N" 53 anexo 648.
~"MGUZMAN, Furolrs, doc. N" 22 anexo 87.
:I(~'Gl:zMAN, Furolts, doc. N" 49.

N" 19.

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" VII. Dificultades paTa el conocimimto del dl'TU/O. El tema de la "accesibilidad

del derecho a los justiciables y, como contrapartida, la crtica al derecho
, . comn que, segn se afirmaba, adolecf~ de tal accesibilidad, haba sido
,uno de los ms agitados por la ilustracin, si bien tuvo su origen en el
humanismo. La idea positiva subyacente detrs de esa crtica era la de
"leyes populare(.esto es, de leyes accesibles e inteligibles a cada uno de los
ciudadanos, por su' forma, por su lenguaje. Pero la crtica misma iba
dirigida a denunciar que las vigentes eran inaccesibles e ininteligibles
'
incluso para los profesionales.
Este tema se encuentra presente enJos A. Eyzaguirre:Uti en 1823, en
Santiago Muozde Bezanilla jl7 en 1826,en un informe del mismoaode
la comisin de justicia del congreso nacionaruH , como en Jos J. de
Mora:JI!I en 1829,Juan Egaa j2U en 1831, la cmara dediputadosj 21 en el
j
mismo' ao y Portales :,!:,! en 1832.
. ' .

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I

JlEI.I.O (:OIlIFlC.\1l0R . T()~I() I

comn en cuanto instrumento de interpretacin del real, pues, como ya

hemos recordado varias veces, esta ltima literatura pasaba por medio
indispensable para la aplicacin del derecho real. En este punto. en
consecuencia, es difcil un discernimrento entre crtica al derecho real y a
su literatura y crtica al romano y a la suya y es mejor partido considerar
que ella envolva a ambos.
.
La misma, por lo dems, se halla en Santiago Muoz de Bezanilla:uo en
1826, Francisco Vicua jll en 1828, Jos Joaqun de Mora:u :! en 1829.
Juan y, Mariano Egaa'a travs de un oficio del vicepresidente
Errzuriz:u:J en 1831, y de un informe de la mayora de la comisin de
I'!gislacin y justicia de la cmara de diputado"s:u I en 1833: yen la misma
comisin jl .; en 1833.

'1

"\~J)RES

",

,~IUGt:ZMAs,

..

Fu",trs. doc. N" 12 anexo 321).

'IIGlZMAs. Fu",t,.(, doc. N" 16 anexo 4HI.
~1:lMoRA. J.J.. Pr'lKuIH/(;,m,.~ foum'J. en Gl'i~~IAS. Fu,,,t,..(. N" HI.
~1~Gl'ZMS. Fu,,,t,.(. doc. N" 31 anexo 21)7."~Gt:zMAs. Fu",t,J. clClC. N" 53 anexo 64H.
,uGlZMS. Funl',..(, doc. N" 59 anexo 103.
~ItIGl:Z~IAs. Fu",t,s. doc. N" 6 anexo 742.
,.7Gt:ZMS, Funl"s: doc. N" 12 anexo 326.
'''"Gez~Is, Fu",',s, doc. N" 13 a'nexo 5711.
m'MORA.J.j., PrtlKupaciontsfomu,s. en Gt'lMAs. Fumt,.(. N" 19.
':lIlEGA:i:A,j., R,flrx;on,f. en GezMAs. FumlrJ. doc. N" 21.
2I
' GL'ZMAs, Fu",',s. doc. N" 22 anexo 117.
.'
~:l:lGt:z~iAs, Fu",tts. doc. N" 49.

..

1.\

n:.\I'.~

IlEl.I'I.\l\t:.\MIEI\:TO

m: lA F1JACIOl\

I:\!l

VII I.!nsegilridad e incerteza jurdicas. En ci~rto modo este vicio se presentaba cual efecto de algunos de las anteriormente sealadas, como el de la
. multitud de comentarios y glosas o el de la dificultad para conocer el
derecho. Pero, al menos en la expresin, esta crtica posea una cierta
autonoma que permite configurarla ,como un tpico de censura aparte.
Por cierto que l, adems, ha sido central en la literatura crtica europea .
. Entre los chilenos, lo vemos formulado en Santiago Muoz de
Bezanilla323 en 1826', en Francisco Vicua32 'I, en Jos Joaqun de
Mora 325 , en 1829, y en Juan Egaa 32(; en 1831.
IX. Legislacin viciosa y mala administracin de justicia. La crtica en contra de
la organizacin de los tribunales y de los procedimientos judiciales ha
revestido en toda la poca moderna un carcter autnomo respecto de la
censura dirigida contra el derecho sustancial y al mismo tiempo conexo
" con ~lIa, en la medida en que tambin se ha achacado las deficiencias de
aqulla a los vicios de ste. La lucha por la reformajudicial y procedimental en Chile no escap a esa constante europea. Ella abarc un perodo de
cerca de cien aos divisible en varios espacios sealados por la constituci.n,de 1823 y el reglamento de administracin de justicia de 1824, las
leyes marianas procesales de 1837, la ley de organizacin y. atribuciones
de los tribunales de 1875 y los cdigos de procedimientos civil de 1902 y
de procedimiento penal de 1906. En los primeros estadios de este proceso
Bello ha intervenido en forma activa impulsando la reforma desde las
.
columnas327 de El Araucano. .
~as, paralel~mente a la crtica c'ntra las leyes orgnicas y procedimentales, la crtica contra el derecho de fondo no ha dejado de mantener una
estrecha conexin entre los vicios de sta y los defectos observados en la
administracin de justicia. As lo hicieron Santiago Muoz de Bezanilla3211
en 1826, la comisin de justicia del congreso nacionaFi2!1 en ese mismo
.' ao, Francisco Vicua 330 en 1828,JosJ. de Mora 331 .al ao siguiente, la
~2~CUZMN, Furolls, doc. N" 12 anexo 326.
324CUZMN,
2s
' MoRA,

Furolls, doc. N" 16 anexo 481.

J.J., Prtocllpacionts formsls. en Gl~ZMN. Fllm/t'... doc. N" I!l.

.l.; RtJltxiotlts. en GUZMN. Fllttl/ts. doc.

N" 21.
L . BtUo, lajlldicalura,1: La cooiflCacitl proctsal, en Bt'llo, ti d"u/o (actas de
congreso, Santiago, 1982), p. 419 ss.
S2HCUZMN, Furolls, doc. N" 12 anexo 326.
32!'GuZMN, Fumlts, doc. N" 13 anexo 570.
s~IICUZMN, Fumlts, doc. N" 16 anexo 481.
s~IMoRA, J.J., Prtocupaciotlts fortllSts, en Gl'ZMAN. FlltI//IS, doc. N" 19.
'2';EGAA

. 327BRAVO.

..

!4n .

.\:-';IlK.~~ IIEI.I.O c(lIl1H<:.\I)(lI(: I()~IO I

. cmara de diputado~':I.2 en 1831.J uan Egaa:l:l:l'el mismo ao, y l junto a

su hijo a travs del vicepresidente .Errzuriz:l:l I tambin en 1831.
.
.

, '

'"

"

'." CAPITULO 1\'

L.-\ CRiTICA CO~TRA EL l>EREClIO RmlM,o

Pese a la interrupcin de la enseanza autnoma sufrida por el derecho

romano ntre 1813 y 18S2, la importancia que l tena en el foro durante
la' poca indiana no decay ah mismo al sobrevenir el nuevo orden de
cosas. A partir de 1832, reintroducido ese derecho en el plan de estudios
del Instituto Nacional,' tal importancia viose reafirmada. Dados tales
antecedentes, no resulta extralio que tambin Plleda observarse una
. cierta crtica dirigida ell contra del derecho, rolll~in()' durante el mismo
, perodo a que nos venimos refiriendo. Es menester aceptar. con todo, que
ella tuvo un ,'olUllten inferior a la susciwda contra los derechos' castellano
e indiano y adems, 'qe no iba' tanto dirigida en contra del derecho
romano mis'mo cuanto contra su enselianza o el modo de su enselianza,
an cuand.o, por cierto, no ha dejado de manifestarse tambin frente al
derecho romano en cuanto derecho usual y forense. Adems, debemos
. recordar lo antes seflalado, de que alglm tema de crtica contra los dere:
chos castellano e indiano en cierto modo envolvan reproches al derecho
rumano' mjsmo, en la medida en que la literatura concerniente al primero,
constitua un todo de dif'lcil discernimiento entre derecho castellano y
derecho romano, dad el modo de interpretar aqul que tenan los
juristas del antiguo rgimen. Tal sucedi6, p. ej., con el tema de la multitud
de'glosas 'y comentarios.
"
.' .
.
.
. ' Como ya en otro lugar:l:l~ hemos tratado ampliame~te las manifestado, nes antinomansticas del perodo, en lo que .sigue nos limitaremos a
resumir aquellos resultados, con 'alg~na adicin, sin embargo.
"

' .

I. Btrnardo dt Vtra, Pintado. El catedrtico de Instituta de la facultad de

cnones y leyes de la Universidad de San ,Felipe, Bernardo de Vera y
J

. ',

'.

'l

~~~GI:Z~IAs, Ful'II/'s, doc. N" 22 anexlI1I7.

~~~EGA:i;A, J., R'flnci,lII,'S, en Gl'ZMAs, Fu",/,s, doc. N" 2 J.
~~IGI:Z~tAs, FU",/fJ,'doc. N" SI anexo 207. '
. ~~~Gl'Z~IAs \'111, p. S09 55. .,
.

,.

....

L\ n',\I',\ DEI. l'I.,\!'\t:.\M 1E/l:TO

I

.'

nt: 1..\

t'I.J.\c"!O:'\

1-11

"

Pintado, present<> al presidente de la real audiencia ulla petici6n:I:"; fechada el6 de febrero d"e 1811, para reemplazar en esa ctedra el estudio de
las lmtitu/iones de Justiniano por el de las lmtiluciones de? derecho real de
Cizstilla de I.Jordn de Ass? y Miguel de Manuel. Lo que aqu interesa son
los argumentos empleados por Vera en apoyo de su peticin. Segn l, la
mantencin del estudio del manual justinianeo obedeca nicamente a
una rutina viciosa, perjudicial y crtica, que slo produca daos a la
juventud estudiosa y aun a la administracin de justicia. Nega~a que
puf:liera servir de regla en la decisin de las causas la legislacin de un
, pueblo militar, como el romano, que en gran parte se encontraba deroga, da y en todo prohibida 'de seguirse por las leyes espaolas, ya desde los
tiempos gticos. Enseguida ensalzaba las ventajas del manual de Asso y
Manuel, mostrando su superioridad frente a una compilacin tan erizada
de antinomias incomprensibles, como la de las lmtilutiones, en donde, por
otra' parte, se encontraban ttulos enteros del todo incomprensibles ni
. siquiera a la luz de la historia ni de la interpretacin de los juristas, tan
variada, opuesta y oscura, por 9tro lado. Agregaba Vera como argumento, que los abogados chilenos necesitaban aplicar el derecho nacional y
que, en consecuencia, de nada les serva el estudio del romano," sin
perjuicio de que aquellos que qui~ieran tener noticia de fquel derecho
extranjero, podan hacerlo a travs de la otra ctedra romanstica, es
'
decir, Ja de prima de leyes.
Esta peticin de Vera recibi apoyo de parte de los estudiantes, a travs
, de un memorial el,evado por ellos al presidente de la real audiencia. En l
empleaban argumentos muy generales y reiteraban lo sostenido por
. Vera. En sntesis, afirmaban que el estudio de las lm/ilutiones deJustiniano no se justificaba a no ser por rutina; invocaban los mandatos regios de
. ensear el derecho"espaol en las universidades y terminaban haciendo
caudal de la prdida de tiempo que significaba el estudio del romano ah
mismo. "
'
11. Jos] oalJuln de M ora. En el artculo Preocupaciones foremes aparecido en
El Mercurio Chileno de junio de 1829, Jos Joaqun de Mora incluy un
prrafo titulado EntusiaSmo excesivo en favor del derecho romano y su exclusin
absoluta de los esludios legales337 Es necesario tener presente que todo el'
S36[1 documento se encuentra en Archivo Nacional. Capitana General. vol. 40, fs,
299-300.
.
s~7MoRA,J.J.~ PTtocupaciotU5Orl'n5t5, en"EI M"furio C/il",o N" 15. de 15 dejunio de 1829.
Wase la reedici6n 'que he hecho en REHJ. 4 (1979), p. 193 ss.
,

"

142

Af\J>I{ES IIUJ.O COJ>JFIC:,\J)( 11{ nmro

artculo en que se inclua dicho prrafo, como su nombre lo indica, estaba

destinado al anlisis de ciertos prejuicios (preocupaciones) imperantes en
materia jurdica. En el sentir de Mora, ese excesivo entusiasmo por el
, derech romano y su exclusin de los estudios, eran dos de tales prejuicios, del todo opuestos, por cierto.
El examen de Mora en su mayor parte estaba dedicado a justificar el
estudio y el uso del derecho romano, basado en su utilidad para el es~udio
y comprensin de otras ciencias; como la historia o la lingstica, y de la '
cultura general; en que el derecho romano estaba en la base del derecho
castellano; y en que l, sobre todo en lo relativo a contratos, era la
'
expresin de la justicia natural y de la' equidad prctica.
. '
, Todos estos argumentos militaban, segn Mora, en favor del estudio
dCI dereho romano. Pero enseguida analizaba los conducentes a la con, c1usin contraria. Era a propsito de ello que se insinuaba su crtica.
Desde luego, reconoca este autor que' el derecho romano encerraba
muchas disposiciones absurdas, inicuas e inaplicables a las actuales costllmbres del pas; que lconstitura un muy vasto depsito de preceptos;
que ellos hablan' emanado de principios diversos; y que se hallaban
afectados'de incoherencia. Como consecuencia de esto, consideraba que
el derecho romano no era condicin sine qua non de lajurisprudencia, ni
la parte vital e indispensable de los estudios legales y aconsejaba no perder
tiempo en disputar sobre todas las cuestiones que podra dar lugar sus
lugares oscuros o contradictorios. Su inferencia final consistra en evitar
'para el estudio de este derecho el mtodo escolstico, que consideraba un
fecundo manatltial de disputas ociosas y eternas y escuela de sofistera y
engao. Como contrapartida, sugera el empleo del mtodo ex positivo e
histrico. '
Mora; pues, exclua como mtodo de estudio y aplicacin del derecho
romano el que en l edad media haban fundado glosadores y comentaristas, el cual, en medio de las visicitudes y ataques de la poca moderna,
todava persista en Europa como mtodo propio del derecho comn
prctico hasta la poca de las grandes codificaciones y que por entonces
an deba de mantene'rse en los crculos forenses de Chile. Ese mtodo
, ", corresponde al que Mora denominaba escolstico (mos italicus). Su opcin,
en cambio, era por el mtodo humanista, que llamaba ex positivo e histrico, seguramente en la versin a que l habla llegado por obra de la escuela
de jurisprudericia elegante, en especial, a tra\'~s de Heinecci0331!

. '~"crr. el anlc~lo de ~I~ra. Funda",,.,l/lU bl cu'';o'd,. date/lOS d,.llicru dt ~/jlt. en El MtrCuriu

Chilmo N"14. de 15 de mayo 1829: ahl indica cmo habrla de estudiarsccl dercch~ romano

1-\ tT'\I''\ DEl.l'I..\:\t:.UIIE:\TO I>t: 1..\ H.J.\CIO:\

H:\

En las palabras finales del prrafo que comentamos Mora haba resumido la lucha secular de los tiempos modernos en c.omra del derecho
romano y en ellas radicaba su eficacia crtica: el fecundo manantial de
. disputas ociosas y eternas y la escuela peligrosa de sofistera y engallo
. involucraban precisamente todo cuanto durante siglos haba sido achaca. do al mtodo del derecho comn y que nosotros ya hemos \'is~o trasladado
al derecho castellano y al indiano. Se apreciar. en consecuencia, que no
haba originalidad alguna en el discurso de Mora, pues l se limit a
sintetizar en todas sus partes la opinin corriente de la' poca inmediatamente anterior a aquella en que escriba, que haba sido dominante en
Europa. Este escrito de Mora debi de reflejar, sin embargo, una cierta
. mentalidad de Chile, puesto que su autor simi la necesidad de escribir lo
que escribi. De este modo, las preocupaciones a que se refera al comienzo, deban de ser corrientes en el ambiente jurdico del pas, como, por lo
dems, tendremos ocasin de comprobar que sucedi, al meilOs despus
del escrito de Mora. En todo caso, por mucho que l, como portador de
una tradicin crtica o defensora del derecho romano propia de Europa,
se hubiera limitado a transferir esos esquemas al pas, queda en pie este
hecho fundamental: el derecho romano que los juristas chilenos usaban
en sus argumentaciones forenses concernientes al derecho real era de
corte escolstico, porque era ese derecho el que ellos encontraban en las
obras espaolas sobre derecho real interpretado romansticamente. entra l, pues, se dirigan las observaciones crticas de Mora .
. lB. Juan Egaa? En tres nmeros de El Araucano' de fines de 1832
apareci editado un trabajo titulado Apuntaciones para la historia de. la
jurisprudencia espaola'!.'!.!!, sin firma de autor. Es posible que este escrito
co!~esponda a uno de Juan Egaa que Agustn Lizardi dice haber sido
impreso en Santiago despus de 1828 sobre la "obligacin en que se hallan los
jueces de obseroar los antiguos cdigos espaoles desde el Fuero Juzgo hasta la
Novsima Recopilacin; y con qu orden y aplicacin"31u. De la lectura de las
en c1liceo, esto es, conforme con el mtodo hist6rico y humanlstico y no, por el (:ontrario,
como las qru nos han prtctdido tll t.l/a carrtra, I/J.f eua/t.f, .ftglin la IN/la tXpmin dt IItinucilLf,
COllvtr/lan la jurifprudtncia tri ulla citrlria mtZquilUl. qllt tri /ltgarldo tI momtrl/o dt la aplicacin.
bjaba tri talt's /init'blas a sus adtp/os, qut al actrcaru por primtra tlt% al foro, .Il' CTl'ftm /ral~I/J(}r/ados a
un mundo bsconocido". Ms adelante promete no entrometerse a "dilpu/tlT .mbrt /tI qut putdt
habtr dt oscuro" problima/ico" en las disposiciones romanas.
.
~~"'El Araucano N.. 118, 19 Y 120, de 14,21 Y211 de diciembre de 11132.
~~uLIZARUJ, A., Escritos, strVcios dtl ciudadarlO Dr. D. Juan Egmul, en. Colt'ccin t algullo.f
t.fCri/os pol/icos, moralts, poi/icos, filosfICOS dtl Dr. D. Juan Egarin .fl'Pltldor dI' la rtpblira dt Chi/t
(Londres 1826 a 1830), t. 1, p. Xl\'lI.
.
M

<..:

1-1-1

.\:\IIKL'iIl .... I.OUlIlUIC.\I10K

10'101

tres' partes de las Apu"lario"fs publiC<ldas en El AmllrtlllO, e~ efecto,

podemos inferir que ese discurso histrico sobre los ,'iejos crldigos espa.101("5 pudo preparar Jlna argumenlaci6n dogm;tica'sobre la ,'igencia y
prelacibn de 105 mismos en Espalla y luego en Indias)' en <;hile, que era el
tema del escrito de Egalla que nos tr;\smiteLiz;mlr'.".
.
Fuera de ello lo que hubiere sido. en I;i tercer;\ de las .. Iudi(!;.,s partes de
las Apunlarionts. figur;lba una exposici,'l\1 concer.niente \ los esfuerlOs
regios por realzar la importanci yel eSludio del derecho c.. stellano por
sobre el romano en las universidades durante el siglo X\'I. A propsito de
ello, el autor abandonaba sbitamente el tono histrico y narrati\'O de su
. discurso y pasaba a consideraciones inlemporlles lCerca del correcto
modo de estudiar el derecho romano y de 105 defectos que eran ostensibles en l. Decla'raba, en efecto, que el estudio del derecho romano
hubiera tenido 'alguna ,'entaja "un en aquell" poca, si se hubiera seguido
un mtodo histrico en "ez de consultar "ti ;"g"';o, su/iltUz y capricho d( los
commladom", Y lquello, porque "comoquitra qUt los ~digos dtl dnte/1O dt,j/ y
. carl";co SO,llHulJ/ompilarionts COllflLlaS dt It),ts y d(}(/rTllu dt dit'rrsos Itgisladorfs, aulorfs, df qUf fS Ca.I; ;mposibl; fonrlOr U" ,!i.l/tma ullifonnt .y compltlo: la
mulli/ud dt casos, CO.las qUt", tl/lU j f (olllitll"" 'J SIU rtlarimts (011 1'0 ras cla.!ts
dt gobitnlo , fslllbluimitlllos sagrados 'J profarlOs, IHlit,trsalts y particularts,
porIm dar (}(asi1I" a discusiones tiles sobre todo tipo de asuntos de
derecho pblico y natural y de economla poltic.. , cte., aun cuando el
autor advertla que "strla IHI grat'f ',iarlo ti (}(upar y pmltr tltmpo m otras muy
suprrfluas" cuesliones ofrecid;\s por, aquellos derechos., En seguida tornaba a la historia y n;\rraba cmo "la ;/{1lOra'lcia dt los titmpos m qUt tmpt% a
;1Itraducirst ti tsludio dtl d"tcllO roma1l0 m las Ullit'~rsidadts 110 ptnniti ,
aprot,rc/'ar las l'mlajas dt su tsllulio"; finalmente, el autor de este escrito
, resellaba bre,'emente las caracterlsticas delmc:wdo t:~wlstico de estudio
del derecho romano: ausencia de historia y critica, aprendizaje memorls(ico de textos y de doctrinas, uso de ambos p"ra incluso I<ts cuestiones ms
comunes y sabidas, abuso de citas de autores, stilidad y ,'iolencia el uso
. de las palabras para conciliar leyes opuestas o il1\'entar interpretaciones
nue,'as y extrall"s, etc.
,
En todo este discurso, medio intemporal medio narrativo, estab presente la tradicin critica del humanismo en contra del Corpus luris y de la
'jurisprudencia del mos ;Ialitus, de un modo tan palmario, que la cita de los
textos mismos nos ha ahorrado ulteriores comentarios.

en

, '"1... slIgr-rr-nci.. d~ coru"llClncJt'r t'1 ~\I:rjlll 1'lIhlirulu t'n ,1 .irnll(t",n ..1 rd'c:rj,lu pur
":.'
,
l.i,.lItlj l elt'b" 111 proft',ur AI.mliro d~ ",ji.. ,

'.

, 1.\. 1,\1';\ IIU.I'I.\~"_\~IIE~TO lit: ....\ "'J.\cli)~

~

.1

, CAPITULO V

"

LA cRITICA CONTRA

n~ DERECHO PATRIO '

Tambin el d~~ho patrio chileno fue objeto de una crti~a durante este
perodo y ella se desarroll sobre la base de los mismos temas usados
freine a los otros derechos. Analicemos los casos ms importantes~"2. '

1.'1EJ1 Akjo Eywguirrt. El parecer de este personaje se encuentra en el

prembulo que acompaaba al articulado de un proyecto de ftiacin del
derecho patrio~":S que prc;sent al congreso constituyente en 1823: El
tema bsico de su argumentacin era el de la pluralidad o exceso de leyes
p~jas, que l-planteaba como rutinar~olltinuacin de la prctica del
r~m~n...an.tiguo; en ste se sucedan unas a otras las reales cdulas, con
unos inconvenientes que se repetan en el nuevo estado. Entre tales' se
encontraba, segn Eyzaguirre, la dificultad para conocer aquellas reales
, cdulas, con su consiguiente cada en inobservancia, correspondiente al
problema que tambin se presentaba con las leyes patrias; que insertadas
en los peridicos,' sufran la misma suerte que ellos, es decir, el olvido y
con ello la falta de cmplimiento de esas leyes. De este modo, agregaba
Eyzaguirre, ni la juventud estudiosa tena un medio para instruirse enel
, derecho patrio ni los juecs una fuente de donde extraer alguna norma
olvidada.'
'.
En resu~~n: p~es, los tpicos crticos de Eyzaguirre f~ente al derecho '
patrio eran los siguientes: proliferacin de leyes; desconocimiento general y desconocimiento especfico de las mismas p'or parte de estudiantes y
,
,
jueces; inobse~ancia de tales leyes.,

[g

....

, 11. Ramn Frnrt. En un decretos~", con el cual el director supremo de

Chile, Ramn Freire,' mand compilar las leyes patria!! en 1825, de un
modo algo encubierto figuraba como motivacin el tema de la pluralidad
o'exceso de normas. En dicho decreto, en efecto, se deca que era necesario y urgente compilar en ,un cdigo nadonal las disposidones dadas
desde' el principio de la revolucin de independencia, y es claro que

o . '

~1LiI. Gl'zMAs, A., Critica ~I d~/',dlO /N/I/'io.; /J1U."".t,., IHm/ ,'"lij(/(;';". enlln..i",;, ti, J),.,.,dlll ti,
la Ullil'f'/'lidad Catlica ti, Val/Nm,lw (I!179). p, Il7's~.
!\~~Gl'ZMAs, FWllt,S, doc. N" 6 anexo 42.
, !\uGl'l~I.'S, FlUlltn, doc. N" 11.

. ..
,

, , '

~' ,

"

, , ' 'AS I>RES IIU.I.O COI>I fIC,\J)OK

T~ )~I() I

!:' '~cesidad" y "urgencia" son trminos que no se entienden sino referidos

a un estado plural de normas. '

III.Juan Egaa. En un artculo aparecido en El Araucano en 1831, firmado con las letras "N. A.", que corresponden a las finales deJuan Egaa"'15,
tambin se encuentra una crtica dirigida al derecho patrio, aun cuando la
fin'alidad del artculo era observar el reglamento de administracin de
justicia elaborado ese ao por la corte de apelaciones de Santiago.
'. En un punto de su artculo Egaa emprenda una cr(tica al derecho
espaol por ento'nces vigente, en cuanto fijado en las Partidas, el Fuero
Real, las I.tyes del Estilo, la Nuroa y Novisima recopilaciones y la RteoPilacin
dt Indias; Y una vez terminadas sus con,sideraciones en torno a estos
cuerpos, volva su atencin al derecho real no rUado: "Por desorganizados,
absurdos o contradictorios que sean estos cdigos, siquiera estn impresos y existen

ro las bibliotecas. Pero Iste no es el derecho que hace muchos arios rige a la nacin
, esPaola j a nosotros qu~ an lo tenemos adoptado. Existe un inm~o ocano de
disposicionts sutltas y extraviadas que constituyen el derecho novisimo y regularmente rroocatorio ,de los cdigos promulgados en cortes. Este derecho consiste no
slo en eMulas consultadas ro los consejos sino tambiln, ro cualquier orden
particular que despacha un ministro que an ignOTa las leyes que altera o rrooca".

La primera verificacin de J. Egaa era, pues, la existencia de un enorme

. . cmulo de derecho extravagante, esto es, de derecho no-recopilado, que
"si se reuniese en un archivo, acaso igualarla a la bibliottea de los Ptolomeos". La
consecuencia natural, segn Egaa, estribaba en que tal derecho nuevo
era "desconocido a jueces, abogados y a casi' todo hombre pblico, hallndose
cuando mds consignado in ciertas porciones de las infinitas oficinas de todos los
dominios' espaold'. De esta ignorancia, a su vez, resultaba "que no hay

hombre que seguramente conoua sus derechos, ni juez que pueda con satis/accin
aplicrselos, porque cuando ro virtud de las leyes encuademadas (esto es, de las
del derecho, recopilado en .los diferentes cdigos), consulta y reclama la
, justicia, un contradictor hbil e indagador descubre una real orden que la ha .
derogado", En otras palabras, ,la ,multitu~ de leyes extravagantes produca
,desconocimiento de las mismas y esto, a su vez, inseguridad e incertidumbre jurdicas, pus nadie poda estar seguro de cul era el derecho real- ,
mente vigente, en cuanto ese derecho extravagante hlbra pOdido modificar el derecho de los cdigos, sin que de una tal modificacin nadie
estuviese en condiciones cmodas de enterarse,
Esto es lo que Egaa verificaba para el derecho espaol; pero en
S~ECAliiA,J., Rtjlmo",s. en GuzMN, doc., 21. Vid. 384.

l.' HAI" mOL PI.AS""

""1'0 1>'- LA n J A C " " @

seguida trasladaba l tal modelo crtico -y es esto lo que en fin de cuentas

ahora nos interesa~ al propio derecho patrio: "Nosotros tambin nos dirigi~
mas por los mismos pasos, si no son peores. Desde qttt nos declaramos iwpendientes
nos ataC la manta de formar leyes ...". Esta frase envolva una crtica directa a
la actividad legislativa del nuevo estado: "manta de formar leyes", por cierto,
involucraba un juicio negativo, como uno negativo implicaba hablar del
"inmenso ocano de disposiciones" no ftiadas del derecho espaol o del
derecho "que si se remiiese en un archivo, acaso igualara a la biblioteCa de los
Ptolomeos", pues de seguir por los mismos pasos, si no peores, se trataba.
El paralelismo que Egaa vea entre la situacin del derecho castellano
yel patrio era ms completo: ..... manta de formar leyes, que muchas de ellas no
, existen ni an en los archivos; y que las impresas han corrido tan diverslsimos
papeles volantes, cuyos nombres aun hemos olvidado ...". A la multiplicidad de
leyes haba seguido, pues, su desconocimiento, ya que las no-impresas por
su naturaleza no eran posibles de conocerse fcilmente; y las impresas
corran la suerte de los peridicos ("papeles volantes") en que ellas se
insertaban; en esto haba un argumento muy similar al empleado por
Eyzaguirre aos antes cuando observaba l que la leyes patrias se publicaban en los "papeles pblicos" (esto es, peridicos) y sufran igual suerte que
ellos.
, Pero la crtica de Egaa era an ms profunda: .....manta de formar
leyes ... procediendo tal vez a dictarlas sin examinar los principios i leyes que
derogamos,' o sin reparar que se hal/lm en nuestros cdigos las que promulgamos
. como nuevas". A.la activi~ad legislativa del nuevo estado, pues, Egaa
atribua una especie de precipitacin, en cuanto no tena presente el
sistema general de principios jurdicos an vigente en la repblica, por
emanar de la legislacin espaola. La derogacin de normas singulares de
esta ltima no poda traer aparejada ms que una especie de incertidumbre acerca de los princi pi os y bases del derecho total, pues necesariamente
las nuevas leyes derogatorias estaran inspiradas en ideas diversas de
aquellas que inspiraban al antiguo derecho; a menos que las nuevas leyes
las confirmaran, caso en el cual eran propiamente intiles. Cierto es que
. Egaa no mencionaba expresamente la incertidumbre e inseguridad
derivadas del mtodo de, derogaciones parciales; pero no olvidemos que
l intentaba ,trazar ~n paralelo entre la situacin del derecho de Chile
despus de la independenda y aqulla del derecho bajo la monarqua. El
se haba referido antes a las cdulas revocatorias del derecho recopilado,
de lo cual se derivaba que "no hay hombre que seguramente conoua sus derechos
nijuez que pueda con satisfaccin aplicrselos"; en ese paralelo las leyes patrias
venan a cumplir el papel que antes cumplan las cdulas reales, con sus
mismos efectos.; a lo cual se agregaba lo que era peor: q~e las leyes patrias

(,

"

'14K :

.~S1>R.~"

1IE1.1.0 C01> .... C.\I)OR ',TO\IO I

podan inspirarse e~ principios diferentes a a'quellos que sustentaba~ los

, cdigos modificados por ellas.
, Lo anterior no exdua la necesidad de contar co.n una legislacin
basada en principios distintos a los de la castellano-indiana. Egaa era
explc;ito cuando escriba: ..... necesitamos un nut1'O cdigo de lf)'es adaptado a
- ~nuestTas instituciones polticas y a la moralidad del siglo". De este pasaje se '
deduce que el remedio no poda provenir de la legislacin parcial basada
en nuevos principios, sino de una fijacin total, que partiendo de principios as, al suplantar en b 1 o q u e al antiguo derecho, no creara
desarmonas ni desajustes: no suplementos a la legislacin espaola, sino
sustitucin total de la misma era, pues, lo que' Egaa propona.
Con ~odo, no debemos ver en l a un preconizador de la fijacin del
derecho patrio. En efecto, la sustitucin del antiguo derecho no poda
provenir de una suerte de cdigo o recopilacin de leyes patrias: aparte
de que apareca imposible que un tal cuerpo sustituyera a los anteriores,
en atencin a su contenido, l no poda resultar capaz oe remediar el mal
, que Egaa 'denunciaba: no por recopilarse las leyes patrias en un cdigo
desaparecera el carcter parcial y suplementario que ellas haban presentado desde un p~incipio.
-=? En sntesis, pues, Egaa no propona una fijacin del derecho nacional,
SinO, al r~vs, una detencin del mismo, en espera del advenimiento de los
nuevo
~ Por lo mismo, l formulaba una crtica a la
actividad legislativa del estado, considerndola, en primer lugar, exagerada en cuanto a su cantidad; dificil de conocer, en segundo lugar: perturbadora, finalmente, en cuanto haba introducido principios nuevoS pug, nantes con los vigentes segn la legislacin espaola. Egaa prefera, en
consec~encia, que no se legislase parcialmente, sino que de una vez por
. todas se ,formulare una legislacin ,total, esto es, una ftiacin de derecho
acorde con las nuevas, instituciones y con la moralidad del siglo..
En todo caso queda en pie que las crticas de Egaa dirigidas al derecho
patrio en parte no eran novedosas, pues retomaban un punto de vista ya'
expresado por Eyzaguirre: el desconocimiento de la ley. La diferencia
estaba, no obstante, en que mientras Eyzaguirre se limitaba a verificar ese
hecho, sin ahondar en sus causas, al menos de modo expreso, Egaa vea
stas en la multiplicidad de leyes, hecho que tambin criticaba; y en que,
mientras Eyzaguirre no profundizaba en los efectos del desconocimiento
de la ley, a saber, la incertidumbre, Egaa precisamente hacia hincapi en
tal efecto. Tambin, finalmente, hay diferencia entre ambos puntos de
vista, en cuanto Eyzagl:lirre ve~ el remedio en la fijaci(m del derecho
vea en la detencin
'patrio, mientras que
. Egaa, de un modo implcito, lo ..

,_"nrA

~)~1. )'I.A"~'"f.~"U

n>:l.A

;',I\"I(;~ . .

" .' .

(r.J
;

de la activIdad legislativa de la nueva repubhca y en su sustituCIn

, esfuerzos tendientes a la confeccin de nuevos cdigos.
l.'

~CONCLUSIN

De este modo, pues, vemos que tanto el derecho castellano como el .

indiano, el romano y el patrio han sido sometidos a una amplia crtica
externa, cuya sola formulacin nos permite saber,. por oposicin, cules
eran los ideales de legislacin ue erse ufan juristas y polticos
las
reiteracin y unamml a e esa crtica,
primeras dcadas del siglo XIX
n otras palabras, n
sea que todos ellos concordaban en el diseo de
un sistema de legislacin mo'ntado sobre la base de cdigos unitarios y de
breve volumen, claros y sencillos 'en su formulacin literaria, adaptados a
las nuevas necesidades de la sociedad chilena, accesibles en su sentido y
lenguaje al comn de los ciudadanos y de tal modo configurados, que
hicieran intil o poco necesario el comentario y la glosa y que garantizaran
al mximo la seguridad y la certeza jurdicas. Sobre esa base esperaban
aqullos influir decididamente en el mejoramien o de la administracin
de justic'
. ma.
---_'_ _- '. ue, como veremos enseguida, acerca del modo de lograr este ideal
que las opiniones se dividieron.

TITULO SEGUNDO
LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO,
1: PROYECTOS PARA LA RECOPILACION DEL
DERECHO PATRIO
,

La crtica al derecho nacional que hemos estudiado en el ttulo anterior no

se agotaba ens misma; por el contrario, estaba encaminado directamente
a mostrar la necesidad de superar el estado del derecho que ella denuncia, ba, precisamente a travs de su sustitucin por nuevos cdigos. Este ideal '
qued incluso consagrado constitucionalmente en las cartas polticas de
1823~146 y 1828~1J l~ mismo que en el proyecto de constitucin federal de
1826~48. La pr~mera vez, sin e~bargo, que se habl expresame~te de la
Fums. doc. N" 10.
Fumus; doc. N" 17.
4R
GUZMN. Fums. doc. N" 14.

,..IIGUZMS.
S~7Gt:ZMN.
'

~'

150

. A!'\IlRES IIEI.I.O COllmC.\I)()R I TmlO I

promulgacin de nuevos cdigos fue en un discurso de O'Higgins ~mte la

c~nvencin p~eparatoria del congreso constitl;)'ente en 1822:I I!I, bien que
el director supremose refiriera nicamente a la adopci6n de los c6digos
napo.lenicos. A partir de entonces y hasta i 833 sobrevino un perodo de
planteamientos sobre fijacin y codificacin del derecho, de diversa ndo.Ie y ~aturaleza, originados en distintos sectores y personas, a 'travs de los
cuales fuese perfilando progresivamente el diselio definitih) de la idea
codificadora triunfante en 1855
. Es~.e tftulo y los' siguientes quednconsagrados al estudio de esos
diversos planteamientos:l:io. Para hacerlo, debemos distinguir inicialmente dos grandes grupos de aqullos, a saber: el de ideas concernientes
exclusivamente a la racin del derecho pati'io y el de las referentes de un
. modo ms extenso al derecho castellano-indiano, que, sin embargo, en
alguna medida podfan comprender &11 anterior:
"

..

s"GeZMS, Fumtts, doc. N"

s:

. swAcerca de 105 diversos proyectos de la etapa, exi~ten varias crnicas, de entre las cuales
menciono a las ms completas: lIRA;jo~ Bernardo, Codificacin dt nut.!lras Yts. Trabajlll dtl
Cdigo Civil, en Analtst la Univmidad t Chilt 16 (1859), p. S77 55. . . /;tmonas, discursos
univmitanossobrt ti Cdigo Civil chilmo. Rtcopi/acin hUM por Enriqtu Latorrt (Santiag9 1888)
(vol. 1), p. 9 55.: LATORRE, Enrique, Rtstr1a histrica t la formacin del cdigo civil, en (AU-ONSO,
Paulina), Explicacionts dtl Cdigo Civiltstinadas a los tstudiant~s tl ramo m la Univmidad t
Chilt (Santiago 1882) (vol. 1), p.v 55.: EL MISMO, Resea a CooD, Enrique, Anltcttnlts .
ltgiJlativru, trabajos prtparatoriostl Cdigo Civil d. Chilt, en La clura. Stmanario familiar t
literatura, cimcias, ams, viajts,'conocimitntos tilts, ttc. ao 1 (188S-1884) tomo 1, N" 44, p. S49
ss.: N47, p. S7S ss. Afio ti (1884-1885) tomo ti, N78, p. 225 ss.: N" 80, p. 242: N82, p. 256
ss.: MERtNO, E., Rtsnla t la fonnaci6n, tstabltcimitnto del Cdigo Civil chiltno (Santiago 1910);
, VIVANCO, Sergio, Glntsis tUL Cdigo Civil, en Analts t la Facultad de Cimcias Jurldicas, Socialts
S ~poca 2 (1955) 4, p. 22 55.: Sl1JAROO, Carlos VILLALOBOS, Sergio, Glntru histrica del Cdigo
Civil t Chilt. Los codifICadores (Santiago 1956); PACtlECO, M., Don Andrls Btlla, ti Cdigo Civil
chiltno, en Btlla , Chilt (actas de congreso, Caracas, 1981), t. 2, p. 215 ss.: En mi escrito: El
pnuamkto codifICador t Btllo mtr, las discusiones chiltnas m tomo a la fijacin tl derecho civil en
Atenta 44S-444 (1981), p. 2S9 ss., intento una presentacin interpretativa de las diferentes
.tendncias sobre facin, que aqul amplio muy notablemente y. con modificaciones.

.
"

L\ 1:1'.\1'.\ llEI.I'l.\"1:AMIE"TO

m: I.A

.. 1.lACIO"

CAPITULO I
EL PROVEcro DEJOS~ ALEJo EVZAGUIRRE (l823)~:,1
I. Siendo Eyzaguirre352 diputado al con~reso constituyente. present en
la sesin de 17 de noviembre de 1823 3 3 un proyecto sobre la materia.

l.

.. 1. Iba l precedido de un preri-IbuI0354 destinado exclusivamente a

criticar el estado del derecho patrio con recurso a los tpicos de la
proliferacin de leyes, de su desconocimiento general y tambin especfico por parte de jueces y estudiantes y de la inobservancia de las mismas, .
como ya antes fue indicado. ~iguiendo a dicho prembulo y para evitar los
inconvenientes ah denunciados, se presentaba el proyecto organizado en
" cuatro artculos.
.
a) El artculo 1 dispona que "ser de la inspeccin de la Comisin de
Legislacin o de la que nombrase el Soberano Congreso, registrar /as fuente~ en que
estn dispersas /as disposiciones legales vigentes y reducirlas a un Cdigo Ugislativo".

La inteligencia de esta disposicin presenta una pequeadificultad. El

artculo transcrito hablaba de "disposiciones legales vigentes", con lo cual
podra estimarse que Eyzaguirre pensaba en las disposiciones de todo el
derecho de Chile, esto es, el patrio y el castellano e indiano. Pero del
prembulo de este proyecto aparece, no obstante la amplitud de los
trminos empleados, que Eyzaguirre entenda referirse slo al derecho
patrio. En efecto, todo ese prembulo giraba en torno a que eran "/as
legales disposiciones de la patria" las repetidas "del mismo modo" que las
normas antiguamente emanadas por la corona espaola; a que eran ellas
las que "se insertan en los papeles pblicos" y sufran su suerte; y a que no
estando las mismas reducidas a un cdigo legal "lajuventud estudiosa carece

'51 Lit.: GUZMN, A., Critica tl tUruho patriay pruytcto.! para su[daci'I, en Rnlistas dt Dtrtcho
. t la Univ~idad Catlica t Valparao 3 (1979), p. 67 ss.
'52.Jos. Alejo Eyzaguirre (1783-1850), bachiller y doctor en cnones y leyes por la
Universidad de San Felipe; desde 1807, sacerdote; en 1815, promotor fiscal eclesistico;
. desterrado por O'Higgins en 1822, regres a Chile a la calda de aqul. Varias veces
diputado; en 1845 fue designado arzobispo de Santiago (FIGt:EROA, P.P., DicciU1lllrio biogrfico t Chile4 , Santiago 1897, t. 1, p. 419 ss.). Vid. tambin: TAHJR, F. de P., DmlJosf Altjo .
EYUlguirrt, en DESMADRYL, N., Galeria Naciollal o coll'ccilI dt biografla y rttratos dt IlOmbrts
Cflebrts t Chile (Santiago 1854), t. 2. p. 101 ss.
.
'5~GuzMAN, FUttlus, doc. NU 6.
~5~GUZMAN, FUttlus, doc. NU 6 anexo 742.

'.

152

.'.:'\IlIU:S IIU.1.0 COIlIFIC.\I)()K :TO~I() I

tun.midio Priso paTa i"nstro'irse ~~ 1'1 dl'Tl'Cho patrio". Por otro lado, fue con
tal inteligencia que la comisin de justicia del congreso constituyente,
encargada por la sala de informar el proyecto de Eyzaguirre, cumpli ese
cometido; en cierta parte'de su informe, en efecto, dicha comisin expresaba sustentar la opinin de que se nombrase una comisin especial para
la formacin del cdigo "rmjpilando todas las 6rdenl's leyes y drcrl'tos'confunza
de talt(que se hayan expedido desde 1'1 princiPio dI' la libertad dI' Chile hasta el
dla ..."'j;", con lo cual referase inequvocamente al derecho patrio.
, El proyecto encargaba la labor a la ~omisin de legi~lacin del mismo
congreso constituyen'te, o bien a una comisin especial que ste establecie. se con posterioridad. Su labor consistira en registrar las fuentes en que
estaban dispersas las disposiciones del drecho patrio y en reducir stas a
un cdigo legislativo .. Se tratara, en primer lugar, de recoger y coleccionar los impreso$ en que se contenan la:> normas, las cuales el prembulo
llamaba "paptll's pblicos" (peridicos) en que stas solan ser publicadas; y
sobre est,a base deba formarse propiamente el cdigo.
, . b) Con esto llegamos a la parte ms importante del proyecto. El ar~fculo
'2 de ste dispona: "El orden de este C6digo, o bien sl'r alfabtico, como la obra
,titulada El Ttatro dt la Ll'gislaci6n, o bien St ditridir m libros, lflulos y Ityes, que
;putdan agrl'garst por via dt suplnnento a alguno dl'los C6digos que M,S rigm hoy
dla".:" .
':, ': :' .'
'
.'
.
'
" " Eyzaguirre, pues, planteaba' dos alterna'tivas de facin'. La p'rimera
'consista en formar un cdigo alfabtico tomando como modelo la obra
'citada en el artculo.
' "
.
. .
..'
, Entre 1791 y 1798 fue publicada en Madrid por la imprenta de Manuel
,Gonzlez en 28 tomos in 4, una obra de Antonio Xa\'ier Prez y Lpez
titulada Teatro t la LI'gislaci9n univmal dt Espaa t Indias por orden cronol6gico de sus CUtrpoS y dtcisiones no rtcopiladas y alfabtico de sus ttulos y principa.lts mattrias'~6. En el tomo primero de esa obra, su autor explicaba a travs
de un Discurso prtl;;ninar las ,circunstancias que lo haban impelido a
. escribir e11i~ro, y que pueden resumirse en una sola: la multiplicidad de
,

"

"

'~~GClMAs, Fum/',I, doc. N;' '7 anexo 762.. ' '"

,'!II'Sobre esta obra: MARILl'l,j.M., E.l T,a/ro dt la Ltgi..IMin Univtnal dt E.spaa t Indias,
o/rtU rtcopilaeiont$ indiantU dt carde/" privado,
Rrou/a d,ll,../i/ulo dt I/U/flria dtl D"tchn 8
(Buenos Aires 1957). p, 267 ss, Aunque el nombre de P~rez y Lpez figura como el del autor
en los 28 tomos del Tta/ro, de hecho le pertenece la autorla de slo l(l~ cuatro primeros, pues,
'habiendo rallecido.los restantes se deben a su yerno,JuanJos~Tamariz y Aguayo:.MARIt.c7.
cit:ibid:, p. 274.
'

en

L\ E,.:\I':\ OEI.I'l.AM:AMIEi':TO

m: LA .'I.lAUO:-;

15:\

disposiciones dispersas en diversas fuentes que trataban sobre las mismas

materias, todo lo cual dificultaba en grado'extremo la localizacin de las
soluciones jurdicas que requera el usuario del derecho. Para paliar tal
problema, Prez y Lpez se propona reunir "por orden alfabtico todos los
t{tulos y materias principales de laJurisprudencia Civil y Can6nica, y de la Real de
,Espaa e Indias, que se hallaban separados en muchos c6digos y Decisiones no
recopiladas, y colocando ca4a uno as{ reunido por orden de tiempos, empezar por el
, ms antiguo, y descender por grados hasta el ms moderno". En sntesis, esta obra
combinaba un conjunto de voces jurdicas ordenadas alfabticamente con
el conjunto de fuentes de los derechos romano, cannico, real de Castilla e ,
, indiano; de ese modo, respecto de cada voz quedaba consignada la disci- '
plina jurdica 'concerniente, extrada de alguna de las fuentes de esos.
derechos, en cuanto la contuvieran, mediante su transcripcin literal,
resumen o simple cita.
'
Por lo dems, en el tomo 1 de la obra apareca publicado todo el plan de
la misma en tablas; su columna vertical.enumeraba las v'oces por orden
alfabtico, y la horizontal, las diversas fuentes, desde el Digesto hasta las,
del derecho de Indias; en cada punto de confluencia de ambas' columnas
se indicaba la fuente reguladora de la materia indicada por la voz, si
aqulla exista.
.
Este era, pues, el modelo que como primera alternativa propona el
proyecto de Eyiaguirre. De l, en realidad, se limitaba a sugerir el uso del
orc;len alfabtico de voces, ya que, por lo que respecta a las fuentes, ya
hemos visto que dicho proyecto se contraa a las del derecho patrio. La
:comisin, en consecuencia, si hubiera elegido esta alternativa ofrecida por
el proyecto, hubiese.tenido que proceder, una vez recogidas y registradas
todas las fuentes de aquel derecho, a transcribir su contenido en relacin
,con cada voz de aqullas ofrecidas por el Tatro, aun despedazando la
originaria textura de cada fuente, en el caso en que una misma ley tratase
diversas materias. Cierto es qe el proyecto no deca expresamente que el
orden alfabtico utilizable deba 'ser el ofrecido por el Teatro, pues se
limitaba a indicar que se usara un "orden alfabtico como la obra intitulada El
Tetro de la Legislaci6n", el cual orden, en teora, poda ser otro. Pero es
evidente que de haberse llevado a cabo este proyecto, la comisin compiladora hubiera 'aprovechado largamente la tabla alfabtica presentada por
.el Teatro, aun cuando en algunos casos se hubiera visto obligada a introducirle adiciones o a practicarle supresiones.
'
La segunda alternativa que ofreca el proyecto era la de confeccionar
un cdigo dividido en libros, ttulos y leyes. Con esto aqul se apartaba de
la tcnica fijadora ofrecida por el Teatro, en que los criterios dominantes

15-1 ,

.\!,\I)Rt:S I\F.I.I.O (:OJllnC.\1l0R: TO'.O

eran la materia, ordenada alfabticamente, .y las fuentes, cronolgicamente; para sustitUirla sin ms por la tcnica ftiadora tradicional de las
recopilacion~s usada en la Nueva y NotllJima yen la RecoPilacin de Indias.
Ella consista fundamentalmente en reunir por orden cronolgico bajo
un mismo ttulo con su respectivo epgrafe denotador de una cierta
materia, todas las leyes o partes de leyes concernientes a esa materia, y
.luego los diversos ttulos en libros, cada uno con un epgrafe ms general,
abarcador de las diversas materias de los ttulos, el cual conjunto de libros
formaba propiamente las recopilacin. Eh sta, pues, se combinaba el
criterio cronolgico, ordenador de las leyes o sus partes dentro de cada
ttulo, con el criterio de la materia, ordenador del conjunto de leyes en
tltulos y de stos en libros. Externamente los criterios eran los mismos que
. los seguidos por el Teatro, o por mejor dedr, esta obra haba seguido los
mismos criterios de las recopilaciones; con la diferencia de que se reemplazaba la divisin de materias en ttulos y libros por su divisin segn
voces alfabticamente ordenadas.
Ahora bien, Eyzaguirre aparentemente propona con este mtodo
formar una recopilacin de leyes patrias con carcter autnomo, lo que
implicara que la comisin encargada de formarla operara con entera
libertad -al menos tericamente- para configurar las materias que
daran la ordenacin de las leyes en ttulos y de stos en libro!>. Pero ya
hemos visto en la transcripcin del artculo 2 del proyecto, que su autor
indicaba que "puedan agregarst por va de sup,lemmto a alguno de los Cdigos
que nos rigm hoy". Esto parece insinuar que Eyzaguirre, no obstante haber
hablado en el arto 1 de reducir a un cdigo legislativo las leyes vigentes;
con esta segunda alternativa pensaba en clasificar las leyes vigentes de
acuerdo con los ttulos de algn cdigo ya existente y luego suplementar
cada uno de dichos ttulos con los nuevos de leyes nacionales que resultasen; o bien reunir stas de acuerdo con los ttulos y stos de acuerdo con
los libros del cdigo existente elegido, para enseguida suplementar tales
libros con los que as hubieren resultado. En el primer caso la operacin .
hubiese resultado ms bien simple, pues se hubiera tratado nada ms que
de agregar.cada ley o parte de,ley al tftuTo del cdigo seleccionado, en que
por su materia tuviesen aqullas cabida; en el segundo caso la operacin
hubiese resultado algo ms compleja, pues las leyes o sus partes deberan
haber sido clasificadas autnomamente en ttulos y stos despus en
libros, y slo una vez hecho ello agregados los mismos al libro del cdigo
espaol elegido.
. . .
.... Con todo, estimamos que Eyzaguirre pensaba ms bien en la formacin
de un cdigo autnomo dividido en libros, ttulos y leyes, el cual como un
tOdo deba agregarse a algn cdigo espaol. Y sin dejar de reconocer que

m: I.A t'I.JACIOII:
!;i,;
su manera de expresarse es ambigua ymuy inexacta, de guisa dar pie a,
,otra interpretacin, es posible que si l hubiese pensado en un cdigo, por
asf decir, desmenuzado en sus libros o ttulos de leyes agregados a los
,libros o tftulos oe algn cdigo ya existente, hubiera empleado otra
manera distinta y quiz no h~biese hablado precisamen~e de cdigo.
c) Los dos artfculos restantes prevefan la sjtuacin de las leyes patrias
futuras en relacin co~ el nuevo cdigo. El arto 3 expresaba: "En las leyes
que se promulguen en lo sucesivo, se expresar la letra o ttulo y libro en que deban
colocarse". De este modo Eyzaguirre se ponfa en el caso de que su cdigo
legislativo se hubiere promulgado bajo la forma de alguna de las alternativas propuestas en el artfculo 2, y disponfa que en cada nueva ley que se
promulgara se expresare ,el lugar del nuevo cdigo en que ella debfa
insertarse, esto es, la letra, si aqul tuviere la forma alfabtica similar a la
del Teatro de la legislacin o el ttulo y libro, si tuviere la forma de recopilacin.
'
El arto 4 disponfa por su parte: "Y no tendrn fuerza de ley las disposiciones '
que se promulguen, si pasados dos meses de su publicacin no estuviesen a{fTegados
atdiclto cdigo". Con ello Eyzaguirre, adems del requisito de la publicacin de las leyes, creaba uno nuevo, consistente en su insercin en el lugar
correspondiente del nuevo cdigo, insercin que era condicin necesaria
!
para la validez de las leyes'.
1.\ ET.\I',\ DEI. l'l.Al\;EAMIEl\;TO

"

2. El congreso constituyente tom conocimiento del proyecto en su

sesin del 17 de noviembre de 1823 y en la misma sesin acord pasarlo a
,la' comisin de legislacin para su estudio e informe357 Esta comisin
'-integrada por Jos G. Argomedo, Fernando Errzuriz, Diego A. Elizondo, Pedro Ovalle y Santiago Echevers- evacu su dictamen con fecha
20 de noviembre del mismo a0358 El dictamen era ampliamente aprobatorio del proyecto en todas sus partes; sin embargo, contena una pequea
adjcin, pues entraba a sugerir u'na reglamentacin ms concreta del arto
1 en cuanto al rgano encargado de formar el cdigo: " ...opina en su virtud
la comisin que, nombrndose una compuesta por el seor proponente, Ministro de
. Gobierno, los dos fIScales y el Contador Mayor del Tribunal de Cuentas reunidos,
formen el Cdigo o Teatro de Legislacin, con arreglo al proyecto ...". En otras
palabras, la comisin de legislacin del congreso constituyente opt por
una de las alternativas que suger(a el arto 1 del proyectq Eyzaguirre: la de
formar una comisin especial, desechando la de encargar la obra a la
misma comisin de legislaCin. Por el contrario, como se observar en la
S~7GUZMAN. Fum/~s. doc, N" 7.
S~8GUZMAN. Fum's.

doc. N" 7 anexo 762.

, ".\!\IlIU:S IIt:U.O (;(iIlIFlC,\I)()~'TO\l() I

151;

1'

, parte final del prrafo antes transcrito, ~lIa no se pron~niaba acerca de la

alternativa de facin y.siempre dejaba abierta ambas posibilidades:
"~ .formen el Cdigo o Ttatro dt Ltgislaci6n ...... En el resto, el informe se
limitaba ratificar de modo resumido los trminos del proyecto .
.' Del informe de la comisin se dio cuenta al congreso constituyente en
su sesin de 21. de noviembre de 18233a!'; pero l slo se aboc a la,
, discusin del proyecto en la de 2 de diciembre del mismo a036U De
acuerdo con el acta de sesiones, ste fue aprobado por unanimidad y con
. una leve alteracin, en parte correspondiente a aquella que haba propuesto la comisin informante. En efecto', en seguida de la aprobacin, el
Congreso, por mayora de votos, encarg al propio Eyzaguirre la confeccin del cdigo, si ben 10 facultpara, adems de poder "pedir. todos los
conocimientos ntsarios" (a quien l creyere conveniente), ser "auxiliadf! por
ti Ministro dt Estado en ti Departamtnto dt Gobitrno, Contador Mayor y ambos
flScalts". En otras palabras, el congreso opt por encargar la confeccin
del proyecto a un solo individuo con facultades para asesorarse de una
'comisin. En la misma sesin, el diputado Agustn Vial Santelices "ofrtci6
una compilaci6n copiosa dt ltyts qUt adtlantar mucllo ti trabajo".
'
El plan fijador del derecho patrio mpulsado por Eyzaguirre no fue
llevado nunca a cabo; por esas ironas del destino, la ley aprobatoria de
, dicho proyecto, emanada del congreso constituyente y trasmitida al director suprem03,61, ni siquiera fue publicada en el diario oficial de la poca,
I esto es, en el Bolttin dt las Ltyts y di las rdtnts y decretos dtl gobitrno, que
haba sido creado en febrero de 1823 .

CAPITULO II
UNA RECOPILACIN ORDENADA POR RAMN FREIRE
.

(I825):II;~

1. El segundo y ltimo plan del perodo con~erniente al derecho patrio de

, 'que debemos ocuparnos fue aquel formulado por Freire mediante decre, to de 2 de julio de 1825363 , cuyas posibles motivaciones ya hemos disc.utido antes. El tratamiento que daba al asunt~ ese decreto era muy simple:
"

S~IlGl:lMAs,

FUtlllrS, doc. N" 7:

SIIOGUZMAN, Fumlts,
~IGl!lMAs,
!\tI2 vid.

la lit. cit. en N" 35 J. '

doc. N" I J.

, '~~Gl:ZMAN, Futlllts,

i,

Doc. N.... 8 Y 9.

FutllltS, doc. ~" 9 anexo 833.

1.\ t:T.\I',\ DU. 1'1-\1'1: E.\M 1EI'I:"'O

m: 1..\

t'l.I ;\(:101'1:

1:; i

verificaba, en primer lugar, lo necesario y urgente de compilar en un

cdigo nacional todas las disposiciones promulgadas des~e el principio de
'la revolucin de independencia para los diversos ramos de la administra.. ciri del gobierno; afirmaba, en seguida, que tal labor de compilacin
. competa a la suprema corte de justicia361 ; mandaba luego que se oficiara
a este organismo para que "sin prdida de momento proceda fl ella", permi~
tiendo la alternativa de que el trabajo concreto fuere dividido por partes
entre los ministros de ese tribunal o bien encargado a uno slo del mismo,
caso en el cual quedara l aliviado de algunas cargas <"pensiones") propias
de su oficio ordinario; prometa finalmente el decreto, que el gobierno
cooperara con cuan~os auxilios pendieran de su arbitrio, "los que indicar
la Corte para allanarlos inmediatamente".
Este decreto insinuaba el estilo de facin que debia emplearse en la
confeccin del cdigo, el de las recopilaciones: "tompilar en un cdigo
nacional todas las disposiciones dadas desde el princiPio de nuestra gloriosa
rroolucin". 'Ello se entiende: la empresa consista en reunir leyes dispersas, no en hacer un cdigo nuevo; y los autores del decreto, para casos
como se, tenan el secular modelo de las recopilaciones castellano- .
indianas, modelo que, por 10 dems, habia sido uno de los ofrecidos como'
alternativa por Eyzaguirre dentro de su propio proyecto.
'
. Por cierto que la orderi del director supremo no fue cumplida y
nuevamente un plan fijador del derecho patrio no pas del estado de
plan.
.2. En realidad, slo en 1846 tuvo lugar una suerte de fijacin de ese
derecho producido durante el perodo a que aproximadamente se habian
referido ambos planes: 1810-1823. Tratse de una facin de carcter
. privado, que bajo el titulo de Coleccin de las leyes y decretos del gobierno desde
1810 hasta 1823 apareci publicada en Santiago el ao indicado. Su autor
fue Cristbal Valds y pese a su carcter privado, la obra recibi autoriza. cin oficial y fue revisada en el ministerio de justicia365 A ella nos
referiremos ms adelante.'
.
'
Por' lo dems, hay que decir que en 1831, al describir el diputado
Gabriel Jos Tocornal su plan de fijacin del derecho, del cual hablaremosdespus, no dej de plantear la necesidad de que la fijacin propues- .
ta; que en realidad consista en una consolidacin del derecho vigente,
recogiere "las leyes y decretos que se han publicado desde nuestra 'emancipacin
SlHEllo en virtud de lo dispuesto ~r el arto 149 N" 10 de la constitucin de 1823 (Gl'ZMA:-;,
Furol,s, doc. NU 10), que encargaba a la corte suprema el trabajo consultivo y preparativo
sobre 105 cdigos legales del estado.
lI<\'Gt:zMA:-;, Furol,s, doc. tos. N.. 163, 169 Y 173.

1511

. AI'\DRES BEI.I,O CODIFICAD< IR' TOMO I

polflica, ~ra colocar con preferencia ~n respe~tivos tftulos las que se hallen
" vigentes" 66. El proyecto de Tocornal no fue nunca realizado, pero queda
como un ejemplo incluyente de la fijacin del derech,o patrio, aun cuando
I
l era ms amplio y concerna principal y sustancialmente al derecho
castellano. '

TITULO TERCERO

LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO,

,
UNA PROPOSICION DE O'HIGGINS PARA ADOPTAR.
LOS CODIGOS NAPOLEONICOS (1822) . '.

r '

Curiosamente, la primera vez que s; habl en Chile de nuevos cdigos,

slo fue en sentido relativo, es decir, en el sentido de nuevos cdigos para
Chile, pero no de nuevos cdigos en s( mismos. Entonces se sugiri la
implantacin en el pas del Code Civil des Fran(ais o Code Napolon. En
. consecuencia, propiamente no est~mos en presencia de un proyecto para
la codificacin del derecho nacional, ya que en el fondo se trataba de
introducir un derecho extranjero codificado.
Como ya lo hemos adelantado, esa sugerencia provino de O'Higgins y
fue formulad en su discurso a la convencin preparatoria del congreso
constituyente, el 23 dejulio de 1822. Dijo entonces: "Sabis cun necesaria
'es la refonnacin de las leyes; Ojal se adoptaren los cinco cdigos clebres, tan
dignos de la sabiduria de estos ltimos tiempos y que ponen en claro la barbarie de
los anterioresl Borrense para siempre inst~tuciones montadas bajo un plan colonial;
destierrese ,la ignorancia .. procedase con actividad y se allanarn todos los
obstculos"s67. ,'"
i . ' .

--

iI:

'

O'Higgins, en 'realidad, se refera no slo al cdigo civil ,sino que

tal?bin al penal y a los de comercio, procedimiento civil y procedimi~nto .
penal franceses. Con ello se hizo eco del prestigio universal alcanzado por
.. la legislacin 'napolenica en general y por el Code CiVil en especi~1 ("tan
, ~ignos 'de la sabiduria de 'estos ltimos tiempos"), el cual habla llegado a
convertirse en prototipo de cdigo moderno y en el que todo reformador
pensaba como modelo para oponerlo en sentid crtico-comparativo a la
legislacin que intentaba reformar y para alcanzar. Al mismo tiempo, se
.'

. S<l6GUlMN,
367GUlMN,

'

Fum/~;, doc. N 53 anexo 649.

Fumus, doc. N 3.

LA ETAPA DEL PLA!\E~MIENTO DE LA "1.lACIO!\

' 15!1

hizo de ese modo representante en Chile de una difundida teil(i'encia

tanto europea como americana, de precisamente adoptar el mencionado
cdigo en cada pas. As, en efecto, haba sucedido en varios estados del
viejo continente en que el cdigo napolenico haba sido introducido368 ,
aunque pasajeramente en algunos casos, mientras dur la fortuna poltica ,
y militar de su autor; y as sucedi en el estado mejicano,de Oaxaca369 en
Hait y en Bolivia.
En Chile este proyecto, o, ms bien, deseo de O'Higgins no' tuvo la
menor resonancia; incluso jams volvi a reiterarse por nadie, aunqe la
idea de adoptar cdigos extranjeros en otro orden de materias s que fue
sucesivamente propuesta. Tal ocurri, en efecto, respecto del 'proyecto de
'cdi~o ~enal de las c~rtes espao.las de 1822 y del C6digo d~ Comercio
espanol' 70 de 1829, bien que en mnguno de ambos casos prosperase la
idea.

TITULO CUARTO
LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION D~L DERECHO, III: PROYECTOS PARA LA CODIFICACION DEL,
DERECHO
'Desethada la adopcin de una legislacin e?'tranjera, la empresa de
sustituir la vigente en el pas se presentaba como exclusivam'ente nacional;
, la sociedad chileria deba darse ella'misma sus propios nuevos cdigo~. En
consecuencia, surgi la idea de hacerlo recurriendo al modelo ftiador de
las codificaciones; s decir, ,el modelo que haba' surgido en Europa a
mediados del siglo XVII y desarrollado en la teora durante el siglo siguien, te, para triunfar a fines del mismo y en el curso del XIX, de un modo
especial, a travs del Code Napolon. Tal modelo consista fundamental~Sobre la expansin del cdigo francs en el mundo, puede verse 'los diferentes
anculos sobre el tema aparecidos en Le CCK Civil, Livrt du unltMirt (Par(s 1904); tambin:
Travawc t la Stmaint /nt-naclionak t droil: L'/nflutnct du Codt Civil dari.s k' mont (Pars
1954),'
, '
,
369Vid. ORTlZ, Ral, Oaxaca: cuna t la codifICacin ibtToamtricana (Mxico 1974),
7
, La primero fue la proposicin de GabrielJ. Tocornal:'vid. GUZMN, FumltS, doc. N
5~ anexo 649; y lo segundo, la de Bello en su anlculo de El Araucano NU 169 de 6 de
diciembre de 18~~, en op.jur l , p. ~9. = Op.jur. I , p. 141 55'. '

160

, A"DRF~'1 BEU.O com FICAIlOR I TOMO I

. mente en la construccin de cuerpos jurdicos con forma axiomtica

aplicada a un derecho romano reinterpretado desde el punto de vista de
la ideologfa del yusnaturalismo racionalist~S71 . Ante tal modelo presentbanse a los chilenos dos opciones: o bien recurrir a alguno de los ejemplos
histricos de codificacin, como gufa para la chilena; o bien emprender
una codificacin original; de modo de repetir en el pas el'proceso que
habfa conducido en Europa a los primeros cdigos basados en los principios de la codificacin. Tales dos opciones fueron planteadas y al estudio
de los ~royectos concernientes dedicamos, pues, el presente ttulo.

,CAPITULO l.
LA CODIFICACiN MODELADA SOBRE LA BASE DEL .CDlGO
NAPOLEN- EL PROYECTO DE
SANTIAGO MUoZ DE BEZANILLA (1827)

'.'

1. En' 1826, siendo diputado al congreso constituyente, present Muoz

de Bezanillas72 un proyecto para la ftiacin de las leyes civiles y crimi.nales,
del cual tenemo's, sin embargo, dos versiones diferentes. La primera
, figura n las actas oficiales de las sesiones~173 de aquel congreso y la
'7,'Sobre e'l movim'ient~ codificador y las codificaci~nes modernas, la siguiente literatura
general en.donde se encontraroi la especial: Sot.ARI, G., Filosofla dtl d"tCho Privado (trad.
Calelli, Buenos Aires 1946), t. 1; WIEACKER, F., Priva/rtchtsgmMcldt d" Ntuzrl 2 (Gllingen
1967), p. 249 SS.; trad. ital. Firenze 1980, p. 379 55.; CANNATA, C~A., LiTll'amtnl dis/ora dtlla la
giurisprudtnza turopta2 (forino 1976); t. 2. p, 111.; TARElJ,O, G., S/ora tUlla cultura giuridica
modmla, 1: !.ssolu/ismo, codiflCauont dtl diri/lo (Bologna 1976); GUZMN, A., Lafifacin tUI
dmcho (Valparalro 1977), p. 53 55.; BIILER, TH., Gr:ul(}hnhntsrtcht, tnqIdlt, KodijlAalion
(Zurich 1977); CoISG, B., Zur vorgtsehichtt d" Icooifilca/ion: Dit Dislcwion un dit Icodifilca/ion in
17. und 18.Jahr/llmdtr/, en La formauont s/onca tUI diril/o mootrno in Europa (Firenze 1977), t.
2, p. 797 ss.; ASTl'Tl. (j., La codiflCazmt tUI din'/I0 civilt, bid, t. 2, p. 847 ss.; CAVAN NA, A.,
S/ora dtl diri/lo modmlO in Europt, 1: fonti , il Ptn.fitrO giuridico mootrno (Milano 1980),
p. 296 ss. .
, :
. ' S72Santiago Muiloz de Bezanilla: (1775/17801836) patriota; varias veces diputado y
ministro de guerra en 1829: de tendencias liberales, dirigi y redact diverros peridicos
poUticos, entre loscuales El Alonlor Imparciol; en 1833 rue confinado a B uasco por orden de
Portales (FIGUEROA, P.P., Diccionario biogr6.flCo dt Chilt4, Santiago 1897, t. 2, p. 360; FIGUE
ROA, v., Diccionario histrico biogrfico y bibliogrfico de Chile, Santiago 1931,1.45, p.
340: FUENTES, J.; Diccionario poUlico dt Chilt, (Santiago 1967, p. 33).
, ~75GlJZMN, Futnlts, doc. N 12 anexo 326. "
'
.

'

LA ETAPA DEL PLA!l:EAMIE!l:TO DE LA nJACIO!l:

161

segunda l mismo la dio a conocer ms de un ao despus en los nmeros

de 26 de octubre y 2 de noviembre de 1827, de ElMonilor Imparcial 374 , que
l redactaba, tratando de revivir el tema de la codificacin y quiz su
propio proyecto.
An cuando en dicho peridico Muoz de Bezanilla present el
proyecto que publicaba como el mismo que haba presentado en 1826, en
realidad aqul distaba enormemente de ste, al punto que aqu los consi deraremos como expresivos de diseos sobre fijacin distintos y hasta
. opuestos. Eh efecto, el proyecto oficialmente entregado al congreso era
manifestacin de la idea de consolidacin del derecho vigente, mientras
que el publicado en El Monilor Imparcial, de la de codificacin basada en
los cdigos napolenicos furidamentalmente. Por tal razn el estudio del
proyecto oficial queda. trasladado a la seccin concerniente.
2. El proyecto publicado en El Monitor Imparcial iba precedido del
extracto de un artculo ~ue bajo el ttulo de Codificacin haba publicado la
Crnica de Buenos Aires~17 y que Muoz de Bezanilla comentaba brevemente. De los prrafos copiados ah, aprendemos que dicho artculo bonaerense estaba destinado a formular una agria crtica en contra del derecho
castellano-indiano sobre la base -'de los conocidos tpicos que hemos
analizado en el ttulo I de esta parte. As, por ejemplo, se leen ah pasajes
como ste: "Los progresos de la civilizacin hacen ya indispensables los cuerpos de
leyes nicos y compactos, con exclusin de la jurisprudencia tradicional y de la
legislacin a retazos, como la que tantos siglos han dominado y envilecido a los
pueblos de Europa". En seguida se explayaba el artculo de La Crnica. en
alabanzas al cdigo civil francs: "uno de los grandes benefICios que ha producido el siglo presente, y el monumento ms durable que aquel genio inmenso ha legado
la posteridad, dedl! lmismo con el cdigo en la mano. Y, en efecto, la posteridad
conservar. del conquistador un rfcuerdo histrico, en tanto que los beneficios del
.legiSlador se perpetuarn, como un germen fecundo de '!'lejoras". El artculo,
adems, abundaba en ejemplos de pases hispano-americanos que haban
. reformado sus instituciones civiles siguiendo de cerca al cdigo francs, y
prosegua. haciendo alusin a estados n~rteamericanos en que se haba
emprendido una reforma semejante, como el de la Luisiana, que,' en
. efecto', tambin se haba dado un cdigo civil basado en el napolenico,.
por obra de Eduardo Livingston. Recordaba, adems, que este ltimo lo
haba enviado al zar Nicols, del cual transcriba su encomiosa carta de

S74GUlMN, Fums.
S75GUlMN. Fums.

doc. N 15.
doc. N 15.

162.

AI"DRES BEl.l.O CODlnC'\'J)()R', TOMO I

, acuse de recibo a Livingston; hada especial'mencin del cdigo civil de

Hait, que enrealidad era una traduccin del cdigo francs; y terminaba
explicando la angustiosa situacin de las poblaciones alsacianas y lorenesas cedidas por Francia a Alemania, que por tal razn se vean en el riesgo
de tener que adoptar la legislacin prusiana perder la, francesa. El
'extracto terminaba con estas palabras de Muoz de Bezanilla; "No nos
detendremos en deplorar lo defectuoso y brbaro de nuestros reglamentos de justicia
y del caos de confusin en que estn sumergidos los cdigos civil y criminal.."; en
seguida indicaba que en 1826 se haba presentado al congreso una mocin
para codificar.
.
,

", 3. Ya hemos indicado que el proyecto'que expondremos a continuacin distaba mucho del realmente presentado en 1826. El publicado en el
peridico constaba de seis artculos. En el primero se creaba una comisin
compuesta de cuatro letrados elegidos por el poder ejecutivo, con el
, objetivo "de reformar los cdigos civil y criminar'. El artculo 2 mandaba que
: esa reforma se hiciera en dos aos, a cuyo cumplimiento la comisin deba
presentar su proyecto de nueva legislacin en cuatro volmenes para su
discusin y sancin en el congreso~ El artculo 3 dispona la publicacin
semestral en la prensa, 'de los trabajos anteriores de la comisin, de modo
que cada publicacin constituyere uno de los cuatro volmenes previstos
por el artculo 2. El siguiente prescriba tener a la vista por la comisin
"los c6digos civil y criminal llamados Napolen para tomar de l todo 10 adaptable,
lo mismo que los que nos han regido, y de otros que estn en prctica en otras
naciones", El 'artculo 5 se refera a los honorarios debidos a los comisiona~os y el6;t la reglame~tacineconmica de la comisi~ por ~l ejecutivo.
,4. Las nociones sobre codificacin que Bezanilla presentaba en su
proyecto venan dadas por el texto del artculo 4 y por el extracto del
artculo bonaerense que l mismo hizo para su peridico. Ya hemos visto
de qu manera ese artculo ensalzaba a los cdigos napolenicos y la
atencin que llamaba hacia otros, como el Luisiano, lo mismo que hacia la
difusin europea y am,ericana que haban tenido los primeros. Por su
parte, el mencionado artculo 4 precisamente ordenaba tener a la vista
para la codificacin, a los cdigos de Napolen ya otros en prctica en
diferentes naciones. Agregaba, sin embargo, algo que no figuraba en la La '
Crnica: la consideracin que tambin habra de tener la comisin hacia
los cdigos "que nos han regido", con lo cual Bezanilla habr querido dar un
tono algo ms realista y nacional a su proyectada nueva codificacin. En
. ' todo caso, queda en pie que lo f,undamental de este plan codificador y su
,caracterstica ms importante estribaba en la amplia parte que se otorgaba
," en l a las codificaciones francesas, en cuanto adaptables al pas. '

LA ETAPA DEL PLA!';EAMIENTO DE LA ..1.lACIO!';

16:\

, Otro aspecto que conviene tener presente en este plan de Muoz de

Bezanilla concierne a la extensin de la codificacin propuesta. El artfeulo
1 dispona la "re/onna de los c6digos civil y criminar'. Esta manera de expresarse merece una atencin especialsima..
'. Chile no dispona de un cdigo Civil ni de un cdigo criminal que
reformar. De lo que dispona era de varios cdigos, desde los medievales
(Partidas, Fuero Real, Leyes del Estilo ,y otros) pasando por los modernos
(Nueva RecoPilaci6n y Recopilaci6n de Indias) hasta el ms reciente que era la
Novsima Recopilaci6n, en cada uno de los cuales ciertamente la materia .
civil y la criminal encontraban regulaciones ms o menos extensas,segn
el cuerpo de que se tratase. Dicho eso mismo de otro modo, las ramas civil
y criminal eran tratadas eri diferentes ~digos. Pues bien, era a ello a lo
que aluda Muoz de Bezanilla con la forma de expresarse que comentamos: la reforma de "los cdigos civil y criminal" significaba para l, pues,
la' reforma de "la rama civil y de la rama criminal contenidas en los
diferentes cdigos"; slo que l unificaba formalmente cada una de tales
ramas, co~o si por s mismas hubieran constituido un solo cdigo.
Tambin la expresin ~'cdigo civil" tena un significarlo especial, distinto del que se ofrece como natural a primera vista en el sentido de
"cuerpo nico de derecho civil". El adjetivo "civil" se opona simplemente
a "criminal" o "penal" y, en consecuencia, no slo inclua a lo que hoy
llamamos "derecho civil" (es decir, derecho matrimonial y patrimonial
privado comn) sino que, en general, a las dems ramas jurdicas nocrimi'nales, y en especial a la procesal. En torno a las rafees de estas
concepciones trataremos ms adelante!l76
. Ahora bien, Muoz de Bezanilla no variaba tales puntos de vista con
que miraba al derecho vigente que intentaba reformar, al momento de
co~siderar el diseo del nuevo cdigo que propona. El derecho reforma: ble estaba contenido en "los c6digos ci,vily criminar', en donde "civil" tena el,
amplio sentido que acabamos de ver. La reforma consistira en confeccionar "cuatro volmenes de legislaci6n", en los cuales obviamente se debera
. contener: los "cMigos civil y criminar', esto es, el derecho civil en ese amplio
sentido y el criminal. Como para tal reforma se mandaba tener a la vista
los cdigos napolenicos, de ello resulta que, en definitiva, esos cuatro
volmenes a lo menos habran de referirs a los derechos civil (en el
sentido del derecho ci~il contenido en el Code Civil), comercial, procesal
, civil y procesal penal, aparte del derecho penal, pues tales eran las mate. ,s7~Vid. inrra. cap. 111.

164

Al'\()R.~o;

IIEI.1.0 (:OJ>lFICAJ)OR I

TO~I()

. "rias ~~guladas por cada uno, d'e los cinco cdigos napolenicos. Como se
, apreciar; pues, la extensin del plan de Bezanilla era amplia.

'

Hay que tener presen,te qe no aparece claro en aqul, siri embargo, si

, toda esa amplia materia habra finalmente de quedar comp~endida en un
solo volumen o en cuatro. En el proyecto que Bezanilla present al
congreso en 1826, se mandaba reducir la legislacin a un solo volumen:
en el artculo 2 del proyecto publicado en El Monitor Imparcial se ordenaba
a la cmisin presentarla en cuatro. Pero esta divisin no necesariamente
obedeca a una clasificacin previa de las materias, sino que resultaba de lo
prescrito por el artculo 3 del proyecto, que dispona la publicacin
semestral en un volumen, de los trabajos de la comisin efectuados
durante el semestre anterior; como el plazo dado a aqulla para la totalidad de su trabajo era de dos aos, de ah resultaban los cuatro volmenes
, prescritos por el artculo 2. Esta'divisin, 'pues, tena carcter meramente'
, material y no obedeca necesariamente a criterios de fondo. Por lo dems,
"los cdigos napolenicos eran cinco. En consecuencia, no estamos en
condiciones de saber si Bezanilla vari su modo de pensar de 1826 en esta
materia y si de una sola codificacin abarcadora de distintas ramas que
propuso en ese ao, pas varias codificaciones separadas en razn de la
materia. Unicamente la atencin que l dio a la legislacin napolenica en
el proyecto publicado ,en su peridic~ podra inclinarnos levemente a
pensar que la divisin de cdigos por materias que aqulla presentaba
pudo haber influido en el pensamiento del autor del proyecto para
'. . conducirlo a admitir la misma divisin.,

,'Finalmente digamos que este'nuevo plan de Bezanilla, lo misqlo que

,haba sucedido con su anterior proyecto de 1826, no tuvo mayor resonancia. ,'.

,.

"

'

"
",

.......

1_-\ t:1'AI',-\ Dt:I.I'IAI'\t:AMIEI'\1'O

m: I.A

FI.I.-\CIOI'\

CAPITULO 11
LA CODIFICACIN

DEL DERECHO PBLICO Y PRIVADO BASADA EN

LOS PRINCIPIOS, 1: EL PROYECTO DE

FRANCISCO RAMN VICUA (1828)

En la sesin del 28 de marzo de 1828 fue presentado al congreso constituyente por s'u diputado Francisco R. Vicua 377 , una mocin relativa a la
codificacin de las leyes civiles y criminales. Esta mocin constaba de un
prembulo y de dos proyectos de ley distintos, con un agregado de
disposiciones comunes a ambos proyectos37 1!.
1. El prembulo, como era usual, estaba consagrado a la crtica dd
derecho vigente. El abundaba en los temas de la inseguridad e incerteza
jurdicas causadas por la compljcacin y contradictoriedad de las leyes y
.por la divisin de las interpretaciones de los autores, con la consiguiente.
incidencia de tales vicios en la administracin de justicia, en cuanto
producan la ausencia de responsabilidad en los jueces, su arbitrio para
juzgar como quisieran y la inconstancia y falta de uniformidad de sus
sentencias.

_ 2. El primer proyecto de Vicua se limitaba a crear una comisin de

juristas, que designaba nominativamente, a los cuales otorgaba adems
ciertos beneficios por su labor. Esta consistira en presentar dentro de un
ao "un proyecto de legislacin civil y criminar'.
.
El segundo proyecto ofreca un premio de veinte mil pesos aljurisconsulto o sociedad de abogados que en el trmino de un ao presentaran un
cdigo civil y criminal merecedor de preferencia por sobre otros que
tambin se presentasen. Para los efectos de escoger al mejor proyecto .de
entre todos, creaba una comisin especial con cuyo dictamen el congreso
debla decidir en definitiva.
.
3. La mocin de Vicua continuaba con unas disposiciones comunes a
S77Francisco Ramn Vicua Larraln (1775/1778-1849), patriota, ministro de Freire,
senador, presidente interino de la repblica; de tendencias federalistas y liberales (FIGUE.
ROA, P.P., Diccionario biogrfICO d~ C'le~, Santiago 1901, t. 3, p. 449; FIGl:EROA, V. Diccionario
hist6rico, biogrfICO y bibliogrfICO d~ C/j/~, Santiago 1931,t. 4-5, p. 1046; FlESTE.~,J., Dicciolla ro poUtico d~ Chi/~, Santiago 1967, p. 515 ss.) .
' . S7"GUZMN, Fumt,s, doc. N 16 anexo 481.

,166

' A!'\DRES BELL CODIFICADOR ITOMO I

" , ambos proyectos, contenidas en cinco artculos. Los que aqu interesan
son los ~res primeros.
'
El arto 1 mandaba a distribuir el cdigo en ci'nco volmenes y redactar
-" las leyes en t~rminos claros y expresos, con estilo perceptible y puro y
evitando ambigedades para as impedir las "interpretaciones orgnicas, que
, ' comnmente son el barreno de la misma ley".
" El art; 2 ordenaba considerar'en el cdigo aquellos "ramos de legislacin
que sirvan para ~ causas ms comunes".
.
,El arto' 3 dispona tener presente "que la voluntad nacional quiere todas
aquellas libertades compatibles con su situacin y que con el tiempo se ensancharn
sin perjuicio del orden y de la unin, y, por lo tanto, asPira a que sean efectivas las
responsabilidades de los jueces y el sistema de jurados. Ya que su nuevo cdigo no
, obstruya, antes si, facilite los caminos para arribar con el tiempo a tal glorioso
suceso".
" El resto de las disposiciones concer~an a aspectos de tramitacin y
honores.
'4. Como habr podido apreciarsc;, las ideas de fondo de Vicua eran
bastante confusas y su proyecto apenas permita entrever cul era el
diseo ftiador que lo presida. Es claro, sin embargo, en qu forma
externa pensab su autor: cinco volmenes, en lo cual quiz haya que ver
la influencia de los cinco cdigos napolenicos, redactados en estilo precis, claro,'expreso y unvoco. Esto ltimo evidentemente era una consecuencia de las crticas tradici9nales contra el derecho antiguo y resultaba
por oposicin a l; constitl;1a, adems, un patrimonio comn de aspiracio~
nes de todos quienes se ocupaban en la reforma del derecho.
Es posible, no obstante, avizorar algunas ideas de fondo: lo que dispona el arto 2 de las normas comunes, en cuanto'a considerar "los ramos de
legislacin que sirvan para las causas ms comunes en la repblica" pareca
referirse al carcter omnicomprensivo del nuevo cdigo. Aparentemente
ello habra que ponerlQ en conexin con el hecho de que los dos proyectos
de Vicua cl:mce~nan a ,la formacin de un "cdigo civil y criminar, de
modo que "los ramos de legislacin" aludidos en el citado arto 2 seran "los
. ramos de legislacin civil y criminal que sirvan para las causas ms comu'i nes en la repblica". Pero ello es slo una apariencia. El concepto clave era
el de "cdigo civir, que hacia la poca de Vicua, como antes vimos, an se
segura entendiendo en un sentido mucho ms amplio, vinculado no slo
las materias del derecho patrimonial y familiar privad comn (que
llamamos derecho civil); sino tambin a otras ramas distintas. El adjetivo
, ,"civ~l", en otras palabras, se refera,a todo lo "no-criniinal" e inclura, ~r

l'

"

'

LA ETAPA DEL PLAl'O.IIENTO DE LA F1JACJOI'O

ej., a la materia procesal. Esto ltimo era claro en el proyecto si atendemos, '
a lo que se deda en el arto 2 de las normas comunes, en cuanto al fin que se
. indicaba ah( de considerar los ramos ms comunes de la legislacin: "a fin
de que se abrevien los pIRitos morosos, ya por las frmulas o prcticas de los
tribunales .."; ya lo que sealaba el arto 3 de las mismas, en cuanto a que la
voluntad nacional "aspira a que sean efectivas las responsabilidades de los jueces
y el sistema de jurados". Un tono publidstico: por lo dems, dominaba la
frase del arto 3, segn'la cual "la voluntad nacional quiere todas aquellas
libertades compatibles con su situacin y que con el tiempo se ensancharn sin
perjuicio del orden y de la unin". Esa frase, por otra parte, denotaba una
,cierta tendencia de Vicua a concebir la fijacin sobre la base de principios abstractos, lo cual coincide con la circunstancia de que en ningn
momento se observa en el texto del proyecto ni la ms mnima referencia
al derecho vigente como materia de aqulla. Vicua, en consecuencia"
.hubiera querido ver construido un cdigo enteramente nuevo; por ello
en su discurso de 13 de septiembre de 1829, que como vicepresidente de
la repllblic'a dirigi al congreso. nacional, hablaba precisamente de la
utilidad y urgencia que haba en "la formacin de cdigos metodIZados y
senclos,,3 79.
Un segundo aspecto que conviene tener presente, aun cuando venfa a
ser una consecuencia del anterior, es el de unicidad del nuevo cdigo
propuesto por Vicua. En el primer proyecto hablaba l de "proyecio de
legislacin civil y criminaf'; en el segundo, de "un cdigo civil y criminaf'; en
'las disposiciones comunes, de "el cdigo", y de "su nuevo cdigo". Cierto es
que~ste deba ser distribuido en cinco volmenes; pero esta divisin fsica
, no embargaba la unicidad del cuerpo total del cdigo, como resulta
, claramente de los textos precedentes.

I
l'
I

Esto es cuanto podemos extraer del documento de Vicua; pero ello es

suficiente para considerar emparentado su proyecto con el'siguiente.
. 5. Una vez presentada la moci~ de Vicua al congreso, mand ste
que la informara su comisin de justicia y legislacin3Bo Pero en las
_fuentes ,disponibles ningn nuevo dato encontramos relativo al curso
ulterior de aqulla, por lo cual debemos s~poner que diCha comisin ~o
evacu su cometido y la ,mocin de Vicua permaneci sepultada y
,
enseguida olvidada.
En 1852, el senador DiegoJos Benavente, sin embargo, en un discur,'

79

GUZMN,

'80GUZMN,

FuniUs, doc. N 20.

FuniUs, doc. N 16.

'\!I:()RES IIE\.I.O COlllFIC..\1l0R I T()~I() I

16/1

so' suyo ante el senado, en donde se ~iscutfa un proyecto de ley que

asignaba ciertas remuneraciones a las personas que se encargasen de la
redaccin de cdigos, dijo lo siguiente: "El ario 28 se dict tambin, mtre
'. ,,' nosotros, una lry para ofru" una gratificaci6n al que presmtara un prO)'ecto de
c6digo"38 l. Y en otro discurso ahf inismo, con ocasin de debatirse el
proyecto de' ley que agradecfa a Bello su cdigo y le otorgaba ciertos
beneficios, declar el mismo Benavente: "Me consta que)'a m el alio 33 34
m que el gobierno ofreci6 un premio al que acometi"a la ardua empresa de
'/"
itdacta~ n cdigo civil, el seor Bello puso manOJ a la obra .. .',3H'l
. Entre estas dos noticias hay claramente una confusin: an cuando
hacia 1834 habfa'dos proyectos sobre codificacin pendientes en las
cmaras: el del ejecutivo-senado iniciado en 1831 y el de Manuel Camilo
Vial, iniciado en 1833, ninguno de ellos ofrecfa gratificaciones "a quim
redaara un c6digo civif'; .y las remuneraciones prometidas en el proyecto
"
de Vial eran en todo raso para los miembros de la comisin que establecfa
'. se proyecto. Por otro lado, si bien en 1828 Vicua, como hemos visto,
propuso un proyecto que ofrecfa una remuneracin a quien redactara un
proyecto de cdigo civil (y criminal), ya hemos hecho notar que ese
proyecto no se convirti en ley. Es claro, en consecuencia, que Benavente,
qui~ri no perteneci al congreso constituyente de 1828 al cual Vicua
propuso su proyecto, tom por ley lo que no pas de proyecto y confundi
, ese proyecto .de Vicua con los proyectos sobre codificacin pendientes
.' en 1834 en las cmaras.
" Pero hay ms an.' En septiembre de 1828, el peruano Manuel de
, Vidaurre dirigi al ministro de relaciones exteriores de Chile una carta
que encabezaba con las siguientes palabras: "lIe leido la convocatoria que el
gobierno de V.S. hace a todos los sabios, estimulndolos al trabajo de un c6digo
:. criminal con la ruompmsa de veinte
pesos"3 H3 Esa carta estaba destinada a
acompaar un' proyecto de cdigo penal que Vidaurre tenfa elaborado y
que enviaba 'para participar en la convocatoria.
, Es vidente que Vidaurre se referfa en aquellas lneas a la gratificacin
de veinte mil pesos que ofrecfa el proyecto de Vicua, precisamente
presentado al congreso en marzo de 1828. Qu habr sucedido? Lo ms
probable es que dicho proyecto fuera publicado en algn peridico, y
dado los trminos en que l estaba redactado: "La nacin ofrece ti prtmio de
veinte mil pesos al jurisconsulto o. sociedades de abogados que en ti trmino de un

mil

.. ,aIGt:ZMS; FIU~/fS, doc. NU 197.

'"1GliZMS, Fum/ls, doc. NU 260.

.
. 'Sutextoen REIIJ. S (1978), p. SOl cfr; la cana de Domingo Santa Maria, ibid. p. 297,
en que afirma, con base: en este testimonio de Vidaurre, que el proyecto de Vicuila fue ley.
"
"

.l.

1_" .:T.\I',\ m:I.I'I.Al'\t:AMIt:l'nO m: I.A FI.I.\C10l'\

1(j!I

, ao presenten un c6digo civil y criminal...", es posible que Vidaurre hubiera,

'considerado como convocatoria oficial lo que era nada ms que un
proyecto, que si se publicaba, era por la costumbre que entonces haba de
dar a conocer en los peridicos algunos proyectos de ley especialmente
interesantes.

CAPITULO lB
LA CODIFICACiN DEL DERECHO PBLICO y PRIVADO BASADO
EN LOS PRINCIPIOS, 11: EL PROYECTO II'\SPIRADO POR
JUAN EGAA (1831-1832)

En 1831 el poder ejecutivo envi al senado un mensaje proponiendo la

articulacin de una ley impulsadora de la codificacin. Su historia es bien
compleja.
'
SECCIN PRIMERA

Las Reflexiones sobre el reglamento de administracin de

"
"
jus'ticia .. de Juan Egaa
1. Iniciase ell~ con el escrito de este tftul0 3114 publicado por Juan Egaa 3115
,(bajo, firma de"N .A.", o sea, d~ las letras finales de s~ nombr~) en los
nmeros 35 y 36 de 14 y 21 de mayo de 1831 de El Araucano. Con l
, respondia su autor al llamado formulado antes por el mismo peridico,
para que el publico observara el proyecto de reglamento sobre administracin de jus'ticia que la corte de apelaciones habia presentado ese mismo
a.o y que dicho peridico public en sus pginas. La mayor parte de ese'
, escrito estaba destinado al objeto sealado en su ttulo, esto es, a reflexionar sobre el mencionado reglamento; pero en un momento determinado,
su autor saltaba de ese tema al de la fijacin, expo~iendo sus puntos de
vista ysus sugerencias en torno al mismo. En efecto, enseguida de mencio'nar especialmente todas las'instituciones procesales y judiciarias faltantes
:II'4GUZMN, Fumlts, doc. NU 21. Para la atribucin de este escrito aJuan Egalia: Vid,
GUZMN VII, P. 328,
38 5Sobre Juan Egaa:, especialmente: SILVA CASTRO, R, Egaila ro la Patria v;,ja, 18101814 (Santiago 1859): HANISCIf, Walter, JfilosofJ dnJonJuan Ega;ia, en Historia J (1964) p,
. 7-]5 J; CID, Juan Egaa corutitucionalista , pr6uT amnicano (Santiago 1940). en SILVA op. cit.
ibid., p. 231 55. se encuentran abundantes referencias bibliogrficas sobre este personaje.

.,
170

AI'DRES BElW CODlnCADOR I TOMO I

en el proyecto comentado y ~e achacar tales defjciencias a la exigidad del

reglamento mismo, que contrastaba abiertamente con el amplio volumen
de legislacin consagrado a esas materias en los cdigos napolenicos y en
. los antiguos cdigos espaoles, declaraba Egaa comprender el proceder'
de los autores del proyecto y no tener la intencin de culparlos "subsistiendo la actuallegislaci6n que nos rige". Con ello introduca una crtica general a
dicha legislacin, que tachaba de informe, contradictoria, opuesta a las
costumbres e instituciones chilenas y a las ideas del siglo; ellas envolvan,
adems, un "gmnen desorganizador de toda fonna judiciaf' y como, para
Egaa, la organizacin de los procedimientos judiciales resultaba del
espritu y del fondo'de las Jeyes, he ah que con tales leyes no poda sino
que nacer un proyecto como el que comentaba. Acto seguido pasaba a
justificar sus aseveraciones con abundantes ejemplos: la multiplicidad de
fueros judiciales (eclesistico y ~entro de l, secular y regular), militares,
diversos civiles, de hacienda, concejiles, etc.,que determinaba la existencia d una embrollada heterogeneidad de recursos, tribunales, leyes y
'cdigos para cada fuero, sin perjuicio de los recursos extraordinarios. Por
ello, cualquier ley patria sobre tribunales, procedimientos y recursos
estaba destinada a enmaraar ms an la situacin, debido precisamente
a la incompatibilidad entre esa ley particular y el sistema general de los
cdigos vigentes. Por otra parte, Egaa declaraba que a todo magistrado
pblic corresponda una porcin de facultades judiciales, fuera en' la
preparacin o instruccin del proceso, fuera en la preservacin de los
derechos individuales o de la tranquilidad pblica o en lo concerniente al
cumplimiento de las leyes poUticas o administrativas o al desempeo y
moralidad de los funcionarios. Estas atribuciones y sus Umites deban
estar repartidas y sealadas en las leyes y cdigos, segn el rgimen de
cada nacin. Chile careca, sin .embargo, de cdigos peculiares porque se
rega por los espaoles, de modo que cada magistrado pblico y cada
funcionario deba acudir a ellos en busca de sus atribuciones Gudiciales),
al menos por analoga: el presidente respecto del rey o virrey; los inten/ dentes respecto de sus homnimos; la corte suprema y las de apelacione.s
respecto de las cancilleras y los consejos. El resultado era que dichos
: magistrados se encontraban en los antiguos cdigos con facultades y
atribuciones impropias del rgimen poUtico y administrativo del Chile
independiente y, en general, con una situacin que supona instituciones
. ya no ms existentes y que desconoca instituciones novsimas. As, p. ej.,
el presidente de la. repblica hallaba que las leyes se refer(ana un rey.
hereditario, legislador omnipotente, superior a las le"yes y an a las garantas ms esenciales, o a un virrey que todo lo consultaba y obraba sin
responsabilidade~ cua~do cumpUa las rdenes del soberano. Incompati-

00'

LA ETAPA DEL PLAr-;EAMIENTO DE LA fIJAClOr-;

i7l

bilidades de gne'ro anlogo verificaba Egaa para los intendentes y

tribunales.
A la anterior falta de congruencia entre la configuracin y las atribuciones que las antiguas leyes daban a ciertas magistraturas y la configuracin y atribuciones de esas mismas magistraturas o anlogas subsistentes
en el nuevo estado, se aada, segn Egaa .. el establecimiento de jerarquas polticas y civiles enteramente distintas de las organizadas por
dichas antiguas leyes, con la consecuencia de que esas nuevas jerarquas
ignoraban "en mil ocurrencias administrativas cules son sus facultades", lo que
Egaa ilustra con variados ejemplos: "Y qu autoridad provincial se atrever
a contener una municiPalidad que vende o empea sus propios rafees o Seoria1es, o
que invierte los fondos en lo que se le antoja sin que jams d cuenta?", entre otros.
Para Egaa, la organizacin de cada cuerpo no poda establecerse aislada mente sino para todos y deba emanar de "un cdigo general administrativo"
que fijara a cada uno la subordinacin y relaciones que correspondieran a
su respectiva jerarqua, a fin de que individualmente no paralizaran la
vitalidad y centralidad del gobierno. Como consecuencia de ello, un
reglamento de administracin dejusticia de nada servira sin su coheren-'
cia y armona con las regulaciones concernientes a las dems autoridades
del estado, porque todas las magistraturas participaban de algn modo de
la autoridad judicial en la parte preventiva, instructiva, moral y ejecutiva,
si bien no en la resolutiva sobre delitos y derechos.
'.
Acto seguido se preguntaba Egaa de qu cdigos y leyes sera posible
obte~er el cdigo general administrativo a que antes se haba referido. Su
respuesta era decidida: no' de las leyes espaolas, no slo debido a las
instituciones republicanas de Chile, sino tambin a que aquellas leyes
pugnaban diametralmente con las ideas, costumbres y aun derechos del
siglo. Para corroborarlo, Egaa iniciaba un examen de cada uno' de los
an~iguos cdigos. Comenzaba as con las Partidas, a propsito de las cuales
combinaba elogios y censuras tanto internas como externas. Era aquel un
cdigo el ms apreciable de la legislacin espaola, la ms c!sicaobra de
. su siglo e incluso la mejor que se haba presentado hasta el mismo siglo
XVIII; pero nada era posible sacar de disposiciones y principos del XIV, en
que la soberana terrestre pontifical, las instituciones feudales, la facultad
legislativa de los obispos; la independencia de los seores, etc. 'tormaba tal
desorganizacin que slo Podl sostenerse la monarqul en fuerza de las costumbres"; costumbres por lo dems delirantes, aada: pruebas por el fuego o
el agua, el duelo, los torneos judiciales, las penas de mutilacin, etc.
Egaa prosegua con un anlisis particularizado de cada una de las par:tes
. del cdigo alfonsino, intentando demostrar que, en efecto, nada de lo
contenido ah, por su fondo o por su forma, era aprovechable: Continua-

1;2

ASIlRt~o

1It:1.I.0 COU .... CAUOR I

TO~IO

ba su examen en el Fuero Juz.go, el Fuero Viejo efe Castilla, el Fuero Real y las
Leys t Estilo, la Nuroa y la Novsima recopilaciones, la RteoPilacin de
. l1uJias, para finalizar el anlisis crtico del derecho espaol con la legisla. cin real extravagante o no recopilada. En todos los casos su conclusin
era la misma: por su fondo o por su forma en nada poda el antiguo
derecho servir a los fines de una nueva organizacin para Chile, an
cuando en algunos casos, como ya antes dijimos, Egaa no escatimar
elogios. A propsito de la crtica formulada en contra de la legislacin
extravagante, aprovechaba aqul la ocasin para dirigir una de tono
similar al derecho patrio, sobre la cual hemos tratado ms arriba.
, Pes'e a todo, Egaa consideraba que la situacin no era desesperada y
que tena remedi: "De contado neusitamos un cdigo de leyes adaptado a
nlUstras instituciones politicas y a la moralidad del siglo". Recordaba que tal
, obra haba sido encargada por diversas constituciones a la corte suprema,
'la cual nada haba hecho y con razn, porque aqulla no era empresa para
. un rgano ocupa,do en otros menesteres y, ms an, que no era empresa
para encargar a una corporacin, como la experiencia histrica lo demostraba: as, cuando se cometi a una comisin la reforma de la Nuroa
Rtcopilacin, el resultado no fue ms que ll distribucin un poco mejor de
aqulla y el aadido de algunas nuevas cdulas. En cambio, Justiniano se
haba valido para sus Pandtetas, no del senado sino de Triboniano, y
Alfonso x, para sus Partidas, de Azo o, segn otros, de Garda Hispalense:
"Y en tantos siglos, estos han sido los mejores cdigos". En lo que sigue de su
escrito. Egarla volva al tema de la organizacin judicial.
11. Cules son las lneas esenciales de este confuso y abigarrado di~curso
de Egaa en torno a la fijacin del derecho?
.. l. Pareciera que las siguientes: (i) el pas necesitaba de un "cdigo
genrral administrativo"; (ii) ese cdigo deba ser adaptado a la nueva institucionalidad de la nacin y a las ideas y moralidad del siglo; (iii) l no poda
.. basarse en l,os antiguos cuerpos de legislacin espaola heredados por el,
nuevo estado, debido a la incompatibilidad de su contenido precisamente
con aquellas institucionalidad, ideas y moralidad, aparte de sus vicios
, externos; (iv) su confeccin deba encargarse a una sola persona y no a
una comisin. Dicho lo mismo de un modo ms general, para Egarla el
nuevo cdigo deba prescindir del derecho tradicional y nutrirse de ideas
modernas.
, 2. Ahora bien, qu entenda Egaa por "~digo g;neral administrativo?
, Las palabra~ componentes de esa expresin y el tono predominantemen, te publidstico de su discurso parecieran indicarnos que l pensaba, efecti-
vamente; en una suerte de cdigo de lo que hoy llamaramos "derecho

L~

tTAI'A DU. 1'1.A" t:AM 1t:"TO m: I.A 'I.lACIO"

17:1.

administrativo" con inclusin de algunos aspectos polticos; en todo caso,

.en un cdigo de derecho pblico y en ninguno concerniente al derecho
privado en general ni al civil en especial. Pero no era as.
En el pensami~nto de Egaa, en efecto, ha influido una tradicin
fijadora y codificadora formada a partir de fuentes de diversa proveniencia, pero coincidentes en la idea del cdigo nico y omnicomprensivo de
muchas materias o ram~s jurdicas distintas 0, incluso, de todas ellas,
desde la constitucional hasta la civil. Ello, pese a la clara delimitacin de
fronteras establecida por la rvolucin 'estadounidense y la francesa,
entre el cdigo constitucional 386 (es decir, la constitucin poltica) y los
dems cuerpos o bien ramas de derecho; y por las codificaciones napolenicas, entre los cdigos de derecho civil, comercial, penal, procesal civil y
procesal penal. De estas distinciones, Chile y el mismo Egaa constitucionalista, se haban hecho eco de la primera, desde el momento en que el
pas haba adoptado el sistema de constituciones polticas escritas. Para el
resto, en cambio, nada haba emprendido.
.
En contra de esas claras distinciones napolenicas, como decimos,
pesaba- desde luego la antigua tradicin de los sucesivos cdigos espaoles, que remontaba al Fuero Juzgo mismo, al que se haban unido las
Partidas, el Fuero Real, las Ordenanzas de Montalvo, la NtulIa RecoPilaci6n y la
. Novsima Recopilaci6n lo mismo que la RecoPilaci6n de Indias. En lo que aqu
nos interesa, todos estos cuerpos posean lo siguiente de comn: que
siendo, individualmente considerados, cada tino un nico cuerpo, acogan e!l su seno a todas las ramas o materias jurdicas, desde la poltica
hasta la civil, es decir, que 'eran cuerpos nicos y omnicomprensivos.
Ciertamente no faltaban cdigos especializados, como suceda en materia
de minas (p.' ej., la Ordenanza de Minera de Nueva Espaa) o comercial
(Ordenanzas de Bilbao); pero se trataba precisamente de cuerpos especializad9s que suponan un derecho comn, el cual se contena en los antes
mencionados cuerpos. Esta trcrdicin propia se habia visto reforzada en la
poca moderna con el ejemplo de un cdigo nuevo, es decir, inspirado en
los ideales de la ih..istracin y del yusnaturalismo: el Allgemeines Landrecht
r die pr~ischrn Staaten (1794) de Federico 11, entre cuyos caracteres
precisamente se contaba la omnicomprensividad, pues l contenfa tanto
materias constitucionales, administrativas y eclesisticas, cuanto civiles y
penales como tambinjurisdiccional<:s387. Y un nuevo refuerzo de la vieja
'~Sobre la codificacin constitucional: TARt:lLO. G. SIO/la d,lIa cu/lura giuridica mod;ma,
1: !&S5o/ut.!mo t codiflCauoru tl 4;ri/lo (Bolonia. p. 559).
. 587 Acerca de e5te carcter del cdigo prusiano T ARELW (n. 386) p. 489 5S.

,
,174

'

, Al'\DRt:S 11t:1.I.0 COJ)I t'IC,\J)OR I

TO~I()

tradicin provino del pensamiento de Bentha:m, quien se haba transfor. mado en el campen de la codificacin nica y onmicomprensiva, para la
cual lleg incluso a inventar un neologismo expr~sivo de esa idea:
pannomions88 Por lo dems, una tradicin similar arrancaba de los mismos tratados de derecho natural y de genles de la poca moderna, cuyo
modelo haba sido el De iuTt belli ac pacis (1625) de H ugo Grecio, en donde
el derecho civil se encuentra conectado con materias de otra ndole,
precisamente debido a la perspectiva yusnaturalista que domina a la obra.
En ese ,campo: tal tradicin se mantuvo hasta la publicacin del libro de
, Vattel', en donde se aprecia claramente una autonoma del derecho de
gentes en el sentido del derecho iitternaionanK!'. An podramos ir ms
lejos y remontarnos a los grandes tratados de teologa moral yjurdica de
la segunda escolstica, en donde, esta vez en razn del absorvente punto
de vista teolgico, sus autores se vean conducidos a tratar de todo el
derecho:l!IO; y finalmente se nos presentara la literatura romanstiCa y el
Corpus /uris Civilis mismo, en algunas de cuyas partes, como en el Cdigo y
en el Digesto, el carcter omnicomprerisivo, en diversa proporcin, es
notorio. Por lo dems, la especfica inclusin del derecho procesal en el
sistema del derecho sustancial arrancaba del viejo esquema gaya nojustinianeo'3ue divida todo el derecho en personas, cosas y acciones
(procesales)~lIl. Bien sabido es que la independizacin de ese derecho
respecto del de fondo. slo vino a Rroducirse en el siglo XIX, a partir de los
'
trabajos de Muther y Winscheid' !l2.
, De este modo, pues, las delimitaciones de ramas y la reserva de u~
cdigo para cada una de ellas, introducidas por la legislacin napolenica,
venan en realidad a constituir una ruptura con la tradicin secular.
En Chile esta tradicin haba pesado grandemente. Para limitarnos a
los pro)'ectosde fijacin conocidos, recordemos que el plan de Eyzaguirre
concerniente al derecho patrio no distingua ramas y mandaba re~opilar
'""Vid. inrra sec'. 3". Vid. tambin la cana de Be;.tham a O'lIiggins (GUZMN, FumJ~!,
doc. NU 4), en donde aqul tambin plantea tal idea.
'
"
~8uVA"'EL, E., u droil tUs grns, ou principts d~ la loi M/urtlk appliquls d la condui~ ti awc
alfai,.,! dtJ ,mliUl/J " dtI,\tllII',,'(,i/l1'l (175/1).
. '
. 590Ace.-rca de la Sl"gunda e.-scolstica BERGt'ElJ>, Chr., KatholUch~ Muralth~ulogU und Natu, rTtchlJkhrt, en CoI/lOC,II. lIrgn.llandbuch tUr Qutllm und Liltralurdtr ntUrro Privatr~chIJgtchi
cht~ (MOnche.-n 1977), t. 11 1, p. 999 15.; tambin d volumen La Stconda !Colastka ",1Ia
!orm/Juom tUI diTillo 'privnlo modtmo (Milano 1973).'
Sil' Vid. inrra 6" pane.-, tlt, 1,
S92WINSCIIEID, B., Di, Ae/io dtr rlimischtn Civilrtchts vom SlandpuntA~ tUs Mutigro RtchIJ
(1856); MUTIIER,: Zumuh,rtvon dtrrcimischtn Actio (1857); una traduccin italiana de ambos
e.-scritos e.-n Polnnica i/llomo all'oclio (Firenze 1954),

lA t:TAI'A Ut:l. l'lAl't:AMU:I'T{)

m: l.A ."I.lAC10I'

175

las leyes de todo orden en un solo cdigo legislativo. Lo mismo disponia el

decreto de Freire. El proyecto que Muoz de Bezanilla present en 1826,
para refer,rse al derecho vigente reformable hablaba "del cdigo civil y
criminal393" y el que public en el Monitor Imparcial en 1827, de "I.os cdigos
civil y criminar', en circunstancias que no habia un cdigo civil ni uno
criminal, sino que varios cuerpos de legislacin en que, junto a otras
materias, se contena tambin la civil y la criminal. El proyec~o de constitucin federal de 1826 creaba una comisin encargada de presentar "un
proyecto tU legislacin civil 'y criminar'; y la misma expresin apareca en el
primer proyecto presentado por Vicua, el cual hablaba de "un cdigo civil
" y criminar' en el segundo. Estos ejemplos son suficientes y muestran
claramente la dominante-tendncia a considerar unitariamente la legislacin, como consecuencia de la tradicin cuyas fuentes hemos indicado.
3. Juan Egaa, como decimos, no escap al influjo ~e esta tradicin, y,
ms an, fue l quien ms marcadamente la represent en Chile, entre
quienes se ocuparon de la ftiacin del derecho.
El "cdigo general administrativo" de Egaa, pues, no equivala a un
cdigo de "derechos administrativos", aun cuando esta ltima materia
'quedaba por cierto incluida en l. Este ltimo punto es claro por el
" contenido mismo de sus Reflexiones; en donde, como vimos, se refera l a
los problemas precisamente administrativos concernientes a los magistrados pblicos, a su organizacin, a sus atribuciones; adems, l mismo
deca que ese cdigo deba ftiar "a cada uno la subordinacin y relaciones que
torr~spontUn a su respectiva jerarqua". Pero que, adems, dicho cdigo era
procesal y judiciario, era tambin muy claro. Recordemos que '::gaa se
habia visto conducido a hablar del cdigo precisamente a partir de sus
comentarios a un reglamento de administracin de justicia y que parte de
su critica al antiguo derecho se haba basado en que, compitiendo a todo
~agistrado pblico una porcin de la autoridadjudicial, nada era posible
de hacerse en materia jurisdiccional, sin antes delimitar esas porciones
con sealamiento de funciones y atribuciones precisas, cuales no se encontraban en la legislacin espaola. Pero el contenido procesal y judicial
del cdigo de Egaa se deduce tambin de su critica pormenorizada a
cada uno de los cuerpos espaoles. El habia sentado como premisa no
poderse obtener de ellos nada aprovechable para el nuevo cdigo y a
travs de su examen demostrativo de tal premisa, se haba fijado especialmente en las regulaciones procesales y judiciarias contenidas en cada uno
de los viejos cdigos hispnicos, para mostrar concretamente su it:tutili,g'GUZMN.

FumteS. doc. N 12 anexo 326.

,176

AI'\OIU~<; nt:l.i.()-(:()I>IFJ(:.\I)(iIl./T()~I() I

lidad. No s'e entienden esta cdtica y tal demostracin si Egaa no hubiera

pensado en que su cdigo general administrativo tambin concerna al
derecho procesal y orgnico de tribunales, pues entonces la crtica y la
demostracin hubieran ~arecido de finalidad. Para qu criticar instituciones que no van a aprovecharse de todos modos, aunque hubieran sido
buenas?,
, . '
'Este mismo'criterio nos sirve para verificar que Egarla tambin pensaba
en dar contenido civil y comercial a su cdigo. En su censura a la cuarta
partida se referfa a que el matrimonio de ingenuos y siervos, el derecho de
concubinato, la patria. potestad y los feudos guardaban ms analoga con
'las instituciones romanas y normandas que con las chilenas. A propsito
de la quinta partida, deca que su f(indoera una colecci6n de lo ms pUrt) y
profundo que exista en el derecho imperial romano sobre contratos,
aunque revestido de formas g~ticas y solemnidades can(micas 'abusivas.
Aada que cuanto ahf aparece sobre derecho comercial martimo y
terrestre no tenfa la menor analoga con el siglo. En relacin con la quinta
partida, agregaba que las leyes ahf contenidas sobre sucesiones le parecan
embrolladas, defectuosas y opuestas a los sentimientos natur-dles, pese a
ser las mejores de' su siglo y que otrs an existentes en algunos e'stados
europeos que' pasaban por cultos. Llegado el momento de criticar la
RteoPilacin dt Indias, sealaba Egaa que sus leyes "casi 'lada comprrndrn
sobrt mattrias civil". Y cuando criticaba la legislaci~ real extravagante,lo
hcfa en razn de que produca ella el efecto de que "no hay hombrt qUt
stgrammtt conoua sus dtrtehos ni jutZ qu~ putda con satisfaccin aplicrstlos",
con lo cual pensaba evidentemente en los derechos privados.
'Una verificaciri semejante es posible ha~e~ para el derecho penal en
relacin con la crftica de Egaa a la sptima partida, que trata de ese
derecho y' que l consideraba inaplicable a Chile; y tambin para el
de'recho eclesistico, a propsito de su censura a la primera partida que
. "comprmdt aqutlla irrtgular jurisprudmcia cannica dt los siglos XII, XIII Y XIV:
oputsta a las institucionti dt nutstro titmpo, a las prcticas, rtgalfas y concordatos
, qut hoy tstabun los lfmitts de la jurisdiccin rtal y tclasistica"
.A lo anterior podemos unir como ct:'itero general la censura que Egaa
dirigfa a las leyes espaolas, en cuanto contemplaban ellas diversos fueros
(eclesisticos, militar,v'arios civiles, de hacienda, concejiles), lo que obligaba la aplicacin de distintas leyes y cdigos (en el sentido de diferentes
partes de leyes y cdigos). Esta crftica trasuntaba el deseo de unificar las
materias legislativas.
.
,
En sfntesis, pues, esta vasta crftica a las Partidas y a otros cuerpos del
. antiguo derecho castellano nos seala muy ciertamente que Egaa pensa, ba en que su "cdigo gmtral administrativo" deba abarcar precisamente

,,

, L\ .:TAI'A DEI.I'IAII:EAMIEII:TO DE lA F1.1ACIOII:

I,

lii

todas las materias contenidas en aqullos. Si Egaa tachaba el fondo de

esas materias y la forma con que los viejos cuerpos legales la presentaban,
ello lo hada precisamente para demostrar que el nuevo cdigo no poda
acoger ni el fondo ni la forma de dichos cuerpos, y no por cierto para
probar que l no deba referirse a tales materias, pues si esa hubiera sido
, su intencin, entonces no se hubiese ocupado en semejante crtica. '
La expresin "administrativo", en consecuencia, Egaa la entenda en
cuanto vinculada con o/administracin de justicia". El derecho sustancial
se le presentaba como una suerte de derecho dirigido a losjueces para su
aplicacin, y entonces se comprende que l hubiera concebido su cdigo
.como "administrativo", como "para ser administrado", esto'es, para ser
aplicado por los jueces. Dicha expresin no aluda al contenido del cdigo, el cual contenido podemos conocerlo por la otra va que hemos
ensayado y que nos ha conducido a la conclusin de que Egaa pensaba en
un cdigo omnicomprensivo de materias.
SECCJN SEGUNDA

El proyecto del ejecutivo y su tramitacin

en las cmaras

'I.La proposicin del ejecutivo'. Fechado el8 de julio de 1831, el vicepresiden- .

1
.

te de la repblica, Fernando Errzuriz, y el oficial mayor del Ministerio

del irerior, Manuel Carvallo, en su calidad de subrogante del ministro .
Portales, enviaron al senado un oficio en que proponan a ese cuerpo la
formacin de una ley sobre redaccin de un nuevo cdig0391 En realidad,
'ese oficio haba sido redactado por Juan y Mariano Egaa en
'. colaboracins95 , y tanto su contenido como incluso su forma y organiza'. cin eran un reflejo resumido de la parte relativa a la ftiacin contenida en
el escrito que Juan Egaa haba publicado en El Araucano para comentar
el" reglamento de administracin qe justicia, qu acabamos de estudiar.
1. Dicho oficio comenzaba .con una crtica al antiguo derecho y a la
institucionalidad por l amparada: Chile haba nacido bajo un rgimen
monrquico, desptico y semifeudal y despus haba pasado a constituirse
en repblica representativa, con divisin de poderes y casi democrtica;
no obstante ello, haba conservado por 21 aos el uso de las leyes castella, nas e indianas, de modo de dirigir su administraci!1 poltica, fiscal y civil
pOr unos cdigos que reconodan toda omnipotencia al monarca y que
594GUZMAN, FunlS,
595GuZMAN, XI.

doc. N 23

anexo

177.

1711

'

. \~IlRES IIEI.I.O

COI)I"'C.\I)()R::I()~IO

consagraban magistr.tturas sedntes a miles de leguas de distancia. Como

consecuencia de ello, se ofrecfa a consideracin la total incompatibilidad
'de la constitucin del nuevo estado, que estableda una serie de garantas
, polfticas y judiciales con unas leyes que debiendo aplicarlas, de hecho las
repudiaban: Tal incompatibilidad se repeta entre la organizacin yatribuciones de las magistraturas 'del nuevo estado y las mis ms leyes antiguas; que bien las organizaban de modo diferente, bien las desconocan;
, entre las costumbres, usos y principios para dirigir el orden civil en
. consonancia con las nuevas instituciones y las luces y moralidad del siglo y
unas leyes del siglo Xlii concernientes a instituciones tan obsoletas como la
,'prueba por losjuidos de Dios o por el duelo en campo cerrado. El oficio
agregaba que todo lo anterior pareca superfluo, incluso sin tener en
cuenta los errores polfticos, civiles y judiciales de los antiguos cdigos,
como productos de su poca que haban sido, ante el hecho de que
, cotidianamente se producan insuperables tropiezos ocasionados por la
contradiccin entre las viejas leyes y las nuevas instituciones o por la falta
, de organizacin para las' nuevas magistraturas, tropiezos aquellos que
embargaban la administracin.
, .. Como consecuencia de lo anterior, el oficio consideraba de urgente
necesidad la "formacin de un cdigo de leyes,. comprensivo de los principales
ramos administrativos, de la organizacin econmica de los poderes nacionales".
Enseguida recordaba que una tal obra ya antes haba sido encargada por
diversas constituciones y legislaturas a la corte supre~a, que nunca la
haba ejecutado, reconociendo, s~n embargo, que era imposible llevarla a
cabo por un cuerpo cargado de ocupaciones diarias y difciles, de modo
que ni el gobierno poda verse impelido a exigir de dicha corte aquel
cometido, obligndolaa,l abandono de su funcin propia.'
'
El oficio declaraba que el gobierno haba estimado conveniente "encargar ti prO)'l'Cto de los.cdigos rnici,!nalts a una persona de ta'sabiduria, expedicin
convenientes; que destinada exclusivamente a estos trabajos, pueda presmtar a las
sucesivas legislaturas los proyl'Ctos de dichos cdigos"; y adelantaba la posibilidad de recompensrsele con los honores y el sueldo de ministro supernumerario de la co'rte suprema y de eximirlo de toda otra atencin. El
documento finalizaba incitando al senado a dictar una ley concerniente a
los puntos a que se haba referido ..
. '.
....
,"
.
. ' ,2. El gobierno, pues, aparecfa proponiendo un instrumento impulsadar de la codificacin basado en las ideas de Juan Egaa. En el oficio de
8 de julio, en efecto, se poda indivi~ualizar aqullas a travs de los
, siguientes puntos: (i) la necesidad de un cdigo comprensivo de los
principales ramos administrativos y de la organizacin econmica de los

.1..-\ n'Al'A DEI. l'IAI\t:AMU:I\TO

.. 1.lACIOl\

179

poderes nacionales; l corresponda exactamente al "cdigo general admi" nistrativt?" PFopuesto en las Reflexiones de .J uan Egaa.
. Su carcter omnicomprensivo de materias nos viene dado por la misma
va utilizada en el examen de aquel escrito. En primer lugar, tambin el
oficio presentaba un tono publidstico; manifestado en parte de su crtica a
las antiguas leyes. Ello revela que su contenido deba referirse a todas
aquellas materias administrativas y polticas no suficiente omalarnente
reglamentadas por dichas leyes;. por lo dems, expresamente aluda el
ofici~ a la "organizacin econmica de los poderes nacionales". En segu'ndo
lugar, esa misma crtica concerna en el oficio al derecho procesal, al penal
y al civil, segn se observa en expresiones como "administracin civir',
~'garantlS judiciales", "costumbres, usos y princiPios para dirigir el orden civir';
prueba: de los "hechos judiciales por los juicios de Dios" y su decisin "por duelos
en campo cerrado", "errores ~iviles"; todo lo cual conduce a pensar que esa
crtica iba dirigida a mostrar la necesidad de sustituir en el nuevo cdigo la
antigua regulacin sobre tales materias, por una nueva; (ii) dicho nuevo
cdigo deba adaptarse a las costumbres y usos del nuevo estado y a las
luces y moralidad del siglo, lo cual tambin resulta en el oficio, de la crtica .
al antiguo derecho que precisamente no se adaptaba a' nada de lo anterior; (iii) la confeccin del. nuevo cdigo deba encargarse a una sola
persona y no a una comisin. Nada expreso 'se deca en el documento
sobre (iv) si el nuevo cdigo deba basarse o no en el antiguo derecho, aun
cuando la crtica formulada a aqul y su tono parecen reflejar un profundo' escepticismo en torno a la alternativa positiva. Nosotros ya sabemos
que en el principal autor del oficio,] uan Egaa, ello era as y ms delante
lo veremos corroborado.
'

I
"

I
I

I>t: lA

'

.3. Qu haba sucedido en el seno del gobierno? El hecho inmediato

que provoc la decisin de enviar el oficio al senado para incitarle a la
formacin del proyecto de ley sobre codificacin, fue el siguiente: en la
cmara de diputados se haba insinuado una cierta te.ndencia en orden l
promover tambin la codificacin, pero sobre unas bases del todo opuestas a las que haba sealado] uan Egaa en sus Reflexiones. El da 9 de junio'
de 1831, en efecto, dicha cmara acord contestar el mensaje presidencial
de apertura de las sesiones legislativas y encar~? a su comisin de obierno la redaccin de un proyecto de respuesta 3 0. En la presentada 97 por
tal comisin se hablaba de la necesidad de redactar cdigos "reducindolos .
talts cuales se hallan a lo vigente", a travs de las operaciones de separacin
SIHIGUZMN,

F~, d~. N 22.

S9'GUZMN. Fumks,

doc. N 22 anexo 87.

180

Al\:DRES BELl.O CODIFICADOR I"H>MO I

de lo derogado e inconducente, de supresin de'los largos prlogos y de

reduccin de las.leyes a sus disposiciones genuinks. En otras palabras, se
sugerfauna fijacin estrictamente basada en el derecho vigente con
depuracin tcnica de sus normas;propiamente, de una consolidacin de
_ese derecho. El proyecto de 'respuesta agregaba que "tal ser el primer

cuidado de la cmara de diputados". '

,El gobierno, empero, miraba las cosas de otro modo. Uno de los
hombres de su mayor confianza, el senador Mariano Egaa398 comparta
la preocupacin de su padre por la codificacin del derecho y desde luego
la idea que ste se habla formado acerca de cmo proceder a ella. Haba
~isponible, en consecuencia, una nocin; estaba'n,los medios polfticos
para plasmarla y exista la voluntad de llevarla a cabo. Hasta entonces, sin
" embargo, habla faltado el hombre intelectualmente capaz de realizarla;
, mas por fin se habla .ste presentado en la pe~sona de Andrs Bello,
avecindado en el pas en 1829 y,rpidamente llegado a convertirse tam, bin en hombre de confianza del gobierno y en su asesor indispensable.
Entre los primeros que aquilataron las dotes extraordinarias de Bello se
cont Pfecisamente ,a Mariano Egaa, ya durante su permanencia en
Londres.
_'
,
Que, en efecto, al sugerir el gobierno en su oficio de 8 de julio encargar
. Ja redaccin del nuevo cdigo a una sola persona "t la sabiduria y expedi,ci6n. convenientes", pensaba en Andrs Bello, por insinuacin seguramente
'. de Mariano Egaa, nos lo atestigua Diego Barros Arana, quien incluso
)Ieg a dejar constancia de que aquel pensamiento habla trascendido al
, pblico, de modo de encontrar obje,ciones en algunos, que no aprobaban
que tan importante encargo se diese a un extranjero recin llegado al pas,
y en otros, que se confiriese a quien no posea el ttulo de abogad0 399
, Por otra parte, el informe de la comisin de legislacin y justicia ~,el
,senado, e!l el cual~ sobre la base, del oficio de 8 de julio se articulaba un
proyec~o sQbre codificacin, para referirse al nico conlisionado' a quien
habrfa ..de encargarse '
el trab~jo,'
se 'hablaba del nombramiento
de "un
.
.
S

II8

Sobre Mariano Egatla: MELO, S.J., Don Mariano Egal1n, en D~MADRYL, N., Galnia

Mcional ocoltcci6n dlhiografJ.I, r;/ra/os di hombrlsclkbrtstu Chik (Santiago 1857), t. 2, p. 88 55.

vida,

CIFUEN1'ES, J.M., Mariano Egail;a. Su

su obra, en Boklln tk la Acaikmia Chikna tk la
/lis/ona 54 (1946), p. 5 ss:
.
S'J9BARROS ARANA', D.,lfis/oria gtn"al tk Chik (Santiago 1902), t. 16, p. 69 ~5. Esta critica
Sobre la ralta de titulo en Bello explica tal vez, que en 1837 la Universidad de San Felipe le
hubiera otorgado el bachillerato en cnones y le)'es, reconociendo asila superior competen~
da que aqutl ya por entonces habla adquirido en derecho. Sobre esto: vid. MARTINEZ,
Se'rgio, El Ululo tk bachilltr tn tty;s tk 'BIllo, en B,llo, ti dmcho (actas de Congreso, Santiago,
,1982), p. 697 ss;
, ,
: , ' , .

'

LA ETAPA DE~ PLA"EAMIENTO DE LA nJACIO"

181

literato de conocida experiencia y s~biduria,,4O; ese informe fue redaCtado por

los Egaa (y firmado por Mariano junto a JQs Miguel Irrarzaval) y
seguramente con la expresin "literato" pensaban aqullos en Bello.
Las ideas expresadas por la cmara de diputados ponan en peligro las
posiciones difundidas por Mariano Egaa en el gobierno. No slo pro, pugnaba aqulla una mera consolidacin del derecho, en contraste con las
ideas de Juan, quien, como vimos, haba repudiado al derecho vigente
como base de la codificacin, aspirando a formar cdigos e~teramente
nUevos; sino que tambin anunciaba que hahra de otorgar prioridad a la
atencin del asunto, lo cual poda amenazar la candidatura extraoficial de
Bello a ser designado para llevar adelante la fijacin; en efecto, si la
cmara se ocupaba ella misma de la empresa, bien poda suceder que se la
cometiese a otro o i!lcluso a un cuerpo colegiado.
Ante estos peligros, pues, Mariano Egaa se decidi a actuar: en
colaboracin con su padre redac~ un oficio que present a la firma del
vicepresidente, el cual oficio fue enviado al senado el8 de julio. Con ello el
gobierno se adelantaba a toda posible iniciativa que surgiese en la cmara
de diputads.
11. El debate en el sendo y su proyecto de ley. El senado tom conocimiento del
oficio del ejecutivo en su sesin del 11 de julio de 1831 y lo remiti a su
comisin de legislacin y justicia para informe 40I Esta lo evacu 402 con
fecha 15 dejulio bajo firma de Mariano Egaa y Jos Miguel Irarrzaval,
aun cuando en realidad haba sido redactado por Juan y Mariano Egaa
en colaboracin403 El constaba, por lo dems, de dos partes: un prembu-
10 y un p~oyecto articulado de ley. El p\embulo se hada eco perfecto de
las ideas contenidas en el oficio d~ 8 de julio: reiteraba la necesidad de una
legislacin superadora de los diarios tropiezos presentados a la "administracin poUtica, civil, criminal y de hacienda", por la angustia de combinar las
actuales instituciones con "/as leyes orgnicas y dispositivas de los cdigos.
espaoles", palabras stas en la que nuevamente apareca la nocin del
~6digo omnicomprensiv.o. Abundaba, adems, en torno a la idea, de
cometer laempresa a un solo individuo y no a una comisin, sobre la base
del nexo que deba existir en el interior del cdigo entre sus diversas
disposiciones y de la armona de su lenguaje; como tambin de la necesi4OOGUZMN, FumUs, doc. N 24 anexo 189.
4OIGuZMN, FumUs, doc. N 2~.
40tS u texto en GUZMN, FumUs, doc. N 24 anexo
405GUZMN, VII.

189.

,~

182

Af'DRES BElUHX)D .... C.\OOR '.TOMO I

dad de existir un plan y una organizacin de principios previos, que

nicamente podan darse en un solo autor; indicaba quejams, en ningn
. pas culto un trabajo as se haba encargado a muchos, los cuales a lo ms
servan para analizar, objetar, aadir y perfeccionar lo ya combinado y
construido, pero no para organizar y met~dizar desde el principio. Terminaba el prembulo refirindose a las recompensas debidas al autor del
nuevo cdigo y afirmaba que los emolumentos y honores de ministro de la
corte suprema no eran suficientes par'a compensar la filosofa, sabidura,
lectura y trabajo material exigidos por la obra; que deba contarse tam, bi.ncon el patriotismo del comisionado y que ste, a su vez, poda esperar
en su momento e~ reconocimiento de su gloria y la gratitud nacional.
Ensegida, el informe pasaba al proyecto de ley mismo. El arto 1
ordenaba cumplir inmediatamente las repetidas disposiciones dictadas
'para formar los cdigos legislatiyos de la repblica, aludiendo con ello a
todas las anteriores iniciativas en ese sentido, que hasta la fecha se haban
presentado y aprobado. El artculo 2 facultaba al poder ejecutivo para el
nombramiento de un comisionado encargado de formar los proyectos de
dichos cdigos; le otorgaba el sueldo y honores de ministro,de la corte
~uprema y lo hada acreedor a una especial consideracin y a la gratitud
nacional; el arto 3 cometa al gobierno arreglar el modo y forma de
encarga~ dicha obra al comisionado para hacerla efectiva lo ms pronto
posible.'
."
,
" El mismo 15 de .iulio de 1831 la sala del senado tom conocimiento de
este informe y mand poner en tabla' el proyect0104 . El 18 de julio lo
discuti en general4o~ y en las sesiones de 21,22 Y26 de julio en especial106
hasta su artculo 2. En esta ltima sesin, penetrando ya n la discusin
del arto 3, la sala acord dirigirse al ejecutivo a fin de que explicara el
modo forma en que pensaba encargar su trabajo al comisionado propuesto. El oficio petitorio de tales aclaraciones, del vicepresidente del
senado al de la repblica, llevaba fecha 27 de juli010~.

IIl. Aclaracio;lls dtl tjtcutillO. Dicho oficio fue respondido por ~~r01()1I
fechado el 2 de agosto, que firmaron el vicepresidente Errzu'iz y el
, . ministro Portale!i, Tambin este documento de respuesta fue redactado
04
4 GUZWN,
4o'GUZWN,

Futns,
Futns,
4CM1GUZMN, Futns,
~7GuzwN, Futns,
408GuzWN. Futns,

doc. N 24.
doc. N 25.
doc. lOS. Noo. 26, 27 Y28.
doc. N 28 anexo 198. "
doc: N, S1 anexo 207.
,

1.A ETAPA DEL Pl.AlI:EAMIElI:TO DE l.A FlJACIOll:

183

por los Egaa en colaboraci6n'1U:'. En l es posible individualizar c~nco

partes.
,

, 1. Primeramente, el oficio se refera al material que deba constituir la

base del nuevo cdigo. Afirmaba: "No Iza pensado el gobierno, ni seria
asequible, que los cdigos de legistacin que deben trabajarse, se redujesen a una
comPilacin de las leyes actuales de Castilla e Indias". Con eIl~ el olicio retomaba la antigua idea expuesta por Juan Egaa en sus Reflexiones, sobre la
imposibilidad de aprovechar algo del derecho casteIlano-indiano an
vigente en el pas; y, al mismo tiempo, se opona categricamente a la idea
de la cmara de diputados, que precisamente el da 29 de julio habla
aprobado el proyecto de respuesta al mensaje del presidente de la rep'blica, propuesto por su comisin de gobierno, en donde hablaba de ftiar el
derecho precisamente sobre la base del vig~nte tcn~camente depurado.
Enseguida el oficio justificaba su afirmacin: el rgimen y principios
establecidos en las leyes de Castilla e Indias eran opuestos al sistema
poltico del pas y a las actuales luces y costumbres, de moao que si se
adoptaren aquIlas, resultaran la misma confusin y embarazo con que a
" la fecha tropezaba la administracin! El oficio recordaba, adems, que
desde que se haba emprendido la reforma del sistemjl de administracin
de justicia el gobierno haba haIlado enormes vados en la legislacin, que
no haba sido posible Ilenar sin una absoluta oposicin a eIla misma,donde
se encontraba a un monarca con poderes exorbitantes y totales, unas
prcticas judiciales y un sistema penal, etc., contrarios a los principios
, , exped'itivos, filosficos y liberales de las instituciones del sigl.o. Todo esto
~ parece iridicar nuevamente que en los redactores del oficio segua presen. te la idea del cdigo omnicomprensivo, aun cuando ms adelante eIlos
han delimitado el campo de aqul. Finalizaba esta parte primera del oficio
con una declaracin positiva, pues se deda ah que el gobierno e'ncargarfa
,al omisionado que acomodase "sus proyectos a 'los cdigos que rigen en los
pueblos ms ilustrados de Europa" si bien "En cuanto sea compatible ,con nuestra
situacin y costumbres...'
,
, En I~ pa~te siguiente, 'el oficio estaba consagrado a explicar por qu
razn se haba propuesto confiar la redaccin de los cdigos a un solo
individuo y n a una comisin. En el seno de una comisin habra lugar a
di~ordias y a di\:ersidad de principios, resultando de eIlo imposible la
,formacin de un plan sencillo, uniforme y combinado, producto de una
.- nica idea inicial. Se afirmaba la necesidad de tal uniformidad esp~cial, 409vid. GUZMN XI. - '

. 184

..
A!l:DRES BELl.O CODIFICADOR I TOMO I

mente en las leyes, para evitar antilogas y confusiones productoras de

\ . comentarios e interpretaciones; se aluda, adems, a las dificultades mate:. riales y de tiempo que implicaba reunir a varios; se afirmaba que la
. combinacin de unas leyes con otras en cdigos extensos y universales
necesitaba absorver da y noche el pensamiento de un autor; se hada
caudal de la experiencia histrica, segn la cual este tipo de obras siempre
haba provenido de uno, sin perjuicio de que varios pudiesen despus
revisarla. A propsito de esto ltimo, el oficio sugerla la posibilidad de
que preCisamente una comisin especial, o bien la de justicia y legislacin
de las cmaras, quedase encargada del examen de los sucesivos proyectos
del comisionado antes de pasarlos al congreso. Aada que, sin perjuicio
de quedar a cargo de uno "la idea y combinacin del plan legislativo, la

distribucin, organiZilcin y mtodo dt' sus partt's y t'l dt'/icado trabajo de extender
cada art(culo con la cla'ridad, simplicidad y concisin" exigidos por las leyes,
pudiera l disponer de auxiliares subordinados a sus rdenes e ideas, para
los efectos de que le copiaran libros y materiales, los cuales, adems, en
caso de cualquier accidente sobrevenido al comisionado, quedarlan como
intrpretes de' su esplritu y archiveros de sus ideas. Por dio el oficio
sugera autorizar al gobierno para designar a propuesta del comisionado
a dos auxiliares suyos remunerados .
. En una tercera parte, el oficio se refera al tiempo a que la obra debla
circunscribirse. Acerca de ello estimaba imposible la racin de uno. La
obra era desigual en exigencias temporales y de trabajo; la formacin del
. plan podla demandar quizs la mitad de la labor total: las leyes sobre
contratos, ~nas: ltimas voluntades, sistema de juicios, etc., exigiran
laborioslsimas meditaciones, mientras que otras podran expedirse con
menos fatiga y tiempo. En consecuencia, lo nico que podla decirse era
que habla que confiar en la probidad del comisionado y liniitarse a
exigirle que consultara con frecuencia al gobierno y le instruyera acerca
del avance de sus trabajos, con la obligacin, sin embargo, de que en cada
semestre o por lo menos dos meses antes de reunirse el congreso, entrega-.
ra los trabajos concluidos para pasarlos a la comisin de revisin y de ahl a
las cmaras. Enseguida ~l oficio' se refera a las recompensas morales que
se seguirlan de esta obra para el comisionado.
..
. '. En su parte final el documento aluda a las materias que cntendran
los cdigos propuestos: "La empresa qUe el gobierno encarga al comisionado es
la ltgislacin principal comprendida en los grandes cdigos civil, penal y de
procedimientos mminalts )civild'. Pasaba luego a referirse.a "los cdigos

rt'glamentarios dirigidos a la organiZilCin y l'Conomfa de la hacienda fIScal, del

comacio, del t'jhcito y marina, que regularmente distinguimos con el nombre de
ordenanzas". Como ellos concernlan a instituciones gremiales y no perte-

LA ETAPA DEL PLAl\;EAMIEl\;TO DE LA FIJACIOl\;

185

necian a la legislacin general de un pueblo, sino en cuanto en esta ltima

se contenan sus bases primordiales, y eran, en consecuencia, ramos
inconexos, el gobierno los encargara a otras personas. Agregaba en torno
a tales mismos cdigos, que ellos resultaban ms fciles de confeccionar, porque los an ;igentes sobre las mismas materias eran ms
recientes y en la misma Espaa haban sido, reformados con frecuencia y
eran ms adaptables a ,cualquier sistema poltico; aada que los vigentes
no adolecan de los defectos que se encontraban en la legislacin espaola
general, obra de siglos anticuados y de constituciones polticas distintas y
opuestas a la chilena.
,2. Los puntos esenciales de este oficio de 2 de agosto, eran, pues, los
siguientes: (i) la codificacin deba impulsarse sobre la base de unos
, cdigos principales o generales: civil, penal, de procedimiento civil y de
procedimiento penal; y de otros reglamentarios (ordenanzas): organizacin y economa de la hacienda fiscal, del comercio, del ejrcito y de la
, marina; (ii) en ningn caso los cdigos generales podan basarse en la
, legislacin castellano-indiana; (iii) dichos cdigos, en cambio, deban acomodarse a los que regan en los pueblos ms ilustrados de Europa, en
cuanto compatibles con la situacin y costumbres del pas; (iv) su confeccin deba encargarse a un solo individuo, y no ~ una comisin, sin
perjuicio de verse aqul auxiliado por subordinados de su confianza; (v) la
intervencin de una comisin sera posible para revisar los trabajos preparados por el comisionado, antes de su presentacin al congreso; (vi) por lo
, que ataa a los cdigos reglamentarios u ordenanzas, para su confeccin
poda tenerse en cuenta a las ordenanzas espaolas concernientes; (vii) su
elaboracin deba cometerse a personas distintas de la del comisionado
encargado de la codificacin general.
" 3. No sin razn la sala del 'senado haba entrado en dudas en torno al
modo y forma en que el gobierno pensaba cometer la codificacin al
cmisionado que haba propuesto designar en su oficio de 8 de julio de
1831. Los principios expuestos en' dicho oficio eran del todo confusos y
muy generales, lo mismo que a.quellos presentados en las Reflexiones de
Juan Egaa. El arto 3 del proyecto formado por la comisin de legislacin
y justicia del senado en respuesta a la propuesta del ejecutivo, dejaba
entregada a ,ste la decisi~n sobre los criterios con que deba llevarse a
cabo la codificacin. En consecuencia,la sala se sinti en el derecho de que
se le informara. Los Egaa, 'correlativamente, se vieron en la obligacin
, de hacer un esfuerzo por perfilar y concretar sus ideas, y un tal esfuerzo
, los condujo a ciertas modificaciones de su pensamiento original y a ciertas'
concesiones a la opinin corriente, como se aprecia en el oficio de respuesta ,a la peticin del senado, que redactaron para el gobierno.

,- ,

.,
,ASI>Rt~<;

Illti

un.l.o (;OI>JFI(;AIX)R I TO~IO

, 4; En la primera part~ de ese oficio, la idea de la codificacin nica y

omnicomprensiva an parece dominar, como se aprecia a travs de la
crtica dirigida al antiguo derecho; incluso l llega a hablar de "cdigos
txttnsos y univtTsalts". Pero sorpresivamente el oficio declara que la empresa que habra de encargarse al comisionado seria la de confeccionar los
"grandts cdigos civil, ptnal y de proCtdimitntos civilts y ptnalts". En verdad,
, todava no es claro que esta frase aludiera a cuatro cdigos diferentes. Ya
. antes hemos recordado que en el lenguaje de la poca la expresin
"cdigo" solla confundirse con "raina del derecho" y que no aluda nece, sariamente a "cuerpo diferenciado de otro"; asl, para ~esignar a la legislacin civil del antiguo rgimen incluida en cuerpos varios, como las Partidas, el FutTO Rtal y las Ltyts dt. Toro, se hablaba del "cdigo civil". Porlo
. dems, el oficio en realidad se refera a "la ltgislacin principal comprtndida
tn los grandts cdigos" etc., con lo cual pareca querer decir que la empresa
que se encargarla al comisionado concernerla a "la legislacin principal
comprendida n las ramas civiles y penales". La misma insistencia en
, cometer el trabajo a 'uno slo basada en la necesidad de un plan inicial
nico de principios, perfectamente combinado, distribuido, organizado y
, metodizado tambin parece confirmar que el oficio an se mantena en la
idea original del cdigo nico. Con todo, debemos reconocer que la frase
comentada podra interpretarse de un modo opuesto.
Es claro, 'en cambio, que deese nico cdigo general el oficio desglosaba los cdigos reglamentarios consagrados a la organizacin y economla
de la hacienda fiscal, del comercio, del ejrcito y de la marina. Aqu se
echa de menos lo concerniente a la administracin pblica, de que tanto
caudal se haba hecho en la,s RtJltxionts y en el oficio de 8 de julio, pues el
cdigo relativo la hacienda fiscal parece, en efecto, demasiado restringido para comprender a toda aqulla. En cualquier caso, esta du.alidad
entre un cdigo general (civil, penal y procesal) y varios cdigos reglamentarios, de por s ya implicaba una modificacin al criterio expuesto en
las Rtfltxionts y en el oficio de 8 dejulio, en donde la unicidad y omnicom,
prensividad del cdigo eran absolutas.
5. Las otras dos ideas fundamentales anteriormente planteadas tam-.
bin han sufrido algunas modificaciones. Absoluto era el rechazo a.la
legislacin espaola en las Rtfoxionts y en el oficio de 8 de julio; pero en el
de 2 de agosto se aceptaba su uso como fuente para los cdigos reglamentarios, si bien continuaba rechazndose aqul para el general. Del mismo
modo, nada se deca en el oficio de 8 de julio en torno a la posible
intenencin de otras personas o de alguna comisin en el proceso codificador; en ste, en cambio, se aceptaba la posibilidad de designar auxiliares
del comisionado y de ~na comisin revisora de sus trabajos. Es probable

, ,LA ETAP.\ DEL

PL\!'E.\~IIE!'TO

DF. 1_\ F1.J.\CIO="

,

"

IXi
.

que ambas modificaciones del pensamiento original se hayan debido a la

necesidad de contemporizr en algo que fuera, con el pensamiento de la
cmara de diputados que tanta importancia daba a la legislacin espaola
como base del futuro cdigo y a la opinin corriente que tema dejar
entregado a uno solo el trabajo, al tener presente que ese nico comisionado ya estaba designado de antemano y era un extranjero sin ningn ttulo
habilitante.
6. En el oficio de 2 de agosto 'apareca insinuad;) (>1m aspecto de la
fijacin propuesta, que no figuraba en los escritos anteriores; refirese
l a la forma interna de los cdigos. El oficio trataba acerca de tal teilla eri
relacin con la idea de encargar el trab~jo a uno slo; el argumento
decisivo era que el cdigo necesitaba partir de una "ll/ica idea oriJ,";lIar', de
la cual deban desglos~rse las proposiciones particulares (artCulos y frases) redactadas de modo claro, simple y conciso, cuyo conjunto formara
un sistema uniforme y combinado. Para lograr este resultado era necesa~
. ria la intervencin de una sola mano. Pero lo que aqu interesa destacar es
precisamente esa manera de configurar el <:digo que iba supuesta en la
argumentacin. Con una ma,nera as la fijacin' egai\aniana adoptaba
definitivamente el estilo moderno de f1jar, correspondiente al de las
codificaciones" una de cuyas cardctersticas precisamente estribaba en el
u~o del mtodo axiomtico de presentacin de lojurdico, consisten'te en
exponer el derecho a partir de premisas y a travs de deducciones que
diera por resultado un sistema Mgicamente trabado de proposicio'nes (mas
geo7netriw.s)1I ()"
'
IV. Co'ntinuacin del deba~e en el senado. Disponiendo el senado del oficio
aClaratorio, prosigui la discusin del proyectq de ley que haba formulado su comisin de legislacin y justicia y que antes haba dejado pendiente, en espera de las aclaraCiones del ejecutivo. Tuvieron as lugar las
sesiones de 9, 11, 13, 16, 18,20,23,25 Y27 de agosto de 1831'UI. En la de
11 de agosto, Mariano Egaa propso verbalmente una adicin al proyecto, que se le mand pre,sentar por escrito; lo cual cumpli en la sesin
siguiente. La mocin de Egaa agregaba un artculo por el cual se facultaba al poder ejecutivo para invertir anualmente una' cantidad en el pago a
" dos auxiliares del comisionado, designados y removibles a su proposicin.
Adems, 'dicha" mocin adicionaba ~l arto 3 del proyecto riginal, que
pasaba a ser el4, en el sentido de encomendar al gobierno el cuidado de
41OSObre este tema: GUZMN, A., La fijacin tUL Dmcho (n. 2), p. 77 ss. con lit.
4I1GuZMN, FumUs, doc. N 32, anexo 40.
.

IKiI

'\~[)IU~O

IIt:U.() COI>lFIC'\J)OR I TOMO I

hacer revisar el proyecto del comisionado "en la fonna que propone" (esto es,
por una comisin especial o por la de legislacin de cada cmara, como se
indicaba en el oficio de 2 de agosto), antes de su presentacin al congreso.
Con tal moci6n Egaa no hada otra cosa que recoger los dos puntos
nuevos contebidos en el oficio de 2 de agosto del ejecutivo al senado, que
l y s padre haban redactado; precisamente los concernientes al nombramiento de auxiliares y a la revisin del proyecto que formara el
.
.
comisionado. ...
En la misma sesin del da lila sala mand pasar l~ mocin de Egaa a .
su 'comisin de. legislacin y justicia, quien emiti un informe"l:.! fechado
. l 16 de agosto, el cual nuevamente haba sido redactado por Juan y
Mariano Egaa en colaboracin 113; l, por 10 dems, vena firmado por
Mariano yJos M. lrarrzaval. Dicho informe era ampliameine aprobatorio; por supuesto,'de]a mocin de aqul y no agregaba nada nuevo en
argumentaciones. Del dictamen de la comisin se dio cuenta en la sesin
. del da 16 de agosto. En la del da 18, el senador Agustn Vial Santelices
anunci modificaciones a la mocin de Ega.a, que se le mand presentar
por escrito. En la sesin del da 25, Vial entreg dos proposiciones" 1... La
prirlera, en sntesis, ordenaba que los auxiliares del comisionado fuesen
elegidos de entre los practicantes de abogado, es decir, de entre ,los
egresados del curso de derecho que hadan su prctica para recibir el
ttulo; contena adems otras disposiciones menores que aqu no interesan. La segunda concerna al arto 2 de las adiciones de Egaa y tenda a
establecer un medio de revisin peri6dica de los trabajos del comisionado
pOr el congreso. Se recordar que la ~dicin de Egaa slo indicaba que el
g<?bie'rno deba ocuparse de que tal revisin se hiciera; pero Vial observaba que podra presentarse el caso de que tal examen concluyera por
rechazar los trabajos fundamentales y extensos, de ".lodo que todo debiera volveratrs, produci(ndose as una dilacin del proceso, incompatible
con la urgencia de llevar adelante la codificacin. Hada notar, adems,
que los perodos legislati~os eran breves y el anlisis de los proyectos
podran demandar demasiado tiempo. Por ello' propona que el comision'ado presentara sus proyectos cada seis meses a la comisin permanente o
al congreso si estuviere reunido'; que dicha,comisin o el congreso designara una comisin en la que participara el comisionado, para el examen
de sus proyectos; el informe de la cual deba ser pasado posteriormente o
a la comisin permane~ne, para que ella lo enviase al congreso, o bien
412GUZM~, Fums, doc. N SS, anexo 2S1.
41'GuzMN XI.
414GUZMN, Funalts,

doc. N S9;anexo 249.

LA ETA~A DEL PL,ANEAMIENTO DE L~ FIJACION

IX!I

directamente a ste, si se hallare reunido, a fin de que en ambos casos, este

(\time, decidiese en definitiva.
En la sesi~ del da 27 tuvo lugar la discusin final. Se aprob el arto l
de la adicin de Egaa, que qued como 3 del proyecto; Egaa retir el
arto 2 de su adicin, manifestando que aceptaba en sustitucin la segunda
mocin de Vial, la cual fue aprobada por la sala. Se hizo presente, adems,
que la primera indicacin de Vial sobre el !Il0do de designar a los auxilia. res deba considerarse para la eleccin de los mismos, aunque dicha
indicacin no qued incorporada en el proyecto mismo. De este modo
concluy el debate en el senado y qued despachado el proyecto de ley.
V. El debate en la Cmara de diputados. El fue enviado a la cmara de
diputados mediante ofici? de 2 de septiembre de 1831'115, del cual esa
cmara tom conocimiento en sesin del mismo da, remitindolo al
dictamen de su comisin de legislacin y justicia1 JIi. Componanla os
diputados Jos Gaspar Marn, Gabriel Jos Tocomal, Jos Miguellnfilte, Rafael Valentn Valdivieso yJos Miguel Gutirrez, como titulares; de
ellos, por diversas incidencias electorales, no la integraban Marn ni
Infante, ste definitivamente y aqul hasta el 1" dejttnio de 1832, en que
se incorpor a elll17 En su reemplazo actuaron los diputados Manuel
Carvallo y Antonio Jacobo Vial. En el seno de la comisin as f<>rmada se
produjo una divisin de opiniones entre la mayora compuesta por Valdi,'ieso, Carvallo, Gutirrez y Vial, y la minora representada por'
Tocoma}II!!. Mientras aquellos apoyaron el proyecto del senado, ste lo
impugn. Sin embargo, la mayora no emiti su informe en tanto Tocornal evacu el suYOII\1 de minora fechado el 14 de octubre de 1831, que
posteriormente se public en El Araucano N" 58 de 22 del mismo mes bajo
firma de"U .D."letras stas que significaban "U n diputado" y escondan el
nombre de Tocoma\.
Este informe lo analizaremoS ampliamente ms adelante; por ahora
nos limitaremos a decir que en l se propona sustituir el proyecto del .
senado por otro, en el cual se diseaba uria manera de ftiar el derecho
enteramente distinta y que consista, en'sntesis, en una nueva redaccin
de las Partidas.
41~GUZMN, Fumlts, doc. N 41, anexo 266.
416GuZMN, FumltS,

doc. N 41.

417VALf.NCIA, L, Analts de la rtphlica

418GuZMN, Fumlts, doc. N 5!J.

(Santiago 1951). t. 2, p. 114 ss,

.
419GuZMN, Fumlts. doc. N 5!J, anexo 649.

A~DRt:S BEl.l.O CO()JFIC,\1l0R I TOMO '1

19()

,VI. Parlisis de la tramitacin' del proyecto. Como consecuencia de esta

divisin de opiniones en el seno de la comisin y de que la mayora de sta
no emitiera su informe,el proyecto del senado cay en estancamiento. En
realidad, el parecer de Tocornal no ,estaba aislad0120 y en 'sus grandes
lneas coincida con la opinin sobre cmo fijar el derecho que la cmara
haba adoptado oficialmente el 29 d'e julio de 1831, al aprobar una
contestacin al discurso presidencial de apertura de las sesiones legislati, vas de ese ao, a que antes hicimos mencin, en que se contena precisa, mente un diseo de consolidacin 121 Es posible, en consecuencia, que la
mayorfa no se hubiera atrevido a forzar una decisin de la sala, trasladando el disenso de la comisin a ella con d riesgo de provocar un rechazo'del
proyecto. Pero ms decisivamente influy en esta detencin el comienzo
del proceso de reforma a la constitucin de 1828; el 1" de octubre de 1831
se habfa dictado, en efecto; la ley que convocaba a la gran convencin
reformadora. ,
'
"Con ,todo, no tard en manifestarse la impaciencia de los crculos
oficiales. Portales, en carta a Antonio Garfias, el da 5 de enero de
18321,22, le encargaba pedir a Mariano Egaa un escrito sobre la necesi, dad y urgencia de reformar lo~ cdigos, con el fin de hacerlo publicar en
algn peridico, ya que las cmaras iban a ser convocadas extraordinariamente. El ex ministro esperaba, as, interes;lr a la opini(n general, abatir
',' las pasiones existentes contra el proyecto y obtener su despacho. Pocos
, dfas despus, el 14 de enero" 23 , volva a encargar a Garfias decirle a Egaa
que refutara el artculo de "U.D." a'pa'recido en El Araucano, es decir, el
informe de minora'de Tocornal publicado ah el da 22 de octubre de
1831; en su artculo Administracin de justicia criminal l2:1 volvfa a hacer: una
referencia al asunto. En el editorial de El Araucano NU 89 de 26 de mayo de
1832, posiblemente redactado por Manuel Jos Gandarillas, tambin se
, haca notar "que las tentativas que se han hecho para la relonna del cdigo civil...
han sido nulas"oJ25, criticando con ello que se prefiriese reformar la constitucin de ,1828. El presidente Prieto en su discurso de apertura de las
sesiones legislativas, el 1" de junio de ,1832, por lo dem.ls redactado por
"
, 41,"As( lo dice Tocornai en su re~ilido a El Araucano NU 18, de 5 de octubre de 1832
(GUZMN, Fumus, doc. N 54): MUna th los individuos (se. Tocornal) que habJ dismliJo en parte
tI/Iili6 su voto particular (GUZMN, Fumus, doc. N 53 anexo 649) que tllaba en c01I.Ionancia con
olros",
'
411GUZMN, FUtnlts, doc. N 22 anexo 87.'
, ~IIGuZMN, Fumus, doc. N 42. '
42SGUZMN, FutnUs, doc. N.43.
414GUZMN, Fum/ts, doc. N 44.
, '
415GUZMN, Futnlts, doc. N 45.
,

L\ ETAPA DEL

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PL\:\EA~IIEl\TO

DE 1_\ ....J.\ClO:'\

Andrs Bello, hablaba del importante ministerio del congl:es,o consistente

en la reforma de las antiguas leyes'I:!6; y el presidente del senado, Agustn
Vial, al contestar el anterior mensaje, haca ver la necesidad de conformar
los cdigos a "nuestras instituciones, darles unidad, sencillez, en fin, adaptarlos a
las luces del siglo y a nuestras neCl'sidades"m . ,
Era notoria, pues, la impaciencia dominante en los crculos oficiales
por el retardo que sufra el proyecto del senado, que, por otro lado, haba
tenido su origen en e! ejecuti\'O. Se'obser\'ar. adem;s.que en e!leng~je
de los textos que hemos citado, se trasuntaba algunas de las ideas egailanianas inspiradoras de ese proyecto. En el editorial de El AmI/mI/O de 2ti
de mayo de 1832, en efecto, se criticaba la mana de darse constituciones
que no podan aplicarse por el ministerio de las leyes \'igentes: "D(' la
combinacin de lIIiestras ga ra l/tas republical/as (01/ l/l/as I(')'l's fll/(' l/olas /'('(01/0-,
deron jams y qU,e parec('// Jec!ws' de J/'Optsito }(/m destruirlas. 110//(/ M/ido lIi
puede salir sillo ~I/ II/omtruo'.
Este texto parece un eco del oficio de 2 de agosto que hablaba de "las
garantfas politicas y judiciales mandadas a ejecutar por el ministerio de unas leyes
que las reprueban o desconocen". El discurso de Vial en respuesta a aquel de
Prieto, que peda adaptar los cdigos a las luces del siglo y a nuestras
necesidades parece un eco de Ega~, quien se haba referido en sus
Reflexiones a la necesidad de un cdigo "adaptado a nuestras instituciones ya
la moralidad del siglo". Incluso el mismo Bello, quien, como veremos ms
adelante, no particip jams del diseo codificador de Egaa, se vio
envuelto por su lenguaje al escribir para el mensaje de Prieto de! ao 1832
sobre la, necesidad de reformar las antiguas leyes "para que tengan la
'necesaria armona con las instituciones republicanas que nos rigen". Pocos da~
despus, sin embargo, en El Araucano N 96 de 13 de julio de 1832,
denotaba su verdadero pensamiento: "aunque es cierta la necesidad de reformar los cdigos y arregirlos a nuestro sistema actual, es ms urgente el corregir el,
orden de procedimientos que rige ahora los tribunales"12/1.
'
Esta impaciencia del gobierno se manifest tambin en e! senado. En su
sesin de 29 de agosto de 1832, es decir, a casi un ao de' distanciade
haberse aprobado por ese cuerpo e! proy.ecto sobre codificacin, Mariano
Egaa propuso que se recomendara a la cmara de diputados e! despacho
,
de aquel proyecto an pendiente en su seno1 :.m
doc.
doc.
428GuZMN, Fumlts, doc.
429GUZMN, Fumlts, doc.
42t1GUZMN, Fumlts,

427GUZMN, Fumlts,

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N 46.'
N 47.
N 48.
N 49.

' AI'\ORF$ BF.U.O CO()IFIC;\\)O!t 'TmIO I

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VII .. Reiniciacin del debate en la cmara de diputados, Ante tal incitacin, la .

comisin de legislacin yjusticia de la cmara emiti por fin su informe de
. mayora que firmaron los diputados Manuel Carvallo y Antonio -'acobo
Vial",3~, 'miembros suplentes de aqulla, El informe, que en c,?nsecuencia
resultaba tardo, no fue por tal causa fechado, pero fue entregado e13 de
noviembre 43I , En los nmeros del4 al7 de septiembre de 1832, El Correo
, Ml'rcantil anunciaba que la cmara iba a ocuparse del proyecto y lo
publicaba conjuntamente con todos sus antecedentes, incluido el informe de la comisin de legislacin y justicia de aqulla l :i2 El Mercurio de
Val paraso, hacindose eco de esta noticia aearecida en el peridico de
Santiago, critic entonces el proye,cto oficial"': :i. No censuraba el deseo de
dar a Chil riuevos cdigos, pero veaen el proyecto del senado "un no se
qul que huele ti egoismo ya que se iritenta cometer tan laboriosa empresa al conjunto
de las preocupaciones, del capricho, del apl'go a todo lo que es viejo, pusilnime ya
la quintaesencia del absolutismo escolstico", Enseguida haca votos para que la
empresa se pusiera "en manos peritas" y se encomendara "a ms de uno,
, versados en la jurisprudencia y empapados en las buenas doctrinas que sobre ella
subministra nuestro siglo", Claramente todo est estaba dirigido en contra
de la idea ofidal de encargar la codificacin a Andrs Bello, quien entoncesen muchos crculos pasaba precisamente por apegado a lo antiguoH'I;
aquello'de pedir la intervencin de personas versadas en lajurisprudencia, aluda a su falta de estudios universitarios en derecho.
, 1. La cmara de diputados conoci el informe de la mayora de su
comisin de legislacin yjusticia y tambin el de minora de Tocornal, que
ste haba 'emitido hada casi un ao antes, en su sesin del 10 de
septiembreH!i, Gabriel Jos Tocornal, firmndse como "U.D," (= Un
diputado), envi entonces un remitido ql;le apareci en los nmeros de 5 y
12 de octubre en El A ra umo" 36; en l defenda su proyecto de minora y
,atacaba el informe de la mayora de la comisin. Acerca de su contenido
trataremos despus, y por ahora baste dejar constancia que Tocornal
deca ah que dicho informe de mayora haba sido emitido sin que
hubiera precedido excitacin de la cmara de diputados "como era preciso,
pues el dicta11~1'1I se ~bta pedido en la pasadq le~/atura y no son ahora ex~ctamen'.
doc. N 53 anexo 648.
.
~~I Asilo decla Torcornal en su remitido publicado en'EI AraUl'ano de 5 de octubre de
1832 (GUZMN, Fumll'J, doc. N" 54).'
mGUZMN, FunJks, dOC. N 51.
" 4"GUZMN, FunJks, doc. N 52.
4S4 AMl!NATEGUI, M.L, Vida t don Andrls Bl'llo (Santiago 1882), p. 465.
4"GUZMN, FunJks, doc. N 53.
'.
'~~\GCZMN, Fumll's, doc. N" 54.
.

,ooGUZMN, FunJks,

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LA ETAPA DEL PLANEAMIENTO DE

.

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19:\

los miSmos diputados los que compusiero~ entonces la comisin". En efecto, ,

vimos; a partir del 10 de junio de, 1832 se 'haba incorporad a la
cOlltisin el diputado Gaspar Marn, quien 'no la haba integrado dura~te
las, discusiones de septiembre y octubre de 1831. Tambin era cierto que
la dmara' no haba reiterado a dicha, comisin que evacuara su informe.
Sk) haba habido una recomendacin del senado dirigida a aqulla, en el
selitido de que apresurara el despacho del proyecto (y an as, no hay
constancia de que se le' hubiera dirigido el oficio pertinente por el senado); y nada ms.
2. Qu haba sucedido? La clave nos la da el hecho de que, en realidad,
el informe de la mayora de la comisin de legislacin y justicia de la
cnlara entregado el 3 de septiembre haba sido redactado por Juan y
Mariano Egaa en colaboracin 437. Nuevamente, pues, Mariano Egaa ~e
presentaba como" el motor del proceso, precipitando los acontecimientos.
, El da 29 .de agosto de 1832 propona al senado que recomendara a la
cmara el despacho del proyecto y el 3 de septiembre del mismo ao, la
comisin apareca entregando a sta su informe. En otras palabras, Egaa '
se haba decidido a impulsar nuevamente la iniciativa; para ello era
menester que la comisin dictaminara, a lo cual Egaa provey' nada
menos que presentando a la firma de algunos de sus miembros concordes
en dicho proyeqo, un informe que l y su padre haban preparado. Ya fin
de no hacer aparecer la entrega de ese informe por la comisin, como
carente de impulso, preocupse de hacer en el senado la peticin de
, recomendacin antes recordada.
'
3: No puede extraar, en consecuencia, que el informe de la ,mayora
de la comisin estuviera empapado de ideas egaanianas. Para entenderlo adecuadamente es preciso, sin embargo, tener presente que ese informe estaba casi ntegramente dedicado a rebatir el de minora, que cerca de
un ao antes haba emitido Tocornal, y no tanto a defenner directamente
el proyecto del senado. Tocornal haba. atacado la idea de encargar la,
codificacin a una sola persona y apoyado su crtica en la experiencia
histrica, ilustrada a travs de varios ejemplos: el de la Novsima RecoPilaci6n, el de las Pandectas, el de las Partidas, el del cdigo prusiano de 1794, el
del francs. 'El informe de la mayora, en su primera parte, pues, se
contraa a deshacer la fuerza de esos t>jem plos afirmando que en cada uno
de ellos estaba probado que no a un solo individuo sino que a comisiones
se haba debido la redaccin de todos aqullos cdigos. Afirmaba que
aparte de esos ejemplos, era prctica universal el que uno desemp,eara
11'

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LA FIJACION

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un encargo y que otros 10 revisaran, porque de 10 contrario la responsabi~

lidad 'tenda' a diluirse y no poda haber unidad y orden en un trabajo
puramente mental emanado de muchas personas, cada una de ellas con
lIIi;l rnanera 'peculiar 'de ver y sentir. El informe selialaba parecer ser ms
fcil organizar el sistema filosfico de Epicuro o Descartes por varios, que
un cdigo legislativo, 'en donde ada artculo, frase y palabra tenan
ntima conexin y,dependencia con el contexto de todas las dems partes
de la misma obra. Enseguid 'presentaba un ejemplo conCreto: partiendo
de qUe acaso el primer ttulo del futuro cdigo habra de concernir a las
personas y sus calidades ; que cada uriade ellas (ciudadano, extranjero,
nlltier, "n iIi tar) 'obtendran distintos derechos, acciones, obligaciones, fue, ' ros. penas, privilegios, tc., los cuales deban colocarse en su lugar respecti\'o en cada libro y tener relacin' con ca'da ttulo del ntegro cdigo, si
todo ello resultase de un' sistema legal y filosfico provenlente de" autores
difert:ntes y' cada' frase ~e quisiese hacer el resultdode las opiniones
in'di\'iduales, surgiran muchas disputas, 'antilogas y errores.
, Tocornal, por otro lado; haba argumentado que no pareda existir en
la repblica un hombre capaz de llevar adelante la empresa que se trataba
,de iniciar:' pero haba propuesto una comisin codificadora de once
miembros. El informe de maylJra hada ver' en estuna c(,>ntradiccin,
/, pues si no haba uno; cmo entonces se peda once. Enseguida dicho
i~forme entraba a explicar'qu'e en realidad la unidad de persona cometida para la obra no era absoluta. Dejando a un ldo;afirmaba, que no era
tan expue~to y difcil haberla encargado absolutamente a 'uno, porque
' ningunas leyes haban sido mejor aceptadas que las de Licurso, Soln y
LoCke, hada caudal del hecho que; en verdad, el 'proyecto del senado
contemplaba un' proceso codificador en el que en definitiva intervenan
muchas personas, y entraba a explicar ~icho proceso: haba un comisionado, quien actuara con la asesora de dos auxiliares; una vez bosquejados
sus proyectos; los pasara a una comisin literaria para su revisin; con las'
observaciones de sta formara el proyecto definitivo, que sera entregado
al senado y luego a la cmara de diputados; enseguida al ejecutivo, quien
',' antes de promulgarlo habra de consultar al consejo de estado. Se afirmaba que ningn cdigo haba pasado por tantos y tan prolijos exmenes y se
reiteraba que lo nico que se entregaba a uno era el primer bosquejo del
. proyecto. ,,'
: -, ,Tambin Tocornal haba objetado 10 prematuro de la empresa propuesta. El informe declaraba ignorar por qu, en circunstancias de ser
imposible 'la marcha de las' instituciones polticas y judiciales con un
cdigo m0!1rquco que reuna en el rey todos los poderes: adems, estaba
el ejemplo~eciet:'te de Bolivia que ~caba de codificar; yel d Estado~

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1_\ ETAPA DEI. PI.AI'\EAMIEI'\TO DE 1.\ FI.I \1:10:-':

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Unidos en donde, aun cuando sus instituciones polticas y judiciales

actuales eran anlogas a las que usaban cuando dependan de Inglaterra,
se. haban elaborado y an se elaboraban cdigos en la Luisiana, que
Tocornal no podra leer sin particular admiracin.
En su parte final el infrme pasaba a ocuparse someramente del
proyecto de Tocornal, que, como ante's dijimos y luego veremos detenidamente, consista, en sntesis, en redactar un cdigo sobre la base de las
Partidas tcnicamente depuradas. El informe lo atribua a un amor loable
pero exaltado de la antigedad; declaraba ignorarse en el presente mucha' parte del lenguaje de la obra alfonsina, y consideraba que ella haba
sido producto de los abusos y costumbres extraordinarias de la edad
media, aun en lo judicial y civil, a ms de estar basado en instituciones
monrquicas: feudales y cannicas ya no ms vigentes. Como Tocornal
haba objetado el pago de remuneraciones a los codificadores, posponien'do toda decisin para cua'ndo la empresa hubiere terminado, el informe
criticaba este punto y terminaba reiterando que los tribunales no eran
adecuados para ser cometidos con la empresa, lo cual, por lo dems,
resultaba de la prctica universal.'
'

: 4..Comohabr podido apreciar~e, novedades fiente ~ las anteriores

piezas salidas de la pluma de los Egaa no encontramos aqu; antes bien,
slo la reiteracin de las ioeas presentes en aqullas .. Desde luego, observemos que el cdigo nico y omnicomprensivo volva a resurgir con
bastante fuerza: en el prrafo del itiforme en que se pona un ejemplo
pai-ad~mostrar la necesidad de que uno solo codificara, se' deca que el
primer ttulo del cdigo habra de ser el de las personas y que cada una de
ellas obtendra distintos derechos, obligaciones, fueros, penas y privilegios'que deban "estar colocados encada fibra y tener relad6ro con cas,i cada tulo.
. del c6digo". Claramente se estaba pensando con todo esto, por un lado, en
un' cdigo abarcador de materias diferentes (derechos y obligaciones
civiles, penalidades, fueros judiciales, etc.), y, por otro, en un solo cdigo
("el cdigo" ~'cada libro, cada ttulo del cMigo"). A defender la idea de que el
proyecto inicial emanase de uno' estaba dedicado lo fundamental del
informe; y el repudio al antiguo derecho se manifestaba en cuanto se dice
ah respecto de las Partidas y en su rechazo como base de la codificacin.
Finalmente, tambin aqu se retomaba la idea que slo haba aparecido en
el oficio de 2 de agosto, concerniente a la forma interna del cdigo, a su
forma axiomtica; de nuevo ello era tratado en relacin con el tema de la
uni~ad de autor exigida para la empresa. Si se la cometa a muchos, no
pareca posible organizar un cdigo en donde "cada articulo, cOda frase y
aun cada palabra, tiene intima conexi6n y dependencia con el contexto de todas y

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' .. 'cada una dt.las ms ptqutas partes dt, aquella obra"; el oficio indicaba, como
ejemplo, que ls distintos derechos, obligaciones,' acciones, etc., de las
personas deban estar coloca~os en "cada libro y tener "elaritl con .-fu; rada
lflulo del c6dgo" y aada que cada una de esas figuras dependan de un'
"si.~ttma legal y filos6fico"; por lo cual no poda haber varias personas con
'sisremas legales y filosficos diferentes.
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4~8GUlMN,Furolts: doc.
doc.
doc.
doc.
doc.
doc.

4S9GUlMN, Furotts,
. 44OCUlMN, Furoles,
441
, GUlMN, Furoles,
, 44tGUlMN, Funl/ts,
445GUlMN, Furolts,
" , .'-

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VIII. Ultimos altibajos del proyecto. Como antes hemos recordado, la cmara
de diputados conoci los informes de mayora y de minora en su sesin
del da 10 de septiembre de 1832. Pero se limit a ello y el negocio
nuevam~nte qued estancado. En el discurso del presidente de la repblica pronunciado con ocasin de la apertura de las sesiones del congreso, el
1~ de junio de 1831 .. pudo l, en consecuencia,. hallarse en el caso de
recordar a las, cmaras "el proyecto de codificaci6n qut ms de una t'e% se ha
discutido en vuestro seno"HtI. Ese discurso haba sido redactado por Bello y el
se atrevi a'escribir a !=ontinuacin de la a~terior frase un perido en que
describa un dis~o de fijacin del todo opuesto al que haba inspirado el
, proyecto que el presidente apareera propugnando en el mismo discurso;
en su momento veremos por qu.
,
" "
'
~ese a todo;quiz~ movida' por. la anterior incitacin oficial,la cmara de
diputad?s aprob en general el proyeCt<? del sena~o en su sesin del da 7
dejunio,de 183313\1,'Pero sorpresivamente, en'la sesin del da 14 de
jnio110, el diputado Manuel Camilo Vial present a l sala' un nuevo
proyecto' sobre codificacin en sustitucin de aquel del senado~ n' drcunstancias de que ya se' haba iniciado la discusin particular de los dos
I
primeros artculos de ste, que la sala acord dejar para segunda discusin:' mandando la proposicin de Vial al informe d(da t:omisin de
legislacin y justicia. Esta lo e~acu441 con fecha 6 de agosto y la sala lo
conoci en s~ .sesi~ del 9~12. Entonces nuevamente el asunto qued
relegado., '. :'
.',. ,
' . '
. Esta vez fue principalmenteBelloqui~nmanifest su impaciencia. En.
varios nmeros de El Ar,aucano' de agosto, septiemb~e y octubre de' 1833,
public l una traduccin del Discurso prtli~jnar del cdigo civil francs de
Portalis" 13 ; en un editorial
del
..
. nmero .de 30 de agosto de 1833, del

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. ,,',
N 55. ,'.'
N 56.
N 57.
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N 59, ariexo 103...
N 59. ',',
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N 60. ... '
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LA ETA~A DEL PLANEAMIENTO DE LA flJACION

1\17'

mS~lO peridic~, quiz redactado por Beo, se recordaba haberse propuesto "a lti cmara de diputados un proyecto de codificacin; mas, pese a que
I/(u/a hemos odo corttra su conveniencia o practicabilidad, es igualmente cierto que
110 se ha lucho otra cosa que proponl'r.lo y que an no ha. tenido la fortuna de
discutirse ,,, aquel cuerpo ..-HI, y se profetizaba que seguramente ese proyec- .
\O habra de quedar archivado indefinidamente. Con estas palabras, siri
embargo, Bello aluda. al proyecto de Vial y no al del senado. El 30 de
septiembre de 1833, el presidente Prieto convoc extraordinariamente a
las cmaras e incluy en la convocatoria "f[ pr~'ecto de ley sobre formacin de
cdigos" para que aquellas pudieran discutirlo 15. En'su discurso de apertura de sesiones legislativas del 1 de junio de 1834, discurso que, sin
embargo, haba sido redactado por Bello, dedic aqul un largo prrafo al
tema de'la'codificacin, sealando que "el proyecto de ley que propuse a.la
legislatura antior sobre este objeto, indica a mi parecer el mtodo ms breve yfcil
. de llevarlo a cabo"146 Con esto aludase al proyecto del senado;que en
realidad se haba iniciado en el oficio de julio de 1831 propuesto a la
legislatura comenzada el 1 de junio de ese ao. Pero nuevamente el
discurso se pona en contradiccin consigo mismo, como que haba sido
redactado por Bello, desde el momento que en los prrafos anteriores a
aquel que hemos transcrito, el diseo de codificacin explicado no coinci.
da con el que haba inspirado el proyecto oficial.
Todava Bello volvi sobre el tema de la codificacin en ElAraucano de'
11 de julio de 1833, en donde insert un extracto delJuicio crtico de la
NOI,{s.ima RecoPilacin. de Francisco Martnez Marina y un breve comentario a dicho extract0447 Los senadores Juan de Dios Vial y Manuel Jos
Gand~rillas se refirieron de pasada a la reforma de los cdigos en un
informe de comisin del 16 de julio de 1834 448 En el editorial de El
Araucano' del da 25, se comentaba el proyecto de reforma de la organizaci~n de los tribunales, al cual, por lo dems, se haba referido el antedicho
informe de Vial y Gandarillas y en l se justificaba por qu se haba
preferido introducir reformas en ese ramo sin antes reformar "el cdigo'
civi('419. En E,l Araucano de 25 de julio de 1834, apareda la traduccin de
un discrso del prOCurador general de Francia, M. Dupin, hecha por
.Bello, e~ cu~l con~luy la publicacin de su' traduccin con es~ nota: "Qu
4HGU~MN, Fuinus, doc. W 6i.

.
doc. los. Not 62, 63 Y64,
doc. N 66.
.'
doc. lOS. NO<' 67 Y 68.
doc. N 69.
.
449GuZMN, Fumtes, doc. N 70.

445GuZMN,
446GuZMN,
H'GUZMN,
HRGuZMN.

Fumus,
Fumus,
Fumks,
Fumles,

I!l~

.-\l\JlIU~o; JlU.I.() C()IlIFIC.-\1l01!./T()~H.)1

"

'o', I ~...

I . ; : . , ' .

"

ha i1ltroducido la ret'olucin de 1810 rn la legisl~cin civil y crimirJal de .

. Chil,,' Ihuta cw1ldo l'nidremos. que responder: ninguna?H".
.,.
.
Ulfjllrti.f

" :'S~l,~ el \'4 de'j~Iio:de'i834Ia cm~ra d~ dip~tados dispusop~ner e

labia' el proyecto de codificacin151, que comenz adiscutir en sus sesiones de 2H y :~Odel mismo mes~~2. En la de 6 de agosto de 183415:i acord,
p()r ,'\tilllo. desechar el proyecto del senado y aprobar en general el que
haba preselllado ViaL De,este modo que.d definitivamente sepultada la
iniciativa. que, el, gobiet no haba presentado el 8 de julio. de 1831 y el
sen\(\o recogido mediante. su proyecto, en !!lcual los Egaa haban
, tomado. tanta parte. El senado, en efecto, no insisti en su proyecto. Es
posible. que ell~ se haya debido a que Mariano Egaa y Portales se
hubier,an convencido de que mejor partido. era proceder de hecho, encarga~do a Bello un proyecto articulado de cdigo que en su momento sera
adecuadamenh;_encauzado a travs de la ley concerniente.. En la prctica,
tal encargo ya ,haba sido entregado a aqul .

..... .'

... ,

, SECCIN TERCERA'

; ,~

I!

"Las influencias incidentes eri el pensamiento de los Egaa

;,.

"/\

.!

,,'

Es patente la influencia d Bentham en varios extremos del pensamiento

de los Egaila;en torno el tema de la codificacin. Nos fijaremos aqu
especialmente 'en las ideas que .aquel haba expuesto en su Vue gnrale
'/'UII corps complel de IIgislation incluido en los Traits ,de lgislation civile el
,Phwll' Ir. ~. como asimismo en los opsculos tituiados De la codification":':' y
Cdification proposal lo all Nalions professing Liberal Opinions. La primra de
. estas obras se encontraban en su idioma original en la biblioteca de los
'1 I

': ',":

.,'

' .

!!.

.'

..

,',

~!><IG~ZMAs, F~ns, doc. N 71. r:

~)IGI.'ZMAs, F~/ts, doc. N. 72.. '. '. ,

..
Il~Gl.'lMA!\. FUtll/tS. doc. tos. N....73 Y 74: "
. )~Gl'ZM~.

Furotts. dO(. N 75.

'"

.,,,.

..-.

E.L

1.ll'lililllla edid6n incluida en SE:'o!TII:\M.]., OtU~rtS tI; ., /Oll/tl tradui,j pa~

D~;nolli tt
lJ. Larocht (Brxelles 1829). t. l,'p. 305 ss. (rcimp. Aalen 1969).
.
-.'
.
Sobre las tt'orlas dt' Bt'ntham, act'rca.dt' la codilic.:acin: HATSCIlEK.].. Btn/luim und dit
GtlChlrumwi/ dts Rtchtssys/tmS, t'n Archivf Otfftn/lichts Rtch/24 (1909). p. 442 55.; LUKAS.].,
Btn/hams Eillfltw au! dit Ctschlosstnhtit dtr Kodi[Jca/ion. ibid. 26 (1910), p. 67 SS.; VANDERLlS
))I.!\.].. Cud, tI (tldiJi((jliml dlllu /tI pnult dt Jtrt"" Btll//wm, t'O TiJdschrif/ t'. Ricll/.lg"clli,dmi.
:\21HIli4) l. p. 45 55.; TtT8!\t:R. W . KlIdifilcalion ulld Ruhbrrfonn''1 ElIglalld (Serlio 1974).
p. 132' 5S. '
. '
.
-., \ ,
. . ' " : '.
'.
mOtU~rtS (.l. 454), t. 3, p. 87 ss:
. ,
' . , ' .,'
.
.
.

'l." }TAI'.o\ DEI. PI.o\l'>EA\IIEl'>TO DE LA F1,1ACIOl'>

I!I!1

, Eg~an6,Ia segunda se hallaba ah en c~stellanoI57; la tercera, de lacual

tambin 'exista 'una versin castellana4 :>8, no estaba en dicha biblioteca,
pero es posible que haya sido conocida por los Egaa. De todas las ideas
sobre codificacin en general expues'tas por Bentham en tales obras, slo'
nos intresan aquellas que se encuentran presente en los diversos escritos
reda~,ta~os por los Egaa sobre el mismo tema.
1. Ya 'antes ,hemos hablado acerca de la antiqusima tradicin de los
cdigos nicos y omnicomprensivos, remontante en definitiva al COIPUS
luris; tambin dijimos que esta tradicin haba recibido un esfuerzo especulativo precisamente en las obras de Bentham. Este, en efecto, se haba
transformado en un notable defensor de esa idea, que, p. ej., se encuentra
en el cap. 31 de la Vue Ghzerale, rubricado De la illtgralit du corps de droit,
en donde leemos: "Jl ne sufjit pas qu' un corp de droit soit bien redig au gard
507' atendue, ,il faut encore qu'il soit,complet. Pour atteilUlre (et but ji fallait
(l"abord embrasser ['ensemble de lalgisllltion ... Rdactio71 (omplte, lIoil donc la
pmnire rgle. Tout ce qui n'est pas clns le corps de lois )/e sera pas loi". En ese
mismo captulo Bentham emprenda una crtica en contra de los cdigos
de la poca moderna, como el dans de 1683, el sueco de 1734, el
proyectado de Federico de 1751 y el sardo de 1770, que habindose
pretendido completos, de hecho no lo haban sido, por haberles faltado
muchas materias. En la seco 2 de su escrito De la codification, rubricado De la
illtgralit du code, Bentham, a travs, de las palabras de su redactor,
D~mont, insista sobre el mismo tema: "C'est l'ensemble du toutes ces lois
rdiges dans le mme esprit, en rapport les unes allec les autres, embrassant tous les
droits elloutes les obligations des citoyens, qui constitue un code ullillersal, ce que
At. Bmtham appelle un pannomion ..... ; y elrrimer teorema que Bentham
ex ona en
' '
: "En lodo estado poltiro, la mayor
elicitfu.d del WIl)'Or nmer.o...!.xige la institucin de un cuerpo de IryJj~omprenda
todcF. En las lneas que siguen alenunciad~ del teorema, su autor expona
l~razones del mismo.~)ara Bentham las divisiones internas del cuerpo
universal de derecho de~an formularse sobre la base de estas tres materias: Civil, pe~al y polticar.al divisin habra de'ser "le centre'de reunion O je
rnmmerait toutes les parties' H!,'. La materia procesal quedaba subsumida en
~!II;Ed. Par!s 1820,3 vols. en Invmlario (n. 270), fs. 70.
.
~57B[NTlIAM,
Dt la organizacin judicUzI., t la codifICacin. Ex/rac/os t divmas obras de

J.,

por Etienne Dumont. Traducida al espaol por D.J.e. de B. (Par!s 1828),3

vols., en Invmtario (n, 270), fs. 60 v.
" 458Propuesla t cdigo dirigida porJtTtmfas Bm/ham a lodas las naciones que proftsanopiniones
libtraks (Londres 1822).
'
. ~59Vue glntral, c. 1, en Otuvm (n. 454), t. 1, p. 308.

JtTtmfas Btlham,

.
l'

211t1

, las'an~~rio~es. DeI

Al'\()RLo; UH,LO C()1lJ F'C.\()OR I T()~'() ,

ce;p~ ~niv~rsal: sin emba~go, B~~tham d~sglo'saba

"drs codrs sPciraux qui corrrspondent aux diffrentrs sluatiolls prives qu'un
;,ulit,idu Pt'ul,occuper"'II,)/.I. Esta distincin de cdigos corresponda a .la
divisin. de materias jurdicas que Bentham estableca entre aquellas
,propias de las leyes generales, para las cuales' todos tienen un inters
igual, y aqullas otras relativas a las lel~s particulares, que interesan nada
ms que a una clase, de <;iudadanos 6'. Los cdigos particulares, pues,
deban ser el militar, el de marina. el de comercio, el municipal, el de
polica, etc:'6~. Consecuente con todo ello, Beritham diseaba en su Vue
Genralt un bosquejo del cuerp.? general penal, civil y poltico', y de cada
uno de los cdigos especiales~sf, por ejemplo, a propsito del plan del
cdigo,civ~!tleca que l debla comenzar con los ttulos concernientes a las
personas4: ' Por lo dems, los conceptos que segn Bentham deban
servir pa~a organizar el cuerpo de derecho se redlJca a.los delitos,
derechos, obligaciones y servicios llll : de modo que su combinacin con las
'figuras particulares de personas, cosas y actos determinaba su diversa
:', ,,; " .
':
distribucin a, travs del cdigo. ' . " , "
rBentham insisti especialmente en la necesidad de encargar la redacc~ de ese cdigo a una sol,a persona~ de prefei-enci~, un extranj~ Los
teoremas 7 a 11 de su Propuesta de,c6dlgO estabandedlca~os a ese tema. ~
. abundaba en argumento destinados a probar la superioridad de ese
procede:!. por sobre el de encargar la obra a na comisin, basado en la
necesidad de ncentrar, las responsabilidades y de evitar su disolucin
entre muchos' n el mayor atractivo que para toda persona tiene la
, exc usividad de las recompensas que no su comparticipacin con otros; en
las exigencias ticas que deblan concurrir en los autores de cdigos,
mayormente controlables'en uno que en varios; yen la unidad y corisistencia reclamada' por la obra" enOla que. era necesario combinar ta!ltos
c~>nceptos y tener en cuenta tantos presupuestos. a preferir a los
extranjeros hacia nolar que slo entre ellos poda encontrarse individuos
exentos de intereses ,loe les; partidismos polticos, vnculos personales y
re'uicios de' tod
n Sobre estos mismos temas insista tambin en el
opsculo Dtla codification465 ...
,,;' t ,
.'
'
,.,'
o.
2.. Algu,nas de estas ideas benthamtanas.hablan sido recogidas por

"

i
\:

,
.

en

Wcod., seco 2,
O~vm'(n. 454),
461VIU gln., C. 1, (n. 459), p. 93.
. 46tDt wcod., seco 2, (n. 460), p. 93.
o' mV~ gln., C. '19, (n. 459), p. 350 .
. 464VIU gln., C. 2, (n. 459), p. 309.
" 4flODt

46~Dt

wcod., sec. (n. 460), p. 107 ss,'

t. 3, p. 93,

"

,
\

o",

"

LA ETAPA DEL P1Al'\EAM1EI'TO

m: l~\

FI.J.\CIOI'\

:WI

Francisco Martnez Marina y expuestas en el artcul~ XII de su] lI;cio crtico

de la Novima Rtcopilaci6n w6 Ese artculo estaba destinado a censurar la
sistemtica'seguida por el compilador de dicho cdigo,Juan de la Reguera. En lugar de aquella sistemtica, Martriez sugera otra basada en la
tric~tom de leyes polticas, civiles y penales, incluyendo expresamente
entr~ estas dos ltimas a las leyes procesales. Aunque apuntaba la posibilidad d separar cada uno de estos tres tipos de leyes en cdigos distintos, se
pronunciaba por la va opuesta, en razn de que "ellas interesan a todos"; ese
'cdigo nico, pues, contena para Martnez la legislacin general. Aparte
de l, deba haber cdigos particulares, comprensivos de "aquellas leyes que
solamente,interesan a personas o corporaciones detenninadas", entre los cuales
, Mrtnez enumeraba a los cdigos eclesistico, militar, de educacin e
instruccin pblica, al municipal, al de comercio y al de hacienda .
. Tambin el]uicio crtico de Martnez se encontraba en la bibliottca de
los Egaa 467
' .
.
,
" 3, De la sola exposicin antecedente surge la similitud de las ideas de
Martnez respecto a Bentham yde las sustentadas por los Egaa respecto
de ambos, Ella es tan perfecta, que no puede pensarse en otra cosa sino en
que pretisamente de Bentham (Martnez) han recogido ellos los temas de
la unicidad y omnicomprensiviaad del cdigo general, si bien en este caso
especfico debemos tener presente el influjo de otras tradiciones de
pensamiento; como tambin la distincin de materias en civil penal y
procesal (civil y penal), Por la realidad imperante en Chile, que dispona
'de un cdigo constitucional autnomo, como era la constitucin de 1828,
del cuerpo general los Egaa excluan al derecho polftico, pero en las
Refoxiones y en el oficio de, 8 de julio, el derecho pblico no poltico
(administrativo) estaba muy presente; como parte integrante del nuevo
cdigo l slo vino a desaparecer en el oficio de 2 de agosto. Lo mismo
cabe decir para la distincin egaaniana ~ntre el cdigo general y los
cdigos particulares de hacienda, marina, ejrcito y de comercio. Tal
influencia'era tambin muy clara en todo 10 concerniente a la comisin del
trabajo a un solo individuo, Los argumentos esgrimidos en los dos oficios
I

~6IIMARTlsEZ MARISA, F.,julciu crlicod~ la Novima R~cupilacin (Madrid 1820), p. 301 ss.
Sobre la influencia de Bentham en Espaa, en general: PREZ MV!i;oz, A.E.,jtr~my Btnlham y
la ,ducacill jurdica tn la Univ"sidad d~ Salamanca duranl~ ti prlmtr Itrciu dd siglu XIX, en
L',duca1.Jm giuridica,lI: Prufili stunci (Perugia 1979), p. 158 ss.; acerca de su influencia en
Marnez, p. 175.; SCllwAR'rz, P., La cOTTtspowltneia iblrlea dt jtrnny 8tnl/am, en BtUo \'
Londm. Segundo congreso del Bicentenario (Caracas 1981), t. 1, p. 225 ss.; pero me parec~ ,
que esa influencia en materia de codificacin no ha sido advertida hasta ahora.
467Supra n. 270.

Al'\\)'U~<; IIt:1,1.0 COIIIF'C.-\\)Oj{ IT()~'() \

:!(I:!

. como en el 'inf~rme de la mayorade'l~om'isi6n de legi~lacin d~ la

dmara de diputados eran del mismo orden que los usados por Bentham.
Por una extraordinaria coincidencia histrica, incluso la extranjera que
Bentham exiga para su codificdor, de hecho habra de recibir aplicacin
con la deccin de Bello para encabezar la empresa. Y dicha influe,ncia se
apreCia tanlbin en aquellos pasajes en que los Egaa algo dejaban entrever en torno a la sistemtica'del nuevo c~igo, como en aquel de la ltima
pieza nombrada, en donde se indicaba que el primer ttulo del cdigo
, habra de ser el concerniente a las personas y se distingua a varias de ellas,
cada na de las cuales deba obtener aistintos derechos, acciones, obligaciones, fueros, penas, privilegios yse agregaban que stos; a su vez, deban
estar colocados en cad libro y tener relacin con casi cada ttulo del
cdigo. ffil 1l1ane'ra de expresarse denota; en efecto, el mtodo sugerido
'por Be.hham de distinguir derechos, obligaciones, penas y servicios "Y}
alrihl~irlos ;\ los distintos actos, p~rsonas, yc(~sas en su higar re~~ecti~
.

-,

"

.,

; r

, ,,'., SECCiN CUARTA'

./

'

','

;., ,

El proyecto del senado y' Diego Portales: Sus

, ,
: ideas sobre "
" 'codificacin
.. '

~ ~l,

1.. El da 8 de julio, fecha, del oficio del vicepresidente de la repblica al

senado; con el cual le propona dictar la ley sobre codificacin, el ministro
Dieg.o Portales estaba ausente, por lo que ~icho'oficio fue firnlado por su
subrogante, Manuel Carvallo. El siguiente', de 2 de agosto, en cambio,
llevaba la firma del titular. Portales aval con su influencia el proyecto
,oficial y preocupse' por su suerte. El haber firmad? el oficio de 2 de
'agosto, pues, no obedeci al mero cumplimiento de un deber ministerial,
si~o a un convencimiento, el cual, sin embargo; no estuvo exento de
reticencias4~1!:. ""
, . " ',' , ,
,.,.: , " "
Por testimonios suyos posteriores sabemos que Portales no se sustrajo
al movimiento generalizado de crtica al derecho vigente. En su artculo
sobre Admi7listraci,. de Justicia Crimillar 69 que public annimo en El
Mercurio de Va/paraso de 17'de enero de 1832, sealaba, en efecto que los
jueces chilenos usaban como pretexto para eludir, sus deberes de magis,

:' I

'

, ' ' ,~IiMUI.: Gl"ZMN XII. Tambi~n: EL MISMO: lAs ,tU jurJictU t Portal,s (en prensa en

Bolelln de la'Academia Chilena de la Hisloria (1982).

" .. '
~1\!'Gl"ZMN.Fu"II". doc. N 44. Sobre la paternidad portaliana en este escrilo: ibid. n. 26.

,
I

1.\ HAI',\ DF.l.l'l~\r.;[AMIt:r.;TO

m: L\

:W:\

FI.J.\CIO:'\

lrad~ "la confUsin y d~corda7lcia de nuestras lt')'e~". sin que l negara la

,'realidad de tal confusin y discordancia. Y en su carta de 16 de julio de
1832 dirigida al Ministro Joaquln Tocornal 17l1 hablaba de la comn
ignorancia de las leyes vigentes y de la dificultad para conocerlas y para
extrer las tilesde entre lus montones de derogadas. inconducentes y
. obscuras. Portales, pues. reconoca el estado vicioso externo del derecho.
Por ello no resulta extrao que l hubiera apoyado con I; decisin que le
era caracterstica. el proyecto del gobierno. del cual. por lo dems. l haca
'parte como ministro.'
' . '
Durante la poca en que dicho proyecto entr en letargo en la cmara
de diputados. a partir de septiembre de 1831. Portales demostr tal
preocupacin dos veces. Ya hemos recordado antes que en carta de 6 d,e
enero de 1832 encarg a su cOl)fidellteAntonio Garfias '71 pedir ~ Mariano Egaa un escrito sobre la necesidad y conveniencia de reformar los
. cdigos. que l se ocupara en publicar en algn peridico; su objetivo era
despertar la atencin del pblico hacia el asunto. hacer a un lado las
pasiones opuestas al proyecto y finalmente lograr su aprobacin. La'
oportunidad radicaba en que las cmaras iban a ser convocadas extraordinariamente. Tambin vimos que en una carta posterior172 de 14 de
enero del mismo ao. Portales volvi a pedir a Garfias que cometiese a
Mariano Egaa la refutacin del informe de minora de Tocornal. que
ste como .. U.D .... habla publicado en El Araucano de 22 de octubre de
.1831. Ah! le decfa que tal refutacin era "fcily victoriosa". lo cual muestra.
la' compenetracin que Portales tena del sentido y espldtu del proyecto
oficial. '
' ,
",
, Nu'evos testimonios de Una inierve~cin de Portales en este negocio no
tenemos. Pero hacia 1833 1834. cuando'parefa claro que la iniciativa
oficial de codificar no habra de encontrar su marco legislativo en el
pryecto oficial. fenecido ya en la cmara, Portales se dcidi a actuar de
hecho y encarg a Andrs Bello el. proyecto de un nuevo cdigo. que,
aqul comenz en la materia de testamentos y sucesiones. As se nos dice
expresamente en un acta del consejo de estado de 21 de abril de 1836173 ,
Sobre ello volveremos ms adelante.
....

JI. Ahora bien. esta actitud bastante decidida de Portales' en apoyo del
P

doc.
doc.
472GuZMN. Fums. doc.
47!GUZMN. Fums. doc.

470GUZMN. Fums.
47IGuZMN. Fums.

N 49.
N 42.
N 43.
N '82 en relacin con doc. N 260.

"

'..

A!\\lR.~'i

, ..

IIEI.I.O CODlHC:\\l()R I

T()~IO

pro)'ecto ofiCial, contrastaba un tanto con ~iert~ es~epticis~o de~ostrado

por l mismo en' torno la urgencia, eficacia y' viabilidad de la codifica" ',
.'
"
'"
.
cin.' '
En 'ef~cto~ en la mi~nla carta a Garfias, de 5 de ene~o de 1832, en q'ue I~
encargaba pedir a Egaa un escrito sobre el tema, le aada: "si hay algo con
"
que no pueda confonnarme es con la retardaci6n de 'una obra cuya necesidad llega
: acaso a ser exagerada en mi ju'icio". '
,"
'"
",",
';' En su artculo A'dministraci6n de Justicia Criminal predeca l que una
reforma de la administracin de justicia habra seguramente de venir, '
pero que con ella no mejorara la administracin de justicia si no se
aplicaban remedios extraordinarios; yen el mismo artculo en torno a la
r.e,forma del cdigo penal, sealaba que de nada servira ella si los jueces
,",'
"
pudieran burlarlo impunemente.
" Este escepticismo de Portales en torno al asunto tena rac~s en su
manera de concebir las relaciones entre norma y realidad.
, A' travs de su correspondencia se observa, en efecto, que para l la
" bondad o maldad de ,las ,normas vena a resultar indiferente para el
cumplimiento de los fines sociales, frente al funcionamiento real de las
instituciones y a la conducta de los individuos en relacin' con dichos
mismos fines. Si las normas eran buenas, de nada serviran para la obtencin de sus finalidades, fallando determinados supuestos de hecho; y si
eran malas, an podan producir buenos frutos, si se provea determinados elementos de la realidad en buena direccin; que finalmente haran
. funcionar.la mala normatividad en esa misma buena direccin. Entre los
testimon'ios escritos de este pensamiento del ininistro hay que citar su
clebre carta a Jos M. Cea" de marzo de 1822 17", el mismo artculo
Administraci6n deJusticia Crimina[175 y una carta a Garfias de 14 de mayo de
1832476 "
. "
",' ' ,
.,'.
:

.,

...

'"

" E~e pensmiento permita concluir a Portales que si en un caso' dado las
leyes era'n malas,,lo mejor era, no tanto reformarlas, cuanto reformar las
costumbres y las instituciones. Y tal conclusin explica su a~titud algo
!!scptica frente a la codificacin. La cual tambin se basaba en motivos
tcnicos, como el riesgo de complicar ..in ms "el laberinto de, nuestra
mquina". o la imposibilidad de organizar un ramo sin organizar otros al
mismo tiempo, ya que tod()s est.abanentrelaz~dos, o la falta ~e individuos
, idneos para llevar a 'cabo las reformas177 ' '
,
474Carta a Cea, en Epist. (n. 291), l. 1, N 5, p. 177,'
47~Gl1ZMAN, FtunUs, doc. N 44.
.,
'
, 4711Carta a Garlias, en Episl. (n. 291), t. 2, N" 231: 203.
477Carta a Tocorna1, en Gl1zMAN,FtunUs, doc. N 49.. ,

p.

:w:;

1.A F.TAPA DE,l PlAl\EAMIEl\TO DE LA nJ.-\CJ():\

El hecho final, sin embargo, fue que Portales apoy el proyecto oficial,
aun cuando la obra a que l dara lugar era de "necesidad exagerada" en su
juicio. Quizs la razn ltima de su tolerancia debamos verla en un hech~
ya varias veces anotado: la decisin extraoficial de cometer a Bello la
realizacin de la empresa. Portales estim en alto grado a la persona de
: ste: tanto en lo humano como en lo intelectual y dise cuenta que estaba
ante un individuo capaz de llevar a buen trmino el proyecto. Ante ello
abandon sus reticencias y escepticismos y sus consideraciones incluso
tericas; de hecho, como vimos, hacia 1834 dio el paso decisivo y simplemente encarg a Bello el proyecto del nuevo cdigo.

'-,

'

lIJ.' Conviene ahora analizar las ideas sobre ftiacin y codificacin del
derecho que Portales ha presentado en algunos escritos suyos. Desde ya'
digamos' que esas ideas estaba'n regidas por las doctrinas de los Egaa
sobre la misma materia.
1. El texto fundamental es el siguiente fragmento de la carta de Portales al ministro Jos Manuel Tocornal, de 16 dejulio de 1832, en donde' se
lee: Yo oPinaria, pues, porque' Ud .. trabajase en presentar a las Cmaras un
proyecto de Cdigo o reglamento orgnico, con el ttulq que quiere darle, en que se ' ..
detallasen las obligaciones y facultades de los Intendentes, Cabildos, Jueces de ' "
Letras, y de todo cuanto empleado provincial y municipal exista en la provincia, en ' ,',:,
, el departamento yen el distrito ... ".
,
, Este diseo coincide muy plenamente, en efecto, con las ideasdeJuan y,
Mariano Egaa. ,Por lo que respecta al primero cabe recordar el siguiente
'concepto que figura en las Reflexiones: No solamente faltan instituciones
.orgnicaS a estos cuerpos, sino que no pueden establecerse aisladamente debiendo
emanar de un cdigo general administrativo que fije a cada uno la subor;dinacin y
relaciones que corresponden a su respectiva jerarquia para que no paralicen la
enrgica vital~ y centra~idad del Gobiern'o. Los "estos cuerpos" a que se
refiere el fragmento eran los gobernadores locales, los intendentes, los
cabildos, la corte suprema, losjueces de letras, las asambleas provinciales,
de que lneas ms arriba Egaa hablaba, respecto de los cuales analizaba la
profunda ignorancia sobre sus atribuciones y obligaciones que los afecta~
ba y las disputas recprocas acerca de el!as en que vivan permanentemente.
, La similitud del pensamiento de Portales con el de Egaa se observa
inclu~o en este ltimo punto, pues en la~ lneas anteriores al prrafo de su
carta a Tocornal antes copiado, se refera aquel precisamente a la imposibilidad d,e encontrar "funcionario~ que sepan ni pueden expedirse, porque
i~o~an sus atribuciones", ilustrando esta afirmacin con el ejemplo de los

-:
,
A!\IlRt~'i

211(

,.

I\t:U.O COJ)lHC.\1l0R I T()~I() I

intende:ntt!s. los cuales. por otro lado. tambin Egaa haba

. mencin expresa. ' , .
. .
J

I '.

.':

: . ; .'

.'

'.

;.

'

. .,'

. '

" '.

he~ho

.. Este ,ltimo. adems. haba declarado necesitarse: "uu cdigo'de leyes

adaptado a nuestras instituciones polticas y a ~ moralidad del siglo~' y haba
explicado que: "por tluestrasinstituciones republicauas no podemos deducir este

. cdigo administrativo de las leyes espalolas... porque. casi todas ellas pugnan
diametralmente con las ideas. costumbres y a~n derechos'de los presentes siglos".
~ales' ideas

las encontramos presen.te en Portales cuando insista en el

inconveniente que haba para iniciar la redacciTl del cdigo propuesto a
Tocornal. ya que. en su opinin. no'poda "emprenderse ningn trabajo de
esta clase sin tener a la vista lti reforma de la Constitucin, con que debe guardar
consonanciq todo reglamento. tOda'ley y toda reSolucin". La reforma aludida
aqu era aquella que a la fecha de la carta (16 de julio de 1832) se discuta
en la gran convencin en torno' a la constitucin de 1828 y que finalmente
habra de conducir a la de 1833. Implcitamente. pues. Portales afirmaba
lo mismo que con otras palabras y de un modo ms general haba afirmado Egaa: que el nuevo cdigo deba adaptarse a la nueva institucionalidad. " ,

, Por lo que respecta a Juan y Mariano Egaa juntos, es menester

recordar el oficio de 8 de julio de 1831. del vicepresidente Errzuriz al
presidente del senado. que aquellos haban redactado yen donde hadan
yer la urgente necesidad de "formar un cdigo de leyes. ,comprensivo de los

principales ramos administrativos y de la organiz.acin eConmica de los poderes

nacionales",' destinado a salvar los "insuperables' tropiews que ocasiona la
contradiccin entre las leyes y las' nuevas instituciones. o la absoluta falta de
organiz.acin para las nuevas magistra'duras" con ql,le cada da se vea embarazada la administracin. Estas ideas eran muy congruentes con el fragmento de Portales a Tocornal reproducido al comenzar este prrafo ..
, 2: Lo ms ~lportant~ de recalcat: ah~~a ~s. quiz. que la i~fluenda de
los' Egaa en' Portales cubri incluso 'a'la manera 'de concebir 'el rea
abarcadora' de. la faeion: Aparentemente el 'plan que Portales describa
a Tocornal en su carta de julio de 1832.'que l denominaha"proyecto de
Cdigo o Reglamento Orgnico". concerna micamente al derecho orgnico
administrativo y de tribun~les', sin divisarse una referencia al derecho civil
ya las dems ramas sustantivas. Pero no fue realmente as. Ya antes hemos
visto 'que. el dise de los Egaa era orimicomprensivo de casi todo el
derecho; d "cdigo general administ~ativo"de Juan' abarcaba al modernamente lIamdo derecho administrativo pero tambin al civil, comercial,
penal y procesal. como al eclesistico. Este' pensamierito todava se reflejaba en el ofici de 8 'de julio. aun cuando fue modificado 'en el de' 2 de
.

L\ t:"I".\I'.\ nEl. 1'1..\1'\t:.\MIt:I'\TO m: 1.,\ F1.J.\CIOI'\.

20i

agost~: en do~de.se distingua la codificaCin civil, pe~al y procesal de la

de hacienda, comercial y castrense.
.
NO\'amos a pretender que P9rtales haya tenido' demasiado claro las
lneas internas de la confusin, valga la paradoja, entre las distintas ramas
involucradas en la expresin "cdigoadministrativo" de Juan Egaa; pero s
que, l algo de aquello haba intuido o captado~
Se observar que enseguida de disear el "proyect() de cdigo o reglamento
orgnico", de que hablaba en el fragmento de su carta a Tocornal, en el
cual cdig<? deban detallarse las obligaciones y facultades de intendentes,
cabildos,jueces y de toda clase de empleados, sealaba el inconveniente
que para emprenderlo vea l en la circunstancia de no haberse sanciona~
do an la reforma a la constitucin de 1828, con la cual toda la ley,
reglamento o resolucin deba guardar consonancia, para terminar cOJ:)
estas palabras: Si por alguna de las razones que dejo apuntada no ser fcil ni tal
vez conveniente hacer innovaciones sustanciales en'la administracin de justicia,
t:ele usted in~esantement.e porque ella sea menos ';Iala: corrifjendo los abusos que
tItilen su ongen en los Jueces ms que en la le/{lSlaan ... 4 11. . .
'
,
En otros trminos, Portales comenzaba hablando de un cdigo orgni~
co aparentemente concerniente a la administraci~ pblica y judicial,
pero terminaba refirindose a una reforma de la administracin de
justicia, no en su sentido orgnico, sino material, pues a ella una la
legislacin en general, tambin, porlanto,la de fondo, aunque fuera para
sealar que los abusos no radicaran en dicha legislacin.
'
, , . C9nectemos estas ideas con las que Portales expresaba en su artculo
Administrativo de justicia criminal. Ah apareca ligada la 'reforma de la
administracin de justicia (penal) con la reforma del cdigo penal; y los
males pdecidos por la. primera con la "confusin y discordancia de nuestras
leyes", si bien, dada la pecul!ar postura de Portales frente a las relaciones,
.e~tre ley y costumbres que antes hemos indicado, esa lig:!zn no I~ pareca
. tan necesaria o causal como para hacer depender tales reformas y males
de la legislacin misma, como ya lo haba dicho en el pasaje precitado de la
carta a Tocornal. Tambin aqu, pues, y de un modo an ms abierto que
en el ca~o de los textos anteriores, la administracin de justicia apareca
unida a la legislacin de fondo, y, en consecuencia, unidas asimismo la
reforma de una y otra.
De la coneccin de ideas expresadas por Portales en dicha carta y en el
artculo de El Mercurio, resulta claro, a nuestro juicio, que tambin consideraba l que el nuevo cdigo propugnado ante TocC?rnal no concerna

.,ro
'
.
.
.
.
.'
.
AI'O~t:S
~camente
administ~ativ'o,

IIn.l.o (':OJ)Jt'(CAl)()R

IT()~I()

al derecho
aUnque lo incl~a, sino ta~bin a'
otras ramas sustarltivas y al derecho procesai. Es posible que a aquellas ya.
ste se refiriera bjo d rubro "obligaciones y facultades ... de los jueus de letras"
del diseo de' cdigo presentado a Tocornal. '
..
;. No habiendo sido Portales un jurista.J7!I, no debemos esperar de l una
gran precisin en las' ideas acerca del mbito a que deba extenderse la
.. codificacin. Por lo dems, para Portales,'cmo siempre suele suceder con
los no letrados; el concepto que le serva de orientacin era el de ley, en la
cual caba toda Clase de derecho de un modo bastante indiferenciado, de
guisa que la reforma y codificacin de aquella comprenda tambin a todo
l.
derecho. Acorde; adems, con el pensamiento comn de la poca; la
reforma de la administracin de justicia supona para l la reforma del
.
derecho de fondo.

.1f0
";836
~uracin.

conc;~tos ~e' P~rtales suf~eron

los
una variacin y una
Del 23 de agosto de ese ao es la Memorja que ti Ministro de
Estado m el departammto del Interior presenta al Congreso Nacional, firmada
por Portales. En ella el ministro comenzaba por relatar los esfuerzos del
gobierno en torno a la reforma del sistemajudicial,'con alusin al proyecto respectivo que hab encargado a Mariano Egaa, para luego referirse
a "otra obra apenas inferi.or m importancia y quizs ms difcil por lo vastodti
, campo que abraza, por los escasos elementos que para su ejecucin ofreun las leyes y
ordenanzas vigentes, y por lo inadecuado' que son ellos para fonnar con nuesiras
.instituciollts polticas, un' orden de cosas homogneo, cuyas diferentes partes se .
apoyen y fortifuum mutuamente, ~s el rgimen de gobernacin interior, que j'll;nto
con la carla constitucional debe componer el cdigo de derecho pblico de la nacin
chilma", Continuab Portales explicando lo que se haba hecho y hara en
torno a ese tema; para finalizar indicando: "Estas son las pnT'.cip~les obras
orgnicas'mque se ha ocupado ,se ocupa actualmmte el Gobierno, que tampoco
Ivida la codificacin de nuestras leyes, sobre cuya necesidad, demasiado patente,
no es menester repetir lo que el] efe del Estado ha expuesto en valias ocasiones a las
Cmaras'lIlO, . .
.

1, En' este texto aparece claramente distinguida "La codificacin de

nuestras leyes" que el Gobierno no haba olvidado y sobre cuya necesidad
, . tan patente no era menester repetir lo que reiteradamente haba expuesto
.. a las cmaras el presidente, del "Cdigo de derecho pblico de la nacin
chilena.", expresin con la cual aludfase a la regulacin del rgimen de
En

..

.. ' 4711Aun c~ndo fue estudiante .de derecho, sobre lo c~al mi esc;ito en preparaciri cit.
supra n. 468.. .
.
"
480GUlMN, FunlUS, doc. N 86 .

I
I

LA ETAPA DEL PLAl'\FAMIENTO DE LA FlJACION

20!'

gobernacin interior. De esta distincin resulta que bajo la expresin

"codi[icacilI de nuestras leyes", Portales entenda al menos la del ,derecho
Civil y quizs tambin del penal, excluyendo la del prqsesal, a que se haba
referido por separado, pues a ella aluda al comenzar la Memoria y con
relacin a los trabajos que sobre la materia desarrollaba Mariano Egaa; y
. excluyendo tambin la del derecho administrativo, que involucraba, co~
. mo. dijimos, bajo la denominacin "Cdigo de derecho pblico".
.
En otras palahras, esta Memoria de Portales manifestaba la asimilacin y
recepcin de las distinciones a que los Egaa haban llegado al redactar el
segundo oficio del ejecutivo al senado, el 2 de agosto de 1831, en que,
como vimos, pareca conceptualmente distinguidos los cdigos civil y
penal, de los de procedimientos, y todos ellos, de los cdigos "dirigid~ a la
organizacin y economia de la hacienda fzscar', si bien estos ltimos no coincidan con el "Cdigo de derecho pblico" de Portales, el cual ms bien era,
. reflejo de la parte concerniente a la administracin pblica de aqul
cdigo a que se haba,referido Juan Egaa en sus Reflexiones y, consu hijo
Mariano, en el oficio de 8 de julio de 1831.
,
".,
. 2. Por lo dems, la persistencia de este influjo proveniente de las piezas
egaanianas sobre la Memoria de Portales s~ aprecia no slo en cuanto al
diseo de los cdigos de que ah se hablaba y a las distinciones eoti'c los,
mismos, sin
mbin en cuanto a las motivaciones ex lica 'one ue les
concernan or' es sea a a que eXistan ~s I Icu!tades para la forma- .
dn del c Igo de'derecho'pblio, a saber: "los escasos elementos que para su
ejecuci~n ofrecen las leyes y ordenanzas vigentes", por un lado; y "lo inadecuad~
que son ellos (diChos elementos) para fomar con nuestras instituciones polticas
un orden de cosas m neo, cuyas diferentes partes se a l 'en . orti 1 uen
mutuamente", -r otro. Estas'
la SI o manifestadas por Juan .
g na en sus Reflexwnes de un modo reiterado, cuando insista en la '
impsibilidad de poderse utilizar con provecho la vieja 'legislacin caste-,
lIano-indiaria en cualquier empresl: codificadora para Chile; y cuando,
del mismo modo, se refera a la absoluta incongruencia entre la institucionalidad amparada por dicha legislacin y la nueva institucionalidad de la:
, repblica. Lo propio haban hecho Juan y Mariano Egaa en los oficios de
8 de julio y 2 de agosto de 1831.
..
'
En seguida aluda Portales a los problemas que acarreaba lainexistenda de "reglas que definan las atribuciones de las autoridades provinciales y
'subalternas del departamento ejecutivo", inexistencia qe "ofrece a cada paso
obstculos, incertidumbres y vacilaciones, que entorpecen las operaciones del servicio pblico y a veces las paralizan del todo". Ambas ideas se hallaban 'en las
Reflexiones tambin en los dos oficios.
ebemos decir que en 1836 Portales lleg a los

' A:'\illu~~ 1It:I.I,O <:ODIFI<:ADR rn~li) I

::! in '

~iguintes resli.i~los' en torno a la' codifi~acil: consigui distinguir eiltre

'la c:odilicaciit del'~erech administrativo propiamente tal, que deba
expi'esarse en lo' que denominaba 'un ~'c;6digo dt dtrrcho pblico", por un
lado: la codific:acindelderecho civil y penal, a la ual se refera ~on la '
expresirl "codificaci1I dt 1Iutslraslryd' por otro; finalmente, la codificacin del derecho procesal, que involucra bjo la expresin "rtJorma del
sislfilla jlldicir. Esto implicaba el abandono de la codifiacin nica y
orimic~mprensi\'a'de todo el derecho que parece habervislmbrado en
1832. . '
,~
','
' ','
,
- 3. En todo ca~u, es digno de notarse que cada uno de los estadios de esta
, suerte de evolucin del pensamiento de Portales sobre codilicacin' han
, estado iniluidos por ls Eg.h. El estadio de' 1832 selOs presentaba h.\jo
la rbita de las Reflexio1les de Juan 'y del olicio de 8 de julio redactado por
aqllcl y M.~riano;
de f836, bajo la de aqullas dos mismas piezas ):
idem.s. del oficio de 2,de iigost de'1831, por cuant res\)ecta al hecho de
distinguirse diferentes' cdigos, si bien, como ya hicimos riot'lI~, el ('(digo
puhlicistico de Port .. les no coi!lcidr.l cO,n 'el C()digo publi~siic:o I)f~seniado
en dicho oficio, puesto que ste ~taiHa a la hacienda fiscal; pero queda en
pie qut! el de, Portales s,ega correspondiendo 'a ,la parte publicistica del
omnicoillprensivo cdigo que Juan haba te()~izado en' sus Ref1l'xio1ll's y
," , , '
.. , '
ste >,'su hijo, en' el oficio de 8 de julio.
" 4. l<ts va;' de tal' innuc;ncia de los Egafla en Portales son fciles de
pesquisar. Este era un asidu'o lector de El Araucano'IKI y tanto las Ref1exio1K
, ' lUS como los dos o'ficios haba~ sido pblicados ah ,2; aparte de que l,
como ministro, debi de leer alguna copia del primer oficio, que haba
salido de su desp..cho de tal durante'suausencia, como el original, del
, segundo, que firm. Ya antes hemos llamado la atencin acerca dellu!cho
. que' la carta de Portales' l Garfias, de)4 'de enero de 1832, en donde
consideraba ~'fcil y l,ielanosa" l' '~futacin al artculo (informe) de Ga, , briel J. Tocurnal'K:i, revela una compenetracin dd contenido d'ambos
, oficios, inspiradore's del proyecto de ley s~bre fodi~acin, eqntra el cual
, ese diputado se haba opuesto en di,eho artculo. ,t

er

-.'0"'

V:"pero es menester ver,ificar la existencia de: u~' pUll'to ,en' que Portales
pareci
expresado' de mono .reite. disentir ,del pensamiento de los. Egaa,
. ,
~

" .

". : o";

,~;'tFue, por lo dems, su fundador. Sobre la atencin que',Ponales prestaba a este

peridico Vid.. sus cartas en Epist (n, 291), 1, 1, p, 455; 1, 2, p. 142,266; 1, 3, p, 404.
I mEI oficio, de 8 dejulio, en e! N 44, de 16 dejuliode 1831; y e!2 de agosto, en e! N47,

, 1

de 6 de agosto de! mismo afio, "

4R~Gl'ZMAs, Fumus, doc. N 43,' '..

:1,
,

"

' ,"
' " .

"

1' '

:! 11

L\ n.\I'.\ IlEl.I'l.A:-;L\:'IIE:-;TO IlE 1..\ H.J.\CIO:-;

rado. y t.e~az en ls ficios de 8-dejulio y 2 de agosto de 1831, el segundo,

no obstante, firmado por el propio Portales. Ese punto se refera a que la
empres3 codificadora deba cometerse a un slo. individuo, lo. ms
asesorado por auxiliares dependientes, pero. en ningn caso a una comisin. A una junta, en cambio, e,ncargaba la c<,>dificaci6n el pro.yecto del
diputa~o GabrielJ. Tocornal, que l haba presentado en 'contra y sustitudn del proyecto proveniente del senado e inspirado por el gobierno a
travs de los mencionados oficio.s. .
,
.: En 's~ carta Joaqun Tocornal, de 16 de julio 'de 1832 I ti.' , Portales
fundaba su opinin de que "wla organiwcin fo 1711 a1, geil 1y' -adicaf' no
er obra del tiempo,
que tal obra demandara un "imbajo que no puede
ser de un hombre slo"; ms adelante estimaba que se necesitara la "reunin
continua de Ullas buenas Cmaras por el espacio ele tres mios a lo menos", e insista
en que "se necesitan hombres laboriosos". Todo esto parece ind\car, pues, que.
Portales pensaba en que la empresa codificadora deba ser impulsada por
una pluralidad de individuos, en contra de lo que sostenan los Egafla; en
contra de lo que l mismo. haba aceptado en el o.ficio de 2 de ago.sto al
suscribirlo y, ms an, en contra de lo que tambin haba aconsejado. a
Mariano Egafla defender, en su carta a Garfias de 14 de enero de 1832,
pues se trataba de refutar el'.mculo. de G.J. Tocorhal, quien pr~piciaba
una comisin.
'
Es posible que no debamos buscar una explicaci~n racional para ests
hechos y ni siquiera ver en ellos la manifestacin de una mudanza de
opinines en trno al punto. Lo ms verosmil es que estemS una vez ms
en presencia de la actitud escptica de Portales frente al tema. El conoci
los oficios de 8 de julio y 2 'de agosto y ley el artculo de G ..J: Tocornal;
toleraba la codificacin, pero no tena demasiada fe en ella, debido a los
obst,lculos que vea en su camino. En tales circunstancias, que se insistiera
n' collleterla a un solo indiviuuo careca de mayor importancia y ello
. constitlla.a lo ms un nuevo'obstculo, puesto que Portales pensaba qtle
, no era empresa para uno solo.
, Pdo dems, este pensamiento terico de Portales en la prctica no. se
vela corrborad por el hecho de que, segn hems visto antes, extraficialmente ya se haba decidido que fuese Andrs Bello quien llevase
adelante el proceso..

en

484GUZMN,

Furolts, doc. N 49.

era

. 212

AI'\DRt:S BEI.1.0 COUI F1C\UOR" TO~I() I

. rlTULO QUINTO .'

.'

, LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIjACION DEL DERECHO,

IV: PROYECTOS PARA LA CONSOLIDACION DEL DERECHO
.

U,~a forma de fijacin enteranie}1te'opuesta a lacodificaci~n fue tambin

promovida' en diversas oportunidades. Tratbase de la cQ'nsolidacin del
,d~recho, esto'es,'de la recepcin de sus diversas fuentes en un cuerpo
nico, previo un proceso de reforma tcnica para liberarlo de sus vicios
. externos; pero sin mayores reformas de fondo que modificaran el sentido
de la institucionalidad185 Veamos cmo se ha impulsado esta manera de
ftiar'y quines fueron sus promotores. .
'
.'
,

. ' :

.'

,.:.

,
,\1..

;,

.,

"."

CAPITULO I

"

EL PROYECTO DE CONSOLIDACIN DE SANTIAGO

DE BEZANILLA (1826)
"

'.

M UOZ"

, ,

Este personaje, que en 1827 se nos ha presentado promoviendo una

,'codificacin basada en los cuerpos legistitivos de Napolenfundamentalmente, el ao anterior haba propuesto un plan fijador inspirado precisamente en la idea de mera consolidacin de lo existente. Presentlo l al
. congreso nacional en su sesin de 29 dej~lio de 1826486 El texto187 del
proyecto iba precedido de un prembulo destinado exclusivamente a
criticar el estado del derecho vigente.
' '.': "
1. El: prembul~ hada' ~udal pre'ciso de la multitud, 'oscuridad y
. ,contradiccin de las leyes y costumbres, como tambin de las dificultades
, par'su coilOcimiento con alusin indirecta a las glosas ycomen~arios de
que ellas eran objeto. Positivamente e'ste plan de Muoz de Bezanilla .
: aspiraba a simplificar la jurisprudencia; a hacerl ms clara y'precisa, a
facilitar el conocimi~nto de las leye~ a losjueces y a evitar la neCesidad ,de
comentarios y glosas a las mismas. Todo ello, en el sentir de su autor,
habra de redundar en beneficio de la administracin de justicia al produ-

48~brc el ~once'pto de con,olidaci'n: VIORA, M., Consolidazioni t codifICOzioni5 frorino

1967~'

486GuZMN, Futnl~J, 'doc.

48'GUZMN, FumJ, doc.

,
.
N 12~
N 12, anexo 326:.

:n:\
" cir uria ci~rta onstancia y na menor arbitrariedad en las decisiones de
los ~a'gistrados.
,
"
'
,
. , 2. El artculo 1 del proyecto mandaba establecer una comisin de cinco
letrados de experiencia, nombrados por ei poder ejecutivo. Dicha comisin dispondra de un trmino dedos aos para realizar su labor; la cual
consistira "tn refonnar todo el cdigo ciil y criminar'. El proyecto agregaba
'que dichocdigo deba ser reducido a :'Ull solo llOlumm" y que en l deba
"simplificarse la tramitacin forense, hasta el extremo de reducirla a muy pocas
tualidades" . "
,
, "
'
. Los restantes cuatro artculos del proyecto disponan nicamente sobre
diversos aspectos del procedimiento de la comisin y acerca de los honorarios, de sus' miembros, sin mayor importancia aqu.
3. El carcter de mera consolidacin del derecho que tena la facin
propuesta por Bezanilla deriva de cuanto l expona en el prembulo.
Como ya hemos indicado, su autor quera simplificar lajurisprudencia,
hacerla ms clara y entresacar y perfeccionar con prudencia la multitud
de leyes y costumbres oscuras, injustas y coritradictorias. El resultado sera
el de unas leyes ms precisas y ms claras. Todo esto significaba que' el
cdigo sugerido por el diputado no iba ms all de recoger el derecho
vigente, previa una serie de operaciones tcnicas destinadas a depurarlo
de sus vicios externos. Tambin el artculo 1 del proyecto en cierta medida
, se refera a lo mismo cuando hablaba de reducir "el cdigo civir' y de
simplific~' "la tramitacin forense haSta el e~tremo de reducirla a muy pocas
,ritualidades".
'
"
, Se trataba, en sntesis, de reducir y de simplificar lo existente, es decir,
de consolidarlo. En ningn momento se apuntaba siquiera a la posibilidad
de que se hubiera pensado en operaciones de ms vasta envergadura,
tendientes a producir reformas de fondo; ellas concernan nicamente a
l forma.,
Esta consolidacin de Bezanilla deba afectar a ';todo el cdigo civil y
criminar'. Es el caso remitirse aqu a cuanto se ha indicado a propsito de
este mismo personaje, en torno al concepto de "cdigo civil" y de "civil".
Bezanilla aluda con aquella maner' d expresarse al derecho civil en un
amplio sentido y como opuesto a derecho criminal, en el cual inclua
tambin al derecho procesal; lo cual, adems, quedaba claro en el artculo
1 del proyecto, que se refera a la simplificacin de la tramitacin forense
y de su reduccin a muy 'pocas ritualidades.
:
Finalmente, hay que llamar la atencin al hecho de que el cdigo a que
el proyecto de Bezanilla deba cOild<;r, era precisamente un slo cdigo,
pues el artculo 1 tambin indicaba que la reduccin del derecho Civil y
. criminal deba s~r "a un slo volumen", Bezanill~, pues, pensaba en 'una
1.\

n.\I'.~ IlEl.I'I.\!'\t:.\MIt:I'TO m:

1..\ FI.J.\CI()!'\

2 J.I

,', '

co~s~lidacin

.\:,\()RES IIEI.I,O (:OIlInC,\1l0R n 0\(0 (

nica 'y or'miOInprensi~'a~ del,de;e~ho.

p<~d,~ ser de
o,tro modo,: l tena la vista a todo, el dereCho de'ls antiguos cdigos y en
stos, como hemos notado en otro lugar, se trataba generalmcntt: de todas
las materias; puesto que la fijacin propuesta por 'el diputado no consista
, e~ oml cosaqtiee~ ,onsolida~ ese derecho, tal c(>nsolidcin deb.a "feclar
' ,
. a todas las malerias en sentido reductivo y simplifican te.
, 4: Una' vei que Bezanilla hubo presentado su' proyecto, la sala del
congreso, nacional mand' su 'coriisin de legisladnque informara
sof.)re l mism0 4Ks:lo, cual sta cumpli mediante un diclmen'IK!1 de 28 de
julio" ~ad.o' a;conocer a la sala en su sesin ~el da siguiente I\HI.
"
Dicho dictmen, despus de reiterar la censura al viejo derecho'sobre
la base de la multitud de los cdigos existentes, la 'amplia parte derogada
del derecho que contenan, su form de redaccin; y las dificultades que
creaba 'para la administ'racin de justicia; de enzal~ar ,la necesidad de
reduCir la legislacion a pequeo,s volmenes, a ejemplo de ht Magna Carta
y de lo,s cinco c'digos de Napolen; ese iilfornle era aprobatorii> del
pro,yecto de Bezanilla y 're.comen'dab'a'adoptr' un decreto redactado en
los sigUientes trminos: "Luego' qu~ lo p('1;nitall la~ circimstlwcias del estado,
;wmbr~rd la '/fgislatura, tm~ comisi6n de juris(~n,wlios que, rfTne,"i reduua
, nuestros cdigos".,
'
,,',
''.
.
'
: Con el mrito': de ~ese inforne~ l 'sala rden poner en tabla el
'pro,yect{)~!I(; pero no constan ningunos antecedentes posteriores,sobre su
destino,. Al parecer, pues,'e1 congreso no volvi a ocparse de l. .
l.
' . ' .

'.).,,'.
.
.

No

a'

'.

,.'

; , ,:, CAPITULO 11"

,., I

, LA's

;~EAS SOBRE (;oNs~LiD~(;l(>N DE.'",

josjoAQufN DE

,l. "

MORA (IH2i

'

En su artculo Preocupaciones FOTenses'1!12, aparecido en El Mel'curio de Chile

N~ 15, de 1'5 dejunio de 1829,JosJoaqun d'e Mora se refera al tema de'
la "necesidad de cdigos", tratando de determinar si constitua l uno de los
prejuicios circulantes co,mnmente en el foro. En principio el deseo de

i '. . :

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..'

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Il'
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1 ',.

Futfllts; doc:. N 12. ,'.,

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FUtnlts: doc. N 13 Yanexo 570., . , " ,
FUtnltS, doc. N 13.'" " " , ': , " ., ",: 'i,1 ' ',' '.\
, 491GUZMN, Futnlts, doc. N 13. l ' : ,,' ; ; ,' .. , j,::.'.',
" " , , ,.,'
, ,4:nGl'ZMS, FUtntts, doc. N 19, Integramente publicado en REHJ. 4 (1979), p . .189 ss.
Sobre Mora:, AMUSTEGUI, M,L, Don JO$I Joaqu(n dt Mora. Ap~nltS biogrd[ICO$ (Santiago
"
1888); AMUNTEGUI SoLAR; D" Mora tn Bolivia (Santiago'1897)~' "
411l1GUZMS,
, 4A9GuZMS,
400GUZMS,

.,

"

. :

.'

_r'!

1..\ H.\l'.\ llEl.l'l..\l'\LUIIEI'\TO

m: 1.:\ H.J.\CIO:-'; .

"l.er.,educida la imnmsa mole de'1Iuestros cuerpo~ de d~recllO,.a un cuerpo ~ico,

claro, alllogo a nuestras costumbres y capaz de satisfacer las exigmcias que Izan
creado los sucesos", no era. para Mora criticable como preocupacin o
prejuicio, pues el da en que se adoptara tan grande innovacin se habra
dado un paso gigantezco en la carrera del orden legal. La intencin de
Mora, en cambio, era advertir que la promulgacin de un cdigo sin otras
,inno~'aciones auxiliares, tardara mucho tiempo en darlos frutos esperados de aqul, de modo que las calamidades observadas entonces en el foro
sobreviviran a la medida, si ella no se acompaaba de otras en que se "note
ti mismo espritu de, refonna y de popularidad".
La codificacin por s sola no daba ms respetabilidad a las leyes, ms
moralidad a los encargados de aplicarla ni ms sabidura a los defensores
del inters pblico y privado .. Para probarlo recurra Mora al ejemplodel
derecho ingls, que no se hallaba codificado, pues consista en un com;lIon
law t{ue no tena "ms promul/{acin que el uso 1Ii ms autoridad que la tradicin .... En torno a l, Mora pr~sentaba una serie de datos histricos y
consideraciones, concluyentes en demostrar que la libertad y los derechos
privados bien podan ser garantizados dentro de un sistema no codificado, como el de los ingleses y estadounidenses, los cuales, por otro lado,
hubieran considerado que cdificar, s~ derecho era precisamente ,un
atentado en contra de aqulla y stos. Todo lo cual, a pesar de los
inconvenientes para la seguridad y certeza jurdicas ofrecidos por ,un
sistema como el ingls, basado en costumbres y decisiones judiciales; pues
. tales inconvenientes se vean disminuidos a causa de la eminencia y,
preparacin de los jueces y al control de la opinin pblica.
Enseguida Mora se apresuraba a declarar que la posicin de Chile era
absolutamente'diversa, pues su derecho adoleca de una serie de defectos.
Con tal.ocasin Mora iniciaba la consueta crtica al mismo. Las leyes civiles'
formaban una mesa indigesta, incoherente, unida a retazos en diferentes
siglos, deteriorada por, los. intrpretes y glosadores, corrompida por,
" prcticas yiciosas, adulterada por el espritu de rutina, llena de disposicio-.
nes pugnantes con los principios de la ,actual organizacin. No era fcil
adquirir y reunir los diversos volmenes en que se contena esa legislacin, ni discernir en .ella lo vigente d<; 1.0 derogado. En consecuencia,
prosegua.Mora, an no considerando otra ventaja que la economa: '~SeTa
altamente prove~hdso reunir en un solo cuerpo las r~glas que deben seguir los
tribunales e~ todas las decisiones que han de pronU1Icillr sobre. nuestros. ms
preciosos, derechos".
. ' : , ' .'
. . .
. , .,.
, La matizacin que Mora introduca acto seguido tenda a hac;er ver
quC!, sin ~mbargo, con .la promulgacin de un cdigo as, no habran de
c~s;tr,los males de la.administracin dejusticia, pues la ~ficacia de las leyes

".\!'\I>RES IIt:l) COIIIFIC'\I)OR IT()~IO ..

: , 2\1)
.r"

.'

"

'radicaba en su ejewcin y aplicacin ,a los casos prcticos: Nadie poda

asegurar que habra de tributarse respeto y obediencia al nuevo cdigo,
en circunstancias de que era muy probable que l contendra "t/;/at'asta
porcin de la legislllCin 'antigua" yen el presente' se vea cotidianament~
toda clase de e1usiones a esa misma legislacin, como fallos contra ley
.expresa y alegatos en que se apuraba'n los subterfugios de la sofistera
para viciar el sentido de una disposicin clara y terminante; la cual
,legislacin en materia de contrato's, testamentos'y herencia ah intestato, era
bastante sencilla y racional y lo sustancial de ella no era otra cosa que el
mismo derecho romano transmitido a los cdigos de las naciones ms
cultas de Europa, pese a lo cual, se la despreciaba y desobededa.
'.'EI prrafo de este artculo de Mora terminaba trasladando el mismo
orden de consideraciones hechas anteriormente al imbito procesal, en
donde consideraba' que la codificaCin, aun cuando ms urgente que la
civil, .tambin sera ilusoria sino se complementaba con medidas tendientes a reformar las instituciones mismas y la conducta de los encargados de
la administracin dejusticia~ Lo mismo que en el caso anterior, hada ver,
adems, que en materia de procedimientos haba sectores positiva y
exactamente delimitados, como el del juicio ejecutivo, cuyas reglas sin
"
"
embargo, no se observaban cop escrupulosidad. "
Cuanto Mora expona en este escrito no constitua propiamente un
plan para la ftiacin del derecho, porque la finalidad de ;iqul no era
precisamente ofrecer uno, sino analizar, la factibilidad de la misma: Por
, ~lIo' su exposicin' era 'general, y no' detallada en cuanto al'- diseo de
fijacin en que l pensaba: Cn' todo, a travs de varios fragmentos del
, escrito' es posible entrever, cul" era eSe diseo. '
" "
, ,
'Aun cuando Mora usaba el trmino "codificacin" y para hacerlo se
remita expresa'mente a Bentham, su creador, las ideas manifestadas por
aqul correspondan ms bien a las de una consolidacin del derecho.
'Desde luego:hablaba de "reduccin" de' los cuerpos de derecho a un
cuerpo nico. Su largo discurso en torno al derecho ingls, en el que
, , pona acento sobre su carcter tradicional, en cierto mdo tambin demuestra el aprecio del autor por la antigedad del derecho; que reafirma
especficamente respecto del castellano cuando ms adelante recQnoda
que las leyes vigentes sobre contratos, testamentos y herencias ah intestato,
aparte de' sencillas y racionales, en lo sustancial eran nada ms que
derecho romano transmitido. Adems,'c1aramente se refera l a la "reunin" en un solo cuerpo, de las reglas que deban seguir los tribunales en
, sus decisiones en torno a los derechos 'privados, despus de haber criticado la dispersin de la legislacin vigente, con lo cual daba a entender que
ese nuevo,' cuerpo deba precisameilte basarse
aqulla y unificarla.

en

.
'

'

"

,1

J,

1.\

~:T.\I'.\

m;I.I'L\r.a:,\MIEI'\TO m: I.A ....J.\<:101'\

217

Finalmente, Mora declaraba que el nuevo cdigo "probablemente contendria,

una l/asta porcin de la legislacin antigua".
De estos fragmentos de pensamientos, pues, no podra concluirse otra
cosa que Mora conceba lo que llamaba codificacin, como una consolida- .
cin del derecho vigente y que, en consecuencia, el nevo cuerpo nico
obtendra la mayor parte de su contenido de aqul, previa una depuracin de su forma, que le otorgase claridad, precisin, coherencia y uni, dad: Sin embargo, Mora no exclua de esta consolidacin una cierta
reforma' de fondo. El nuevo cdigo tambin deba ser "anlogo a nuestras
costumbres ya las exigencias que han creado los sucesos", porque. la legislacin
vigente, de la cual ese cdigo habra de partir, estaba "llena de disposiciones
que repugnan a los principios de nuestra presente organiZacin". Pero, en todo
caso, lo predominante era siempre el carcte'r de consolidacin que deba
'
tener el nu~vo cue~>o.'
','

CAPITULO IU,
LAS IDEAS SOBRE CONSOLIDACIN DE LA CMARA DE
DIPUTADOS (1831)

En su reunin de 9 de junio de 1831 493 , la cmara de diputados, movida

por una indicacin de Antonio Garfias, acord 'encargar a su comisin de
gobierno que redactare un proyecto de respuesta al discurso ledo por,el
presidente de la repblica el 1 de 'junio, con ocasin de inaugurarseel
perodo de sesiones legislativa~ del congreso.
,
, Los diputados Juan de Dios Vial, Jos Manuel Astorga 'y Manuel
Camilo Vial, miembros de dicha comisin, presentaron a la sala un
proyecto de respuesta en la sesi~ del 27 de juli01!~\ y aqulla orden
ponerlo en tabla para su discusin; en la del da 29 lo aprob 4!l5 yla
respuesta fue publicad~ en El Araucano N 46 del da 30. ' ,
,
, En tal respuesta apareca incluido un trozo dedicado al tema de la
ftiacin del derecho, an cuando en el discurso presidencial dicho tema
no haba sido aludido; quizs intencionadamente, porque y~ se preparaba
, el proyecto oficial de codificacin que habra de presentarse cerca de un ,
mes despus de dicho discurso, es decir, el8 dejulio de 1831. Ya antes, sin
49!GUZMN, Fumlts,
49SGUZMN,

doc."No 22.

doc. N 29.
Fumtn, doc. N 30; la respuesta en doc. N 22 anexo 81.

, 494GUZMN, Fumlts,

" 2111

ASURES IIt:1.1.0 COl>lnC.\I)()R f"JU~IO I

, 'embargo, en mayo del mismo aohablan <lparecido las Reflexiones de Juan

" Egaa, en donde se ofreca un diselio ftiador muy caracterizado; de modo
que posiblemente ya circulaba.el rumor de que el ejecutivo se aprestaba
a impulsar un proyecto sobre la materia, que, por otro lado, sera encarga. do a Bello. ' .
..
q "
,
El fragipento de la respuesta dedicado al tema comenzaba con la usual
critica al ~erecho vigente, haciendo hincapi en el Caos insondable e
inmenso de la legislacin, que impeda toda mejora en la administracin
de justicia; en las treinta y seis mil leyes compiladas y en las millones de
dispersas; en ,su falta de. principios, unidad .y, relacin con las luces,
costumbre~ y con la naturaleza del rgimen poltico chileno; en la dificultad para conoce'r esas leyes y para fundar en ellas decisiones satisfactorias.
Como consecuencia de tal estado que la respuesta denunciaba, ella prosegua afirmando ser preciso "comenUlrpor la redaccin de los cdigos, reducin__
dolos tales cuales hallan a lo vigente; separar lo derogado e inconducente y
-_o ..wprimiendo los largos prlogos, reducirlos a sus disposiciones genuinas y claras,
,
para que con ellos a la l,ista, llenen las legislaturas sus vados y subroguen a las
disposiciones injustas o inadecuadas las que exigen los princiPios y el estado de la
Nacin"; Terminaba el fragmento con el anuncio de que todo ellosera "el
primer cuidado de la cmara de diputados".,
.
El modelo o estilo de fijacin que presentaba esta respuesta era muy
claro; c'nsista l un una consolidacin del derecho y parta, en consecuencia, del que entonces rega (','redaccin de los cdigos.... tales cuales se
hallan"); sobre l debera ejecutarse una serie de operaciones tcnicas
tendientes a depurarlo de sus vicios externos, que precedentemente
haban sido enumerados en la misma respuesta; tales operaciones'consis- '
tiran en reducir el dereho a lo realmente vigente mediante eliminacin
(separacin) de lo derogado e in~onducente; en suprimir los largos prlo~
gos de que, en efecto, solan ir precedidas las disposiciones d los antiguos
cdigos; en reducir tales disposiciones a sus normas genuinas, esto es, en
'buscar en cada una de las leyes de aquellos cdigos el supuesto de hecho
previsto y el mandato o la prohibicin, sin redundancias, reiteraciones ni
ejemplos; en redactar, finalmente, de un modo claro las prescripciones as
, , obtenidas. Ese conjunto normativo extrado de los cdigos vigentes debla
reunirse tambin en cdigos ("comenUlr por la redaccin de los cdigos").
. .' Pero la respuesta agregaba la necesidad de una operacin ulterior que,
propiamente hablando, era de naturaleza diversa a la de la mera consolidacin recin descrita. Con los cdigos nuevamente redactados la vista,
el congreso nacional ("las legislaturas"), deban proceder a llenar los vacos
que se notasen y a sl;lstituir las normas injustas o inadecuadas por otras en
.. consonancia con los principios, porU~ lado, y con el estado d~ la nacin,

1-\ 1:"1',\1''\ llEl. 1'1..\l'\EAM 1El'\TO m: I.A "'.lAClO:"\

2W

Por otro. Con estas operaciones se pasaba, en efecto, de la consolidacin a

la reforma de fondo del derecho. Pero lo importante y lo caracterstico de ,
este diseo presentado 'por la respuesta radica precisamente en que tal
. reforma apareca planteada como posterior a la consolidacin y sobre la
.
base ya partir de ella.

CAPITULO IV
EL PROYECTO DE CONSOLIDACiN DE GABRIELJOS'
, '
TOCORNAL{1831-1832)

Y~antes hemos ~ecordado que una vez recibido en la cmara d~ dipta dos l proyecto de codificacin despachado por el senado; mandlo la sala
de aqulla al dictamen de'su comisin de legislacin y justicia, en su sesin
,'deldla 10 de septiembre de 1831. De esa comisin haca parte, entre
otros, el 'diputado Gabriel Jos Tocornal" 96 '
"
,
'En el interior de tal organismo prodjose entonces una divisin de
pareceres en torno al proyecto riel senad~ y a la idea misma de ftiar, pues,
mientras la mayora aprobaba ese proyecto, Tocorpal present otro en'
sustitucin, obediente a concepciones distintas. sli postura qued expresada en uri informe de minora fechado el 14 de octubre de 1831 y
publicado en El Araucano N 58 de 22 del mismo mes.
, ,
'. La' mayora de la comisin, 'por 'su parte, no emiti informe alguno.:
,
i. El di~tame~49! de Toc~rnal alababa la empresa pero ,mostraba escepti-,
cismo en torno a su xit: se trataba de la ms difcil en el orden social, que
ni siquiera los Estados Unidos ni ninguna otra nacin conocida hban
logrado. Debla marcharse con cautela y progresivamente, sin intentar en
la infancia lo reservado para la edad viril, pues de lo contrario se corrla el
riesgo de ,noco~cluir' nada. De ello haba varios ejemplos,' como las
, constituCiones polticas, que se haban sucedido unas las otras y ninguna
obten~? estabilidad; el reglamento de administracin de justicia de 1824,
que presentado como perfecto fue hallado despus m'uy defectuoso,
reformar
y finalmente olvidado; el decreto de Ramn Freire' de.
ordenado
. .
.

"

"

'. 4""Gabrie1Jos Tocomal (1775-1841): abogado en 1802, pat~iota. diputado 'varias v~es
hasta 1834, senador (1834-1841), ministro de la corte de apelaci~nes de Santiago desde
1821: consejero de estado (F1GUEROA, V., Diccionario biogrd{lCo J bibliogrd{lCo t Chile, Santia-'
go 1931, t. 4-5, p. 892; FUENTES, J, Diccionario /JoU/ico t Chile, Santiago 1967, p. 485).
< 497GUZMN, Fums, doc. N 53 anexo 649.
,'", ,
'
,

,220

"

,\!'\DIl..~'i

JI U.! ,o (:OI>lFlC,\1l01l. (TOMO I

"1823, que mandaba ~om:pilar las leyes patrias, 'no haba cond~cido a nada,
Tocornal reiteraba su aprobacin de acometer la empresa, pero siempre
'
I
, '
que se meditase sobre el modo y forma de realizarla.
.' l. ,En seguida entraba el diputado en el a'nlisis del proyecto del
senado. A propsito del arto '1, declaraba dejar a un lado la valenta, deca
irnicamente, con que se ordenaba cumplir "inmediatamente" las repetidas
disposiciones sobre codificacin dictadas anteriormente; pero anunciaba
. no poder prescindir de que 10 buscado e~ es~ proyect? era formar un
nuevo cdigo y no reformar los existentes. Para Tocornal, la formacin
de nuevos cdigos haba sido una 'moda del siglo XVIII, en que "los
mOllarcas absolutos merecieron a los pueblos para dorarles las cadenas". El primer
ejemplo lo haba dado Federico 11, con sus dos intentos de formaciones, el
encargado a Cocceji y ~l siguien,te a Svarez; el primer? haba fracasado def
todo y el seg~ndo slo despus de, nuevas al~eradon~s y reformas pudo
implantarse: Su ejemplo hab~ sido seguido p<?r Catalina 11, quien no
pudo promlgar un cdigo que abundaba ,"en ideas de una perfecci6n
quimlrica". Napolen haba reemprendido los' trabajos' iniciados en la
revolucin francesa; durante el consulado ellos haban decado y slo con
su exaltaCin'al imperio pudo drseles un nuevo impulso; y ello, gracias a
la participacin en la obra de "lUchas personas y organismos judiciales y
de ,otra especie; pese a 10 c~al.tod() hubiera fracasado si no se' hubiese
recurrido al :derecho'romano "orige,ny fuentt ~e lada legislacin'~. "
, El dictmen continuaba con ejemplos de la "legislacin misma qut nos
rigt". A ejemplo de justiniano, quien, para confeccionar s,u Corpus luris
haba acudido a los maestros de Berito, los monarcas espaoles '10rmaron
suusivamentt los cuerpos legales que tstdn en, uso reuniendo leyes y fueros dispersos",encargando la 'ob,ra a los mejores juristas, bajo la direccin del
consejo del rey;y siempre siguiendo el modelo de los romanos, por 10 cual
la legislacin espaola vena a ser un prod~to de la de aqullos. As, por
ejemplo, haba sucedido con las p'artitls, fruto'de m,uchos aos y redacta~
do en siete con intervencin de multitud de sabios juristas; el resultado
haba sido un cdigo como no se haba visto ninguno en Espaa eri lo
metdico y en 10 completo. Cierto era que haba en l leyes en disonancia
,con la ,constitucin chilena y con el progreso de las luces, pero, ello no
implicaba la inutilidad de las dems, de modo de abrogarlas; perdiendo
as los preciosos comentarios de. que haban sido objeto por parte de tantos
autores que, eran para 'los jueces una ~uerte de il~minacin con que
, asegurar sus juicios en el inmenso pilago de los casos ocurrentes' no
previstos por el legislador. Tambin en el ,caso de la Nueva Recopilacin se
haba dado el mismo fe~meno de varios aos de trabajo y de intervencin de muchos juristas, aunque esa obra consi~tfa en una 'mera r~copila-

"

,
,

t.A ETAPA DEL PLAl\EAMIEl\TO DE l.A t'l.JACIOI\

1,

I
I
.I
I

I
I
I

221

cin de leyes precedentes, "){ lo propio haba sucedido con la RecoPilacin

de Indias "que no fue un cdigo fonnado de una mano y sin larga meditacin".
Para ambos casos, Tocornal ilustraba sus afirmaciones con detallado
recue1lto ~e datos histricos acerca del proceso de formacin de esos
cdigos; y resuma su punto de vista diciendo que,en todos esos casos no se
haba buscado a un solo hombre ni se haban anticipado sueldos y honores, sino que se haba llamado varias personas eminentes en jurisprudenCia y generahnente ya poseedoras de un cargo, relacionado con el
derecho, las cuales, en consecuencia, tenan conocimientos tanto tericos
como prcticos sobre la materia, y en especial, sobre cules leyes necesita, . ban alteracin total o parcial o interpretacin. Acto seguido citaba ciertas
leyes de las Partidas en que 'se contienen recomendaciones sobre cmo
hacer reformar las leyes y por quin; y de la Nueva RecoPilacin, sobre el
procedimiento de gestacin de las mismas; todas coincidentes en la idea
de que ellas deban ser 'el fruto de largos debates y del sufragio de
personas entendidas.
'
.
2. Sobre tales bases, Tocornal entraba a concretar sus ideas. Lo primero que deba hacerse era dictar una ley de educacin nacional, pues las
buenas costumbres conservan a las leyes y suplen a las que faltan. Una vez
lograda la reforma de la constitucin, debera procederse a promulgar
una ley de administracin de justicia y un cdigo penal; para la primera
poda servir de proyecto el que haba elaborado la corte de apelaciones de
Santiago en 1831 y para el segundo, el mandado a hacer por las cortes
espaolas en 1822, su'primindole, adicionndole o mejorndole algunos
,
artculos.
'
Para la legislacin civil general lo ms acertado era "fonn~r un cdigo de.
todos los que tenemos, llroando siempre a la vista las leyes ydecretos que se han
publicado desde nuestra emanciPacin polftica, para colocar con preferencia en
respectivos ttulos las que se hallen vigentes". En apoyo de este procedimiento
.citaba Tocornal un texto del Digesto: "para establecer alguna cosa nueva y
apartarse de aquel derecho que ha parecido justo por mucho tiempo debe ser evidente
la utilidad". Por eso declaraba no aprobar que se tratase de aclimatar en
Chile los cdigos de otras ,naciones con quienes "no hemos tenidq aquellas
relaciones anticipadas que unifonnen religin, usos, costumbres y lenguajes".
Fcil hubiera sido traducir, el cdigo francs y los discursos con que.
fueron presentados cada uno de sus ttulos; pero ello sera obra perdida.
, Mejor era "refonnar el cdigo de las Partidas, quitndole prembulos, sentencias
de las escrituras y de los P.P. (padres), las etimologfas, los slmiles y los errores de
fsica e historia natural imprescindibles en su siglo; suprimiendo unas' leyes y
constituyendo otras nuevas o de otros cdigos, pero anotando al margen o en
cuaderno separado, de donde hayan sido tomadas. Si se quiere p'odrn ponerse en

222

',' A~i>l~o; 1It:1.I.() COl>lFlC.\liOI!. i T()~IO I

idiOT~ausual, 'bien que el antiguo en q~ estn redactadas es venerable por su

. origen, por la pureUl y gravedad".
. ' \ ' . , . . :,
, ", En relacin .con los cdigos de comercio y de hacienda, ellos podran
encargarse a' otras comisiones de comerciantes y de empleados, respecti. va mente. ,Tocornal volva a insistir en que obras tan importantes o
deberan cometerse a uno slo, 'pues, aparte de que podra no haberlo en
, Chile que quisiera aCeptar el encargo, bien podra sucumbir en la empresa, o, sin la cooperacin de otros, "presentamos un Apocalipsis en lugar de un
cdigo claro, metdico y practicable". Las palabras finales del dictamen concernan al tema de los emolunlentos debidos a quienes se, encargaren del
a~unto; que Tocornal no quera en ningn caso anticiparlos. '
II.AI informe segua un proyecto de ley con seis artcul~s., En el primero
se mandaba reformar los cdigos legislativos vigentes y se ordenab dictar
las leyes de'educacin y de administracin dejusticia y el cdigo penal, de
acuerdo con las fuentes que se haban indicado en el informe; tambin se
dispona la revisin de las Partidas "suprimiendo lejes, refonnando ,o aumentando otras para que todas tst~ en cOllsonanciacoll nuestras instituciones"; se
aada l mandato de tener cuidado de anotar las fuentes de dnde haba
sido tomada cada ley~ Se pre!:crJbatambin un trabajo' en torno ~ los
cdigos de comercio y de hacienda..
.
" .' . . ' ' ::' .
. El artculo 2 creaba una comisin de cinco miembros,' dos elegidos por
el senado ytres pOr la cmara de diputados, que quedara encargada de
llevar adelante la labor prescrita en el ar~culo 1, eX,cepto la concerniente a
los' cdigos' de comercio y hacienda, .que quedaran iI cargo de' otra
comisin de tres individuos, elegidos, uno por e~,senado y dos'por la
cmara de diputados.
' ': .
. "
"
, ,El artculo 3 se refera a los sueldos de los comisionados, debidos slo al
trmino de s'u labor y a sus recompensas morales; el 4 ordenaba que la
'comisin diera cuenta semestral al congreso; el 5 que sta designara una
comisin de revisin del proyecto; yel 6, el retorno del proyecto revisado
, y de sus informes al congreso para la discusin final. Por lo dems, los
artculos 4, 5 Y 6 eran idnticos a los artculos de la misma numeracin
incluidos en el proyecto del senadO', con la modificacin en e14, consistente en cambi,ar la me~cin del comisionado por la de I~ c()~isin. '
",

1; .

llI. La opinin minoritaria 'de'Tocornal, qu'e. si~ embargo, coincida co'ri

una cierta opinin generaIlzada en la cmara, por lo mismo tuvo la fuerza
de provocar una paralizacin en el despacho del proyecto oficial. Pese a la
impaciencia de los cfrc;ulos gubernamentales, los trmites no se reanuda, . ron sino en septiembre de .1832. cuando sorpresivamente fue presen~ad()

"

I ~

1..\ n.\I'.\ DEI.

II
,1
1"

l'l..\l"E.\~lIr~TO

DE I.A H.JACIO!'\

:1:1:\

, un infon~e' de mayora de la' comisin de legislacin y justicia de la

cmara, que haban redactado los Egaa. EI,junto con los'dems antecedentes de! proyecto oficial y ste mismo, fue publicado en varios nmeros
de septiembre de El Correo Mercantil. Ante ello, fechado e! 29 de ese mes,
Tocornal, bajo e! seudnimo de "U.D." (=Un diputado), envi a El
Araucano un remitido, que apareci ah 'en sus nmeros de 5 y 12 de
~tubre.
..."
. Ese remitido era una respuesta al informe de mayora de la comisin de
legislacin yjusticia de la cmara, puesto que aqul, como en su momento
vimos, preferentemente estaba destinad~ a rebatir e! precedente ~icta
men minoritario de Tocor~al. En consecuencia, el remitido no agregaba
nada nuevo a cuanto Tocornal haba expuesto inicialmente en dicho
dictamen y se limitaba a desvirtuar las objeCiones que la opinin de
. mayora haba hecho a la de minora. Con todo, veamos someramente el
contenido de este escrit0 498
.
.
'
. En su primera parte hada un recuento de las divers.\s etapas por que
haba pasado e! proyecto del ejecutivo desde su comienzo mediante el
oficio de 8 de julio de 1831, Yhada ver ciertas irregularidades cometidas
durante,su tramitacin en la cmara. En seguida censuraba que e! inforine mayoritario se hubiese manifestado concorde' con' ese proyecto en
virtud de' "su propia experiencia", porque experiencia chilena y extranjera
en la formacin de nuevos cdigos no exista. Criticaba luego que el
informe de la mayora se hubiese limitado a e'xaminar el de minora en vez
de di~lniinar sobre el proyecto. Buena parte de lo que segua en el
. remitido estaba constituido por rectificaCiones sobre lo que' verdaderamente se haba dicho o no dicho e~ el informe de minora y que haba sido.
interpretado de una u otra manera en el de mayora, y por nuevos y 'ms
desarrollados argumentos histricos y eruditos; todo ello en torno ai
prqceso de formacin de la Novisima Recopilaci6n, el Corpus /wis, las
Partidas, el cdigo prusiano y el francs, en el sentido de reafirmar
Tocornal su punto de vista concerniente a que la experiencia ,histrica
, demostraba que siempre un cdigo haba salido de las manos de una
pluralidad de individuos, y no de uno solo, como haba afirmado la
mayora. Continuaba el remitido sobre el mismo tema, pero con argumento~ de or~en 'ms especulativo, en algn momento mezclados con'
consideraciones histricos, y con nuevas rectificaciones, esta vez acerc a
los ejemplos histricos que el informe de mayora haba sealado: las leyes
?e Li~urgo, Sol n y~k~, e! cdigo de Bolivia y el de la Luisiana. Hacia e!
, 498GuZMN.

Fumus, doc. N 54.'

,,
,Al'\IlIU~'i lU:I.I.0 COl>lFlCAIlOR I T()~I() I

:?:?.J .

fi~al del re~itidO, Tocornal se refer{a as'u propio proyecto y a las crticas
que le habla opuesto la mayora. "La mayorla de la comisi6n no quiere modelos,
. y hact un ensura nadaaPlicble: pareciera que ,nos halisemos dominados de la
idea de cierto emperador de la China, a quien se antoj6 hacer que se olvidase cuanto
habla precedido: que todo fuese nuevo desde ti y que se quema.sen todos los libros y
, cuanto hubiese escrito", Tocornal declaraba no saber cules voces' de las
Partidas fuesen ignoradas en sentido, co~o babia afirmado la ma'yorla;

su

y aunque las hubiera, no poder decirse que eran intiles ni siquiera para

,reformarlas, pues con tal criterio tambin habrla que abandonarla Sagra, da Escritura; recordaba el ejemplo de'Cicern: quien'en su pocarecomendaba el estudio de la arltiqulsima Ley de las XII Tablas. "En verdad, las

.naciones viven de memorias y sus leyes forman la parte ms instruCtiva de su origen,

,progresos y estGdo: bueno es que veamos siempre lo que fuimos para apreciar,ms lo
que ya somos. Las instituciones monrquicas y las leyes que parten de ellas, no rigen
entre nosotros, ni nos han impedido. marchar con gloria en los 22 aos de libertad".

El remitido terminaba devolviendo la discusin a la decisin final de la

cmara, de la cual esperaba que apr~bara la idea de encargar la fijacin a
un grupo y no a uno, incluso por un 'nuevo motivo derivado del propio
informe de mayorla,en donde con tanto error se habla dicho que el
primer titulo del nuevo cdigo debla ataer a las personas 'i sUs 'calidades; tal tipo de errores serian controlables en el seno de una pluralidad.
De legibus con un
Tocornal recordaba que Cicern !:tabla iniciado
exordio sobre el origen del derecho para dar a ste una base inmutable y
para que la justicia no fuera acomodable a hisdrcunstancias; Justinia~o
no haba empezado con el tema de las personas sus aplaudidos cdigos ni
tampoco comenzaba as el napolenico. "En fin, nos queda la salisfarci6n de
que ya ninguno St alucina con vantisteorlas,' con ideas de perfectibilidad, y con la

su'

, moda de declamar contra las leyes como culpables de todo mal que sucede......
.

..'

'.

,-

-,

.'

IV. La' postura fundamental de Tocornal en 'torrio al problema de 'la

f acin del, derecho p~demos resumirla ,en los siguientes 'puntos:' (i)
ind~scutib~~idad de lo nece~~rio de ~ustituir la vieja legislacin por otros,
cdigos: tu) rechazo de, la Idea de sustituirla por cdigos nue\:amente
formados a partir de legislaciones y c~igos extranjeros, de "ideas de una
perfecci6n quimlrica", de "vanas teorlas", de "ideas dt perfectibilidad"; (iii)
dichos cdigos deblan ser el,~e administracin de justicia, el penal y el
c~vil, el de hacienda y el comercio; (iv) para los dos pri,meros era necesario
tener, en cuenta el proyecto de reglamento de administracin de justicia
que habla formado la corte de apelaciones' de SantiagO en 1831 y el
proyecto de,cdigo penal formado por las cortes espaolas en 1822 con
las adaptaciones procedentes a l situacin ~e Chile, respectivamente; (v)

'

, lA nAPA DEl. PL\!'\EAMIEl\TO m: lA H.J.\CIOl\

el cdigo civil deba hacerse sobre la base de una reformacin de todos los
cdigos existentes unidos a la legislacin patria. tomando como gua las
Partidas. Concretamente. d.eban quitarse a este sus prembulos y materiales extrajurdicos, suprimirle las leyes no idneas y agregarle otras. bien
nuevas bien tomadas de otros cdigos vigentes con anotacin de la fuente
de las mismas; la redaccin podra hacerse en idioma usual. pero tambin
en el mismo original. En todo caso. las leyes deba adoptarse a las instituciones del pas; (vi) ninguno de estos cdigos deba cometerse a un solo
individuo sino a comisiones; (vii) para los cdigos de administracin de
justicia y penal deba designarse una comisin de cinco miembros; y de
dos para cada una de las comisiones encargadas de los cdigos de hacienda y de comercio; todos elegidos por las cmaras en diferente proporcin.
: De esta postura interesa especialmente recalcar aqu dos aspectos. El
primero y ms acusado. concierne al carcter de la fijacin civil propuesto
pOr Tocornal. Cabalmente consista ella en una consolidacin del derecho
vigente. ms concretamente an. de un cdigo especfico. el de las Partidas, bien que Tocorrial aconsejab~l tener presente tambin a los dems lo
_ mismo que a la legislacin patria. Esta consolidacin Tocornalla describa
~ como ''fonnar un cdigo de todos los que tmemos". como "r~forlllar el cdigo de
las Partidas", como "Tl't'isin del cdigo de
las Partidas"; bajo ese lenguaje su
\
autor, en todo caso, entenda oponer la "reforma" de los cdigos legislati,vos a la "formacin" de nuevos cdigos legislativos, en donde la palabra
"reforma" principalmente aluda a la depuracin tcnica y extenla del
dercho vigente y no tanto a su reforma interna. la cual. sin embargo. no
deba faltar. para adaptar el viejo derecho que se recogiese a las nuevas
instituciones.
El segundo aspecto interesante de este proyecto radica en que ah se
perfeccionaba la separacin de los cdigos segn su materia. Ya los
Egaa. Ciertamente, en el oficio de 2 de agosto se ha~m visto conducidos
a distinguir el cdigo civil. penal y procesal de los cdigos de hacienda, de
comercio, de marina de ejrcito. Pero esta doble separaciri dejaba
subsistente la unidad en el primer rubro. que era el m;s importante.
Tocornal, en cambio, hacia una quntuple separacin de cdigos: administracin de justicia, penal, civil, hacienda, de comercio. Ello implicaba
;aislar por vez primera l~ idea de n cdigo civil aut~omo.
' ,
,

..

22f1

.\~URES 11 E1.1.0 COU .... C.\I)OR I TO\IO

TITULO SEXTO
. LOS ESFUERZOS EN TORNO A LA FIJACION DEL DERECHO, .
.- V: UNASINTESIS DE LAS DIVERSAS'CORRIENTES y NOCIONES
SOBRE fIJACION GENERADAS EN LA ETAPA, EL'PROYECTO DE
: MANUEL CAMILO VIAL (1833)

.' .

CAPITULO I
Los RESUl.TADOS DEl. DEBATE EN TORNO A l.A FIJACiN

I
1
I

1.

.'

I. La contraposicin dt tl'lldencias, El periodo comprendido entre 1822 y

1833 fu~ un periodo de bsqueda y tanteos coniradiclOrios, El consenso
universal en la critica externa al derecho vigente y en la necesidad de
sustituirlo no hubo de conducir a un consenso similar en torno a la
manera de llevar a cabo tal sustitucin, Ciertamente lo habla tambin en
, que sta consistia en nuevas fijaciones dc derecho, o sea, en nuevos
cdigos; el disenso, en consecuencia alaia al estilo fijador I>cnsado para ..
tales nuevos cdigos"
.
'l. El estilo tradicional de las recopilaciones de leyes presenl.se en el
campo del derecho patrio con el proyecto' de Eyzaguirre (182~) y el
decreto de Freire (1825). Era casi natural que asl sucediese y que nadie
hubira pensadoen otro'modo de, fijar aquel derecho, que no consistiera
precisamente en recopilar sus l~yes, pues tal modo convena a ,un derecho
que reunla estas doscaracterlsticas: por un lado, la novedad y, por otro, el
arrancar su origen dc las leyes. Un derccho nuevo que habla llegado a ver
multiplicada sus fuentes legales, la nica manera de ftiarse que se le
presentaba era la rec()pilacin, porque su misma o<?vedad habla impedido
la existencia de toda actividad cientrfica en torno a l que permitiera
emprender tal fijacin a travs de formas distintas; la recopilacin, que
histricaniente se presenta como una de las formas ms rudimentarias de
fijar el derecho, aparecia, asl, como el nico camino posible. Hacia fines
del perodo, sin embargo, Tocornal pensen una forma distinta de fijar l
dereho patrio; pero, ello se debi a que su plan no tena por objeto o
materia nicamente a ese derecho sino, ms en general, a las Partidas ya'
los dems cdigos, dentro de los cuales las leyes del derecho patrio
deberan quedar sumergidas. La ftiacin de stas, pues; ca recia de autonoma y segua la suerte de la fijacin principal diseada por Tocoj-nal.
. La autonomla quc en cambio posean el proyecto 'de Eyzaguirre y el
decreto de Freire, porque ambOs concernan nicamente a las leyes pa-

,1-\ E,..-\I'.-\ DEI. I'I..-\l\t:.-\M 1EI'\TO

m: I.A

F1.I.-\CIOl\

227

trias, no permite considerar que estas manifestaciones chilenas de la idea

de ftiacin del derecho hubieran estado en oposicin con otras, desde el
momento en que otras en el mbito del derecho patrio no se dieron (si
dejamos a'un lado el plan de Tocornal, por las razones indicadas); y las
que s se dieron en contraposicin a la idea de recopilar, concernan al
derecho castellano-indiano.
2. Frente a la ftiacin del derecho castellano-indiano promovironse
tres tendencias, algunas de ellas con matices diferenciadores internos de
mayor o menos importancia.
a) La ms extrema de todas puede incluso considerarse como negadora de
la idea misma de ftiacin: O'Higgins, en 1822, hubiera querido adoptar
ntegramente el cdigo civil de Francia y los dems cdigos napolenicos.
Ello implicaba reilUnciar a hacer cdigos chilenos en Chile y a ftiar el
derecho nacional, para sustituir ste por un derecho extranjero ya ftiad~.
b) Esta postura no obtuvo ninguna acogida, pero el prestigio alcanzado
por el cdigo francs an fue suficiente para fundar una segunda tendencia en 1827, la de Santiago Mutloz de Bezanilla, quin propugn la
formacin de un nuevo cdigo en que se sintetizase a los napolenicos
como modelo, el derecho nacional y otros derechos extranjeros. Este
proyecto de Bezanilla no repudiaba una empresa nacional consistente en
la confeccin de cdigos en el pas, ni tampoco rechazaba al. deredw
nacional en cuanto ste habra de cont'ribuir al contenido de aqullos;
pero an se ll1antena ese proyecto en la idea de acudir: a la experiencia
extranjera y~ en especial, a la francesa, como gua y principal aportadora
. de formas y materiales para el nuevo cdigo.
Fue precisamente por el papel que Bezanilla asignaba a los cuerpos
napolonicos 'que el cdigo que l sugera format, necesariamente ira a
elabOrarse conforme con los cnones de la forma de ftiar correspondiente
la codificacin, de que aquellos cuerpos se haban hecho los ms celebrados portadores y propagadores.
En los mismos c~nones qued enmarcada el plan' inspirado por los
Egaa. Pero con dos diferencias importantes respecto del impulsado por
Bezanilla. Los Egaa, en primer lugar, acogieron la teora de la codificacin en el estado en que la haba dejado Ikntham, su ms moderno y
avanzado expositor, mientras que Bezanilla, debido al modelo napolenico en que pensaba, necesariamel)te segua la teora clsica de la misma;
proveniente de mediados del siglo XVII. En segundo lugar, los Egaa
aspiraban a la construccin de un cdigo original yenteramente'ilUevo,
basado en principios, en sistemas ideales, en teoras, sin perjuicio de que
tambin hubieran llegado a aconsejar el uso de "los cdigos que rigen en los

"

un.to COIllHCAJ)OR I."rO~I() I

pueblos ms ilustrados de Europa" para dar'algn contenido al cuerpo que
: proyeCtaban. Bczanilla, en cambio fundaba el suyo en un modelo histrico y no en un modelo abstracto y aqul, en consecuencia, hubiera sido un
, cdigo solo relativamentc nuevo: para Chile, pero no en s mismo. Entre
los, proyctos de, Bezanilla y de Egaila, por 10 tanto debemos ver las
difercncias anotadas, bien que el estilo genrico de f1,iar que los presida
haya sido uno mismo.
'. Esta coincidenda en el genrico estilo fijador, sin embargo, conduca al
pensamiento de un efecto comn en ambos proyectos. Ese efecto era el de
la reforma de fondo del derecho. Desde el momento en que Bezanilla y los
Egaa propona'n formar cdigos nuevos para Chile, en los cuales se hara
presente un forma del todo extraiia al derecho tradidonal y un fondo
emanado parcialmente del derecho extraltiero, segn BezanilJi; o ntegramente de aqul y de los principios, segt'm los Egaa, pucsto que ellos
rep'udiaban al derecho nacional, 10 buscado era, en 'ambos casos, una
'sustitudn ms o mcnos amplia y radical de la institudonalidad heredada
por 'otra cxtranjera'o invcntada. De ese modo, la formadn de un nuevo
cdigo llevaba aparejada la formadn de un nuevo derecho para el pas.
, c) Frcnte a las tendcndas promotoras de un estilo de r~ar f lindado en la
codili'cacin del derecho, alzronse aquellas defcnsoras de su mera conso-'
lidadn.Su punto de partida comn, en consecuencia, hubo de ser el
derecho vigente para redudrlo a cuerpos nicos, mantenindolo invariado en el fondo' pero refonrindolo en la forma, a fin de liberarlo de sus
vicios externos; Tal era la: idea esencial de la consolidacin; mas; a partir'
de ella, dise u~a cierta evolucin de pensamiento. Mientras la primera
consolidacin propuesta, la de 'Uezanilla, coinddi casi enteramente con
aquella idea, pues el proyecto que aqul present en 1826 en nada
contemplaba la posibilidad de introdudr reformas de fondo a la legislacin prc;viamente consolidado, ya JosJ. de Mora en 1829 insinuaba que
la consolidacin deba hacerse tambin sobre la base de adaptaciones del
, viejo derecho a la nueva institudonalidad, y lo mismo prevea el proyecto
de,Tocornal en 1831. Por otro lado, en el disei'lo ofreddo por la cmara de
: diputados ese mismo allo, se distingua claramente la,consolidadn, en el
, sentido descrito ms arriba, de u,n proceso de re(orma de fondo, que
deba ser posterior a aquella. Pero en todos los casos 10 esencial era que los
nuevos'cdigos propuestos deban basarse exclusivamente en el derecho
nacional y que las reformas que ,ste deba sufrir tenan que practicarse a
l; 10 cual ,implicaba rechazar la idea de sustituir ntegramente la institudontlidad o su mayor parte. Por 10 dems, esta,s reformas partan de la
,; necesidad. de adaptar el viejo derecho a la nueva institudonalidad, no a
prindpios tericos: y'como la nueva institucionalidad t a su vez, se ampara, 22M

.'

\:-';DR.~o;

II
1"

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1_\ t:1'.\I'.\ nEl. 1'1_\1' t:AM 1t:I'TO m: LA FI.J.\ClO:'l;

2!?!1

ba en un cierto derecho vigente, en ltimo trmino lo que aparentemen'te

se presentaba como reforma de fondo no vena a ser otra cosa que un
aspecto ms de la consolidacin de lo existente, en cuanto a dar al ntegro
cuadro de normas e instituciones la debida armona y congruencia. 1ncluso vena a presentarse nada ms que como la armonizacin del antiguo
. derecho castellano-indiano con e! patrio, ya que era ste e! que sostena a
la nueva institucionalidad a que aquel ~eba adecuarse.
3. Esta oposicin entre codificacin y consolidacin que nosotros hemos presentado aqu fue expuesta por Tocornal con recurso a lasexpre, siones "formacin de. nuevos cdigos" y "reforma de los existentes" en su
. inforn~e de minora de! ao 1831. A travs de ese escrito se aprecia
claramente la oposicin entre un diseo consistente en la construccin de
cdigos enteramente nuevos en su forma y en su fondo, a partir de teoras
. y de materiales extranjeros, y otro fundado en la percepcin de! propio
derecho preexistente, conservado en su fondo y sometido a operaciones
tcnicas depuradoras de sus vicios, para introducirlo en un esquema
tambin previamente dado: e! de las Partidas. Con tal oposicin Tocornal
que"ra referirse a la diferencia existente entre e! proyecto del senado, que
hablan inspirado los Egaa, y el suyo.
.
.
4. Tal oposicin fundamental entre codificacin conducente a la foro.
inacin de un cdigo ntegramente nuevo y consolidacin, manifestse
tambin en una oposicin derivada, entre las opiniones de encargar la
ftiacin a una sola persona o bien a comisiones.
.
: Los mximos representantes de his ideas de codificacin, los Egaa,'
queran cometer la obra a un individuo; e! mximo representante de las
ideas de consolidacin, Gabriel J. Tocornal, quera encargarla a una
comisin. Como decimos, esta discusin derivaba de la oposicin fundamental entre codificacin y consolidacin. Los Egaa deseaban algo "enteramente nuevo y basado en principios y teoras, en sistemas legales y
filosficos; eso no poda emanar ms que de un solo individuo, de una
especie de sabio legislador plenamente dominante de unas ciertas ides
",
de las que habrla de deducir su legislacin.
" Tocornal, en cambio, aspiraba a conservar al mximo lo existente, sin
someterlo al juicio de los esquemas a priori; para ello, nada mejor que un
conjunto, no de sabios, filsofos ni literatos,. sino de jurisperitos conocedores de su ciencia o de hombres experimentados en una actividad, como
los comerciantes o los empleados, en todo caso controlados por las cmaras' que los designaran y entre s, puesto que actuaran en comisin. De
ese modo, mientras los Egaa invocaban e! ejemplo de Soln, Licurgo y
Locke, Tocornal hada 10 propio con e! .de las Partidas," redactadas por
juristas como Jacobo, Martnez, Roldn, Garda Gudiel.

, Ar-.;IlI~o; lIt:l.I,O C()()IFICAI>OR I TO~I() 1

1,

l' .'

i'

I I. El mbito di la fijacin y el nmero de cMigos. La proliferacin de proyectos sobre fijacin no slo tuvo la consecuencia de plantear ciertas oposiciones fundamentales, como las que hemos examinado precedentemente,
sino tambin la de depurar paulatinamente las nociones concernientes a
. ella. As( sucedi con el problema de las materias que deba comprender la
facin y co~ aquel de la unidad o pluralidad de cdigos.
1. Inicialmente, como consecuencia de las concepciones transmitidas
desde antiguo y modernamente reforzadas'por las doctrinas de Bentham,
viose como materia de las nuevas faciones al rea abrazada por toda la
legislacin o a su mayor parte: al derecho civil y criminal, en donde civil
tenia un sentido amplio e incluyente del derecho procesal y mercantil,
entre otros, derivado precisamente de su oposicin con el trmino "crimi, na}", se referfan los proyectos de Bezanilla de los aos 1826 y 1827, como
tambin el de Vicua de 1828' y el arto 144 del proyecto de constitucin
, federal de 1826. En las Reflexiones deJuan Egaita, aparecidas a mediados
de 1831,la referencia era ms vasta, pues cubr(a al derecho administrativo; y ella era recogida en el oficio de 8 de julio dd mismo allo. En el
siguiente oficio, de 2 de agosto, la fijacin "pareca descrita en relacin
con el derecho civil, penal y' procesal, por un lado y con el mercantil,
hacend(stico, de marina y de ejrcito, por otro. En el proyecto de Tocornalse.la ce(a al derecho civil, al penal, al comercial, al procesal y al
hacend(stico. Claramente'se observa en esta serie un esfuerzo paulatino
de delimitacin de materias. Pero esta delimitacin necesariamente iba
aparejada con el tema de la unidad o plumlidad de cdigos. Pese al
modelo en este ltimo sentidq que habla ofrecido Francia a principios del
siglo, inicialmente concebise la fijacin como reduccin de la pluralidad
de cdigos existentes precisamente a un cuerpo nico, abarcador de
diferentes ramas, como eran por regla general cada uno' de los varios
cuerpos, vigentes, individualmente considerados. As( se aprecia en los
proyectos de Muol Bezanilla de 1826 y 1827, en eI"art. 144 del proyecto
de constitucin federal de 1826, en el de Viculla de 1828, enJosJoaqun
de Mora en 1829, en las Reflexiones y en los oficios del ejecutivo, todos de
1831. Pero ya el ltimo de stos se vio obligado a distinguir entre un
cdigo general y varios cdigos especializados. Tocornal dio el paso
definitivo en octubre de aquel ao y distingui al menos cinco cdigos
para cada una de estas materias: civil, penal, comercial, de hacienda y de
administracin de justicia. '
'
, .De este modo, pues, a 'consecuencia del impulso 'inicial dado p~r los
, Egaa en el oficio de 2 de agosto con su distincin entre un cdigo general
y varios especializados, y del ulterior desglose del nico general en varios
generales, practicado por Tocornal,la idea de fijar todo el derecho o su

1..\ ETAPA DEl. PI.A!\EA~IIE!\T() DE l.A Fl.l,.\CIO:-';

:!:~ I

'mayor parte en un cuerpo nico termin por desaparecer y ser reemplazada por la de hacerlo en diversos cuerpos separados, abarcadores' de
cada uno de una cierta materia. E\lo implic la adquisicin del concepto
de cdigo civil.

CAPTULO II

LA

SNTESIS: EL PROYECTO DE MANUEL CAMILO VIAL

(1833)

I. Ha\lndose la cmara de diputados en plena discusin del proyecto de

, codificacin que haba emanado del senado, el diputado Manuel Camilo
Vial'l9!' propuso a aque1\a un nue . . o proyecto en la sesin del da 14 de
junio de 1833 5()().
'
l. Dicho proyecto!l"!, en contra de 10 que sola ser usual, no iba acompaado de, un prembulo justificativo. Constaba l de 11 artculos, y se
titulaba Proyecto para la recopilacin del cdigo civil. El artculo 1 dispona
que una comisin designada por el gobierno deba 'distribuir las materias
del cdigo civil, dividindolo en libros y titulos. El artculo 2 mandaba que
una vez aprobada por el gobierno la anterior distribucin de materias, se
. repartiesen a diferentes personas los ttulos proyectados, para que cada. '
.unade ellas se encargase de recopilar las leyes que pertenecieran aloa los
ttulos que se les hubiera asignado. El artculo 3 prescriba que tal reparticin fuese sucesiva y no simultnea, es decir, que deba repartirse una
cierta porcin de ttulos y solo una vez redactados todos ellos, procederse,
a una nueva reparticin hasta agotar la materia. El artculo 4 legislaba
sobre el mtodo de trabajo: los encargados deban limitarse a "compilar las
leyeS existentes en los cdigos que rigen, vertiendo solamente la parte dispositiva de
rilas en un lenguaje sencillo y conciso; aadiendo para suplir l que en ellas falte
las reglas que suministrasen los glosadores y tratadistas ms acreditados; y citando
al fin de cada artculo la fuente de donde hubieren sido tomadas". El artculo 5
4!.I~f..\Sl'EL CAMILO VIAL (1806-1878): abogado desde 1835, diputado (1831-1846),
ministro de estado (1846-1848), senador (184'6-1878), fiscal de la corte suprema; milit en el
grupo filopolita, de tendencias liberales (fIGt.:EROA, V" Diccionario histrico, biogrfico y
bibliogrfICo d~ Chil" Santiago 1931, t. 4-5, p, 1036; ft.:r.sn.5, J" Diccionan'o poltico I Chi/"
Santiago 1967, p, 512 ss,
'

, ,

sooGUZMN, Fums,
"

doc. N 57.

~IGUZMN, Fums, doc. N 57 anexo 17.

AI'\[)KES IIt:U,O (;0 [) I HCADOK ITo~IO I

1 '

pe~mit~ la cnsulta recproca de los enc~rgados para acordar y armoni. zar el sistema y facilitar sus trabajos; el artculo 6 encargaba al gobierno
fijar el plazo de labor a cada encargado; el artculo 7 prevea lo que haba
de hacerse una vez compilados todos los ttulos. E\los deban ser revisados
por una comisin compuesta por las mismas personas cometidas para la
compilacin, con otras agregadas por designacin del gobierno; la cual
comisin tendra por misin suprimir repeticiones, redundancias y contradicciones, indicar los vacos y solicitar su colmadura, dando al ntegro
cdigo la posible unidad y armona. Una vez terminado este trabajo de
, revisin, de acuerdo con el artculo 8la misma comisin, al elevar la obra
revisada al gobierno, deba expresar las reformas y mejoras que poda
introducirse en la legislacin existente. Aqul, segn el articulo 9, presentara el proyecto de cdigo al congreso para su sancin y la consiguiente
derogacin de toda la legislacin no comprendida e,n l. De acurdo con el
articulo 10, el gobierno debera tambin pasar al congreso las indicaciones
de la'comisin revisora sobre mejoras y reformas, con manifestacin de su
propio parecer. El artculo 11, finalmente, se refera a las indemnizaciones debidas a los compiladores duran'te su labor y a sus gratificaciones o
premios posteriores a ella.
2. En resumen, pues, yen lo esencial, este proyecto de Vial describa un
proceso de facin que posea las siguientes etapas: la formacin de un
esquema de cdigo civil por una cierta comisin; la elaboracin del
contenido de cada uno de ,los ttulos de ese esquema, por individuos
partic1Jlares en forma sucesiva; la revisin tcnica y externa del conjunto
de ttulos ya elaborados y su armonizacin en el todo, por parte de una
comisin forQ1ada por los mismos redactores ms otros intervinientes. El
" contenido del cdigo deba provenir de la legislacin, vigente exclusiva'mente; expurgada de todo lo que no fuera dispositivo y expresada en
. lenguaje sencillo' y claro, como tambin de los autores, para colmar los
vacos de dicha legislacin. En consecuencia, el cdigo expresaba el ltimo
estado alcanzado por el derecho y lo reflejaba. Sobre esa base, la misma
. comisin deba entrar a sugerir su reforma de fondo y su mejora. Todo
ello, finalmente, debla ser som!!tido a la aprobacin del congreso, previo
examen en el gobierno.
11. Es notoria la tendencia de este proyecto a recoger de manera concilia, dora elementos de las diversas posturas en torno a la forma de far, que se
hablan configurado precedentemente y a asumir las nociones depuradas
sobre fijacin que hablan llegado a adquirirse en el curso del perodo.
1. En. efecto, el plan de Vial, en su primera fase, contemplaba la
de un nuevo cdigo, pero en esquema formal sin contenido,
organizacin
,
.

~ .

l.A ETAPA DEL PLAl'\EAMIEI'\TO DE l.A r1.J.\C10!'\

:?:I:\

pues slo se trataba de metodizar los temas o materias en libros y ttulos.

Esta fase era propia de un proceso de forinacin de nuevos cdigos. Pero
enseguida el plan prescriba que e! contenido de ese cdigo viniese dado
por la legislacin vigente y por las obras de los tratadistls, previas unas
operaciones tcnicas destinadas a depurar sus vicios externos. Esto obededa a la idea de reforma (externa) de los cdigos, o sea, a la idea de
consolidacin. En una fase ulterior estaba prevista por el proyecto, una
reforma de fondo de la legislacin ya consolidada en e! nuevo esquell~a
formal del cdigo; con lo cual dicho proyecto nuevamente se conectaba
con la idea de formacin y codificacin. De este modo, el cdigo deba ser
una codificacin en la forma y una consolidacin en e! fondo; con posterioridad, deba sufrir parcialmente las operaciones propias de una codificacin, como eran las de reforma imerna, cuya extensin y profundidad
quedaban limitadas por e! hecho de haberse previamente consolidado la
materia reformable.
Por otra parte, el proyecto de Vial encargaba la formacin del esquema
inicial general de! cdigo a una comisin para enseguida cometer la
elaboracin de! contenido de cada una de sus partes a individos particulares y volver despus a entregar la revisin de forma y fondo de! conjunto a una comisin. De esta manera combinaba ,e! proyecto las ideas
antagnicas de unidad o pluralidad de artfices de la fijacin, asumiendo
ambas, pero de modo distribuido.
.
Es digno de notarse, sin embargo, que este proyecto tambin recogi
una idea sobre ftiacin, que salvo para el derecho patrio, nunca fue antes
propuesta para el derecho: la de recopilacin. El proyecto se titulaba
"para la recopilacin del cdigo civif' y e! artculo 4 dispona que los encargados de cada ttulo deban limitarse a "comPilar las leyes existentes". Pero esta
labor no era propiamente la de una recopilacin o compilacin de leyes en
el sentido tcnico de la palabra, esto es, en el sentido en que lo haba sido el
trabajo de composicin de las viejas recopilaciones castellanas o de la
indiana. "Leyes existentes en los cdigos" no eran los textos legales autnoms
.. y dispersos susceptibles de compilarse sino cada una de las unidades de
dichos cuerpos, como si se dijese artculos de un cdigo moderno. Sabido
es, por ejemplo, que las Partidas estn precisamente integradas por leyes,
aunque ese cdigo no es una recopilacin. Por lo dems aunque en las
antiguas recopilaciones soliera introducirse alteraciones al texto de las .
leyes recopiladas, generalmente por medio de interpolaciones aditivas,
supresivas o modificatorias, la tendencia era la de respetar la estructura y
. textura originales de los textos. El artculo 4 del proyecto Vial, en cambio,
peda vertir slo la parte dispositiva de las leyes en un lenguaje sencillo y
. conciso, lo que implicaba una nueva redaccin; y a una redaccin se

I .' . '

-,', 234

Al'mRES un,1.0 CO[)IHC.\[)()R IT()~I() I

refera el articulo 7 ("redactados todos los tltuls del c6digo:'). En consecuencia, los trminos recopilacin y compilacin eran empleados en est~
proyecto para aludir a la operacin de extraer el material de las leyes de
los diferentes cdigos, pero no para designar tcnicamente la naturaleza
, del nuevo cuerpo, que propiamente era la de una consolidacin.
'2. Ya vimos que' hacia 1831 se haban perfilado en los espritus dos
nociones muy claras en torno a la extensin de las fijaciones reclamadas y
al problema de la unidad o pluralidad de cdigo. El proyecto de Vial
. 'asumi sin vacilar las ltimas soluciones a que se haba llegado en esta
materia. Po'r un lado, en ese proyecto se propona un solo cdigo y, por
otro, ese nico cdigo era el civil. Si bien aun cabra la posibilidad de que
Vial entendiera el adjetivo "civil" en un sentido amplio, como opuesto a
penal y abarcador, por ende, de una rea ms amplia que el mero derecho
patrimonial y familiar privado c;omn, ello parece improbable, atendidas,
las distinciones de c;digos por materias a que antes se haba llegado. Por
ello nos inclinamos a pensar que tambin en ese proyecto "civil" concerna
al mencionado derecho comn. Puesto que Vial entenda superar las
anteriores discusiones es improbable que haya entendidq volver atrs en
un tema en que paulatinamente se' haba logrado cierta claridad y algn
,consenso. " , '

r.
:
l

'

11l.'Si nosotros intentamos reducir a su esencia el plan de Vial, veremos

que l consista en distinguir una fase de consolidacin y una fase de
reforma interna del derecho consolidado. Pero bien inirada esta distincin, ella corresponda a la que con anterioridad se haba propuesto en la
contestacin de la cmara de diputados al mensaje presidencial de 1831 y
que precisamente haba motivado la reaccin de los Egaa y el gobierno
para adelantarse a la puesta en prctica del diseo ah contenido y que se
anunciaba como "primer cuidado" de la cmara. Tal11bin ah, en efecto, se
haba distinguido un proceso de consolidacin y uno de reforma consistente en "subrogar a las disposiciones injustas o 'inadecuadas las qu exigen los
princiPios y el estado de la 1Iacin".
,'
Ahora bien, en la conHsin que redact el proyecto de contestacin
aprobado por la cmara tambin intervino Manuel Camilo Vial. No
estamos en condiciones de saber quien aport, las' ideas recogidas en el
. fragmento de la respuesta que ataa al tema; pero no es improbable que
hubiere sido el mismo Manuel C. Vial el autor de aqullas, d~ modo que
posteriormente, al formular su plan de 1833, tan slo haya retomado su
antrior concepcin, madurada a la luz de nuevas reflexiones sintetizadoras de la experiencia que haban aportado las discusiones producidas con
motivo de los proyectos del senado y de Tocornal. Fuera de ello lo que sea,
,

L\ E1".\I'.\ Iln. I'L\lIE.\M 1ElITO IlE LA F1.1ACI()!\"

es cierto; en todo caso, que entre el diseo de la cmara y el de Vial hay

una clara conexin.
IV. En la misma sesin en que Vial present su proyecto a la sala, mand
sta que aqul fuere informado por su comisin de legislacin y
. justicia502 Entretanto, el texto del proyecto apareci publicado en El
Araucano de 21 de junio de 1833, mientras que en el de 28 del mismo mes,
apareca un artculo de Bello titulado Codificacin del derecho civil, que lo
expona, comentaba y defenda 503
. '
1. La comisin de legislacin yjusticia de la cmara fech su informe 501
en 6 de agost de 1833 y de l se dio cuenta a la sala en la sesin del da
9505 Firmaban dicho dictamen los diputados Santiago Echevers,Joaqun '
Gutirrez, Rafael V. Valdivieso, Pedro Lira y el mismo Manuel Camilo
Vial. Todo estaba construido sobre la dicotoma "formacin de nuevos
cdigos" y "reforma de los existentes". A partir de ella, se pronunciaba el .
dictamen por la segunda solucin; como consecuencia de lo mismo,
aconsejaba rechazar definitivamente el proyecto del senado, que se basaba en la idea impugnada en el informe, y aprobar el de Vial. que estaba
fundado en la idea opuesta y acogida en l.
Los argumentos ofrecidos en el informe para criticar la idea de formacin de cdigos provenan de un diverso orden de consideraciones: la
urgencia de remediar lo~ males causados por la dificultosa legislacin
impeda pensar en formar nuevos cdigos por el. tiempo que su examen y
aprobacin demandaran; ello incluso aceptando que en un nuevo cdigo
nada habra de original porque "estas materias han ocupado a todas las
. soc!edades civilizadas y se Izan empleado en su consideracin los hombres ms sabios
j distinguidos 'de todas ellas". Pero el .caso era que Chile careca de los
individuos idneos para hacer la eleccin de las diversas opiniones que
dividan a los juristas filsof?s, de modo que se corra el riesgo de escollar
con los desvaros y extravagancias o con los prejuicios de la gente de foro.
En contraposicin, la mera compilacin de un cdigo, aunque nada.
fcil, poda ejecutarse con mayor celeridad y no necesitara la aprobacin '
del congreso. Con la compilacin legislativa a la vista aparecan de mani- ,
fiesto los vacos y defectos de las leyes vigentes y entonces se podra
proceder a una modificacin parcial para la cual se contara con el pronunciamient de la opinin pblica, lo cual: a su vez, preprarfa para
S02GUZMN,

Fumus, doc. N 57.

~5GUZMN, Fuml~s,
-GUZMN,

doc. N 58.

Fumus, doc. N 59 anexo 103.

505GuZMN, F~s,

doc. N 59.

2:\(j

emprender posteriormente una reforma'ms profunda, til y adecuada a

las necesidades y costumbres. ' ,
,
'
.
Como vemos, en este informe predominaban consideraciones ms bien
. ' prcticas; pero de todos 'modos se observa el temor de los informantes
ante la idea de formacin de nuevos cdigos, debido a los peligros de que
una obra asl resultare extravagante y desvariada, por demasiado terica y
abstracta, lo cual haba sido el principal argumento de Tocornal.
2. A partir de la fecha de presentacin del informe en la sala el letargo
afect tanto al proyecto de Vial como al del senado. Se sucedieron entonces una serie de intervenciones oficiales y extraoficiales de reclamacin y
protesta ante tal inercia506
.
.,
'
,
Slo durante el periodo ordinario de sesiones de 1834. la cmara
cord poner en tabla el proyecto de codificacin, en su reunin del 14 de
julio de ese ao!107. La discusin' tuvo lugar en las sesiones de los das 28 y
,30 de ese mes 508 ; en la de 6 de agosto. la sala acord por mayorta desechar
el proyecto del senado y,aprobar por unanimidad el de Vial en generaI50!J.
Su discusin particular comenz en la sesin del 20!J1U Y en la del 29 l
result aprobado sin modificaciones511 Mediante oficio de 1 de septiembre de 1834 el presidente de la cmara despach el proyecto aprobado al
senad0512 del cual oficio se dio cuenta a la sala de ste en sesin del mismo
. 'da; la sala acord enviar el prorecto de la cmara al dictamen de su
'comisin de legislacin yjusticia51 pero sta no evacu jams un informe
concerniente y entonces el congreso no volvi a ocparse de la codificacin sino hasta el dla 24 de agosto de 1'840 en' que Bello prese.nt al senado
su proyecto de ley sobre la materia, destinado a encauzar definitivamente
un cdigo que ,habra de sr el promulgado en 1855. Con el fracaso de los
proyectos del senao y de la cmara una vez ms la empresa encallaba y
con tales fracasos se cerraba el pero~o del planteamiento ~e la.facin.

l.

&OOSupra tlt. 4, cap, 3, seco 2, prr. 6,

7
&0 GUIMN, Fum~j, doc. N 72,
&OIIGUZMN', F~s, doc. NO 73 y 70.
09
& GUIMN, F~s, doc. N'75.
&IOGUZMN, F~j, doc. N 76.
&IIGUIMN, Fum~j, doc. N 77.
&ItGUIMN, Fuml,s, doc. N 78 anexo 304.
&ISGUIMN, Fumks, doc. N 78..

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A]I;DRF.S BELLO CODI t:ICADOR I TOMO 1

Cart parte

. LA ETAPA DE
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LA' PRECODIFICACION '

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1-\'1:T.\I'.\ m: L\ I'RrCOl)IFIC.\CIO~

Introduccin
La etapa a'nterior haba terminado con un proyecto para la facin que
combinaba las dos ideas contrapuestas de consolidacin y codificacin, en
que, sin embargo, la primera llevaba una parte preeminente, pues la
materia del nuevo cdigo propuesto deba suministrarla precisamente el
derecho vigente. Ello implicaba reconocer la bondad sustandal de ese
derecho. Tal actitud no dej de tener sus influencias en la etapa siguiente,
a cuyo tratamiento nos abocamos ahora. Entre 1833 y 1840, aos en que
fueron presentados los proyectos de Vial y de Bello, respectivamente, y
que delimitan la etapa .de la precodificacin, se observa, en efecto, un
cierto decaimiento de la crtica al derecho aparejado con una suerte de
revalorizacin y defensa del vigente; ambas posturas fueron notorias e!1
. los primeros aos de la etapa, aproximadamente hasta 1835, como si se
. dijera que la visin crtica hubo de persistir nicamente gracias al impulso
proveniente de la etapa anterior y. que la revalorizacin y defensa del
derecho vino a representar una especie de reaccin contra toda la enorme
critica promovida en el tiempo precedente. Como consecuencia de estos
: fenmenos, en los aos siguientes a 1835 el tema de la fijacin pas a un
segundo plano y casi extinguironse las voces alzadas en su demanda;
hasta que en los aos finales, hacia 1839, volvieron a resurgir entremedio
de criticas aminoradas por el mismo matiz de revalorizacin, pero todo
ello en un clima de consenso general sobre varios puntos y detalles acerca
de la empresa que deba llevarse a cabo, lo cual hada preludiar el'inicio de
la etapa propiamente creadora, la de la codificacin.
. La actitud de Andrs Bello, empero, constituy una excepcin al
desarrollo de estas grandes lneas. Incorporado l tardamente al movimiento en pro de la fijacin del derecho, recin en 1833, se vio en el caso
.. de repetir el ciclo com pleto que haba comenzado corla crtica al derecho.
En consecuencia, durante esta etapa, mientras las dems voces callabn
progresivamente; slo la de l se mantuvo insistente en los temas de
censura que se haban agitado en el perodo anterior como tambin en la
reclamacin por no emprenderse la labor fijadora, aun cuando es cierto
que su protesta fue asimismo ms persistente en los aos iniciales y en los
finales, por regla general.
Con todo, !a mayor novedad del periodo result ser que finalmente la
empresa de un nuevo cdigo fue entonces iniciada de he~ho y extraoficialmente; de aqul, en efecto, datan los primeros proyectos de cdigo
civil, debido al mismo Bello.

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TITULO PRIMERO
LA CRITICA CONTRA EL DERECHO NACIONAL
Para el tra!amiento de este tema seguiremos el mismo orden y el mtodo
seguidos en la parte anterior respecto de similar tema.

CAPITULO I
LA CRiTICA CONTRA LOS DERECHOS CASTELLANO E INDIANO
I

No hubo verdadera solucin de continuidad entre la crtica manifestada

contra los derechos castellano e indiano durante la etapa anterior y la
_ dirigida contra los mismos en sta 511 ; ello signific que tal crtica expresse a travs de los mismos tpicos usados antes. Pero ya hemos indicado
qu ritmo 'sigui esa censura: 11)ientras en los primeros aos mantuvo un
volumen slo algo inferior al de la etapa anterior, desde 1835 unicamente
se mantuvo en Bello, volviendo a surgir otras voces n unin a la de aqul,
.
hacia 1839.

I. Las principales manifestaciones crticas de la etapa, sin contar todava a

. Bello, de quien trataremos espeli=ialmente, han sido, pues, las siguientes.
l. El ministro loaqun Tocornal en su Memoria ministerial de 13 de
octubre de 1834" 5. Ahi dedicaba ese ministro un prrafo al tema de la
facin, haciendo caudal de la deformidad de los cdigos construidos
para una sociedad montada sobre diferentes bases que la chilena, de su
antigedad, de su falta de unidad y de su heterogeneidad y discordancia.
2. El annimo escrito titulado Teora de un sistema administrativo y econ mico para la r~pblica de Chile 5lG , en 1834, en su prrafo rubricado C6digo .
Civil, referase a la barbarie y oscuridad del lenguaje y estilo de las leyes, a'
la pluralidad de cdigos existentes, de distinta proveniencia e inspirac~n,'
al excesivo nmero de comentadores e intrpretes, ya la contradiccin
recproca de ,sus opiniones y pareceres; no dejaba de aludir a los 'defectos
lgicos de que a~olecan las leyes y a los perniciosos efectos de la viciosa
~l4t,~ G;ZMS VIII, p. 290 55.
~I~C;ZMN, Fumus, doc. N 81.
516CL'ZMS,

Fumus, doc. N 82.

242

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A!\DR.~<; nU,tO CODIFICADOR I TO~I() I

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11. Dos fueron las vlas a'travs de las cuales Bello manifest su pensamiento critico: por una parte, la de sus artlculos aparecidos en El Araucano; por
otra, la de los discursos que redactaba para el presidente de la r~pblica
en ocasiones especiales, gen'eralmente con motivo de la apertura de
sesiones del congres05!.!O. En el conjunto de tales artlculos y discursos Bello
p,rcticamente toc todos los temas de crtica agitados ya en el periodo
anterior. '.
1. Multitud de lf)'es: En 1833 Bello aluda, en efecto, "al laberinto de una
legislacin como la nuestra"; a "tantos cdigos"; 'a "tanta coPia de pragmticas,
cdulas y rtales rdmes"52 l. En 1836 a "laslf)'es' diseminadas en vastos volmenes" junto con pedir "cuerpos reducidos"522. En 1837 decfa que los cdigos
vigentes "son un ocano de disposiciones"; y los calificaba de "abismo insonda-

,
~

legislacin sobre la administracin de ju'sticia; incluso apuntaba este escrito a una crtica interna al derecho, si bien muy general. Si dejamos a un
lado los artlculos de Bello, este texto se nos presenta como el ms crtico de
,la etapa.
~
.3. En el mismo aode 1834,Jos Miguel Infan'te aluda de pasada a "la
multitud de puestros c6digos"517.,
4. Hacia fines d.el periodo, un editorial de "El Mercurio de Vall}(lraso",
de 14 de noviembre de 1839, se limitaba a expresar de un modo resumido'
y sin mayores anlisis que existfa "una creencia universal y demostracilI de un
modo irrecusable, de los vicios y lagunas de la antigua legislacin"5111.
5. Tambin en 1839 Manuel Antonio Tocornal, en un discurso pronunciado ante la Academia de Leyes, habl de la reforma de los cdigos y
de la mejora de aquellas leyes "obra de un siglo m que,fonnalldo el hombre una
parte de la proPiedad, lleg a ser una vil mercanca sujeta a la misma tarifa que las
creaciones. del arte
y de la industria"~I!I.
,

&17El Valdiviano Ftwal N 75, de 20 de enero de 1834. Reproducido en Rroi.s/a Chilma de .

lIis/oria, Gtografia 132 (1964), p. 211. .
.518GuZMN, Fumles: doc. N 95. '
&19GuZMN, Fumles, doc. NU 89hi,.
\ &:/t'Sobre la paternidad belliana de estos discursos: FElI. G., Arulrls Btllo, la redaccin c
los docummlos oficiales, admi"is/ralillOS, i,,/trnacionales, gislativos de Chile (Caracas 1957); EL
. MISMO, A ndrls Bello, la redaccin de algunos de las docummtos de gobitrno c Chi, en A nas c la
Facullad de Citnciasjurltlicas, Sociales de la Unil;ersidad deChi, 4' poca '4 (1964-1965) 4. p. 21
SS.; EL 1IItsMO, Andrls Bello, la admi'listracin pblica de Chi. Prlogo a BELLO, A., Obras
comptas dt..., l. XVI: Textos, mrnsajes de gobitrno (Caracas 1964), p. XI ss. .
, m BEllO, A., Codi[iracin del derecho civil, en GUZMN, Fuentts, dac. N 58.
~HBELLO. A., Editorial de El Araucano (Reforma judicial), en GUZMN, Fumus, doc. N 87.

1..-\ ETAI'A DE l.A PRf.CODlHCAClOr.;

ble" (de leyes)523. En 1839 se refera a "un cuerpo de lt)'es an 1'asto y

enmarariado como el nuestro,,52'.
Adems, en el discurso presidencial de 1834, Bello escribi que la
futura codificacin reemplazara "a lo que ahora se halla esparcido en tautos
volmenes anticuados yen una multitud de disposiciolles sueltas e inconexas,,525.
2. Oscuridad, comPlicacin, contradiccin, incoherencia, desorden. En un
escrito de 1833, referase Bello a la "oscuridad de las leyes que un corto nmero
de individuos tiene inters en pl'lpetuar"; a "tantos cdigos contradictorios"; a la
necesidad de "expurgarlos de todo Lo contradictorio y SI!~if/1l0"; el "caos de la
legislaci6n existente", al "Laberinto" de la legislacin":,!!;. En otro de 1836
hablaba l de las "Leyes oscurecidas por el desorden, por las contradicciones que
"ofuscan" su sentid0527 En otro de 1837 se refera l la "oscuridad y complicaci6n de las lt)'es" y a. su preferencia por "un cdigo cualquiera de leyes bien
ordenado" que a "un abismo insondable":'21!. En 1839 haca caudal de "la falta
de claridad y orden en la redaccin de las leyes":'2!'; de "la osculiidad de las
leyes"530; de la "tan comPlicada y oscura" legislacin espaola y de que la
existencia en el pas de "un cuerpo de Leyes tan vasto y enmarariado como el
nuestro" resultaba la mejor prueba de la necesidad de "simplificar nuestra
legiswci6n, de reducirla a un todo coherente y annonioso,,5:u. .
. En los discursos escritos para Prieto en 1833 aluda a la purga de las
leyes existentes "de todo lo supeif/uo y contradictorio,,5:i2; y en 1836, a la
necesidad de dar "a las Leyes civiLes la simplicidad que les falta"533.
3. Antigedad y vicios en el lenguaje de las lt)'es. En 1833 Bello propiciaba'
reducir las leyes civiles a un cuerpo bien ordenado "sin la hojarasca de
prembulos y de frases redundantes, sin la multitud de vocablos y locuciones
dessadas, que ahora las embrollan y oscurecen,,531. En 1839 se preguntaba no
ser una mengua que el pas se gobernase an por cdigos "que nos hablan
un lenguaje inteligible apenas"5:i5.
. '
A., SistnM t administracin t justo" en GUZMN, Fundts, doc. N 88.
~24BEllO A., gislarin, (NfCtSidad t fundar las smlmcias), en GUZMN, FUtnlts, doc.

mBEUO

NU 9\.
52~PRIETO,

l., DiscUTlo, en GUZMN, Funllts, doc. N 66.

A., Codif. (n. 521).
.
mBELLO, A., Rtf. judo (n . 522).
528BELLO, A., Sisl. (n. 523).
~29BEUO, A., CUtslionts lrgalts, en GUZMN, FUtnlts, doc. N 89.
uOBEllo, A., /{islacin en GUZMN, Futns, doc. N" 90 .
~"BELLO, A., Ntc. dII.s. (n: 524).'
.
~~2PRIETO, J., DiscuTlo, en GUZMN, Fuenlts, doc. N 55.
5SSPRIETO, J., DiscUTlo, en GUZMN, Fuenlts, doc. N 85.
~s4BEllO, A., Codif. (n. 521):
.
. 5S5BEUO, A., Crnicajudiciol, 'en GUZMN, Fuenlts, doc. N 97.
~26BEUO,

2H

"

A!,;OR.~o;

UU.I.O (;Olll HCAI>OR I TO~IO I

. En el di~curso presidencial 'de 1833' exigi enunciar las leyes "en un

If1lguaje claro y preciso .. 5~6; y en el de 1834 pidi una codificacin
";nteligible"':J7 ;
4. Desuso de amplios sutores del derecho. En 1833 Bello explicaba que un
nuevo cdigo deba descartar "las materias que 1.i han tenido nunca o que )'a
. han dejado de tf1ler aplicaci6n al orden de cosas. en que vivimos"538.
5. Multitud y vicio de glosas y comentarios a las leyes. A este tema se refiri
Bello en 1833 al explicar que la eleccin de opiniones que hicieran los
compiladores del nuevo cdigo entre aquellas en que se hallaban divididos los interpretes "aunque 110 fuese la ms acertada, seria siempre un gran bien,
pues seroiria para desterrar de los tribunales la vacilaci6n y la incertidumbre y J)ara
unifon71ar sus decisiones", y que con un cdigo as ya no seria necesario
"registrar tantas glosas y comentarios, consumir tanto tiempo y causar tantos
disPl'1ldios a los litigantes en mil cuestiones de derecho civil que se presentan
.. diaria,nente a los abogados y jueCl's"53!J. Tambin en 1836 aluda Bello a las
"leyes oscurecidas. ... PfJ~ las innumerables glosas de los comentadores" y a la
urgencia de sacar a las leyes "del tenebroso laberinto de los c01~entarios"51U. En
1837 afirmaba que "la os~uridad y complicaci6n de las leyes ha dado lugar a
infinitos comentarios, que por remediar el mal, lo han aumentado considerablemente; 'porque ase como no ha habidn error'que no ha)'a sido patrocinado por algn
fil6sofo, ase tambiu no hay pretensin por extravagante que sea, que 1/0 encuentre
algn aPOJo en la autoridad de los comentadores". Para l, tal contradiccin
hubiera sido til "si los comentadores siroiesen nicamente J)ara ilustrm los
pasajes oscuros y suplir los vados que se notasl'1l; pero el caso es que, por una parte,
Izan oscurecido el sentido del texto legal y que, por otra, estdn en posesin de la
autoridad legislativa. Antes no se preguntaba qu dice la ley', sino, qu dice
G6mez, que es el autor favorito del juez' qu dice Acel'l'do , Fcil es conocer hasta
dnde llegarlan los fatales efectos de esta mzarqufa legal, la proteccin que brinda. ril!- a la mala fe { al eSplritu litigioso, y la desconfiam.ll y alamla que derramaria
gei'ralmente"5 1, En 1839, refiriendose Bello a los comentadores, deca
que "sus disputas, sus J)aradojas sus aberraciones mismas, 1IOS se1ialan como C011 el
.dedo las frases qUi' ellegilador debe aclarar, las cuestioni's que importa dirimir, los
puntos en que se echa ele menos una regla para la direccin di'los particulares en sus
negocios j de la judicatura en sus fallos"5'12. Afirmaba tambin que "interpretar

J.,

556PRIETO,
Discuno, en GUZMN, Fun:l~j, doc. N 55.
a57PRIETO. Discuno, en GUZMN. FlJnIl~j. doc. N 66.
mBELLO, A., Codif. (n. 521).
a'9BELLO, A., Codif. (n. 521).
a4BELLO. A., Rtf. judo (n. 522).
a41BELLO, A., Sisl. (n. 523).
542BELLO,

A., Ediloriall El Araucano, en

GUZMN, Fu~tj.-doc.

N 97.

. ,I

LA ETAPA DE LA I'RECODIFICAClO:-';

..

l'

/as le)'es para su aPlicacin a los casos que OCUlTe!1 y que m esta interpretacilI
vaT{en a menudo las opiniones, es una cosa a que debamos resig1/amos como
inevitables en todo sistema legal por acabado y pnfecto que .~I! II! sulJOllga. >fro los
trabajos de la legislatura pueden estrechar cada da estl! campo de incertidumbre y
disputas, decidiendo los puntos dudosos"; y recordaba que "ha)', sin embargo,
puntos de grat.sima importancia en que... por la extremada divergmcia dI! las'
oPiniones de sus interpretes (se. de las leyes), SI! sientl! cada da 'a 1/l!cesidad de
decisionl!s soberanas que establl!uan reglas prl!cisas"~)\:\. Tambin comparaba
las colecciones de causas yjuzgamientos publicados en Inglaterra, Francia
y los Estados Unidos con "las glosas y commtarios. dI! casi todos nuestros
expositores, en qUI! lo rancio, de las fonl/as, lo licmsioso dI! las interpretacio"es, las
argucias casusticas, el intenl/i"able cmulo de citas, m qUI! SI! hu"de a cada paso el
texto, como un ro tortuoso qUI! se Pierde I!ntrl! armales IJara real)(lrl!cI!Y a algunas
leguas de distancia; en una palabra, la falta dI! filosofa)' hasta de sentido comn,
hacen desabrida y fatigosa la lectura, emparia aun la buma doctrina y desacredita
/as ciendas legales .....51\.
.
, . 6. Dificultades para el co"ocimimto del derecho. De este tpico Bello uso en
1833 al predecir que una vez lograda la codificacin "el libro de las leyes
. podr andar entonces en manos dI! todos, podr ser consultado por cada ciudadano
en los casos dudosos y sen.irlr de gua en el desempnio de sus obligaciones yen la
administracin de sus intereses" y al afirmar que sin la codificacin "ni es
posible que las 1f)'l!s ~ran tan f{f1lrralmmte conocidas como debm serlo para que
dirijan eficazTJImte 'la conducta de los hombres, ni purden dijar de c01/vntirse
fr;cuimtem;?,i'/en medios de opresin que los poderosos sben emplear cmltra los
qbiles, y en lazos y trampas que la codicia y el fraude arma" a los i"cautos""\". En
'1836 reclamaba para la legislacin "cuerpos ordmados y reducidos que facilitasen su co"ocimiento a toda clase de individuos y que a una rpida ojeada ilustrsen
plos jueces en el ejercicio de sus importantes atribuciorlf's""'\b. En 1837 enseaba
Bello que uno de los elementos de una buena administracin dejusticia, el
conocimiento de la ley, se vea obstaculizado entonces por el farragoso
estado de la legislacin, a consecuencia de lo cual "mientras no se haga una
,nueva cQ)lIpilaciri de estas leyes ... hacimdolas accesibles a la inte/igmcia del juez y
del pblico, no podemos tener jams una buma administracin de justicia"517.
Tambin de ese tpico Bello hizo empleo en los discursos presidenciales de 1834 cuando recomendaba en l al congreso la codificacin a
!H~BELLO, A., ugidacin (n. 530).
!H4BELLO. A., Ntctsidad tU fundnr
SHBELLO, A., Codif. (n. 521).
S46BELLO, A., Rtf. jI/d. (n. 522).
!H7BELLO, A., Si.st. (n. 523).

las sro~7ICias, en Op. jur. I , p. 285 = Op. jur. 2, p. 348.

,24fi

AI'IlRES IlEI.l.0 COI>I HCAI>OR I

TO~IO

ejemplo de los 'pases europeos que han hecho la legisl~cin "accesible al

, ,conocimiento de todos", pues conella se pondra al alcance de todos "lo que
. tanto importa a to~o,f conoCer para el goce y amparo de sus' der{(~lOs
indilJiduales"5111; y de.1836, al reclamar simplicidad para las leyes de modo
de hacer ~'ms accesible su conocimiento y ms fcil su aplicacill""w.
7 . Inseguridad e incertez jurldica. Este tema figura'en escritos de Bello de
los aos 1833, en donde sealaba que con la superacin de la divergencia
". de opiniones entre los interpretes que habra de producir la codificacin
se desterrara de los tribunales "la vacilacin y la incertidumbre" y se uniformaran sus decisiones, y que sin dicha codificacin siempre habrla "illcertidumbrt y vacilacin tn los jueces, arbitrariedad e inconsewencia mios juicios"550.
En 1837 se quejaba de que la posesin de la autoridad legislativa por parte
de los comentadores hara fcil conocer "/tasta dnde llegaran los fatalts
tfectos de tsta arzarqu(a ltgal, la proteccin que brindarla a la mala fe y al espritu
litigioso, y la desconfianZa que derramarla generalmmte,,55 . '
Por lo dems, el mismo Bello escribi dos artculos en 1'839",,2 relativos
a la inseguridad e incerteza produddas por la oscuridad de las leyes
castellanas de prClacin (Otdenamiento de Alcal y ley I de Toro) y por la
variedad de opiniones ell torno al sentido de las mismas, denunciando la
inexistencia de hecho de lo que llamo el "canon de la legislacin", o sea, de la
determinacin exacta de las partes que componan el derecho escrito yla
demarcacin de. la autoridad absoluta y relativa de cada cdigo, an
cuando un canon asl existla formalmente en los cuerpos recientemente
. citados, que por la oscuridad y por el exceso de comentarios controvertidos sobre los mismos, en la prc~ica se hablan transformado en inoperantes, de modo de no saberse qu derecho regla y cul no. .
8. Legislacin vicill.fa y ;lIala administracin de justicia. Este tpico, muy en
. , consonancia con.su profunda preocup~ci6n por el lema de lajudicatura y
. de los procedimientos, h:i sido tambin del recurso de Bello v<trias veces.
En 1834 deca que Cl proyecto de ley sobre administracin de justicia que
por entonces se discuta "no putde trawrse con acierto sino despus de /taberse
rrfonllado el ordtn de mju,iciamimtos y aun cuando se diese al sistema judicial las
garantias. de que necesita para limar su objeto, no ~er posible hacerlas efectivas sin
U!I werpo de leyes, cual convitne a un putblo que desea ser libre, es decir, sin un

I ','.'

,1

J.. Vru/',u, ~n GL'ZMS. Furolrs, doc. NU 66.

.\I"l'KllIO,
!-I'PRIETO,.J.,

1,

!'

Ducuno, en

GUZMN,

. !~OBELLO, A., Codif. (n. 521).

, !!IBELLO, A., SU/. (n, 523).

Funaus, doc. N 85.

&!2BtLLO, A., Cllts/iorus ltgalts, en GUZMN, Funaus, ~oc.

GUZMS,

doc. N 90. Vid.

GUZMS VIII;

p. 34155.'. '

'1

I
f

,1

N 89; EL MISMO, Ltgislaci6n, ~n

1.A ETAI'A DE L\ I'RECODlHCACJO:-':

cuerpo de !)'es que'en su l/olumen, fonna, lmguaje y mtodo sea enteramente

diverso del que existe,:553.
'
En 1837 deca que "mientras no se haga una comPilacin de estas leyes,
mimtras no se las reduua a lo que debm ser, despojandolas de supnjlwdades y
haciendolas accesibles a la inteligmcia del juez y del pblico,jams podremos tmer
una buena administracin de justicia"55 l. En 1839 afirmaba que "la falta de
claridad u orden en la redaccin de las ll')'es es un manantial fecundo de dificultades, vacilaciones i inconsecuencia en la administracin de justicia,"":'''.
'
Tambin us del tema en el discurso presidencial de! ailo 1833, cuando
escribi que la aprobacin del plan codificador "Jn'oducira belleficios incalculables en la administracin de justicia"SS6.
9. Apenas es necesario destacar que esta vasta, <;rtica de Bello a la
legislacin heredada, trasuntaba al propio' tiempo e! ideal de nueva legislacin que l deseaba ver instaurado en e! pas. Bello mismo resumi ese
.ideal, por oposicin, al seilalar en 1834 que el arreglo del sistema judicial
no sera posible "sin Uf cuerpo de ll')'es que en su volumen, forma, lellguaje y
mtodo sea enteramente diverso del que existe". En otras palabras, Bello, lo
mismo que todos quienes le haban precedido en la crtica, aspiraba a la ,
sustitucin del antiguo laberinto, caos, frrago o pilago, por un cuerpo
, breve, sistemtico, claro y preciso, accesible al conocimiento de todos los
ciudadanos y, por todo ello, garantizador de seguridad y certeza y de
'
buena administracin de justicia.

CAPITULO II
LA CRITICA CONTRA EL DERECIIO ROMANO

~ mismo que habia ocurrido en la etapa anterior, la crtica al derecho

roman~ producida en sta 557 apunt ms hacia su enseanza oJa forma

de su enseanza que a l mismo, sin perjuicio de que algunas de' las

dirigidas contra e! derecho castellano-indiano implcitamente miraran al
romano, en cuanto ste presentbase como instrumento de interpretacin de aqul.
"
,

~~~BHLO, Editorial de El Amurano: en GUZMS, Fuentes,

mBnio, A., Sist. (n. 523).
''
5~~BELLO, A., CUfstionfs >gatfs (n. 552). '
~~PRIETO, j., Discurso, en GUZMN, Fuenus, doc. N 55.
mUt.: GUZMN VIII, p. 309.

doc.

N"

68.

.\~nRt:s

: 24H

IIEI.1.0 (:ODlHC.\\)OR I TO~IO I

El hecho desencadenador del ataque .anttrromanstico fue la reintroduccin de la asignatura en el plan de estudios del Instituto Nacional a
travs de su reforma en 1832. Entonces crese precisamente la ctedra de
historia e instituciones de derecho romano. con 10 cual se puso fin a la
interrupcin de ese .estudio que haba comen.zado en 1813. En torno a esta
reforma gir. la crtica artirromanstica de la presente etapa. y las siguien..
tes han sido sus principales manifestaciones.

o.

I. "Unos alulTIlIos" del Instituto Naciollal. Con motivo de' esa reforma. apareci publicada en El Mercurio de Valparaso en 1833. una carta de protesta
firmada por "U'IOS allllTlllos .. 55K Una nueva carta apareci algunos das
despus en el mismo,,;'H. Ambas fucron rcsp~lIldidas por un tal "C.L.I\I."
en el Correo Mercantil enjuni de igual aiio"hU. a la cual sigui U11a nueva
carta de los alumnos publicada ah mismo"til; enseguida una respuesta de
"C.L.I\L"5ti2 y una ltima contestacin de los alumnos't;:" ambas tambin
aparecidas ell dicho peridico. '
.
El tono de esta polmica fue muy pobre. Los alumnos aparecan
dominados por la preocupacic)n de ver dilatado el tiempo de sus estudios
debido a la necesidad de seguir los dos cursos de derecho romano que les
inlpona el nuevo plan. y parajlistilicar esta preocupacin alegaban que el
estudio de ese derecho no habra de reportarles ninguna utilidad. En la
segunda carta a El Mercurio agregaban el argumento tradicional de estar
el derecho romano en gran parte derogado por la legislacin nacional. El
. resto de sus .razones no pasaban de basarse en prcocupaciones muy
pequeiias y contingentes.
. Tan slo en la tercera carta de los alumnos. dirigida al Correo Mercantil
en respuesta a la primera de "C.L.I\L", ampliaban aqullos su argumentacin, recurriendo, sin embargo. a los tpicos corrientes del arsenal antirOlllanlstico: el derecho romano era opuesto al actual estado civil del pas;
o

"

5~~EI r.;murio de Valparaiso N 1360. de 15 de mayo de 1833.

WJEIMtrcurio de Valparalso N 1371. de 29 de mayo de 1833.
&6OCOITro Mmantil N 348. de 15 de junio de 1833.
&6ICOrTtO Armantjl N 351, de 19 de junio de 1833.
&62CoITro Mtrcantjl N 365, de 6 de julio de 1833. En nota puesta a esta carta por la
redaccin, se decla que habla razones para creer que los firmantes de los remitidos dirigidos
. tanto a El Mtrcurio como ,,1 (;nrTro Mtrrantjl no eran verdaderamente alumnos del Instituto
Nacional. En una de tales cartas se habla firmado que cerca de treinta estudiantes hablanse
retirado del curso dc:bido a la rc:introduci6n del estudio romanlstico; pero la redaccin del
COITro!ttmantjl decla haber indagado y comprobado que eso habla sucedido en no ms de
trc:s o cuatro casos.
.
.
. ~'COITto !tttrcantil N 367, d~ 9 de julio de 1.833.

2-t!1

ste posea su propio derecho y no necesitaba recurrir a uno extrailo; de

que el derecho romano hubie!'a sido origen del castellano, no se segua la
necesidad del estudio de aqul. De un modo vago aludan a las sutilezas y
complicaciones del derecho romano,
11; Jos

Migur//ufaule. En 1834 tuvo lugar entre Andrs Bello y Jos

Miguel Infante"li' una polmica en torno a la ensei\anza del latn y de!
derecho romano que en muchos aspectos es ilustradora del asunto que
nos ocupa"!;:'. La ocasin mediata de tal polmica nuevamente fue la
reforma del plan de estudios del Instituto Nacional en 1832. Ms inmediatamente, a fines de 1833, Andrs Bello public en El Araucano una
informacin concerniente a los exmenes que por entonces se rend'an en
dicho establecimiento, alabando los buenos resultados obtenidos por los
estudiantes. Esa informacin motiv un virulento ataque de Jos Miguel
Infante desde las pginas de El Valdilliano Federal, dirigido contra todo el
sistema educacional novsimamente imperante. Segn l, ninguna mejora se haba introducido en 1832 sino, por e! contrario, empeoramientos,
atrasos, vicios y preocupaciones. Entre tales males, e! mximo haba sido
la reimplantacin de la enseanza del derecho romano, abandonada
desde 1813. A travs de seis artculos, Infante fue desarrollando sus
argumentos, impulsado a' partir del tercero, por u~lO de Bello, publicado
en El Araucano, con que respondi al primero de Infante.
. El resumen de las argumentaciones antirromansticas de este ltimo es
el sigiIiente: segn l, exista dificultad para los alumnos de procurarse los
textos del derecho romano y de ,sus intrpretes; aquel derecho se encontraba vinculado con el despotismo y el rgimen absohll(J, a travs de la
, influencia que en l tuvieron los emperadores romanos en su formacin'y
el tirano Justiniano en su' compilacin. en e! Corpus /uro, vinculacin
.. rea,firmada despus, por el hecho de haberse recibido ese cuerpo en
Europa durante la dominacin absoluta de los reyes y de los monjes, lo
que no sucedi en Inglaterra, nica nacin libre de ese continente. Agregaba que el derecho romano tena carcter extranjero en e1.Chile regido
por un derecho propio como era el real y el indiano; sostena que la
, jurisprudencia romana era inaccesible al pueblo; que un gran volumen de
-SANTA MARIA, D., Vida t don Josl Migutllnfimle (Santiago 1902).
~6~t.: MARTINEZ, S., Belio, lnfanlt, la rostanUJ tI dtrecho romano. Una poltmica histrica,
1834, en Rroisla Chiknat Historia, Geografia 132'(1964), p. 196 SS.; GUZMN VIII, p. 323 ss.:
Vid. tambin HANISCII, Hugo, El dtrecho romano ro ti pensamiento, la docencia' t Andrs Bello,
enREIIJ. 3 (1978), p. 16355. Lostextos de Infante se ven reproducidoscn el citado articulo
'
, de Manlnez, p, 208 ss.

..

---;/

,,/ .
AI'IlRt:S JlEI.I.O COIlIFICA1)OR I TO~IO '1

sus disposiciones no.regan ya; que sus fuentes y los libros de sus comentaristas estaban escritos en una lengua extraa como era el latn; que el
, derecho romano era intil frente al sentido innato de justicia y equidad
. con que deban sentenciar los jueces; alegaba Infante que este derecho
producfaconfusin en el juicio; la razn yel recto sentido jurdico de
jueces y abogados; que se hallaba sobrecargado de ~utilezas y distingos
intiles; y que, adems, en fin de cuentas era superfluo, en cuanto si algo
hueno poda exhibir ya haba sido adoptado' por el derecho real, de modo
que lo restante y no adoptado, no era bueno. Ms sintticamente expresadas estas crticas, par.a Infante el derecho romano se vinculaba al despotismo poltico, era extrao y extranjero en una repblica que dispona de un
derecho propio, era complicado, oscuro, sutil y obnubilador del recto
juicio,era
inaccesible al pueblo .
.'.,
,

, . En esta censura indudablemente hay mucho de recogido de la seclar

'\ ' tradicin antirromanstica europea. Las vinculaciones entre el derecho
. ronlIlo yel despotismo poltico que Infante estableca, p. ej., ya haban
sido formuladas por Hotman en el siglo XVI. Lo "original" suyo, empero,
se encuentra en lo anacrnico del argumento y en la conviccin y pasin
que l mostraba acerca de su fuerza de verdad en el Chile de 1834, pues
creer que la reintroduccin del derecho romano obedeciera a una suerte
de oscuro y secreto plan para restablecer un rgimen tidnico, no era ms
que una lucinacin. No es nuestra tarea, en todo caso, criticar esta
postura' de Infante, coino tampoco sus fantasas y. sus deformaciones
histricas. ni insistir en la contradiccin que implicaba para un republicano y antiespaflOl como era Infalte, su actitud antirromanstica que dialcticamente le llev a una implcita y a veces declarada defensa del derecho
real, que l prefer~ al romano por considerarlo el verdadero derecho del
pas. Su alegato .queda en pie como testimoni de una fe antirromanstica
sin c:oncesiones y es en tal sentido en que aqu nos ha interesado5fi
.

"

,.,
I

'

M><IEn su articulo de 1833; CodifICaci6n dtl d"tcho civil (en GUZMN. Fuml~s. doc. NU 58).
Bello deda que una vez lograda la codificacin el derecho romano dejarla de ser una
adquisicin indispensable a: los que se dedicaren al estudio de la jurisprudencia. en lo cual
parece haber encerrada una cierta crllica. que tal vez debamos entender ms como concesin
al medio que critica propiamente tal. pues bien sabido es el aprecio que Bello dispens
siempre a aquel derecho. Sobre esto: GUZMN VIII. p. 333 ss.

.... .

251

1..\ tT.\I.\ \lE 1..\ 1I:l.ECOIll .... C.\CIO:O\

, .

. CAPITULO lB
LA. CRTICA CONTRA EL DERECHO

PATRIO

Tampoco el derecho patrio escap a la crtica durante esta'etapa5ti7 ; pero

lo mismo que sucedi con aquella dirigida en contra de los otros derechos,
tambin la apuntaba contra ste concentrse en los aos iniciales de
aquell;I, y de hecho redLijose a una sola manifestacin. Con posterioridad,
Bello emiti algn parecer aislado.
l'

1. En ~l annimo de 1834, titulado Teora de un sistema administrativo y

eco1l6111ico para la repblica de C/ile 5tiK apareca, en efecto, una crtica a la
actividad legislativa del nuevo estado desde un punto de vista algo similar
al expresado por Egaa tres aos antes, esto es, desde elp~mto de vista de
los males causados por leyes parciales, suplementarias de un sistema
jurdico previamente dado, cual era aquel que presentaba la legislacin
espai'lola.
Bajo el apartado Cdigo Civil, e! annimo autor ~e este escrito emprenda una crtica al derecho espaol que antes hemos recordado. Por regla
general, ella era de tipo externo, pero nuestro ,autor aada otra de
carcter interno que planteaba as: puesto que las leyes-no tiellen otro
apoyo que las costumbres, si se mudaban stas era preciso tambin mudar
.. aqullas. Resultaba que las leyes espaolas traan sus principios de la
poq feudal; pero estaban an vigentes en un pueblo "que ha proclamado
su libertad y que ha roto las cadenas de la tirana y de laspreocupaciimes". La'
consecuencia implcita que ofreca e! autor era que, habiendo cambiado
las costumbres de! pueblo chileno, tambin debieron cambiar sus leyes y
que nunca debi ser posible que las espaolas fuesen conservadas por ese
pueblo.
.

En este punto e! autor pasaba a Teferirs~ a "Los suplementos a estas ley e:;
uniformarlas a nuestros princiPios", con lo cual se refera al derecho.
, . patrio; esos suplementos "an son peores; no han seroido ms que para
aumentar la contrariedad y confusin". El autor de la Teora se ftiaba en el
efecto producido. por Una legislacin parcial ("suplementos") destinada a
modificar los' principios de otra, para adaptarla a un nuevo estido de
cosas; a su jicio tal efecto consista en introducir contrariedad y confup~ra

~7Lit.: GUZMN, A., Critica aldnecho patrio, pruyectos para su fijacin, en Revista tU Derecho
tk la Universidad Catlica tU Valparaso 3 (l979), p. 79 ss.
568En GUZMN, Fumlts, doc. N 80 ..

--

---------~'

....

--_.

'-'

."

_ _ ---_.
..

....

-~.,,'.,

252
o,.

ASURES I1t1.1.0 (:O!l1F1C,\I)OR I TO'lO I

.

sin, porque "las leyes debl'1l tl'1ler una mutua trbaz.n IJara Jostml'rse WWJ a
otras, y con mucha raz.n son comparadas a WI edificio de bl'eda qlle falt/ldole
WIQ piedra todo se viene abajo". Con esto nuestro autor pareca estar pensando en un sistema de principios y normas mutuamente !rabados y relacionados en que la legislacin debiera consistir; al mismo tiempo ,'ena a
decir que era precisamente un sistema as el que faltaba en la legislacin
patria, debido a su carcter fragmentario. singular y meramente suplemeritario de la legislacin castellailO-indiana. En efecto: "ll1Ia ley aiJlada:v
'lUel 'a no puede prellfl'r todos los inco1l1 11'11il'1ltes que puedl'1l preselltane t'1I Sil
ejecucin "i los resultados que otras leyes podan lln'eglar. extl'llder o dismi/luir".
De este modo, las leyes aisladas y nuevas del derecho patrio, por su propia
naturaleza, eran incapaces de regular todo lo regulable en la materia de
. que se tratare, pues un tal efecto slo podra ser logrado mediante un
sistema de leyes Intimamente trabado. como las piedras que forman la
bveda de un dilicio. En ello estaha implcito 'lile la incapacidad de las
leyes patrias para regular tdo lo cue debieran regular. traa como consecuencia que esos aspectos no tratadus por ellas seguan cayendo bajo la
.. Mbita de las leyes castellano-indianas, y en eso propiamente debemos ver
la contrariedad y c<!nfusin denunciadas por el autor, esto es. en que una
materia resultara regida por legislaciones distintas e inspiradas en princi' .. '
.
.
pios dh:ersos. .
El pensamiento critico del autor de la Teora estaba enderezado, por
tanto, a demostrar lo que pqdrlamos denominar una insuficiencia del
derecho patrio para cumplir s~ cometido de aplicar en el naciente estado
los nuevos principios gener.tlcs que lo inspiraban. debido al carcter
meramente su plementario y singular de las le}'es patrias 0,10 que es igual,
a la falta de un sistema completo de leyes. que necesariamente dejaba
vigentes en parte el las espail0las. Esta insuficiencia y sus efectos hablan
sido, segn l, causa de mayor contrariedad y confusin en el derecho del
pals:
La alternativa propuesta por este autor era, naturalmente, la de can feccionar un nuevo cdigo civil al que se alu~la al terminar este apartado.
En tal discurso, sin embargo, no se \'oh'la a mencionar el derecho nacional, pues resultaba claro que la propusicin de un nuevo cdigo. al igual
que antes habla sucedido con Egaita. no se referla al derecho patrio sino al
derecho civil general. materia en qe aqul poco o nada poda ofrecer.
Nuevamemc, pues, podemos concluir que para este autor, dada su repug'. . nanciafrenta a la legislacin parcial. la actividad iegislati"a del nuevo
estado deberla haberse detenido y todos los esfuerzos concentrado en la
formacin de un nuevo cdigo que sustituyera en bloque al antiguo
derecho.
. .

'\

1.A ETAPA DE LA I'Rl:COlllFlCACIO!'\

lI. Con posterioridad a'1834"no encontramos nuevas crticas dirigidas al

derecho patrio expresadas de modo orgnico como las que acabamos de
presentar, si exceptuamos una referencia de pasada que hizo Bello en su
escrito de 1837, titulado Sistema de administracin de jl/Jticiat't;!'. Iniciando el
apartado ,de ese escrito que l titul Co//ocimie//tode la 1/')'. formulaba la
usual crtica consistente en la multitud de leyes existentes: "Nuestros cdigos son un ocano de disposiciolles en que puede l/a ufraga r I'i IJiloto ms die.~tro.v
experimmtado.LI')'es de Partidas, Il')'es de Toro. Il')'es de Indias. I/I/el'a /'I'copila-,
ci6n, ordenanzas de varias clases, senadocollsultos. decretos del Gobfemo, leyes de
nuestros Congresos. autoridades de los cOlllentadores. etc. A esta illmellsa coleccll
time que arrojarse el juez para hallar el Plwto que busca, la dl'Cisi// fII qlll' ha de
apoyar su smtencia. Podr lisolljearse de 110 dar contra algn escollo?". La
consecuencia que Bello obtena rpidamente luego de esta verificaci6n
era que "mimtras no se haga una nuel'a comPilacin de estas leyes, mientras 110 se
las reduzca a lo que deben ser, despojndolas de superfluidades y hacindolas
accesibles a la inteligencia del juez y del pblico 110 p~lemos tener jams una buena
administraci6n de justicia".
'
Como se' apreciar, Bello reuna en un mismo orden de consideraciones al derecho espaol y al patrio: junto a la multitud de leyes provenientes de aqul. mencionaba la multitud proveniente de ste: "senadoconsultos, decretos del gobienlO, leyes ele nuestros COllgnws"; y al proponer una
nueva compilacin. tambin inclua como eventuales fuentes de la misma,
al propio derecho patrio.'
'
Es claro sin embargo. que Bello hablaba aqu en general, y como su '
pensamiento en esta materia estaba dirigido ms propiamente a la codificacin civil. en ltimo trmino no poda pensar en que el derecho nacional
haba de tener una parte importante que ofrecerle. El haber incluido a
ste ltimo en la enumeracin de cuerpos y leyes vigentes. era slo un
recurso que reforzara su argumento concerniente a la multitud de leyes.
Como el apartado bajo el cual Bello trataba este tema lo seilala (Conocimiento de la ley). su punto de vista era el de la dificultad que esa multitud de
,leyes produca para que los jueces y el pblico en general supieran la
existencia de las normas. Ms adelante Bello ahondaba en esta idea, y la'
interpretaba tambin en el sentido de su inteligencia. supuesto el acceso.
por as decir,Jsico a la norma. Lo sealaba as ya en el prrafo transCrito,
antes cuando escriba" ... hacindolas accesibles a la inteligencia del juez y del
pblico", y lo reiteraba ms adelante al manifestar: "Para el conocimiento de
!>&.lEn

GUZMN. Fumles.

doc. N 81.

,:

Al'\IlRL'i IIU.I.O COI>IFIC.\\I0R ITO~IO

[a[t')' l'S prl'(;SIJ qlll' Sl'a clara y a(({'sibll'''. En esta frase condensaba,
ideas de accesi~ilidad fsica y de accesib~lidad mental. '

pues, las
.
En sntesis, a Bello tarnbin, si bien de modo pasajero, pareci preocuplrle el fenmeno legislativo del nuevo estado; que a la multitud de leyes
provenientes de los antiguos derechos castellano e indiano haba venido a
agregar nuevas fuentes, todo lo cual en conjunto formaba una masa que
difcilmente poda llegar a ser asida y entendida. El remedio para ello era
la emi>resa deuna n'ueva fijacin del derecho que, en trminos generales,
tambin podra comprender el derecho patrio en la medida en que l
t,tiviera algo que ofrecer sobre las materias codificables.

'0 TITLO SEGUNDO

,

'NOTAS SOBRE' EL PENSAMIENTO jURIDICO DE BE'LLO y SUS FUENTES

'

1. En un sentido lato

y laxo, Bello fue eclctico en ma~eria de filosofa 57U

jurdica. 'Su espritu crtico y el horror que senta por los sistemas cerrados
. de pensamiento le impidieron adherirse a cualquiera de ellos, de varios de
los cuales, sin embargo; tom las ideas que le parecieron ms fundadas y
conven1entes Ytodo ello a trav~s de un proceso pauhitino de. asimilacin,
sin que los avances, por 'regla general, implicaren necesariamente un
abandono de adquisiciones precedentes; a lo ms su modificacin en
'
,
.. ciertos casos, aun cuando diose alguna excepcin.
i

, ~l esclarecimiento del ideario filosfic~-jurdico de Bello se han dedi" cado ~al.iosos estudios en los ltimos tiempos. Avila 571 lo reconstruye

i.

~7Sobre la liI~rit de Bello: IIAN~SCII, Water: TrtS di~nlsio~s dtl ptnsamimto tU Btllo:
rtligi6n,filosofla, historia, en lIistoria 4 (1965), p. 7 ss.: El MISMO, Andrls Btllo., su pmsamimto
filosllfico ni C/ik. 1829186' en Btl/o., Chilt. Tmtr Congreso dtl Biunttnnrio (Caracas 1981) t.
1, p. 259 55.; ZARA1,1ETA,j., Andrls Btllo fil6sofo, en Esparla honra a don Andrls Btllo (Caracas,
1972), p. 323 55.; RUlZ, C., M odtTaci6n., filo.wfla. N utas t iilvtstigacin sobrt liJ filosofla dt Andrls
Btl/o, en Ttora 5-6 (1975), p. 1555.; F.L MISMO, Sobrt /afilosofla dt Andrls Btllo, en CuadtT7los di
la Rtalidad Nacional 15 (1972), p. 73 5 5 . "
.'
'
~7IyILA, A., Btl/o., ti cUrlCho romano, en Estudios,sobrt /a vida, obra di A1uJrls Htllo
(Santiago 1965), p. 79 ss.; EL MISMO, Londrts m /afonnaci6njuridica dt Andrls Btllo, en Btllo y
Londrts. Segundo Congreso del Bicentenario (Caracas 1981), t .. 2, p. 21155.; EL MISMO, La
fi~osofa juridica de Andrll Btl/o en Btl/o y ti dtTtcho (actas de congreso, Santiago 1982, p. 341.

1..\ F.TAPA

"

l.

I
II

lI

,.

m: l.A

I'RECODlFI(:AC\O:-';

.sobre la base inicial de un yusnaturalismo catlico, que Bello nunca habra

desechado del todo, pero que habra relegado a la funcin de servir como
trasfondo sin mayores aplicaciones prcticas; sobre esta base general se
habra insertado posteriormente al benthamismo y finalmente el historicismo de Savigny. \Valter Hanisch 572 por su parte. ha insistido en el
yusnaturalismo de Bello y le ha atribuido ms virtualidad que aquella
sostenida por Avila. Finalmente, Hugo Hanisch ha mostrado la incidencia. bien que magra. lateral y puntual. del pensamiento kantiano 57 :\ en
Bello, y la adhesin de ste al positivismo57 '1
En verdad no hay oposicin en las conclusiones de estos estudios, salvo;
quiz. en el punto concerniente al yusnaturalismo de Bello. No cabe duda
que la formacin recibida por l en Caracas fue escolstica'7 y los prime. ros contactos de Bello con el yusnaturalismo lo fueron con el de reigambre tomista en la versin de los grandes juristas-telogos espaoles de la
poca moderna. Pero en Londres Bello abandon este tipo de yusnaturalismo. como lo prueba su carta de 1824 a Pedro Gual. en donde. hablando
de la universidad caraqueila, le dice: .. Y qu es de nuestra anciana y venerable
.nodriza7 ,Ila desechado ya euteraml'11teel tontillo de la doctrina aristteticotomista y consentido en vestirse a la modema7 No dudo que s, porque el impulso
dado a las oPiniones por la revolucin no ha podido ser fq.vorable a las antiguallas
con el que se trataba de dar Pbulo a la imaginacin ms que al entendimiento de los
americanos para divertirlos de otros objetos .. 576 . . .
.
Los estudios de Bello sobre el derecho de gentes, en cambio, lo pusieron en contacto con otro gnero de teorias yusnaturalistas. el del racionalismo. Aun cuando, como es sabido, el derecho natural racionalista de'ta
. poca moderna arranc precisamente de los escolsticos, principalmente
espaoles, como Vitoria y Surez, la continuidad entre el yusnaturalismo
espaol d~l siglo XVI y principios del XVII yel yusnaturalismo racionalista.
'.

57~HA:-':ISCII. Walter, Afldris Btllo J ti medIO fla/ural. en Revista Universitaria 6 (1981), p.'
1 SS.'.
.
.

57~HAS1SCII, Hugo, Ka'fll ro las ideas filosficas de Bello, en Ilroi.!ta t Citflcias Socialts 20
(1982), p. 593 ss.
574HANISCH, Hugo, El dtrecM romano ro el prruamitn/o "j la docencia t Andrs Bello, en
REHJ. 3 (1878), p. 206 ss.
.
mDoMINGUU; R., El bachiller don Andrs Bello, en Terur libro de la Semana t Bello en
Caracas (Caracas 1954), p. 255 ss; LEVENE R., Las univmidots t Indias "j las t7/.!riianzas
tscol.sticas, en Homenaje a G. Feli Cruz (Santiago 1973), p. 619 ss.; LEAl, 1., Palabras
preliminares a El grado t bachiller en artes t Andrs Bello (Caracas 1978), p.7 ss.; EL MISMO,
Andrts Bello "j la Univmidad t Caracas, en Bello "j Caracas. Primer COflgreso tl Bicentenario
(Caracas 1979), p. 165 ss.
, .
576Eptolario de la Primera Rtpblica (Caracas 1960), tJ, 68.

. A!I;llRrS'nrl.l,O COIlJHCAlloR I T()~I() I

"

577

!' ,
lOo

"

:1

l,"

hoy perfectamente reconocida , result ignorada hasta no hace mucho

y la relacin entre ambos fue vista ms bien como de ruptura. Bello, al
principio al ,menos, no escap a este modo de ver las cosas.
Pero no 'slo fue con ocasin de su intenso contacto con los autores de
derecho nat.ral y de gentes que Bello re~ibi e! yusnaturalismo racionalista; sino tambin a travs de sus estudios rmanlsticos, principalmente
en los libros de Heineccius, quien pertenecfa asimismo a la escuela moderna de derecho naturafi7!!; a ella habl contribuido con sus Elements uris
natural' et gentium y otros escritos de! gnero. En sus tratados de derecho
romano, Hcineccius aplic el mtodo}' las concepciones yusnaturalistas,
" lo mismo q'ue en los de derecho natural y de gentes aprovech los conceptos y figuras de! derecho romano, pues no debe perderse de vista que e!
derecho natural racionalista no fue otra cosa que derecho romano rein"terpretado:,racionalizado y abstraid057!'.
'De esta fase yusnaturalista del 'pensamiento de Bello quedan varias
trazas. As, parad curso de derecho natural y de gentes que dict Bello en
'1831-1832 sigui l al yusnaturalista Burlamaqui desde e! captulo sexto
al decimotercero de su programa5!!o. De e~e curso, se nos conservan
algunos apuntes, en que la influencia de Burlamaqui es darar.!!I. Algunos
conceptos sbre derecho natural explicado,s en la edicin' de 1832 de sus
PrinciPios de derecho de gentes son tambin de evidente inspiracin yusracionalistay lo mismo sucede en sus Instituciones dedaee/IO romano, que publicadas en' 1843; databan. sin embargo, de diez aiios antes, Ello vuelve a
repetirse en sus artculos sobre la Detencin de, extranjeros de ,1842 y
'1843 582 En 1839 haba sostenido que e! derecho de suceder tiene su
, origen en la ley naturaI 5!!3.
," ,
'.,
,
, , Pa~ale!a~ente ~ la asimilacin del yusnaturalismo en varios de sus
. elerilents; Bello dio entrada al benthamismo en su pensamiento y al
positivismo. Est~ ltimo, en realidad, vena a ser una consecuencia de su
'adhesin a Bentham, aun cuando d pensador ingls haba repudiado
,expresamente al dere~ho natural, y el positivismo, aislado de su contexto

".

~ ~

1
I

snVid. mi Fijaci6n tkl dtrtcho (Valparalso 1977), p. 57 Y la lit. \lhl citada ..

"

&

78Sobre lIenecciu5: UNDSBERG, E., Gtschichu d" d(lllschtn Rtchtswisstruc1U1fl (Mnchen-

Lcipzig 1898), t. 111 1, p. 179, 55. '

, 'mVid. mi Fijad6n (n. 577), p. 65 ss.
&""IlAsISCII, W. (n. 572).
, &81 Id.
'
82
& En'Ob. compl. (Saniiago 1886), t. x, p. 453 55.
" ,~"~lJt:LL() A., Suu"i6/1 di p"rSQIIaS qUIWII p"urido ('JI
2li7 .., Op. juro ~', p. 349.
.,
,

.,

1111

11/i"11/U aro1llrri",inllu. en 0/l.jllr. l. p.

1.\ t:T.W.\ 1lt: L\

I'KECo\)I"'C'\C1()~

histrico, efectivamente resulta ser la contrapartida de todo pensamiento

, yusnaturalista. En sus primeras fases, sin embargo, el positivismo vino a
constituir nada ms que una consecuencia de aqul. El punto de contacto
entre el yusnaturalismo y el positivismo, entendido ste ltimo, no tanto
como una doctrina negadora del derecho natural, cuanto como una
reduccin del derecho ala ley, sea que se acepte o no la existencia de un
derecho natural, el punto de contacto entre ambos fue precisamente la
codificacin. Los yusnaturalistas construyeron sus sistemas de derecho
natural tambin para servir como criterios de enjuiciamiento del derecho
vigente y, en consecuencia, con la aspiracin de que los gobernantes'
ilustrados lo sustituyesen por leyes o cuerpos comprensivos del derecho
'de razn. Desde el momento en que as sucediese, el derecho natural
quedara incorporado en la legalidad y no habra oposicin entre derecho
natural y derecho positivo, de lo cual se segua que fuera de la ley no
habra derecho. Histricamente, por lo dems, este modo de concebir las'
relaciones entre derecho natural y ley positiva tuvo los efectos buscados,
pues bien sabido es que la promulgacin de los cdigos que se suponan
nutridos del derecho de razn, precisamente dio paso al positivismo
exegtic0 5lH . Bello, en consecuencia, no se contradeca al aceptar al mis- .
mo tiempo el yusnaturalismo y el yuspositivismo.
De Bentham, aparte de doctrinas concretas y especificas, Bello tom
fundamentalmente su mtodo de clculo aritmtico de placeres y dolores,
basados en la utilidad, del ~ue hizo aplicacin expresa en algunos escritos
.. y disposiciones del cdigo 85. Ello, por supuesto, implicaba situar como
bases' del mundo moral a las ideas' de placer y dolor, que constituan los
fundamentos del pensamiento' benthamiano; pero es notorio el esfuerzo
de Bello por conciliar dichQ pensamiento con el racionalismo, segn se'
aprecia en su articulo-comentario a un libro del racionalista
, jouffroy585bis.
~MSobre todo esto: mi Fijacin (n. 577), 'p. 79 ss. y 89 ss.
~"}Ejemplo de ello y muy

interesante es el del arto 945 del cdigo que contiene un caso de

aplicacin de la teoria del abuso del derecho fundada en la no utilidad reportada 'al duei\o de
, un pozo al cegarlo. La norma esl basada en las I'artida.f, pero Bello la reelabor en el sentido
indicado. Sobre esto: BRICE, A.F . Bello y el ejercicio allufillO drl derrcllO, en /Ilapor/m 4 (1965) 3.
"01. 12. p. lOO ss . sin'reparar no obstante en la inspiracin bcnthamiana de la disposicin. en
la cual si pone el acento A\'ILA, Lafilosofla (n. 571). Ot((; ~iemplo eSI,. en la n.l) al al'l. 14 del
tito 2 del Proytclode 18411842. en donde. para justificar una reforma a la legislacin vigente
se aduce eSle argumento: ., ...el plactr de la ganancia que acrut a la po.fteridad de C 710 equivale (/1
, dolor dt la plrdida que txptriTllt7l/a la POSltridad de B; la ley, cuando I'x;"tt, limde, PUI'S a producir
mayor suma de mal que de bien".
~~""BELLO. A . Apunltssobrt la Itoria de los stnlimnllos morall's de /Ilr.Jouffroy, en Ob. Compl.
(Santiago 1884). t. VJl, 2. p. 337 ss.

.\~))RD; 1It:l.l.O COlllnC.\1l0R i TO~lO I

, Con posterioridad a 1840 Bello tom 'contacto con la escuela histrica

, , ',' alemana a travs de las obras de Savigny, particularmente de la traduc'cin al francs de su S)'stehm des heutigen riilnisc/fIl Reclll como Trait de droit
romain. La impresin que el histodcismo le causara qued reflejado en su
libro inconduso Principios de derecho roma/IO"!!I;. Es posible que la incidencia
del historidsmo en Bello haya atenuado tanto su benthamismo como su
yusn'aturalismo racionalista, en cuanto ambos copllev.iban una cierta
potencia reformista, que, de todos modos, en Bello no fue nunca avasalladora como 10 acredita su posicin de 1833 en torno al problema de la
fijacin, que entonces, segn veremos, la limitaba a una mera consolidacin del derecho sin mudanzas importantes.
Este me parece ser, en grandes lneas, el iter nteleclUal de Bello en
materia de filosofa jurdica. De l no form parte propiamente tal el
pensamiento de Kant. al cual Bello. no adhiri, sin perjuicio de haber
tomado una que otra Idea que hall aceptable. En todo caso, y pese al valor
de los estudios sobre.1 filosof{aj~rdica de Bello que antes hemos citado,
pareciera que an es nece'iario un reexamen del tema.

11. De estas variadas inl1uencias han quedado huellas ms o menos pro, fundas en el pensamiento de Bello sobre la legislacin" expresadas en
escritos de diferentes pocas. En 10 que sigue resumiremos dicho pensamiento a tr~vs de ciertos temas que parecen los ms fundamentales.

"

"

: 1

'1. Preeminmca de la ley. Para Bello,lafue~te princi~al del derecho era

la ley escrita. Pero es necesario e.xplicar en qu ,sentido. Bello no desconoda que histricamente el derecho se forma el margen de las leyes, es decir,
no ign'oraba la parte eminellte que en su gesta~in tienen la doctrina de
los autores, las costumbres y las sentencias de los jueces como tampoco la
incidencia de todas aquellas fuentes en el contenido de las leyes. Su
,positivismo no tena ~n carcter causalista, po. as decir, sino ms bien
teleolgico: si l otorgaba preeminencia a la ley por sobre las dems
, fuentes y aspiraba a reducir todo el derecho a aqulla, eso er~l para lograr
, ciertos objetivos sociale~, en especial, la seguridad, la libertad la igual. dad, a que nos 'referiremos ms adelante, de guisa que a sus ojos la ley se
presentaba' como un !nstrumnto de actuacin social. En esto Bello mostrose influido claramente por el pensamiento de la ilustracin y por el
, benthamismo.
'
, : Ya en sus explicaciones del ttulo 2 de.llibro l' de las Instituciones de

586
,
'
Sobre esta obra: HAr'scH, lIugo, ,ObltroadOrleS a l()j, principi()j I ITU/O romano,
, , , 'articulo indito cuyo manuscrito he podido, ver gracias a, una gentileza de su autor. '

,
\

'

m: 1..\ I'Rt:COlllFlCAClO1'\
. derecho romano percbese la importancia que otorgaba al concepto de ley: la
justicia aparece definida ah como "la confonllidad de llt/estras acci01~es con las
le)'es"; la primera significacin que se da a la palabra derecho es ~a de
"coleccin de lryes de una misma especie" y la jurisprudencia es descrita como
"la dmcia que enseria a conocer, interpretar y aplicar las le)'es"58IihiS. El impacto
del historicismo no atenu la fe legalista de Bello y ms bien fue aqul
quien result modificadQ en sus manos. En el proemio de sus Principios de
derecho romano ciertamente distingua Bello la ley escrita de la costumbre
hasta aceptaba que la base original de todo derecho era la costumbre58 ,
de acuerdo en esto con Savigny. Pero mientras ste acto seguido pasaba a
la doctrina y jurisprudencia en su ,:!xplicacin de la gnesis o desarrollo
del derecho, indicando cmo los juristas venan a suceder al pueblo en la
elaboracin de aqul 588 , Bello pasaba de la costumbre a la ley: "La base
original de todo derecho es la costumbre... Al principio la ley promulgada no haCe
;Ils que prestar su auxilio, donde el derecho consuetudinario 110 se basta a sE mismo
o ammaza tomar una direccin torcida; ... Poco a poco el rgano legislativo
extimde su esfera de accin, observa la marcha del derecho consuetudinario, lo
fonnula, lo modifica Para que corresponda al verdadero fin de la sociedad ya las
necesidades de cada poca, y casi enterammte lo absorbe"5H!I. En el ttulo 1 del
libro 1, Bello volva a insistir en el papel del estaqo por medio del cual la
idea de derecho entraba en la vida humana.
Erigida la ley en fuente casi nica del derecho, a todos, gobernantes y
gobernados, no quedaba otro camino que fumplirla sin discusin. Este es
el tema fundamental de un ar~culo que bajo la rbrica Observancia de la ley
edit Amuntegui en forma incompleta; dicha parte editada por aqul
. apareci en El Araucano N 311 de 19 de.agosto de 18365!JO y en realidad.
era continuacin de una parte anterior, publicada en el mismo peridico
N 307 de 22 de julio del mismo ailo. En ese.artculo BelIo~nsista en que
una vez puesta la ley, nadie poda alegar ttulo suficiente para escapar a su
cumplimiento; y hacia especial hincapi en ello respecto del juez a quien
poda parecerle injusta una ley, crearla temeraria, encontrar que su
propia opinin contraria a ella estaba apoyada en doctrinas respetables e
incluso suceder que l tuviera razn: "pero con todo, ni puede obrar contra esa
ley ni puede desentenderse de ella, porque, si en los jueces hubiera tal facultad, no ya
por las leyes se reglaran las decisiones, sino por las particulares oPiniones de los
. magistrados". En todos los escritos en que Bello trat el tema de la funda.mentacin ~e las sentencias reiter conceptos similares.
1_\ t:1'A1'.\

1
I

r
fa.
t

.\

~"""'"B[LLO, A.,In.slilucion~s d~ datcho romano, en b. Compl. (Caracas 1959); t. 14, p. 9 ss.

S87BEllO A., PrinciPios ~ wtcho romano, en Ob. Compl. (n. 586), p. 247 ss ..

~8"SA\'IGSY, F. Traitl de droit romain (trad. Guenoux, Paris 18401851), t.J.

, 2fi()

.":\IlIU~o;

nn.l.o ~:()llInC."[)()K I TO\IO

2.' Los fines de la ley. Com ya indic~mos, la ley en Bello posea un

carcter instrumental, pues la 'vea como medio para' cristalizar ciertos
fines sociales. Ellos eran los siguientes:
, a) La seguridad: Este fin de la ley estab presente' en la reiterada tica
'que Bello forrilUl al antiguo derecho en razn de su inseguridad e
incerteza, de modo que la facin del mismo a travs de la ley la destinaba
a crear el valor contrario. Pero en diversas ocasiones apunt Bello en
.'
forma positiva a la seguridad, a la que enumer, junto con la libertad,
entre los principios ms importantes de la vit<\lidad de una nacin"!'I. La
influencia de Bentham es clara en este punto; para el pensador ingls, la
seguridad, 'en efecto, era el objeto principal de las leyes.
b) Libertad civil. Bello distingui cuidadosamente la libertad civil de la
Iibertd poltica en un artculo publicado en El Araucallo de 8 dejulio de
18365!J2. Aquella apareda referida a "los fueros que habilitan para tomar parle
.' en los' negocios pblicos", mientras que sta, a los garantizadores de la
persona y la propiedad. Para Bello, el goce completo de la libertad civil era
condicin necesaria del bienestar individual; funcin de la ley, la de
permitir a las personas aquel goce"!':i; y, puesto que en la legislacin
vigente haba ,muchas trabas que la coartaban, l defini como parte
integrante del programa codificador, en consecuencia, el liberar a la
legislacin de dichas trabas 5!J". En estas materias pareciera estar presente
el yusnaturalismo racionalista.
c) Igualdad. Fue tambin en su artculo sobre la Obsmlancia de la ley"!'5
que Bello aludi a este fin. Su punto de vista era que todos resultaban
iguales ante ella: "Desde el que se. halla en el colmo de los honores y distinciones
hasta el ms oscuro habitante comprende el imperio de la ley: y todos son ante ella
iguales, porque la regla d, justicia, equidad que mide a todos, es una misma, sin
que pueda admitir variaciones esmciales, por ms que sea distinta la condicin de
las personas".,
'
'
A9
& BELW, A., PriPl'. (n. 587), p. 248.
&!K'Ahora en BEUO, A., Op.jur.' p. 201 ss. - Op.jur. 2 , p. 279 ss.
&\1' Brun, A., R,sporuabilidad t las jIYC,J t primna irukJncia, en 01'. juro " p. 195 - Op.
, jur.', p. 2 7 3 . ,
",
&92 BEUo, A., R,sporuabilidad t IoJjlYcts t primna irukJncia, m Op.jur.', p. 195 ss. - 01'.
jur.', p. 273 ss.
. , '
"
&9'El AraucaPlo N" 307. de 22 de julio de 1836. Vid. SQVEUA A: Proytcd6njurldica d, las
. idtast 8,110 Jobrt ti ordm, la libtrtad, en 8,1/0' ti dmcho (actas de congreso, Santiago, 1982).
p. 363 ss. .
,
"
&IHBELl.o, A., Rtfonna judicial, en 01'. jur.', p. 211 ss. - 01'. jur.'l, p. 287, 55.
&9~Supra N 590.

"

1..\ t:1".\I'.\ m: 1..\

..

I'RrCOI>IFIC.\CIO~

3. Caracteres de la ley. Tambin los caracteres propios de la ley resultaban por oposicin a cuanto Bello criticaba en el derecho antiguo. De
acuerdo con esto, aqul consider como tales la claridad y la precisin de
las frmulas legislativas; el orden de sus disposiciones y la brevedad de
stas. Dichas caractersticas no encontraban su fin en s mismas, pues,
cumplan una funcin relacionada con los objetivos sociales de las leyes,
particularmente con la seguridad; slo' en la medida en que las leyes
fuesen claras, precisas, breves y ordenadas la seguridad jurdica no correra peligros derivados de la interpretacin oscilante de jueces y abogados
o de la falta de definicin en el alcance y sentido de los derechos. En
particular; Bello insisti varias veces en el vnculo de dependencias que
tena la posibilidad de conocerse las leyes con aquellas notas, y reiter que
uno de los fines de la codificacin consista en poner las leyes al alcance de
los ciudadanos 596 , manifestando, as, el ideal ilustrado de las leyes popu.lares.
4. El establecimiento de la ley. Para Bello, las leyes deban guardar una
estricta consonancia con la realidad y alejarse lo ms posible de las teoras
abstrctas. A propsito de las constituciones, p. ej., declaraba en 1830 que
"no debe esperarse subsistencia ni buenos efectos de ninguna constituci6n modelada
por principios te6ricos, sin afinidad con aquellos que .por una larga prctica han
adherido {n/imamen/e al cuerpo social, y han penetrado StLf ms ocultos muelles".
Rechazaba tambin el traslado de leyes de una nacin a otra en forma.
indiscriminada y, tambin a propsito de las constituciones, afirmaba que
.tampoco deba esperarse subsistencia ni buenos efectos de una "trasplantada de' un suelo en que ha sido producci6n indgena a otros en que le falta la
influencia de aquel espritu nacional, de aquellas leyes y costumbres que se han
desarrollado junto con ella y crecido a la par, fortalecindose y modificndose
mutuamente597 En materia civil impugn toda legislacin ideal eleborada
en el gabinete de un legislador filsof0 598 , y calific de peligrosa la
pretencin de amoldar las leyes a nuevos principios5 !19. En general, Bello
estimaba que sin una nec"esidad clara ni una razn poderosa, no haba que
innovar en la legislacin60o ; y que la medida entre mantenimiento y
reforma de la misma deba determinarse siempre a travs de una observacin atenta de las realidades y no tanto segn las bondad o maldad
S96BIll.O,

A., CodifICaci6n ehl tUrecho civil, en

GUZMN,

F.untes, doc. N 58;

Rtforma judicild, en Op. juro 1, p. 212 .. Op. jur.', p. 288.

mBuJ.O, A., Publicidad eh los juicios, en Op. jur. I , p. 2 = Op. jur.', p. 110.
.
s98Inrra tlt. 111, cap. 2.
li99GUZMAs,

Fuenles, doc. N 55.

doc. N 97.

6OOCUZMN, FIUnleS,

EL MISMO,

.'
262

..\SIlRES 1It:I.I.o (;()J)J"I(;~\J>()R I T()~I() I

abstracta'sde l~ po~ibl~s s~lucions'en estudio6tlJ Eran ciertos filones de

la ilustrcin y el benthamismo los que estaban en el trasfondo de este
.. pensamiento.
"

111. Aparte de las influencias emanadas de estas amplias corrientes, hubo

dos autores que incidieron de ,modo ms preciso en Bello: Portalis y
Martlnez Marina.
l. En 1833 Bello tradujo y public en El Araucano el Discurso preliminar
del cMigo civit;o2 que habla escrlo el primero'de los nombrados. Muchas
ideas expresadas en ese documento eran ciertamente patrimqnio comn
de la poca y Bello sin duda las habla conocido tambin por otras fuentes y
maduraqo por si mism<?; pero el hecho de haber traducido y editado el
Discurso es (ndice de la acepta~in especial con que lo favoreci. En lo
esencial, las ideas-base sobre legislacin que ahl se encontraban discurran
en torno a la congruencia de las leyes con las tradiciones y costumbres del
, puebl a que se destinaban: a la cautela y prudencia con que deba
procederse innovar y a la preferencia otorgable a la conservacin por ,
sobre la reforma de las leyes. Portalis se extenda en torno al volumen de
las reglas. intentando achuar la medida 'entre simplificaCin y extensin '
~e la legislacin. que tambin determinaba de acuerdo con el grado 'de
desenvolvimiento de la sociedad y explicaba cmo el cdigo francs se
habla basado en el antiguo derecho constituido por el romano, las costumbres.y la legislacin real.

~. En 1834 Bello public en El Araucano algunos !!xtractos de la introduccin del libro que en 1820 Francisco Martlnez Ma~ina ha~(a editado
bajo el tItulo deJuicio critico de , Novsima Recopilaci6nb03 El conjunto de
los trolOS escogidos por Bello daban un panorama bastante completo de
la agria censura del literato espaliol en contra del cdigo de 1805. Ella
prcticamente acoga todos los tpicos tradicionales de crtica al derecho y
los aplicaba a la recopilacin;' Martnez insista en el nexo existente entre
'una buena educacin cientfica y humanlstica expandida a travs de la
, sociedad yel xito.de una codificacin; y. aderns, apuntaba una crtica
interna concerniente a \;i excesiva reglamentacin que caracterizaba a
varios sectores de la Novsima~'
.Atravs de su seleccin de trolOS, Bello trasunt una vez ms el ideal de
1101 BEUO, ,A., AdminisITari6n tk jW/icia. en Op, juro 1, p. 99 ss - Op. jur,l, p: 190.
G02GI1ZMAs, Funa/,s, doc. N 60.
.
GO~Gl.1zMAs. Funa/n, doc. N 67

.'

1.\ E1'.\I'.\

m: 1..\ I'RECODlHCACIO;l;

legislacin que lo animaba, pues e~presamente declaraba proceder a la

publicacin de aquellos "en prueba de la necesidad de la fonllacin de Wl
cdigo",

TITULO TERCERO
EL PENSAMIENTO DE BELLO EN TORNO A LA
FIJACION DEL DERECHO
Andrs Bello manifest sus ideas sobre ftiacin en escrih>s diseminados
prcticamente a travs de toda la etapaliO -I , En ellos se observa una suerte
de evolucin de pensamiento, cuyos estadios posteriores, sin embargo; no
muestran un abandono en lo sustancial, de-las ideas sustentadas por l en
los eSladios anteriores.

CAPITULO I
PRIMERA ETAPA: LA PRECEDE~CIA y MAYOR URGENCIA DE
LA FIJACiN DEL DERECHO PROCESAL Y JUDICIARIO RESPECTO
DE LA DEL DERECHO SUSTANTIVO

.'

Bello se incorpor tardamente al movimiento en pro de la fijacin del

derecho sustantivo, concretamente, del civil; pero no tanto por la circunstancia de haberse radicado en Chile en 1829, cuando aqul llevaba varios
aos de impulso, sino porql!e positivamente pensaba l que ms urgente y
necesaria que la fijacin de aquel derecho era la del procesal y orgnico de
tribu(1ales. Expresamente lo afirm en un artculo suyo aparecido en El
Araucano N 96 de 13 dejulio de 1832, el cual artculo continuaba otros
anteriores dedicados a comentar el Proyecto de reglamento de adm,inis'acin
de justicia presentado el ao anterior por la corte de apelaciones de
Santigo, A comentar dicho reglamento haba invitado El Araucano en sus
nmeros anteriores; y en respuesta a tal invitacin Juan Egaa haba
remitido sus Reflexiones, En el citado artculo, Bello recordaba esta res-'
puesta y declaraba: "El respetable autor de este discurso se propuso un plan ms
l'asto que el que nosotros exigamos; y sin duda la poca esperanza de efectuarlo hizo
-

tilH

t.: Gl:ZMS IX. Puede verse tambin: TAU, V., R,onna y codificacin tn,1 pnuamitnlo

t Andrls B,Uo. 1830-1839 en 8,110,,1 dtrUM (actas de congreso, Santiago, en prensa).

 ~I'

A:'\lRL'i JlEI.I,O COJll m:,\1l0R /'1 (l~l() 1

dmnay~r los empeos co~ que entonces se princiPi a trabajar sobre esta lIl~tfr;a.
A unquus cierta la neusidad de re[onnarlos cdigus y arrfgla rlos a 1IUestro SlStm/ll
actual, es ms urgente el corrfgir el ordl'1l dI' proCt'dimil'1ltus que rigl' ahora a los
,tribunales y los maniiene en una lucha c011tinua 1'11 trI' el conocilllimtu dI' lo justo y el
deber de u1iirse a una ley completa,,f,U5,.
'
, Las ideas contenidas en ,este fragmento que conviene retener son las
siguientes: por un lado, el programa fijador propuesto por Juan Egaa en
las Reflexiones ("el respetable autor de ese discurso") era ms vasto que el
exigido por Bello; por otro, haba necesidad de reformar los cdigos (de
derecho sustantivo) y de adaptarlos al actual sistema; en tercer lugar, era
tambin necesario corregir el orden de los procedimientos; finalmente,
era precedente y de mayor urgencia esta ltima reforma respecto de la
anterior, '
.
_ ' En consecuencia, en 1832 ,Bello se ha opuesto veladamente al plan
ftiador trazado porJuan Egaa sus Rl'fll'xiolles, el cual haba cristalizado
... en los oficios de 8 de julio y 2 de agosto de 1831 dirigidos por el ejecutivo
al senado y' en un proyecto de ley elab()~ado en este IHtimo organismo; y
ha considerado que antes de fijar el derecho de, fondo era menester
reformar el derecho procesal.
Es necesario recordar en qu haba consistido el programa de Juan
Egai'la:l contemplaba una codificacin de nuevo cuo, amplia y omnicomprensiva, concerniente al derecho pblico y privado. Disponemos de
testimonios incluso 'anteriores o las Rfflexiones de Juan Egaa, que nos
muestran el escepticismo de Bello frente a las reformas del orden pblico.
As por ej., se nos presenta su artculo Publicidad de losjuicios aparecido en
ElAraucano N 9 de 11 de noviembre de 1830. En l, a modo de introduccin al tema de fondo, Bello aluda a ,las constituciones, y criticaba el
movi~iento constitucionalista americano por haberse basado en teoremas y esquemas abstr'actos, inaplicables a una realidad incapaz de recibir. los; el nico remedio que l aconsejaba emplear para "una constitucin que
vacila porque 'no ha tenido tiempo de consolidarse", consista en "1nantenerla a
toda costa mejorndola progresivamente y sobre todo acomodando a ella las dems
partes de nuestra organiulCinpoltica", Enseguida' entraba de lleno a su
,tema: de todas esas partes: "las msim/:rtantfs por lo que influye sobre las
ot~as, es la organizacin de los juzgados"r. ,
, '

en

II"~GL'ZMAS, FU"l/ts, doc. N" 48. En el diKurso presidencial del 1" de junio de 1832.
redactado por Bello, se aludla muy en general a la necesidad de que el congreso se ocupare
de "la "fOnn4 dt antiguas lryts", pero se agregaba de Inmediato: ", sobre todo tl sistnna dt
juicio$" (en GUZMN, Fumlts, doc. N 46).
II06En Op.jur. I , p:I." - Op.jur. I , p. 109 ss.

L\ .:1".\1',\

m: L\

I'RECOl>l HC.\C10!l:

Bello, en consecuencia, era partidario de proceder de un modo progrt:sivo a las reformas de carcter pblico y ya en 1830 consideraba que la
primera y ms importante de todas esas reformas concerna a la organizacin de los tribunales. Por ello no poda un par de all0S despus, como lo
demostr, manifestarse de acuerdo con el ambicioso plan de Egaa que
miraba a la reforma radical de toda la legalidad e institucionalidad pblica
y privada en un solo momento. Tal era, en efecto, "un plan ms vasto que el
que nosotros exigamos".
Pero el desacuerdo de Bello respecto de Egaa no slo concerna al
alcance de la ftiacin y a su objeto, sino que tambin al modo de llevarla a
cabO. Egaa haba pensado en la sustitucin de la antigua legislacin por
un cdigo enteramente nuevo, que repudiara a dicha legislacin como
hase de su contenido. Veremos enseguida que Bello, por el contrario,
inicialmente pens en ftiar el derecho a travs de una consolidacin, es
decir. tuvo en cuenta como modelo ftiador a uno ex,lctamente contrario al
que presida el plan de Egaa .. Dicho plan viose oficializado en una
'proposicin del ejecutivo al senado, de dictar una ley encauzadora de la
codificacin, el da 8 de julio de 1831. A partir de ese momento el
proyecto comenz a marchar con relativamente buenos auspicios en d
senado, pues exista una fuerte voluntad de llevarlo a cabo. Incluso el
, propio Bello haba sido designado extraoficialmente para ello. Tales
hechos lo decidieron a mudar su criterio en orden a la precedencia de la
reforma judicial y procesal por sobre la reforma del derecho sustantivo.
Esta corra el riesgo de emprenderse sobre bases muy distintas a aquellas
que l hubiera preferido, de' modo de verse quizs obligado l mismo a
conducirla en contra de sus convicciones. Afortunadamente para l, el
proyecto del senado, que haba comenzado bajo tan buenos augurios,
. encontr serios escollos en la cmara de diputados. Ah, en octubre de
1831, Tocornal haba hablado de limitar la fijacin a una consolidacin,
en consonancia con una idea que se haba expuesto'anteriormente, en '
julio del mismo ao, en la contestacin por la cmara al mensaje presidencial de apertura de sesiones. Tocornal haba insistido en tal plan en
septiembre de 1832 a travs de las columnas de El Araucano, y estas ideas
no estaban desprovistas de otros apoyos. En medio de tales circunstancias
. propicias para enmendar rumbos, Bell~ encargse, como en aos anteriores, de la redaccin del discurso presidencial del allO 1833.

2lit;

'\:'I:I>IU~-;

"

nn.ul COI>IFl(:,\I)()R I

T()~J()

CAPITULO II

',SECUNDA PARTE: LA FIJACIN CO~IO CONSOLIDACIN DEL'

DERECIIO (1833)

l. En un cierto pasaje del discurso de 1833, Bello hizo que el presidente

recordara al congreso "el proyecto de codificaci6n, que ms de una vez se ha
'discutido en vuestro smo". Con tales palabras se esperara que el presidente
aludiera precisamente al proyecto iniciado en 1831 por mensaje del
vicepres~dent~ Errzuriz. Pero el diseilo de codificacin que enseguida se
hada en el discurso mostraba claramente que no era as: "Rrducida a una
mera comPilaci611 de las leyes existmtes, purgadas de todo lo superfluo y contradictorio y m uncia das ,~n Ufl lmguaje claro y preciso, sin la pretensin peligrosa de
" amoldarlas a nuevos princiPios, eStoy persuadido que producirfa bmeficios incalculables en la administraci6n de justicia. Los trabajos sucest'os del congreso pudierml
, , despus limar poco a /JOCO los llacios y con'e~r las imp,erfeccio11es de la legislacin
, civi('f>ll7.
"
' '
,Tres eran las ,ideas que Bello pona en boca del presidente Prieto en la
ocasi<'m: por un hldo, que la codificacin deba reducirse a una mera
compilacin de las leyes e~istentes externamente depurada a travs de
una serie de operacones tcnicas: por otro, que en esa compilacin no
deba pretender introducirse nuevos principios; finalmente, que slo en
lo sucesivo, una vezl?grada la compihlcin, poda pensarse en introducir. se mejor.ls a la legislacin. Ni ms ni menos, stas eran las misrnas ideas
, qe la cmara de diputados haba expresado en su respuesta al discurso
presidencial de 1831: y'tambin eran ellas .las exactamente opuestas a las
que haban inspirado el proyecto ofidal de codificacin formado en el
senado a instancias del ejecutivo ese mismo aJio. De ese modo, sorpresi\'amente el presidente de la repblica apareda describieJldo un programa
rtiador contrario al oficial y coincidente con el que se prefera en la cmar<\
'
,de_diputados. .
Con tan formidable apoyo, la puerta quedaba abierp para intentar el
paso definitivo. Ese pasolo dio Manuel Camilo Vial el 1" dejunio de 1833,
es decir, trece das despus del, discurso presidencial, al presentar a la
cmara de diputados su proyecto para la compilacin del cdigo civil en
, sustitucin del proyecto del senado, cuyas lneas ya conocemos, y que en lo
t;sencial redudanse a combinar los principios de la codificacin con aquellos de la consolidacin, si bien con preeminencia de los de sta.
.
607GUZMN, Furnt~s,

doc. N 55.

. "
L\ t:1'AI'A

m: LA

I'Kt:COOlHCACIO:-':

2li7 .

, ' ,2. El proyecto de Vial fue publicado en El Araucano N 145 de 21 de

junio de 1833. Con ocasin ~e ese proyecto, Bel10 expres sus opiniones
sobre la materia en un artculo aparecido en El Amucano N 146 de 28 de
,junio de 1833, o sea, en el nmero siguiente a aqul en que apareci
publicado, el proyecto. Su ttulo era Codificacin del derecho cil'it iOM y estaba
dirigido a defender el proyecto de Vial y a explicar su contenido y alcance.
Este artculo, en consecuencia, se conecta de un modo directo con las ideas
expresadas por Bel10 en el mensaje presidencial de 1833 ycon las contenidas en la contestacin por la cmara de diputados al mismo mens,tie de
1831.
'
Bello distingua, en efecto, el plan de codificacin del plall de reforma.
Este 'ltimo consista en "formar un nuevo sistema de ll')'es, con-igieudo todas
aquellas partes del sistema actual que 110 estul';eseu de acuenio con los prillci/Jios
tericos de la persona a quien se eu.comendase esta grande obra"; yen simplificar
algunas partes de la legislacin, l1enar sus vacos e introducir innovaciones
exigidas "por nuestra transfonnacin poltica" o recomend,idas por "la humanidad o la filosofEa". Se trataba, en sntesis, de una "legislacin idear' reemplazante del "caos de la legislacin existente", formulada "m el gabinete de un
legislador filsofo".
~ codificacin, en cambio, parta de la legisllCin existente y se mantena en sus cauces, sin innovaciones. Se trataba de reducir "las ll')'es cl'iles a
un cuerpo bien ordenado, sin la hojarasca de prembulos y de frases redu1ldantes, .'.
sin 'la multitud de 'ocablos y locuciones desusadas, que ahora las embrollari y
obscurecen"; de descartar "/ls materias que noJllln tenido nunca o que ya han
dejado de tener aplicacin al orden de cosas en que vivimos"; de elegir una
interpretacin de entre aqullas en que los comentadores de las leyes se
hal1aban divididos; de coordinar 10 que exista y de expurgarlo de todo 10
contradictorio y superfluo: Para esto, a diferencia de cuanto era necesario
para la reforma, tar slo se reqera "laboriosidad y UM mediada versacin en
nuestros cuerpos legales yen las obras de sus princiPales intrpretes". El resultado
fin'al sera la obtencin de "un cuerpo tan ordenado y completo como sea posible
formarlo con las leyes y reglas de derecho que 1jgen actualmente en el foro" .
. Por tal razn; cada parte de la obra "sera para los abogados y los alumnos de
jurisprUdencia un. repertorio til, donde encontraran un cuadro sinptico de las
lt)'es relativas a la materia y de las oPiniones de los mejores intrpretes del derecho '
sobre multitud de casos en que las ll')'es callan o su decisin es oscura. La referencia
a las fuentes les hara fcil el recurso a ellas". Se apreciar en consecuencia.
que Bello llamaba "codificacin,,'a lo que en este libro hemos designado
~GUZMN, Fumlts, doc. N 58.

A:'\()Rt~o;

un.l.o (:< 1Il1 ... ( :.\J>( IR I TO~J( I I

, como "consolidacin del derecho". En efecto, el trazado de la codificacin

expuesto por Bello en su artculo no tena ninguna conexin con los
modelos europeosde.1os siglos XVIII y XIX, que obedecan a los principios
. del axiomatismo y del yusracionalismo. Lo que nuestro autor, por el
contrario, denominaba "reforma", eso s que se adaptaba ms a dichos
principios. Por lo dems, con. estas distinciones Bello no hada otra cosa
que exponer la oposicin de modelos radores que haban agitado Egalia
y Tocornal.
Para Bello en el proyecto de Vial "se hallan juiriosaml'1lte separados estos
dos objetos", esto es~ la codificacin (consolidacin) de la reforma (codificacin), pues, en efecto, dicho proyecto los distingua, como vimos en su
momento, y los hada tema de trmites e instancias diversas e independientes.'Bello decJa"raba expresamente ser talla manera ms a propsito
para llevar a cabo la sustitucin de los antiguos cdigos y consideraba que
amalgamar desde un principio la codificacin y la reforma "seria luchar de
frente con todas las dificultades a un tiempo y tngolfanlOs desde luego m el vaslo
pil/ago de las tsPt'culaciollt's m qut' sonlantos y tall temiblt's los escollos:'. 1ntentar
realizar la reforma de inmediato demandara, segn l, largo tiempo para
el encargado de llevarla a cabo; despus de sometida a la discusin de las
cmaras, nuevamente seran necesarios muchos aos para que el ya
sobrecargado congreso se ocupara de examinar un cuerpo completo de
leyes;que por fuerza presentara a consideracin numerosas e intrincadas
cuestiones sometibles a reidos debates; las legislaturas se sucederan las
unas a las otras; el plan y trazado originarios dados por el autor a la obra se
perderan en el curso de las di~cusiones y finalmente sucedera el abandono de la empresa como inasequible o avent~rada.
La codificacin (consolidacin) en cambio, no presentilba ninguno de
estos inconvenientes porque, ,como se trataba en primer lugar de recoger
lo existente yen segundo lugar, de hacerlo a travs d varia., comisiones,
como ordenaba el proyecto de Vial, una tal empresa poda ser levada a
cabo sin tropiezos y con cierta rapidez. Slo una vez terminada y teniendo
a la vista toda la legislacin vigente convenientemente ordenada y depu-'
rada de sus defectos tcnicos, podra pensarse en su reforma, intervenir
en la cual resultara al alcance de todos 'a travs de la prensa. Finalmente,
'aunque ninguna reforma se llevare a cabo, el bien que la codilicacin
(con~olidaci~) por si sola significaba,justificara la empresa, pues dispo, nindose de una obra as, se facilitara el estudio de las leyes a lajU\'entud;
aquella podra andar en las manos de todos y ser consultada por todos; la
conducta de losjueces quedara sometida al control de la opinin pblica;
el conocimiento del derecho romano cesara de ser indispensable para

.,

1.\ t:I'.\I'.\ 0.: 1..\ I'Rt:C()()JFIC.\C\()1'

:!(;!I

quienes se dedicaran al estudio de la jurisprudencia y dejara de ser

necesaria la consulta de tanto cdigo y de tan inmensa cantidad de leyes
sueltas, anticuadas y contradictorias, como las vigentes.
Entre codificacin (consolidacin) y reforma del derecho haba, ade-ms, esta otra diferencia de importancia~ Mientras la primera era concebida por Bello como una operacin conducente a una obra nica, como si se
dijese que deba ser promulgada por un solo acto legislativo, la reforma
poda, a su juicio, realizarse de modo paulatino y progresivo. En el
artculo sobre Codificacin del derecho civil, en efecto, hablaba l de la
reduccin de las leyes civiles "a un cuerpo bien ordenado" y se refera al "libro
de las leyes". En el discurso presidencial de.1833, en cambio, escribi que
"los trabajos sucesivos del congreso pudieran despus llenar poco a poco los vaelos y
corregir las imperfecciones de la legislacin civil", con lo cual aluda a la
reforma.
3. En sntesis, pues, en esta segunda etapa de su trayectoria intelectual
en torno a la ftiacin del derecho civil, Bello se ha pronunciado por la
distincin entre una mera consolidacin, consistente en la coleccin ordenada y metdica ~el derecho vigente, tcnica y externamente depurado y
perfeccionado, sin introduccin de reformas de fondo de ninguna especie, operacin que l denominaba codificacin y que la conceba como
obra nica, por un lado; y una reforma, consistente precisamente en la
gradual introduccin de inovaciones parcia!es dt:; fondo ala legislacin
previamente consolidada; yentendiendo por reforma, aquella basada en
principios, teoras y doctrinas. Entre ambas "operaciones ha establecido
una precedencia, pues Rrimero deba realizarse la codificacin y sw,o
d~usJa reforma, teniendo, sin embargo;presente que la sola codificacin ya implicara una mejora real del sistemajuridico y que tericamente
ellf por s sola podra resltar sl}ficientd Esta distincin de operacione,s y
su Orden de precedencia, empero, no fueron originales de Bello, pues
antes que l haban sido manifestado por la cmara de diputados en 1831;\
su mrito ha consistido, de una parte, en haberlas hecho expresar de un
modo oficial por el presidente de la repblica en 1833 y, de otras, en
haberlas expuesto de manera amplia y desarrollada en el artculo recien.temente comentado con ocasin del proyecto precedente de Vial.

..

A"'()R~~O JlEI.I,O C()()IHCAJ)OR I Tl~lo I

2711", "

: CAPITULO lB "
TERC~RA ETAPA: LA FIJACIN CO~IO COfliSOLlDACIN y RE-

Fo~~iASI~IULTNEAS (1831-1837)

1; Bello viose inducido a abandonar su antigua opini~ sobre la precedencia y mayor urgencia de la reforma judiciaria y procesal respecto de la del
derecho sustantivo, debido al temor ele que esta ltima se emprendiese de
todos m'odos sobre la base de un dlseil;; que no le satisfaca. En el ruturo~'
en consecuencia, no le cupo otra actitud que seguir defendiendo tambin
la fijacin del derecho sustantivo conjuntamente con aquella del derecho
procesal yjudiciario. As, p. ej., en un editorial de El Araucano de 30 de
agosto 'de 1833fiO!l, protestaba de que nada se hubiera hecho todava en
materia de reforma, de la dministracin de justicia y que el proyecto,
sobre fijacin prc>puesto a la cmara de diputados' no hubiera sido ni
siquiera discutido, con lo cual aluda naturalmente al proyecto de Vial. En
el futuro mantuvo esta actitud, como se aprecia en el discurso que redact
para el presidente en 1834, al cual nos referiremos en breve, llegando
psteriormente incluso a trabar de tal modo ambas reform~s, que en un
articulo de EIAraucano de II dejulio de 1834 afirm que de nada servira
el arreglo de los tribunales y del procedi'miento "sin un cuerpo de leyes cual
cOllvime a 1m pueblo que desea ser libre, es decir, sin un cuerpo de leyes que e1l su
volunim,fonna,lmguajt y mtodo sea enteraml'1lte diverso del que existe,,(jlO. Con
ello se refera a la fijaci!l del derecho sustantivo.
"
,

A mediados .de 183,., ~'in ~mbargo, Bello mostr hab~r variado sus
concepciones anteriores sobre rtiacin: Pero lo mismo que haba sucedido
con las primeras expresiones claras de su pensamiento, qu:! l puso en
boca del presidente Prieto' al escribirlas para el meilsaje pr~sidencial ,de
apertura de 1833, los. nuevos desarrollos de ese' pensamiento inicial tambin los manifest por medio de tan encumbrado magistrado en una
ocasin similar a la anterior. Fue slo con ierta posterioridad que Bello
retom en articulos de E/Araucano las mismas ideas que antes haba hecho
expresar al presidente.
'

I\09GuZMAs, FumltS, doc. N 61.,

IIIOGUZMAs, Fumlts, doc. N 68.
En El AralU'ano N 377, de 17 de febrero de 1837 apareci un editorial, que d'ebi de ser
escrito por Bello, en que se contienen las siguientes palabras: "Los dtTtchos t,lIarn tsmlos; IJ
lry'l... podrn proclarruJr su int'olabilidad, pirO sin lryts adjttivas, t510 ts,sin /tyts tk proctdimitnloI,
d~tchos ni
i~/i/lU'ionts".
'
, '10

ha,

ha,

L\ ET.-\I'.\ lit: L-\ I'RECODlFlCAClO:-';

:.!i I

2. Leemos lo siguiente en el discurso presidencial de de junio de

18?4, como decimos, redactado por Bello y pronunciado por el presidente en la sesin inaugural de la legislatura: Teill'll/os a la ista los resultados
interesantes obtenidos por la larga experiencia )' las luas de las naciolles de .
Europa. Sus cdigos civiles, derivados de la misma fuel/te, rl'ClJllOCfII las mismas
reglas fundamentales que la legislacin que nos rige; la han simplificado; han
corregido sus extravos; la han hecho accesible al cOllocimimto de todos; la han
adaptado a las necesidades de nuestra poca. Qu 1IOS impide aprovecharnos de
tantos materiales preciosos? Cuando 1IOS limitsemos a la sola codificacin de
miestras Lt')'es, cuales existm, no hiciramos un gT(m servicio a Las gmeraciones
pmentes y futuras, ofrecindoLes NI un solo cuerpo, smcillo, inteLigible, sin
redundancias 'ni contradicciones, Lo que ahora se halla esparcido m tantos volmenes anticuados y m una mlfltitud de disposiciones sueltas e inconexas, y Lo que tnto
importa a todo.'j conocer para eL go~e y pL amparo de sus derechos il/dividuales?!;II.

.,

Este fragmento'contiene la descripcin de dos operaciones legislativas:

por un lado, la que en trminos generales corresponda a la reforma dd
derecho; por otro, la de su codificacin (consolidacin); esta ltima aparece en el perodo que comiell7a ':Cuando nos Limitsemos a La sola codificacin
al' nuestras leyes ..." y no presenta ningn nuevo matiz que no.hubiera
sido expresado con anterioridad por el mismo Bello, segn antes hemos
podido comprobar. La idea de reforma del derecho, en cambio, aparece
algo modificado en relacin con la descripcin que de ella haba hecho
nuestro autor en escritos precedentes. Antes, en efecto, haba presentado
. la reforma como la formacin de un nuevo sistema de leyes con base en
principios tericos y con la introduccin de innovaciones exigidas por la
transformacin poltica o recomendada por la humanidad o la filosofa y
la habla sintetizado bajo la frmula de una "legislacin ideaC'. En la primera
parte del fragmento que recientemente hemos copiado, la reforma del.
derecho apareda concretada a un mtodo preciso y delimitado: al uso de
la experiencia codificadora de las naciones europeas. Esclaro que un uso'
as! necesariamente implicaba reformar el derecho por entonces vigente
en Chile, desde el momento en que se reconoda en el fragmento que los
cdigos europeos "han simplificado La Legislacin", "han. corregido su extravos"
y "la han adaptado a Las necesidades de nuestra Poca"; sl.o que, como tambin
se reconoca que dichos cdigos derivaban de la misma fuente y obedecan
a las mismas reglas fundamentales que la legislacin vigente en Chile, al
recomendarse el aprovechamiento de esos cdigos se sugera que la

61IGl:ZMAs,

Furou~, doc. N 66.

,,. .
:, ,

,,i

:!i2.

A:'\I>R.~"

IIEI.1,O COIllHC.\IlOR I

TO~I()

, refor~a del derecho vigent ya se en,o~traba en los cdigos europeos de.

donde era menester tomarla612
.
.
La segunda novedad que encontramos en este texto no es de menor
importancia: en el articulo sobre Codificacin del derecho cil'il que antes
comentamos, Bello habla tratado de la reforma del derecho para criticarla
como posibilidad inmediat~ y para desecharhi como fin coetneo al de la
mera codificacin, limitndose a aceptarla como posibilidad futura. Para
l, segn vimos, el nico camino inmedi;,tamente abierto era el de la
codificacin (consolidacin) y en virtud de lo mismo, lo haba recomendado con entusiasmo. En el presente fragmento, por el contrario, la reforma, si bien entendida bajo el nuevo disei'lo concreto que. antes hemos
explicado, no apareca ni criticada ni desechada o postergada, sino, al
colltrlrio, recomendada en primer lugar: QIItI 1/0J imPide apr/Jl 1felWI7IOJ dI'
. Imllos mall'rillll's precio,ws11.a codificacbn' (consolidacibn), en cambio, reI sultllja, por asl decir, residual, como e1mlnimo al que haba que recurrir
.,: , en caso de no ser posible al mismo timpo una reforma en los nue\'os
trminos explicados.
.
,De esta manera, pues, Bello cambi sus criterios concernientes a la
sustitucin de los viejos cbdigos espaoles por otros nacionales: f1jbse en
la posibilidad de aprovechar la experiencia codificadora europea para la
confeccin de estos ltimos y ha recomendado su ,utilizacin para la
propia experiencia nacional, sin que ello hubiera implicado abandono de
la anterior idea de que el derecho antiguo debla ser la base del nuevo
cdigo.

3. A qu podemos atribuir este cambio? La respuesta nos parece

radicar en la propia experiencia de Bello en torno a los trabajos codificadores. Como Veremos ms adelant l :" l comenz a redactar sus primeros proyectos ,de un nuevo cdigo hacia 1833 1834. Con esta ocasin
debi de darse cuenta que el plan aceptado en su articulo Codificacin del
derecho civil era demasiado rgido; que el nuevo cdigo no poda limitarse
~ recoger lo ,vigente sin innovaciones que no fueren de pura tcnica
externa; que algunas o muchas reformas era necesario introducir al
tII~Crr., el siguiente rragmento del articulo !aUn, d""ho rommlO,' aparecido en El
"ral/rallo N" 184, de 21 de marzo de 1834: ..Ii """n/M la noble curiosidad d, ncplorar Ia.!
. ill.l/i/I/ciolln, try,s dt o/ras lIatioll's, d, cOR.lul/ar sUs obras d, jun.prud",ria a fill d, aprollf'clmnwJ
ti, lo mucho ql/, ha, rn tilas dt bu",o, aplicabl, a nosotros, tS ,,,usario farniliariUlnws con,1 d,r,dw
,."lIIano; cuyos pri,lCip;os, I",guajnon los d, luda la ,,1,",,/71;0, 1m de la l/alia,la Frallcia, la Holalldfl
,f "'/(J par" dr la Gran Brtla,la en BELLO, A.,Ob. comPI.1 t. 15, p. 133.
lIul,nrra 4~ pane, tlt. cuano, cap. 111 .
M ..

. 1.\ n.\I'.\ m: L\ I'REC01>\FlCACIOl'\

I
1

1
J

material que proporcionaba el derecho antiguo'"' y que dichas reformas

podan encontrarse precisamente en los cdigos europeos de que por
- entunl"l's se dispona. Desde luego persisti en su antigua idea de que el
llue\"O c,",digo no poda .extraerse ex nihilo o a partir de principios tericos y
que necesariamente deba afincarse en lo existente615 ; pero no slo en
ello. eslo es. que haba una suerte de trmino medio consi"tente precisamente en el recurso a otros cdigos. Esta experiencia concreta es, segn'
nos parece. la que ha hecho a Bello poner en boca de Prieto cuanto leemos
en el fragmento 'del discurso presidencial antes transcrito"!6.
. 4. B;ijo esta misma luz se comprende perfeCtamente tambin el siguiente fragmento del discurso presidencial de 1 de junio dI! 1836, escrito.
asimislllo por Bello; La refonna de la legislacitl civil y criminales otra parle que
cam;lUiH (l la par, y en que, sin apartanne de las reglas fUlldaml'lllales que
lralsmilidas por una larga serie de generaciones, se han comwturaliUldo con
I/osolros, reglas, adems, cuya intrinseca justicia y sabidura son indisputables, me
prupullgo recomendaros imiovaciones accidentales, que modeladas sobre las que se
6HEn la nota i~troductoria a la publicacin del proyecto sobre sucesiones, publicacin
. aparecida en El ~raucano N 561, de 21 de mayo de 1841, Bello deda haberse comenzado el
cdigo por la parte concerniente al derecho sucesorio debido a que ella era la ms defectuosa
de la legislacin civil y en donde saltaba ms a la vista la necesidad de reformas (en GUZMN,
Funlt,s, doc. N 104). Este es una demostracin a posteriori de cuanto decimos en el texto,
porque dicho proyecto sobre sucesiones empezado a publicar en 1841 correspondia a la
revisin que la comisin codificadora hizo del proyecto homnimo de Bello, que ste habia
comenzado en 1833 1834.
, 'II~Cfr., el Exarnrn d,1 proyuto sobrt Adminutracin d, justicia prtstlltado al Coru,jo d, Estado
IHlrdo/l .\tarillllU Egaria, que Bello public en El Araucano N 283, de 5 de febrero de 1836, en
donde dice: ME" i1 (sc. en el proyecto) st Vt d,purado tlfondo d, lIuf.ltra.llryfs df todo lo "lativo a
/o.llit'",po., tII qll, formaron'J dfCididilSlas conlitluJru q'u sob" cada uno df SILI ar/wloJ IUIII promot.ido
I/U'.I/"".I aulu,.'.I ..... (en Op. jur.', p. 95 ss. = Op. jur.~, p. 187). Como se apreciar,juzgando
Bellu c:l proyecto de Egaa, lo consideraba una consolidacin.
"I~gn BRAVO, B., Btllo, la judicatura, 1; lA codifICacin proCtsal, en Bello 'J el dertcho (actas
ell' ~"Il~n"'" 11. 5!1:\. p. 4:\4 ss.). los conceptos subre ceKlilical'e)n ('\'il a 'Iue lklllllleg
durante esta etapa 105 habrla l definido con base .en el modelo de codificacin procesal
elaborado por Egaa, que l tuvo a la vista y coment en El Araucano. No lo creemos. Cierto
e$ que en sus comentarios al proyecto de Egaa, Bello describi un criterio sobre codificacin similar al que habia expresado con anterioridad, a partir del discurso presidencial del 1"
dejunio de 1834; cierto que, habiendo sido impresa la primera parte del proyect de Egaa
en agosto de 1835, debi ste de haberla comenzado antes de la fecha de dicho discurso; y
cierto que Bello pudo hasta haber sido consultado por Egaa y en suma, tener conocimiento
anticipado del proyecto. Pero el giro experimentado por Bello desde una mera consolidacin del derecho hacia una consolidacin con reformas simultneas basadas en la experiencia legislal\'a extranjera, nos parece que queda mejor explicado por un convencimiento
personalmente adquirido por l a travs de su propio trabajo codificador, que por un
('111\\('111 imiento venido de la lectura de un trabajo ajeno.

A:-;J)Rl:S 1Il:1.I.0 C()J) .... (:.\J)OR IlU~I) I

han planteado con buen suceso en muchas p'arte~ de Europa, seroirn para IJo1!r a
nuestras leyes en amonta consigo mismas y con nuestra forma de gobierno, y
dndoles la simplicidad que les falta, IUlrn ms accesible su conocimiento y ms
7
'.
'
" fcil su aPli((lc"IH .
, . Si volvemos al pasaje del discurso presidencial de 1834, observaremos
que ah todava se distingua de modo claro la reforma, aunque bajo un
nuevo concepto, y la codificacin (consolidacin). En ste, en cambio,
ambos mornentos no aparedan tan )aladinamente distinguidos, sino
entremezclados. Ambos momentos eran un solo todo y quedaba claro que
si bien el trabajo legislativo no deba apartarse de las reglas fundamentales
del derecho antiguo connaturalizado en el pas y objetivamente justo y
sabio, al propio' tiempo ese derecho deba sufrir reformas, consistentes en
innovaciones accidentales modeladas sobre las planteadas eri Europa. En
otras palabras, estaba ausente en este texto la alternativa que de un modo
u otro planteaba el discurso de l834, entre codificacin (c(lnsolidacin),
y reforma o s610 codificacin (consolidacin), pues aqu se visualizaba un
solo camino: codificacin (consolidacin) de lo existente con reforma
necesaria modeladas en la experiencia europea. Hacia esta fecha al trabajo'codificador de Bello deba encontrarse ms avanzado y, por tanto, l
debla' de tener ms claras las ideas que haba entrevisto en 1834 al
comenzar ese, trab;~jo .
. . 5. La consecuencia fue el disei'lo de un nuevo concepLO de codificacin.
, I lasta ahora resulta claro que Bello entenda por codificacin la ~om pilacin ordenada y metdica del derecho vigente, de lo que resultaba nica. mente la depuracin y perfeccionamiento tc~icos de las normas (consoli, dacin); pero no su reforma de fondo. Su trab;tio de autor de un nuevo
cdigo le hizo comprender que esto ltimo era siempre necesario y que en
la codificacin tambin iba incluida la reforma de fondo del derecho. Este
concel>to ms amplio'de codificacin apareci expresado en su artculo
titulado Refonna judicial que public en El Araucano N 324 de 18 de
noviembre de' 18~6, dondt; expresaba: L')'es sabias hemos tenido, es cierto;
desde la dominaci6n'espariola,' almque exigfan algunas refonnas anlogas a los
adelaniimlientos del siglo' y a nuestras actuales instituciones. PeTO es./as mismas
leyes, diseminadas en tlastos volmenes, oscurecidas por.el desorden, por las
contradicciones, y por las innumerables glosas de los comi'1ltadores, 110 podan
presentar una 710nna segura a los ciudadanos para dirigir sus acciones, ni a los
jues para decidir con acierto las cuestiones 'sometidas a su conocimif1lto. Era
pri'Ciso s.alvar ~oclos estos ;nc01ltlenims; era preciso purgar lIustra legislac~ll de

','

. 1117<!UZMN,

", .

Fumln, doc. N 85.

"

,,
I

1
~

'1.\ E1''\I',\ m: IJ\ I'RECOI>IFICAco:'\

275

toda especie de trabas que coartasm la libertad civil, desnudarla de todas las
contradicciones que ofuscasen los preceptos de la ley, sacarla del tm~broso laberinto
de los commtarios, presf1{tarla m cuerpos ordenados y reducidos que facilitasm su
'qjnocimiento a toda clase de inditliduos y que a una rPida ojeada ilustrasm a los
jueces en el ejercicio de sus importantes' atribuciones. Todo esto es objeto de la '
operacin que el clebre Bmtham ha designado con e/nombre de codificacin ... La
lgica 110 necesita esforUlrse para ,recoml'1ldar este sistema, a la vista de los dos
grandes mOflUmentos que etemiUln la memoria del emperador romano y del
emperador francs 6lH
, En este' pasaje apareca descrita una cierta operaci611 denominada
codificacin; pero una vez analizado e! texto, resulta que tal descripcin
no corresponde a la que Bello, en su artculo de julio de 1833 sobre
Codificacin dei derecho civil y en el discurso presidencial de junio de 1834,
haba denominado codificacin, pues entonces para l lal palabra slo
~esignaba la ~o~solidacin metdica y ordenada de! derecho vigente, a lo
ms tcnicamente perfeccionado, pero no r'eformado en el fondo. El
concepto de codificacin que ahora presentaba inclua "algunas refonnas
alllogas a los adelantamientos del siglo ya nuestras actuales instituciones" y la
purga de la legislacin "de toda especie de trabas que coartasen la libertad civif';
todo esto importaba ni ms ni menos que una revisin y reforma de
fondo; en el resto, las innovaciones eran meramente externas y suponan
el, derecho vigente, pues consistan en desnudar la legislacin de las
contradicciones que ofuscasen sus preceptos, en "sacarla del tenebroso
laberinto de los comentarios", en "presentarla en cuerpos'ordmados y reducidos
quefacili~en su conocimiento a tOM clase de individuos y que a una rPida ojeada
ilustrasen a los jueces m el ejercicio de sus importantes atribuciones": estas
lti~las operaciones eran las propias del antiguo concepto de codificac,in, nicamente' basado en la legislacin vigente; e! nuevo, en cambio, _
comprenda eso, pero tambin las operaciones transformadoras del fondo; en sntesis,la reforma del derecho. Ello significa, para emplear una
fr~ula basada en ideas bellianas, que su nuevo concepto de codificacin
abrazaba ntimamente mezclados e! antiguo concepto de tal y e! de reforma, entendida sta ltima como aprovechamiento de innovaciones ensayadas en ~uropa.
6. Con ocasin de su comentario a'l proyecto de codificacin procesal
presentado por Ma~iano Egaa, Bello tuvo ocasin en 1836 de precisar
a~n ms su concepto de las innovaciones,o reformas que deban introduCIrse en la legislacin vigente. Dijo en e! editorial de El Araucano N 286,

I~

ASJ>RL'i IIt:1.J.() (;()JUt"J(:.\I)()R IT()~) I

1'
I
I

' I
o

de ~6 de febrero de 1836: "Siconvitn.t ltntr considtracin a las ItJts pruxistt'1lfes, al hbito qUt t'llas han causado a mt'dida dt su antigtdad; si t'S 11t'USario
rtspt'tar la sabiduria con qUl!u"on dicladas, no ts mtnos prteiso dtsprtndtrst un
tal/to dt t'l/as, cuando lo dt'mandan la.f lIt'usieladts qUt dt'btn rt'mt'diant. La
di.\posicn qUt allit'mpo dt txpt'dirst, fUt acaso la ms a propsito, put'dt' ahora
.str, 110 slo inadteuada, sino tambin ptrjudicial;, m tslos casos debt preft'rirst lo
qUt, fltmditlflJ las circunstancias prtstnlts, part'ua ms confonnt. Una mt'ditaci" llt'tmida sobrt lanaturaltza dt los actos judicialt's, una rt'flexin seria
deducida dt las txptritncias , una prroisi6n qUt ttnga por bast nut'saria el
l/trtladt'ro conocimimto del corazn humano, tsto tS lo qlu a 1lut'stro juicio debe
t'1nplearst para C011Stguir el acierlo, procurando con todo huir dt It'oras que,
aunqut pinlortscas, no tsUn acrtdiladas por la prctica" aJI 'dt adoptar la
inlroducci" dt usos qut, si tn algunas naciones surlm bum efuto, put'dtn mu:;
bim haur lodo lo conlrario mlrt nosolros. No qutrtmos; por t'sto, nt'gar la mirada
a loda disposicin legal por ti huho dt hallarst establecido tn olras partt's, cuando
tS prtcisammlt tsla calidad la qUt la rteomitnda a nutslra visla y dt'bt' ruomt'1ldarla a'nlt todos los JlOmbrts Stnsalos.-Aptltumos slo qUt, para adoptarst, st haga
un Strio tsludio dt las calidadts, circunstancias dt los plltblos t'1I qUt tsll; m ILW.V
dt las 11 ueslras, porqut, sin ti juicio comparall/o qut dt tslt tsludio dt'bt resu/lar, ni
putdt aUglrarst un bum Ixilo ni otra cosa hay ms proba bit que el dt'smga1io dt
su inadaPlabilidad allitmpo dt rtducirst a la prclica"til!I.
.
Para Bello" pues, el abandono de una institucin vigente deba estar
determinado por la necesidad de un remedio ante la inadeclJacin de
aqu~lla o el perjuicio que causara. Ello tenra que ser el producto de un
anlisis objetivo, lo mismo que el sealamiento de la solucin, para la cual
habra que huir de teorras y,aun de trasplante de instituciones desde el
extral1iero, por el solo hecho de ser extra~jeras. En este ltimo caso, con
todo, la prctica extranjera ya constitua una calidad favorable a la introd~cci!1 en Chile, pues precisamente habra una experiencia que valorar, si
bien erol adems necesario un estudio comparoltivo entre las circunstancias de la nacin de ,origen y la chilena, para determinar el grado de
adaptabilidad de cada institucin extraa a Chile. '

7. En el artculo titulado Sisttma di AdminislracilI dt JILl/icia 1i211 , publicado en El Arauca7l0 N 374 de 27 de'octubre de 1837, Bello volvi sobre el
tema, pero sin agregar n:ida nuevo a lo que ya antes haba expresado .
. Comenzaba l, en efecto, con la crrtica usual y por lo dems tpica al
derecho, Clstellam>':indiano, concerniente a su carcter heterogneo y
. tI"'81:u.o, A., Exam~n, en Op.jur. " p. 99 ss. - Op.jur.'l. p. 190 ss.
tI'/"Gl"lMS. FtunltJ. doc. ~u 86.
o

1...\ [TAI'A 1>[ 1...\ I'RECODlFlCAClO:,

'.!ii

multiplicado, calificndolo, tambin tpica mente, como "ocano de disposiciones", De eIlo obtena esta consecuencia:", mientras no se haga una nuroa
comPilacin de estas leyes, mientras no se las reduua a lo que deben ser, despojndo-'
las de superjluidades y hacindolas accesibles a la inteligmcia del juez y del pblico,
no podnnos jams tener una buena administracin de justicia.
Con estas palabras Bello resuma el significado de su antiguo concepto
de "codificacin" en sentido de "compilacin", Pero enseguida aada:
"La obra es sin duda difcil, pero no carecemos de ricos materiales, que pudieran
ahorrarnos tiempo y trabajo. Tenemos a la mano los cdigos de comercio y criminal
sancionados por las cortes espaolas, el cdigo civil francs y los cdigos de La
Luisiana tan justamente alabados; mineros de donde podemos sacar ricos y abundans materiales. Repetimos: obra ardua es la codificacin, ms no por eso debemos
arredrarnos, Desde principio a ella que al cabo se concluirn y vale ms tmer un
cuerpo cualquiera de leyes bien ordenado, que un abismo insondable an para los
que hacen profesin de conocerlo a fondo", En este fragmento BeIlo retomaba
la idea de. reforma concreta, esto es, basada en la experiencia de los
cdigos europeos, que ya haba insinuado por boca de Prieto en el discurso de 1834, Pero se observar que cuando hablaba aqu de codificacin, lo
hada precisamente despus de haberse referido a la posibilidad de recu. rrir a tales cdigos: "Obra arflua es la codificacin" expresaba, en efecto,
enseguida de haberse referido a los: "mineros 'de donde podemos sacar ricos y
abundantes materiales", con relacin a los cdigos extranjeros que acababa
de mencionar. De esta manera el texto se colocaba en la misma lnea de
pensamiento relativo a la codificacin en sentido amplio, comprensiva
tanto de la consolidacin del derecho existente como de su reforma
coetnea, basada en la experiencia de los cdigos extranjeros, pensamiento que haba sintetizado en su artfculo sobre Reforma judicial de 1836
donde describa un concepto de codificacin adjudicado a Bentham,
M, Debemos notar, en fin, que hubo otro punto en que BeIlo tambin
vari su modo de pensar anterior, El concierne a lo que podramos
denominar el desarrollo temporal de la codificacin. Antes vimos que
sta, si bien todava entendida como mera consolidacin del derecho,
deba dar origen a un "libro de las leyes", a un "cuerpo bim ordmado"; en otras
palabras, a una sola obra promulgable por un nico acto legislativo;
mientras que la reforma, en concepto de nuestro autor, poda realizarse
parcial y paulatinamente. Resultaba inevitable que, concibiendo ahora
Bello la codificacin como mezcla ntima entre consolidacin y reforma,
pensara que la codificacin deba traducirse tambin en una obra nica.
en un solo cdigo completo, pues, bien miradas las cosas"aparte de la
, variacin introducida en el concepto de reforma, lo medular de su nuevo
modo de pensar radicaba en la unin del momento consolidador con el

" :!ill

..

.-\!'\/lRt~o; JlU.I.O C:O/lIHCA/lOR I TO~IO I

11I0I1lent(; reformador, de modo que ~i la cons~)lidacin era pensada como'

.unitaria, como tal deba tambin ser pensada la reforma. As lo daba a '
cntcndcr cuando en su artculo de 1836 sobre Refonna judicial decfa ser
necesario j)rcsentar la legislacin "en CIlerpf!s ordenados y reducidos", que "a
IlIUl 'ni/lida ojeada ilustrflSl'7l a los jueus l'7l el ejercicio dI' sus importantes
(1Iribuciolles"h'!l; y cuando en el articulo de 1837 sobre Administracin de
jlL'/icia se rcferfa a "una 11U1'1'a compilacin" y peda dar principio a la obra
"que lfl ((Ibo se concluir", pues "vale "!s tener un cuerpo cualquiera de 1f)'eJ bim
ordnulllo, que un abismo insondable"b22.. '
, .
. ' 9.
condusi6n, pues, durante esta segunda etapa de su pensamiento,
nuest'ro autor ha superado las estrechas concepciones sobre fijacin sustenwc!as en la etapa anterior y ha llegado a considerar como tal la operacin consistcllte en consolidar f'I derecho vigente y en reformarlo al
mismo tiempo, sobre la base de las innovaciones ensayadas en los cdigos
cLropcos de su poca, entendiendo que dicha operacin deba conducir a
una obra unitaria, sancionable por ~e(lio de un (mico acto legislativo.
. Esta variaci6n de ideas estuvo determinada por su experiencia concreta y
, efectiva de autor, si bien. ilfivado, de un proyecto de nuevo cdigo,
expcricncia que le condujo a comprender que una obra as HO poda
limitarse a'conservar lo existente y que tam~in deba innovarlo de inmediato,
.

En

,.

CAPITULO IV
. CUARTA ETAPA: LA CODIFICACIN PARCIAL \' PAUI.ATINA
DEL DERECIIO (1839)
.";

o-

La novedad que Bello i'ntrodujo en su pensamiento hacia el alio 1839

consisti en el reemplazo de la idea de codificacin ntegra y (mica por la

de codificaci('m parcial y paulatina del derecho.
l. Antes de entrar en el anlisis de este nuevo modo belliano de pensar,
sin embargo, hay que insistir en que tal novedad no signific uri repudi<!,
cuct,inco de la concepcic'1I1 codificadora a que haba llegado en el perodo
anterior, como queda de 'manifiesto en su articulo publicado en El
Araucano N 181 de 6 de diciembre de 1839, donde comentaba una
Crnica judicial aparecida en El Mercurio de Val paraso N 3275 de 14 de
IIt1GU1MN, Fllnlln,
1122Gl'ZMS, FII,nln,

doc. N 87.
doc. N 88.' '

"

..

1_\ t:TAI'A DF LA I'RECOI>IFlCAClO;\;

623

2i!1

noviembre del mismo a0 El autor de dicha crnica trataba acerca de

los diferentes cdigos de qu~ el pas tena necesidad y en especial, acerca
del orden en que ellos deban ser confeccionados y promulgados. En su
comentario a esa crnica62 ", Bello se manifestaba de acuerdo con cuanto
se decfa en ella, pero crey convenienle precisar el senlido que deba tener
la reforma del derecho vigenle. Esta precisin consisti en rechazar la
idea de una' reforma ideal, ya repudiada, por lo dems, en 1833 con su'
artculo sobre Codificacin del derecho civil y en el perodo siguiente. En
efecto, escriba: "Si la prclibilidad y una tal cual seguridad de mejorar lo que se
innova son requisitos indispemables de lodo proyecto de reforma, es cOllsiguinzte
que, por ms que halague la perfeccin ideal de cdigos refundidos nz w! molde
11UtvO, coordinados entre s{, annnicos y simtricos en todas sus partes, seria mucho
" mejor...".
Esto "mucho mejor" a que Bello se refera consista, desde luego, en la
consolidacin del derecho vigente, ya que agregaba: .....sera mucho mejor, a
lo menos en ti cdigo ciI/il, que nos c;,isemos a exca!dar!o de la inllilmaleUl en que
el transcurso de los siglos y la I/ariedad de C01lstiluciolles pollicas, han convertido
IHla parle no pequnia dI' lo qlll' el princiPio aa lall/ez 0IJOrl/ll1O y annoniUlba C01l
las idl'as y coslumbres reinanles; a despl'jar las incolIgruencias ya llenar los l/ados,
a' simplificarlos, en suma, cansen/ando Sil canJcla y forma.,." Pro la' sola
consolidacin del derecho'vigenle tena un lmite, precisamente en 'su
reforma, a la que aluda inmediatamente ..... consen/am[o su carcter y fonna,
si '10 es en lo que disonase con los intereses sociales y con el esprilu de 'las
. i'lSliluciones republican(V,".
.
Enseguida volva Bello a la crtica de la reform~ ideal: "Todo lo que pase
de este lmile presenta inc01lt/enientes gral/es, como serian, desatnzdiendo otros
pnnnlOres, la dificultad de la empresa y lo incierto del suceso, si desvindonos
demasiado de lo que existe, tmtsemos 'lOl/edades cuyas influencias no. es fcil
someter al clculo; el largo tiempo que necesariamente habrfa de comumirse en una
obra tan l/asta; y lo embarazoso que seria la tramaccin del antiguo al nuevo
sistema legar'.
'
Acto cOnlinuo pasaba a indicar una suerte de medidas entre <:onsolidacin y reforma: "Smtado que las alteraciones no deben ser considerables; que el
nun/o cdigo se diferenciar ms del antigUo por lo que exclu)'e, que por lo que
;ntroduua de 11UtvO; y que han de subsistir, como otros lantos IJadrones, todas las
reglas fundamentales y secundarias que no pugnen con los princiPios o entre s{, la
empresa' depo,ie el aspecto fonnidable que a primera vista presenta .." .
62'Gl:lMS, Fundn,
, ~24GL"lMN. Fund~$.

doc. N 93.
doc. N 97.

" .-\:\IlRES

nrl.l.o (:OIl .... C.\I)()R: TO~I()

,"

, finalmente exhiba nuestro auto~, lo que podramos denominar las

fuentes concretas de la consolidacin y de la reforma. Por cuanto respecta
a las primeras: l' por qu! I'mpnlan/Os m illllUl'aciol/l's ms I'xlmsasr NUl'slm
Il'gUladl/ dl'i1, sobrt lodo la di' las Sii'li' Parlidas. i'lIfnl"a lo mrjor dr la
jurprudmcia romalla. CU'\'O pnmallfl/li' i/l/pt'/'io sobri' 11//0 lall gr{l/ulr .\' /al/
i1UJtrada partl' dI' Europa atl'stiglla su i'Xull'1lfa. VI/a rrfonlla rrducida a los
./imili's qul' acabamos lli' tralar. l/O suscilara cOlllr(/(li((ioIl1'5: 110 clloml"a COII los
hbilos lIaciOllall's, m qul' las '1'.ll's II~ lll'bfl/ rllcolllmr lllllagollJllU sillo aliados ...... y en otro lugar: "EII /l/alrria dI' IrgislacilI fl'il ctUi Iodo rsll' IIullo; .v
'pam lo q/li' falla o lo qul' I/rusila di' fl/11Iimda. If/II'/l/OS alJIIl/(lalllt's /l/alrriall's l'1I
las obmJ tlt' los t'xpositort's, .. Los tmbajo.t tlt' Gmt'z, Aft'l'rtlo. \[alit'llzo, COl'flI11Ibias, mi'ditados atl'1ltammlt' .'v comparados mi,., si, SUlli"trartl1l igual auxilio
para la confuci" drl -tligo cit'il chi/mo" (que el suministrado por los
. autores franceses del .mtiguo rgimen para la del de Napole{m). Por
cuanto respecta a las fuentes de la I'eforma, deda Bello: "Las produuio"rs
dI' los jurisconsultos tlt' la Franfa, qul' IIall ilustrado (011 ta"ta filosofi Sil modrn/a
Irgisladl/,,,, qUt Sf consm'tI no pi'qunia partt' di' los prinfpiosfulldamtrllalrs dI'
la IIut'stm, 'IOS pro/Jorcioruzrtln tambibl 1m aprrciabilsimo ,.,cllrso".
Se "preci,tr<'I, en consecuencia. lJue Bello, salvo respecto de lo. que
, diremos enseguida, nada nue\"() ha expresado en estos pas;ues que no
hubiera expresado en sus artculos de las etapas anteriores: ha rechazado
la rdorina ideal, ha propugnado una codilkaci{m que al t.nismo tiempo
consolidara el derecho vigente y la reformara; ha reafirmado para esto
ltimo un recurso al derecho extranjero, propiamente al francs. En el
resto, se observa una gran madur;lcin de estas ideas anliguas y una
explicitcin de las mismas, particularmente por lo que respecta a la
, medida de la consolidacin, que ~ra la mayor y de la reforma que era la
menor.
2. Mas, como habamos anunciado, haba un punto algo nuevo, antes
no mencionado, pero que tampoco podemos considerar variacin propia- .
mente'tal, sino un desarrollo de ideas ms generales. Se observar, en
efecto, que Bello indicaba expres!lmente la utilidad de servirse de los
jurist;ls espalioles y de losjuristas franceses1i:.!.l, los primeros en fundn de
consolidacin del antiguo derecl,lo castellano; los segundos, en funcin de
su ref~rm<l. Con anterioridad siempre haba hablado de los c6digos
c<lstellano-indianos y de los cdigos extranjeros, no de sus comentaristas.
Tambin en este punto debemos ver la influencia ~iercida en el pensa, 6UVdse d 3nlculo Co-mo th libros aparecido ~n El Araucano N 441. d~ 8 d~ r~br~ro de
1839 (en 8u1.o, Ob. compl., L 15, p. 329 ss), ~n dond~ B~lIo hace una alabanza a las obra~
rranc~sas de jurisprudencia.

,-

m: L\ I'RECOJ>lFlC.\CIO:'l;
2HI
miento lerico de Bello sobre codificaci6n, por la experiencia concreta de
su uabajo de aUlor de un proyecto de nuevo c6digo, que hacia el aiio
Il:t~9. ailO del artculo que ahora describimos, deba de estar prcticamente lerminado por lo que respecta el libro sobre sucesiones, al me~os. Ese
ti-Ibti0 pudo hacerle entender que una consolidacin del derecho vigente
no poda prescindir del comentario doctrinario a ese derecho y que una
reforma basada en cdigos extranjeros tampoco deba olvidar cuanto sus
expositores haban dicho en torno a los mismos. De ah entonces la
importancia que les dio en esta ms madura exposicin terica sobre
codificacin, que en ningn caso implicaba una mutacin sustancial de
sus ideas anteriores.
3. La novedad que present Bello en esta fase desarrollada de su
pensamiento codificador concerna a la estrategia para llevar adelante la
obra. consistente, como habamos indicado al principio, en realizarla de
un modo parcial y paulatino, a diferencia del modo en que durante el
perodo anterior pensaba como deba llevarse a cabo, es decir, como un
solo todo ..
Esta nueva idea apareci expresada en general, en el artculocomentario a la Crnica judicial de El Mercurio, publicado en El Araucano
de 6 de diciembre de 1839, quP ya antes hemos analizado. Refirindose
entonces a la "reforma reducida a los lmites que cabamos de tratar", agregaba
que ella "pudiera ejecutarse gra d u a 1m e n te, tomando primero una parte de la
legislacin)' despus otra. Se lograrla de este modo consultar sobre cada innol1aciIl .
parcial del voto de los inteligentes y del pblico ...,,626. Antes haba advertido
Bello que su acuerdo con el orden de confeccin de los nuevos c6digos
propuestos por el autor de la Cr6nicajudicial de El Mercurio, no implicaba
parecerle de tanta estricta necesidad si en virtud de l "deben avmturarse o
retardarse... los grandes bienes que podrla procurar a Chile una refonna, aunque
fuese parcial e imperfecta, de la legislacin existente"627.
Con esto; sin embargo, Bello no volva a la idea de 1fl33, de reformas
paulatinas una vez lograda la consolidacin del derecho vigente y poste.riores a ella. El primer fragmento citado hay que entenderlo en el contex. to de todo el artculo, en donde, segn recientemente vimos, Bello reafir.. maba la idea de codificacin entendida como estrecha ligazn de consolidacin y reforma. Lo que intentaba decir, pues, era que el camino que
podra seguirse consista en tomar cierta parte de lo jurdico, y sobre la
base de lo vigente y de su reforma, proceder a dictar las leyes respectivas;
despus tomar otra parte y proceder del mismo modo y as suce1_\ E"I".\I'.\

62fiGLZMS, Funts,
62'GI:ZMS, Funts,

doc. N 97.
doc. N 97.

'2112

A:'\IJRt:S IIEI.I.O (:OJ)lnCAIJOR fTmlO I

2K

sivament , Esto 110 significaba que Bello hubiera variado el concepto

de codificacin en lo sustancial, sino slo su modo de llevarla a cabo en el
tiempo.
Tal actitud parece haber sido motivada por una suerte de desencanto
en torno a las posibilidades reales de lograr la codificacin unitaria. Ya en
. su artculo de 1837 sobre Administraci1' de justicia, expres Bello: Mucho
pudiramos ag,.rgar sobre (st( capilulo, pero nuestras reflexiones partirlan de la
supuesla ,,!onnaci11 del cdigo. y como de esle bl'1lt'ficio 110 gOUlre11l0s lan pronlo,
seriar, por ahora inoportunasfi2 '.J, Debido a esto, pues, Bello pudo pensar en
sugerir un cambio de vra para la codificacin y en "ez de exigir la confeccin de una obra nica, limitse pedirla por parte y de modo paula~ino.
4. La parcialid.ad y la gradualidad de la codificacin tambin fueron
aplicadas por Bello a una precisa y particular operacin propia de aqulla: el decidir legalmente las controversias agitadas por los intrpretes del
derecho. En muchos lugares insisti Bello, como vimos en su momento,
en el tpico critico de la legislacin vigente, consistente en la afirmacin
de existir una enorme pluralidad de comentarios, todos contradictorios

62"(0 anterior quiere decir que en el articulo que comentamos, la palabra "rrfonnn" de la
"rrfonnn rrducida a loJ /{milrs llru acabamos / tratar", est lomada en el sCntido de
"codificacin" (que indula la consolidacin y la reforma de fondo), lo mismo que en el
articulo citado al principio del cap. 1 (\'id: n. 605). "r10ntUlr los c&Jigos" ahidla en Ke~eral. a
hacer nuevos cdigos. ellO es, a reformar el sistema jurldico.
.
Tambitn vdse el articul Suctsi6n / pmonas llru han partcido tn un mismo aconttcimitnlo
(GUZMN, FunlttS, doc. N 92): " ...nas proponnnos consagrar a 1I algunos artfculos, no tanto para
Jnrarutrar la IItctJidaJ / rrf0Tm4r nru~tro sistNIUJ kgol (ptus tn orlhn a tsO no pru/ habtr varitdad
dt ofJiniollts),. cuanto con la tspnanw / sugtrir algunas itas llru sirvan tal VtZ para corrrgirlo ,
simplif~arlo", En eSle fragmento, ~rrfonnnr nutstro sistNIUJ kgar significa la sustilucin de 105
antiguos cdigos por 01 ros nuevos; la reforma de fondo del drecho estaba considerada ah{
en la (ra~ final ("itas para torrrgir, simplifICar") .
~~IGlJZMN, Futntts, doc. N" 118. El articulo citado al final de la n. 628, sin embargo.
comienza asi: "No CTtnraOS distantt la Ipoca tn qut ti congmost consagra a la importantt obra / la.
codifICaci6n / ",ustras /tyts ..."; este articulo apareci en El Araucano N 480 de 8 de noviembre
de 1839, pero es posible que con tales palabras Bello no haya querido ms que presionar a 105
legisladores.
Otro indicio de esta suerte de d~sencanlo acerca de las posibilidades de codificar lotalmenle
el derecho ,civil nos parece \'erlo en el hecho de que en 1839 nueslro jurista public dos
arllculos en 105 (Iue urgla por la necc;sidad de promulgar lo que denominaba un canon de los
cdigos castellanos, esto es, una suerte de orden de prelacin semejanle al de.la ley J de Toro,
para uso de Chile, ante la gran incertidumbre que exiMIa, segn fl. en cualllO a quf cdigos
estaban realmente en \Oigencia y en qut orden (vid. infra. Tlt. primero cap. 1, JI 9). Una tal
demanda slo puede explicarse. quiz, por la perspecliva dd autor de esos artlculos. de que
'. dichos cdigos habrlan de estar en uso en el pals an por mucho liempo, eSIO es, de que la
(C"lilic;,cilI IOda\'la deberla esperar un I.. pso considerable
fra~:

"

....

'"

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L\ 1:1".\1''\

4.

m: L\ 1'lu:coumc,\ClO:,,\

entre s. Si en la confeccin de un nuevo cdigo deba tenerselos en

. uenta, resultaba inevitable que una de las operaciones del codificador
'consistira precisamente en zanjar esas disputas y contradicciones, optando por una regla nica y definitiva. De tal operacin hablaremos
despus 6 :lo y entonces citaremos los textos en que Bello refiriose a ella.
Por ahora limitemosnos a verificar que la mudanza sufrida por el
pensamiento de Bello en esta etapa, concerniente al modo parcial .Y
paulati~o de fijar y que se refera a todas las operaciones incluidas en la
codificacin, tambin efect, por tanto, a la particular operacin de
decidir las controversiasjurisprudenciales, en el sentido de que ellas bien
podan ser solucionadas mediante actos legislativos singulares y progresi.
\'amente. Sobre el punto dej un testimonio expreso.
. En el artculo titula~o Legislaci6n, que apareci en El Araucano N 472
de 13 de septiembre de 1839, se lee en efecto, lo siguiente: "Que sea
necesario interpretar las leyes para su aplicaci6n a los casos que ocurren y que t'7l
esta interpretaci6n varien a menudo las opinio'les, es una cosa a que debemos
resignarnos como inevitable en todo sistema legal, por acabado y perfecto que se le
supouga. Pero los trabajos de la legislatura pueden e~trechar cada da este campo de
incertidumbres y disputas, decidiendo los puntos dudosos y ella puede hacerlo tanto
. ms ventajosa yfcilmlle cuanto ms libre se halla, 110 s610 IJara aclarar lo oscuro
y dirimir lo disputable, sino para innovar en las disposiciones existentes, corrigiendo los defectos que la experil'1lcia haya descubierto en ellas"ti31.
En este texto figura muy claramente la teora de la solucin de disputas jurisprudenciales por ellegislauor y el modo de procederse a ellas, que
era un modo paulatino ("cada da,,)ti:12.
'.
.
.
5, En resumen, pues, en esta cuarta etapa del desarrollo de su doctrina
sobre codificacin, Bello no vari la sustancia del concepto de aqulla, .
pero s la va para llevarla a cabo. Dej de insistir en la posibilidad de ir a la
confeccin de un cdigo completo y unitario y pens en codificaciones
parciales y paulatinas de lo jurdico. Especficamente, crey til que una
de las operaciones codificadoras, cual era la decisin por el legislador de
las disputas de doctrina entre juristas, fuesen siendo resueltas gradualmente por el mismo, a travs de leyes particulares,
ti!lOlnfra 6~ parte, ilt. lercero, JI, 7.
doc. N 90.
6stEs posible considerar como aplicacin de es le rilerio belliano la ley de 22 de noviem. bre de 1838, (en Bol. 8 (1838) 11, N 63, p. 88), con que se decidieron varias cuesliones
dudosas del derecho de sucesiones ab nusla/o. En la formulacin de esa ley Bello luvo una
inlervencin decisiva (AMUNn:CUI, M.L, Vida c don Andrls Bfllo, Sanliago 1882, p. 453) Y
con poslerioridad la coment en EIAraucano (BEllO, A., Sucfsn nujlada, en Op,jur. I , p. 243
u ... Op.jur."l, p."313 ss.). .
6SIGuZMS, FIU1IS,

21t\

A~J)Rt~<;

nt:l.I.o COJ)Jt'JCAIX)R /Tmto I

TITULO CARTO
LA MADURACION DE IDEAS: REV ALORIZACION DEL DERECHO:
. NACIONAL. CONSENSOS FUNDAMENTALES EN
'.
TORNO A LA FIJACION. LOS PRIMEROS PROYECTOS
,,
DE CODIGO CIVIL
La etapa de la precodificacin fue un tiempo de maduracin de ideas y
sentimientos en torno al tema de la ftiacin, que se manifest en dos
actitudes bien definidas: por un lado, en una suerte de reenjuiciamiento
positivo del derecho nacional como reaccin a la excesiva crtica 'de que
S,te haba sido objeto en la etapa precedente; por otro, en una serie de
consensos obtenidos acerca de varios extremos concernientes al modo de
ftiar. En el'caso partkular de Bello, quien, como dijimos', se haba sumado
tar~amente al mO\'imiento en pro de la ftiacin del derecho, vindose
conducido, en consecuencia, a repetir en s durante la presente etapa el
ciclo completo de evolucin en torno a la misma, un factor de ayuda en su
propia maduracin 'de ideas fue la experiencia adquirida por l como
autor privado de los primeros proyectos de cdigo. Al examen de todos
estos ternas dedicamos el presente ttulo.

CAPITULO I
LA REVALORIZACiN DEL DERECHO NACIONAL
,

.
I. Ya en la etapa anterior se haba producido una cierta revalorizacin del
derecho nacional,. y, ms concretamente, del derecho castellano, en' el
sel'lo de aquellas corrientes promotoras de una consolidacin, pues sta
, implicaba precisamente nutrir los nuevos cdigos con aqul derecho. As
se observa en Jos J)aqun Mora en 182~, cuando reconoca sencillez y'
racionalidad en las leyes vigentes sobre contratos, testamentos y sucesiones ab inltslalo, por estar basadas en el derecho romano1i33 Un elogio a
este derecho haba formulado tambin Tocornal en su informe de minora de 1831, intentando explicar ellxito del cdigo civil francs por el
hecho de haberse acogido a l a tal derecho, que era el origen y la fuente
de toda legislacin y cuy~s cdigos "han mtruido Ilamarst' razn t'scrila y qut'
.

. ' ;

.'

,
1_\ ETAPA DE lA I'RECODlFICACIO:o.;

algunos censuran como en venganza de nO entenderlos o porqul' uo sabm distin guir los senados consultos, los plebiscitos y los edictos dI' los bumos prticipl's, dI' los
rescriptos de emperadores despticos, que se promulgaban por dinero, por capricho
o por favor,,631. Por lo dems, el mismo Tocornal terminaba su remitido a
El Araucano en 1832, manifestando su satisfacCin por ver que ya nadie se
alucinaba "con la moda dI' declamar contra las lt")'es como culpables de todo mal
que sucede"635. Esta actitud se dio incluso entre aquellos que repudiaban
por entero al derecho nacional cual materia de la ftiacin, como enJuan
Egaa, pues, p. ej., segn l el fondo de la quinta Partida era precioso y
"una co~ccin de lo ms puro y profundo que existe en el derecho imperial romano
sobre contratos", bien que por la forma de que se hallaba revestido en los
cdigos resultara rechazable636
.
. '
. Ya lo hemos indicado en otro lugar: la crtica en contra del derecho
privado fue fundamentalmente externa, lo cual poda permitir el reconocimiento de la bondad interna de ese derecho. La diferencia de actitudes
observable entre quienes promovan la codificacin y quienes propugnaban una consolidacin radic en que para los primeros, los vicios externos
eran de tal magnitud, que ms vala prescindir del derecho nacional como
base de la ftiacin, mientras que los segundos salvaban esos vicios precisa mente a travs de las operaciones tcnicas de depuracin en que consis tan las consolidaciones que ellos proponfari.
11. Resulta paradjico que quien finalmente ms se hubiera destacado en
el movimiento de revalorizacin del derecho nacional suscitado durante
la etapa de la precodificacin fuera Andrs Bello, o sea, el mismo que ms
se destac en la actitud crtica persistida durante tal etapa. Pero la explicacin es la misma que acabamos de dar como vlida para la etapa anterior.
Bello critic externamente al derecho nacional por las mismds razones
porque se lo haba criticado antes. Pero al igual que antes, Bello reconoci
la bondad interna y sustancial de ese derecho. Por lo dems, tal actitud
coincida con el diseo ftiador que Bello se plante en un primer momento, el cual deba conducirlo necesariamente a una apreciacin notable del
derecho nacional, puesto que tal diseo corresponda al de una consolida- .
cin. Con posterioridad lo abandon; pero slo como modelo puro, ya
que en los nuevos planteamientos que l hubo de formular en torno al
modo de ftiar, conserv varios elementos de su modelo anterior, lo cual
doc. N 53 anexo 649.
doc. N 54.
656EGAA,J., R~s, en GUZMN, FlU1iUs, doc. N 21.

6SiGUZMN, FlU1iUs,
65'GUZMN, FlU1iUs,

,.,
1,'

A:\IlIU~o;

IIEI.1.0 C;oIllHCAIlOR I TO~I() I

tambin le permiti mantener una postura similar de enjuiciamiento

positivo sobre el fondo d~1 derecho nacional.
.
Ames de entrar a examinar esta postura de Bello; recordemos brevemellle la polmica suscitada en las pginas de El Correo Mercantil en 1833,
entre "Unos alumnos" del Instituto Nacional y un tal C.L.M., en torno:t la
reintroduccibn de la enseanza del derecho romano en el plan de estudios de ese, establecimiento';:i7 . U;s 'argumentos de la parte critica de esa
polmica ya lo hemos expuesto antes y cumple hacer lo propio ahora con
aquclls de la parte defensora de la reintroduccin.
. Para C.L.M., en efecto, el estudio del derecho romallo era in,dispensable desde el momento en que ste constitua la fuente del derecho castellano del pals: en la prctica las leyes romanas eran citadas por I?s abogados
de m.s nombradla para apoyar sus razonamientos; e incluso poda considerarse que los mismos jurisconsultos romanos hablan sido los ms seguros I~trpretes de las leyes castellanas, acomodando su genio ysu corazn
a los usos y costumbres chilenos. C.L.M. apoyaba sus opiniones con la cita
de algnos 'Iutores.' ,
"
.
'
, Por lo que respecta al derecho castellano-indiano, en general, 'quizs
sea paradigmtico un editorial de El Ara,ucano N 202 de 25 de julio de
.18:H, posiblemente redactado por Gandarillas. En l, su autor no dejaba
de reconocer que el remedio ltimo a los males de la administracin de
justicia radicaba en la "compilacin de las leyes", pero lo postergaba en
espcra de !nejore5 tiempos, alladiendo: "La mala administraci6'1 de justicia
c01ui.\te /}rinci/mllllmte m las dilaciones que sufren los /}leitos y en la mullitud de
Ilteu: ms este mal '10 est m los cdigos legislatil/os sil10 m el sistema de procedi- .
mimtos y e.,lla l/otacin lit un solo triburlal de alUlda que '10 alcanw a despachar
las cuuseljb:ill. El editorial, en onsecuencia, se fijaba ms en el defectuoso
.sistema orgnico de tribunales que en los defectos de fondo de la legislaci()n. Esta actitud pan'da un eco d<: la exclamacin de Tocornal en 1832,
'cuando daba por terminada la moda de declamar contra las leyes como,
'culpables. de todo mal que sucedla.
'
l'.

111. En 1831 tuvo lugar una segunda polmica romanista, esta vez, entre
Jos Miguel Infante y, Andrs Bello. La postura de Infante tambin la
expusimos antes y cabe ahora examinar la de Bello. Ella figura en un
'Irtfculo suyo aparecido en El Araucano N 18-1 de 21 de marzo de 1834 H:1!',
en ,respuesta al \'irulento .\laque que ~l estudio del derecho romano habla
Il17Vid, supra ns. 55!! a 562.
IIS~Gl'ZMAN, Furnln, doc. N 70.
.
,,'
."
'
1I~\lnr.L1.(), A.; IAI[n, d"tcho ro."atIO. en Ob. (ompl. (Santiago 1883), l. 15, p. 129 5S. Sobre la

.'.

t
"

L\ H.\P.\ DE L\ I'RF.CODIHC.\C10:'\

:!X7

recibido de parte de Infante en El Valdh'iallo Fed,ml de'20 de enero y 15

de marzo del mismo ao, La defensa de Bello comenzaba reproduciendo
una, idea manifestada anteriormente por Infante: "Pe/'{) El raldit'i(lIlo c/,(,(,
que'es suprrfluo e[ estudio del derecho roll/a1lO .l' pl'l'lIiciosa la -[>ctum de los
glosadores y tratadistas", El c~ntraargumento. de Bello era el siguiente: "all/
la Itgislaci6n ms dara.l' metdica I/eusita cOII/el/tarios", pues lo ms difcil no
era entender las leyes "sillo pmetmrse de su espritu y aplicarlas COII acierto";
, para tales operaciones resultaba til ayudarse de quienes han ilustrado las
'le)'es, Por otro lado, misin del jurista era aplicar stas a "Iodos los uegocios
de la l,ida", sindole para ello necesario "/111l1 exacla clasificacilI de los
mismos"; sin un hilo conductor estara expuesto a perderse en el laberinto
de casos de la vida real, infinitamente variables e infinitamente mayor que
el nmero de leyes, Para Bello, el derecho romano, ':fiteute de la legislacil/
tspariola que nos rige, rs su mejor commlario; t'1I l hall bebido todos llurstros
comen/adores y glosadores; a l recunm para elucidarlo obsCllro', restril/gl'll esta
disposici6n, amplan aqulla y estab/l'Cl'Il eulre lodas la debida anl/ol/a"; de este
modo, pues, "los que lo miran como /IIUl Irglacill extrrmjem son extrrmjers.
tilos mismos t'1I la nueslra",
No dejaba de reconocer Bello que haba en los tratadistas "lIn lujo
t'XCtst'o.dr distincionrs.v sutilrws"; pero en descargo recordaba que todas las'
ciencias tiene su lujo, como la zoologa cuando."cumla las pinlas ,!ur 7IIatium
ti ala de una mariposa"; no por ello se dira que la zoologa es una ciencia
intil. Enseguida selialaba que an en Francia, que ya contaba con un
cuerpo completo, metdico y proporcionado a la inteligencia de todos (sc,
el Codr Napolon)"tan distante "del caos e/177Il1/wiado.v tt'1lebroso de la lrgislaci611 tspll1iola", aun ah se cultivaba el derecho romano,
Al argumento de Infante, de haber sido justiniano un prncipe tirnico
, ya la consecuencia de qlle de ello obtena aqul, de condenar a las lIarrias
sus obras jurdicas, responda Bello qu~ la misma consecuencia se debera
seguir de' inmediato para los cdigos espafloles, obra de los reyes de
Espalia, que haban sido menos tirnicos que .Justiniano~ Bello superaba
de inmediato esta salida absurda declarando que en realidad no era
. necesario obtener tal conclusin, porque "la forma constitucional de U1l
es/oda puede srr detrstable y sus Il')'rs cil,j/rs excelt'1ltes", con lo cual quera decir
que, aun cuando se aceptara el car(ter tirnico del gobierno de.J ustiniapolmica: la lil, cil, en n, 565, Sobre la actitud general de Bello ante el derecho romano:
A" "ndrlf Btllo J ti dmcllO roma1l0, en BSDP, 11 (1942) 1920, p. 17 SS.; \'II.A, A.,
Btt/o, ti tinte/U! romano, en EsludioSJobrt la vida J obra dt "ndrll Btllo (Sanliagq 197~), p. 79 ss.:
IIA:'I;ISCH, lIgo. El dtr, romo (n. 565); U. MISMO, Los oc/tnla alls (n. 224); n. MISMO, Btll"
rtsl4urador (n, 224),
Cl'MMI:'I;G,

,,

.\!'\I>RES

nn,l,o C()IlIFJ(~\J)()R I T()~I()I

no, las leyes romanas "/lOn pasado por la prueba del li"l/po, se hall probado t'1l el
crisol de la filosofla y se han hallado rf}//for/l/t' a los'pril/cipios,dl' la I'quidad.v dI' la
ruta razn". Para Bello, en todo caso, haba que distinguir entre el derecho

pblico y el privado: el primero era el malo y nadie lo estudiaba en las

Pandl'Ctas; pero el privado "t'S bumo, es t'llIIlI'sll'o.y apt'1las hay t'1l l una /1 olra
cosa que ntCt.sitt' simplijirarst o mtjorarst". Los mismos emperadores tan
,

,'

:I
!

repulsivos a Infante, haban introducido en el derecho romano de origen

republicano, importantes reformas, luego adoptadas por la mayora de'
las nadones cultas de Europa.
Terminaba Bello recordando que el derecho romano era necesario
para el adecuado conocimiento 'del cannico y del de gentes; de modo que
.si alguien tuviera la curiosidad de explorar las instituciones de otros pases
y consultar las obras de sus juristas a fin de aprovechar lo mucho que
haba en ellas de bueno y aplicable a Chile, par.1 ello sera necesario una
, cierta familiaridad con el derecho romano, CU)'OS principios regan en
gran parte de Europa ..
Con posterioridad refirise Bello en varias ocasiones al derecho nacional de un modo genrico pero coincidente en la alabanza. De "sabias"
calific a,las leyes espailOlas en 1836'; 1,"; y de "indisputablt''' la justicia y
sabid ura de las reglas fundamentales del derecho castellano en el discur. so presidencial del mismo ai'lofi 11. En 1839 deca que la legislacin civil;
,sobre todo la de las Sittt' Partidas: "mcim'a lo Il/l>jor dI' la jurisprudt'1lcia
romana, cuyo pmnmlt'1ltt imperio sobu una tml gramil' y tml ilustrada parlt' de

, Europa attstigua su t'xulnzcia fi,12.

CAPITULO II
Los CONSENSOS FUNDAMENTALES EN TORNO
A LA FIJACIN ,

. " l. La etapa anterior haba llegado al consenso de ftiar el derecho, como

conscuencia de la crh ka unnime y reiterada a que hubo de someterse al
nacional. Este acuerdo mantvose durante la presente etapa, pese a que
algunos testimonios de Bello permiten sospechar que no escase una
~uerte de oposicin, q'ue debi de ser ms bien sorda y pasiva, pues, que
640GUZMN,
64IGuZMN,
642GuZMN,

Funalts, doc. N 87. '

Funalts, doc. N 85.
Funalts, doc. NO. 97.

, 1
I

j
j
!

I
,1,

L\ nAl'A m: LA I'RECOIl!F1CACIO!'\

2~!1

sepams, en ningn momento manifestose pblicamente; En 1833, en

efecto, Bello hablaba del "corto nmero de individuos que tifllm UIl il/lers
persol/al m que se perpetm la oscuridad de las leyes )' la irregularidad de los
juicios"CiI:', y en 1839 referase a que, dados ciertos ~equisitos,la empresa
codificad~)ra "depone el aspecto fon7lidable que a /"imera t'Jla presl'1lla,)' m que
la mira" tierios espritus o demasiado desfavorabll'11imle pret'mido para fiar de
fUfTUU ajl'1uu o .....6 11. ~fas, fuera de esta resistencia larvada contra la
codificacin quiz proveniente de los crculos profesionales del fo~o, nada
pbl~co y declarado encontramos dicho en oposicin a aqulla durante
es(a etapa.'
, La pr~cedente tambin haba logrado clarificar el mbito a que deba
referirse la fijacin y distinguir como tarea suya, la de redactar cdigos
distilllos segn la materia, a consecuencia de lo cual, y en lo que a nosotros
interesa, pudo aislarse el concepto de un cdigo civil. Tambin este
,
acuerdo mant\'ose durante la etapa de la precodificacin.
Ya nadie ms volvi a pensar en la posibilidad de fijaciones nicas y
onlJicomprensivos y siempre que se habl del tema, se lo hizo distinguiendo cuidadosamente el contenido de cada cdigo: El artculo de Bello
en ([ue defenda el proyecto de Vial titulse, as, Codijimcill elel dere~h,o
cit'i" 1"; el discurso presidencial de 1834 se refera a "la legislacin ch'ir h 11';
un editorial de El Araucano del da 25 de julio de 1834, posiblemente
redactado por Gandarillas, hablaba asimismo del "cdigo eir'ir; 17. El escrito annimo titulado Teora!;I!! etc., dedicaba un prrafo especial al "rdigo
,cit';f' distinto de otro consagrado al "cMigo pl'1laf'. La maduracin comple- .
ta de las ideas qued demostrada en una Crnicll jzulic;al de El Mercurio de
ValparaJo de fecha 14 de noviembre de 1839hl !" destinada a discutir
, precisamnte el problema d'e1 orden en que deban ser redactados los
diferentes cdigos. Ah se distinguan los cdigos civil, comercial, de
procedimiento civil, de procedimiento penal y penal, clara y distintamente; y se recomendaba redactarlos en ese mismo orden. Bello respondi a
ese artculo de El Mercurio en El Araucano del da 6 de dicielllbre'i"o,
manifestando su acuerdo en lo esencial con aquel peridico, salvo en
puntos relativos.a la conexin de 'dependencia entre los cdigos civil y
~~GI!ZMAS, Funt~s, doc.
~Gl'ZMAs, Frunt~s, doc,
~~GI:ZMAS, Frunln, doc,
~flGI!ZMAs, Fumt~s, doc.
~7GI:ZMAN, Funt~s, doc.
f>4"Gl'ZMAs, Frunt~s, doc.
~9Gl'lMAN, Frunks, doc.
6~"GI:ZM,'S, Fumtn, doc.

N 58.
N 97.
N 58.
N 66,
N 70.
N 80.
N 93,
N 97.

:!!III
,\

"

AI\I>IU~-;

1It:1.I.0 COl>lFlCAIlOR ''''()~I() 1

penal.' Lo ineresante es que tambin Bello distingui los diferentes cdi,gos' )'Ios hizo objeto de instancis iemprales de elaboradn distintas. La
idea de un ({digo tivil autnomo concerniente al derecho privado familiar y patrimonial comn, era pues, una idea definitiva e irrevocablemen.
te ,u\quirida.
Il.'Poco a poco, dems, fuese formado un acuerdo expreso en torno a
ciertos pntos relativos al procedimiento para la formacin del nuevo
cdigo" que hablan quedado ms o menos en suspenso o relativamente
poco dcline dos en la etapa precedente. El problema fundamental en tal
materia concernla al sujeto interviniente en la fijacin: si un individuo
aislado o un cue'rpo colegiado. Este problema bsico lo podemos considerar desde dos puntos de vista.
, "
'.
Por' un lado estaba el tema de la elaboracin misma del cdigo, que
tanto ,habla preocupado anteriormente y que fue especialmente controvertido por el senado y Tocornal. La annima Teora, etc., tambi~n se
inclin en 1834 por sugerir una comisin; mas, la prueba de que finalmente hablase concitado acuerdo en torno a valerse de ellas, la dio un
editorial de El Mercurio publicado el 21'de noviembre de 1839(\;'''. Ese
escrito, en realidad; tenia ms amplias proyecciones que las limitadas a la
cuestin individuo-comisin, pues estaba dirigido a prevenir la posibilidad de que el cdigo fuere elaborado en el seno del congreso, o discutido
en detalle ahl el que se 'elaborase fuera de l. El Mercurio propona la,
constitucin de un cuerpo integrado por pocas personas versadas en
deredlO para la confeccin del cdigo, y luego de otro similar, para la
revisin del formado por el primero. Lo obrado por ambas comisiones el
congreso deberla sancionarlo sin discusin. Detrs de este alegato habla
slo razones muy prcticas: el congreso no estaba compuesto necesaria(uente por letrados y la elaboracin de un cdigo exigla que participasen
ellos; adems, el congreso acogla a muchos miembros y una asamblea de
gran volumen era inadecuado para formar una obra que exiga tanta
trabazn como el cdigo e, incluso, para discutir pormenorizadamente la
ya formada. En ningn momento se apuntaba en ese editorial a la posibilidad siquiera, de que en la elaboracin del cdigo interviniese un solo
individuo; la discusin quedaba circunscrita a si la pluralidad que haba
de formarlo debla ser el cuerpo parlamentario o bien una comisin
espec:ial de ~cnicos. En la respuesta de Bello a este editorial, aparecida en
'El Araucano del dla 6 de diciembre de 1839, ~qul deda expresamente:

j.

1.\ .:TAPA

m: lA

291

I'RECODIFICACIOI'\

:"Estamos de acuerdo ... acerca del merodo que cOTlvl'1Idra seguir para darles la
'sa"cilllegar' (a los cdigos)652.'
,
Por olro lado se presenta tambin el problema referente a la revisin
del proyecto de cdigo, que se supona previamente elaborado en'e1 seno
de un cuerpo. Ya en el oficio de 2 de agosto de 1831 que el vicepresidente
Errzuriz haba dirigido al senado para aclarar sus dudas sobre la iniciati
\'a de codificar promovida en el oficio anterior de 8 de julio, se haba
manifestado el propsito de designar en su momento una comisin rev.isora de los trabajos del nico comisionado. Tocornal, quien prefera,
como vimos, que la fijacin fuera encomendada a una comisin, tambin
admita en el proyecto que present en octubre de 1831, el examen de la
labor proveniente de aqulla por parte de otra comisin, que deban
integrar o bien miembros del congreso o bien personas extraas. El
proyecto de Vial, a su turno, consideraba un cuerpo revisor de los proyectos de ttulos particulares que previamente deban ser encargados a indi\'iduos singulares, al cual cuerpo, compuesto por las mismas personas que
inicialmente se habran encargado de for'11ar el esquema general ~el
cdigo, podran, sin embargo, agregarse otras,' Finalmente, el mismo
editorial de El Mercurio antes citado, con el cual Bello se manifest de
acuerdo, propugn crear una comisin re~is.ora de los trabajos, emanados de la que previamente deba redactar el cdigo. '
De este modo, pues, hacia fines de la etapa el procedimiento para
confeccionar el futuro Guerpo de derecho civil qued diseado en sus
lneas esenciales.
111. Pero acaso lo ms importante de verificar sea que tambin vio esta
etapa el alcance ~e un consenso en torno a los problemas de fondo que
ofrecian la fijacin. En sus lneas esenciales ese acuerdo fue favorable a las
ideas de Bello y pudo producirse debido, tal vez, a que ellas aparecieron
prohijadas por el presidente de la repblica en varios de sus discursos
oficiales, ,que el mismo Bello redactaba por lo dems. Cierto es que el
consenso manifestose negativamente, por regla general, puesto que ni a
los discursos oficiales ni a los articulos de Bello en que ste volva a
expresar de un modo desarrollado las ideas ya previamente anunciadas
en aqullos, opusieronse voces de protesta o disidencia. Este silencio
nosotros lo atribuimos precisamente a que por fin vease en la frmula
sugerida a travs de aquellas piezas, un modelo eficaz y equilibrado al cual
~2GUZMAN. FlJnIs. doc. N 97.

"

!!!I2

.\!'\ORES IIEl.l.0 COIlI FlC.\IlOR TmlO I

sujetar la facin, que .bajo otros, demasiado unilaterales. haba fracasado

tantas veces,
,
Bello resumi su modelo de codificacin en 1839. en un editorial de El
Araucano que ya antes hemos analizado6 ;':'.y entonces sent como bases
suyas las siguientes: aqlla no deba aspirar a ""l/a PI'I/I'ccin id/'{/ dr
cdigos rr[undidos m'un molde nuevo. coordinados rlltre s. armllicos.v simtriros
m todas sus partes" sino limitarse a escaldar la legislacin civil vigente "dr la
il1itil lIlaleUI en qur rl trallscurso dr los siglos .l' la l'arin/ad dr rOl/stit"riolll's
polticas han co/wertido ulla partr 1/0 prquflia dr lo qllr al princi/Jio f/'a tall'fZ ,
oportuno.v armolliUlba rO/l las idras.l' rostumbrrs rril/al/trs;,a dl's/JI'.iar 1m il/ro/lgruenrias y l/mar los llaros; a simplifirarlo en sUlI/a. rOl/sl'Il'flllt!o Sil ranrtrr.v
forma, si 110 rs en lo qur disol/{isr con los intrrrsrs ,wcia/t's .v rOIl rl rspritu dr las
instituciones rrpubliranllS", Bello agregaba que las alteraciones no deban
ser considerables, que el nuevo <;digo se diferenciara del antiguo ms
por lo que iba a excluir que por cuanto introducira de' lluevo; y que
habran de subsistir todas las reglas fundamentales y necesarias que no
pugnaran con los principios o entre s; insista en que no haba necesidad
, de empeiiarse en innovaciones m,s profundas. debido a que la legislacin
existente. en especial. la de las Partidas. encerraba lo mejor de lajurisprudencia romana; aada que la obra se vera alimentada tambin con los
materiales que poda encontrarse en la antigua literatura jurdica castellana y'en los trab,tios debidos a losjuristas franceses qut.' haban ilustrado el
cdigo napolenico. de gran similitud en su cpntenido con la legislacin
nacional. Este diseo de codificacin. segn Bello. no deba suscitar
contradicciones ni chocara con los h,bitos nacionales, Y, en efecto, de
hecho el mencionado editorial de 1839 careci ~Ie contradictores. incluso
por parte de El Mercurio, a l:Ino de cuyos editoriales anteriores el de Bello
entenda responder. En consecuencia. una codificacin aplicada al derecho nacional, 10 cual supona su reforma tcnica. y de fondo en la medida
estrictamente necesaria y siempre basada en experiencias probadas, pareca convertida en un esquella de facin aceptable a la mayora de los
espritus.
.
Que as haba sido efectivamente. lo sugieren algunos testimonios
anteriores en que algunos de estos extremos del modelo belliano resultaban asumidos de un modo u otro, La idea de una legislacin enteramente
nueva y fundada en teoras fue implcitamente desechadas en un editorial
de EIAraucano el 25 dejuliode 1834, en que se comentaba un proyecto de
ley referente a ciertos tribunales. Ese escrito lo hemos atribuido a Ganda-

"

1..\ ETAPA DE L.\ I'RECODlFlCACJO:'\

rillas yen la parte que nos interesa, manifestaba: "No/altar quil/ le tel/ga
porfrl/olo, porque querra un proyecto de r~ronlla dl'.w/l' la prillll'ra ltj' (M cdigo
civil hasta la ltima de sustanciacin; pero [a' comisin (que haba redactado el
proyecto) compuesta de hombre que por Sil ejercicio l'stt" al ((liJO di' [os malts. l/O
ha querido meterse t'Illa regin de las bellas teoras. sil/o que .H' ha limitado a lo que
naturalmt'llte puede harerse para que produzca ~rerl(}s"li:.I.
Una coincidencia se observa tambin en la annima Teora. etc., de! ao
l8~4Ii55. En el prrafo dedicado al cdigo civil se contena. como ya antes
vimos, una amplia crtica externa al derecho nacional. entremezclada con
otra interna muy general. El autor afirmaba que no haba razn para
espantarse con la empresa de un cdigo civil. porque las relaciones sociales se haban simplificado en el nue\'o orden posterior a la independencia,
al haber desaparecido los fueros, los privilegios, los ttulos, la regulacin
estamental y al haberse impuesto la igualdad; haca notar que. en consecuencia, una simplificacin similar era posible en e! derecho privado de
propiedad, contratos y testamentos si se lo arreglase a la justicia. y a la
razn, imponiendo silencio a los prejuicios y consultando a la ilustracin.
Terminaba recomendando una comisin dejuristas encargada de redactar un nuevo cdigo y ajiada que "Las mmas Il'yes eS/}(lIiolas podra/! darnos
muchos materiales para esta obra, el Cdigo de Na/Joll'n, las leyes inglesas, las de
Estados Ullidos sen/irall igualllll'1lte;)' nosotros 110 tl'1ldramos lI11L~ que escoger lo
mejor, acomodarlo a nuestra situacin:v agregar tan slo lo que fuere Pl'cultr (l
nuestros usos y costumbres". Bien miradas estas manifestaciones. ellas venan
.
a coincidir con las del discurso presidencial de 1834.

CAPITULO III
Los PRIMEROS

PROYECTOS DE CDIGO CIVIL

el

I. Ya varias veces hemos recordado que cuando

gobierno en 1831
propuso al senado un proyecto de ley destinado a encauzar la codificacin.extraoficialmente se tena acordado en el seno de aqul, que la
persona a quien se cometera la empresa fuera Andrs Bello. En definitiva ese designio no pudo manifestarse oficialmente debido al naufragio
del proyecto.
6S4GUZMN,
6SSGUZMN,

Fumtes, doc. N 70.

Fumtes, doc. N 80.

..

, '

AI\DRL'i IIELI.o CODIFICADOR ITO~I() I

:!!14

.. l. Con posterioridad, sin embargo, Portales, decidido a llevar adelante

la co~ificacin aun sin una ley que la ~nmarcara, encarg a Bello la
redaccin de un proyecto de cdigo Civil, que hacia 1836 l haba completado en su parte concerniente a testamentos y sucesiones. Es talla noticia
trasmitida por un acta de sesiones del consejo de estado celebrada e121 de
abril de ese ao, en donde leemos: "Aqu se suspendi la discusin de esta ley
para tratar de los articulas cardinales o bases que anticipadamente se sometieron a
la deliberacin del consejo sobre la materia de testamentos y sucesiones, a fin de
facilitar el examen del proyecto de ley que con arreglo a ello ha formado el Snior Dn.
Andrs Bello por encargo del Seor Mi!listro dellnterior .. ."li56, que a la sazn
era precisamente Portales.
Ese encargo del ministro a Bello debi producirse hacia 1833 1834,
'. pues el senador Diego Jos Benavente, en una intervencin suya ante el
senado para apoyar al proyecto de ley que agradeca su cdigo a Bello y !e
otorgaba ciertos premios, manifest constarle que "ya en el ao 33634, f1I
que el gobierno ofreci un premio al que acometiera la ardua empresa de redactar
un cdigo civil, el seor Bello puso manos a la obra ... ; y recuerdo que al poco tiempo
le 1,j completo un tratado sobre sucesiones"'i57 Si dejamos a un lado la equivocacin en que incurri Benavente en torno a las circunstancias de haberse
puesto Bello a trabajar, pues en los aos indicados no hubo premio
ofrecido de ninguna especie ni proyecto en tal sentidoli5 /1, el dato de
Benavente coincide de un modo pleno con el hecho de que al 21 de abril
deI~36 existiera un "proyecto de ley" que .....sobre la materia de testamentos y
. suces.ones ... ha fonnado el Seriar Dn. Andrs Bello".
2. Una vez que Bello, en consecuencia, recibi el encargo de Portales
hacia 1833 1834, viose abocado al problema de elegir la materia por la
cual deba dar comienzo al proyecto. Finalmente decidiose por la referente al derecho de sucesione's, aun cuando, cqmo veremos en su momento,
io.ms probable es q~e'desde un principio concihiera un plan completo
para el cdigo cuyo comienzo, ciertamente, no corresponda a la parte de
herencias: Las razones para esta eleccin las dio Bello con mucha posterioridad, en una nota introductoria a la publicacin en El Araucano del
proyecto oficial de libro sobre sucesiones el 21 de mayo de 1841 1i:m. Dijo
entonces que se haba credo que tal materia era la m.ls defectuosa de la
legislacin micional y que en dla como en ninguna otra, saltaba a la vista la
heterogeneidad de principios y reglas debida a la diversidad de intencio65f1GUZMAN,

Fumlts, doc. N 82.

6~7GuZMN, Fumlts, doc. N 260:

6~8Supra, 3" parte, tlt. cuarto, cap. 11.
6~9GuZMN, Fumlts, doc. N 109.

~!J:

L\ rUI'.\ DE LA I'RECODIFICAClO!'\

nes y circunstancias que haban contribuido a formar sus leyes; y resaltaba la oposicin entre los elementos derivados del derecho romano y los
que debieron el ser a las costumbres castellanas recopiladas en fueros y
ordenamientos; en tal parte, pues, se haca sentir con ms imperio la
necesidad de reformas.
Para la introduccin de tales reformas Bello no se sinti debidamente
autorizado por el solo hecho de haber recibido un encargo ministerialde
redactar el proyecto. Su envergadura la movi a formar una lista de bases
. generales que las contuviera, de modo que su proyecto apareciera apoyado en ellas. Tales bases fueron sometidas al consejo de estado para as
facilitar el examen ulterior por parte del mismo, del proyecto sobre
sucesiones que Bello ya tena elaborado. La discusin comenz en la
sesin del da 21 de abrir de 1836 y prolongose por tres ms, sin que
quedara agotada. La lista elaborada por Bello constaba de diez bases y
referanse a diferentes materias: derecho de transmisin, monto de las
legtimas, mbito del testamento, prohibicin de fideicomisos sucesivos,
clases de testamento, prohibicin de la sustitucin pupilar, imputacin de
donacin a l~gtimas, irrevocabilidad de donaciones en favor de los
descendentes hho De hecho, sin embargo, el consejo de estado no se ocup
jams del proyecto de Bello sobre sucesiones.
3. El Araucano reflej algunas de las experiencias de Bello en torno al
tema de herencias. Una ley de 22 de noviembre de 1838 en que se decida
ciertos puntos problemticos de la materia y en cuya elaboracin, pOI' lo
dems, haba intervenido el propio Bello, fue comentada por ste en los
nmros de 7 y 28 de diciembre de aquel ao, de un modo tan erudito,
que el artculo es ndice del dominio alcanzado sobre el tema por su
autor661
.
Un trabajo especficamente' conectado con sus trabajos codificadores
fue el aparecido en El Araucano de 8 de noviembre de 1839 relativo a la
comoriencia662 Ah criticaba Bello la solucin clsica del problema, consistente en presumir el ord~n de los fallecimientos segn la edad y el sexo, :
de los comorientes y propona una nueva solucin basada en el principio
de haber muerto todos en un mismo instante y de repartir las respectivas
sucesiones de acuerdo con una serie de clculos matemticos. Esta solucin fue incorporada por Bllo en su proyecto. Un tercer artculo sobre
materias sucesorias fue la contestacin a un remitido enviado al peridico
en que se ,propona una cuestin sobre el modo de computar la mejora de
t;<;IIGl:ZMAN, Fumlfs,
';,H BEI.I.OMA.,

662GuZMAN,

doc.

tos.

N.. 82: 83 y 84.

'

Sucfsin inll'slada, en Op. jur.' , p. 243 ss. = Op. jur. 2 , p. 313.

Futnus, doc. N 92.

' . .

-.

2\l(i

.\:\JlRES JlEI.l.O COI>lFIC.\I)OR TO\lO I

tercio y Quinto. La rcspues"ta apareci en El Aral/callo e! 29 de noviembre

de 1839~{j3.
~
"
'.'

4. El anteproyecto sobre sucesions elaborada por Bello entre Ht{:~

1834 y 1836 fue e! que entre octubre de 1840 y marzo de 1842 present l
por ttulos al examen de la comisin codificadora creada en 1840 y que.
lambin por partes. apareci publicado en El Am//((/lIo entre estos mismos
ltimos ai'los. previa su revisin en e! seno" de dicho cuerpo. Hasta los ai'los
de 1950 conservose una de las copias de aquel anteproyecto. que ahora ha
desaparecido. Tal copia era la que perteneci a Mariano Egalia. tillO de
los miembros de la comisin codificadora y que. 'en esa calidal, recibi de
inanos de Bello. En un tiempo creyose que la mencionada copia encontrada entre los papeles de Egalia al morir en 18H), en realidad era la parte de
un proyecto. suyo de cdigo civil, ponlue e! leg,tio que ("Ontena dicho
proyecto y otros a que nos referiremos enseguida, apareca I;otulado as:
"Proyecto' de UlI cdigo clt'il para Chile escrito !Jf)/' el Sl'Ijo/' Du. Ma/'iallo Egmja".
En otro lugar hemos credo demostrarhhl que esta cartula, sin duda
escrita sin conocimiento de causa y con posterioridad a la muerte de
Egaita. no corresponde a los hechos y que, como acabamos de indicar, e!
manuscrito contena una copia de! proye("w de Bello. que l distribuy a
los miembros (le la comisin codificadora de 1840, entre los cuales se
encontraba Egalia.

5, ~o obstante la prdida de ese manuscrito, conservamos una descripcinde su sistemtica hecha en 1940'i6\ sobre la base de! texto mismo. Del
contenido del proyect podemos darnos cueina aproximada"a travs del
proyecto sobre sucesiones mandado publicar en EL A ra uca 110 entre 1841 y
1842. que se bas en el de Bello. Denominabase ste De La sucesin por cal/sa
de muer/e y constaba. de acuerdo con la mencionda descripcin y previa
algunas rectificaciones que es necesario introducir al orden en que se
conserv el manuscrito que no era el original, de 15 ttulos rubricados.
aunque en ciertos casos faltaban ora el nllmero. ora la rbrica del ttulo .
.La numeracin de los artculos no era corrida. es decir. recomenzaba con
" cada nuevo ttulo. de acuerdo con el modo tradicional de numerar las
"leyes" en lus viejos cdigos castellanos, de modo de hacerse necesario
citar adems del articulo el ttulo al cual sta perteneca. El anteproyecto
iba acompaliad9 ~e nutas explicativas a muchos de sus artculos,
'~;~GL"Z~IAs, Fumtfs, doc .. lOS. N'~' 95 Y 9().
66-4GuzMAN, A., Estudio histricocritico introductorio al volumen El Primn- proyuto dt
CdiIJo Civil de. Chile (Santiago 1978), p. 11 ss.
.
titiSAvILA. A., Ficha bibliogr[ua atfma, en el volumen cit. en n. 664, p. 127 ss.

,\..

.t

L\ n.\!'.\ DE l..\ !'RECO()J F.ICACI0:"\ .

:!!lj

11. Aparte del anleproyecto sobre sucesiones, durante esta etapa trabaj6
Bello en otros dos anteproyectos, con toda verosimilitud, entre los atios
1836 y 1840, puesto que, segn hemos visto, hacia abril del primero ya
tena redactado d concerniente al derecho hereditario y lo lmis posible
que es que los siguientes no los haya elaborado en forma paralela. Referanse ellos al' derecho de obligaciones y contratos y al ttulo preliminar.
. . 1. Del anteproyecto sobre obligaciones y contratost;l;t; contamos cO,n
menos referencias que en el caso del relati\'o a sucesiones. Es seguro que la
comisin codificadora creada en 1~40 no elabor ella el proyecto de
libro De las obligaciones f1I gmem/)' de los cOIllmlos publicados en El A muca/IO
entre el 26 de agosto de 1842 y el 19 de diciembre de 1845 y previamente
discutido por ella entre el 29 de marzo de 1842 y el 3 de septiembre de
1844, sino que se limit6 a examinar y revisar un anteproyecto previo.
Aunque dicha comisi6n conoci el antepro)"ecLO por partes, es seguro
tambin qe el 30 de agosto de 1843 aquel ya estaba del todo elaborado,
pues en un informe de esa fecha, dirigido por la comisin al congreso
para informarle acerca del estado de sus trabtios, se deci que estaban
redactados y en estado de someterse al examen de aquella, todos los
. restantes ttulos sobre la materra l;li7; a tal fecha la comisi6n ya haba
discutido veinte ttulos y con posterioridad cinco m;s, si bien publicronse, aparte de estos cinco, otros diez posteriores; de lo cual debemos colegir
que al30 de marzo de 1843 el conjunto de 15 ttulos ya estaba redactado,
aun cuando no examinado por la cmisin ..
Por otro lado, una buena parte del anteproyecto total ya deba estar
redactada al 29 de marzo de 1842, fecha en que la comisin comenz a
examinarlo en sus primeros tttilos';'ill. Tales son los daLOS seguros; pero lo
ms probable es que, en realidad, el anteproyecto hubiera sido compuest()
antes de haber comenzado la comisin sus labores, esto es, antes de 1840..
Una copia incompleta del anteproyecto sobre obligaciones y contratos
examinado por la comisin trasmitise hasta nuestros das cOltiuntamente
con la del anteproyecto relativo a herencias y perdise enseguida con ella.
Tambin ella era la perteneciente a Egaa; pero a diferencia del caso
anterior, de esa copia conservamos una edicin accesible'ili!'. En otro
lugar';;" hemos intentado demostrar cmo tampoco el anteproyecto contenido en la mencionada copia pueda atribuirse a Egaria y que ms bien
t;';"Sobre esto: mi Estudio cit. en n. 664, p. 48 ss.
667Gl'ZM:-;, Furntes, doc. N 148 anexo 298.
66HGl'ZM:-;, Furn/es, !loc. NU 141 anexo 162.
"""Ed. ~Iclo, en el \'olumen cit. supra n. 664, p, 165 ~s,
h7t1Gl'ntA:., EJtudio (n. 664), p. 48 ss.

:!!IX

AI'\IlIU~~

BEl.I.O COI>IFIC.\1l0R I TO~IO I

hay que pensar en que se, debi a Bello. La copia enc9ntrada' entre los
, papeles de Egaa al morir ste en 1846, pues, era la del anteproyecto que'
Be,llo prepar entre 1836 y 1840 Y que a partir de 1842 present por
partes a la comisin codificadora;~ revisado por ,sta, fue inserto en El '
Araucano entre este 'ltimo ao y 1845.
Como deCimos, la copia de Egaa estaba incompleta, pues presentaba
slo \'einte ttulos de los treinta y cinco que tuvo el proyecto aparecido en
El A raUCllIlO y que, en consecuencia,debi tener el anteproyecto examinado por la comisin. Los ttulos faltantes seguramente los recibi Egaa,
pero nunca llegaron hasta nosotros. La rbrica general del anteproyecto
era De 10.\ contralos y obligaciones convencionales; y cada uno de sus ttulos iba
., rubriCado y por regla general numerado, lo mismo que sus artculos, de
acuerdo con el procedimiento de reiniciar la numeracin en cada nuevo
ttulo. Pero este anteproyecto no presentaba notas y slo en uno que otro
C.ISO una referencia a las fuentes utilizadas, incorporada en el articulado
rmsmo.
: 2: Bello present al examen de la comisin codificadora de 1840 un
anteproyecto de Ttulo preliminar el 16 de octubre ese ario; como' en los
cas<is anteriores, la copia de ese anteproyecto que recibi Egaa estuvo
disponible hasta los arios de 1950 y luego desapareci67 I ; pero tambin
conser\'amos ahora una edicin de esa copiali72 Aunque los datos no son
precisos, creemos qu Bello elabor el anteproyecto de Ttulo preliminar
,entre 1836 y l IHO. En dicho ttulo, que por lo dems era muy bre\'e. pues
constaba de nueve artculo's, se daba normas precisas acerca del valor de
, cada na de las fuentes del derecho, y, en especial, de la costumbre. Esta
precisin es muy coincidente con la circunstancia de que en 1839 Bello'
mostr su preocupacin por el tema de la autoridad y orden de prelacin
,de las "diversas fuentes del antiguo derecho castellano, que a su juicio
, estaba del todo confuso, de modo de requerirse incluso Una declaracin'
legislativa nueva; en los escritos pertinentes, que aparecieron en El
Arallcano1i7 :4, Bello acentu especialmente el problema en cuanto referido
la costumbre: y, en' consecuencia, no es aventurado pensar que el
contenido de tales artculos de 1839 hubiera emanado de los materiales
reunidos por Bello con ocasin de enfrentar la composicin de un ttulo
en que se tratase de las fuentes del derecho, que fue precisamente el Ttlllo
prelim;'ar.
'

mlSobre dll!. pub.; mi Estudio (n. 664). ~. 17 ss.

. supra n. 664. p. 141 ss.
. "';7~F'.(1. .,
" eIo, en .e I voI umen Cll.
. ~.7~GliZMAN, FlUntts, DOC._lOS~ N ... 89 Y 90:

Quinta parte

. LA ETAPA DE DE LA CODIFICACION

..

L\ ETAI'A DE I.A conl FICACJO:\

:~Ol

1\Introd uccin.

El tiempo transcurrido entre 1833 y 1840 fue de relativo reposo y calma,

slo interrumpido de vez en cuando por las protestas de Bello y hacia el
final, por otras voces. En realidad, esa tranquilidad generalizada result
consecuencia quizs de una cierta desesperanza de poderse impulsar la
apetecida empresa de fijacin; pero, en todo caso, ello permiti a Bello un
trabajo efectivo de redaccin privada del nuevo cdigo, sin el riesgo de
encontrarse sorpresivamente aprisionado por esquemas rtiadores que no
fueran los suyos. Cuando tuvo material preparado en volumen suficiente,
se atrevi a impulsar l mismo una ley sobre codificacin. Ello sucedi en
1840; y de ah en adelante, con diversos altibajos, comenz un trabajo
codificador oficial culminante en 1855 con la aprobacin del Cdigo civil.
Tal fue la etapa de la codificacin, en cuyo estudio entramos ahora.
Lo caracterstico de esta etapa fu, en consecuencia, el haberse emprendido oficialmente durante ella la e1aboraci6n del nuevo cdigo; pero
en los momentos mismos en que esa empresa renda sls frutos, surgi una
oposici6n al.proceso y renacieron viejas tendencias sobre fijaci6n, que
pusieron en duda la oportunidad y excele!1cia de cuanto se haca; lo
mismo que se proyectaron fijaciones, alguna exitosa, que aparentemente
ignoraban la que entonces iba marchando. Como consecuencias de la
primera actitud al menos, la voz oficial no pudo acallar sus crticas al
derecho vigente, aun cuando se hubiera esperado lo contrario, precisamente porque una codificacin estaba en vas de llevarse a cabo; mas,
puesto que ahora se la volva a discutir, resultaba natural insistir en la
realidad del presupuesto en que aquella se basaba, consistente en el
vicioso estado del derecho que se quera sustituir.

,.
f

'

l'

U ET.-\I'.\ DE 1..\ CODIFIC.\C10:'\

TITULO PRIMERO
LA LEY DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 1840 SOBRE
CODIFICACION DE LAS LEYES CIVILES
Andrs Bello present al senado de que era miembro un proyecto de ley
fechado el lO de agosto d<: 1840. El proyecto careca de prembulo
justificativo y en reemplazo Bello se limitaba a describir someramente el
contenido de su iniciativa, que destinaba, a "la formacin de una comisin
compuesta de senadores y diputados, corl el objeto de preparar la codificacin de
nuestras leyes civiles"';71. Enseguida venan sus dieciocho artculos que para
los efectos de su exposicin podemos agrupar en cuatro partes.
l. Los cinco primeros artculos estaban destinados a crear y organizar
una comisin mixta llamada "de legislacin del congreso rzacionar', integrada
por dos senadores y tres diputados, elegidos por la respectiva ral11a del
parlamento. Los artculos 6 a I1 venan consagrados a regular el funcionamiento de la comisin: lugar, periodicidad de sus sesiones, qurum
. para sesionar, personal auxiliar. Los artculos 12 a 14, los ms importantes, fijaban el objeto del trabajo de la comisin y garantizaban un procedimiento para el acopio amplio de materiales. El artculo 12, en efecto,
dispona: "El objeto de los trabajos de la comisin es la codificacin de las leyes'
civiles, reducihidolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o
lo que pugna con las instituciones republicanas del estado, dirimiendo los puntos
controvertidos entre los intrpretes del derecho y no admitiendo fuera de stas otras
innovaciones que las necesarias para la simplicidad y annima del cuerpo legar'. El
artculo 13 ordenaba a la comisin tomar en consideracin los proyectos;
bases o indicaciones que le fueran formulados por el gobierno, por los
tribunales o por cualquier persona, y el 14 la facultaba para dirigirse al
gobierno y a los tribunales a fin de solicitarles informes sobre los puntos
legales que estimare por conveniente. En conexin con ambos artculos, el
8 ya haba establecido que en las siones de la comisin podran tomar
parte los senadores y diputados que no fueran miembros de aqulla,
como. tambin cualquier persona que la comisin quisiera consultar,.
aunque sin voto en ambos casos. Finalmente, los artculos' 15 a 18 se
limitaban a establecer algunos puntos de procedimiento, a asegurar una
cuenta anual de los trabajos de l<l comisin a ambas ramas del congreso y a
disponer que el resultado de stos fuera sometido a dicha corporacin
como un proyecto de ley ordinario, para su sancin definitiva.
6HCUZMN,

Fumus, doc. tos. N 98, anexo 262.

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2. En el pro)'ecto de Bello haba triunfado la idea deelaborar el nuevo

cdigo por parte de una comisin. Como vimos, tal idea pareca ya
definitivamente adquirida en la etapa anterior y Bello, por lo tanto, se
circunscribi 'a recogerla. Sobre esta base, el detallado proyecto de ley
estaba dirigido a asegurar el mximo control de esta comisin por parte
del congreso nacional. ~o solamente sus miembros deban ser elegidos
por aqul. mas tambin ~lIos mismos tenan que ser diputados y senado. res; los restantes podan asistir a las sesiones de la comisin, la cual deba
rendir cuenta peri()dica a las salas, en torno al avance de sus trabajos; el
resultado final de stos, por ltimo, sera sometido directamente a la
deliberacin del parlamento sin pasar por comisiones intermedias,
Se observa en el proyecto, adems, el deseo de garantizar una cierta
participacin externa en el trabajo de la comisin: en sus sesiones poda
intervenir cualquier individuo consultado; y estaba ella obligada a considerar toda proposicin emnada del gobierno, los tribunales o incluso,
cualquier persona. A fin de posibilitar esta participacin externa, el
proyecto daba detalladas normas en torno al funcionamiento de la corni, sin, de modo que de alltemano los particulares y los rganos oficiales,
con la' sola lectura de la ley, supieran a quines dirigirse, en dnde y
cundo. Todo ello obedeca a las ideas que Bello haba manifestado en
varios de sus artculos de la dcada anterior, en torno precisamente a la
participaci6n pblica en la empresa que conceba como una obra de la
nacin chilena.
: El proyecto, por otro lado, superaba toda discusin en torno a gastos,
porque se limitaba a proveer unos auxiliares a la comisin, a travs d~ la
designacin por cada cmara, de oficiales de sus respectivas secretaras,
que no tendran sueldo adicional; y soslayaba el tema de los emolumentos
y de los premios a los miembros de la comisin, presto que no contena
norma alguna sobre l. De ese modo se evitaba hacer.renacer las discusiones concernientes, que tanto'se haban agitado en la etapa del plantea" 'miento de la racin. '
,
Por lo que respecta al fondo, el proyecto se pona en la lnea, ya bien
definida desde fines de aquella misma etapa y reafirrilada en la siguiente,
. de la elaboracin de un cdigo civil autnomo; el artculo 12, en efecto,
seiialaba que la comisin tendra' por objeto "la codificacin de las leyes
Civiles": Pero lo ms importante es que dicho artculo contena un diseo
de fijacin en que predominaba la consolidacin del derecho por sobre su
codificacin. El hablaba de reducir las leyes civiles a un cuerpo ordenado y
c0I11plcto:' esto claramente implicaba consolidar dichas leyes. Como el
artculo 12, adems, mandaba dirimir los puntos controvertidos entre los
autores, ello supona que en la consolidacin no slo iban a ingresar los

l.A ETAPA DE l.A COnInCACIO:-;

materiales provenientes dejas leyes de un modo directo, sinoque tambin

aquellos proporcionados por los autores de derecho en sus obras. Ese
conjunl'o deba ser sometido a las siguientes operaciones tcnicas de
depuracin: ordenacin (en el cuerpo); eliminacin de lo superl1uo;
resolucin de los puntos controvertidos entre los intrpretes; simplificacin y armonizacin. Todo este proceso coincida exactamente con el
diseo de la consolidacin. Ciertamente el proyecto no se pronunciaba en
torno a la naturaleza de la ordenacin y simplilicacin que deban practicarse; con ello se dejaba abierta la posibilidad a que ambas operaciones
vinieran a coincidir con las tcnicas propias de la codificacin, es decir,
con las tcnicas axiom;iticas de presentacin de lo jurdico. Pero el artculo
12 agregaba positivamente un elemento propio de la codificacin, que
consista en una revisin de fondo de la legislacin fijable para descartar
de ella "lo que pugna con las instituciones republicanas del estado". Esta frmula
no era nueva, pues h'aba sido constantemente empleada en los proyectos
de la,etapa del planteamiento de,la fijacin, y en ,ella haban insistido
especialmente los Egaa. Bajo la misma, por su amplitud y generalidad,
caba todo y por ello la comisin poda operar de h'echo con una libertad
relativamente amplia.
El proyecto de Bello, pues, se presentaba con tintes marcadamente
conservadores en su ap'ariencia externa, con lo cual se conectaba directamente con los ltimos proyectos de la etapa del. planteamiento y a la tnica
que haba predominado durante la siguiente, en que l mismo haba
defendido una ftiacin as. Pero, ponindose en consonancia con tales
lneas, el xito del proyecto pareca asegurado. '
3. Fue efectivamente lo que sucedi. El woyecto habia sido presentado
en la sesin del da 10 de agosto de 18406 5 Yento~ces la sala lo envi al
dictamen de su comisin de legislacin y justicia. Esta emiti su informe
con fecha 24 de igual mes y de l se dio cuenta en la sesin del mismo
da676
, El informe lo firmaban Mariano Egaa y Pedro Ovalle. Era brevsimo y
la comisin se limitaba a dejar constancia en l, de su recomendacin al
senado de aprobar ntegramente el proyectdi77 Con el mrito del informe, el senado mand poner en tabla el asunto. En la siguiente sesin
celebrada el 27 de agosto6711 , ese cuerpo aprob en general el proyecto y
acto seguido en particular cada uno de sus artculos, por unanimidad. Al
1,

Furo/es, doc.
Furo/es, doc.
677GuZMN, Fuentes, doc.
678GUZMN, Futnlts, doc.

675Gl:ZMN,
676GuZMN,

N 98.
N 99.
N 99, anexo 577.
N 100.

,
:lIl(i

AI'\I>RES BELI.O COI>I HC.-\I>OR I

T()~I()

da siguiente el proyecto aprobado era enviado a la cmara de

dipulados(;7Y, Y enla sesiri del mismo da 28, sta tom conocimiento del
,mismo, remitindolo al dictamen de su comisin de legislacin y
jusliciahHI/, la cual lo emiti fechado el 29 de agost06!!I, En l la comisin
recomendaba la oprobacin del proyecto basado en breves consideraciolIes muy generales sobre su utilidad y la urgencia de codificar, En sesin
dellllisllIo da 29(;!!2, la sala de la cmara tom conocimiento del informe y
acto seguido aprob el proyecto del senado en todas sus partes, devolvindolo a at)ul. El senado lo comunic al presidentIJ3 y ste lo promulg
como ley el 10 de septiembre de 1840tilB ,

TITULO SEGUNDO
,.;

"

'.'

PRIMER PERIODO DEL PROCESO DE CODIFICACION:

SUS COMIENZOS A TRAVES DE LABOR EN COMISIONES.
LOS PRIMEROS PROYECTOS OFICIALES DE
, CODIGO CIVIL

En la misma sesin en 'q'ue el senado tom conocimiento de la aprobaCin

dada por la cmara de diputados al proyecto de Bello, o sea, en la del31 de
agosto de 1840, procedi aqul a elegir a los senadores Bello y Mariano
Egaa como miembros de la comisin685 . Ese mismo da fueron comuni. :cadas tales designaciones a la cmara(j8~, la cual eligi de inmediato como
. , integrantes a los d!~utados M,an~e1. Montt, Ramn Luis Irar~zabal y
, . Juan Manuel Cob06 7, Con posterioridad, el segundo de estos dIputados
expuso a la sala en la~esi6ndel20 de octubre de 1841, que por sus muchas
ocupaciones no poda continuar formando parte de la comisin, ante lo
cual la cmara nombr en su reemplazo al diputado Manuel Jos
'Cerda61!1i, .
,

Furo/~s; doc. N
680GulMN, Furous, doc. N
68IGUlMN, FiJnI/~s, doc. N
682GulMN, Furo/ts, doc. N
fl8~GUlMN; Furo/~s, doc. N
fl84GUlMN, Furo/~s, doc. N
IIR~GUZMN, Furo/es, doc., N
IIIIIIGuZMN, Funl/es, doc. N
,687 GuZMN, Furou!, doc. N

101, anexo 209.

101.
102, anexo 219.
102. .
103, anexo 597.
103, anexo 600.
103.
103, anexo 611.
104.
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679GUlMN,

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1.\ ETAPA DE I:A CODIFICACIO:-':

CAPITULO I
LA CO~HSIN DE LEGISLACIN DEL COl'\GRESO NACIONAL y
SU OBRA

SE(:CI():- I'RI:'IERA

El proyecto de .. Ttulo preliminar y de libro .. Oc la, sucesin

por causa de muerte de 1841-1842.
1. La comisin de legislacin qued integrada, por lo tanto, incluso antes
de haber sido promulgada la ley que la estableca, razn por la cual no
pudo ella iniciar de inmediato sus reuniones. Comenzaron ellas el 11 de
septiembre de 1840, el da siguiente mismo de la promulgacin de dicha
lcy6K9.
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En esta primera reunin se acord fijar el ordn de los libros y ttulos
del cdigo, encargnQos~ al diputado Irarrzabal la formacin de un
ndice ordenado de ellos. En la sesin siguiente Irarrzabal present el '
ndice del libro primero y Bello un primer ttulo perteneciente a la
materia de sucesiones. La discusin del proyecto de Bello continu en las
tres sesiones siguientes y en la ltima de stas, celebradas el da 16 de
octubre, Bello present un proyecto de ttulo preliminar, que result
aprobado con enmiendas en la sesin del 23, en que Bello present,
adems, un ttulo sobre las sucesiones ab intest,ato y el ttulo 1 del libro 1,
rubricado. De los chilenos y extranjeros. Tuvieron as lugar siete sesiones ms
en que se discutieron otros ttulos concernientes al derecho sucesorio. En
la reunin del 12 de febrero de 1841 fue distribuida entre los miembros la ,
; preparacin de div~rsos ttulos relativos al derecho de personas: Del goce y
privacin de los derechos civiles, a Irarrzabal; De las actus del estado civil a .
Bello; Del domicilio a Egaila y De los ausentes, a Montt. Ninguno de estos
encargados cumpli su cometido yde hecho jams fueron entregados por
ellos los proyectos concernientes. A partir de la sesin siguiente, del 26 de
febrero de 1841 hasta la del da 2 de marzo de 1842, la comisin se
entreg exclusivamente al debate en torno a los diferentes 'ttulos del libro
sobre sucesiones, que concluy ese da; en las cuatro' sesiones siguientes
hasta la del 18 de marzo, dedicse a la revisin de los ttulos anteriormente
.
acordados, para su publicaci'n.
. 2. Edtretando, para dr cumplimiento a lo que haba dispuesto el
artculo' 17 de la ley de 10 de septiem,bre de 1840" la comisin rindi
6>\!lGunrAs. FUl'7llts. doc. N" n 2 anexo 435 a 465: ah! figuran las actas de la comisin, COn
. base en los cuales hemos elaborado la presente seccin.
"

A:-';I>IU:S IIEI.J.O qllll EleA!>( 11{ I--()~I( 1 I

,
cuenta a cada una de las ramas del congreso. acerca del estado de sus
trabajos. El informe al senado. d~ fecha 27 de agosto de ] 84]. lo firmaba
Bello y Cobo el dirigido a la dlmata de diputados el mismo da';!II).
a) En su infonhe. Bello explicaba que la comisin no haba podido dar
cum plimiento al mandato legal de reunirse dos veces por mes. debido a
las ocupaciones de sus miembros; pero que. en compensacin. el nlmero
total de sesiones celebradas era mayor al previsto por la ley. A(Uuntaba al
informe las publicaciones del proyecto en El AmI/cal/O; se remita a cuanto
se expresaba en ste para explicar el comicnzo de los trabajos por la
materia sucesoria; y justificaba le lentitud de la labor en la dificultad
presentdda po'r el tema y la necesidad de discutirlo y examinarlo prolijamente; asimismo anunciaba que la comisin tena preparados ms materiales que los publicados. que, sin embargo. no querra dar a conocer sin
antes revisarlos. Pre\'cna que en el futuro la empresa habra de marchar
ms rpidamente, porque otras materias. como la de contratos, presentaba m,enos dificultades. Bello conclua su informe anunciando que prxil11amente presentara un proyecto de ley destinado a crear una junta '
revisora de los trabajos emanados de la comisin de legislacin .
. b) El informe de Coho. con otra redaccin, expresaba lo mismo que el
de Bello; tan slo difera en los moti"os tenidos < la vista para sugerir la
formacin de un organismo revisor del trab;tio. Bello se haba limitado a
decir generalidades concernientes a la mayor rapidez que habra de
producirse contando con una comisin revisora; Cobo, en cambio, se
, atrevi a insinuar que ella estara destinada a reemplazar al congreso en la
deliberacin de los proyectos de modo que aquel smcionare en bloque el
result~o de su revisin. Insinuaba, adems, que tal comisin debera
estar integrada tambin por profesores y magistrados, y nc nicamente
por' miembros del congreso.'
'
.' Ambos informes; aparte de los ejemplares de El Araucano en que se
haba ido publicando el proyecto, estaban acompailados de las actas
celebradas por la comisin entre el 11 de septiembre de 1840 y el 23 de'
agosto de 1841. Por regla general, esas a~tas6!11 eran muy esuetas: Iimitbanse a sealar la fecha de ca~a reunin, el nombre de las personas que
haban participado en ellas, y la indicacin genrica de la materia discutida; slo excepcionalmente en algunas actas dejse constancia del cntenido de los debates.

de Bello en Gl'ZMS, Fumlrs, doc. N 113 anex~) 477 yel eobo ibid doc. N II:!
anexo 434.
691En general, sobre las actas de la comisin: SALINAS, C., NolfIs ni 10"10 a las actas d~ los
proytc/os ~tl C6digo Civil chilmo, en Rtvista del Dtrtcho d~ la Universidad Catlica d~ Va/paraso I
., (1977), p. 33 ss.
.'

mOIEI

1..\ ET,\I'.\ DE 1..\ CODIHC.\CIO:-\

:IO!1

3. En la memoria de 28 de julio de 1841. por su parte. el ministro de

.Justicil\lanuell\lontt, integrante de la comisin codificadora. infoi'maba
al congreso lcerca de los trab;tios de aqulla en un tono que n ocultaba su
optimismo acerca de'la marcha de ese trab;~joti!l:l. El presidente Prieto, en
su exposicin dirigida a la nacin ell de septiembre de 1841, con motivo
de transferir el mando supremo a su sucesor. tampoco ocultaba, esta vez
su orgullo, por haberse dado comienzo a la labor de codificacin durante
el perodo de su gobierno';!I:I. En septiembre de 18,t2, por segunda vez la'
comisin rindi al congreso el informe anual de su labor. De fech 9 de
ese mes era el informe de Cobo a la dmara';!II, en nombre de la comisin,
en que le describa someramente 10 que se haba hecho y que corresponda
al total del libro sobre sucesines ms tres ttulos sobre contratos y obliga-'
ciones. Le anunciaba la decisin de proceder a publicar nuevamente el
libro relativo al derecho sucesorio y adjuntaba los ejemplares de El Arallcano en que se haba publicado ste, como asimismo las actas de sesiones
tenidas por la comisin. El informe de Bello al senado era tambin del da
9 de septiembr!l5 y su redaccin muy similar a la del de Cobo, ailadiendo
una llamada de atencin hacia el hecho de hallarse incompleta la comisin
revisora de que hablaremos despus, por no haber designado alm la
cm,!-ra de senadores a los miembros que de su parte deban integrrla.
4. De la descripcin del trab;~jo llevada a cabo por los comisionados
entre el 11 de septiembre de 184.0 y el 18 de marzo de 1841, fluyeq~lc ese
trab;tio hubo de desarrollarse a lo largo de diferentes lneas. Por un lado,
el" diserto de un es<!uema completo de c6digo civil sobre la base de' sus
libros y ttulos; por otro, la elaboracin de una parte del libro sobre
personas; finalmente, la discusii)n de un ttulo preliminar y de un libro
relativo a las sucesiones.
a) La organizacin ~leI cdigo en libros y ttulos, como vimos, haba sido
encargada a Irarrzabal y.ste cu'npli presentando tan slo un ndice del
libro primero. Conservamos. la copia de ese ndice, que perteneci a
Egaila';!Ili. En realidad, 'l no era ms que una traduccin del ndice 'del
libro primero del Cdigo Napo!fll, concerniente a las personas. En las
actas de la comisin no aparece que haya sido objeto de debate y aprobacin o rechazo; pero es posible que, de hecho al menos, se lo hubiera
sancionado, pes la distribucin de ttulos del libro 1 entre los diversos
mi~mbros; que s hizo en la sesin dd 12 de f~brero de 1841, para l
doc. N 111.
doc, N 115,
694CUZMN, FUfflUS, doc, N 141, anexo 162,
69~CUZMN, Fumus, doc, N 142, anexo 139,
";Ed, Melo, en el \'01. cit., supra n, 664, p, 137 ss,
692CUZMN, Fums,

69'CUZMN, FunlUS,

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A:'\DRrs IIrl.l.O q)[)IFICAJ)OR I

TO~IO

elaboracin de los proyectos pertinentes, correspondan exactamente a

los primeros cuatro ttulos del ndice de Irarrzabal, o sea, del libro 1 del
mencionado cdigo francs.
En todo caso, esta lnea de trabajo de la comisin no tu\'{) resultado
positivo. Irarrzabal ni nadie con posterioridad, presentaron esquemas
relativos a las restantes partes del cdigo; ya hemos indicado que el
esquema de Irarrzabal no parece haber sido aprobado formalmente,
pese al uso que de l se hizo para la distribucin de algunos ttulos; y,
, finalmente, como insistiremos enseguida, tampoco esta distribucin se,gn tal esquema tuvo xito.
b) Conforme con el ndice de Irarrzabal, la comisin intent trab~tiar
en torno al libro 1 relativo a las personas, para lo cual repartise el trabajo
por ttulos, comenzando por los cuatro primeros, en la forma en que antes
vimos. De hecho, ninguno de los comisionados entreg los proyectos que
se le hab~n encargado y de ese modo la iniciativa fracas. Pero en la
sesin del 23 de octubre de 1840, Bello ya haba presentado el ttulo I del
libro l. De los chilenos y extranjeros. Una rbrica as no figuraba en el ndice
'que con anterioridad haba presentado Irarrzabal ni en su modelo"el
cdigo francs: Por lo denis, el no fue jam~s discutido en el seno de la
comisin ni apareci en ninguno de los sucesivos proyectos de cdigo.
, Adems, ,no se nos ha transmitido una copia del mismo. Pero si ese ttulo
estaba destinado a dar reglas sobre la nacionalidad, la razn de su abando-'
, n'o es clara: l no poda pasar de ser una repeticin del 'captulo IV de la
constitucin de 1833, que precisamente contena las reglas pertinentes.
Fuera de ello lo que hubiera sido, en todo caso tambin este aspecto del
,
trabajo de la comisin careci de 'resul,tados.
, c) Bello haba presentado un proyecto de ttulo preliminar en la sesin
.' del da 16 de octubre de 1840, el que result aprobado con enmiendas en
la sesin siguiente, del da 23. A diferencia de los dos casos anteriores,
pues, en ste hubo resultados positivos.
,
d) Tainbin los hubo en relacin con el tema de las sucesiones. Por lo
dems a l dedic la comisin la mayor parte de su tiempo y fue as como
en el lapso de seis meses discuti y aprob un libro completo sobre la
' '
,'
,
materia.
" 5. En realidad, la comisin del congreso encargada de la codificacin
, desarroll su labor sobre la base de los proyectos de ttulos preliminar y de
. sucesin por causa de muerte que' Bello haba preparado en la dcada
anterior, cindose de un modo bastante estricto incluso al orden y
sistema que presentaba el anteproyecto sobre sucesiones, como se aprecia
comparando tal orden con el seguido por la comisin, que se refleja en las
, actas de sus reuniones. En ello radic,' por otro lado, la razn del xito

'

l.A HAj'A Ilt: I.A COl>l FICACIO:-\

:111

, obten'ido en ese doble orden de materias; lo mismo que el fracaso sobrevenido a la preparacin de un ~squema completo del cdigo y a la elaboracin del libro primero puede atribuirse a la ausencia de proyectos previos.
De ese modo. a casi diez ailos de distancia. los. alegatos de Juan y Mariano
Egaa en torno a la ventaja de encargar a uno slo la codificacin. para ser
revisada por una comisin, se demostraban certeros.
Este xito final. sin embargo. pareca previsto y preparado por el
mismo Bello. Es claro que l present su proyecto de ley destinado a crear
la comisin codificadora cuando consider suficientemente afinados por
su parte los anteproyectos de ttulo preliminar y de libros ~obre sucesiones
y obligaciones. de modo de estar en condiciones de presentrselos. no
bien aquella entrara en funciones. como hizo. En la sesin del 11 de
septiembre, que fue la primera, se acord que "sin perjuicio de examinar los
proyectos que sobre cualesquiera partes de la legislacin civil presentasen los
miembros .....697 Este acuerdo pareca a propsito para preparar lo que
sucedera en la sesin inmediatamente siguiente, en que un miembro de
la comisin, Bello, present un ttulo sobre una parte cualquiera de la
legislacin civil, la que desde un punto de vista sistem,tico tradicional
pareca menos conveniente para iniciar los trabajos' codificadores: un
titulo de sucesiones, completado progresivamente con otros en el curso de
los seis meses posteriores. Y no es av~nturado pensar en que el haber
presentado Bello un titulo De los chilenos y extranjeros, despus de haberse
exhibido por Irarrzabal su indice del libro primero. obedeciera al deliberado propsito de eludir toda sujecin a ese indice absolutamente exento
de originalidad, que a Bello no habra satisfecho.
Se aprecia, en consecuencia, que todo el proceso en la prctica fue
dirigido por Bello hacia el objetivo de que el trabajo de la comisin se
centrara en sus propios proyectos; tal objetivo fue finalmente conseguido
y convirtise en la causa del xito.
.
, Lo anterior no significa, por supuesto, que la comisin no se hubiera
sentido con el derecho de modificar los textos que Bello le iba presentando. como en la prctica s u c e d i . .
..
, . Un buen ejemplo de esta actitud emana de la comparacin entre el arto
5 del Ttulo preliininar presentado por Bello: "La ley no produce efecto alguno
retroactivo, salvo las excepciones siguientes: l. Cuando una ley fuera interpretada
por otra se mirar la segunda como promulgada al mismo tiempo que la primera;
pero sin perjuicio de los derechos irrevocablemente adquiridos; y 2. El delito
cometido bajo el imperio de una ley que ha sido derogada o modificada por otra. ser
juz.gado conforme a aquella de las dos leyes que pareciera ms favorable al
ti!"Vid. supra n; 689.

/'

Al'[)RES IIE.l.O CO[)lHCA[)OR I TO~IO I

312
"

delincuente"; y el arto 6 del ttulo homnimo publicado en El AraUcano: La

, ley no produce 'efecto alguno retroactivo. Sin embargo, el delito cometido bajo el
imperio de una ley que ha sido derogada o modificada por otra, ser juzgado
confonne a aquella de las d<JS le:res que pareciera ms favorable al delincuente.
El proyecto aprobado por la comisin y publicado en El Araucal/o
suprimi, pues, la primera excepcin a la irretroactividad de las leyes; tal
fue una de las enmiendas qu.c el acta nos dice haberse introducido al
anteproyecto de Bello; seguramente contra su parecer reiterado en el
debate, como es que esa excepcin volvi a aparecer con posterioridad, en
el Proyecto Indito y enseguida en el Cdigo Cit,il.
6. Cuando la comisin tuvo un nmero suficiente de ttulos definitivamente aprobados, comenzse su publicacin en El Araucunoti!17bis. En su
nmero 561 correspondiente al 21 de mayo de 1841, en efecto, apareci
editado el ttulo preliminar y el ttulo I del libro De la sucesin por CUILm de
muerte, precedido este ltimo de una nota introductoria. Progresivamente
fueron publicados los dems ttulos del mencionado libro hasta el ltimo
de ellos, que tuvo fugar en el nmero 626 de 19 de agosto de 1842. Antes
de su edicin, cada .ttulo aprobado' previamente era sometido a una
ltima revisin, quizs de estilo, en el seno de la comisin codificadora. El
conjunto formado por el Titulo IJTfliminar y el libro De la sucesin IlOr causa
de muerte aparecido en las pginas de El Araucano entre las fechas indica, das constituy el primer proyecto oficial (parcial) de cdigo civilti!l!!. Constaba el Tftulo preliminar de 11 artculos; o sea de dos ms que el nmero de
aquellos que componan el anteproyecto prc;sentado por Bello, como
consecuencia de las. enmiendas introducidas por la comisin al ante-'
proyect. El libro relativo a las sucesines, por su parte,' constaba de
catorce ttulos; y su sistemtica difera muy levemente de aquella que
prese,ntaba el antproyecto sometido por Bello al examen de sus colegas;
los artculos que conformaban dichos ttulos no aparecan numerados
correlativamente, pues su numeracin comenzaba de nuevo con cada
nuevo ttulo; el proyecto estaba, adems, acompailado COI1- notas explicativas que' el propio Bello haba redactado ya para el anteproyecto en la
dcada anterior. En general, dichas notas daban escasa noticia de las
fuentes en que su autor se haba basado para redactar el anteproyecto y
estaban ms bien destinadas a explicar el sentido yalcance de las disposiciories 'o la' medida de las innovaciones introducidas a la legislacin
, vige~te698 bis.

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Furol~s, doc. N U 109.

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. 6~IHlloy se lo ve en BELLO, A., Oh. coml,l. I (Santiago 1H~7), 11, p. 1139. = Oh. cumpl. ~
. (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 17153.
.mHh"Es posible que la idea de agregar este tipo de Ilotas al proyecto hubiera sido
': '6!l7bl'CUZMAs,

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L\ E1'.-\I'A DE LA CODlFICACIO!'\

7. En el mismo nmero de El Araucano en que apareci publicado el

ttulo preliminar y el primero del libro sobre sucesiones, Bello insert un
.editorial alusivo a tal hechoti!'!'. Ah explicaba que la publicacin de los
proyectos salidos del seno de la comisin tena por objetivo llamar la
atencin del pblico y favorecer la formulacin de observaciones y reparos a dichos proyectos, que pudieran servir para su mejora. Enseguida se
sumerga el autor en la defensa misma de la codificacin, previniendo las
usuales y generales objeciones que sola hacerse en el pas a toda empresa
importante que se acometiese. De esto nos ocuparemos ms adelante. El
artculo terminaba reiterando que el nuevo cdigo no deba ser la obra de .
unos pocos individuos, sino de la nacin chilena e insistiendo en reclamar
el concurso del consejo y la experiencia de los jurisconsultos, magistrados
y hombres de estado.
Una respuesta al llamado de Bello tard algunos meses en aparecer.
En El Araucano N 594 de 7 de enero de 1842 fue publicado un remitido
~e observaciot1es al proyecto sobre derecho sucesorio firmado por
"U.P.D.I.", iniciales de "Un profesor del instituto", que escondan a
Miguel Mara Gemes700 . CQn posterioridad, Gemes envi nueve remitidos ms, sucesivamente publicados en el mismo peri6dico, el dcimo en
el N" 650 de 3 de febrero de 184371111bis. Por su parte, Bell dio respuesta a
los cuatro primeros mediante cinco artculos publicados ah mismo entre
los nmcros correspondientes al18 de marzo y al3 dejunio de 1842;'y al
noveno, en el del 23 de diciembre del mismo' ao; en el del 3 de febrero
del ao siguiente retom su respuesta al primer remitido;OI .
En sus observaciones, Gemes presentaba consideracioncs en torno a
inspirada a Bello por los escritos de Bentham en que ste exiga la t'xpresin de las razones
de cada ley: as la seco 4" de su opsculo D, la cod;tmnfl! (supra n. 455) estaba destinada a
traiar acerca del RaliO/lllel di' la loi, ou cOlnlnmlai .., jlL'lifimlif, lo mislllo que los teoremas 2,3 y4
de su Pro/JUe5la d, cdigo (spra n. 458). En varias notas Bello us expresamente la palabra
"razn". Vid. especialmente las notas x) al arto 22 del tt. 8 ("La mzll! de ,sla diipo"icill ,.ltl .
5iguil'1lli': .....); y b) al arto 10 del tt. 8 pero del Proyecto sobre obligaciones y colltratos de
1842-1845, de que hablaremos luego ("mzll cOlllrm-;a: ..... ).
.
l 699GuZMN, Fumies, doc. N 110.
7()()MIGUEL MARIA GCEMES (1815-1868): abogado en 1841, profesor de derecho romano'
(:n el Instituto Nacional desde es(: mismo ao, y en 1856, de derecho cannico; miembro de
la facultad d(: leyes de la universidad en 1859; ministro de justicia en 1862, sc:nador desde
1864 a 1870; en 1865 supli a Montt en la presidencia de la corte suprema; de ideas
tradicionalistas (FIGUEROA, V., Diccionario histrico, biogrfICo y bibliogrfico de Chile, Santiago
1929, t.3, p. 385).
,
. 71~)h;'GuZ~s, Fumli's, doc. N 133. Los remitido de Gemes se ven en 8EI.I.O, A., Op.
ur l ., p. 301. ss. = Op.ju,2., p. 363.
.
71)IGl!Z~~N, Fumies, doc. N 133. Sus respuestas se ven en la misma sede cit. en N 700.

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Af\:DRES HEI.1.0 CODIFICADOR I TmlO I

once artculos del proyecto que entretanto se.estaba publicando en El

A'aucano, pertenecientes a los siete primeros ttulos del libro sobre suce-,
siones. Eran ellas de todo orden, desde las meramente gramaticales hasta
,las de fondo, y entre stas las haba tanto concernientes a la practicabilidad o eficacia de las normas propuestas cuanto a su justicia o racionalidad .
Bello acogi de un modo muy equilibrado las objeciones de Gemes,
aceptando algunas, rechazando otras; y siempre con amplias explicaciones para una u otra actitud. En todo caso los escritos de ambos polemistas
resultan notables por su erudicin, agudeza de anlisis y profundidad y
-demostraban el dominio del proyecto tenido por el autor y adquirido por
su objetor.
, ' . El siguiente ejemplo muestra que las observaciones de Gemes no
carecieron de influencia posterior. El art. 16 N" 4 del tt. 1 dispona ser
'indigno de suceder al difunto como heredero o legatorio el que, siendo
varn y mayor ~e edad, no hubiera denunciado a la justicia el homicidio
, ,cometido en la persona del difunto, con excepcin de ciertos parientes del
, homicida, contra los cuales no podra hacerse valer la indignidad. Ge. mes'propusoque tambin se exceptuara a'los eclesisticos "por la prohibici6n que les impone el derecho cannico de 'mezciarse en causas de sangre bajo pena'
. de irregularidad..7u2 Bello acept expresamente la proposicin y sugiri
que el artculo quedara redactado asf: "El que siendo lIar6n y mayor de edad y
no te'niendo impedimento cannico, no hubiere denunciado ...... En consecuencia,
, el art. 16 NI) 4 del tt. 1 del pl:oyecto sobre sucesiones de 1846, a que nos
refer!remos ms adelante, result redactado en esos mismos trminos.

'~

SECCIN SEGVNDA

El proyecto de, li~ro .. De l~s c~mtratos y obligaciones

convencionales de 1842-1845
\ , l. La comisin de legislacin del congreso nacional continuaba su labor.'
El da 29 de marzo de 1842 703 comenz el debate en torno. al primer ttulo
1 .:
perteneciente al libro de De'los contratos y obliga,ciones com'encionales. La
discusin de ese libro se prolong durante todo el resto del ao. Ell y 9 de
, , ' septiembre del mismo, Coba y Bello informaban a las respectivas ramas
" del congreso acerca del estado de los trabajos de ia comisin; a sus
informes nos hemos referido precedentemente. Durante todo el ao

."

7"~En BEll.O., A.,

i:
I

op. jurl ., p. 321

op. jur... p. 380.

. .

,
7"~Vid. supra n. 689 y Gl'zMAs, Fuml,s, doc. tos. N.. 148 anexo 297 y 153 anexo 330 en
donde figuran las actas siguientes.
'
7"IGl'ZMAs, Fum/rs, doc. N" 145.

f, ,

'j,.

1:.
"

l.A ET AI'A DE LA CODIFIC.-\CIO:'l: .

. 1843 la comisin prosigui su trabajo sobre el libro relativo a obligacio~es

y contratos, de modo ininterrumpido. El ministro Montt, en su memoria
del 31 de julio de ese a0 70't, informaba al congreso de tal hecho, y
consideraba ya vencidas las dos terceras partes del cdigo; Con fecha 30
de agosto de 1843, Cob0 705 y Bell0 706; en oficios de idntico tenor, por su
parte, volvan a informar a la cmara de diputados y al senado sobre lo
actuado en el seno de la comisin, por lo concerniente a las' materias
contractuales; enunciaban que por entonces se preparaba, adems, la
reedicin del libro sobre sucesiones y que permaneca en estado de
someterse al examen de la comisin lo restante del libro sobre obligacio. nes y contratos, faltando para terminar el cdigo poco ms de la cuarta
parte. Iniciado el ao 1844, continu la comisin sus reuniones, todava
sobre la misma materia. El 3 de septiel)lbre es la ltima fecha en que
tenemos constancia de haber celebrado ella una sesin, en que trat el
ttulo Del arrendamiento.
Ell dejunio de 1844, ei presidente de la repblica en su discurso a las
cmaras, se haba limitado a notificar a ellas "el adelantamiento de La obra
importante de La codificacin de. nuestras leyes" 7117 y el 17 de junio del mismo
. ao, el senado, respondiendo a ese discurso, encareca al presidente
seguir prestando "a la reforma de nuestros cdigos" la continuada atencin
que merecan 711B. Bello haba redactado el discurso presidencial y l form
parte de la comisin que redact su respuesta,junto a Egaa y Solar7o!J. El
16 de septiembre, el ministro Montt decfa al congreso en su memoda
'ministerial que el trabajo estaba adelantado, pese a las ausencias o enfermedades de algunos de los miembros de la comisin 7 \O. El15 de octubre
de 1844, Bello 711 y Montt 712, finalmente, informaban a sus cmaras sobre
la labor del ao anterior. En los documentos respectivos, idnticamente
redactados, se describa lo actuado en el perodo; se indicaba que la
comisin haba sesionado en menor nmero. de veces que las prescritas .
por la ley, debido a ausencias o enfermedades de sus integrantes; y se .
llamaba la atencin de las cmaras sobre el proyecto de ley pendiente, que
reuna en un solo cuerpo la comisin de. legislacin .y la junta revisora, ' .
70~GUZMAN, F~us, doc. N 148 anexo 298.
7()6GUZMN, Fumus, doc. N 147 anexo 205.
707GuZMN, Fumus, doc. N 149.
708GuZMN. Fumtts. doc. N 151.
709GuZMN. Fumtts. doc. N 150.
, 7IOGUZMN. Fumus. doc. N 154.
7IIGUZMN. Fumus. doc. N 155 anexo 210.
712GuZMN. Fumus. doc. N 153 anexo 328.

, :iI(i

':
~. ';

1,:

AI\DRES IIEI.I.O CODIFICADOR I TO~.O

porque, se deca, haba materiales preparados a los cuales poco faltaba

.
para abrazar todos los ttulos del cdigo. . .
2. A diferencia de lo ocurrido durante el perodo de su trabajo iniciado
.el 11 de septiembre de 1840,'en que la comisin de legislacin del congreso intcntb un trabajo proyectado en diversos sentidos, el desarrollado una
vez que aquella termin la discusin del libro sobre sucesiones, discurri
unilateralmente en torno al tema de las obligaciones y contratos. Ello tena
que resultar natural, debido a que tambin en este caso, como en el
anterior, pudo la comisin contar con un anteproyecto articulado coricerniente. Ese anteproyecto corresponda al que Bello posiblemente haba
preparado hacia fines de la dcada anterior y del cual conservamos hoy el
texto de la copia que perteneci a Mariano Egaa. Tambin en este caso la
comisin ci el orden de sus discusiones al orden del anteproyecto, como
se aprecia comparando el ndice dd anteproyecto de Bello conservado en
dicha copia con .los ttulos tratados por la comisin en sus sucesivas
reuniones, que constan en las actas.
3. Lo mismo que haba hecho con el proyecto sobre sucesiones aprobado por la (ombin, el relativo a obligaciones y contratos fue paulatinamente publicado en El Araucano':\ Las ediciones comenzaron en su
nmero 627 de 26 de agosto de 1842 y prolongronse durante el resto de
ese ao, parte del siguiente y todo 1844 y 1845, en que termin en el
nmero 800 del 18 de dicienibre.
Denominbase el proyecto De los contratos y bligacionl's convencionales y
comprenda treinta y cinco ttulos rubricados; el ltimo concerna al
contrato de prenda; en consecuencia, no se agoi.aba en l la materia, pues
ostensiblemente faltaba la regulacin de las hipotecas, la prelacin de
crditos y la responsabilidad extracontractual.
Una explicacin para la ausenda de las dos primeras nlaterias puede
encontrarse, quiz., en el hecho de que hacia 1845 Bello trabajaba por
separado en ,un proyecto relativo a eUas, que sera promulgado como ley
especiaI'l4, de modo que es posible que no haya' ~re~do conveniente
incorporar nada concerniente en el proyecto de libro sobre obligaciones y
co'ntratos. En todo caso, el proyecto presentaba una sistemtica similar a la
del anteproyecto ofrecido por Bello y discutido en la comisin; su articulado no estaba numerado correlativamente, sino de nuevo eocada ttulo;
y, a diferencia del libro sobre sucesiones, este sobre derecho contractual
careca de notas sobre fuentes y explicativas, 'c'omo ya ocurra con el
, 7UGUZMN, FtunltS, doc. N 140. Hoyse loveen BELLO, A.,Ob. comPI.1 (Santiago 1887), t.
ll, p. 141-311 = Ob. compl.2 (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 155-320.
714Vid. supra el tlt. V., c'ap., 2, seco la de esta parte.

l.A ETAPA DE l.A CODIFIC.-\C!O:o\

:\ 17

. anteproyecto presentado a la comisin. Por otra parte}' tambin contrariamente a lo ocurrido en el caso precedente, este proyecto no suscit
,observadores pblicos a sus disposiciones.

CAPITULO 11
LA JUr-;TA REVISORA DEL PROYECTO DE (X)l)J(;O CIVIL
l. Antes hemos visto que en los informes de Bello y Cobo dirigidos en
1841 al senado y a la cmara de diputados para rendirles cuenta en
nonlbre de la comisin de legislacin del congreso acerca del estado de sus
trabajos, se haba enunciado la prxima presentadn de un proyecto de
ley destinado a crear una comisin revisora de dichos trab,Uos. El da 3 de
septiembre de 1841, seis posteriores a su informe al senado, Bello present a ste un proyecto sin prembulo distribuido en 10 artculos 71 \ El
'primero creaba unajunta revisora del proyecto de cdigo civil "presentado
a las cmaras por la comisin de lfgislacin del congreso nacionaf', con el cual
proyecto se aluda al publicado en El Araucano; dicha junta, segn el
articulo 2, estara integrada por cinco individuos design~dos por el senado en nmero .de dos y 'por la cmara, en de tres. Los articulos 3 y 7
disponan sobre el reemplazo ~e miembros, qurum para acuerdos, lugar
de sesiones, asistencia de los miembros de la junta a las sesiones de la
comisin y viceversa, y dotacin de oficiales de pluma. El artculo 8 rUaba
el objeto del trabajo de lajunta, que consistira en "examinar los ttulos que la
comisin ha presentado a las cmaras y los que sucesivamente leJuera sta pasando;
e indicar enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran convenientes"; esa
misma norma dispona que lajunta deba trasmitir sus observaciones a la
comisin. El artculo 9 haca extensiva a lajunta varias disposiciones de la
ley de 10 de septiembre de 1840, creadora de la comisin; y ellO mandaba
a aqulla dar cuenta escrita a las cmaras en cada ao.
.
2. A travs de este proyecto, Bello retomaba y acoga viejas ideas, en
torno a las cuales se haba producido consenso en la etap.a anterior. En lo
fundamental, aquellas consistan en la necesidad de que los proyectos
fuesen revisados por una comisin y que e~ ste interviniesen personas
expertas. Insinuadas primeramente en el oficio de 2 de agosto de 1831,
acogida luego por Tocornal.y Vial, fueron defendida de un modo especial
por El Mercurio de l'alparo en 1839, con el benaplcito expreso de Bello.
Cierto es que el proyecto no deca de un modo. positivo que la comisin
.
715CUZMN, Fumlts,

doc. N 114, anexo 526.

,,
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"

I!

AI'\DRES

un.l.o CODIFICADOR ITO~IO 1

. , debera estar integrada por peritos; pero su artculo 2 se limitaba a indicar

. que: los miembros seran designados por las cmaras, sin exigir que lo
fuesen de entre sus componentes, con lo cual se 'dejaba abierta la puerta
para proceder del modo indicado. Adems, de acuerdo con el testimonio
.'
de Cobo en su informe a la cmara de diputados de fecha 27 de agosto de
. '
1841 716 , la creacin de esta junta revisora tena por objetivo tambin,
, ,
suplir, al congreso en el examen de los proyectos, de modo que ste
quedase limitado a aprob.arlos en bloque sobre la base de. cuanto le
'1
,informara dicha junta. Esta idea haba sido planteada por El Mercurio de
Valparalso en 1839 y asimismo haba encontrado acogida en Bello ese
mismo ao.
. ' 3. El proyecto de 'Bello fue onocido por la sala del senado en su sesin
de 10 de septiembre de 1841 717 , ~uien lo mand 'poner en tabla de
inmediato. En la reunin del da 22 111, el proyecto result aprobado en
general y en particular, por unanimidad, salvo en relacin con su artculo
'.5, que fue suprimido. Al da siguiente fue l despachado a la cmara de
diputados 7 1!1, quien lo conoci en la sesin del 25 de septiembre 720 ,
envindolo al dictarpen de su comisin de legislacin y justicia. Evacuado
por dicha comisin un informe suscinto y del todo favorable al proyecto,
con fecha 4 de octubre7:n , que la sala conoci en su reunin del mismo
. . da; en'la siguie~te, del 11 722 , lo aprob en general, yen particular, en la
i
. , del 19723 Al da siguiente la cmara comunicaba al senado su aprobacin
!;
y ste al prsidente de la repblica 721, el cual lo sancion como ley el 29 de
;!i .
.octubre de 1841 725 Pocos das despus, Bello celebraba desde ElAraucano
:1 ,
la prqm'ulgacin de la ley726; veladamente aluda al fin ltimo de lajunta,
';1 .
que era el de someter los p.royectos al dictamen de entendido en suplencia
:I
I ',"' del congreso, pues declaraba esperar "que estos trabajos alcancen aquella
.! .. " .perfecci611; a que es dado aspirar en asuntos de tanta gravedad y complicaci6n, para
que puedan ser' definitivamente sometidos a aquel ltimo fallo que slo puede dar la
":i, .
experiencia
de muchosl
y continuados
aos de observacin
y ejercicio".
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Fumus, doc'. N 112, anexo 434.

Fumus, doc. N 114. '
'
718GUZMN, Fumus, doc. N~ 116.
. 719GuZMN, Fumtes, doc. No'117, anexo 509.
720GUZMN, Fumtes, doc. N 117.
72IGuZMN, Fumtes, doc. N 118, an'exo 522.
722GuZM, Fumtes, doc. N 119.
?25GuZMN, FumUs, doc. N 120.
72 4GuZMN, Fumus, doc. N 122.
725GuZMN, Fumits, doc. N 123.
726GuZMN, Fumtes, doc. N 124.
717GUZMN,

.'

~I

-, .
, I.A ETAPA DE I.A

CODlFlCACIO~

:II!I

-- 4. La iniciativa para dar cumplimiento a la le}' de 29 de octubre de 1841

provino del presidente de la repblica. Mediante oficios del da 1 de
noviembre, que en igual tenor dirigi a ambas ramas del congreso;:n,
peda aqul que se procediera al nombramiento de los individuos que
deban integrar lajunta revisora. Conoci el dirigido a ella la cmara de
diput'ados el da 12 i2 !1 y, el senado, el da 17;'2!1. EI191a cmara procedi a
designar como miembros de lalunta aJos Gabriel Palma, Pedro Francisco Lira y Manuel Camilo Vial dll Por su lado, el senado, en sesin del
mismo da, design a Santiago Echevers y Manuel Vsquez de Novoa i :H
Cada cmara co~unic sus designaciones al presidnte de la repblica, a
la otra cll)ara y a los designados. Por boca del diputado Vial, Vsquez de '
Novoa puso en conocimiento del senado en sesin del da 22 de
noviembre n '2, que, debido al estado de su salud, no podra asumir el
cargo al cual haba sido nombrado. Gabriel Palma, en cambio, comunic a
la cmara su aceptacin expresa del encargo7:i:\, y.de hecho, a partirdd 25
de febrero de 1842, comenz adems a asistir con una cierta regularidad a
las reuniones de la comisin codificadora, como le estaba permitido por la
ley de 29 de octubre del ailo anterior.
En la prctica, pues, el objetivo algo escondido de la ley de 29 de
octubre de 1841 haba quedado satisfecho; de los cinco miembros de la
junta revisora, tan slo uno perteneca al congreso, el senador Echevers;
quien, sin embargo, era adems magistrado de la corte de apelaciones y en
el futuro habra de serlo de la suprema. Los dems miembros de lajunta
tambin eran magistrados, con excepcin de Vial y todos juristas conocidos.
.
.
. . 5. Lajunta revisora viose en dificultades para iniciar sus tareas. En su
memoria ministerial del 24 de junio de 1842 731, el ministro de justicia,
Manuel Montt, deca al congreso qlJe lajunta no haba podido comenzar
su labor por las enfermedades de algunos de sus miembros y la inasistencia de los designados por el senado. Los miembros que haba nombrado la
cmara oficiaron a ambas ramas del congreso con fecha 8 de julio de
1842735 , exponiendo que por falta de qurum para sesio~ar, d~bido a la
NU" 125.anexo 10 Y 126, anexo 625.
Fundes, doc. N 125.
Fuentes, doc. N 126.
Fuentes, doc. N 128.
Fuentes, doc. N 127.
7~~GUZMN, Fuentes, doc. W 129.
733GUZMN, Fuentes,
N 132.
734GuZMN, Fuentes, doc. N 136.
73'GUZMN, Funues, doc. los. NO' 137, anexo 80 y 138, anexo 46 ..
727Doc. lOS.

728GUZMN,
729GuZMN,
750GuZMN,
731GuZMN,

doc.

AI\IlRES IIELI.O conl ~"lCAn( IR I TO~IO I

. :l:W

. no incorporacin de los integrantes nombrados por el senado y ausencias

por enfermedad de algunos de los designados por la' cmara, no haban
podido continuar sus reuniones ,apenas empezadas. Efsenado en su
sesin del 13 de julio de 1842'3(; acord proceder al reemplazo de los
miembros que antes haba nombrado. En su prxima reunin, que tuvo
lugar el, da 15 de juliQ,:n, se limit a aceptar las renuncias de Nova y
Echevers~ posterando nuevamente el reemplazo. Slo en la sesin del da
19 de octubre 7:l el senado eligi como nuevos miembros de la junta a
Manuel Carvallo y Salvador Sanfuentes, magistrado este ltimo y ambos
distinguidos jurisconsultos. Carvallo acept expresamente la de
signa~in '39.
: De ese modo, pues, la junta ~evisora poda reiniciar sus trab,tios tan
. prontamente interrumpidos. En la memoria ministerial ql'P Manuel
Montt dirigial congreso el31 dejulio de 1843"10, deca que dichajunta
trab~jaba enla actualidad, aun cuando' no haba podido adelantar demasiado debido al corto tiempo que contaban stis sesi,ones a esa fecha. EllO
dejulio de 1844, en cambio, Bello deca en el prembulo del anteproyecto
de ley"11 que nos referiremos ms adelante, que la ausencia prolongada
. de algunos miembros de lajunta, como las ocupaciones de otros, haban
ocasiOl.lado, retardos en su trabajo; De hecho, pues, la junta haba continuado en dificultades pina cumplir con su cometido.
I

CAPITULO

lB

UN1.N DE LACO~HS1.N DE LEGISLAC1.N DELCONGRESONAC1.0NAL y

. " DE LAjUNTA REV1.S0RA DEL 'PROYECT DE CDIGO C1.V1.L

1. En 1844 coinenzaron las dificultades para la comisin de legislacin

misma, que hasta la fecha haba funcionado regularmente y en nmero
'. de sesiones incluso mayor al prescrito por la ley que la haba creado.
Ausencias prolongadas de algunos miembros y recarg de ocupaciones
en otros, impidieron a esta comisin reunirse ese afIO en el total del
nmero de "eces previsto por la ley. As se hizo notar en los informes de
Bello y Montt al senado y a la cmara de diputados que el da 15 de
Fundes, doc.
Fuentes, doc.
7'SGUZMN, Fuentes, doc;
7'9GuZMN, Fuentes, doc.
740GUZMN, Fuentes, doc.
741GuZMN, Fuentes; doc.
7'6GUZMN,

7'7GuZMN,

'.,

',;

.i'1
,~I

N
N
N
N
N
N

138.
139.
143.
144.
145.'
152, anexo 74.

ii
1"1

" I
o

"

'.

.,

I,
"

j'

. LA ETAPA DE LA CODlflCAClO!'\

octubre ambos les dirigieron para informarles del trabajo de la

comisin 712 Tales razones mo~ieron a Bello"a present,ir ellO dejulio de .
1844 un proyecto de ley destinado a refundir la comisin y lajunta. .
El prembulo del proyecto' I:i explicaba los problemas tenidos por esta
ltima para constituirse y reunirse y las sobre\'enidas a la primera. que
haban ocasionado un retardo en el trabajo de ambas. Sej'alaban que en el
seno de la comisin de legislacin se haba discutido' un mtodo ms
expedito para acelerar tales trabajos y se haca notar que la experiencia.
haba demostrado la necesidad de volver permanentemente sobre lo
previamente acordado en el curso anterior del trab;tio codificador. para.
armonizar. ordenar o evitar repeticiones. de modo que todo lo cual se
9btendra ms fcilmente si ambas comisiones trabajasen en conjunto que
por separado. Finalmente, se hada notar la utilidad de exigir un qurum
de tan slo tres miembros para sesionar el cuerpo r~unido.
.
El proyecto constaba de tres artculos. que disponan, el primero. la
fusin de los cuerpos precedentes en uno solo, autorizado para llevar
adelante y revisar todo el trabajo anterior; el segundo, un qurum de tres
miembros para sesionar; y el tercero, la sujecin de la comisi6n reunida a
la ley de 10 de septiembre de 1840. en lo dems.
.
2. El senado tom co!10cimiento del proyecto de Bello en su sesin del
24 de julio de 1844 711 Ylo mand poner en tabla; en su reunin del 6 de
junio de 1845 7 '15 10 aprob en general, yen particular, en la sesin del 9
... ' siguiente716 envindolo, en consecuencia, a la cmara de diputados.
La cmara de diputados conoci el proyecto aprobado por el senado en
la sesin del da 18 de julio de 1845 y lo mand6 al dictamen de su comisin
de legislacin yjusticia 717 El informe de sta, fechado el 20 dejuni0 71H , se
limitaba a dar su entera aprobacin al proyecto y con el mrito de ese
informe, la sala lo mand poner en tabla en su, sesin del 25 7 '1!I; en la del
da 2 dejuli07 :\II lo aprob en generalpor unanimidad; yen la del da 4 7;;1,
en particular sin modificaciones. Devuelto el proyecto aprobado a .Ia .

' .

742GUZMN, F'umus, doc.

7~!GUZMN, Fums, doc.
7HGuZMN, Fums, doc.
745GuZMN, Fumus, doc.
746GuZMN; Fums, doc.
7t7GUZMN, Fumus, doc.
748GuZMN, Fuenus, doc.
749GuZMN, Fums, doc.
750GuZMN, Fumus, doc.
7SIGuZMN, Fums, doc.

tos. Nuo. 153, anexo 328 y 155, anexo 210.

N 152 anexo 74, ah! mismo se ve e articulado.
N 152.
N 156.
N 157.
N 158.
N 159, anexo 34.
N 159.
.
N 160.
N 161.

.\

322

A!l:DRt:S 1It:1.1.0 CODl FlCA()OR I TOMO I

Cmara d~ senadores752 , fue comunicad~ al presidente de la repblica

. quien lo promulg como le'y eU7 dejulio de 18457;:i.
, 3. La medida legal, sin embargo, era tarda. En la memoria del ministn,>
Varas dirigida al congreso el 31 de agosto de 184675 \ se deca que los
trabajos de la comisin codificadora habanse visto interrumpidos "durante el ltimo ao", aludindo, sin embargo, al ao legislativ q,ue hab-a
comenzado el1 de junio de 1845. En el ao 1845, la crllisin no rindi sus
, habituales informes sobre la marcha de su empresa a las cmaras, para
cubrir el periodo posterior, a los informes del ao anterior, que haban
sido rendidos el15 de octubre de 1844; dichos informes daban cuenta de
sesiones celebradas hasta el 3 de septiembre de 1844. Sin embargo, la
comisin haba continuado en su labor al menos hasta agosto de 1845~ lo
, que sabemos, pese a la falta de actas e informes, gracias a una cuenta de
. gastos de la comisin rendida el 26 de agosto de 1845 por Timoteo Avaria,
el escribiente de la comisin'55; la ltima partida de gastos de esa cuenta
se refera al mes de agosto de tal ao y ello, pues, coincide aproximadamente con el dato que proporcionaba la memoria de Varas, en el sentido
de haberse interrumpido los trabajos de la comisin durante "el ltimo
ao", esto es, partir dejunio de 1845. En todo caso, debemos entender
en sentido relativo dicha inte,rrupcin, porque la aludida cuenta fue
presentada al examen y aprobacin de la comisin el 26 de noviembre de
1845' Y entonces ella acord pedir una cierta suma de dinero para sus
gastos sucesivos, lo cual demuestra que posteriormente ajunio de ese ao
aI} funcion y que tena la intencin de hacerlo en lo futuro.
Por' otra parte, la publicacin en El Araucano de los ttulos pertenecientes al libro sobre contratos haba tenido lugar durante todo el resto del
ao 1844 posterior a septiembre del mismo y durant todo el ao 1845, y,
en ,cons'ecuencia, la comisin debi de continuar el examen de los ttulos
siguientes' a aquel del arrendamiento, que fue el examinado el 3 de
septiembre de 1844, hasta completar los diez ttulos que a coritinuacin de
aquel fueron publicados en dicho peridico. Por lo dems, en la Advertencia que preceda a la edicin de 1846 del libro sobre sucesiones, de que
hablar'emos despus, se deca que algunas de las reglas aparecidas en
dicha ediciri "han sid~ aco,rdadas posten'ormente a la reunin de las dos comision~s del congreso m una sola,,755 bIS; esta noticia necesariamente implicaba

"

Fumlts;doc. N 162. '

Fumlts, doc. N 163.
Fumlts; doc. N 176.
Fumlts, doc. N 168.
755hi'Gl1Zr.cN, Fuenus, doc. N 178,

752Gl1Zr.cN;

,',,\
.(

...

'

, 755Gl1Zr.cN,
754
,
Gl1Zr.cN,
755Gl1Zr.cN,

LA ETAPA DE LA CODlFICACION

32:\

que despus del 17 de julio de 1845, fecha de'la ley que reuni e~ una a
ambas comisiones,la nuevamente formada continu acordando reglas, es
.
decir. trab.tiando.
De todo lo anterior se desprende que la comisin debi de decaer
progresh'aillente en su trabajo a partir de la mitad de 1845, y que posiblemente desde comienzos de .1846 ya no trabajara ms.

CAPITULO IV
EL PROYECTO DE LlBRO.DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE DE
1846

1. En noviembre de 1846 fue editado un cuadernillo de 106 pginas que

iba titulado as: Proyecto de cdigo civiz7 56 : El contena el libro De la sucesin
por causa de muerte, yen. realidad se trataba de una segunda edicin del
proyecto del mismo libro que 'antes haba sido publicado en El Araucano
entre mayo de 1841 y agosto de 1842.
La preparacin de esta segunda edicin, sin embargo, haba comenzado a poco de. acabar la publicacin del "libro sobre sucesiones en El
Araucallo;;';. Ya en' el N 626 de ese peridico, correspondiente al 19 de
agosto de 1842, en que se public el ltimo ttulo del libro. se deda en una
nota final entenderse que "se trata de publicar p'or separado estos catorce titulos
. del pjoyedo. con algunas correcciones principalmente en el orden de los artculos y
m su redaccin"75/j. Con ello quedaba anunciada la intencin ya formada,
de editar en uno solo todo lo que antes se haba publicado por partes,
previa Una revisin. El 9 de septiembre de 1842 Cobo anunciaba a la
cmara de diputados en su informe sobre el estado de los trabajos de la'
.. comisin, que de la materia concluida, esto es, de la materia concerni~nte
. a las sucesiones, se haba ."acordado hacer otra publicacin separada, pasando
antes pr una nueva revisin de la comisin, para pulir su estilo, suprimir articulos
redundantes, colocarlos en su debido lugar y llenar algunos vacos que se han .
1I0tado a la vista del todO ..759 . En la memoria del ministro Montt fechada el
31 de julio de 1843 760 , por otro lado, se informaba al congreso que, a fin
7

56GUZMN, Fumles, doc.

'

N 178. El se ve ahora en BELLO. A., Ob. compl. I (Santiago 1887),

l. 11, p: 313-405 = Ob. compl. 'l (Santiago 1932), t. IIJ, 1, p..321-408.
.
7~7Para lo que sigue: GUZMN. V.
n"GUZMN, Fumles, doc. N 109.
n'JGezMN, Fumles, doc. N 141, anexo 162.
760GezMN, Fumles, doc. N 145.

324

Al'iDRES IIn) mll:lc'\J)OR I TOMO I

de facilitar la revisin de los ttulos relativos a la herencia, el gobierno

, haba dispuesto "que se reimpriman en un solo volumen", para evitar la
molestia yel retardo ocasionados p~r la "necesidad de reunir troz.os dispersos",
con lo cual se aluda al proyecto sobre la materia publicada por partes en
El Araucano: 'En sus informes de 30 de agosto de 1843 dirigidos a sus
respectivas cmaras Bello y Cobo les sealaban que d~)s de los miembros
,de' la comisin de legislacin, por encargo de ella, "se han ocupado fII
preparar una reimpresin ordenada y correcta delli~ro De la sllcesi~l! fOl' caum de
muerte; que espero podr saLir a la luz. dentro de pocas semanas"/h .
De acuerdo con todo lo anterior, pues, un designio de editar en
conjunto los diversos ttulos del libro relativo a las sucesiones ya estaba
_formado a poco antes de concluir la edi~in de dichos ttulos en El
Araucano y la preparacin de esa segunda edici6n ya estaba en marcha por
parte de,dos miembros del cuerpo codificador, hacia agosto de 1843.
La aparicin del nuevo v'olumen, sin embargo, vise retrasada hasta
noviembre de 1846. Ello se debi a que entremedio hubo un cambio de
, planteamiento en el modo de concebir la' segunda edicin del libro.
Inicialmente, en efecto, tan slo pensose en una reimpresin de los
,ttulos aparecidos precedentemente en El Araucano, con correcciones
puramente formales. La nota final puesta en el nmero de ese peridico
correspondiente al19 de agosto de 1842, se refera a correcciones "principalmente en el orden de Los articulos yen la redaccin,,76 I bis; el informe de Cobo
del 1 de septiembre del mismo arlO hablaba de pulir el estilo, suprimir
artculos redundantes, colocarlos en su lugar y recin apuntaba a "llenar
, algunos vados que se han notado a la vista del todo". La memoria ministerial de
1843' aluda a una reimpresin y fundaba el designio en razones puramente prcticas, consistentes en la mayor comodidad de disponer de un
libro unitario que de trozos dispersos. El segundo informe de Cobo, de 30
de agosto de 1843 referase nicamente a "una reimpresin ordenada y
correcta",' ,
.
'
: En consecuencia, cuando Cob eri este ltimo informe anunciaba la
salida de la nueva edicin para "dentro de pocas semanas", es posible que la
'preparada por dos de los miembros de la comisin estuviese casi concluida,sobre la nueva base 'de una reunin de los trozos dispersos en El
I
Araucano con retoque puramente formales y escasos en el fondo, ,De
hecho, sabemos que al menos dos alteraciones: una concerniente a la
'sistemtica del libro y otra relativa a su form~ de numerar los artculos,

" 2:

761GUlMN, Funtles, doc. tos. NOI. 147,

761bi'GUZMN, FUnI/tS, doc. N 109.

anexo 205 y 148, anexo 298.

325

1.\ E1'.\I',\ DE 1..\ COIllFlC.\C10:-';

haban sido introducidas ya con anterioridad a la fecha del segundo

informe de Cobo, el 30 de agosto de 1843 71 ;2.
En la Advertencia que preceda a la edicin del libro sobre sucesiones
efectivamente aparecida en 1846 se deca que tal edicin presentaba ~'la
matnia de la sucesin por causa de muerte segn la ltima fomza que despus de
sucesivas alteraciones, ha parecido ms sencilla y conveniente"i6:i. Como la
segunda edicin aparecida en 1846 present diferencias notables con la
edicin de El Araucano, tanto de fondo como de forma, ello quiere decir
entonces que con posterioridad al informe de Cobo, fuese insensiblemente pasando de una mera revisin externa a una reorganizacin interna del
libro sobre sucesiones, abandonndose la idea de meramente reimprimir
dicho libro y acogindose la de hacer una verdadera y propia segunda
edicin del mismo. Esta labor, que fue progresiva ("sucesivas alteraciones"),
retard la aparicin del nuevo volumen y slo en 1846 diose aquella por
terminada al haberse alcanzado la "ltima fonna que... ha aparecido ms
sencilla y conveniente", entregndose en consecuencia a la imprenta. An
trabjabase en esa ltima forma con posterioridad al17 dejulio de 1845,
puesto que en la misma Advertencia se deca que algunas de las reglas
contenidas en la nueva edicin "Izan sido acordadas posteronnente a la
reunin de las dos comisiones del congreso en una sola", con lo cual se aluda a la
fusin de la comi~in de legislacin y lajunta revisora operada por la ley
de la fecha sealada.
3. Sabemos que en los primeros intentos de reimpresin del libro sobre
sucesiones trabajaron dos miembros de la comisin de legislacin. As lo
deca Cobo en su informe del 30 de agosto de 1843. No hay datos para
determinar quines fueron ellos; pero tradicionalmente se ha pensado en
Bello al menos, puesto que resultaba muy natural que quien haba sido el
autor del anteproyecto y se. presentaba, en consecuencia, como motor del
proceso, asumiera la empresa de coordinar y revisar su propia obra; el
otro miembro pudo ser cualquiera; yen ningn caso debe descartarse que
la comisin en pleno haya intervenido en la revisin por consulta de los.
encargados singulares. En el trabajo posterior a 1843, directamente conducente a la edici.n de 1846, seguramente Bello continu manteniendo
el papel activo precedente; pero esta vez disponemos de dos testimonios
que nos aseguran que el cuerpo emanado de la reunin de la antigua"
comisin con lajunta revisora tuvo ingerencia en el asunto. Uno de ellos
se ve en la Advertencia misma a la edicin de 1846 del libro concerniente a
762CUZMN

V, p. 139 ss.
doc. N 178.

76SCUZMN, "Fums.

l'

Ar-;DRES HEI.1.0 CODIFICADOR IT()~I() I

:1211
I

sucesiones, en que se deca que algunas de sus reglas haban sido acordadas con posterioridad a la reunin de las dos comisiones que tuvo lugar en
, virtud de la ley dejulio de 1845, d,e modo que despues de esta fecha es
seguro que el nuevo organismo continu trabajando, al menos en la
revisin de esta segunda edicin. El segundo testimonio' proviene del
presidente Manuel Montt, quin haba formado parte de la comisin
desde 1840; en 1855, al proponer al congreso un proyecto de ley destinado a premiar 'a Bello por su trabajo codificador, declar que merced a,
dicha ley; "se revisaron aquellos tftulos, dioseles la forma en ~l!e vieron la luz
pblica y fueron remitidos a las cmaras en noviembre de 1846" 61. Este trabajo
debi'realizarse en la segunda mitad de 1845, pues ya hemos visto que a
comienzos del ao siguiente la comisin reunida dej de funcionar. De
todos modos, en consecuencia,la labor de 1846 hasta noviembre de ese
~o, correspondi exclusivamente a Bello. '
4. La nueva edicin del libro sobre sucesiones inclua diez ttulos rubricados, frente a catorce que presentaba la primitiva aparecida en El Araucano. Ello se" debi a que los ttulos 5, 6 Y7 de sta fueron refundi~os con su
ttulo 4~ dando origen al 4 de la segunda edicin; y a que el ttulo 9 de la
primera,
incluido en su ttulo 8, crendose as el5 de la segunda. Esta
. , segunda fue
edicin, adems, presentaba numeracin correlativa para los
artculos desde el principio al fin, abandonndose asf el mtodo original
de reiniciar esa numeracin en cada un nuevo ttulo. Varios artculos del
primitivo proyecto fueron suprimidos y agregronse otros. Las notas que
aparecan en la edicin de ElAraucano resultaron asimismo eliminadas en
" la nueva de 1846.
,
, , ;'\ Considrese el siguiente ejemplo que resulta de comparar el ait. 37 del
tt. 7 del Proyecto de 1841-1842 (izquierda) con el a,rt. 147 del Proyecto de
1846 (derecha): ,
"

Donaciones revocables son aquella's en que el donante s reserva la ,

facultad de revocarlas a su arbitrio.'
Pertenecen a esta clase: 10 todas
, aqudlas que la ley da este carcter, como las donaciones entre', ,
'cnyuges; 2 la's que se h,acen en
consideracin de la 'muerte, aun-'
que sea remoto el peligro: .

764GUZMN,

"

Fums, doc. N 256.

o"

Donaciones revocables son aque- ,

llas en que el donante se reserva la
facultad de revotar a su arbitrio.

I.A ETAl'A

m: l.A CODlFlCACIO!l;

No se entender donacin revocable sino aquella a que la ley, o el

donante en el respectivo instrumento, d expresamente este carcter.

No se entender donacin r~vo

cable sino aquella a que la ley o el
donante en el instrumento de donacin, d expresamente este carcter.
Donacin por causa de muerte es
lo mismo que donacin revocable;
y donacin entre vi\'()~, lo mismo
que donaci?n irrevocable.

El Proyecto de 1846, pues, junto con variar levemente la redaccin del

inciso primero, suprimi el inciso segundo 'del arto 37 del anterior y
agreg un inciso final qu antes no figuraba; ambas modificaciones eran
importantes, pues si bien es cierto que las donaciones mortis causa 'son
revocables, no toda donacin revocable es mortis causa, como las celebradas entre cnyuges. La identificacin contenida en el nuevo inciso final,
en consecuencia, importaba una alteracin de fondo, como tambin la
supresin del inciso segundo, en cuanto eliminaba el verdadero y nico
concepto de donacin por causa de muerte, a saber, aqulla hecha en
consideracin a la muerte. De ese modo Bello abri paso, a la actual
confusin existente en esta mater,ia en el Cdigo Civil.

CAPITULO V
EL PROYECTO DE LIBRO ,DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES
CONVENCIONALES DE 1847

En agosto de 1847 vi la luz un volumen de 255 pginas titulado Proyecto

de cdigo civil que contena el libro De los contratos y obligaciones
convencionales765
l. La Advertencia a la edicin de' 1846 del libro sobre sucesiones haba
a~unciado que se dara "a la prensa dentro de poco ellikro de las obligaciones y ,
contratos, casi todo 'aprobado por la primera comisin,,766. La Advertencia que
preceda a esta edicin de 1847 del proyecto sobre contratos; por su parte,
dejaba constancia qu~ "Los tltulos desde el} 7 en adelante no han sido examina765GUZMN,Fumtes, doc.

l'. 11 p. 407-617
766GuZMN,

N 181. El se ve ahora en BELLO, A., Ob. compl. I (Santiago 1887),

= Ob. c1?f1lPI.2 (Santiago 1932), t. 111, 1, p. 409-604.

Fumtes, doc. N 178.

AI'\DRES IIEI.1.0 CODIFICADOR I TO~IO I

:l21l

,-

dos por la Comisin de Legislacin,,767. Por io dems, los primeros treinta y

seis ttulos de la edicin de 1847 coincidan casi absolutamente con los
, ttulos que en igual nmero tena la edicin por partes de 1842-1845 en El
Araucano, tanto en su rubricacin; como en el orden de los artculos y,
desde luego, en su contenido. Leves variaciones sistemticas se observaban en. escaS2S materias muy especficas, al punto que puede decirse que el
proyecto de 1847 constitua propiamente una reedicin del proyecto de
1842-1845, a diferencia del proyecto de 1846 sobre sucesiones, que vena
, a ser una segunda edicin revisada de la primera, aparecida por partes
entre 1841-1'842.
2. Con estos antecedentes es posible reconstruir el proceso de formacin de esta reediciri de 1847. Cuando la Advertencia que encabezaba
dicha reedicin deca que la comisin de legislacin no haba revisado los
: ttulos desde el 37 en adelante, con ello afirmaba al mismo tiempo que
haba examinado los ttulos precedentes. Este examen, sin embargo, po
haba consistido en una segunda revisin posterior a la practicada entre el
29 de marzo de 1842 y el3 de septiembre de 1844, perodo en el cual la
,comisin aprob los anteproyectos de Bello, que enseguida fueron publicados paulatinamente en EIAraucano. En otras palabras, si implcitamente
la Advertencia afirmaba que la comisin haba revisado el proyecto hasta el
ttulo 36, no se refera a otra revisin ms que a la primera. Esto fue as
porque ya antes hemos visto que el trbajo de la comisin comenz a '
decaer a mediados de 1845; durante la segunda mitad de ese ao, la
comisin debi estudiar los ltimos ttulos del proyecto sobre contratos de
1842-1845, cuya publicacin en El Araucano finaliz en diciembre de este
, ltiin~ ao; y debi de revisar la segunda edicir:t del proyecto de libro
sobre sucesiones que sera editada en 1846. A comienzos de ste, Bello ya
estaba trabajando slo en ultimar dicha segunda edicin y debi de ser
hacia fines de tal ao y durante la primera mitad de 1847 que l trabaj en
preparar la reedicin del proyecto sobre contratos, aparecida en agosto.
Como este proyecto de 1847, en su mayor parte' era simple reproduccin
del proyecto de 1842-1845, que la comisin haba examinado y aprobado,
bien pudo Bello dejar entrever que el primero haba sido examinado por
la, comisin, al decir que no haba examinado los ttulos desde el 37 en
adelante. Con ello salvaba en cierto m~do su propia responsabilidad y la
de la comisin.
, , Esta labor solitaria de Bello de preparar la reedicin de 1847 se apre'cia, por 10 dems, ~n el' tono de la Advertencia que preceda a dicha
' 767GUZMN,

FumUs, dOC::. N 181.

'.'

:I:!!I

I.A I:TAI'A DE LA CODIHCAClO:'\

publicacin; al finalizarla, Bello deca que "dmtro de pocos meses habremoJ

tenninado nuest~o trabajo, si nos alcanzan la l,ida .v las fuerzas ... "; en otros
trminos, aqu Bello abandon el tono impersonal que, p. ej., haba
empleado en la nota Introductoria al proyecto sobre sucesiolle~ de 18411842 }' en la misma ad\'ertencia a su segunda edici('lJl de 184G. para
sustituirlo por un tono en que haba un matiz indicador de que ya
entonces la suerte de la empresa codificadora haba queda~lo ligada a la
vida y las fuerzas de uno slo.
"
3. Ya heQ10s indicado que d proyecto de 184 i e~l buena parte era
reedicin del de 1842-1845. con le\'simas alteraciones sistem,ticas y
escassimos cambios de fondo. Lo mismo que el anterior. este proyecto
careca de notas; y al igual que la segunda edicin del proyecto sobre
sucesiones, el de 1847 presentaba numeraci6n corrida de artculos. Ofreca l, sin embargo. una no\'edad en relacin con su precedente. tambin
ya varias \'eces apuntada: ella consista en siete ttulos desde el 37 al 43,
que no haban figurado en aqul. El ttulo 37 se refera a la anticresis y e!
43 a laprescripci6n; los ttulos intermedios, a las hipotecas y a la prelacin
de crditos y al concurso de acreedores. Pero eil dichos ttulos intermedios, Bello no hizo otra cosa que recoger la llueva disciplina sobre la
materia que haba establecido la ley de 31 de octubre de 1845, obra suya,
por lo dems.
CO:'\C1.l'SI!IJ,

'.

Con e! aparecimiento de la reedicin del proyecto sobre contratos y

obligaciones en 1847 culminaba la codificaci6n a travs de comisiones y se
cerraba, en consecuencia, e! primer perodo de aqudla. El examen de los
frutos producidos durante los siete aos comprendidos en l, arroja un
balance'positivo: aqullos consistieron en dos libros completos de! futuro
cdjgo civil, concernientes a las sucesiones y a los contratos y obligaciones
convencionales, que, adems, resultaron publicados en dos oportunidades, por partes en El Araucano, primero; en conjunto cada uno, despus.
Aunque ambos haban tenido origen en los anteproyectos correspondientes y homonimos del propio Bello, alcanzaron a ser objeto de minuciosos,
anlisis en el se"no de la comisin de legislacin y justicia; lo mismo que la
, segunda "edicin del libro sobre sucesiones. Lajunta revisora, en cambio,
poco o nada aport a la empresa. La reedicin del libro sobre contratos y
obligaciones corri a cargo exclusivo de Bello. En su ltima fase, pues,
este perodo de la codificacin, caracterizado por el trabajo en comisiones,
, tendi a perder tal carcter, deslizndose inse~siblemente hacia una
forma disti~ta de trabajo, la consistente en el de uno slo, pt:ecisamente,

':\:10

AjI;llRL'i IIU.1.0 COl>lFlC.\llOR I T()~l() 1

de Bello. El proyecto de 1847, al mismo tiempo que cerraba el primer

" perodo, anunciaba la m?dalidld que habra de caracterizar el segundo .

, TITULO TERCERO
EL PENSAMIENTO DE BELLO EN TORNO A LA
CODIFICACION DURANTE EL PRIMER PERIODO DE ESTA
(1840-1847)
Conla promulgacin de la ley de 10 de septiembre de 1840, Bello se vio
dotado y dot al pas, de un instrumento adecuado para encauzar el
, proceso de ftiacin por el cual tanto se haba luchad~ en la etapa anterior.
, " Es~ encauzamiento propiamente' consista en la oficializacin de los
proyectos sobre sucesiones y contratos que l haba elaborado a partir de
, 1833 1834. Puesto que lo esencial de su pensamiento sobre codificacin
haba madur~do bajo la impresin que le haba producido I~ experiencia
de elaborar tales proyectos, difcilmente sus ideas de la dcada anterior
hubieran podido haber cambiado durante al menos el primer perodo de
.Ia <;odificacin, en que se revisaban y aprobaban aquellos mismo~'proyec
tos; una mudanza tal vez hubiese determinado el alejamiento de Bello o la
parlisis del proceso, en espera de nuevas elaboraciones y nuevos proyec,: tos de acuerdo con los cambios. Pero no sucedi as y de hecho Bello en lo
.
. fundamental mantuvo sus conceptos 'precedentes..
" "1. Desde luego cabe 'recordar el arto 12 del proyecto de ley sobre
, codificacin de las leyes civiles768 presentado por Bello en 1840,el cual
tuvo su lugar, con una misin involuntaria, en la ley de 10 de septiembre
del mismo ao .. Segn l, el objeto de los trabajos de la comisin habra de
ser el de codificar las leyes civiles para reduCirlas a un cuerpo ordenado y
completo, descartando lo superQuo; lo que pugnara con las instituciones
, ,
, ~epublicanas del estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los'
intrpretes del derecho, siri otras innovaciones que las necesarias para la
sim plicidad y armon del cuerpo legal. Este texto se mantena en el orden
de ideas expresadas por Bello en escritos de la dcada de 1830; incluso se
o~servan analogas literadas entre l y dichos escritos anteriores. Es
forzoso, sin embargo, reconocer que este articulo 12 pona ms su acento
en el elemento consolidador del derecho vigente y que d elemento refor. ma,' aun en el sentido concreto y limitado en que Bello lo entenda,
" 768GuZMN, Futns, doc. N 103, anexo 600.

I.A ETAPA DE LA CODlFICACIO!li

.
en las frases "descartan-

:1:\1

resultaba desdibujado: apenas poda percib~rselo

do ... lo que pugne con las instituciones republicanas del estado" y "otras innovaciones que las necesarias para la simPlicidad y annona del cuerpo legar'. Quizs se
debi ello al deseo de su autor de no ofrecer flancos a la crlica, proveniente de tendencias contrarias a la sustitucin de los viejos cu~rpos castellanoindiano o ms moderadas en el diseo de tal sustitucin: pero no es
indicio de que Bello hubiera vuelto sobre sus pasos dados a partir de 1834,
y retornado a su pensamiento anterior, esto es, de que haya vuelto a
concebir la codificacin como mera consolidacin, segn tendremos ocasin de comprobarlo a partir de otros escritos del mismo Bello.
2. En la Advertencia con que Bello encabez la publicacin del primer
ttulo en El Araucano de 21 de mayo de 1841 del libro sobre sucesiones
salido del seno de la comisin se lea lo siguiente: "Los trabajos de la Comisin
de Legislacin han princiPiado por la parte del Cdigo Civil que debe tratar De la
sucesin por causa de muerte, ya porque sobre esta materia se le presentaron
materiales preparados de antemano por uno de sus miembros y ya por haberse credo
que era sta la parte ms defectuosa de nuestra legislacin civil. En la materia de
sucesiones, ms que en ninguna otra, salta 'a la llista la heterogeneidad de principios y reglas, debida a la diversidad de intenciones y circunstancias que contribuyeron a fonnar nuestras leyes. En ella es donde ms resalta la oposicin entre los
elementos derivados del derecho civil y los que debieron el ser (l las costumbreS
castellanas, recoPiladas en los fueros y 'ordenami~ntos.Si el cdigo civil debe
examinarse y sancionarse todo entero por un solo acto legislativo, es indiferente que
los trabajos preparatorios comienCen por una u otra de sus principales secciones. Y
si stas han de promulgarse sucesiva y separadamente conviene' dar principio a la
obra por aquella parte del cdigo en que se !Lace sentir con ms imperio la necesidad
de reformas. A cul de'estos dos procederes legislativos se debe dar la preferencia, es
una cuestin que se ventilar con ms oportunidad, cuando llegue el tiempo de que
se discuta en el congreso" 7 (j!l.
,
.
,
. De este largo texto debemos retener los siguientes elementos interesantes para nuestro tema: (i) la crtica dirigida al derecho sucesorio heredado
de la monarqua, que se consideraba la "parte 77s defectuosa de nuestra
legislacin civir', ante una ~videncia de la "heterogeneidad de princiPios y reglas
debida a la diversidad de intenciones y circuntancias" que haban contribuido a
. formarlo y de la "oposicin entre los elementos derivados del derecho civir' (esto
es, del derecho romano) y lo que debieron. el ser a las costumbre! castellanas
recoPiladas en los fueros y ordenamientos"; (ii) la afirmacin de que precisa, mente era esta materia sucesoria la "parte del cdigo en que se hace sentir con
769GUZMN, Fums,

'.

doc. N~ 109.

:1:\2

Al'\()Rt:S Jlt:I.I.0 COI>lFICA[)OR I

ms imperio la necesidad de reformas"; (iii) la alternativa entre promulgar el

nuevo cdigo como un solo todo y en virtud de un nico acto legislativo <>
. bien promulgar sus diversas partes "sucesivas y Separadamente", alternativa
cl;lya decisin Bello remita en todo caso al congreso.
3: Los puntos primero y segundo nos muestran, como ya habamos
anunciado, que Bello no abandon su idea de reformar el derecho al
. tiempo de consolidarlo; yel tercero, que an dejaba abierta la posibilidad
[ de que la codificacin pudiera realizarse por parcialidades y gradualmente.
.
'.
a) Por lo que respecta a su insistenCia en la reforma del derecho
.,
sucesorio, ello no debe causar extraeza: el proyecto sobre sucesiones que
conoci la comisin de legislacin del congreso era el elaborado por Bello
a partir de 1833 1834, y precisamente fue a propsito de ese trabajo que
Bello lleg a darse cuenta de que la codificacin no poda limitarse a una'
mera compilacin ordenada y metdica del derecho existente, y que
resultaba preciso iritroducirlerefrmas. Cuando dice Bello sobre este
teina en el texto de 1841 que comentamos, no es ms que el reflejo de su
experiencia y de sus ideas con motivo de sta, provenientes de los aos
anteriores.
.
b) En lo que atae a la posibilidad de codificar el derecho de un modo
parcial y paulatino, que todava Bello entrevea en este pasaje hay que
dejar constancia de que esa posibilidad de hecho Bello la abandon en
definitiva, si bien hubo algn intento exitoso de ponerla en prctica. Con
esto ~ltimo nos referimos a la ley de 31 de octubre d~ 1845 sobre hipotecas
y privilegios, que reform la dis'ciplina jurdica de los mismos, vigentes
desde la poca monrquica y cuyo contenido qued incorporado en el
proyeCto de 184777 En el resto, como decimos, no hu!:>o designio de
continuar por la misma ~enda:' despus de las publicaciones del libro
sobre sucesiones ~n 1846 y de aqul sobre contratos y obligaciones en
, 1847, Bello no volvi a hacer ediciones parciales del resto del cdigo hasta
no tener acabado un proyecto ntegro, lo cual sucedi en 1852, de modo
que al ao siguiente pudo editarse comO tal. Esto implicaba el abandono
prctico ~e la codificacin paulatina y parcial, pues, en efecto, Bello pudo
haber obtenido la aprobacin del libro sobre sucesiones en 1846 y del
libro sobre obligaciones en 1847, cosa que ni siquiera intent ..
, ,) Por ,lo dem~, este abandono en cierto modo fue previsto por el
propio Bello. ,La Advertencia que preceda a la segunda edicin del libro
sobre sucesiones de 1846 terminaba anunciando que dentro de poco se

1"

TO~IO

77 UVid.

n. 714. '

"

L\ E"I".\I',\ DE 1.:\ CODlFlC.\C10:'\

:1:1:\

dara a la prensa el libro sobre contratos y obligaciones y "sucesitla;nentl'

(aunque a interoalos ms largos) los restalltes,,77I. Este modo de expresarse
indicaba el designio de proceder con las partes faltantes del cdigo del
mismo modo como se haba procedido con las ya redactadas, a saber,
mediante su publicacin paulatina}' por separado. !\fas. en la Adl'I'I"ft>lIria
que encabezaba la reedicin de 1847 del libro sobre COl.U ratos}' obligaciones, en cambio, lease al final: "Drlltro dI' poros /l/I'SI'S IU/brt'/l/OS ta/l/illado
nuestro trabajo ... V restar slo presentar las di[('/"I'lItl'S sl'rC"O/u's 1'11 1'/ ()n/m
. natural...'>7i' ; co~ esto Bello pareca anllllciar la exhibicin de un cuerpo
integrado y ordenado de acuerdo con u n sistema nat u ral )', en consecuencia, demostraba haber renunciado al pJ'(~cedimiento a que an se refera
en la Adl/erte.nria de 1846. Esta renuncia (Iuiz sea explicable por e1ll1ismo
hecho de creer Bello en 1847 que el ntegro cdigo habra de estar
terminado "dentro de poros mesl's"; si era as, resultaba llIs \'ent~joso pro.
i:eer a su sancin total que a su. promulgacin por partes.
4. Ya antes hemos recordado que en EIAraucano N 561 de 21 de mayo
de 1841, en donde apareci publicado el Ttulo preliminar y el primero del
libro sobre suce~iones, Bello insert adems un artculo editorial 77:i destinado a comentar el hecho de haberse iniciado la publicacin del proyecto
ya defender la codificacin misma, ante las usuales objeciones puestas a
toda empresa chilena inportante, relativas a la juventud del pas, a la'
presencia de teorias impracticables, a la falta de hombres, etc. Ante
argumentos de ese ,orden alegaba el autor que aun sien?o cierto que Chile
acababa de nacer para el mundo poltico, tambin lo era que desde el
momento de su emancipacin se haban puesto a su alcance y disposicin
todas las adquisiciones intelectuales de los pueblos que lo haban precedi- .
do: la sabidura poltica y legis.lativa de Europa y lo que a aqulla haban
agregado los Estados Unidos. De ese modo, aunque Chile estuviese en la
infancia de su historia, ello no significaba que su pueblo constituyese una
generacin nacida espontneamente en una isla desierta e incomunicada,
de modo de verse forzado a crear todo de la nada; por el contrario los
chilenos se hallaban "incorporados en una grande asociaci6n de pueblos de cuya
. civilizaci6n es un destello la nuestra"; la independencia los haba puesto en
contacto con las naciones ms adelantadas y cultas, de cuyos conocimien~
tosChile poda partiCipar con quererlo; todos los pueblos precedentes
haban trabajado para Chile y slo la desidia poda condenarlo a emprender caminos ya recorridos por esos otros pueblos y era posible adoptar sus
doc. N 178.
doc. N 181.
.
77SGUZMN, Fums, doc. N 110. Ahl los textos que se citan a continuacin.
77IGUZMN, Fums,
772GuZMN, Fums,

:1:14

,
.-\:'I;IlRES

11 EU ,o COIlI FIL\1l0R I TO~I() I

mejoras sin necesidd de completar e} ciclo secular que el e~pritu humano haba tardado en desenyolverse en otras latitudes. Chile, en consecuencia, no estaba condenado a marchar con retraso de varios siglos
'respecto de otras' naciones. Bello prevena que si no se adoptaba tal
partido, el retras<? se prolongara ar:t ms, debido al rpido movimiento
del progreso en el mundo civilizado. Reconoca que todo ello era ms
difcil en materias tcnicas, en donde haba que tener en cuenta si las
'circunstancias del pas permitan emprender obras costosas; pero "ningn
tiempo es demasiado temprano para instruirnos", para aplicar ideas, para
mejorar la educacin popular, para mejorar la enseanza de los ramos de
literatura y de ciencias y ~'para desterrar de nuestra legislacin civil la complicaci6n y la oscuridad y de nuestra legiski6n criminal, la barbarie".
'~
Este artculo de Bello, pues, contena en definitiva una generalizacin
aplicada al campo ~ultural y social, de las ideas que en la dcada de 1830,
I propiamente a partir del ao 1834, haba expresado l en materia de
legislacin, a saber, la necesidad de aprovechar la experiencia codi.ficadora de las naciones europeas para la propia empresa similar, aprovecha, miento ste que conduca 'a la reforma del derecho vigente, no tanto
. ',1 basada en .doctrinas o teor~s abst~actas: sino en modelo~ concretos, cuales
, ~ eran precisamente los cdigos disponibles de esas nacIOnes;
: El artculo terminaba con un breve prrafo dedicado especficamente
al proyecto de cdigo: Contrayndonos al prOj'ecto de codificacin, nos atrevemos a decir que esta obra es 4e menor magnitud y dificultad para nosotros, que lo fue
la del C6digo de las Siete Partidas en el siglo XIII. Lo primero, porque las
, innovaciones de que ahora se.trata son mucho menos considerables, supuesto que no
se piensa en crear sino en corregir y simplificar; y lo segundo, porque gracias a los
adelantamientos de otros pueblos, tenemos a la mano modelos preciosos y abundantes materiales de que aprovecharnos.
, Nada nuevp encontramos en este texto que Bello no hubiera expresado
en escritos anteriores, pues dejaba una vez ms en daro ah que la reforma
del derecho entendida como "legislaci6n idear' hecha "en el gabinete de un
legislador fil6sofo" quedaba excluida, al decir que ,no se trataba :'de crear",
sino de .introducir innovaciones nada considerables; y que en el trabajo
codificador haba de aprovecharse los modelos de otros pueblos.
, 5. Tambin ha sido recordado que entre enero de 1842 yjunio de 1843
tuvo lugar en las columnas de ElAraucano una polmica entre Miguel
Mara Gemes (bajo el pseudnimo U.P.D.I) y Andrs Bello, en torno a
. ," las partes del proyecto sobre sucesiones que haban sido paulatinamente
.
editadas en el mismo peridico.
De ,los referidos escritos de Bello en respuesta a los remitidos de
.Gemes de'?emos cons~d~rar dos pasajes, que de algn modo ilumina~ su

,
1

, .
"

.,

:1:1:;

1_\ 1::1'.\1'.\ DE L\ COI>lFlC.\ClO:'\

posicin ante los modelos ofrecidos por los cdigos extranjeros y ante las
reformas que deban introducirse en la legislacin vig~nte.
a) El primero de ellos fue escrito frente a una insinuacin de Gemes
de que, cuando se tomase una disposicin del cdigo civil francs para
incorporarla en el chileno, se la tradujese literalmente. Bello respondi
as: No vemos la necesidad de que cumldo se tome una disposicin del cdigo
francs, se traduua literalmente el texto, como nos lo aconseja el snior PDI. Esta es
una regla que no podrEa seguirse sin 'inc01ll'enientes, aUIl dado el caso que se
adoptase aquel cuerpo de leyes en tods sus partes; pues ha.'v en l artculoscu.va
redacci6n, segn han notado sus comentadores, adolece de grtl1'es defectos. Alas
cuando aquella grande obra presentase un modelo acabado, exento de las impnfecciones de que adolecern 'siempre ms o menos todas las obras humanas; cuando
viramos en ella un todo perfectamente claro y armonioso, eso mismo aconsejara
que, 'adoptando una parte de sus disposiciones se variasen a menudo los trminos
para ponerlos en correspondencia y annolla de ideas y de lenguaje con los otros en
que no se creyese conveniente seguirle... ,,77-~.
"

Para Bello, de acuerdo con este texto, las normas del cdigo francs, el
modelo de cdigo por antonomasia, no eran un paradigma al que atener- ,
[ se ciegamente, y, en todo caso, deban previamente ser sometidas a una
suerte de crtica interna, basada sobre todo en las obras de sus comentaristas, que revelase posibles defectos. A priori saba l, por lo dems, que ese
cdigo no era una,obra perfecta; y aun cuan~o lo fuera, que no se podra
adoptarlo literalmente, pues incluso en tal caso sera necesario variar la
redaccin de las normas que se tomasen de l, para armonizarlas con las'
disposiciones que se obtuvieren de fuentes distintas. 'En suma, este texto
nos muestra que para Bello el recurso a los modelos extranjeros de cdigo
'no implicaba una mera traduccin sino una adaptacin del contenido. Lo
cual, por otro lado, haba puesto de manifiesto en textos anteriores,
cuando, insistiendo sobre el tema de los modelos, hablaba precisamente
de aprovecharse de "maleriales preciosos", "ricos materiales", "abundantes'
materiales" o sea, de ideas legislativas y jurdicas que' adaptar y reconfigurar.
Por lo dems, la referencia a los defectos del cdigo francs que "han
. notado sus comentadoreS", era un~ aplicacin precisa de las afirmaciones
contenidas en su artculo comentario a la Cr6nicajudicial de El Mercurio de
. 1839; en tal ocasin haba l sealado que las obras francesaS de jll:risprudencia "que han ilustrado con tanta filosofa su moderna legislaci6n" podan
774Bl:lLO.

A., op. jur.' p. 335 ss. = op. jur.~., p. 392 ss.

:I:\(j

A!I;nRES 11 E1.1.0 COIlI FICAIlOR I

TO~IO

proporcionar un recurso muy apreciable para la elaboracin del cdigo

chileno. Tambin aqu hablaba la voz de la experiencia del codificador.
. b) El segundo texto contena una idea que haba expresado Gemes,
pero que Bello hizo suya. Aqul haba criticado en efecto una innovacin
en materia de sucesiones y expresado que "toda variacin, sobre todo en
materia de leyes, es un mal que slo puede excusarse en cuanto produce un bien
~ayor. Ast, si un disposicin de nuestras leyes es buena como cuatro y si ocurre otra
buena como cuatro tambin, ~ebe subsistir la primera, porque tiene a su favor la
posesin, 'porque ya la conocemos, porque ya estamos acostumbrados a ella. Deber,
pues, la nueva medida ser buena como cinco o ms para.. ser preferida a la
antigua"5. Bello respondi as: El autor del remitido cru, con razn, que
cuando la ley actual es buena, por ejemplo como cuatro, es preciso para alterarla'
que la innovacin produua un bien como cinco776 , y argument que la ley
vigente reformada no era buena ni como cero por ser positivamente mala,
de 'modo q'ue la innovacin deba adoptarse por pequea que fuese su
bondad.
.
Se trataba de una argumentacin concreta, y, ms an, con recurso a
los criterios del adversario; pero, como en el planteamiento terico Bello
, le enc:ontr razn aun cuando discrep en su aplicacin, es interesante
como manifestacin de ideas coincidentes. Por lo dems, la idea central
del argumento de Gemes la haba expresado Bello en otros trminos en
su artculo de 1839 sobre la Crnica judicial de El Mercurio, cuando escri-.
bi: "Si la practicabilidad y una tal cual seguridad de m1orarlo que se innova, son
requ;sitos indispensables de todo proyecto de reforma ... ,,7 7. Para Bello, en consecuencia, la medida de la innovacin estaba determinada por su mayor
bondad respecto de la bondad de la ley vigente; una bondad igual a la de
sta y, desde luego, una menor, no justificaban ninguna reforma.
'6. De este modo, pues, vese corroborado lo que habamos indicado al
. comenzar: durante el primer perodo de la etapa codificadora, Bello no
ha va.riado en lo sustancial su pensamiento y por el contrario, lo ha
reafirmado; ello con la excepcin de su anterior planteamiento concerniente' a la estrategia para sancionar la nueva legislacin, por partes y
paulatinamente, pues entre 1846 y 1847 Bello abandon dicha estrategia
y opt por impulsar la aprobacin del cdigo :i tr~vs de un solo acto.

;.

A., Op.jur.' p. 337 .. Op.jur. I , p. 394.

A., Op.jur.', p. 346 = Op.jur. I , p. 402.
~77GUZMAN, Fums, doc. N 97.
.

mBELLO,
776BELLO,

,',

b\ ET;\I';\

m: 1.;\ COI>IFlC:\CIO!'l:

TITULO CUARTO
SEGUNDO PERIODO DE LA CODIFICACION:
SU DESARROLLO IMPULSADO EXCLUSIVAMENTE POR
ANDRES BELLO (1847-1853)
Ya hemos hecho notar que en el ltimo ao del perodo en que la
codificacin qued confiada a comisiones, laque result de fundir aquella
creada en 1840 con lajunta revisora establecida en 1841 dej de funcionar, de modo que el ltimo suceso del perodo, la reedicin del libro sobre
contratos y obligaciones en 1847, fue obra slo de Bello, si. bien ese
proyecto en su mayor parte era el mismo salido de manos de la comisin
entre 1842 y1845. En lo sucesivo, estnica del ltimo tiempo de aquel
perodo domin sin contrapeso;' pues de hecho la comisin no volvi a
funcionar y la continuacin del trabajo recay exclusivamente en Bello. '
Tambin a largos aos de distancia, pues, debido a las circunstancias,
triunfaba en la prctica y sin proponrselo nadie, la vieja idea de los Egaa
d~ que el trabajo codificador resultare impulsado por uno solo.

CAPITULO I
LA LABOR DE BELLO ENTRE
1847 Y
.

1852
.

Hallndose solo Bello, encontrbase con que el futuro cdigo tena oficialmente formadas ya tres partes: su Ttulo preliminar, su libro sobre
sucesiones y aqul sobre contratos y obligaciones:' D'e acuerdo con el
esquema clsico, flltbanle, en consecuencia, dos: el libro sobre personas
y el relativo a los bienes.
1. De, hecho, sin embargo, no era as absolutamente. Bello, en efecto,
haba trabajado ambas materias en los aos anteriores, si bien en forma
incompl~ta. Desde luego recordemos que durante el tiempo en que
funcion la comisin de legislacin y justicia, concretamente, el da 23 de
octubre de 1840, Bello haba sometido asu examen un ttuloDe los chilenos
y extranjeros que se.present como primero del libro primero. Finalmente
l no fue considerado ni se volvi a or ms del mismo; pero su presentacin indica que Bello al menos tena una preocupacin por el tema del
.. libro I concerniente a las personas, aunque ignoramos si lleg a redactar

:13H

A:\I>RES HEl.I.O COIlI FIC,\IlOR

TO~IO

otros ttulos de ese libro, ya en la poca anterior a 1848. Por el contrario.

sabemos que hacia 1843 tr~bajaba en e! libro sobre bienes 7i l!. '
. En su memoria de 30 de septiembre de 184;. e! ministro Sanfuentes
informaba al congreso lo siguiente:' "L(/ r'd(/crillI (M Cdigo Cit'il. qw' SI'
encuentra t'1I primera ll/ea, se (/proxill/(/ (/ Sil tfrll/i/lo. ((/lt(/lIdo sol(/II/flltl' 1(/
redaccin de los ttulos relatil'os (/ I(/s sI'l1'idlllll/Jre,\ ." (la redaccin) dI' la parle t1I('
trata del estado de las persol/as";;!'. Esto ltimo aluda claramente al libro
sobre personas; lo primero significaba. por su lado. que una buen parte
de! libro sobre bienes estaba ya redactada a esa fecha. si es que solo
faltaban los ttulos relativos a las servidumbres. que obviamente deban
formar parte de aqul.
.Tal parte haba sido redactada con bastante anterioridad. En el informe. que Juan Manuel Cobo dirigi a la cmara de diputados el 30 de
agosto de '1843, para darle cuenta de los trab,~jos de la comisin de
legislacin, I~ deca estar ya redactados y en estado de someterse al
examen de la comisin todos los ttulos que completaban la materia de
obligaiones convencionales tratada hasta ese momento, '''y algunos ms
(ttulos), restando slo para el complemento del cdigo cit,il poco ms de la cuarta
parte del todo,,7'tlo. A la fecha del informe exista ntegro e! libro sobre
sucesiones y parte importante del relativo a contratos, cuy() complemento
e! informe deca estar ya redactado (yen efecto, como sabemos, apareci
sucesivamente); los "algunos ms" ttulos que el informe daba tambin por
redactados y en estado de someterse al examen de la comisin no podan
, pertenecer al libro sobre personas, porque ya hemos visto que la Memoria
de 1847 deca que a esa fech~ faltaba "la parte que trata del estado de las
personas" y porque e! mismo informe deda; adems, que restaba para
completar e! cdigo "poco ms de la cuarta parte" de! "todo", o sea, un libro' y
algunos ttulos de otro, que sumados a los dos libros existentes, hacan
"algunos (ttulos) ms", en consecuencia, concercuatro cua'rtas partes:
, nan a la materia de bienes, a la cual an faltaba el "poco ms" aadido al
cuarto que constitua el libro sobre personas.
" El 'diputado Manuel Momt, por su parte, en el informe de 15 de
';ctubre de 1844 tambin dirigido a la cmar~ para informarle acerca del
avance de la codificacin, le recordaba la existencia de un proyecto de Jey
destinado a reunir en una a la comisin de legislilcin y la junta rc;visora y
lamentaba no haberse aqul tomad() an en consideracin por las cmaras "porque hay preparadospara la discuJin materiales, a, que ya fa~ta poco para

Los

, :, ""Para lo que sigue mi Estudi/l (n. 664). p. 74 SS"

. 779GUZMN, FlmUs, doc. N 182. '
:
780GUZMN, FuniUs, doc. N 148. anexo 298 .

J ',.

':1:1\1

1..\ ETAI'A DE 1..\ CODIFICAC!O!'\

abrazar todos los ttulos del,cdigo"'III. Este texto confirma que la fecha,
adems de las materias ya oficialmente publicadas, es decir. de las concernientes a sucesiones y contratos, haba otras preparadas. que por la
Memoria de 1847 sabemos no podan ser relati\'as a personas.
Finalmente, ca.be todava presentar cunto deca Bello en la Advertmcia
a la reedicin de 1847 del libro sobre contratos. donde'anundab,Lque
"Dentro de POC05 meses habremos termillado l/l/es/ro t/'(/l}(~io. Ji l/OS a!callZ.l1ll la
l,ida y las fuerzas; y restar' slo presentar las difl'rl'l///'s sl'ccioll/'s 1'1/ 1'1 o,.dl'lI
l/aturar'II!!. Es obvio que un anuncio as slo poda fundarse en la seguridad que deba de dar el tener ya redactado una buena parte del resto del
cdigo. A la luz de la Memoria de 1847 sabemos que esa parte atai'la a la
mayora del libro sobre bienes, de modo que la terminacin de su trab;~j()
aludida por Bello referase a las ser"idumbres y a las personas.
, 2. Mariano Egaa dispuso de la copia manuscrita de un proyecto de
libro De los bienes, de su dominio, posesin, uso y goce, cuyo texto se nos ha
conservado7113 En otro lugar analizamos los datos conducentes a pensar
, que ese proyecto haba sido redactado por Bello. De este modo, la copia
perteneciente a' Egaa 'debi ser una de aquellas que Bello habr distribuido a los miembros de la comisin como anteproyecto y muy verosmilmente a ese anteproyecto referanse los informes de Cobo en 1843 y de
Montt en 1844, cuando, de la manera que hemos visto, daban por existentes ms materiales que los por entonces oficialmente conocidos; .
La copia del anteproyecto de Bello, en su d;l perteneciente a Egaa,
contena seis ttulos relativos a las clases de bienes, al dominio, a los bienes
nacionales, a la ocupacin, al usufructo y a la propiedad fiduciaria 7111. Si,
como pensamos, este texto ya exista hacia agosto de 1843, su comparacin con el ndice del libro sobre bienes del proyecto de 1853 muestra que
a la fecha faltaban por redactar los ttulos sobre accesin, tradicin,
posesin, u.so y habitacin, servidumbres, reinvindicacin y acciones posesorias. Hacia 1847, de acuerdo con la memoria ministerial tantas veces
recordada, en cambio, esa falta, nicamente referase a las sevidumbres.
Pero debe notarse', sin embargo, que entonces Bello pareca tener de
servidumbres el concepto justinianeo recogido en las Partidas, que daba
' 78I GUZMN, Fums. doc. N 153, anexo 328.
782GUZMN; Fums, doc. N 181.
'
7K~Ed. Melo, en el volumen cit. supra n. 664, p. 145 ss.
7K4Dos de esos tltulos, sin embargo, los del usufructo y de la propiedad' fiduciaria,
pudieron JlO formar parte del proyecto sobre bienes sino ser anteproyectos en su dla
penenecientes al libro sobre sucesiones, ya que dichos tltulos tratan su materia como
asignaciones testamentarias; vid mi EJludill cit. en n. 664, p. H5 ss.

"

Ar..:I>R.~'i UEl.I,O COl>lFlCAIlOR'''ro~IO I

:\.10

acogida dentro de, aquellas al sufructo, al uso y a la habitacin como

servidumbres personales frente a las reales o prediales785 . De ese concepto deba estar imbuido el ministro San fuentes de modo de discurrir su
, informacin sobre tal ba~e. Adms, el, tema de las acciones posesorias
estaba ,en estrecha correlacin con el de la posesin e incluido en su
articulado; la idea de destinarle una seccin especial surgi en los aos de
1850786 . Por lo que respecta a los ttulos sobre ocupac1n, accesin y
tradicin, de acuerdo con la Memoria de '1847, 'debemos aceptar,que a su
: fecha estaban ya redactados; disPOnemos adems de los mamiscritos787 .
La concepcin de un ttulo relativo a la reinvindicacin pudo ser posterior
a la m e m o r i a . '
'
, . 3. Aun cuando, como hemos indicado, Bello distribuy entre sus colegas el anteproyecto parcial de libro sobre bienes, la comisin nunca se
ocup oficialmente de l, que sepamos al menos. Por lo dems, sus otras
ocupaciones deban de impedrselo. A los seis (o cuatro)788 ttulos existente~ en 1843, Bello agreg paulatinamente otros en el crso de los aos
siguientes hasta llegar en 1847 a faltarle slo el concerniente a las servi.. dumbres (en sentido amplio), am,n de, todo el libro sobre personas, de
'modo de atreverse a anunciar para pocos meses ms la terminacin de su '
trab;ljo. De hecho ese trabajo no fue concluido sino a fines de 1852. Este
retardo debemos atribuirlo a varias causas: desde luego, al hecho mismo
de hallarse Bello trabajando slo, es, decir, sin el auxili de sus compae" 'ros de comisin, hecho ste que le incitaba a buscar una perfeccin por s
, mismo al no poder confiar en que fuera obtenida por un ulterior anlisis
. de aqullos. No es de desdear la influencia de los mltiples empleos de
, Bello como senador, oficial primero del ministe'rio de relaciones exteriores; rector de laUniversidad de Chile y redac?r de El Araucano, siempre
todo ello en conexin a' su soledad en el trabajo codificador, unido a que
",
ya contaba ms de sesenta y cinco aos; Pero el hecho decisivo quiz haya
, consistido en los cambios de concepciones y en las ampliaciones que la
, obra sufri a partir de 1848. Estas mudanzas surgidas e'n la'mente de
Bello necesariamente hubieron de complicar 'su trabajo, en medio del
cmulo de: circunstancias antes expuestas ydeterminaron el con'siguiente
retardo hasta 1852. Por otro'lado, la redaccin del libro sobre personas
debi de resultar ms laboriosa' de lo que Bello pens en 1847 cuando
, ,mMi Estudio cit. supra n. 664.
, 711<;nild. p. 91 NU 170.
, 7117Ibld. p. 89 ss. '
71111Vid. n. 784.

~, 76.
,

"

1_\

~:T.\I.\

m: 1..\ COIlIFICACIO/\

:\41

. anunciaba para pocos meses el trmino de su trabajo. en circunstancias de

que entonces nada tena escrito sobre l.
4. Como consecuencia de este retardo. la voz oficial baj el tono de sus
informaciones. En su discurso a las cmaras pronunciado el 1 de junio de
1848, el presidente Bulnes limitse a decirles:'En el departamentO de~usticia
l/O SI' han perdido de l,ista la. redacci6n del C6digo Civil y la del criminal!!!I, y el
ministro Sanfuentes en su Memoria de 11.de septiembre de 1848, a dejar
con~tancia ~ue "La redacci6n del C6digo Civil y Criminal contina
adelantando ..7 0. En 1849, sin embargo, renacieron las esperanzas oficiales. El mismo ministro en su Memoria de 12 de junio de ese ao se atrevi a
decir: "La redacci6n del C6digo Civil se concluir y alcanzar a presentarse. sin
duda al Congreso en el presente Periodo legislativo ..7 !11. Ms cauto haba sido
Bello al redactar el mensaje presidencial de 1849, puesto que nada escribi ah sobre el tema. Y como, en efecto, el anuncio del ministro Sanfuen, tes no se vio cumplido, en 1850 su sucesor nada dej dicho en la Memoria
ministerial de ese ao; tampoco nada haba expresado el presidente en su
discurso dejunio. Slo en 1851, al redactar Bello el discurso de despedida
del presidente Bulnes, que deba pub1.icarse el 1.8 de septiembre de 1851,
estimse en la situacin de escribir para ese discurso: "creo poder anunciaros
. 'q~ toca ya su contlusi6n el (cdi~o) civil y que podr ser presentado al Gobierno y
a ,las cmaras en el ao pr6ximo" !l2. El ao prximo se oy decir al presidente Montt lo siguiente, que Bello incluy en el discurso del 1 de junio: "El .
Proyecto de C6digo Civil ser pronto un objeto a que llamar vuestra
atencwn.: .. 793.
"

CAPITULO 11
EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL

DE 1853,

1. En esta ocasin los anuncios oficiales de 1851 y 1852 vironse cumplidos, como que, de hecho, el propio Bello los haba formulado en los
discursos del presidente. Hacia octubre de 1852, en efecto, Bello ofreca
al gobierno un proyecto completo de cdigo. Por decreto del da 26 de ese
mes 794, el presidente Montt dispuso la edicin impresa del pr~yecto. Bello
doc. N 184.
doc. N 185.
79IGuZMN, Fuentes, doc. N 186.
792GuZMN, FumleS. doc. N 191.
79'GUZMN, Fumles, doc. N 192.
7~GUZMN, FumleS, doc: N 201.

789GUZMN, FumleS,
790GuZMN, Fumles,

, 342

..\!'\DRES IIEl.I,O COJ)I FIC,\J)OR I TO"o I

le manifest verbalmente algunos inconvenientes que retardaran tal

edicin hasta fines de 1852 e in'sisti en ello mediante un oficio de 28 de
octubre?95. Finalmente, por decreto de 1 'de diciembre de 1852 7HG , el
presidente concedi autorizacin a la Imprenta Chilena para llevar a cabo
la impresin de trescientos ejemplares del proyecto. Este fue editado por
partes: en enero de 1853 apareca el primer volumen del Prayecto de Cdigo
Civil continente del TEtulo preliminar y dellibro'l; en febrero, el segundo
relativo al libro 11; yen marzo los ltimos; concernientes por separados, a
'
, los libros 111 y IV 797

"

,/

2. El Proyecto de Cdigo Cil/il editado en 1853, pes, constaba de un

Ttulo preliminar y de cuatro libros en este "ordel/ natllra" al que Bello se
haba referido en la Adl'ertencia al proyecto sobre contratos de 1847: 1, D~
las personas; 11, De los bienes ,v de su domillio, posesill IIS0,l' gore: 111, De la
sucesin por c'ausa de muerte y de las dOllacion('J filtre lhos: 1\', Df los con/ralos y
obligaciones cont'encionales,abrazando todos ellos un total de 2707 artculos, correlativamente numerados,
'
, . ri este proyecto se daba acogida desde luego, a los proyectos precedentes de 1846 sobre sucesiones y 1847 sobre contratos y obligaciones.
Este ltimo con lev~imas alteraciones en la sistemtica y rubricacin de los
ttulos y muy escasas modificaciones de fondo. El primero, en cambio,
viose incrementado con el ttulo sbre donaciones entre vivos, que en los
proyectos anteriores figuraba en el libro sobre contratos: de ah incluso el
cambio en la rubricacin del libro 111. En el resto, las innovaciones no eran
numerosas.

,i

,1

El proyecto adems, en relacin con el trabajo anterior, s'e vea completado con el libro sobre personas distribuido en treinta y tres ttulos; y con
, aqul sobre bien,es, en .trece. Los cuatro primeros ttulos de este ltimo
eran casi idnticQs a los del antiguo proyecto,sobre la materia que Bello
tena elaborado desde 1843, con algunas ampliaciones. Los ttulos sobre
, ,usufr.ucto y propiedad fiduciaria, en cambio, se apartaban totalmente del
texto sobre las mismas materias, que conocemos por haberse conservado
entre los papeles de Mariano Egaa. Por lo que atae al Ttulo preliminar,
el del proyecto de 1853 superaba totalmente al pri~itivo publicano en El
.Araucano de 21 de mayo de 1841. Este constaba de 11 artculos; el nuevo,
en cambio, de cincuenta y tres, e incluso en los temas tratados en comn
79~GUZMN,

FlU1Iles, doc. N 203.

796GuZMN, FlU1Iles, doc. N 206.

, 797GuZMN,FIU1IleS', doc. N 208. Se lo ve ahora en BELLO, A., Oh. compl. I (Santiago 1880).
t. 12 .. Ob. comPI.2 (Santiago 1932), t. 111, 2.

"'
."1

L:\ ETAPA DE LA CODIFICAClO:>;

:H:\

'por ambos ttulos, haba un apartamiento del segundo respecto del primero en varios puntos.
El proyecto iba acompaado de notas, cuyo objetivo era, segn se deca
en la Advertencia que lo encabezaba, apuntar "a la ligera las fumles de que se
han tomado o los motivos en que se fundan los arlwlos que pueden llamar
principalmente la atencin"; la Advertencia agregaba que posiblemente algunas.de esas notas pareceran superfluas y que en otros casos ellas se
echaran de menos, excusndose por no haberse observado un mtodo
'uniforme en todos los ttulos, por falta de tiempo; Bello ofreca, sin
embargo, dedicarse a un trabajo completo en ese sentido, si pareciera
til 798

TI!ULo. QUINTO
TENDENCIAS CENTRIFUGAS A LA CODIFICACION.
OBJECIONES y DEFENSA.
OTRAS FIJACIONES DISTINTAS DEL CODIGO.

Mientras LUVO lugar el proceso de codificacin entre 1840 y 1852, no

dejaron de manifestarse algunas tendencias que se apartaban del mismo
en diverso sentido. Por un lado, objetse p'blicamente el proceso de
codificacin mismo, cosa que hasta la fecha nd haba sucedido jams, pues
si en algo hubo consenso pblico desde 1822, fue precisamente en la
necesidad de s,ustituir la legislacin castellano-indiana p~r nuevas fIjaciones. Ahora, en los momentos mismos en que aparecan los primeros
proyectos oficiales de cdigo, manifestse en la prensa una duda en torno
a la conveniencia de la sustitucin.
. ,.
Por otro lado, durante el primer perodo de esta' etapa tuvo lugar un
intento de codificacin parcial del derecho ch:,i1, que en cierto modo
coincida con ideas manifestadas por Bello en la etapa anterior; pero que
.exteriormente presentbase' como' apartada de la lnea principal. Por
ltimo, en el correr del segundo perodoemprendise dos empresas
fijadores, del derecho patrio y del derecho indiano real extravagante. que
a primera vista resultaban anacrnicas por la circunstancia de estarse
.
preparando simultneamente un cdigo civil.
. Todo lo anterior constituye un conjunto de tendencias real o aparente798
.
GUZMAN.

Fuenus. doc. N 208: Sobre estas notas: AMUNATEGUI. M.L.. Las notas del

. ProytCto de C6digo Civil. en Don Andrs Btllo 'J ti C6digo Civil (Santiago 1885); p. 131 ss.

:144

A!'\illU:S IIEI.) ml .... c.\I)OIt rT()~IO 1 "

, ,mente centrfugas al proceso que el pas vea desarrollarse ante sus ojos,
"
.
cuyo sentido y alcance conviene analizarse.

,CAPITULO I
OBJECIONES A LA CODIFICACIN Y SU DEFENSA

En 'realidad, una oposicin a la idea misma derefijar el derecho probable~

mente diose siempre, slo que no en'forma pblica y activa. Antes ya
hemos presentado algunos testimonios del propio Bello en ese sentido,
estampados en escritos de la dcada precedente.

,1
'S[(:CI:-' 1)1t1~IEIt:\

La 'oposi~in sord~ y pasi\'a al pr~>ceso codificador y la insistencia en la

crtica contra el derecho.
..

I. Esta sorda y pasiva actitud contra el proceso de codific"ci<n persisti<

durante los 'primeros aos de la presente etai)a, como se aprecia a travs
de nuevas constancias del mismo Bello. En un editorial de El AraUCll1lO
correspondiente al 21 de mayo de 1841. destinado a comentar el comien,io de la publicacin del proyecto de cdigo ci\'i1, deda aquello siguiente:
'''Casi no ha:v proyecto til que (01110 delllwull' alKIIIUl ((Jl/traccilI .v trabajo. no se
impugne al instante COll la alltiJr1a (Cmtillt'la dI' pa I/admtt', ,tl'oras impracticables, no tenemos hombres, etc"7!I!I, palabras stas que, en el sentir de Bello, no
'. por generales dejaban de ser aplicables ta!1lbin a la empresa codificadora .
que ese da vea sus primeros frutos. Otro testimonio en igual sentido lo
dio Bello en el mismo peridico el da 5 de noviembre de 1841, donde
saludaba la aparicin de la Gaceta de los Tribunales, aludiendo al fin que esa
'evista cumplira de "convencer a los mS obstinados defensores de las prcticas
antiguas acerca de la utilidad fj.e las reformas que se propongan"!'.oo. Eljurista
Miguel M.! Cemes, en cambio, imputaba a una natural apata de los
chi,lenos el silencio que se haba producido entre magistrados y jurisconsultos en torno al proyecto de cdigo empezado a publicarse en 1841 1101 ;
, 'pero tal silencio quizs haya queatribuirlo, en parte al menos, tambin a ,

, 799GUZMN, FU/fIJ,

doc. N 110..

~GUZMN. FumUs. doc. N 124.

;
I , p. .,
001 - O"
, 801
' BEUD. A.; Op. Jur.
'P. Jur. I "p.

.,6.,.

1..\ E"'.\I',\ In: I.A CODlFlCACIO:'\

una suerte de resistencia pasiva proveniente de sectores que no vean con

buenos ojos la sustitucin del antiguo derecho.
Nada tuvo de extrao, en consecuencia, que el artculo publicado en El
Araucano de 21 de mayo de 1841 hubiera estado consagrado a la defensa
de la empresa codificadora, mostrando cmo Chile, pese a su juventud,
era, sin embargo, capaz de darse una nueva legislacin. Ese artculo ya lo
hemos analizado en otra parte.
Una excepcin al carcter pasivo y larvado de la resistencia al proceso
codificador, fue la actitud asumida por La Gacela de los TribulIales en un
artculo aparecido ah elll dejuniode 1842 KII:!;pero, a su vez, la suerte de
oposicin que ah se manifestaba revista un carcter especial. Su autor,
. desde luego, anunciaba la llegada del momento de emprender grandes
reformas legislativas y recordaba el comienzo de la redaccin del cdigo
civil; ms, preguntaba: aun cuando esa obra llegase a trmino afortunado, de qu valdran sus disposiciones por sabias que fuesen, si un enmaraado y casi absurdo enjuiciamiento entorpeca su aplicacin y prolongaba escandalosmente al acto judicial que deba poner trmino a la
incertidumbre de los derechos? Para el redactor del artculo no haban
sido las antiguas leyes las que originaban los males de la administracin de
justicia, pues ellas regularmente se hallaban fundadas en principios eternos de equidad, e iran a tener cabid'a en el riuevo cdigo, donde. seran
redactadas en 'el lenguaje de los ltimos tiempos, ordenadas con ms
filosofa y llenadas en sus vacos; pero, insista el artfculista; ni las buenas '
leyes,presentes ni las futuras habran de producir buenos efectos mientras
subsistiera el actual orden de procedimientos. La consecuencia que obtena de todo ello era el deseo de que "los benemritos ciudadanos que se han
contraJo a la reforma del cdigo civil, hubiesen consaliado sus Iu,ces con preferencia al de enjuiciamiento". En el fondo, pues, detrs de este artfculo haba una
,oposicin a la codificacin civil, slo que fundada no en objeciones intrn, secas a ella, sino extrnsicas, consistentes en la preferencia que tena la
.
codificacin procesal.
11: Esta actitud de oposicin pasiva al proceso codificador explica que
aun en la presente etapa se hubiera mantenido viva la crtica al derec~o
vigente, en contra de lo' que acaso hubiera podido esperarse, desde el
momento en que dicho proceso finalmente haba sido puesto en obra y
adelantaba. As en 1841 Bello pidi desterrar de las leyes la complicacin
y labarbarieBo3 y en la not introductoria a la publicacin en El Araucano
del proyecto sobre sucesiones en ese mismo ao, que antes hemos copiaI

802GUZMN,
ao'GUZMN.

Fumus, doc. N 135.

FumUs. doc. N 110.

A~IlRES

JlEI.I.O COIll nC.\1l0R

I TO~IO

do, expuso una amplia crtica al derecho hereditario, haciendo ver la

heterogeneidad de principios y reglas que lo caracterizaba, proveniente
de la diversidad de intenciones y circunstancias que haban contribuido a
formarlo y de la oposicin entre sus elementos derivados del derecho civil
romano y los que debieron d ser a las costumbres castellanas recogidas en
fueros y ordenamientos; segn l, esa materia era la parte ms defectuosa
de la legislacin y la que con ms imperio reclamaba reformas!!O l. Todava
en 1841, al redactar Bello el mensaje con que el presidente Prieto se .
despidi de la nacin con motivo de entregar el mando supremo a Manuel
Bulnes, refirise a las leyes dispersas en varios cuerpos, a la masa heterognea de disposiciones expedidas bajo la influencia de siglos, past:s,
instituciones y costumbres; no slo diferentes sino de contrario genio y
espritu ya los diseminados y confusos elementos legles que deban
reunirse en cQdigos breves, regulares y coherentes, cosa que haba comenzado a practicarse bajo el gobierno que entonces se despeda!!O". El ministro Montt en su memoria al congreso fechada el 24 de junio de 1842,
aludiendo tambin al principio de los trabajos cdificadores; insisti en su
imprescindible necesidad ante "el desacuerdo patente de las leyes que.nos rigen
y nuestras instituciones e ideas"!!O(;. En 1843, en su clebre discurso pronunciado con ocasin de inaugurarse la Universidad de Chile, al referirse
. Bello a la tarea que de la facultad de leyes esperaba la sociedad chilena,
manifestaba que aqulla habra de consistir en purgar la legislacin del .
pueblo rey, sea, el derecho romano del que Chile era heredero, de las
manchas "que contrajo bajo el influjo malfico del despotismo", en despejadas
incoherencias que "deslustran una obra a que han contribuido tantos siglos,
tantas insPiraciones contradictorias", yen acomodarla y restituirla a las instituciones republicanas!!07. Con posteriordad, Ramn Luis Irarrzabal,
antiguo miembro de la comisin codificadora, en un discurso pronunciado ante. la facultad de leyes de la Universidad de Chile!!O!!, al cual nos
referiremos ms latamente enseguida, criticaba la yuxtaposicin de cdigos tan caracterstica de la legislacin castellana, que introduciendo principios de mutua repulsin y discordia, se eriga en fuente de oscuridades,
de interpretaciones licenciosas, de incertidumbres en los derechos priva- .
, dos, de litigios y perplejidad. Para l, las Leyes de Toro eran farragosas,
perniciosas en sus provisiones, incompletas, exentas de lgica y presicin
-

;".

..

'

1'

8CHGUZMN, Fum/es, doc. N 109.

805GuZMN, Fumtes, doc. N 115..
806GuZMN, I'lUnlu, doc. N 136.
807BELLO, A., Ob. compl. (Santiago 1885),
808GuZMN, Fumles, doc. N 166.

t.

VIII,

3, p. 311.
.

LA F.TAI'A

m: ....\

:1-t7

COI>I FI CACI 0:'\

y brbaras en su estilo. Las recopilaciones, por su 'parte, eran inconexas en

su contenido' proveniente de diversos autores, pocas y circunstancias,
mal avenido en s y productor de nuevas confu.:iones y discordias. A un
.edificio tal, que hunda sus races en la edad media y que haba sido
modelado por el genio de la monarqua y de la superioridad metropolitana, se superpona la carta constitucional chilena y las leyes patrias concebidas por otros hombres y con otras miras, opuestas a las anteriores. Esta
crtica de Irarrzabal, expresamente dicho por l, formaba parte de su
argumentacin destinada a convencer acerca de la necesidad de codificar
y a defender esta empresa de las objeciones de que se la haca objeto.
Fue con posterioridad al discurso de Irarrzabal que la oposicin sorda
y pasiva a la codificacin transformse en abierta y activa. De ello trataremos ms adelante. Por eso tampoco fue inoportuno que el presidente
Bulnes, al despedirse esta vez l, de la nacin con motivo de transferir en
1851 el mando a Manuel Montt, recordara que en aos anteriores se haba
"promovido la redaccin de varios cdigos, trabajo de suma necesidad en el estado
actual de nuestra legislacin, compuesta de tantos elementos incoherentes, hostiles
en parte al sistema polftico que nos rige"I:lO!'.
lIt Estas crticas a la juridicidad vigente no tenan nada de original y .
constituan reiteracin de los. tpicos que vean manejndose desde los
aos de 1820; pero la novedad de aquella fue que ahora resultaron
esgrimidos casi exclusivamente desde los crculos oficiales o ligados al
gobierno. Explcase ello debido a que el gobierno por entonces est!-ba
. em peado en el proceso de codificacin y com prometido con l, mientras
que en el resto lentamente comenz a surgir la desconfianza hacia lo que
se haca, y despus la oposicin. Este movimiento fue motivado principalmente por el temor de que el reemplazo de las antiguas leyes n? resultare
slo formal sino adems material, esto es, por el temor de que fuera a
sustituirse no slo las leyes, sino ~ambin el derecho que ellas contenan
por un derecho ext'ao.
SECCIN SEGl'NDA

La defensa de Ramn L. Irarrzabal

El mejor testimonio <le este complejo entrecruce de sentimiento que
despert el proceso de codificacin de 1840 es el antes mencionado
, discurso de Irarrzabal pronunciado el 14 de septiembre de 1845 ante la
. 809GuZMN,

Fumtes. doc, N 191.

3411

A~DRES

IIEI.I.O COJ)J FIC,\1l0R i

TO~IO

facultad de leyes de la Universidad, con ocasin de incorporarse a ella

como' miembro acadmico, en reemplazo del fallecido Jos Miguel
" Infante81O , Es patente en tal pieza la doble intencin de convencer sobre la'
necesidad de codificar, mediante la renovacin de la crtica al derecho y la
, respuesta a diversos argumentos contrarios 'a aqullas; y de tranquilizar
acerca del sentido y alcance de la codificacin por entonces impulsada,
haciendo ver que con ella no se trataba de extraar el antiguo derecho
sino de 'conservarlo' previas las reformas exigidas por los tiempos, y
, tambin que si los derechos extranjeros iban a tener alguna incidencia, ,
ella, con toda clase de acomodos a las exigencias del pas, habra de
referirse precisa y nicamente a tales reformas, Expresamente Irarrzabal advirti que su exposicin no era ms que, "el eco de las ideas de nuestro
, ilustre y dignlsimo rector~', es decir, de Bello:,de es~ modo conectaba cuanto
de~:(a nada menos que al principal mentor del proceso que defenda en su
discurso,
'
"Irarrzabal comenzaba la parte pertinent~ de su oraci(n, despus de
, "haber pronunciado el elogio de Jos Miguel Infante, \'erificando que en
, torno al tema era mucho lo que se haba exi1resac!opor la prensa, t,lIlto
, como para considerar la necesidad de codificar cual verdad implcita no
exigente de pruebas: pro agregaha temer que "ni /l/nlio d" la apa/'mlt'
uniformidad dI' las opiniolleJ 'Jo/J/'P rslt' gr((/ulp a,l'lIlIlo, falla l/l/a (Olll'icrill
profunda, y PellO de /l/t'/lOJ la (ollcif'l/cia.bil'lllml/lllllciada)' gf'1lf'l'al dt' Sil 'illln's,
sin la cual, a'dpspa/lO de/esfuerzo 'dp IIII()J /)(}(()s, j(/lIlls P(i'/,f II("NI1:W' (l ((Ibo",
As, pues, segn l, admitase la importancia y necesidad de la codificacin, pero, o se desesperaba de rea'lizarla, o se la relegaba como trabajo
. reser.vado a generaciones futuras, o se la miraba CO!110 bella utcipa, a
,causa de todo lo cual, muchos dejaran las cosas en su estado actual.
Continuaba Irarrzabal con una respuesta a tales ()~jeciones. La empresa
'no era cierta~ente fcit, pero haba fundaclas esperanzas de un xito
razonable, pues en cuanto ella exiga conceptos de legislaci6n y jurisprudencia, los trabajos de las 'naciones ms adelantadas suministraran un
abundante acopio de materiales; y en cua~to peda conocimiento de las
circunstancias propias del pas, las generaciones venideras no habran de
tener ninguna ventaja sobre las presentes, pues bastaba entonces tender
la vista alrededor y contemplar las exigencias de la poca y la sociedad.
" Cualquiera que fuese el re~ultado, siempre quedara en pie que lo obrado
se'adoptara mejor a las condiciones sociales que los c6digos del siglo XIII,
, illspirados en ideas feu'd~les y'a no ms vigentes, contradictorios entre s y ,
8IOGUZMN.

Fumus. doc. N 166. Ah,! figuran los textos que se citan a continuacin.

I.A F.TAI'A Ilt: I.A COI>lFlCACIOJl;

con las normas que los haban corregido. Irarrzabal dedicaba algunas
lneas a mostrar la necesidad de que en todo cuerpo de legislacin existiera una conexin interna entre sus diversas secciones y leyes, a consecuenciade,1o cual la intr9duccin de reglas nuevas y parciales exigan correcciones en todas las partes del cuerpo que de un modo u otro tenan
relacin con la regla reemplazada; si as n"o se proceda, la introducci6n de
, tales reglas nuevas generara un principio de mutua repulsin y discordia,
una fuente de oscuridades, de interpretaciones licenciosas, de incertidumbre en los derechos privados, de litigios entre los ciudadanos y de
perplejidad en los juzgamientos. De hecho, segn 1rarrzabal, eso haba
sucedido con la yuxtaposicin de las Partidas y el Fuero Real. El problema
se haba agravado posteriormente con la promulgaci6n de las LeJes de
Toro. A propsito de esto, Irarrzabal acometa la crtica de la legislacin
castellana que en otro lugar ya hemos comentado. La consecuencia que
obtena l de esa crtica era, naturalmente, la necesidad de no prorrogar
por ms tiempo una revisin de las leyes vigentes "que las amal/{ame y
armonice,fundindolas todas de nuet1o" los resultados de ese trabo, cualesquiera que ellos fueren, de todos modos remediaran considerablemente
, el mal y se acomodaran mucho mejor que las leyes vigentes al estado de la
sociedad. chilena, a su independencia poltica, a sus instituciones republicanas, a las nuevas ideas, a la actividad de su comercio, a sus natl....lles
aspiraciones. Irarrzabal continuaba su discurso aadiendo <Iueen el
fondo de las objeciones que l se esf()rzaba por desvanecer haba una
cierta hostilidad hacia todo 10 nuevo y una fuerza de inercia revestida de
circunspeccin; prudencia y sensatez, cuando, en realidad, se trataba
, nada ms que de una ignorancia que haca crear naturalmente i'nherente
a las sociedades humanas los hbitos depravados producidos por un
sistema vicioso; sin que pudiese considerarse verdadera circunspeccin y
sensatez el propugnar la subsistencia de un orden de cosas que n() llenaba
el programa de la moderna sociedad ,chilena y que ms bien lo contrariaba
y lo haca ilusorio. Enseguida se quejaha.de que hasta la fecha la atenci6n
de los gobernantes y legisladores se hubiera vuelto casi exclusivamente al
derecho' pblico, en donde se haba procedido a innovar con alentada
osada, mientras que en el derecho privado, penal y procesal haba habido
resignacin al malestar social, meros paliativos y tmida trans~ccin con la,
rutina. En materia de derecho pblico se haba imitado a veces servilmente y copiado instituciones incluso exticas para el medio chileno; en
aquellas otras materias, en cambio, haba habido aferramiento a lo antiguo, carcomido y decrpito. Irarrzabal se preguntaba por qu se haba
procedido en el derecho privadQ sin el mismo atrevimiento con que se
haba actua~o en el pblico. Mientras no se procediera as, declaraba, la

AI'\DRES JlEU.O CODIFICADOR

ITO~I()

obra de la independencia quedara incompleta, por que todas las garantas establecidas por la constitucin permaneceran como letra muerta sin
leyes adecuadas que las aplicasen: as suceda con la inviolabilidad perso, nal, las prevenciones contras los abusos de la fuerza pblica', el derecho de
propiedad, etc.
.
Irarrzabal manifestaba que todo'lo anterior demostraba la necesidad
urgente de codificar; insista en que si l se detena en ello, era porque
-estimaba que se apreciaba mal Jos trabajos que entonces se llevaban a cabo
en tal sentido y deseaba combatir el desaliento con que se entraba en el
camino de las reformas, basado en una suerte de desconfianza en los
medios para obtenerlas. Enseguida pasaba a detallar el plan que debera
seguirse y a describir los medios con que se contaba.
Segn Irdrrzabal, la legislacin civil "reconoce las 1I/~jorfsJ)(lSfS:.l' slo /Jidf
rffonnas que la purguen de supe~fluidadfs, que IImell alh'1I1WS l'afos, qUf .wbstiluyan a un lenguaje anticuado ellmguaje castellano de nuestros das,.l' que dm a
la ley la precisin lgica que falta en la ma)'Or parte de los alltiguos fueros 11
, ordenamientos, y en que la grande obra df las Partidas dfj IIn fjf'll/plo tal/ .wpnior
a su siglo, como quedaron inferiores al suyo las mas IIlOd('nUl.~ de las dispo.~ieiones
recoPiladas. Lo mejordel cdigo alfonsino, los l/ulos e/l que se ineO/jJoraron las
reglas de la jurisprudencia romana, comprende casi todos los /Jrineipio.~ df que
necesitamos para la determinacin de los linf'c!lOs eh,ilf's, rmleemimtf's a 1(/05
_ personas ya las cosas". El derecho de personas. de cosas, de contratoS y de
.sucesiones estaba enter:amente trazado con admirable claridad y tan amalgamado con las costumbres de la raza espaliola de ambos hemisferios. que
aun cuando la filosofa fuese capaz de crear tina teora ms perfecta en
" abstracto, difcilmente ella podra ser acogida en la pr;ktica sin una larga
lucha con las ideas y hbitos tradicionales. Acto seguido Irarnzabal
declaraba que exist~an m~terias contenidas en las Partidas, que derogadas
por la legislacin posterior,:deberan ser restauradas en Chile, como
, suceda con la cuanta de las legtimas, que haba venido a ser c()IlIplicada
.. con la introduccin de las mejoras de tercio y de quinto; tambin abogaba
por la supresin de la clacin de donaciones y por.la re\'isin de la
disciplina concernient~ a las solemnidades de los testamentos, a los albaceazgos y a los fideicomisos. En ninguno de esos rdenes se trataba de
crear mas slo de suprimir y simplificar, con base en la experiencia de
otros pases que haban procedido de igual manera. A propsito de esto
Irarrzahal aconsejaba re<;:urrir en materia de sociedad conyugal al c6dig francs y a su jurisprudencia, lo mismo que el) lo re\acionadc) con
servidumbres, contratos y acciones petitorias y posesorias. Este recurso se
fundaba en que las disposiciones de dicho cdigo eran consecuencia de los,
.principios romanos que se reconocan en Chile, los males collslban con

LA ETAPA DE L:ODlFlCACJO:-';

el prestigio de la autoridad J la sancin de la experiencia. En las lneas

siguientes Irarrzabal haca caudal del hecho contemporneo consistente en el recproco acercamiento entre todos los pueblos y en el derribo de
cercos, que haba 'producido una mutua asimilacin de instituciones.
costumbres, formas sociales y lenguas. La codificacin. segllll l. debera.
tener en cuenta ese hecho. Por lo dems. continuaba. despus de haber
hecho especial aplicacin de las cnsideracones anteriores al derecho
comercial, si el espritu de imitacin poda ser pernit:ioso en el orden
constitucional y poltico no lo era en el orden dd derecho pr\ado. donde
"/a razlI dicla a lodos los 1/OIIIbrrJ prillcipios I/lIijiml/l's". As. p. ej .. : "las li'YI'S
/'omanas /'r/a/it'as a los cOll/mlos/o/,lIIall /(//(/ l'sPl'cil' dl'jurisprudl'lll"ia illlj'I'I:m/.'
cuyas formas rX/Priores pueden l'ariar de 1/11 P/l('b!o a 011"O./)('/"(! nl."a sus/allcia l'.~
/,ecollocida eI/ lodas par/es COIIIO jl/sla ." obligaloria". Las reglas sobre diversos
contratos "so/l"oln'ias drdl/ccilll/('s di' /)rillcipio,~ qlle SI' /)/(('(ll'll lIalllar l'l'idenll's".
Por ello en Chile tan tiles como los ju ristas Glstellanos eran los franceses.
italianos, alemanes o bvaros. 1rarr;zahal terminaha pre\'iniendo,' sin
embargo, que l no pensaba que en la adopcin de las leyes d,'iles
extral'eras debiera "olllilinl' ulla dabomtillI q/l(' las a(,ol//lIde a' II/I('s/ms
cirC/lns/al/cias pecllliarPS". El autor prosegua su discurso hahlando de las
leyes criminales y procesales r lo tenninaba recapitulando sus argumentos.

SECCI():-'; TERCERA

La oposicin declarada al proceso codificador

Que el discurso de Irarrzabal haba sid;) oportuno al enfrentarsecn una
hasta entonces pasiva pero difundida oposicin. desconfianza y apata
hacia,los trabajos codificadores. qued demostrado casi un a'-1O despus al
aparecer por la prensa dos alegatos ahora abierta y francamente opuestos
a dichos trabajos.
'
.
1. La oposicilI de Juan Car/os GIlln.. Expresamente y e;l el comienzo aluda
al proyecto de c6digo c\jJ un artculo del paraguayo .J uan Carlos
GmezH11 publicado en El MerC/l/'io de Valparao el da 9 de julio de
, 1~46HI:!. Gmez planteaba inicialmente la siguiente alternativa de con ve811JUAN CARLOS GMEZ: Uegado a Chile en 1842! dedicse al periodismo para defender
su ideario educacional, libertario y de concordia entre los paises hispanoamericanos; marchse de Chile en 1851 para instalarse en la Argentina (FIGVEROA, V., Diccionario hist6rico,
hiogrfico y bibliogrfico dt Cllilt, Santiago 1929. t. 3, p. 336 ss.) ,
812CUZMN, FumJes, doc: N 170.

:t,2
A:'\I>RES IH1.1.0 COJllFlCAJ)OR: T()~I() I
: niencia para Chile: o bien formar "/111 cdigo lI/1es/ro, segllI las especialidades

de nuestro pas y dominado por los prillciPios de/l/ocrt/icos q/le l/OS rig('l/ .T rig('l/ le
poca", o ben contentarse con "/lna eSll/erada selacil/ de los cdigos espmioh's,
,suficientemente expurgados.\' 1II0d{(i((ldos ('1/ par/e, df' la (/Ial/ol"/IIal"/l1I (/I('/po di' '
"leyes que pudiramos erigir en cdigo prol'Jiollal/llI'II/I'''. En otras palabras,

"

, G(>mez volva a plantear la \'ieja dualidad entre formar un nue\'o cdigo o

simplemente reformar los existentes. Para dar preferencia a una u otra de
estas alternativas, Gmez no insista tanto en que un cambio total de,
, legislacin en una sociedad que pasaba por transf(>rInaciones completas y
, , que an no adquira una fisonoma definitiva poda producir graves
males futuros; sino ms bien en que la legislacin espail0la \'igente en
Chile constitua un \'nculo deunin entre todas ls repblicas sudamericanas, ,en circunstancias de que haba una e\'idente necesidad, demostra~
da positivamente por la poltica mi~l1la de todos esos pases. al establecer
en Amrica una solidaridad de destino. una lInif(>rI11idad de conveniencias y, una identidad de principios de organizacin. La pregunta que
surga para Gmez era, pues: convena o no rel~jar aquel vnculo de
unin? y, poda relajarlo un cambio en la legislacin resultante de crear
'un nuevo cdigo?
' .
, ',En 'respuesta a estas preguntas. Gmez formulaba una serie de consi.dei-a~iones destinadas a demostrar que por universales que pudieran ser
" los pi-incipios,de todos los cdigos y nica la base sobre que se levantaren,
como sera la f()rmada por el derecho rmano, las evoluciones de cada
sociedad haban determinado variaciones en esos principios y en esa base,
conducentes a particularidades y especificidades de cada cdigo, y, en
consecue,ncia, al alejamiento de unos respecto de los otros. En la prctica
'era una cuestin an no resuelta en jurisprudencia la de sa,ber hasta
dnde podan ser universales I<;s priilcipios, el orden y ~Imtodo de los
cdigos. Si eso era as, entonces un cambio en los vigentes relajara el
vnculo de la legislaci6n y de lajurisprudencia unif(>rIlleS que una a todas
las repblicas hispanoamericanas, pues adoptando cualesquiera otras,
nec'esariamC;!nte Chile se separara de la espaftola y con ello, de I~ de todas
las dems repblicas independizadas de la antigua monarqua.
Gmez proceda a analizar las diferentes posibilidades de fijar que se
presentaban a la vista, a'fin de estar en mejores condiciones de decidir qu
partido tolar. La primera consistla en refundir todos los c(>digos castellanos vigentes, expurgados de sus leyes caducas, en uro solo. Pero ello hada
correr el riesgo de no f()rmar ms que "un c/lerpo /l/ostruoso de retrazos de
. dis/int~s limpos, imposible de sujetar a la unidad imIJ/mlsable". La segunda
, est'ibaba en desechar gran parte de esos cdigos para conservar lo ms
, perfecto y reciente de las compilaciones; pero <;lIa no salvaba el mismo

'

'. I

l'

I.A ETAPA

m: I.A CODlfICACIO!'\

obstculo que se presentaba en la precedente va, y le sumaba el riesgo de,

quedar el pas deficiente de muchas leyes, que'aunque defectuosas, contenan en e! fondo una fuerte dsis de pre\'isin legal. La tercera radicaba
en hacer un extracto de los cdigos, conservando las disposiciones aplica'bIes en la actualidad, pero ordenadas a la manera del cdigo francs; esta
posibilidad presentaba dificultades de mtodo y de redaccin.
Tales tres caminos coincidan en aglomerar, 'expurgar o extractar los
cdigos espaoles, o sea, partan siempre de! derecho vigente; pero en
todos los casos haba obstculos insalvables, segn Gmez.
Una cuarta posibilidad 'podra consistir en abandonar ese derecho y
entrar a crear algo enteramente nuevo. Ah las dificultades eran mayores.
pues no haba disponible un inventario de datos cientficos sobre los
cuales edificar un nuevo cdigo, e! cual, en consecuencia, necesariamente,
se tendra que construir o bien sobre la base de teoras alejadas de la
realidad o copiando cdigos extranjeros. En ambos casos se producira el
afecto de separar a Chile de las dems naciones hispanoamericanas, amn
de poner en vigencia en e! pas una legislacin quiz impracticable o
trastornadora. Para demostrar esto ltimo, Gmez recurra al ejem plo del
, cdigo penal brasilero, en parte montado sobre principios y en p,trte
sobre e! cdigo penal francs; y de! cdigo civil boliviano. El priIilero no
haba producido otro efecto que e! de las revoluciones de! Par y de! Ro
Grande y n<? haba evitado un permanente recurso a la antigua legislaci6n
portuguesa; e! segundo no haba impedido la coLidiana nueva legislacin
patria destinada a llenar los vaCos del cdigo.
,
Como conclusin de sUs anlisis, Gmez sugera la conservacin de los
cdigos espaoles "expurgados de toda la parte que ha ((Idu(at!o, de toda la
decididamente incompatible con la poca", sin peljuicio de suplir los vaCos
abiertos por los cambios de pocas. En todo'caso, antes de proceder a ellos,
sera necesaria la reforma de la organizacin judicial y de los procedimientos.
, , ' ,
'
11: La oposici6n de Domingo Faustino Sanniento. En el mismo afIo de 1846,
El Progreso en su nmero de 14 de julio, public un artculo de Domingo'
Faustino Sarmiento titulado Cdigo H I:i, a travs del cul' el proceso de
codificacin ret:ibi un nuevo ataque. El punto central del artculo radicaba en la necesidad de dar ~ aqul un carcter nacional, ev~tando todo,
plagio y todo lo provisorio. Sarmiento afirmaba. sin embargo, que era
precisamente esto ltimo lo que se llevaba a la prctiCa en el proyecto de
cdigo por lo cual "Qu extrmio es, pues, que prrfiramos ser lo que somos, a :~er ,
la sombra burlesca de los otros, o, lo que tanto l/ale, a tomamos una grall pflla por

.\
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81~GUZMN. Fums.

doc. N 171.

i
"

:\54 .

Al'\()RES

nu.I.o CODI FIC.-\()OR I TO~IO

sustituir unos cdigos provisorios por otros tambin provisorios? Qu extrwio que
110" viendo todavfa entre nosotros ni la ciencia, ni los elementos necesarios" para
. constituir una legislacin original, nos declaremos contra "Ila?". Para SarmientO,una legisl!lcin no era tanto. la expresi6n del tiempo vivido cuanto de la
. ciencia contempornea, poseedoras de unas exigencias fuera del crculo
en que se mueva cada pas; en-consecuencia, una legislacin deba tomar
en consideracin tales exigencias, pero antes de ello, connaturalizarlas en
el pas de que se tratase. Varios ejemplos hist6ricos demostraban que los
ms famosos cdigos haban" surgido enseguida de un amplio proceso
social y del seno' de l; en todas partes "un cdigo Ita sido siempre la expresin
. de la sociedad entera, y no la lucubracin de dos o tres jurisconsultos". Otros
varios ejemplos sealaban los peligros del proceder contrario, como los de
Rusia, Italia, Brasil o Bolivia, que habiendo optado por importar legislaciones extranjeras, concretamente, los c6digos franceses, se haban visto
envueltas en enormes dificultades. Sa,rmiento reconoca que la legislacin
. espaola no poda calzar bien con las nuevas formas polticas introducidas
.' en Amrica, pero insista en que di<;ha legislacin, en el lapso de tres
siglos; haba creado un cierto molde para las costumbres, creencias y para
el espritu pblico, que era preciso cambiar antes de sustituir las leyes que
lo fundaban. Mas; en la imposibilidad de ~odificar de repente un pasado
entero, era preferible esperar a que la democracia instalada en las f()rmas
de gobierno modifacase poco a poco el antiguo molde, sin perjuido de
'reformarse paulatinamente las viejas It.>yes, en lo que fuese urgente; de
ese modo nO'se permanecera estacic~mirio, pero s se evitara la farsa de
uha'obra superflua. Tal, por lo dems, haba sido el camino seguido por
las "do~ repblicas que estn sentadas sobre el AtlnlifO".
/ . En un 'siguiente artculo aparecidc) en el mismo peridico el )(j de
julio l!l1, Sarmiento reiteraba y desarrollaba sus argumentos. Segn l, la
vida civil de las naciones sdamericanas no haba variado sustancialmente
desd~ ~I "colorii~je" al presente; .las leyes espai'1olas, en consecuencia,
.: tenan una base muy slida en esa vida, de que careca una legislacin
importada: por lo cual tampoco era posible proceder a modificarlas
totalmente sin ~ing(nriesgo. El nico recursc), disponible, el de una
sustitucin provisorhl, no vala la pena y de ese modo ms aconsejable
" resultaba' dejar todo en su estado, variando parcialmente lo m{\s urgente
de variar. Ello ciertamnte traa aparejadas ciertas dificultades para po. , ne1- n armona la legislaCin parcial con la antigua, pero esa dificultad
radicaba, segn Sarmiento, en la tendencia de losjuristas ainterpretar las.
leyes mJ~vaspor las antiguas. La solucin final tendra que venir con el
. 814GuZMN,

FlWIs. doc. N 172.

"L-\ ETAPA DE L-\ COD1FlCAC10:\

diseo de una legislacin enteramente americana que deshiciera los lazos

que ataban a los habitantes del continente con la jurisprudencia ibrica y
con la vetusta Roma.
"
Enseguida Sarmiento atacaba el plagio de legislacines extranjeras.
, ms peligroso an que en poltica. Insistaell esperar'a que de la transfOl'macin social que experiment~ra paulatinamente Amrica surgiera naturalmente la nueva legislacin enteramente propia: y ten~linaba atacando
la idea de vaciar en distinto molde la legislaci6n existente. dejndole todo
su espritu y tendencias: con' ello se ganara quiz en elegancia y mtodo.
pero subsistiran la confusin y oscuridad del presente. o mayor. debid a
la tendencia a interpretar en derecho lo nuevo por lo antiguo y a que la
interpretacin es siempre. por su naturaleza. vaga e incierta. S~trlllient
resuma su postura con estas palabras: "p('1/salllos ('1/ sUllla qlll' ml/ l/O {'stall/os
dispuestos para damos una legislacin original." que para lo q/ll'l'S ul/a prol/i.wria,
basta con la que l/a prepa/'lll/do el Boletn Oficial ." que, ,~il/ rl'l/esti/' Clmlcter
ninguno de duracin, 1/0S deja abierta siellll)/'e la pUl'/'ta. para ap/'OlIfC!wr el
momento oportuno".
'
111. Los escritos de G6mez y Sarmiento. pues. venan a oponerse a la
codificacin en marcha, pero en virtud de razones de f(llldo distintas, at'm
cuando ellas condujeran a conclusiones similares en algunos puntos. El
punto bsico alegado por Gmez consista en el efecto que habra de
producir la codificaCin. de separar a Chile del resto de las naciones
hispanoamericanas; si el nuevo cdigo abandonaba la legislcin espaliola, hasta entonces comn a todas ellas. y la sustitua por una legislacin
original () por una extra~era: todo ello sin contar los obstculos existentes
para crearse una legislacin original y los trastornos sociales que generaran sta o una extranjera impuesta. Sarmiento. en cambio. parta de una"
premisa distinta: la legislacin de un pueblo era y"deba ser el resultado de
sus condiciones sociales de todo orden, y mientras stas no variasen no
deba mudarse aquella: como la legislacin espaola, aunque trasladada
de Europa a Amrica, ha.ba terminado por connaturalizarse en la vida
social americana, que pese a la independencia no haba variado sustancialmente, mientras ella no se transformase, nada esencial haba que tocar de
dicha legislacin.
"
Esta tonclusin comn a Gmez y Sarmiento, aunque basada en puntos de partida .distintos, les conduca tambin a otros dos resultados
uniformes que, por otra parte, Gmez sintetizen un nuevo artculo de El
. Mercurio el 19 de julio de 1845111 ", celebrando l~ 'coinCidencia observada
815GUZMN.

Fumies. doc. N 174.

Al'\I>RES BEI.I.O C:Ol>mC.\llOR I T()~I() I '

'entre su artculo anterior y los dos publicados en El Progreso; tales resultados eran: el r:epudio 'a la importacin de legislaciones extranjeras y el
'rechazo de la 'solucin intermedia, consistente en revisar ms o menos
, profundamente I~s cdigos espaoles. De ese modo, la conclusin ltima
vena a ser prcticamente que no deba innovarse en la legislacin existente considerada como bloque; a mod de concesin, ,sin embargo, ambos
estuvieron de acuerdo en la necesidad de proceder, como se haba venido
haciendo por lo dems, a reformas parciales a travs de leyes patrias de
, contenido particular. Mas, aparte del distinto punto de partida, haba una
gran diferencia ulterior entre el pensamiento de ambos autores; pues
mientras Gmez.no propuso una solucin para el tema de la legislacin
'definitiva de los pases americanos, Sarmiento esperaba que algn da la
transformacin social habra de genera~ la~ condiciones ne<;esarias pa
crear una ,legislacin propia y original y ,que tal sera el momento de
sustituir la antigua. De seguir las' consecuencias que se derivaban de .las
, premisas de Gmez, acaso fuera menester pensar que, segn l, la legisla, cin espa,ola jams deba ser sustituida; porque la necesidad de tini6n
'
a,mericana era permanente. . .'
. 'Esta dive~sidad de postulados entre Gmez y Sarmiento era consec~encia de una diversidad ms general de posturas intelectuales y de
intereses: mientras el primero aplicaba al tema de la legislacin sus ideas
sobre concordia y unidad hispanoamericana, de que se haba convertido
~n 1 un fogoso apstol; el segundo aplicaba ,a l su romanticismo
popular1llti, que1l conduca a exigir que la legislacin fuera un fiel reflejo,
de las condiciones propias de la comunidad. Pero, independientemente
de las razones tericas que motivaban estas actitudes anticodificadoras de
Gmez y Sarmiento, ellas demostraban la existencia en el ambiente de una
desconfianza acerca del cdigo que por entonces se preparaba, en cuanto
pudiera apartarse demasiado de la legislacin vigente y acercarse peligrosamente a las extranjeras.,/ "
'
.,
,

SECCIN CUARTA

,Las advertencias de Federico Errzuriz"

,',

No una oposicin a la reforma de las leyes, sirio ms bien una advertenCia

, .sobr los medios con que deba practicarse aqulla y las condiciones y
limitaciones con que haba que contar, fue el contenido de un discurso
. pronunciado por el f~turo presidente de. hi re'p.blic federico Errzuriz
K"Sobre Sarmiento: ROJAS, El pt'~fa"';""11

I';'O, elt

S;j'/I/;",Itl (HI4I) .

....
,

,I

1_-\ ETAPA DE l.A <:00l.-.<:A<:10:-;'

:I:;

184(i'lli .

'ante la facultad de leyes de la uni"ersidad el2 de septiembre de

En esa pieza, sin embargo, no 'se mencionaba e ningllll momento al
proyecto de cdigo civil ni se aluda para nada al coet<neo' proceso 'de
codificacin; el discurso era abstra'cto y su timo el de un escrito puramente
acadmico, terico y desinteresado. Sin embargo, no parece que el tema
de la pieza: C01l1't'1Iiei/cia)' necesidad de la estabilidad de las /t'.\'I'S. PI'liKro.~ di' sus
reformas; Delenri61l)' prudl'llcia COII que debr p/'Orrdl'/'Jl' a dla5 (l/al/do SI' cOllsidl'ren. absolulaml'1lle llecesarias, pueda entenderse elegido sin que su lUtor
dejara de pensar en la codificacin que entonces se impulsaba.
Errzuriz parta comprobando en el presente de un deseo generalzado de reformas, arrasador de las m,s antiguas instituciones por sabias y
benficas que se presentasen. Reconoda que la humanidad hflba hecho
progresos notables en todos los <rdenes y que era ello lo que impela el
afn de renovaciones; pero tambin adverta que si el espritu refrmador
poda producir beneficios' cuando se arreglaba a los prllcipios de una
, 'sbia e ilustrada prudencia. tambin pda con\'ertirse en un' medio
desorganizador, si careca de lmites y se guiaba por sistema, costumbre o
moda; y adems, que haba cosas que i)or su nalliraleza deban ser fijas y
estables, sin que pudiera procederse a su reforma, a no ser que una
necesidad imperiosa yjustificada lo exigiese: entre tales encontr{lbanse las
leyes."
'
" Segn Errzuriz, todo legislador, al dictar sus leyes, deba:tratar de
inspirar a sus sbditos un amor y'un respeto decididos por ellas,'inculcndoles'el principio de que tan slo de su observancia penden la seguridad y
la tr,mquilidad pblicas. Pero l observaba que ese respeto slo poda
provenir dd transcurso de los siglos, () sea, del acostumbramiento a las
leyes; con lo cual stas, a la larga, resultan haber moldeado a los pueblos,
~ue tienden, as,. a observarlas casi naturalmente. De ah el peligro de
sustituir las leyes por otras. Para ilustrar sus afirmaciones, Errzuriz
recurra a las fuentes clsicas que hablan del sentido de la inmutabilidad
que los antiguos tenan de sus leyes. Todas sus citas' conducan' a la
conclusin' de que ms vale una legislacin imperfecta pero arraigada;
que otra mejor pero n'ueva y, por tanto, no entrada en la' costumbre de un
pueblo. A propsito de ello pasaba a tratar el tema de la pasi6n o prurito
de legislar, que sobre todo prenda en los pueblosj6venes y recin nacidos
a la vida independiente~ que tiendefT a considerar como malas las leyes
heredadas de su antigua metr6poli y, en consecuencia, a sustituirlas a
. travs de sucesivas e innumerables leyes particulares, introductoras de
principios de confusin y h~terogeneidad. Acto ~eguido volva Err~zuriz
,
!

KI7GrzMA:-o, Futlllts, doc. N" 177. Ahllos textos que a continuaci{m se cita.

',1

:\5H
.\!'\DRES 11 E1.1 ,o C()!)IFIC'\J)OR '10\10 I
a insistir en el respet~ que otorga su 'antigedad a las leyes y en lo difcil
que era I<i empresa de sustituirla, 'p()~que ello implicaba desarraigar lo que
los siglos haban arraigado pr()fundamente en el uso y el carcter de un
pueblo; de ah la oposicin que toda reforma suele traer aparejada.
, El orador no dejaba de reconocer que, con todo, una legislacin arraigada poda adolecer de imperfecciones; pero, segln l, evitarlas en cualquier legislacin era algo imposible y ni siquiera la que sustituyera a una
antigua estara libre de ellas, unido tal caso, a que la nueva legislacin
carecera de la sancin del tiempo, con lo cual el resultado sera que el
pueblo al que se hubiese aplicado la refrma te"rminara por no sletarse a
ninguna ley: ni a la antigua, por derogada, ni a la nueva por no entrada en
la costumbre.
Pese a todo, Errzuriz se pona en el caso de que fuese absolutamente
necesario reformar, una legislacin; tal necesidad slo poda provenir de
. un cambio en las condiciones sociales del correspondiente pueblo, pues lo
que constituye la bond,ad de las leyes es su conveniencia o conformidad
con las circunstancias de la nacin a que se destinan; cambiando tales'
circunstancias, la legislacin ms buena poda llegar a ser la peor. En tal
~aso la reforma quedaba justificada. Pero esa refrma, prosegua Errzuriz; deba ejecutarse ,conforme con ciertos arbitrios que preparasen al
pueblo para su recepcin; que eran: convencer al pueblo de la ineficacia y
maldad de sus actuales cdigos; conseguir que desee su reforma; yacreditar la que se trata de introducir. Seguidamente se desarrollaba cada uno
de estos recursos, que en final de cuentas consi~tan todos en una adecuada 'propaganda oficial. '.
.
. .
,Errzuriz aclaraba que la teora que habia expuesto precedentemente
referase a los casos,en que'fuera menester variar completamente los
cdigos, lo que, en toda caso, resultaba ms bien raro, pues lo normal era
que las reformas ataieran a disposiciones particulares de la legislacin,
que con el tiempo haban cado en desuso por el cambio de circunstancias
o haban llegado a ser perjudiciales. Para ll evento, el orador rechazaba la
" . solucin que haba dado' Filangieri, de crear un censor de las ieyes,
encargado de denunciar sus, ineptitudes y promover su reforma. Consi- .
de~aba que esta institucin poda conducir a consecuencias muy nocivas
para el prestigio de l~~ leyes, constantemente controladas y ~enunciadas
: . por. el censor, y adems, que era innecesaria, porque el pueblo por s
, . mismo es c!lpaz de aquilatar la maldad de una ley particular. La s~)lucibn
que propugnaba Errzuriz consista en'dejar caer. en el olvido las malas
leyes o enderogarlas y, si se hada necesario reemplazarlas; que en todo
caso el reemplazo fuera parcial, es decir, dejando subsistente la parte
buena de la 'antigua l,ey. ,
C'.

"

1.-\ ETAPA

:-1:19'

m: l.A CODlFICACIOr-.:

Finalmente resuma Errzuriz en tres puntos el contenido de su discurso: es necesario la estabilidad de las leyes; su reforma es peligrossima, slo la,ms
urgente necesidad puede dispensar el que se proceda a ella, obsen'ando entonces
todos aquellos arbitrios que indique la prudencia ms sabia y se'era.
Si el discurso de Errzuriz fue escrito en atencin al contenporneo
proceso de codificacin, como parece haber sido, l constituy una llamada de atencin y una advertencia dirigida a los codificadores. A travs de
su oracin, Errzuriz quiso indicarles los peligros de sustituir en bloque la
antigua legisl~cin, enraizada en la sociedad chilena a lo largo de los tres
siglos, por otra, que necesariamente careca de tal raigambre; en reemplazo de esa empresa quiso sugerirles la revisin de las viejas leyes, para
determinar cules de ellas haban cado en desuso o llegado a convertirse
en perjudiciales, a fin de de rogarlas o reemplazarlas parcialmente.
Pese al tono impersonal y abstracto, rigurosamente acadmico de este
discurso, en el fondo, pues, tambin envolva una crtica a la codificacin y
una cierta oposicin a ella.
CONCLt;SIN

Si,resultare necesario aislar el ncleo de la resistencia y de las objeciones

dirigidas en contra de; los tr:abajos codificadores, que hemos analizado, '
habra que decir que l radica en la defensa del antigu'o derecho y en 'el
temor de ve~lo sustituido como tal y ,no slo en t~anto a la forma con que
las leyes espaolas lo presentaban, aun cuando las razones de tal defensa y
de tal te'mor variasen de autor en autor. La codificacin, en consecuencia,
haba desarrollado y agudizado el sentimiento de aprecio al viejo derecho,
que, por otra parte, en algo se haba insinuado ya durante la dcada de
1830. Este sentimiento incluso prendi en quienes jams pusieron en
duda u objetaron el proceso codificador mismo y antes bien lo aplaudie ron, como Miguel Mara Gemes. En su cuarto reinitido de observaciones
al proyecto de 1841-1842, Gemes expres, en efecto, ser de opinin que
"en.laformacin de nuestro nuevo cdigo, debe alterarse lo menos que se pueda la
, legislacin actual. Toda variacin, sobre todo en materia de leyes, es un mal, que
slo puede excusarse en cuanto produce un bien mayor"/! J/!. En su sexto remitido
decla~, adems: "Estamos muy distantes de pretmder que en nuestro cdigo se '
coPie servilmente el francs ni ningn otro. Esto no dejara de producir contradicciones y absurdos.. ,"HJH bis. Lo mismo se ?bserva en el diputado Jos E.
818BELLO:A., op. j~r.I, p. 337
818 bislbfd., p. 362 ~ 415.

= op. jur. 2 , p. 394.

,.\:'\()RES JI E1.1.0 CO[)(nC,\1l0R; TO~IO I

Vergara, quien en 1852 objet un proyecto de ley. del cual hablaremos

despus, destinado a autorizar al ejecutivo el nombramiento y remuneracin de individuos con el cometido de redactar cdigos; como en el
proyecto no se indicaba a qu criterios deberan ceirse estos individuos
. en su trabajo, Vergara expres que la ausencia de toda limitacin poda
conducir a que "se fuese a malgastar el tiempo el/traducir 1,1 rMigo frands, que
aunque contiene principios de la lIus adelal/tada j/ll7sprwl('//cia, rOl/todo 1'1/ tros
se destila de los que nuestra sociedad ha asimilado ya a sUlli(}(lo di' Si'r, cOI/los cualt's
todos estamos habituados, .v qUl', l'1l mi cOI/repto, SOI/ pn:!ib/t's a los del cdigo
francs. En estos puntos que )'a estn cOI/sagrados por la pn(tica, que estn
encarnados el corazn del pueblo, desl'a/'a que /10 SI' iI/I/Ol'aSl' nada, sil/O qUi' se
redujese a sistema y buen mtodo lo que se ludIa oscuro:v 1'I11brol/ado ('/1 la legis[acil/
espaola"HI!I., Vergara, pues, no se opona a la fijacin. pero s a la sustitllcin del derecho espaol en aqulla, por un derecho extranjero .
. En los dems casos que hemos analizado, en cambio, el sentimiento de
aprecio por el derecho nacional condujo al rechazo de la codificacin. Tal
rechazo acaso explique el silencio d~ Bello que se observa a partir de 1847,
puesto que desde entonces nada m{lS volvi l escribir, sobre el tema,
prefiriendo sumergirse. en un trab,~jo solitario a incluso defender el
proceso, como si se dijera que para e\'itar dar Illotivos al renacer de las
polmicas.

en

CAPITULO II .
., FIjAONESDEL DERECHO NACIONAL D1S'I'INTAS DE. CDIG() CIVIL
I

".

'.

Paralelamentea la formaci6n del nuevo c6digo civil, cnlprendironse

durante esta etapa tres fijaciones de derechos cuya relacin con aquel
.
proceso resulta menester examinar.
SECCIN I'RIMERA

Una parcial ftiaci6n del derech() civil indiano

En sus escritos de la dcada anterior y aun en otros publicados al comen., 'zar la de 1840, Bello haba entrevisto la po.sibilidad de realizar la codificacin por parte y paulatinamente. En su esencia este procedimiento no
afectaba a la idea misma de la ftiaci6n, pero s a extremos importantes de
la idea de un cdigo civil en cuanto conjunto sistemtico y unitario. Bello,
IIH'Gl'Z~IA:-.;, FUl'llt,s,

doc. N" 195,

l.A ETAPA DE l.A (;ODlFICACIOl'\

,.,

:1Ii f'

como vimos en su momento, quizs se ~inti atrado por tal posibilidad

nada ms que en virtud de causas contingentes y prcticas, como eran las
dificultades encontradas para proceder a la sustitucin global de las
antiguas leyes por un cdigo nico, que derivaban de una oposicin sorda
.Y pasiva, pero persistente, Esta oposicin recrudeci y transfc)rmse en
activa y pblica durante la presente dcada y ello explica que Bello haya
tomado parte en una ftiacin parcial del derecho civil que se llev a cabo
entre 1842 y 1845, aun .cuando la idea no parti inicialmente de lK:!u.
Precisamente por ello quiz fue que el codificador dicidiera hacerla suya
, en un momento determinado, para evitar que una ley que se presentaba
como formalmente centrfuga al cdigo unitario que entonces se preparaba, resultase, adems, alejada de sus principios y de su sistema.
1: En agosto de 1842 el diputado Mariano E: Snchez present a la
c.mara de que era miembro un proyec.to de ley destinado a equiparar
ciertos acreedores que las Partidas diferenciaban entre s. ,Durante la'
, tramitacin de ese proye~to, en junio de ] 844, Bello entreg al senado un
proyecto mucho ms amplio que,cubra todo el rgimen de las hipotecas y
los previlegios, el cual fue refundido finalmente con el proyecto originado en la cmara de diputados, bajo la nueva rbrica de proyecto sobre
"prelacin de crditos", finalmente promulgado como ley el 3] de octubre de 1845. Su texto, por lo dems, fue ntegramente acogido en el
Proyecto de 1847 sobre obligaciones y contratos.
En 1851, el comercio de Val paraso solicit al gobierno la reforma de la.
ley de 1845, ante lo cual ste pidi a Bello. un dictamen primero, y en
seguida, la redaccin de un proyecto de ley sustitutiva de la anterior, que
enviado al congreso en ]852 y finalmente aprobado por ste, se transform en la ley de 24 de octubre de ] 854. En el P"O)'eclo de Cdigo Cit'il de
1853, Bello recogi algunas modificaciones a la ley de ]845 que haba
pensado introducir con su proyecto de nueva ley en ] 852. Ponu parte, el
Prdyecto Indito recibi, si bien con notorias reelaboraciones, el texto de
dicha 'nueva ley aprobada en 1854.
.
.
. 2. En dos oportunidades, pues, una misma materia propia del nuevo
cdigo recibi regulaciones fuera del proyecto que se elaboraba; pero en
definitiva' el codificador pudo mari tener el control de la situacin, pues
result ser l mismo el encargado de producirlas; ms atm, in~roduciendo
l las respectivas leyes en los scesivos proyectos de cdigo, asegurse que
la filtracin de temas hacia fuera del mismo resultare nada ms ,que
momentnea y pasajera. De hecho, el cdigo de 1855 trat el tema de las
"7"Sobre lo que sigue: BRA \'0, B" LtL~ 1f)'fJ llf p/'flflritll 111' nMilll,'. ohm 11,. 11,,1111, en 111'1111 )'
CMl, (actas de congreso, Caracas 1981), t. 2, p, :.!Il:l ss,
.

':..,'

:lli2

AI'\DRES IIEl.l.O COI>l F1CADOR I TOMO I

hipotecas y la prelacin de crditos en forma amplia y las leyes de 1845 y

1854 quedaron derogadas. Habase tratado de dos ensayos de codifica. cin parcial del decho, incitados por las circunstancias y no obedientes a
una teora 'justificadora, que ni siquiera la haba habido en lamente de
Bello cuando l ~alguna vez pens en proceder as.
SECCiN SEGl:NJ>A

Una facin del derecho patrio

l. Mediante decreto supremo de 8 dejuliode 18461121 , el presidente de la
repblica concedi al abogado Cristbal Valds el permiso de "publicar
u,!a comPilacin de las leyes promulgadas y de los decretos expedidos por el gobierno
desde el ao de ochocien~os diez hasta el de ochocientos veintitrs". El decreto .
, dispona, adems, que antes de darse a la luz, la publicaci6n deba ser
revisada y corregida de acuerdo con los originales por el olicial primero.
del ministerio dejusticia. Valds hizo circular u!l prospecto de la obrall22
En l explicaba la falta sentida de un. libro e~ que se reuniese la legislacibn
patria producida entre 1810 y 18~3, ao en que se fund el Boletn de las
leyes. Dicha legislacin, recordaba, encontrbase dispersa en varios peridicos de la poca, con base en los cuales se procedera a formar la
coleccin. Esta iba a permitir la fcil consulta de las mencionadas leyes
patrias y a.evitar el costo de adquirir los viejos peridicos, por lo dems, ya
.muy raros: La obra no slo se presentaba para satisfacer un inters
histric,o sino tambin profesional,porque mucha parte de la legislacin
del perodo an estaba vigente. Vald~ mencionaba, adems, los criterios
. a que se ceira la obra, en cuanto a la seleccin de las disposiciones que
abrazara; y lamentaba no haber podido emprender una edicin semejante de reales cdulas y autos acordados de la real audiencia de Chile.
En El Araucano de 24 dejulio de 1846, Bello public un comentario de
este prosEecto bajo el ttulo de ColecCin de. leyes patrias nuet1amente
. anunciada 23. En l recomendaba con entusiasmo la obra y haca ver su
util~dad para a~gados, legisladores y empleados pblicos. Ella evitara el .
tener que recurrir a .los peridicos en que las leyes patrias de la poca
haban sido publicadas y presentara la especial ventaja de ser una obra
autntica, puesto que deba ,ser refrendada por el gobierno. Agregaba.
que "unida esta comPilacin a las que ya nemos, suministrar matn:iales para la
foiTnaci6n de un cdigo completo, que las abrace todas en elorden ycon la claridad
FumleS, doc. N 169. '
Futnles, doc. N 179..
82'GUZMN, Fumles,'doc. N 1'75,
821GUZMN,

822GuZMN,

L\ ETAPA DE L\ CODIHCAClO:-';

que corresponden". Adems, el trabajo habra de presentar un evidente.

inters histrico, pues conservara para la posteridad "los II/OI//llI/l'IItos dI' la
infancia gloriosa de nuestra repblica". Seguidamente insertaba parte del
prospecto.
La obra apareci en 1846 con el ttulo de Coll'ccil/ dI' /t,\,l'S l' dl'crl'fos (11'/
gobierno desde 1810 h(lsta 1823. Vena encabezada por e1'Pl';)Specto y el
decreto de 8 de julio de 1846 que la haba autoriiado; terminaba con un
ndice alfabtico y cronolgico de las leyes y disposiciones recogidas, y un
certificado de erratas provenientes de Domingo Santa Mara, oficial primero del ministerio de justicia. Totalizaba la obra de 392 pginas.
2. Por su carcter, la Coll'ccil/ de Valds era una fijacin del derecho
patrio elaborada segn el modelo de las recopilaciones en su forma m.s
rudimentaria, pues las leyes compiladas estaban dispuestas cronolgicamente desde la primera hasta la ltillla, sin previa agrupacin por materias y sin alteraciones de ninguna especie respecto de los originales. Su
finalida~ no se vea modificada por el hecho de que tambin incluyera
disposiciones derogadas (distinguidas de las vigentes por el tipo de letra),
puesto que ello obedeca a la necesidad de f~lcilitar la inteligencia de las
normas derogantes recogidas ah mismo. Esta fijaci()n, adems, tuvo
carcter oficial, pese a su elaboracin privada, puesto que el gobierno la
autoriz primero y un agente pblimconfirm su autenticidad, despus.
El cdigo de Valds en consecuencia. contribuy a salvar el antiguo
derecho patrio y a reafirmar su vigencia, impid,iendo el desuso de hecho
de muchas de sus disposiciones. difciles o imposibles de consultar.,
3. En 1846, cuando apareci esta obra, la codificacin civil se hallaba en
una fase bastante avanzada. pues poda exhibir dos de sus libros completos y al ao siguiente, en la Advl'rlencia a la reedicin del libro sobre
contratos y obligaciones, Bello anunciaba la terminacin del cdigo para
"dentro de pocos meses"H21. La Coleccin de Valds, en consecuencia, apareca
como extempornea. en vsperas mismas de la conclusin de un cdigo
civil, que habra de derogar al menos una parte de la legislacin compilada en dicha obra. Pero en realidad se trataba nada ms que de una
apariencia externa y lo que formalmente se presentaba corri(~ tendencia
centrfuga de la codificacin, de hecho vena a servir a sus fines. La clave la
dio el mismo Bello en el comentario al prospecto de Valds aparecido en
El Araucano, donde hablaba de la utilidad que ofreceran los materiales
recogidos en esa obra para la formacin de un cdigo completo que
tambin las abrazara. En otras palabras, mirando el asunto desde su.
824GUZMN.

Ftunlts. doc. N 181.

~64

AI\DRES UEI.l.O CODIFICADOR

fTO~I()

perspectiva de codificador, Bello ponderaba la ventaja de contar con una

compilacin del antiguo deredio patrio como fuente para su propio
trabajo.
.
Que el derecho patrio deba hacer parte de la codificacin. Bello lo
haba manifestado ya en un escrito de 1837 donde. despus de hacer el
recuentO de las partes componentes de la legislacin nacional distingua
tambin "los smadoconsullos, decretos del gobiemo.le.l'es de I/uesl,ros cOl/grt'.ms" y
alegaba que "mimlras 110 se haga una lluem cO/llpilacilI de estas Il")'es, /IIientras
. nO,se las reduua a lo que debm ser, despojndolas de supl'lj1uidades.l' I/(/cihu/olas
. accesibles a la inleligmcia del juez y del pblico no podemos tenerja /lUs UI/(/ buena
administracin de justicia"w.!". Esa antigua idea se vea reforzada ahora con
el nuevo sentimiento de aprecio l las propias realidades, que haba comenzado a aflorar en diversos medios y de que se haban hecho eco li)s
artculos aparecidos en El Mercurio de Valparaso y ~n El Progreso, b.o tal
forma, que ,incluso hacan revivir la idea de meramente consolidar el
derecho nacional. De un tal sentimiento l tambin participaba a despecho de la desconfianza con que algunos sectores miraban su obra y as lo
, hizo ver al hablar en' su comentario al prospecto de la Coleccin, de la
impo~tanci! que tendra aquella para la conservacin de los antiguos
monmentos, legales patrios. 1ncluso ms: puesto que Valds era yerno de
Bello, no resulta aventurado pensar en que hasta la idea 'misma de la
compilacin le hubiera' sido sugerida por aqul.
, En todo caso, es sintomtico el hecho de que esta obra' haya aparecido
en medio de un clima de recelos hacia la codificacin, acusada de extranjerizante, 'pues entonces se presentaba como un eficaz argumento de
.defensa de aqulla; de ah el nexo establecido por Bello entre la Coleccin y.
la empresa codificadora y el patrocinio oficial que le otorg el gobierno.
SECCIN TERCERA.

,Una facin del derecho indiano real extravagante.

.

1. Un decreto del presidente, fechado el16 de julio de 18461121 ;, mand

hacer una 'edicin de las reales cdulas expedidas por los reyes espaoles
para el gobierno de' Chile hasta 1810; la obra quedara al cuidado del
, ministerio de justicia. Tres considerandos previos explicaban los motivos
del decreto: muchas de las reales cdulas expedidas por los antiguos reyes
an se hallaban en vigor, pero sus ejemplares se encontraban esparcidos
',en uno que otro archivo, sin poderse consultar fcil ni estudiarse conve,

8~sGUZMN,
826GuZMN,
'

,1
,

'.

FumUs, doc. N 88.

FumUs, doc. N 173.

I.A t:TAI'A

m: I.A CODIHCACIOr.:

nientemente por los encargados de observarlas y exigir su obediencia; y,

puesto que era un deber del gobierno poner al alcance de todos las
disposiciones con 'fuerza de ley, or~enbase la edicin que antes hemos
descrito.
, Un nuevo decreto, de 9 de febrero de 18481127 complement el anterior de 1846. Dicho decreto'designaba una comisin compuesta por el
fiscal de la corte suprema de justicia, Pedro Francisco Lira, y el ministro
de la corte de apelaciones de Santiago, Jos Gabriel Palma, para que bajo
su direccin se llevase a cabo la edicin de reales cdulas, los cuales
podran pedir al gobierno los' auxilios de que hubieren menester; El
decreto, adems, instrua a la comisin en el sentido de no compilar ms
que las cdulas de inters general y permanente y de omitir aquellas cuya
publicacin no ofreciera utilidad por haber tenido efectos particular~s o
transitorios.
En 1850, El Comercio de Valparaso insert un breve artCulo que
reprodujo La Gaceta de los Tribunales en su nmero de 1 de junio del
mismo ao828 ; en l se recordaba la existencia de ambos decretos de 1846
y 1849, sin que a la fecha se tuviera noticias de que en algo siquiera se
hubiera adelantado el trabajo a que dichos decretos se referan. En vista
de ello, El Comercio propona que las reales cdulas se publicasen o en El
Aniucano o en la Gaceta de los Tribunales, previa una seleccin hecha por el
oficial mayor del ministerio de justicia, en los trminos del deCreto de
1849. Que sepamos, la edicin de reales cdulas no se llev a cabo ni en
virtud de los, decretos presidenciales ni en los peridicos propuestos por
El Comercio.
2. Sin embargo, no deja de ser interesante el proyecto, que propiamente consista en una fijacin; bajo la .forma de, recopilacin, del antiguo
derecho indiano real extravagante a la RecoPilacin de Indias y special
para Chile. Es claro que las reales cdulas a que se refera la compilacin,
'en una muy escassima medida haban afectado al derecho civil y, en
consecuencia, slo en esa misma' escasa medida podran ellas haber contribuido a la formacin del cdigo pertinente. Que se hubiese ordenado esta
edicin, por lo tanto, no implicaba una verdadera lnea centrfuga a la
codificacin civil. En primera apariencia, sin embargo, ella se apartaba de
las dems codificaciones que por entonces el gobierno ya pensaba en
impulsar en la medida en que .las reales cdulas compilables podan
contener materiales referidos a los temas de aquellas otras codificaciones.
827GUZMN,
828GuZMN.

'

Fumles, doc. N 183.

Fumles. doc. N 190.

AI"DRES HU.l.O CODIFICADOR I To~o I

, ,366,

Pero, en ta'caso, lo mismo que,suceda con la Coleccin de Valds, el

proyectado cdigo de reales cdulas en realidad hubiera servido a los
fines de aquellas codificaciones, precisamente en cuanto hubiera reunido
y sistematizado unas fuent~s de que'los codificadores hubiesen podido,
extraer elementos para los cdigos que formaran. En consecuencia,.
tampoco es aventurado pensar que la edicin de reales cdulas tambin
haya obedecido al deseo oficial de mostrar que las, reformas legislativas
que preparaba en gran escala no habran de emprenderse con desprecio
. del derecho'nadonal, por cuya reunin mostraba tanto cui~ado. '

TITULO SEXTO -

-,

, TERCER PERioDO DEL PROCESO DE CODIFICACIN:

. LA REVISIN DEL "PROYECTO DE CDIGO CIVIL
(1853-1855 )

CAPITULO I
LA 'LEY DE 14 DE SEPTIEMf3RE DE 1852
l. Con fecha 31 de juli~ de 1852, el presidente Mntt propuso a la'cmara
de diputados un proyecto de ley destinado regular diversos aspectos del '
. procedimiento' para la formacin de nuevos cdigos; El gobierno se
hallaba 'empeado en promov,er la redaccin de otros cuerpos aparte del
civil; as lo hada notar,en un prembulo del proyectoH2!1, a cuyo efecto, en
su artculo 1 propona facultar al presid~rite para asignar ciertas rentas a
las personas que resultaren encargadas de confeccionarlos; el artculo 2
()rdenaba que una vez concluido ellrabajo y rt;visatlo por una comisin
especial, lo sometiera el presidente a la aprobacin del congreso, propo, niendo al 'mismo tiempo un premio para el autor; el artculo 3 dispona
dar al congreso una cuenta anual acerca de las labores de codificacin.
'Aparentemente la fina~idad primordial del proyecto estribaba en proveer r~muneraciones y premios para los' encargados de formar cdigos.
Con ello retombanse vjejas cuestiones ya debatidas en los comienzos de la
dcada de 1830 y que ltimamente haban sido agitadas de nuevo por La
Gaceta de los Tribunales, que en sus nmeros de 30 dejunio y 7 dejulio de
1849830 haba insistid en que toda persona comisionada para codificar
deba recibir estipendios adecuados, so pena de no alcanzarse fruto algu-

829GUZMN, Fums,
, 850GuZMN, Fums,

.'
'! "

doc. N 193 anexo.

dOC. N 187 Y 188.

. .:

.... .
.'
.~

I.A ETAI'A

m: I.A CODlHCACIOl'\

no, aun cuando en el segundo de dichos artculos haba propuesto como

mejor solucin la de ahrir concursos pblicos a fin de ensanchar las
posibilidades de eleccin entre todas las obras presentadas; reservando
un premio a la que resultare escogida. De paso, sin embargo, .el proyecto
ofreca ms amplias proyecciones que las aparentes. El artculo 1, en
efecto, daba por sentado que el gobierno podra comisionar personas
para forma~ cdigos; sobre ese pre.supuesto, dicho artculo facultaba al
ejecutivo para remuneradas. De ese modo casi larvado, pues, el proyecto
daba una nueva solucin al viejo problema sobre formacin de cuerpos
legales por comisiones o por individuos, en sentido opuesto a como lo
haqa solucionado la ley de 10 septiembre de 1840. Sin duda fue la
experiencia de los ltimos doce aos la que aconsej dicha actitud, pues
en definitiva el cdigo civil iba a ser la obra de uno solo. Del mismq modo
subrepticio el proyecto dirima otro problema que se arrastraba desde los.
aos treinta: el de la revisin de los proyectos de cdigo. Su artculo 2,
poniendo el acento en que los proyectos deban ser presentados al congreso y en que deba proponerse a ste el premio otorgable al autor de aqul,
de pasada aluda a su revisin previa por "una comisin especiar'. Puesto
que nada se dispona en torno a su generacin, resultaba obvio que dicha
comisin sera designada por el presidente; de ese modo, adems, quedaba preparado el camino para que el congreso se decidiese a aprobar en
bloque los cdigos revisados una vez que le fuesen sometidos a .su consideracin. Tambin para esta situacin, pues, el proyecto del ~jecutivo volva
sobre los pasos dados por la ley de 29 de octubre de 1841, que haba
creado una comisin re.visora cuyo nombramiento dependa del congreso.
2. El proyecto de ley fue conocido por la cmara de diputados en su
sesin del da 2 de agosto de 1852 11 :H En la siguiente, del da 41132 , se entr
dir.ectamente en su discusin. Los ribetes laterales del proyecto no deja. ron de pasar confusamente inadvertidos a algunos miembros de la cmara. El diputado Cerda entendi que el proyecto se refera a nOmbramiento de comisiones codificadoras y recordando las que se haba~ formado en
1840 y 1841, cuya labor l ignoraba, pidi que el proyecto fuera pasado a
la comisin de legislacin de la cmara porque en l nada se deca acerca
del nmero de personas que habran de designarse ni de la clas~ de
comisin que se les confiara. El ministro Ochagava respondi que el
proyecto precisamente pretenda remediar la inactividad que en materia
BS1GUZMN,
8~2GuZMN,

FumltS, doc. N 193.

Fuenles, doc. N 194.

368

.\:"\IlRES IIEI.I.O COIlIFIC.\1l0R I

TO~I()

de codificacin haban demostrado las col11isi~nes antes designadas. por

lo cual se destinara a la empresa a,hombres laboriosos y activos. debidamente compensados; su lengu:tie era general y no defina si el gobierno
habra de designar comisiones o individuos singulares. En una nueva
inter\'encin, Cerda insisti en su peticin de pasar el proyecto a la
comisin de legislacin. fundndse en la necesidad de detallar puntos no
precisados por l, como suceda precisamente coil el, referente al nmero
de personas designadas para coditicar. que l declar expresamente
deba ser de pocas. ya que la experiencia demostraba que muchos nada
hacan.
En la sesin del da 6 de agosto de 1852 11:1:\ el diputado Vergara objet
al proyecto su ausencia de regulaciones en torno a las bases sobre las
cLales se encargara las codificacines. por lo cual apareca que el gobierno pensaba en dejar entera libertad a los comisionados; l se opona a tal
manera de proceder, porque la legislaciil no slo deba basarse en
principios de justicia, sino que tambin tena que estal' de acuerdo con las
especialidades de la soCiedad a que se destinaba y en relacin con los
, antecedentes histricos y la ndole y el <;ar:cter de la nacin. El ministro de
just<;ia respondi no creer que los comisionado!) necesitasen de directivas
porque, siendo personas inteligentes. conoceran el estado actual de los
cdigos y sus defectos y la condicin del pueblo para quien iban a legislar.
~ ,cmara aprob el artculo 1"; y puesto en disCllsin el' siguiente,
Vergara renov sus objeciones. Convino en dejar cierta latitud a los
comisionados, pero n demasiada; acot que lamentara que fuere a
traducirse los cdigos franceses. p~les. pese a contener principios de
adelantada jurisprudencia solan desviarse 'de aquellos asimilados por la
sociedad chilena que en su concepto eran' superiores; peda qu no se
innovase en todos aquellos puntos consagrados por la prctica y encarnados en el corazn del pueblo y que S9lo se "redujese a stema y buen mtodo lo
que se halla oscuro y embroLLado en la legislacin espafwla". Con todo, el ,artculo
2() y'el siguiente tambin resultaron aprobados por. unanimidad.
" El proyecto aprobado por la cmara de diputados pas entonces al
senado; el cual consagr dos sesiones a su discusin. En la del 23 de agosto
de, 1852/!:u, el senador Diego J. Benavente abog por su acogida; atac el
procedimiento de destinar comisiones para la codificacin, basado 'en la
experiencia anterior, que haba demostrado ser improductivo dicho proceder y defendi la idea de gratificar,a las personas encargadas. En esa
sesi'n el proyecto fue aprobado en general. En la siguiente, de 3 de
855GUZMN.
854CUZMN;

Furoles. doc. N 195.

Fumlts. doc. N 196.

1..-\ ETAI'A

m: LA COl>lFlCACJOl\:

:\(i!1

septiembreH:n , Benavente volvi a hacer uso de la palahra, repitiendo, en

general, los argumentos expuestos en la sesin anterior. En la di.scusin
del artculo 2(), Benavente toc el delicado tema de la aprobacin de los
proyectos de cdigo por. parte del. congreso. A propsito de la revisin
que se supona en dicho artculo, Benavente declar que l prefera el
mtodo de aprobar los proyectos en bloque, confiando en los informes de
las comisiones revisoras. Bello apoy esta sugerencia, aunque de un modo
muy cauteloso; record el ejemplo en ese sentido que haban dado otros
pases, como Estados Unidos con el cdigo de La Luisiana y se limit a
esperar que en su da las cmaras daran un voto de confianza a las
comisiones revisoras aprobando los nuevos cdigos sin mayor discusin.
El senado, en definitiva, acept el proyecto y comunicado al presidenteH:iti , ste lo promulg como ley el 14 'de septiembre de 1852H:i7
La interpretacin del ejecutivo al artculo I () de la ley, en el sentido de
poderse designar a una sola persona para codificar, no tard en manifestarse de un modo prctico. Por decreto de 26 de octubre de 1852, el
presidente de la repblica design a Bello para formar un proyecto de
cdigo de procedimientos civilesH:iH .
.
CAPITULO II
LA REVISIN DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1853
EN COMISIN Y POR Lbs TRIBUNALE~ DEJUSTICIA

Mediante decreto de 26 de octubre. de 1852 11 :\\1, el presidente. Montt

nombr una comisin "para que haga la revisin del proyecto de Codigo Civil
presentado por don Andrs Bello e infonne acerca de esta obra". El decreto
sea.laba que miembros de tal comisin seran el presidente interino de la
_ corte suprema Ramn Luis Irarrzabal, el ministro de ese tribunal, Manueljos' Cerda, el ministro de la corte de apelaciones de Santiago, Alejo
Valen zuela; y los juristas Diego Arria'rn, Antonio Garca Reyes y Manuel
Antonio Tocornal, adems del propio Bello. Ms adelante fue invitado a .
participar .en los trabajos de la comisin el jurisconsulto Gabriel
OcampoHIO y por decreto de 6 de marzo de 1854 fue designado integrante
Fums, doc. N 197.
Fums doc. N 198.
. 8S7GUZMN: Fuenus: doc. N;' 199.'
858GuZMN, Fuenus, doc. N 200.
8'9GuZMN, Fumlts, doc. N 201.
840GUZMN, Fuenus, doc. N 212 Y219. Sobre este notable jurista: LETELlER, V., El doctor
Ocampo, en Revista de Derecho, Jurisprudencia, Citncias Sociales 5 (1908) 7, p. 177 ss.
855GUZMN,

8!16GUZMN

.\~llRES I\EI.I,O COIllFlC,\I)OR 'TO~IO I

3iO

de la misma el regente de la corte de apelaciones de Concepcin. Jos

Miguel Barrigi"l "
,
'
'
En su articulo 2, el decreto or~enaba la impresin del proyecto y su
distribucin a los miembros de los tribunales superiores de justicia. a los
jueces de letras y a los integrantes de la facultad de leyes de la Universidad
"para que infonnen, sobre l; /(Jcil'/ldo las obse/'l.'(lciOIll'S (jU/' su/'xa/lll'/llt's ~uJ(il'/'a".
S[(;CI~ I'IU~I[R:\

'

La obra de la comisin revisora

LEl ministro Ochagava, por orden del presidente de la repblica, cit a
'los miembros de la comisin revisora para tener su primera reunin el da
10 de marzo de 18531112 De hecho, al parecer la reunin prevista no pudo
llevarse a cabo; Con fecha 17 de junio de 185:l volva a citarse a la
comisin llH , para una reuni6n el da 20 de ese mes, que en la nota decase
debla ser la primera. El 24 de junio, sin embargo, el ministro Ochagava
,citaba ~' Ocampo, en cumplinliento del deseo presidencial de que l
formara parte de la comisin llll , para una sesin en ese mismo da, en que
ella ,'~principiar SU.f tl~abajos". De este modo, pues, parece que la reunin
prevista para el da' 20 tampoco habla tenido lugar.'
2. La comisin, en s;onsecuenCia, comenz su labor el 24 de jnio de
1853; pese a ello, el presidente Montt, en su discurso a lascmarasde 1 de
junio de ese ao, haba sealado que el proyecto de cdigo civil "se ha
sometido ya a la comisin nombrada para su eX(l1Ilf11"II"'; con lo cual posiblemente se refera al hecho de haberse constituido la comisi6n mediante el
decreto de 26 de octubre de 1852.' El ministro Ochagava, en cambio,
. pudo dejar constancia en su memoria al cOIigreso, de '17 de julio de 1853
, de que "la comiSin nombrada para ret,isar el proyecto de cdigo civil ha dado
PrinciPio a sus tareas"IIU;. '
,
: Este trabajo de la comisin p'rolongse durante el resto del ao 1853, la'
, totalid~d del siguiente y debi finalizar poco antesde octubre de 1855. El
presidente Montt informaba al congreso en su discurso de 1 de junio de
1854 que la comisin revisora del ,proyecto estaba consagrada a s exmen y que "en algunos'riz"eseS ms de trabajo el cdigo cil/il se hallar en estado de
Fumtes, doc. N 232.
Fumtes, doc. N~ 212.
84'GUZMN, Funtles, doc. N 218.
844GuZMN, Fiunlts, doc. N 844.
84SGUZMN, Fumtts, doc. N 22.
,84SGUZMN, Funtles, doc. N 223.
84IGUZMN,
842GuZMN,

,'," ,

,-

'0,'

"

, 1.,\ ETAPA

Ilt: I.A CODlFICAClO!\

:m

que el congreso resuelva sobre su sancin"I.H7; El ministro Ochagava en su

memoria de 15 de agosto de ese ao, volva a noticiar al parlamento el
mismo hecho, explicndole que la delicadeza y trascendencia de la labor
eran las que determinaban un cierto retraso lHH . Elide junio de 1855, el
presidente Montt se vea obligado a decir que la revisin del proy~cto
continuaba, pero agregando que "slo queda una pequea parte por examinar" y explicando que "la demora ser ms que compensada con la mayor
pnfeccin que el cdigo recibir"Hw. El ministro Ochagava en su memoria
del31 de julio'de 1855 anunciaba, por su lado, que la comisin "no desmaya
en su, propsito de darle trmino en breves das" (a la revisin) y pronosticaba
que "antes de un mes el congreso tendr que prestar su atencin a tan grave
asunto"H511. Como el proyecto final salido de manos de la comisin apareci
editado en octubre de 1855, hay que pensar que Ochagava no exageraba
al decir que la comisin quera terminar su labor "en brel1es das";' ello debi
suceder hacia fines de agosto o principios de septiembre de 1855.
3. La comisin celebr ms de trecientas sesionesHEH con un promedio
de tres semanalesl.!52 y fue presidida por el propio Manuel Montt, aunque
oficialmente no formaba parte de aqulla. De todos sus miembros,los ms
asiduos y laboriosos aJarte del presidente y Bello, fueron Valenzuela,
Ocampo y Tocornall.!5' 1an cuando el segundo incorporse tardamente "
a los trabajosl.!54;Barriga particip en buena parte de ellos y en forma muy
discontinua lo hicieron 1rarrzabal y Garda ReyesH55 Bello actu como
secretario y qued encargado de redactar las nu.evas disposiciones que se
aprobaban o las enmiendas introducidas al proyecto, como asimismo de
cuidar por la armona y unidad del todo!!5Ii.
",",
No se llev actas oficiales de las sesiones de la comisin. Pero Bello
form al menos algunas, privadamente!!57. As nos los testim,onia'Paulino
847 GUZMN, Fums, doc. N 235.
848GuZMN, Fums, doc. N 237.
849GuZMN, Fums, doc. N 240,
850GuZMN, Fums, doc. N 242.
5l
, " Asllodecla el presidente Monll en el prembulo del proyecto de ley sobre agradecimientos y premios a Bello (en GUZMN, Fumlts, doc. N 259),
.
852Es lo que afirinaba el comunicado de "Un observador" publicado en' el Mercurio t
Valpara{so N 8514 de 14 de diciembre de 1855 (GUZMN, Fumlts, doc. N 267).
85~Segn MONrl' en doc. 'cit. en n. 851.
"
',.
' .
115~AMUNTEGl'I, M.L., Don Andrs Bf/lo, fl CdIgo CIVIl (Santiago 1855), p. 127.
, 855Vid. n. 853.
.
8!11'Vid. n.'853.
857Sobre esto: GUZMN, A., Algunas actas eh srsionts dr /ti comisilI rl'l.isora dtl Proyrclo dr, _
Cdigo Civil t 185J, en REHJ. 5 (1980), p. 413., tambin: SALINAS. C., (n. 6 9 1 ) , '

\.

:172

AI'\l>RES HELI.O COI> .... CAI>OR fT()~I()1

Alfonso quien transcribi cuatro de estas actas en un libro suyoll:;lI. Puesto

que Bello actuaba como secretario de la comisin y como redactor de la
forma definitiva de las normas del proyecto, debi de sentir la necesidad
de mantener apuntes de lo que se deca en las diversas reuniones, a modo
de instrumento para su trabajo de redactor. De acuerdo con la afirmacin
de Un obseroador, seudnimo del autor de un remitido aparecido en El
Mercurio de 14 de diciembre de 1855115!', el no haberse llevado actas
oficiales habra sido una decisin personal de Montt, movida por el deseo
de evitar dar demasiada solemnidad a los debates eimpedir que "el espritu
de lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin".
4. El proyecto presentado por Bello en 1852 y editado en 1853 fue
sometido a dos exmenes de fondo completosll6 (1 en el pleno de la comisin .. Seguramente Bello 10 revis adems personalmente varias veces
desde el punto de vista del estilo. Fruto de estas revisiones fueron dos
proyectos distints.
.. '
.
.
a) El primero constituy el llamad? Proyecto Indito llhl En efecto, la
nueva forma que se dio a numerosas disposiciones del Proyecto de 1853 fue
escrita por amanuenses al margen de cada uno de los ejemplares de dicho
. proyecto pertenecientes a los miembros de la comisin revisora. Conservamos cuatro de estos ejemplaresll62 . Dos de ellos pertenecieron a Bello,
pero eran fragmentados, pues no todos los nuevos artculos acordados en
el seno de la comisin fueron transcritos a aqullos por los amanuenses;
en compensaCin, tales ejemplares parcialmente manscritos al margen,
. presentan numerosas correcciones del puo y.letra de Bello y papeles
agregados tambin escritos por l, con otras reformas. Los restantes dos
. ejemplares conservados, en cambio, estn completos y uno de.ellos perteneci a Ocamp0863. .
.',
.
.
.
El Proyecto de 1853 reformado a consecuencia del primer examen d la
comisin fue editado en 1890 como volumen XIII de las Obras completas de
Bello por Miguel LujsAmuntegui~eyes, quien diole el ttulo de Pro)'eCto

n.

-,

RSMReeditadas a continuacin de mi trabajo cit. en 857 en Gl"z~IA",. FllfIIII'J. (toc:N"

221.
.
RS9GuZMN, Fw:nks, doc. NO> 256.
860AMUNTEGUI, M.L., Introduccin a BEllO, A., Ob. cumpl. (~antiago 1890), t. 13, p. Xl.!.
R8 ISobre l: La Introd. de Amuniegui cit. en n. 860; y El. MISMO. Importa licia d,1 tumo XIII d,
las Obras completas dt don Andrs Btllo, en Nuroos tstudios subrt dUII Alldrls B,llu (Santiago 1902).
p. 155: ..
R82En la Biblioteca Central de la Universidad de Chile. Vid. la individualizacin de los
. ejemplares en el catlogo publicado en GUZM.l.N. FUt1IttS. Anexo' l. N.. 53 a 56.
86'E1 ejemplar signado con el N" 55 del catlogo cit. en n. 862. En su lomo figura
estampado lo siguiente: "Dr. O" (= Dr. Ocampo.):

L\ ETAPA DE L\ CODIHCAClO:'\

:\i:\

Indito. Amuntegui condujo la edicin sobre la base de un ejemplar del

Proyecto de 1853 manuscrito al margen que haba sido obsequiado a
Enrique Cood, de otro que perteneci a Manuel Antonio Tocornal y de
los fragmentos de un tercero que encontr entre los papeles de Bello.
Estos fragmentos son sin duda los que an conservamos y ~e que antes se
habl; y es posible que el ejemplar en su da pertenedente a Cood fuera el
cua~to de aqullos de que todava disponemos. el cual. en consecuencia,
habra ingresado al fondo de papeles de Bello. por haberlo d~jado ah
Amuntegui. Cmo lleg a ese mismo fondo el ~jemplar de Ocampo. lo
ignoramos. Con posterioridad a la edicin de 1890, el ejemplar. de Tocornal, en cambio, estaba en la propiedad de Paulino Alfonsol!HI.
, Ahora bien, en su edicin, Amuntegui no se limit a reproducir el,
ProJecto de 1853 modificado en la forma que apareda en los tres ~jempla
res completos que tuvo a la "ista. sino que :lIiadi las notas de Bello que
reformaban el texto manuscrito de sus ~jemplares fragmentarios y los
apuntes extendidos en papeles intercalados a los mismos; agreg, ade,,:
mas, las observaciones de Ocampo a que nos referiremos despus, e
incluso algunos trozos pertenecientes a escritos de Bello aparecidos en El
Araucano; todo ello como notas a los respectivos artculos. Evidentemente
ste fue un proceder errneo y todo dicho material debi ser objeto de
una edicin separada y distinta del proyecto producto de la primera
revisin al de 1853.
. El proyecto llamado Pmyecto Indito modific profundamente al Proyecto de 1853; no, sin embargo, en su sistemtica, que permaneci inalterada
con levsimos cambios en las redacciones de las rbricas de algunos ttulos'
del libro tercero, sino en la formulacin literaria de Illuchos artculos y en
el sentido de las soluciones jurdicas contenidas en ellos. As, por,ejemplo,
fue en este proyecto que la mejora sucesoria result acogida; ya que el de
1853 (como los anteriores) no la contemplaban: pero veamos otro ejemplo que resulta de comparar los artculos 1647 del Pm:vrcto dr 1853 (izquierda) y 1646 del Indito (derecha) ..
Hay asimismo causa ilcita en las
deudas contradas en juegos de
azar, en las apuestas que exceden .
de los lmites legales, en la ven'. ta de libros c~ya circulacin es
prohibida por autoridad compeII&IVid. la cit. en n. 861.

. Hay asimismo objrto ilcito en las

deudas contradas en juegos de
azar, en las apuestas que exceden
de los lmites legales, en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por. autoridad compe-

3i4

.\:\ORES JlEI.I.O (:()\)IFIC.\\)()R. T()~I() I

tente, de lminas, pinturas, 'estatuas obcenas, y de impresos con- .

denados como abusivos de la libertad de prensa; Y'generalmente
en todo contrato repl"Obado por las
leyes con la expresin terminante: se

tente. de "minas. pinturas.)" estatuas obcenas. }" de impresos condenados como abusims de la libertad de prensa. y generalmente
en todo contrato prohibido pOl'las'
leyes..

prohbe.
La comparacih precedente constituye un buen ejemplo de variaciones
de fondo y literarias. Mient.ras el Pro)'ecto de 185 Jconsideraba a los actos
. que enumeraba su artculo 1647 como constitutivos de causa ilcita. el
Proyecto Indito los mir, en cambio, como casos de objeto lcito .. Hacia el
final del artculo este ltimo introdujo una mudanza en la redaccin, que
sin embargo no dejaba de tener alcances de fondo. La soluci{m que haba.
dado el arto 1647 del Provecto de 185 J tena un cierto resabio de formalismo, 'pues exiga la expre~in "se prohbp" 'para considerar a cirtos contratos como reprobados y, en consecuencia. como eventos de causa ilcita; el
Proyecto Indito, por el contrario. sustituy ese criterio frmal pOI' uno
sustancial: el h~cho de hallarse prohibido el contrato, sin exigir que ello
fuer a travs de. una determinada expresin .
. . Finalmente hay que decir que fue posiblemente en el cu.rso de esta
primera'revisin al Proyecto de 1853, cristalizada en el Pro.w'cto Irdito, que
se tom en. cuenta la mayora de . las observaciones enviadas por los
tribunales, a que nos referiremos ms adelante .
.'b) Un nuevo proyecto tuvo su origen conlo consecuencia de un nuevo
. examen completo operado por la comisi<in tanto sobr~ el Proyecto Indito
como sobre el de 1853 directamente; tal fue el delinitivo que conocemos
como Proyecto de 1855, por haber sido editado en ese ao, para su presentacin al congreso!\(;". Ocampo, que se haba incorporado tardamente a
los trabajos de la comisi'n', cuando e1libr() I ya estaba revisado, present
una serie de observaciones escritas l articulado del libro I del Proyecto de
1853~ fruto del primer examen, o sea, al articulado del libro l del Proyecto
Indito . . Bello las contest6 tambin por escritoKli1i, aceptando algunas,
rechazando otras y remitiendo elexamen de la'c<~misi;'m las que,'parecindole atendibles, suponan reformas de mucho fondo. En definitiva, las
observaciones. de Ocampo que resultaron apr()badas, bien por:BeUo, bien

. ..

'."

:
,

'

86~GUZMN, Ftunles, doc. N 245.'

866GUZMN, Fum/ts, doc. N 243. Las observaciones de Ocampo con las respuestas de
/ Bello fueron editadas por AMUNTECUI. M.L., en Don Andrls BeUo 'J el Cdigo Civil (Santiago
1.8~5), p. 25 ss .
.

LA ETAPA DE LA CODl"ICACIOI'\

:H5

por la comisin, quedaron incorporadas en el articulado del libro 1 del

Proyecto de 1855. En esta segunda revisin debieron de tomarse en cuenta
las observaciones que hizo llegar la corte de apelaciones de La Serena
hacia fines de 1854.
El resultado de la segunda revista al Proyecto de 1853,0, si se quiere, de
la revisin al Proyecto Indito, fue mandado imprimir. En octubre de 1855
salan editados en tres cuadernos separados el Ttulo preliminar y el libro 1, .
el libro 11 y ellll; en noviembre de ese ao, el IV!!!;7. Cada cuaderno
presentaba una portadilla propia en que figuraba el ttulo comn de
Proyecto de Cdigo Civil, sin la indicacin de los libros que ellos contenan, lo
que permiti encuadernarlos en conjunto como un solo todo. Ese volumen constituy, pues, el Proyecto de 1855.
.
Dicho 'proyecto prcticamente no alter la sistemtica del Proyecto 11Idito, salvo en cuanto introdujo subdivisiones en prrafos dentro de algn
ttulos y vai-i algunas rbricas como la del libro IV; pero s present
modificaciones importantes de redaccin y de fondo respecto de aqul o
directamente respecto del Proyecto de 1853.
He aqu un ejemplo del intercambio de pareceres entre Ocampo y
Bello . reflejado en el Proyecto de 1855. El arto 279 del Proyecto Indito
dispona no ser necesaria la autorizacin paterna p'ara proceder criminalmente contra el hijo, sin perjuicio de la obligacin del padre de suminis- .
trarle los auxilios necesarios para su defensa. El al:l. 154 del mismo
proyecto, en su inciso segundo, tambin dispona' no ser necesaria 'Ia
autorizacin del marido para proceder criminalmente contra la mujer.
pero nada deca en t.orno a la obligacin del marido de auxiliar a aqulla
para su defensa. Ocampo, en consecuencia. observ: "I'{ i/lciso segulldo del
artculo 154 debe ponerse de acuerdo con 1'1279, porqul' SO/I {l/u!ogos". Bello, por
su.lado respondile: "Aceptado ..!!G!!; y en efecto, en el Proyl'Cto di' 1855 el arto
136 correspondiente al 154 del Proyecto Indito figura con un inciso tercer
que obliga al marido a suministrar a.su mujer los auxilios necesarios para
defenderse y accionar.
SECCiN SEGt.:NDA

Las observaciones de los tribunales de justicia

.'1. El decreto de 26 de octubre de 1852!!tl!' que estableci la comisin

proyecto
imprerevisora del proyecto de 1853, dispuso adems que dicho
.
,.
867GUZMN, Fumles, doc. N" 245.
"';HAMUNTEGUI, M.L., (n. 866), p.
869GUZMN, Fumles, doc. N 201. .

'.

'

54.

5.

:\ill

.\:,\J)RES IIn,l.O CO\llFIC.\1l0R . TmlO 1

so fuese'distribuido a los ministros de los tribunales superiores dejusticia,

a los jueces letrados y a los miembros de la fac'ultad de leyes de la
universidad "para que illforml'll sobre l, hacie/ldo las obsel1'acio/les qllt' Sil
examen les sugiera". Mediante circula~ de 22 de enero de 1853. el ministro
Ochagava remiti un ejemplar del libro I a los miembros de los tribunales
superiores y a los jueces letrados del pasxi\l; .posteriormente. a travs de
sendas circlares de 9 de junio del mismo ,tilO. dirigidas por separado a
aquellos miembros y a estos jueces, enviles el proyecto completoXil . No
consta que se hubiera procedido de lIll modo similar respecto de los
.
integrantes de la facultad de leyes de la uni\'ersidad xi :!.
U na nueva circular fue remitida a la~ cortes y a los jueces de letras por
el ministro ellO de noviembre de 185'3 x,:I; en ella los urga a presentar sus
informes en torno al libro I y les peda que con posterioridad hicieren lo
propio con las restantes partes del proyecto. La corte sllprema respondi
. mediante oficio de 14 de noviembre de 1853xil ; en ella manifestaba al
ministro que la corte haba tomado con inters el llamado del 9 de junio y
se haba consagrado una vez por semana al examen del proyecto; pero
que posu;riormente la excesiva carga de trabaj que haba pasado sobre el
tribunal y la imposibilidad de dedicar sus miembros horas extras al
estudio particular del proyecto, le haban impedido avanzar m,'is all .... de la
mitad del primer libro, y de un modo que a la corte no satisfaca; expresaba que no poda adelantar rpidamente en el examen y que, en atencin a
la fase avanzada de revisin en que el proyecto se encontraba ante la
comisin, cualquier observacin proveniente de la corte sera inoportuna;
de esa manera, el tribunal terminaba por excusarse veladamente, para no
entorpecer la labor revisora. El ministro Ochagava respondi a la corte el
da 16 de noviembre X7:., indicndole haber dado cuenta al presidente de
la repblica de su oficio del 14, lamentando que ella no pudiera contribuir
con sus luces a la revisi?n'y reconociendo, sin embargo, la justeza de sus
'.
razones para haber procedido as.
.' .
En un oficio de 17 de riovie~breX7(\ la corte de apelaciones de Santiago
adoptaba similar partido que la suprema, y basada en sus mismas razones,
. ,a saber, la escasez de tiempo que le dejaban sus ocupaciones habituales. El
doc. N 209.
doc. tos. NS' 216 Y 217.
872Tampoco consta ninguna respuesta de alg';lno de sus miembros ..
87SGUlMN, Fuens, doc. N 224.
874GUlMN, Fuens, doc. N 225.
875GUlMN, Fums, doc. N 226.
: 876En MERY, R., El Cdigo Civil de la Rtphlica de Chile, los tribunales deJusticia', en Anales de
la UnivtTSidad de Chile 103 (1956), p. 44.
.
. 870GulMN, Fuens,
871GUlMN, Fums,

. ,

I
'1

1.,.\ ET,.\I':\

m: 1.:\ CODlFIC"\CIOl'\

:Hi

ministro Ochagava contest a la corte de apelaciones en similares trminos con que haba contestado el oficio de la corte supremaH?7.
2. Distinta fue la actitud de otras cortes y jueces. El juez de letras de
Val paraso, jovino Novoa, envi al ministerio de justicia sus observaciones al Ttulo preliminar y a los libros 1 y 11. con fecha 5 de diciembre de
1853 H7 !!; el juez de letras de la misma ciudad, Jos Antonio Argomedo,
hizo lo propio con las suyas al libro 1, el da 12 H;!'. La corte de apelaciones
de Concepcin que integraban los ministros Waldo Silva, Domingo
Ocampo, Ambrosio Andonaegui y Carlos Risopiltrn, hizo observaciones
al libro 1, que remiti con fecha 28 de enero de 1854 HHU; el11 de marzo del
mismo ao~ la corte de apelaciones de L~ Serena que frmaban los
ministros juan Manuel Cobo, jos Miguel Bascun, Gaspar de la Carrera y Ramn Guerrero, envi las suyas al mismo libro; las referentes al libro
11 fueron remitidos por dicha corte el 11 de julio, las formuladas al libro
111, el 16 de diciembre y las concernientes al libro IV, el 22 de'octubre de
1855 11111 El ministro de justicia respondi a los tribunales informndoles
del recibo de sus observacionesHH2
, . Los informes provenientes de estos tribunales, salvo el demasiado
tardo de la corte de La Serena de 22 de octubre de 1855, recibido cuando '
el Proyecto de 1855 estaba en prensa, fueron tomados en cuenta por la
comisin revisora, previo examen de los mismos por parte de Bello; en
varias de las disposi~iones tanto del Proyecto Indito como del P1'O)'ecto de
1855 se advierte la influencia de estas observaci~mes. en la forma adquirida por sus n o r m a s . ,
.
,
Un buen ejemplo de ello es el siguienteHH :i : el arto 843 del Pro,vecto de
1853 consagraba el principio cannico, opuesto al romano, de malafides
superveniens nocet, pues, en efecto, ordenaba no bastar que la buena fe
hubiera existido en el momento de adquirirse la posesin, de manera tal
qu~ lIegando'el poseedor a conocer haber ;ecibido la cosa de quien no
tena facultad para enajenarla, perda la posesin misma. La corte de La
Serena sugiri ceirse en esta materia a las Partidas, que naturalmente
acogan el principio romano, segn el cual era suficiente una buena fe,
877GUZMN, Fums, doc. N 227.
878GuZMN, Fuentes, doc. N 22~. Estas observaciones como las provenientes de los dems

magistrados y tribunales han sido editadas por MER\' cit. en n. 876.

879GuZMN, Fuentes, doc. N 229.
880Gl'ZMN', Fuentes, doc. N 230.
881GuZMN, Fuentes, Doc. tos. NO. 233, 237, 240 Y 245.
"H2GuZ~IN. FlUntrs, Doc. los. N.. 231, 234. 238 Y 241.
. KK:I-y"omado de MERV (n. 876), p. \05.

,.
A:-';DRES 11 E1.1.0 COD .... CAJ)OR I T()~I() I

, inicial, sin que la ,mala sobreviniente perjudicara en nada a la posesin. El

Proyecto Indito suprimi el artculo 843 del de 1853; y el Proyecto de 1855
agreg al arto 83,5 delIndito, que dispona: "Se llama posesin regular la que
procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe", la siguiente frase:
"aunque la buena fe no subsiste despus de adquirida la posesin", con lo cual
qued acogido el criterio romano, tal cual lo haba' pedido la corte de La
Serena.

TITULO SEPTIMO ,
", LA APROBACION DEL
"PROYECTO DE 1855 .. COMO
I
"CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA DE CHILE .. Y SU
: "

'ULTERIOR REVISION Y ADICION

~

..

,En noviembre de 1855, el ministro de justicia Francisco Javier Ovalle

procedi a remitir al congreso' nacional'setenta ejemplares impresos y
encuadernados del Proyecto de 1855, para su distribucin entre senadores
ydiputados884 . Con ello anticipaba el envo del proyecto de ley aprobatorio del
nuevo cdigo.
,
"
"',

"

CAPITULO I
. ,LA APROBACIN DEL PROYEG'rO DE 1855

.'

;'

, L El 22 de no~iembre de 1855 fue fech~do el mensaje,del presidente de la

'. repblica, Manuel Montt, a trav's del cual someti el proyecto de cdigo
'civil al congreso8,~5. Dictt mensaje lo redaCt Bello, y en l pueden
. distinguirse catro partes. Primer~mente, el mensaje haca ver que la
" ,codificacin' resuitaba 'ser una necesidad sentida peridicamente por
todas las sociedades, en atencin a diversos factores que de modo paulati~
, no producan fa superacin en los hechos de la legislacin, llegada por s'u
forma y fondo a ser insuficiente para regular la vida social. La experiencia
exitosa de otros pases haba animado a Chile a emprender tal senda y al
efecto se recordaba de modo muy somero los principales ~itos del proceso.
desde 1840. Enseguida el mensaje informaba acerca de cul haba sido la
relacin' entre el 'material recogido en el proyecto y el contenido en la
,

; ..
\

884GUZMN. Fuenus.
885GuZMN. FuenUs.

doc. N 249.
doc. N 250.,

'

1!.

'.

.'"

:\i!l

legislacin extranjera: Chile no se haba hallado en el caso de copiar a la

letra ningn cdigo extrao; se haba ser\'ido de ellos sin perder de vista
las circunstancias peculiares del pas. y cuando stas no haball presentado
obstculos reales, se haba procedido a introducir no\'edades provechosas.' El mensaje continuaba, y esto constitua la mayor parte del mismo,
haciendo una relacin de las principales inno\'aciones introducidas por el
proyecto a la legislacin hasta entonces vigente en Chile. con sus respectivas explicaciones.' El finalizaba recordando la prolijidad con que el
proyecto haba sido revisado y llamaba la antencin acerca del hecho de
que mucha sera la tardanza que habra de producirse si el congreso
decida discutirlo en particular, amn de que ello probablemente hara
desaparecer su unidad y armona. Reconoca que acaso no era el proyecto.
una obra perfecta, pero declaraba no dudar que con su adopcin 'se
solucionara la mayor parte de los problemas por que atravesaba la administracin de justicia. Si la prctica encontraba defectos en la. obra, el
congreso podra proveer a su solucin ms tarde mediante leyes especiales.
.
2. El mismo da 22 de noviembre de 1855 el presidente envi un oficio'
al congreso para convocarlo al perodo extraordinario de sesiones. en el
que incluy el proyecto de cdigo civil!!!!!;.
a) El 28 de. noviembre el senado tom conocimiento del mensaje del
ejecutivo en que se propona la sancin del proyectoKKi El presidente del
senado, Jos M. Benavente tom entonces la palabra e inmediatamente'
hizo ver los inconvenientes de proceder a discutir el proyecto artculo por
artculo; ello le hara perder su unidad y armona'y demandara un
nmero muy apreciable de ailos; en cuestin tan tcnica, adems, los
miembros del parlamento eran legos; la posibilidad de poner en vigencia
provisoria el cdigo dara .lugar a muchos estorbos que entrabaran la.
administracin de justicia; debido a lo cual se pronunciaba 'por aprobar el
'proyecto en bloque. Para ello se fundaba en que l haba sido la obra de un
sabio como Bello; que haba sido .revisada por una comisin de eminentes
juristas encabezada por el presidente de la repblica mismo; en que aun
cuando l la consideraba una obra maestra; 'si .de hecho se verificase
contener oscuridades o vacos, el mismo proyecto en su artculo 5 prevea
que ao a ao la cort suprema deba dar cuenta de ese tipo de defectos al
ejecutivo, a fin de suplirlos mediante leyes que el parlamento dictara en
su momento. Benavente terminaba su intervencin proponiendo la for",
~

886GUlMN, Funtles,
887GUlMN, Funtles,

doc. N 251.
doc. N 253.

'.

A!l:I>RES 1H1,l.O COI>II:ICAI>OR fTO~IO I

:\I\U

"

mulacin de un proyecto aprobatorio y que se pidiera al gobierno"que

"mandare confeccionar una edicin correcta del nuevo cdigo, algunos de
cuyos ejemplares deberan ser depositados en las secretaras del parlamento como padrn para las dudas que se presentasen.EI senado aprob
por unanimidad el parecer de su presidente y mand formular el proyecto de ley respectivo. En la misma sesin fue ste presentado; constaba de
tres artculos; el primero aprobaba el cdigo y lo pona en \:igencia a partir
del 1 de enero de 1857; el segundo ordenaba que en el tiempo i'.1termedio
se hiciese una edicin "culculada para la circulacin general y completamente
exenta de errores. tipogrficos as como de todo defecto de lenguaje o de redaccin
que pueda hallarse en la actual"; el tercero dispona que se depositara dos
ejemplares de esa edicin en las secretaras de ambas cmaras. Este
"proyecto el senado lo aprob tambin por unanimidad.
", 'b) En la reunin del 29 de noviembre de 1855KKK , la cmara"de diputa,dos tom noticia del proyecto anterior que le haba despachado el senado.
Ella lo aprob en general y acto seguido pas a considerarlo en particular.
"~n diputado manifest que como el asunto le era desconocido se abstena
de votar. El ministro del interior, qu~ estaba presente en la sesin, pidi
postergar el asunto para otra; el diputado Ramrez solicit que se acogiese
, de inmediato el proyecto del senado, haciendo confianza en la autoridad
de, quien propona el ,cdigo y en la revisin de que haba sido objeto; el
diputado que haba intervenido antes,' insisti en posterg"ar y as se
,acord. .
"
Una vez ms, pues, la codificacin encontraba escollos en la cmara de
diputados. Un artculo aparecido 'en El Mercurio de Va/paraso de 30
noviembre de 1855I!H!', refirise entonces al tema. Ah defenda la tesis de
que el congreso no deba entrar a examinar" el pr~yecto de cdigo artculo
por artculo, remitindose a las razones que haba dado Benavente en el
senado; aluda a la perfeccn relativa del cdigo, a la intervencin que en
"l haba cabido a Bello, a su revisin posterior; todo ello resultaba para el
, autor garanta de bondad y practicabilidad. Aada que en las cmaras
tenan asiento muchos de los magistrados judiciales que ya antes haban
dado su aprobacin al proyecto, de modo que si se renovaba la discusin
particular, era probable que en definitiva prevaleciera su mismo parecer;
agregaba que la naturaleza de la obra exiga enlace, lgka, sistema,"
mtodo y correlaCin, todo lo cual slo poda imprimirlo la unidad del
pensamiento creador qu~ concibi el conjunto, deline sus partes y form
de ella,s el todo completo; cualquier modificacin en dichos elementos
888CUZMN,
"

889

GuZMN,

Fumles, doc. N 254, '

Fumles, doc. N 255.

L\ ETAI'A DE L\ CODlFlCAClO:>\

I
I

l'

:\HI

hara peligrar la belleza artstica y producira desquiciamien) e inadecuacin. Las discusiones parlamentarias, por ilustradas q\le fuesen. no eran
propias para dejarse llevar por criterios de esa naturaleza. El calor, la
pasin del momento, la inad\'ertencia yla imposibilidad de que muchos
individuos de opiniones diferentes y sistemas distintos pudiesen tener
presente los pormenores de una obra a que no haban concurrido. pudieran hacer sugerir reformas que desperfeccionaran el conjunto y prodteran anomalas y contradicciones dentro ~e l: el resultado sera una obra
imperfecta. Insista en que las cmaras deban dar su \'oto de confianz.ral
proyecto por los antecedentes con que l \'ena respaldado: si la pr.ctica
mostraba que contena defectos, el congreso, con pleno conocimiento de
causa, podra introducir las reformas ('()J1\'enientes. El Macl/ro terminaba proponiendo que no se defiriera hasta elide enero de 1857 el
momento de la entrada en vigencia del nuevo cdigo y peda que slo se
concediese seis meses de vacacin.
La cmara de diputados entn> a reestudiar el negocio en su reullin del
1 de diciembre de 1855K~ICI, poniendo en discusin el proyecto que haba
formulado el senado. El diputado Lira record6 que ya el propio pi'oyecto
contena un ttulo final que dispona la entrada en vigencia del c6digo a
partir del 1 de enero de 1857, de modo que era innecesario repetir esta
fecha en la ley aprobatoria. El ministro del interior manifest6 que presentara un proyecto de ley sustitutivo de aquel aprobado por el senado.
Continu la discusin en rela~in con otros por!llenores y en definitiva la
cmara aprob el proyecto de un solo artculo que sancionaba el c6digo y .
mandaba que dos ejemplares de una edici6n correcta y esmerada de
aqul, hecha con autorizaci6n del presidente de la repblica y signados
con el sello del ~inisterio de justicia, se depositasen en las secretaras de
ambas cmaras y en el archivo de dicho ministerio co!ll0 tambin un
ejemplar en cada corte de justicia. El artculo dispona considerar como.
texto autntico al de los ejemplares de las cmaras y del ministeri(). El
proyecto aprobado por la cmara pas entonces al senado.
c) El3 de diciembre de 1855 entr6 ste en su discusi6n K!II. Benavente
trat de restar importancia a las alteraciones introducidas por la cmara,
pero se suscit debate en torno ala conveniencia de incluir en l ley
aprobatoria del cdigo a la fecha en que ste debera entrar en vigencia,
pese a que su ~tulo final ya la indicaba; el argumento por la afirmativa
estaba basado en la necesidad de garantizar publicidad al hecho, que no

890GUZMN,
891GuZMN,

Fumles, doc. N 256,

Fumus, doc. N 257.

:\~2

.\:-';llRES

nn.l.o C!.)llIF1C.\\lOR o" TO~IO I

.. . quedaba garantida por la circunstancia de hall~rse incluida en el articulado del cdigo, donde podra pasar desapercibida. En definitiva el senado
acord insistir en su primer acuerdo, pero luego suscitse la discusin de
si ese acuerdo entraaba slo la insis~encia en.el.artculo 1 del primitivo
proyecto o bien e~ todo l; como la sala no .se pusiera de acuerdo se
suspendi la sesin. En su segunda hora de debates, centrse la discusin
pr el presidente en aclarar los extremos del .acueido anterior y en
definitiva el senado aprob el proyecto sobre la base de un artcul~, nico,
redactado como"el proyecto de la cmara, pero con indicacin en su inciso
primero de la fecha en que debera entrar en vigencia el cdigo y con
eliminacin del depsito de ejemplares en las cortes de justicia. El senado
traslad el nuevo proyecto a la "tmara!!!':?, quien lo conoci en la sesin del
" da 6 de diciembre!!!':'. Con escaso debate, sta acord no insistir en su
.primer proyecto y aprobar la frma que le haba dado el senado .. El
presidente de la repblica, en consecencia, previo acuerdo del cons~jo
. d~ estado promulg el proyecto como ~ey de. 14, de diciembre de 1855!!!".
. ; . De este modo haba ~riunfado finalmente una idea ya sugerida en 1839
'pi,f El Mf'1"(u,,;o de Val paraso y luego .rot~,mada en IH41 en el seno de la
.. comi~i.n de legislacin y transmitada a l<l "mara de diputados a travs
del informe a sta de Juan Manuel Cobo; como as mismo en cierto modo,
por el. ministro Sanftiente~ en .1849;. consistente en que; el p.;oyecto final
de cdigo fuese revisado por una coniisin de peritos y enseguida aprobado en bloque y sin discusin por las dlmaras legislativas.
.
.'

:'

CAPITULO ,Il ,.
LA PRIMERA EDICIN OFICIAL DEL CDl(;O CIVIL

!'

'.

"

f'

Funlles, doc, N 258 .

Futnlts, doc. N 262 ..
. 894GuZMN, Fumtts. doc. N 265.
1I!)~Segn MONn', cit, en n. 851.
896GuZMN, Futnlts, doc. N 270.

,. 892GuZMN',
, .

~l te~t~ defi~itivo de la'ley ~rdenaba la ~onfecci~ de una edicin correcta y esmerada del cdigo; de proceder a ella encargse Bello ''y uno de los
miembros m4s laboriosos de la comisin Tevisora'~!'5, posiblemente, Ocampo;
so~re la base de este trabajo, en mayo de 1856 vio" ent<mces luz la primera
edicin oficial del Cdigo Cil'ilde la Repblica de ChilI!Y?, El presiden,te de la

.',

89~GUZMN,

,.

1.,\ ETAPA

m: I.A COI)JFlCAUO!';

repblica anunciaba este hecho en su discurso al congreso del 1 de junio

de 18566 !I7; El Ferrocarril, en su nmero de 16 de junio 'de 18566 \16,
comentaba asimismo la nueva edicin, que deca haber sido de cuatro m'il
ejemplares. Mediante oficio de 10 de julio de 1856H!I!I, el ministro Ovalle
envi a los presidentes del senado y de la cmara de diputados los cuatro
ejemplares que deban depositarse en sus secretaras, de conformidad con
la ley de 14 de diciembre de 1855, y adjuntaba, adems, ejemplares para
cada uno de los miembros de dichas cmaras. El da 17 ellos fueron
remitidos para los que haban integrado la comisin revisora del
cdigo!loo.
' ,
'
,En principio, de acuerdo con los trminos de la citada ley, la edicin
oficial de. cdigo tena que haber sido el texto del Proyecto de 1855, que fue
el aprobado por el congreso, correcta yesmeradamente revisado, lo cual
significaba que los revisores slo podan introducirle slo modificaciones
de forma, que en ningn modo alterasen el sentido de las solucines
jurdicas contenidas' en dicho proyecto .. De hecho, la mayor parte de las
'diferencias que se ob~ervan en el texto de la edicin oficia'l respecto del
Proyecto de 1855!10I, tienen tal carcter; pero las hay tambin que implican
una reforma de fondo, como sucede: p. ej. en el artculo 1415 del cdigo:
"El Derecho de transmisin establecido para la sucesin por calLm de muerte e~1 el
arto 157, no se extiende a las donaciones entre l/ivos", frente a igual artculo del
Proyecto de 1855: "El Derecho de transmisin establecido para la sucesill por
causa de muerte en el Art.157, se extiende a las donaciones entre 'vivos". Por este
proceder Bello recibi crticas fundadas en que naba carecido de competente'autorizacin legislativa para introduci~ tal gnero de reformas!IU:!.
Pese al esmero que se puso en preparar la edicin oficial del cdigo,
an as deslizronse algunas erratas de imprenta y subsisderon diversas
imperfecciones de redaccin!lU:i: Una de estas ltimas fue pblicamente
897GUZMN, Fuentes, doc. N 271. '
898GuZM},N, Fuentes, doc. N 272.
899GuZMN, Fuentes, doc. N 273.
9OOGUZMN, Fuentes, doc. N 274.
,
!MtI Acerca de estas diferencias: LIRA, lB .. B,.t'l'f, rO/uitll'mriollfJ .{Oh,., la ,IIfrl'Ji1ad dI' la
rtvisin de nuestro cdigo civil, en Anales de la Univmidad de Chile (1868) 5, p. 56 S.; AMUNTE;
GUI, M.L., Impnfeccio1ll!s ., trralas manifieStas de la edicin autlntica del Cdigo Civil C/leno
(Santiago 1894); MANDUJANO,J., Estudio comparativo mtre el cdigo civil aprobado portl Congreso "
Nacional m 1855, ti cdigo promulgado de Diciembre de ese ao, en Anales de la Facultad de Ciencias
jurldicas, Sociales de la UnivmidaddeChile 13 (1948-1949) 5259, p. 105 ss. Vase tambin el
cuadro comparativo entre el Proyecto t: 1855 Y el cdigo en GUZMN, Funllts, Anexo 11. '
!M'2AMUNTEGUI (n. 901), p. 13.
"
9IISVid. la lit. cit. en N 90 1.

.\:,\\)RES nH.I.O COlllHC.\\lOR TO\IO I

denunciada a travs de un remitido enviado a El Frrrocarril b,tio tirlna de

Matienzo y Carleval, y 'que apareci en su nmero de 1~) de enero de
185t,ul. Bello respondi en El Mercurio de \'alpamso de 21 de enero del
mismo ao905 ; ah reconoca que resultaba imposible encontrar un sentido razonable a la clusula del N 1 del'artculo 1618 del cdigo, a la cual se
refera el comentario de Matienzo y Carleval; y aada que "la 7'edaccilI
est completamente viciada por erratas que "SI' escaparon. t'1l las primeras coPias
malluscritas.v que habielldo pasado al eje/llplar i/llpn'so l/O lla/llarol/ dl'sgraciadalIIt'1lte.la atnzci6,i de los que 1I0S ocupba/llos 1'1/ n'l'i.mrla .l' corregirla".
.
l'\ada de esto, sin embargo. perturb ni poda hacerlo. la entrada en
vigencia del cdigo elIde enero de 1857; trat;banse de insignificantes
lunare~ en una obra por la cual el pas haba luchado durante treinta y
cinco aos, desde aquel 1822 en que a O'Higgins se le haba' ocurrido
sugerir mandar a traducir el cdigo civil francs. Despus de tantos aos.
Chile contaba con una obra nacional de la cual poda considerarse satisfecho. En su discurso al congreso de 1859, !\1ontt poda verificar que "La
prctica c07!firma cada da los bt'1leJicips que la repblica Ita obteuido COIl esta
codificaciu ...""'. .
....
'.
'CJm la aprobacin y edici{m del nuevo c6digo, sin embargo. no ces la
act~vidad legislativa en torn<~ al derecho civil. pues an faltaba por dictar
sus normas complementarias. como suceda con lo relativo al registro de
la propiedad o al efecto de las leyes en cuanto al tiempo!Iu7. Bello. por su
lado. estuvt> un tiempo animado por la idea de componer un comentario
al cdigo!~m{ y de escribir las notas sobre fuentes a cada uno de sus
artculos, como lo haba prometido en la Adt1erll'llcill al Pi'oyalo de 185.t,uH;
de hecho alcanz a redactar estas notas, mas slo para los setenta y seis
primeros. artculos, las cuales recin fueron publicadas en 1885 por
Amuntegur~IU.. .

doc. N 281.
doc. N 282 ..
9OOGUZMN, Fumks, doc. N 292.
.
.
,,907A este tipo de leyes complementarias refirise el presidente en su discurso y el
ministro de justicia en sus memorias, a partir de 1857: GUZ~"'.N, Fumt~s Doc. tos. N .. 285,
286, 290, 291, 292, 293 Y 294.
.
.IH'"AMt:STEGt:I, Brllo (n. 854), p. 13 s .

904GUZMN, Funlles,
. , 905GuZMN, Fumks,

. 909GUZMN, Fumtts,

oIOAMt:STEGt:I,

.'~

dc. N 208.

Bello

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(n. 854),

p. 137 ss.

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I.A ETAPA

'

m: I.A COOlFlCACIO!'\
EpLOGO

Los agradecimientos oficiales del estad<? a Andrs Bel10

Fechado el5 de diCiembre de 1855, el presidente Montt"envi al senado
un proyecto de ley destinado a agradecer a Bello su labor y a
' bu iod e1 proyecto,
. e1 presl'd ente h
' una
. , 1a''111 . E'
premiarse
n e1 pream
aCla
relacin general del proceso porque haba atravesado la formacin del
cdigo recientemente propuesto a las cmaras, desde 1840 hasta su revisin entre 1853 y 1855; en todo momento destacaba la parte preponderante que a Be110 habia cabido en cada una de las fases de ese proceso.
Enseguida haca notar que Bel10 no haba podido gozar de la remuneracin de 4.000 mil pesos anuales fijada por la ley de 14 de septiembre de
1852 para los redactores de nuevos cdigos, porque hacia esa misma'
poca Bel10 haba terminado el proyecto, de modo que su trabajo qued
irremunerado, a diferencia de otros encargados a distintas persona.s. El
, presidente terminaba recordando, sin embargo, que con arreglo a esa
misma ley poda l proponer al congreso un premio a quien hubiese
cumplido la labor de redactar un cdigo y como consecuencia de el1o, le
someta el proyecto, que en su artculo 10 conceda a Bel10 un voto de
gracia "por la perseverante y eficaz contraccin que ha dedicado a este trabajo"; y
asimismo a los miembros de la comisin revisora "por la solicitud, esmero y
constancia con que han 'concurrido al examen y revisin de tqda la obra, hasta
llevarla a trmino"; el artculo 2 acordaba a Bdlo un premio de 20.000
pesos por una sola vez y el abono del tiempo de servicio necesario para que
pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del ministerio de relaciones
exteriores con su sueldo ntegro.
El senado comenz a discu tir este proyecto en la sesin, del 5 de '
diciembre de 1855912 ; su presidente, el senador Benavente, apoy de :
inmediato la iniciativa del gobierno en una breve intervencin destinada
enzalzar los mritos de todo orden concurrentes en la persona de Bello; la
sala acord votar en secreto el proyecto y ste fue aprobado por unanimidad. Pasado a la cmara de diputados, en reunin de 6 diCiembre de
1855913 sta 10 discuti y aprob por 34 votos contra 4, habindose
, retirado con anterioridad una mocin del diputado Astaburuaga, quien
peda se inscribiese en la ley el nombre de los miembros de'la comisin
revisora. El presidente de la repblica, previo acuerdo del const:jo de
I

Fuenlts, doc. N 259. '

Fumlts, doc. N 260.
91~GUZMN, Fucnlts, doc. N 262.

91IGUZMN,

912GuZMN,

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.\:-\\)RES 1\ E1.1.0 COD\F\C.\\)OR . "\"0\10 1

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. estado,"sancion elproyecto como ley de 14 de diCiembre de 1855!111. El

da 31 fue dictado el de.creto. que' orderi el pago de su premio a Bello.
quien agradeci aqul y los honores recibidos el da 2 de cnerode 185G!lI:-,.
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914GUZMN. FuroUs.
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doc. tos. N~" 264 Y266.

doc. N 268.

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Sexta parte

EL CODIGO CIVIL
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DE LA REPUBLICA DE CHILE

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n. CO[)J(;() CJ\'IL DE LA REI'l:l\I.lCA DE CIIILE

Introduccin

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El proceso de fijacin del d<:recho concretado como codificacin condujo

finalmente el libro que denominamos Cdigo Civil de la Repblica de Chile.
Ese libro hubo de reflejar una profunda mudanza en el modo de concebir
la presentacin o e~posici~ del derecho, ya que l no fue una recopilacin de leyes, ni una consolidacin del derecho preexistente, ni una
exposicin puramente dialctica del mismo, sino que obedeci al modelo
de la codificacin moderna. Este modelo contrastaba con todos los anteriQrmente conocidos en Europa;' pero ello no signific que, en cuanto al
conteriido, los cdigos que fueran su fruto necesariamente deban abandonar la sustancia del derecho tradicionalmente vivido por las sociedades
a que se los destinaba. Ms an, histricamente la codificacin haba
nacido como, un intento de reformular el viejo derecho del Corpus furo
Civilis e~ la prctica los cdigos modernos se basaron en su mayor parte
en l. La codificacin, en consecuencia, supona una ordenacin aplicable
a ciertas fuentes previamente i1itervenidas tcnicamente, travs de unas
operaciones de, diversa naturaleza, cuyo resultado deba vertirse en un'
libro nico de estilo caracterizado.
Sin embargo, esta conservacin del derecho tradicional, asu vez, no '
implicaba la ausencia de reformas de fondo. La codificacin form pa,rte
del programa impulsado por la ilustracin y sta en varios desus aspectos
fue Uri niovimiento dirigido a transformar la sociedad de acuerdo con' " "
ciertos postulados de organizacin, cuya oportunidad de ser introducidos'
precisalnente radicaba en la factura "de nuevos cdigos. Tajes postulados ".
constituyeron la medida de la conservacin del viejo derecho y la fuente
de su reforma. '
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El. CODl(;O Cl\'Il, DE 1.A REI'l'lll.lCA 1>E CIIIl.E

TITULO PRIMERO
LA SISTEMATICA DEL CODIGO CIVIL!II;,his
1. El orden de partes seguido por Bello para la formacin de su cdigo no
correspondi al que ellas presentaran finalmente en ls proyectoscompletos y en el Cdigo Civil, El comenz por redactar, en efecto, el libro De la
sucesin por causa de muerte y enseguida el De .los contratos y obligaciones
convencionales; todo ello .entre 1833 y 1840; en algn momento de ese
perodo redact adems el Ttulo !Jrl'liminar, Entre 1841 y 1842 fue publicado este ltimo y el libro sobre sucesiones, reeditado en 1846, en ambos
casos bajo las rbricas antes recordadas; entre 1842 y 1845 tuvo lugar la
edicin del libro sobre contratos, tambin rubricado como antes se seiial,
el que fue reimpreso en 1847.

I .

Hacia 1843 Bello tena ya redactados cuatro (o seis) ttulos pertenecientes a un libro De las cosas, y de su dominio, !}()sesin, uso y goce, que complet
progresiyamente hasta que en 1847 no le faltaban ms que los ttulos
relativos a las servidumbres: Entre 1848 y 1852 acab Bello dicho" libro,
redact el De las personas y rehizo el Ttulo preliminar, dando lugar al
Proyecto de 1853, que fue el primer proyecto completo y unitario. El orden
. de ste fue entonces el de un Ttulo preliminar;'un libro 1: De las pe)"So//{LI'; un
libro 11: De las cosas y de su dominio, posesin, uso y goce; un libro 111: De la
sucesin por causa de muerte y de las donacionc's entre vivos; y un libro IV: De los
contratos y obligaciones convencionales. En esta rubricacin slo hubo refor~
mas respecto de las que figuraban en los anteriores proyectos, para la del
'libr9 De la sucesin por causa de muerte, qU'e a su antigua denominacin vio
aadido"y de las donaciones entre vivos", puesto que hasta entonces la
materia concerl.liente a donaciones haba figurado en el libro sobre cntratos, que el Proyecto de 1853 traslad al de sucesiones, con la consiguiente
ampliacin de su rbrica. Este orden fue mantenido en el Pro)'ecto Indito
en el de 1855 yen el cdigo; pero en el Pro)'l'Cto Indito varise la rbrica
del libro IV del de 1853, que entonces pas a ser De las obligaciones en
general y de los contratos, la que se conserv en 1855 y en el cdigo.
Pero s'i bien es cierto que el orden en que fueron compuestas las partes
del cdigo no. fue el que eUas recibieron en ese <;uerpo, es tambin cier~o
. 91Sbi'Ut.: GUZM~, A., La sistemtica del cdigo civil de Andrs Bello, trabajo presentado al
Congreso Internacional que se celebr con motivo del bicentenario del nacimiento del
. codificador, en Roma en diciembre de 1981. Dicho congreso fue organizado por la funda-'
cin La Csa de Bello. La Associazione di St'Jdi Sociali Latino-Ameriani y por el Instituto , .
halo Latinoamericano.

..

..

392

A~nRES

nal.o conl FICAI)OR I

TO~IO

,que cada una de esas partes qued delimitada desde el principio. Desde el
, prinCipio, efectivamente; resultaron ser autno~os los libros sobre sucesiones y sobre contratos lo mismo que el Ttulo preliminar; el libro sobre
bienes que Bello tena redactado pardalmente hacia 1843, tambin lo era _
y entonces resulta obvio que la parte sobre personas que entonces an no
hba sido compuesta, tambin tena que ser una seccin independiente
en la mente del codificador.
, 'Esta delimita~in ,inicial de materias es un indicio muy seguro de que
Bello haba concebido desde el principio un plan general para el cdigo y
qUe ese plan no corresponda a la secuencia con que fue elaborando y
publicando sus proyectos parciales. Las razones para haber iniciado su
trabajo con lo relativo a sucesio~es las ofreci l mismo en la advertencia o
, ,nota introductoria a la edicin de 1841-1842 del libro sobre esa materia,
apare.cida en El Araucano N 561 de 21 de mayo de 1841\116. Una era muy
prctica: un miembro de la comisin (l mismo) tena de antemano
" ,preparado lo,s materiales que pudopresenlar el examen de aqulla. La
otra era ms de fondo: se haba credo que "era sta la parte ms defectuosa de'
nuestra legislacin civil", pues en ella ms que otra, saltaba a la vista "la
heterogeneidad de principios y reglas, debido a la diversidad de intenciones y
"circunstancias que contribuyero'n a formar nuestras leyes. En,ella es en donde ms
resalta,la oposicin entr~ los elimentos derivados del derecho civil y los que debieron
" el ser a las costumbres castellanas, recoPiladas en los{ueros y 'ordenamientos". De
hecho, sin embargo, estas dos razones no haban pesado lo mismo y al
!'
mismo tiempo en 1840 para explicar el comienzo ,de las labores de la
comisin por el tema sucesorio. La primera razn'fu ciertamente decisi, , va para encaminar a sta por dicha se"nda: ~n 1840 ya est~ba formado el
libro respectivo y al ser presentado' a la comisin, a sta no qued otro
, caminO que reconocer el hecho consumado y entrar a discutirlo. Pero la
segunda, en realidad haba 'decidido, no a la comisin en 1840, sino a
Bello en 1833 1834 para principiar la elaboracin del cdigo precisamente por las herencias. De este modo, haba sido un motivo externo el
que movi a Bello a comenzar la empresa con el libro sobre sucesiones.
, Por lo dems, en la Advertencia se aada que ra indiferente el tema por el
cual se lo comenzse para cuakiuier va que se eligiere destinda a la
promulgacin del cdigo: si l habra de sancionarse como' un todo en un
, , . solo actq legislativ~,ya en su momentq se ordenaran Jas diferentes
" 'seccidnes previamente confeccionadas; y si stas, en cambio, habran de
" , ,:' promulgarse por separado y sucesivamente, entonces convena empezar
',1

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916GUlMN.

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Fumies. doc. N 109.

n. COOl(;O CI\"II. DE LA REI'UIII.lCA DE CIIILE

por la parte en que ms'se necesitaba de reformas. El hecho 'mismo de
haberse' sentido Bello en el caso de tener que explicar las razones por las'
cuales se haba empezado a trabajar en esa materia, es ya prueba de que'
jams pens l que el libro sobre sucesiones formaba la primera parte del
cdigo; por otro lado, el Ttulo preliminar, aparte de su designacin,
claramente indicativa de su puesto en el conjunto, de hecho haba sido
editado antes que el libro sobre sucesiones. Pero, adems, el contenido
mismo de las explicaciones que dio relativas a la indiferencia del orden del
tr~bajo, que ~o prejuzgaba so~re el orden ~efinitivo, esotra prueba de lo
mismo.
En la Advertencia a la reimpresin de 1847 del libro sobre co'ntratos,
. Bello seal que en ella se haba agregado los ttulos de prelacin de
crditos, rescisin en favor de los acreedores del insolvente y prescripcin, y explic que tales materias "ha parecido deban ocupar el ltimo lugar.
del cdigo"9I'. Con ello manifestaba implcitamente que era ellibrosobre
contratos, en que aquellas materias iban incluidas, el que en realidad
d~ba ocupar dicho ltimo lugar. Pese a ello, tal libro tambin haba sido
elaborado en la dcada de 1830, poco despus del relativo a sucesiones y
con anterioridad a los restantes.'
En la misma Advertencia Bello anunci al trmino d toda su labor para
I dentro de poco y que entonces restara slo "presentar las diferentes secciones
en el orden naturaC', lo cual vena a significar una' suerte de resistematizacin general de las diferentes partes ya preparadas y'por preparar. Esa
resistematizacin general, que Bello denomin "orden naturar', fue la
practicada en el'Proyecto de 1853; cuyo orden hemos recordado antes.
Como se ha dicho, esa orden debi de ser concebida por Bello ya desde
el primer momento y fue el que determin'la divisin o delimita<;in de los
diferentes libros, aun cuando no la secuencia de hecho del trabajo 'de
componerlos.
'

n. Dicho orden corresponda al antiqusimo sistema institucional, por vez

primera presentado en las Instituciones de Gayo (S.II.DC.)HI'biS, y luego
' 917GUZMN, Fuentes, doc. N Isi.
917bi'Como se sabe, UNEL (Paling. 1, ~ol:774 N 1) observ una coincidencia entre el
sistema expositivo de las Rtguu libri xv de Neracio (quien vivi con anterioridad a Gayo); y
SCIIERII.LO, G.,Adnotationrs gaiane, en Antologa romallistica ed antiq;.wria (Mil~no 1'968), t. 1, p.
81 ss. conge!ur por ello que la gnesis del sistema de las IlIstituciolll'Hle Gayo debla verse ell
las Rrgular de Neracio. Por su parte, GRF.I!'OF.R. R., Opera '.'eratii. Drri Trxtgrschic/tfll
(Karlsruhe 1973), p. 128 ss., en cambio, comprobando tal coincidencia, llega a la conclusilI

, '.

:\94

Al\;I>RES BEl.l.O

CODlFlC.~D()R I TO~I()

recogido en las de J ustiniano (533 DC.), a travs de las cuales se trasmiti a

la edad media y a los tiempos sucesivos.
l. En las Instituciones de Gayo es menester distinguir la sistemtica de la
matera de
distribucin en libros. Previamente. sin embargo, es til
recordar qUe el mtodo seguido por el autor basbase en la dialctica (an o
techn), que originado en la especulaci6n lgica de los antiguos fil{)sofos
griegos, sobre todo de Aristteles, haba sido divulgada por las escuelas de
la poca hele~stica y rendido sus frutos ms prcticos tambin en esa
poca a travs de manuales destinad()s a la enseanza . en que la materia
apareca expuesta conforme con sus cnones!'l!!. En Roma, Cicern se
haba convertido en un entusiasta propugnador de la aplicacin de este
.mtodo a las exposiciones del derecho!lI!1, pero su voz no haba resultado
escuchada por los juristas urbanos, quienes continuaron apegados a los
sistemas tradicionales de pr~sentacin de lo jurdico!l:w .

su

. . En el siglo 11 por primera vez construysc una obra obediente a las

reglas de la dialctica y ella fue precisamente la d~ Gayo!l:!l.

. ":

que Neracio no pudo ser el auJor de los R'"lrulflrullllibm X\', ya que el sistepla de Gayo no tuvo
incidencia alguna en la jurisprudencia clsica. En favor de la tesi!>de Greiner: llO:>iA: ree. a
Greiner, en SDHI. 40 (1974), p. 513, en el semido de que de origen postclsico tan slo sera
la adopcin del esquema institucional de Gayo en la obra de Nt"racio; IloRAK, F., rec. a
Greiner, en lSS. 92 (1975), p. 321. En contra K:>ilETEI., rec. a (;reiner, en Ivm 25 (1974), p.
157, quien acoge la tesis de Scherillo. Sin pronunciarme acerca de si Neracio escribi o no las
Regulae, a mi me parece que lo caracteristico del sistema gayano est en la tricotoma per.wnae,
res, ac/iones y que el amplsimo concepto de rtS incluyente t\e las servidumbres, usufructos,
sucesiones y obligaciones (res incorporales) constituye un punto fundamental de
dicho sistema. Ahora bien, no est probado. que Neracio.haya usado la mencionada tricotoma y me parece muy seguro que, salvo Gayo, ningn clsico us del concepto de rt.f
incorporales, pues ellos estableclan una clara diferencia entre CuT)(ITa y ium, sin haber pensado
c:;n introducir a Jos iUT emre las res. Aun cuando Nera~io haya usado una ordenacin
parecida a la que despus usara Gayo, ello no es ndice de que la tricotoma /Jersonae, res
corporales - il/corporales, acliol/t.l ya estuviera preseme en Neracio. Por otra parle, no puede
afirmarse que el sistema de las Reguu de Neracio corresponda a un sistema de tipo
dialctico.
.
.
. 918Sobre esto: FUHRMANN, M., Das systematische Lehrbuch.Ein Beitrag zur Geschichte der
Wissenschaflnl in der Anlike (GOttingen 1960).
.
.
919LA PIRA, G.,Lagenesi delsisltrM nellagiurisprudroUl romana, roS/. Virgili (Siena 1935), p.
159 ss.; Bulletino deU 'lslituto di Dirillo Romano 42 (1934), p. 336 ss.; Studia tt Documenta
Hilloriaeetluris 1 (1935) 2, p. 319 as.; Bull. 44 (1936-1937), p. 131 ss.; VII.uy. M., RtcllerchtJ
sur le literature didactique du droit romain (Paris 1945); MErrE, 11..1., IIIS in artem re~ctum
(GOttingen'1954), p. 50 ss.'
'.
.
920GUZMN, A., Dialctica, casustica y sistemtica ro la jurifprudencia romana, en REHJ. 5
(1980), p. 17 ss.
.'
.
. . ' 92 I Sobre los pretendidos precedente de una obra jurdica f n t e g r a m e n t e construida

EL CO[)JGO Cl\'lL DE l.A REl'l'Bl.lCA DE CHll.E

En lo fundamental y de acuerdo con esas reglas, Gayo present el

derecho sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y
divisiones 922 de los mismos, que aparecan ordenados a travs de diferentes categoras, desde las ms generales hasta las ms especiales.
a) La obra comenzaba con una suerte de introduccin Telativa a la
particin fundamental del derecho en civil y de gentes y a la particin de
las fuentes de este ltimo, acompaiiada cada categora resultante de sus
corre'spondientes definiciones. Enseguida se planteaba uria nueva particin del derecho civil romano, no ya desde el punto de vista de sus
fuentes; sino desde el punto de vista de su contenido. Para Gayo, en
efecto, todo ese derecho concerna o bien a las personas, o bien a las cosas,
o bien a las acciones. Dentro de cada una 'de estas secciones, las correspondientes materias, siempre de acuerdo con el mtodo dialctico, venan
desarrolladas .sobre la base'de nuevas definiciones, particiones o divisiones. As, las personas aparecan clasificadas en libres y esclavos, ingenuos
y libertos, sui iuris y alieni iuris; entre estos ltimos se distingua a los
sometidos a dominica potestas (esclavos), patria potestas,"a propsitO de lo
cual se expona la disciplina de las relaciones entre padres e hijos (naturales y adoptivos), y a manus, con lo cual se daba pie al tratamiento de las
reglas concernientes a las relaciones entre marido y mujer. Respecto de
los sui iuris, Gayo distingua entre aquellos an sometidos a una suerte de
potestad, como eran la tutela y la curadura, y los no sometidos a ninguna,
c~n lo cual se agotaba el tema de las person~s.
El tercero, o sea el de la.s acciones, atafla propiamente a las acciones
judiciales y al procedimiento, tambin desenvueltos a travs de definiciones y sucesivas divisiones particiones, .que aqu no interesan. Pero
entr~medio de las acciones y de las personas situbanse las cosas, y fue a

sobre la base del modelo dialctico (Quinto Mucio Escvola: ius civile primus consliluil generatim, D. l. 2. 2. 41; Servio Sulpicio Rufo": /lit enim adtulit ham artem (se. la dialctica) ... ad ea,
quae confuse a~ aliis aut respooebanlur aul agebantur, Cic., Brutus 42. 153; Cicern: De iure civiliin
artem redigrntlo, Gell. Noc!. alt. 1.22.7; Quintil.,lnst. orat. 12.3.10; Caris., Gramm. 1): vid. mi
trabajo cit. supra en nota 920, en donde expongo mi opinin acerca del verdadero carcter
de estas obras. Lajurisprudencia anterior a Gayo emple la dialctica fundamentalmente
para la solucin de problemas concretos, no para la exposicin sistemtica de todo el
derecho, sin perjuicio de que en puntos especficos se hubiera valido de ella tambin para la
exposicin.
' .
922NoERR, D., Divisio und partilio (Berlin 1972); TALA~ANCA M., Lo schema genus-species
nelle sistemaliche dei giuristi romani, en La filosofa greca e il diriuo romano. Colloquio ilalo{rances,e
(Roma 1977), en donde el tratamiento concerniente a la jurisprudencia romana va precedido de un amplio anlisis de las concepciones de la filosofa.

:\!lI\

AI'DRES BEl.l.O CODIFICADOR I TO~IO I

, propsito de este objeto que Gayo oper su ms sorprendente clasifica. , cin. El tratado de las cosas comenzaba con unas cuantas clasificaciones
, generales pertinentes, entre cosas in patrimonio y extra patromonium y divini
. iuris y humani iuris, con algunas subclasificaciones dentro de estas ltimas;
y continuaba con la ms fundamental de todas, segn la cual en,las cosas
deba distinguirse las corporales de las incorporales. Las corporales venan definidas como cosas que pueden tocarse, mientras que lasincorporadas, por el con~rario, como cosas que no pueden tocarse cuya existencia'
o consistencia proviene del derecho; entre ellas, Gayo menciona a la
herencia, el usufructo, las servidumbres y las obligaciones. Con tal operacin divisoria, Gayo serva a, sus fines sistemticos de clasificar todo el
derecho en personas, cosas y acciones. Era claro que la herencia, el
usufructo y las servidumbres lo mismo que las obligaciones, no podan ser
incluidas ni entre las personas ni deQtro de las acciones, no quedndoles
'otra sede'que la relativa a las cosas; pero, a su vez, su inclusin en ella era
"difcil, atendido el tradicional concepto de cosa (res) que manejaban los
juristas romanos, el cual corresponda al de las cosas mate~iales, tambin
, lla~adas corpora.
'

, I

, Con un recurso a cierta especulacin de la filosofa helenstica y de la

gramtica923 ,Gayo ampli el concepto de res incluyendo ,dentro de l, no
" slo los corpora, que entonces denomin res corporales, sino tambin a los
"" iura, que llam res incorporales y entendi como "cosas" creadas por el
<ierecho (objetivo); de ese modo logr ajustar la trabazn sistemtica de
sus Instituciones y reducir toda 'la' materia jurdica no concerniente a
, personas 'acciones, a la categoda de las res. Debe recordarse que para'los ,
, , juristas romanos, 'el domi~io no era propiam~nte un ius cuanto la cosa,
misma (corpus); ~ayo po innov en este punto y de ah que en la enumeracin de las res incorporales el dominio no aparezca mencionado; en otras
palabras, l lo e'stim como cosa corporal. Dentro del tratado sobre cosas,
, en consecuencia, Gayo consideraba en primer lugar las cosas corporales y
la adquisicin,de su dominio, entremezclando' algunas consideraciones
acerca del usufructo y de las servidumbres, tambin desde el punto de
vista de su adquisicin. Enseguida pasaba el estudio de las herencias,
aprovechando una conexin sistemtica especial entre el tema all;terior y
~ste, tambin basado en la adquisicin, pues mientras los modos prece~,
romische PrivatTecht2 (Mnchen' 1971), t. 1, p. 376 n. 3, con el
" .:
coordinammto delle distin%ioni'res corporales-res incorporales' I! 'res
", , " " 'manciPi-res nee mancipi' nella sistema/ica gaia'lll, en Prosptttivl! sislelllatiche nel diritto romano
, " ,(~orino 1976), p. 407 ss.
'
, . ' 923 Lit.: KASER, M., Des
.. agregado 'de BONA, F., Il

1,

,"

,.'" .

"

"

,,'

H. CO\)\(;O CIVil.

m:

l.A REl'Ul\l.ICA

m: CIIIl.E

3!li

dentem~nte examinados eran a ttulo singular, la herencia era un modo

de adquirir a ttulo universal. Con posterioridad vena el tratad de las
obligaciones.

b) En contra de lo que quiz hubiera podido esperarsc;:, la~ Instituciones

no aparecan divididas en tres libros, uno para cada obje'to, sino en cuatro.
El primero abrazaba los prrafos iniciales sobre el derecho y sus fuentes y
el tratado de personas; el segundo el concerniente a las cosas corp9rales Y
su adquisicin, a las servidumbres y usufructo, y a las herencias testamentarias; el tercero, a las herencias intestadas y a las obligaciones; y el cuarto,'
a las acciones.'
'
2. Las Instituciones de J ustiniano, como que en realidad venan a ser una
nueva edicin revisada y aumentada de las de Gayo, fueron escritas sobre,
la base del mismo esquema que stas, por cuanto respecta a la divisin de
todo el derecho en personas, cosas y acciones, precedido el tr~tamierito de
las personas con una suerte de introduccin sobre el derecho y sus
fuentes. Justiniano tambin sigui a Gayo en lo relativo a la distribucin
de la materia en cuatro libros, repartida la de herencias entre el segundo y
el tercero; cada libro, sin embargo, fue subdividido en ttulos rubricados;
adems, los distintos temas recibieron un mayor desarrollo y algunas
materias sufrieron una variacin en el orden.
3. Si nos'~tros intentamos reducir a esencia el sistema gayanojustinianeo nos encontramos, pues; con que: l constaba de una parte
introd'uctoria concerniente al der~cho en general y a sus fuentes; una
parte sobre personas; otra sobre cosas, dentro de la cual se trataba,
primeramente, de las corporales, incluyendo al dominio, y de su ~dquisi
cin; ,luego de las incorporales: servidumbre~j usufruCtos, herencias y
obligaciones; y, finalmente"de una tercera concerniente a las, acciones
judiciales y los procedimientos; todo ello distribuido en cua.tro libros.

IlI. A partir del siglo XVI comenzaron los juristas a ftiarse de un modo
especial en el orden de las Instituciones, que miraron como modelo siste~
mtico ideal para reorganizar todo el derecho romano esparcido en el
Digesto, el.' Cdi'go y las Novelas, puesto que los dos primeros haban sido'
,compue~tos conforme con una ordenacin muy distante de la institucional y las Novelas carecan propiamente de un orden. Esta tendencia de los
juristas se explica, en primer lugar, por el humanismo de' cre~iente
influencia a' pa'rtir del mencionado siglo, el cual dio una importancia
mtodo, identificado precisamente con la
extraordinaria al problema del
-1
,

"J,

:1

A!'\IlRES IIEI.I.O COlllFl(AllOR fTO~I() I

3911

dialctica!l21; resultado de ello, fue que los juristas, embebidos de humanismo, vieran un' modelo en las Instituciones, que precisamente habail
sido constrlJid.s siguiendo los cnones de tal mtod? En segundo lugar,
se explica tambin esa tendencia por. las crticas de'que coet,neamente
fueron objeto el Digesto, el Cdigo y fas Novelas en cuanto "antones" 'de
escritos y constituciones, dispuestos a sus ojos, sin orden niconderto.
Empeados los juristas de esta poca en un reordenacin de los materiales confenidos en esos cuerpos!':.!5, volvieron entonces sus ojos al sistema
de las Irstitucio,s. Durante toda la poca mderna sucedironse los
tratados de derecho romano sistematizados de acuerdo con el orden
institucional!l2(); en unos casos se trataba verdaderamente del aprovechamiento del esquema de las Instituciones para incorporar la mayor cantidad
posible de material proveniente tambin de los dems cuerpos romansticos; en otros, en cambio, esos libros eran explicaciones o parfrasis de las
Instituciones. de.Justiniano, sin mayores ampliaciones de contenido, aun
, cuando s con abundantes explicaciones de todo orden. A este ltimo
gnero pertenecieron el Commentarills academicus el forensis irz quatuor libros
Institutionum imperialium (1612) de A. Vinnius; y los Elementa iwis civilis
secund1!m ordinem Institutionllm (1752) lo mismo que las ReciUltiones in
,elementa iuTis civi/is secundum ordinemlnstitutionum (1759) de J.G. HeinecClUS.

El prestigio del sistema institucional permiti que tambin se recurriese a l por parte de los juristas' abocados al estudio de sus respectivos
derechos nacionales. El cultivo d~ stos careca de tradicin cientfica, ya
que ni siquiera'vena srendo objeto de estudios en las universidades. En
consecuencia no fue posible la formacin de un sistema expositivo aut'-

"',
So bre la dialctica huni~nista en general:

..
La dialel/iea e la I',lonea
deII'UI;anesimo. Invenzione e melado, nella 'cullum dl'l xv a XVI secolo (Mileno 1968) ..Sobre la
dialcticijurldica en especial: PIA!I;() MORTARI, V. Dialellica egiUri.lpnule/lZll. Sludiosui tralta/idi
dialecuicca legaledelsec. XVI, ahOra, en DiliUo lgica mtodo ne/sec. XVI Oovcoe 1978), p. 117 SS.;
, ' EL MISMO, Consideraziolli sugli scrilli programama/ici dei giuriiti det seco XVI, ibid., p. 267 SS.; ,
VASOLl, e., La dialeUica umanisliea t la metodolo;ia giuridiea del secolo XVI, en La Fonnazione
slonca del dirilto lI!OcIemo ro Europa (Fireoze 197i), t. 1, p. 237 SS.; Tambio: TROJE, U.E.,
Wissensehaflichkeit und Syslem in der juril/rudmz des 16.jahrhullderls, en p'hilosophie und Rechtsu'issm,schaft (Frankfurt A.M. 1969), p. 63 ss.
,925TROJE, H.E., Die 'Lileralur des gellleinen Rechts unler dem Eillfluss IS HUfMnismus, en
, COlNG; H. Hrgn., Quellen und Literalur der neueren ,urop;ische/l Privatrtchtsgeehichte (M och~n
1977), t.lI,l, p. 741 ss. (ordo iuris)
,
".."
, " "
, 926HoLTHOFFER, E., Die Literalur zur gemeinen und partikuklrm Recht in ltalian, Frankreich,
Spanim uful Portugal eo Handbuch (o. 17), t. 11,1, p. 2?1 SS.; S()~LLNER, A.~ Dis Literalur ~ur
gemeinen und partikularen Recht in Deutsehland, De!termeh, den :Vle~klnden und der SehwtlZ,
ibid., p. 547 ss.
',
'
:

\ I2l

.,

VASIll.!,

e.,

l'

EL COOl(;O C1\'lL [lE L\ RF.I'L'Bl.ICA DE CHIl.E

:1!l!1

nomo para tales derechos, y sus cultivadores 'no tuvieron ms camino que
recurrir a alguno de los existentes, que fue el institucional!12i.
Durante el siglo XVIII, para limitarnos a Espaiia!12H, surgi, as una serie
de obras relativas al derecho castellano, en que ste era presentado
conforme con tal sistema, lo cual, en algunos casos, se traduca hasta en el
ttulo de las obras. Entre ellas debemos recordar la PllOenix jurislJrudentiae
Hispanicae sitie Instiluta Hispana (1715), de Tom,s Martnez Galindo, la
Instituta civil y real (1745) de Jos Berni; y el Compendio del derecho pblico y
comn de Esparia (1784) de Vicente Vizcan"o; pero sobre todo, las Insliluliones Romallo-lIispanae ad usum tironum Hispallorum ordinalae (1788-1789) de
Juan Sala y las Instituciones del derecho "civil de Castilla (1771) de Ignacio
Jordn de Asso y Miguel de Manuel. Una lnea distinta de obras, destinada al uso prctico de jueces y abogados fue la de los prontuarios!l:.!!l; en
ellos exponase el derecho castellano tambin de acuerdo con el orden
institucional, mnimamente modificado; entre las principales de estas
obras se cuentan la Librera de Jueces (1763) de Manuel Martnez, y la
Librera de Escribanos (1769-1789) de Jos Febrero. Durante el siglo XIX
algunas de las obras anteriormente seiialadas fueron objeto de reediciones y a ellas sumronse nuevas obras escritas segn el modelo,de J ustinia, no. El libro de Asso y Manuel haba sido introducido como texto de
estudio universitario, pero desde 1824 result sustituido por la ILuStracin
del derecho real de Espaa (1803) de Juan Sala" El prontuario de Febrero
tuvo una fortuna extraordinaria: en' 1817 fue reeditado como Febrero
adicionado por Marcos Gutirrez; en 1828, como Febrero Novisimo por Juan
Tapia, y por l mismo como Febrero novisimamente redactado en 1815; en
1841 Florencio Carda Coyana y Joaqun Aguirre haban dado a luz un
Febrero reformado. Pero en estas adiciones del siglo XIX del Febrero se'
observ~ una cierta incidencia sistemtica del cdigo napolenico en materia de obligac,iones'y contratos, aun cuando, en lo fundamental, el libro no
perdi su carcter institucional. En Indias mismas editose en 1825 unas
Instituciones del derecho real de Castilla e Indias, por Jos Mara Alvarez.
Como en su momento vimos, los antes mencionados libros romansti- ,
cos ~e Vinnius e Heineccios fueron sucesiva y an alternativamente textos
de ~studio para la enseanza del derecho romano en Chile, habiendo
927LUIG, K., Institutionenlehrbcher des natiofll;llen Rechts im 17. und 18, jahihundert, en I~
Commune 3 (1970), p. 64 ss.
,
.
928pESET, M., Dert~ho romano., direcho real en las Universidades del siglo XV/ll,
;"iIDE. 45,
(1975), p. 273 ss.; CLAVERO, B., La disputa del mtodo, en las postrimerias de una sociedad.
1789-1808, en Al/DE. 48 (1978), p. 307 ss.
929GIBERT, R., Cienciajuridica espaola (Granada 1971), p. 26 ss.

en

,-too

A!I;()RES IIEI.1.0 CODIFICADOR ITO~IO I

predominado el primero durante la poca indiana y despus de la inde~

pendencia, el segundo. Ambos finalmente fueron reemplazados por un
libro escrito por Bello cuyo solo ttulo nos ahorra todo comentario:
Instituciones de derecho romano, que era una traduccin algo adaptada de los
Elementa y Recitationes de Heineccio. Por lo que respecta a la docencia del
derecho castellano, el texto usado a partir de 1832 fue el de las Instituciones
, de Asso y Manuel. Finalmente, hay que decir que tuvo gran acogida en la
prctica el prontuario de Febrero'en sus sucesivas reediciones, particularmente, la de Tapia.
De este llJodo, pues, si d~ algn esquema de orden se hallaban em papados los juristas chilenos era precisamente del institucional bajo la forma
adquirida a travs de los sucesivos desenvolvimientos de que haba sido
objeto en tantos siglos930 Ya hemos recordado que, p. ej., el ministro
,Sanfuentes, discpulo por 10 dems, de Bello, en su Memoria de 1847 al
congreso, para referirse al libro del cdigo concerniente a las personas,
que an faltaba por redactar, habl de la "parte que trata del estado de las
personas,,93 I ; tal era un concepto institucional que haba sido aprovechado
, . en obras de gnero como la de Tapia, cuya seccin relativa a ese' tema
:; "estaba montada enteramente sobre la base del stado de cada
'iridiv'idu0932 ; de l tambin haba hecho uso 'Heineccius\l:n.
IV. De esta reigambr generalizada del sistema institucional en la mentalidad de los juristas chilenos participaba tambin Andrs Bello. Su romanismo estaba fundamentalmente basado en la obra de J ustiriiano y de sus
, ,', comentaristas de la poca moderna, Vinnius y Heinccius. Como conse- '
, cuencia de todo ello, no res1,llta extrao que en el momento de haberse
Bello enfrentado con el problema del orden para el cdigo que planeaba,
el, sistema que eligi fuera precisamente el de las Instituciones; a ello le
impulsaba su formacin y la de los juristas a quienes se destinaba dicho
<,cd'Igo. , :,
'
,
" .
'"
"
1. Bello, por lo tanto, concibi su fuuro cdigo ,dividido en una parte '
inicial dedicada al derecho en general y a sus fuentes, que fue el Ttulo
, ,preliminar,; en otra consagrada a las personas y en ,tres ms dedicadas a las
,

" 9'Sobre la historia del sistema institucional: ArrOLTER. F.X., Das Riimische lnstitutionen
S'Jstem (Berlin 1897).,
,
,,9'IGuZMN, Fumks, doc. N 182.
, ,
,
g'2TAPIA, Febrt:ro neuslsimo lib. 1, tlt. 1: Del tstadode laspmonas (ed. Valencia 1828, p. 1
, ss.).. , ,
"
'

,
,'g55HEINECCIUS; I.G., Ekmenta iuris civilis, lib. 1, tlt. 3, prr. I.XXVI: definicin de status (en
' .. , "l?perum, Genevae 1767, p. 10.).
.

'

.~

",
1,'

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u. C()nl(~() CIVIL DE l.A REI'l'lIl.1CA m: <:IIIl,E

HlI

cosas; la primera de estas ltimas deba tratar de las cosas corporales y de

su adquisicin y de dos de las cosas incorporales estrechamente ligadas
con el dominio: el usufructo y las servidu,mbres; .la segunda, de las
sucesiones; y la tercera, de las obligaciones. Con ello el esqueina bsico del
ord~n ~nstitucional quedaba absorbi?o por entero.
Cier~amente algunas modificaciones pdan observarse. Unas eran
modificaciones en relacin con el esquema pi'esente en las Institucio/les de
Justiniano mismas, las cuales modificaciones haban sido introducidas en
el curso de los siglos, de modo que podan considerarse parte de l en su
versin moderna. Tal era el caso del dominio, que considerado como cosa
corporal por los antiguos, finalmente haba ~asado a la categora de las
cosas incorporales, como un derecho m;s!l:I. Otras, en cambio, eran
mutaciones provenientes de tradicion'es distintas. Tal fue el caso de la
prescripcin, que en el esqoema institucional estaba incluida en la parte
de cosas corporales cual modo de adquirir y que' el Cdigo de NaPdlen '
haba trasladado al final del libro sobre obligaciones y, por ende, el final
del cdigo mismo. Bello en esto sigui al cdigo francs. En compensacin, l conserv el tema de la posesin dentro de la parte de bienes, que
en las Instituciones estaba tratado conjuntame~te con el de la prescripcin ..
Otro caso fue el de la donacin. Las Instituciones deJustiniano tratbanlas
poco ant~s de comenzar la parte de herencias y, de acuerdo con ello, Bello
debi incluirlas en su libro sobre bienes. Pero no obr as e inicialmente las
consider en el relativo a obligaciones, antes .de la compraventa, en
consonancia con la tradicin sentada por las Partidas, que precisamentesituaban la donacin en ese lugar!':\:'; esta tradicin haba predominado
por sobre la de Justiniano en las obras institucionales espaolas de los
. siglos XVIII y XIX. Finalmente, Bello adopt el criterio del cdigo francs,
que atrajo la donacin hacia las sucesiones; y, en efecto, en el libro relativo
a stas apareciero,:!- aqullas dentro del Proyecto de 1853.
Por razones que hemos explicado en otra parte, el cdigo excluy la
parte de acciones que compre'nda el antiguo orden institucional. Esas
razo'nes reducan se esencialmente a la delimitacin de materias de que
fue objetoe1 concepto de cdigo Civil ya hacia 1832, segn la cual ste

!1~~Gl"nt:>;, A. La fljacilI del derecho (n. 2), p. 68 s.

9S5Part. 5.4. trata de las donaciones y Parto 5.5, de la compraventa. En los proyectos sobre
obligaciones de 1842-1845 y 1847 entre los ttulos referidos a cada una de dichas materias se
presenta un tJtulo dedicado a las capitulaCiones matrimoniales, cuya insercin ahl fue
impulsada tal vez por el modelo del cdigo francs que anteponla este tema al de la
compraventa..

, -102

Ai'\[)RES IIEI.I.O CODl FICAllOR I

,.

"

TO~IO

deba quedar circunscrito al derecho patrimonial y perso~al privados,

destinndose un cdigo especial aparte al drecho procesal y judiciario.
. Desde el punto de vista de la distribucin en libros de cada una de estas
secciones del orden general de materias, Bello recogi una vez ms la
tradicin institucional de los cuatro libros, con una modificacin: unific
en uno slo la materia sucesoria que las Instituciones trataban en dos,
siguiendo en esto a los prontuarios espaoles, concretmente 'al Febrero de
1)pia~'36; con tal operacin, la parte sobre obligacin pas a ocupar otro
libro completo' y lo mismo sucedi con la parte .de cosas corporales,
dominio, modos de adquirir y derechos reales. Por lo que respecta al tema
del libro primero de las Instituciones, Bello volvi a practicar una operacin separadora, pues reserv ese libro a las personas y consagr un ttulo
preliminar al derecQo en general ya sus fuentes; en esto ltimo sigui al
cdigo francs, como se aprecia,a travs de la rbrica de ese ttulo especial,
que fue la de Titulo preliminar.
" 2. Para' esta ordenacin originalmente Bello no pa'rece haber tomado
.del"sistema institucional ms que la secuencia externa de materias, pero
no las conexiones internas que en dicho sistema la justificaban. Ciertamente ya en el anteproyecto sobre bienes de 1843 su primer artculo
expresa: "Las cosas que constituyen bienes y forman el haber o patrimonio de
cualquier persona, se dividen en corporales e incorporales". Pero enseguida el
. anteproyecto no menciona la herencia entre los derechos reales, que
junto a los personales constituyen la categora 'de las cosas incorporales
tratada en el arto 4 del tt. I de ese libro. Por otro lado al arto l deltt. IV slo
menciona como modos de adquirir la ocupacin, la accesin y la tradicin.
De este modo, la herencia no vena considerada en ese anteproyecto ni
como cosa incorporal ni como modo de adquirir; Segn ya hicimos notar,
en cambio, dentro del sistema de las Instituciones justinianeas la herencia es
, . tratada como una y otra. As pues, inicialmente Bello no us de las
conexiones sistemticas internas propias del plan institucional, aun cuandO s la ordenacin externa que resultaba de ellas .. En momentos posterio'res sin embargo, introdujo a su anteproyecto los conceptos que le hacan
falta para ajustar la trabazn: fue as como el Proyecto de 1853 incluy alde
. herencia entre los derechos reales en su arteulo 681, Ya la sucesin por'
causa de muerte entre los modos de adquirir, en su art; 727. Tales
criterios fueron conservados por los proyectos sucesivos y por el cdigo.
De esta guisa, la distincin de cosas en corporales e incrporales mantenida en el artculo 668 del Proyecto de 1853, que es el primero de su libro'
9S&rAPIA (n.

...

".

'

I
~

932),lib. 2.

El. CODl(;O n \"1 1. DE l.A REI'l.'BI.IC.-\ DE CIIIU:

-lO:1

sobre bienes, recuper su funcin de servir de fundamento interno del

sistema en que se bas'aba el cdigo para su reparticin de materias de
derecho patrimonial.
.
,'
3. Habindose ceido BeHo al plan y divisin de los libros institucionales, con eHo evit la incidencia de la sistemtica general del prestigioso
cdigo francs, en el chileno. Como es sabido, aqul elimin a la tradicin
del catlogo de los modos de adql,lirir, con lo cual aboli la distinciri
romana entre modo y ttulo, que mayormente se aplicaba precisamente a
la relacin entre ciertos contratos y la tradicin; la consecuencia fue que
tales contratos pasaron en el cdigo francs a ser considerados como
modo de adquir:ir (que l denomin "efecto ele las obligaciones"). Dicho
cdigo dedic un libro completo, el tercero, a las difere~tes maneras de
adquirir la propiedad y, en consecuencia, result inevitable 'lJue, siendo
tambin para l las sucesiones un modo de adquirir, quedaran eHas
incluidas en dicho libro junto a los contratos', 'cuyo efecto era iguallllente
adquisitivo, lo mismo que junto a las donaciones que tambin producan
,
:
el mismo efecto.
'
BeHo, en cambio, mantuvo dentro de su cdigo la teora romana que
distingua entre ttulo y modo y, en consecuencia, la tradicin como modo
y los contratos como ttulos, de guisa que la sucesin bajo' ningn punto de
vista poda tener cabidajurito a estos ltimo~. Esto fue suficiente para que
desde l primer momento BeHo decidiera desechar el sistema del cdigo
francs. Como ya hemos visto, en el Proyecto de 1853, sin embargo, adopt
su criterio de unir las donaciones a las sucesiones, aun cuando esa unin
en aqul estaba justificada por el carcter de modo que las donaciones
tambin tenan, carcter de que carecieron en el cdigo chileno. Para
. haber operado as, BeHq debi de haber tenido en cuenta solament Ii
analoga de reglas que de todos modos presentan las donacines con
algunas instituciones del derecho sucesorio. Por otro lado, ms adelante
,veremos que este repudio del plan general de! cdigo napolenico no
impli que l no hubiera recibido elementos sistemticos de rango ms
especfico.
.
V. Esta ltima observacin puede, adems, generalizarse. La sumisin del
plan general del cdigo al sistema institucional no implic, en efecto, una
sumisin interior de cada libro a travs de sus diferentes ttulos ni un
repudio de otros modelos. Cumple, en consecue~cia, un anlisis algo
pormenorizado de cada uno de los libros del cdigo. .
l. La concepcin del Ttulo preliminar inicial, publicado en El Araucano
de 7 de mayo de 1841, obedeca claramente, con algunas modificaciones,
a la del ttulo homnimo del cdigo francs; pero el definitivo apareddo

404'

l'

Al'\DRES lIE1J.O CODIFICADOR I TOMO I

,\
:

, en el Proyecto d 1853 Y pasado al cdigo civil, sigui muy de cerca el

sistema delluisiano, como se observa por la comparacin de las rbricas
de los diferentes prrafos en que aparecen divididos ambas secciones de
los res'pectivos cuerpos legales; con una excepcin, la del prrafo 5 del
chileno sobre Definicin de varias IJalabras de uso frecuente en las ll!)'es, que fue
inspirado a Bello por el tt. 50,16 del Digesto: De la significacin d(! las
palabras (De verborum significatione). A ello refirise Bello en su ar!culo de
respuesta al noveno'remitido que Miguel M. Gemes haba enviado'con
observaciones al'proyecto sobre sucesiones de 1841-1842 y que fue publicada en El Araucano de 23 de diciembre de 1842. Dijo entonces: "El cdigo
civil terminar por un titulo, anlogo al De verborum significatione de las
Pandectas, en que se definan i{J.s, voces de que en l se IUlga uso, 1 que sean'
rigurosamente tcnicas o se aparten algo de su significacin vulgar,,93 . Como se
apreCiar,' en~onces Bello apuraba.la semejanza al, p,unto de situar 'e}
catlogo de definicin de voces legales al fin del cdigo, pues, como se
sab, el mencionado ttulo de las. Pandectas constituye precisamente el
penl1ltimo del ltimo libro del Digesto. Finalmente, l apareci en el Ttulo
preliminar del Proyecto de 1853; lo cual permite cakular que a la fecha de la
, rsp4.esta de ~ello a Gemes, aquel no haba an decidido la reforma del
'ttl,llo prelminar publicado en 1841, al menos por cuanto se refera a la
insercin en ide un. catlogo de definiciones.
'
2'. El orden del libro I De las person;, en cambio, no muestra la inf1~en
cia preponderante de ningtm cdigo de los conocidos hacia la poca de
Bello 'y debemos considerarlo como una creacin del propio autor. Para
tal, creacin, sin embargo es evidente que l tuvo a la vista el sistema
sguido por los cdigos, de todos los cuaks' extr,tio ideas de ordenacin y
rubricacin, q\Je unidas a sus propias ideas, dieron por resultado la
sntesis sistemtica ofrecida,r'or el Pro5'eCto de 1853 y el cdigo. El orden
institucional est presente en este libro a t'ravs de la localizacin del tema
concerniente a las'tutelas y curaduras ai final del mismo, contrariamente
a lo que suceda en el ~digo de Napolen y en los dems, pues dicho tema
reciba ubicaciones distintas.

3.' El orden dellibr~ 11 concerniente a l~s bienes,constituy un esp~cfi~

co desarrollo del sistema institucional en algunos p~ntos corroborado por
cdigos de la poca, que 'por lo dems, haban seguido el mismo sistema.
Debe exCluirse del' ~odo alguna influencia sist~mtica importante del

", I ,.'

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1
937

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, ,

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, BELLO! A . Op.fur. ,p. 381 ... 0p'Jur. ,p. 432. Debe tenerse presente no obstante, que
ya el CMigo de La Luisiana contenla un ttulo sobre definiciones localizado al final.
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", .

El. CODl(;O CI\'Il.UE L\ REI'l!III.1CA DE CIIILE

l.

-10.")

cdigo francs, que omiti tratar de la posesin, de la ocupacin, de la .

propiedad fiduciaria, de la reivindicacin y de las acciones posesorias,
materias estas agrupadas en correspondientes rbricas del cdigo chileno. De la ocupacin, posesin, ocupaci6n y reivindicacin, en cambio,
haban tratado los cdigos austracos y holands.
Que Bello se ci a las Instituciones en esta parte, queda evidenciado por
varios antecedentes. Desde luego hay que mencionar el usode la clasificacin de cosas en corporales e incorporales que, por otro lado, no soli s"er
acogida por los d~ms cdigos; enseguida. la recepci6n, ya en el anteproyecto sobre bienes que Bello tena redactado hacia 1843, de"Ja dicotoma entre derechos reales y personales, que el cdigo francs y otros
haban' perdido, pero que Bello conoca bien y haba tratado en sus
Instituciones de derecho romano!J:{Il; por otro lado. varias definiciones incJidas en el libro fueron tomadas de e.se texto~J:\!J lo mismo que la unificacin
de servidumbres y usufructos en una categor~i nica dividida' en dos
suocategoras: la de servidumbres reales o prediales y la de servidumbres
personales, posteriormente, sin embargo, abandonada!lIU. Con tales antecedentes, no resulta extrao que tambin en la sistemtica Bello se haya
guiado por las Instituciones.
'.
En el sistema institucional, el orden de materias era el siguiente:
clasificacin de las cosas, dominio, modos de adquirirlo (ocupacin, accesin, tradicin y prescrip.cin incluyendo dentro de sta a la posesin),
servidumbre (prediales o reales y personales: usufructo, uso y habitacin). El Febrero de Goyena agreg al final la materia de las acCiones
posesorias. A este orden, Bello introdujo las siguientes modificaciones:
. elimin el tratamiento de la prescripcin (que pas al libro IV por' influencia del cdigo francs); traslad la posesin, que s conserv dentro del
libro, al lugar inmediatamp.nt~ siguiente al del dominio; e invirti el orden
en que figuraban los derechos reales de servidumbre y usufructo (tambin quizs por influencia del cdigo napolenico). Por otro lado, agreg'
el tema de la propiedad fiduciaria y de la reivindicacin; la primeFa entre
la posesin y el usufructo y la segunda despus de las servidumbres. En,el
Proyecto Indito, l~ conexin ya institucional del dominio con las servidum~
bres y el usufructo qued reforzada a travs de la creacin de una rbr~ca;
De las limitaciones al dominio y primeramente de la proPiedad fiduciaria que
9!8BELLO. A.; Instituciones'de derecho TOtna1W. en Obras comPletas (Caracas 1959). tft. 15. p.
~

9!9Por ejemplo. la de derecho real contenido en el arto 577 inc. 1 del c(digo est tomada
de InstitUciones (n. 938). p. 46..
940S0~re esto:. mi Estudio cit. en n. 664, p. 76 s.

-I1ll; .

A!';J)RES JlELl.O conl FICAOOR I TO~IO 1

abrazaba. a dicha propiedad y a aquellos derechos. Finalmente Bello

acogi la idea de Goyena de terminar elli~ro con las acciones posesorias,
aun cuando originalmente parece que las trataba unidas a la posesin
misma. .
.
4. Todo cuanto se dijo a propsito del orden seguido por Bello para el
libro sobre personas debe repetirse aqu para el del libro sobre sucesiones.
Se .observa en l, sin embargo, una influencia del cdigo francs el} dos'
puntos precisos: por una parte, en la inversin del orden de las sucesiones
testadas e intestadas, ya que, mientras. el sistt;ma institucional trataba
primero de aqullas y luego de stas, el cdigo francs procedi del modo
contrario, modo que sigui Bello; por otra, Bello tambin sigui a dicho
cdigo, en definitiva, al incluir las donaciones en el libro sobre derecho
sucesorio, al final, aunque por razones distintas: en el cdigo de Napolen
esa unin (propiamente con los testamentos) derivaba de ser las donaciones, lo mism<? que stos, un modo de adquirir; en el cdigo. chileno, en
cambio, por la semejanza de reglas. Como antes vin19S; originalmente las
donaciones aparecan en el libr~ sobre contratos, de acuerdo con las
Partidas., . : .
Fuera de esta doble influencia puniual del c?digo francs, no se ap",ecian tras importantes y tendemos a pensar que tambin en esta materia
Bello result ser un ordenador original, sin que ello s.ignifique que para la
. creacin de su sistema- no haya tenido a la vista los cdigos disponibles en
su .t,iempo, que le dieron el panorama general a partir del cual form l su
propio sistema. :
...' .
.
. ,! 5~
el libro sobre obligaciones y contratos, finalmente, la influencia
del cdigo francs es notoria por cuanto respecta a la parte de obligaciones; pero a lo ms germinal e incitativa en relaci<m con la parte de fuentes.
An as en la primera Bello perfeccion el sistema francs ,al trasladar el
ttulo' sobre el efecto de las obligaciones al final del conjunto de los ttulos
dedicados' a sus clasificaciones y al crear los ttulos sobre obligaciones de
gnero y facu.ltatlvas. . . " "
'.
.
'. . .
" . Por lo concernien'te a las fuentes, Bello aprovech una idea del comenta.rista del cdigo napolenico, Delvincourt, qui~n resistematiz el orden
legal aprovechando la clasificacin .de los contratos en co~sensuales y
reales y la subdistincin en cada una de las clases anteriores, en,tre principales'y accesorios!l'lI: ~ello no sigui ese orden, pero si us la idea de
disponer las materias segn las clasificaciones de las fuentesy en definitiva las dispuso conforme con un esquema ms abarcador y por ende. ms
perfecto que el del Delvincourt. Tal disposicin de materias obedeci al

En

",.

. IM1DELVI/l;COURT, COUTS

..

,
,
'.

ck cock civil (Pars 1~24). tlt. 3. p. 2 s...

'

'1

El. COD;() C1\'1I.11E L\ REI'l'I\I.IC,\ DE CIIII.E

-lOi

siguiente esquema: la divisin bsica fue la de fuentes principales y

accesorias; dentro de las principales distinguise las convncionales de los
no-convencionales; y entre las convencionales, los contratos conmutativos
de los aleat()rios. En primer lugar, en consecuencia, corresponda tratar
de los contratos conmutativos, que aparecieron expuestos en el orden de
solemnes (capitulaciones matrimoniales), consensuales (compraventa,
permuta, arrendamiento, sociedad y mandato atrayendo la compraventa
a cesin de derechos y el arrendamiento al censo); y reales (comodato,
mutuo y depsito). Luego proceda regular los contratos aleatorios (juego
y apuesta, renta y censo vitalicios) y con ellos concluy el tema de las
fuentes convencionales, para darse paso al de las no-convencionales (cuasicontratos y cuasidelitos), con lo cual finaliz la ~xposicin de las fuentes
principales, siguiendo la de las accesorias (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). El libro terminaba con tres materias que por su naturaleza parecieron de cierre por estar destinadas a regular los momentos terminales de
las relaciones jurdicas: transaccin, prelacin de crditos y prescripcin.

TITULO SEGUNDO
LAS FUENTES DEL CDIGO CIVIL Y SUS MODOS DE
INFLUENCIA

El problema de las fuentes del cdigo es de SIWO complejo y" sutil. Habitualmente, sin embargo, se lo despacha sobre la base de determinar cules
han sido los escritos y cuerpos legales de que talo cual norma del cdigq
fue tomada, sin detenerse a pensar en que, p. ej., el hecho de haberse
incorporado al cdigo cierta norna o criterio provenientes de un autor"
extranjero pudo haber estado im"pulsado por la exis~encia en el derecho
naci~nal de una norma opuesta, contra la cual se quera reaccionar, de
modo de poder afirmarse con toda propiedad que en esa materia el "
cdigo result influido tanto por el derecho extranjero como por el "
nacional, en un caso positiva y negativamente en" el otr. Con menos
propiedad quiz podra deCirse que en esa misma materia el derecho
nacional actu como fuente del cdigo; pero ya se ve en atenci~ a lo
" anterior,qtle es posible hablar de una influencia negativa de las fuentes
de ese derecho. Este ejemplo es bastante para explicar po"r qu, entonces,
no nos" referimos slo a las "fuentes del cdigo civil" sino tambin a la
"influencia de fuentes" en dicho cdigo, poniendo el acento, en conse~
cuencia. tanto en los libros :1 partir de los cuales ese cdigo fue directamente formado, como en los libros que de una u otra manera influyeron

"

'

..

408

'AI'\DRES IIEl.l.O C()[)\FICo\I)OR I TO~IO I

en l; que alguno.s de eso.s libro.s hayanpro.po.rcio.nado. el material del

cdigo., eso. se refiere slo. a una manera especfica de influencia.

CAPTULO 1
LAS NOTAS DE BELLO A LOS SUCESIVOS PROYECTOS DE'
.CDIGO CIVIL-. CONCEPTOS "U"'DAl\tENTALES
SQBRE EL MODO DE INFLUIR DE LAS FUENTES
~. Una va precio.sa para el co.no.cimiento. y determinacin de las fuentes
influyentes en el Cdigo Civil nos la proporciona el examen de las notas
p'uestas po.r Bello a sus diferentes proyectos"I:!.
,
1. Ellas se encuentran desde luego 'en el Proyecto de 1841-1842 que
,'abraza el libro. sobre sucesioI}es. An cuando la mayor parte del contenido
de dichas no.tas est destinado a explicr el sentido y alcance de las
, dispo.siCio.nes, en ellas suele citarse algunas fuentes. El anteproyecto de
, Bello. sobre co.ntrato.s 'y obligacio.nes trae escassimas notas, qe se detienen en su ttulo. 8 y el proyecto. o.ficial a que ste dio lugar, o. sea, el de
1842,,1845, presenta slo. cuatro. El anteproyecto. privado de Bello sobre
bien~s no. las o.frece.
.
En compensacin a todo ello, el Pro)'('cJo ele .1853 exhibe gran nmero
de no.Las, eliminadas en el de 1855 y en el cdigo. La edicin Amuntegui '.
, del Proyecto' Indito'tambin las trae; pero ya hemos hecho observar que
ellas no perten~cen a los originales de dicho proyecto, sino que provienen
de apuntes person'ales de Bello, que Amuntegui incorpor a los artculos
a'que ms les co.nvenan, segn su parecer. Finalmente, con posterioridad
) a la pro.mulgacin del ~digo, Bello redact notas par los 7G primeros
artcuros dei mismo.. Tantos e'n stas como en las del Proyecto ,ele 1853 (y
, tambin en las dcllndito) hay voluminosa referencia a fuentes. ,',
'
;' 2. Co.n to.do., no. es sin discernimiento. que debe pro.cederse a la invo.ca, ciri de las fuentes citadas en to.das estas no.tas. Ellas presentan el proble. ma de que no. po.demo.s saber a prio.ri a qu ttulo. f uero.n citadas po.r Bello..
, ,Pi-eienda., en efecto., co.nsignar la fuente de que extrajo. la no.rma? bien,
ilustrar apo.yar la disposicin? 0., dejar constancia de so.lucio.nes diversas? y, en cualquier caso., la cita referfase a t~da la no.rina o. alguna parte
de ella?, etc. Estas 'preguntas po.nen de manifiesto. que el mero hecho. de
" haber citado. Bello. una fuente, aUl~ c~ando. permita ello. presumir una

, ~2Sobre las notl,s de Bello, en general: AM'UNTEGUI, M.L., Las notas del Proyecto de Cdigo
en Don Andrs Bello 'J el Cdigo Civil (Santiago 1885), P. 131 ss .

Ci~,

....

:,'.:

"

EL (;001(;0 (;1'"11. DE l.~\ REPl'III.1C.\ DE CIIII.E

.jO!'

cierta influencia de la misma, nada dice acerca del modo de esa influencia,
para determinar la cual se hace imprescindible un estudio minucioso de
cada artculo anotado y de la fuente respectivamente citada, a fin de.
determinar la r~lacin existente entre ambos.
Aparte de estos, surge e! problema anexo de que no todos los artculos
ni del Proyecto de 1853 ni de los anteriores tienen notas con cita de fuentes;
sumadas las disposiciones de todos los proyectos, las hay que en ninguno
las tuvo. Por otro lado, existen casos en que una misma disposicin
contenida en dos proyectos tiene notas en cada uno con cita de fuentes
distintas.
3. Estos problemas r:eciben respuestas parciales en palabras de! propio
Bello. En su Adl'ertencia al Pro)'ecto de llJ53 escribi ste lo siguiente: "l/e
aadido a e.ste primer libro notas que apuntan a la ligera las/11m tes de que se han
tomado o los motivos en que se fundan los artClllos que puedm l/amar principalmente la atencin. En algunos, las notas parecern superfluas,' en otros, se echarn
"de 7nmos. Siento decir que por falta de tiempo no me ha sido posible "observar bajo
este respecto un mtodo unifonne en todos los ttulos; pero me dedicar gustoso a este
trabajo si Pareciera til"lIH. Los textos precedentes ponen de manifiesto
varias cosas: primeramente, que la cita de fuentes no es exhaustiva ("apuntan a la ligera"), no slo en cuanto a la totalidad de! proyecto sino tambin
respecto de cada artculo anotado; enseguida, que ella se refiere a los
artculos que "pueden llamar principalmente la atencin", con lo cual no
sabemos qu fue cuanto Bello quiso decir; pues que con tal forma de
. expresarse no aluda a los artculos ms innovadores es claro, ya que los
hay anotados que, sin embargo, se limitan a recoger e! derecho vigente sin
modificacionesllH ; despus, que las notas en principio contienen las f uentes de que se tom las normas del proyecto o en que se encuentran sus
" moth:os, sin. perjuicio de invocarse en otros casos nicamente por va de
semejanza <> analoga; finalmente, que no siempre hay una identidad
entre la solucin de! proyecto y la de la fuente citada, que pudo resultar
"ampliada, restringida o explicada.
Como se aprecia, es imposible"reconocer la existencia de un criterio
nico aplicado por Bello a sus notas; por lo dems, e! mismo lo reconoci
en e! texto primeramente transcrito al hablar ah de la ausencia de un
"mtodo uniforme"; y en conscuencia es slo con precauciones yteniendo
presente las advertencias de! propio Bello que debe procederse a la
utilizacin de estas notas.
"

945GUZMN, F~tes, d~. W 208.

944En c~ntra: AVIl.A, A., Bello y el derecho romano, en Estudio sobre la vida Y obra de Andr~
Bello (Santiago 1943), p. 97. .
o

. Al"I.lRES \lt:I,LO CO\)I F1CA\)OR I TO~IO (

4lH

.,

'JI. Un cdigo puede fijar el derecho propio, el derecho extrao o ambos

al mismo tiempo!I.,\"
" .
, '
1. Entendemos por derecho propio aquel usad actualmente por una
determinada comunidad, fuera cual fuera su origen, esto es, sin importar
, si ese derecho haba sido o no gestado en el seno de tal comunidad, total o
, parcialmente; o si se lo haba impuesto a ella; o si esta lo haba recibido. En
estos dos ltimos casos, ese derecho impuesto o recibido tambin debe
considerarse como propio, en la medida en que con,el recurrir de los
.
tiempos resulte apropiado p'or aquella comunidad.
Por derecho extrao, en cambio, entendemos todo derecho actualmente no usado por una determinada comunidad sino por otra diferente.
Este c~ncepto en cOI~secuencia es relativo, ya que .un d~recho es extrao
con referencia a cierta comunidad, aun cuando sea propio de otras.
Cada uno de estos derechos se manifiesta a travs de fuentes, o sea, tle
leyes, costumbres, sentencias judiciales y libros de doctrina, sin que tampoco interese ~emasiadosi,ellas contienen o no un derech() actualmente
vigente, porque el autor deun cdigo bien puede valerse de aquellas que
expre~an uno ya n~ ms vigente.'
,
Llarpamos "influencia" a la relacin 'de dependencia que existe entre la
norma de un cdigo Y la fuente de un derecho propiv o extrao. Dada
: dicha relacin, entonces decimos que 'esa fuente ha influido en el cdigo y
que' ste ha sido influido por aquella. De ese modo, un cdigo puede ser el
resultado de influencias de slo un derecho propio, de slo un derecho
extrao o bien de ambos. '
2. Esta relacin de dependencia en que consiste la influencia de fuentes sobre un cdigo, puede ser positiva o negativa. La primera consiste en
la incorporacin al cdigo, de instituciones, figuras, o soluciones jurdicas
extradas del drecho propio o de uno extrao. La segunda, en cambio,
consiste en el impulso de reaccin que producen las instituciones, figuras
y soluciones jurdicas del derecho propio o extrao; de modo de conducir
a su simple abolicin o a la instauracin de sus opuestos. En ese sentido se
dice queel derecho propio o el extraii.o ha influido e,n el cdigo, en cuanto
la disciplina acogida en l se explica precisamente como reaccin a la
. disciplina presente en aquellos. Esta disciplina reacciopante, que de todos
, modos fue negativamente influida por el derecho propio o Uno extrao;
puede ser oTiginal del codificador o bien influida, esta vez positivamente,
,

' o '

, 945Cuanto expOngo a continuacin corresponde, a la parte de un trabajo indito que en

mi serie Para la historia de la flJ'aci6n del,derecho civil en Chile durante la r,pblica. debi llevar el
N IV Yel subtitulo:, PTtSUPlU'stos paTa ,1 tltudio de lasIuentes de,l ~6digQ cit,il Y de ~us proyectos

l'

'.

'.

El. COI>l(;O CI\'II.DE 1.,\ REI'L'III.1CA DE CIIII.E

-tll

por el derecho extrao, del cual aquel la extrajo en reaccin contra e!

derecho propio. Puede tambin concebirse una com~inacin de ambos
tipos de influenca, que se produce en el derecho propio o en ~no
extrao; la parte no reformada o modificada constituye un caso de
influencia positiva; yen cuanto aquella disciplina es precisamente reformada o modificada, se tiene entonces un caso de' influencia negativa,
puesto que en esa part7 se ha reaccionado contra aqulla.
'
3. Tanto la influencia positiva como la negativa de! derecho propio o
de uno extrailO pueden ser formal y material o bi~n slo material. Dase
una influencia positiva formal cuando e! cdigo Incorpora la misma
,formulacin literaria de la respectiva disciplinajurdica, ya presente en la
fuente que lo influye; por tal hecho, adems, dicho c6digo acoge e!
conteI.1ido de esa disciplina. Una influencia positiva s610 material, por el
contrario, se tiene cuando e! cdigo, influido recoge nada ms que 'el
contenido de las figuras y soluciones o instituciones de la fuente influyente, pero bajo una redaccin literaria de! todo distinta y original. Es claro,
por otro lado, que tambin pueden mezclarse ambos tipos de inl1uencia,
cuando e! cdigo influido recoge una disciplina de la fuente influyente,
en parte conservando su primitiva redaccin yen parte' varindola; en tal
caso, la inf:Iuencia resulta totalmente material y parciahnente formal.
Parcialmente for~al y en ningn caso material puede ser una influencia negativa cuando el codificador, teniendo a la \'ista una cierta fuente en
que encuentra determinada disciplina que desea abolir, si la encuentra en
e! derecho propio, o p~ftft)i', si la encuentra.en uno extrao, adopta la
formtilcin literaria presente en la fuente de que se trate con las modificaciones necesarias para significar la abolicin o prohibici6n; en ta\.caso
estamos precisamente ante un'caso de inOuencia negativa formal, pero no '
material. Fuera de este caso, la influencia negativa es siempre slo material, en cuanto el codificador s'e limita a concebir una cierta redaccin
original para significar la abolicin o prohibicin que le fue sugeriqa por
la presencia de la disciplina en determinada fuente, contra la cual disciplina deseaba reaccionar.
'
4. La influencia tanto positiva y negativa como formal y material puede
ser a su turno, directa o indirecta. Comencemos por esta ltima.. que se
presenta cuando la fuente in,fluyente haba sido, a su vez, influida por otra
anterior y as quiz sucesivamente hacia atrs, de tal guisa que las fuentes
nteriores vienen a influir indirectamente en el c6digo, a travs, de la
fuente directamente influyente, que es en consecuencia aquella: tenida a fa
vista de un modo inmediato por e! autor. Debe tenerse presente, sin
embargo; que este concepto hay que usarlo con prudencia y que es mejor
re~erirlo nicamente a la influencia formal. En efecto, el estud,io de las

412

A!'\DRES un.l.O C()[)(FIC ..\DOR I T()~IO I

influencias indirectas materiales en definitiva conduce al estudio h'istrico

de las instituciones, que desborda el problema de las fuentes influyentes
en un cdigo y as,p. ej., es claro que fuente indirecta material de gran
parte de los cuerpos legales modernQs vienen a ser los escritos jurispru.denciales y las constituciones imperiales recogidas en el Corpus'/uris Citlilis,
. cuyo contenido, 'a traVs de sucesivas variaciones literarias, ha llegado
hasta aqullos. Lo que verdaderamente interesa en esta materia es determinar posibles influencias indirectas formales. o sea, formulaciones literarias existentes en un cdigo que, aun habiendo ~ido tomadas directa. mente de determinada fuente, provenan de otras anteriores .. '

"

5. Hasta el momento hemos exa~nillado diversas clasifi"caciories aplicables lo mismo a la influencia del derecho propio que a la de uno extrao,
por regla general. La ltillla que debemos analizar, por el contrario,
concierne al modo de. relacionarse. el extrao con el propio a travs del
cdigo. Un cdigo, en efecto, es siempre concebido para determinada
comunidad que normalmente usa de un cierto derecho. En consecuencia,
'cualquier influencia que tenga en ese c(digo un derecho extrao necesarhimente impliCa una incidencia"clel mismo sobre el derecho propio, una
vez que el cdigo entre en vigencia y lo sustituya. Por ello, segn el tipo de
tal.incidenCia (lel derecho extraflO 'sobre el propio a travs del mevo .
cdigo,
la influencia
puede clasificarse ~s:. . .
, .
. .de aquel en este
. "
.

a) Influencia confirinadora: se da sta cuando en el cdigo tiene acogi.' da una disciplina proveniente ~el derecho extrao; pero que coincide
, plenamente con la existente en el derecho propio; en tal caso decimos que
.,~ . aquel influy en el cdigo confirmando al derecho propio. A este tipo de
.. influencia' del derecho extrao cori-espo!1de U1~a influencia pasiva del
.propio y normalmente esa influenia confirmadora es, adems, formal,
PU!!sto que resulta difcil explicar que un codificador confirme el derecho
vigerite. sin basarse en l, a no ser por haber encontrado en fuentes
extraas una formulacin literaria que lo satisfaga ms que aquella que
encuentra en las fuentes del derecho propio.
'
1,'

b) Influencia spperadora: ella implica l~ecepcin ~formal"u slo material) de una. disciplina jurdica existentes en fuentes extraas, contrarias a
las existen{~s en el derecho 'propio. En este caso se trata de desechar las
regulaciones vigentes y de sustituirlas por regulaciones opuestas, prove.' nientes del derecho extrano, por lo cual se dice que ste supera a aqul.
.':Pero en esa misma medida, hay de todos modos una influencia del derecho propio, en cuan~o su normatividad fue la que haba hecho surgir una
reaccin que condujo a la recepcin del extrao~. de manera que con la

.)
\,

..

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. 1:\

El. CODI(;O C1\'Il. DE l.A REI'UBl.ICA DE ClIIl.E

, influencia superadora de ste se corresponde un influencia pasiva nega' ..

..
.
,.
tiva del' derecho propio. '
c) Influencia reformadora: este tipo se presenta cuando de fuentes.
extraas se rcogen elementos que modifican una disciplina existente en
el derecho propio; el cdigo, en tal caso,' acoge a este ltimo, pero con
alteraciones provenientes del extrao.
.
d) Influencia innovadora: ella se entiende en relacin con lagunas del
derecho propio, ante los cuales el cdigo recoge una cierta solucin del
extrao para colmarlas. En este caso, el derecho' propio no ha influido
para nada en el cdigo.
'
6. Finalmente, todava cabra advertir que mucho de cualito se ha
expresado para el derecho extrao cabe tambin afirmarlo para las soluciones inventadas por el codificador. Si bien es cierto que respecto de ellas
no siempre puede hablarse de haber recibido influencias, precisamente.
por, su originalidad, eventualmnte pued~ aplicrs~les algunas de las
~ategoras antes estudi"das. As, p. ej., una cierta solucin original pudo
haber nacido en I.a mente del codificador ep reaccin contra el derecho
propio, de modo que en definitiva ste hubo de influir en dicha 'solucin
. de un modo negativo.
,
,. En nuestro estudio acerca de las influencias incidentes en el Cdigo Civil
habremos de servirnos del aparato de conceptos que acabamos de presentar.

CAPITULO 11
LAS FUENTES DEL .CDlGO CIVIL-

El cuadro de. fuentes que ofrecen las notas a los diversos proyectos de
, cdigo es variado; pero bien pueden ellas reducirse a dos grandes grupos:
fuentes del derecho propio de Chile, esto es, del indiano en sentido
amplio y del patrio; y fuentes de los derechos extraos. Dentro de cada
uno, a su vez, todava es posible diferenciar subgrupos de fuentes: positivas (cdigos) y.doctrinales. .
. .
SECCIN PRIMERA

Las fuentes del derecho nacional

. Tena que resultar casi natural que una mayor parte de lacontribudn
, del derecho nacional al cdigo proviniese del derecho indiano y no del
patrio: Este ltimo, en materia civil, era poco lo que poda ofrecer; en su

; I

414

AI'\DRES UEI.1.0 COJjIF1CAI>OR/TO~IO I

momento vimos que las leyes de ese derecho limitronse por regla general
a reformar al castellano en puntos precisos y delimitados, aun cuando no
dejaron de darse excepciones.

1. Desde el primer instante en que Bello 'tom inters por la fijacin qel
, derecho civil dej en claro que ella deba basarse, en el antiguo dere,cho
romano-castellano her~dado de la monarqua. Incluso, como vimos, ini~ialmente pens9 que la forma de fijacin a que deba so metrselo era la oe
su ~era consolidacin. Pero cuando dio un paso adelante y acept finalmente como modelo mejor el de la codificacin, aun as mantuvo, su .
antigua opinin de que base de ella tena 'que ser ese mismo derecho,
constituido por reglas "cuya intrnseca justicia y sabidura sori indisputables"g'16, como escribi para el mensaje pr~sidencial de 1836; el ~ual
derecho estimaba manifestando en ,"leyes sabias"917. A consecuencia de
ello, al momento de emprender la elaboracin de su cdigo no hizo otra
cosa que aplicar estas ideas.
'
, 1. La fuente qu~ predomin de un modo incontrastable fue el cdigo
de las- Partidas. Ello nada tiene de extrao. Pese a las crticas de' que la
antigua legislacin castellana en general haba sido obJeto,' principalmente debido a sus defectos externos, los juristas chilenos demostraron siem, pre una especial predileccin por este clebre cerpo legal, uno de los ms
insignes de la edad media, como lo califica el hist,?riador del derecho
italiano Francisco Calass0918 No fue que l hubiera escapado a la crtica y
. consituido un tema de' excepcin dentro de aquel vasto movimiento;
pero los juristas supieron discernir convenientemente el derecho pblico
yel privad que contenan las Partidas, y sin perjuicio de censurar la forma
con que este ltimo tambin vena presentado en el cdigo, result ~sual
que' terminaran por reconocer su bondad sustancial. Antes hemos presentado un ejemplo proveniente del ms acervo crtico de la antigua
legislacin durante la primera etapa: Juan Egaa949 y estudiamos amplia-,
'mente el plan fijador de Tocornal, que en sntesis consista en reducir a
otra frma las Partdds. peTo una actitud semejante se encuentra asimismo
en .Bello: Cuntase que sola decir no existir mejor digestivo' que las
Partidas, a cuya lectura se entregaba no bien al,zado de la mes~ familiar 950

Fuentes, doc. N 85
Fuentes, doc .. N 87 :
"
948CALASSO, F., Medioevo del diritto (Milano 1954), p. 616"
94,9S upra 3" parte, tlt. primer.>, cap. l.
'
~~oAMUNTEGUI, M.M., Vida de Don Andrls Bello (Santiago 1882),-p. 2~ ..
. 916G;ZM:-.:,

... , 947GUZMN,

. i
'.,

....

EL COJ)J(;O CI\'IL DE LA REI'UBl.ICA

m: ClIILE

co.n ellas, por lo dems, se haba familiarizado en Londres con ocasin de

sus estudios lingsticos y filolgicos sobre la antigua pica castell ana!J51.
En 1839, para explicar el alcance restringido que iba a tener la codificadn en materia de innovaciones, afirm, en consecuencia, que "nuestra
legislacin civil, sobre todo la de la.s Siete Partidas, encierra lo mejor de la
jurisprudencia romana, cuyo permanente imperio sobre una tan ilustrada parte de
Europa atestigua su excelencia"!J52.
.
o

2. En menor volumen que las Partidas, pero en uno muy importante,'

co~tribuy tambin a la codificacin el derecho del Corpus luris Civilis953 ,

en especial del Digesto seguido de las Instituciones de Justiniano; nfimamente el Cdigo y ms an, las Novelas. Tampoco eso debe ex~raar. A
travs de este libro hemos tenido oportunidad de verificar varias veces la
gran admiracin profesada por Bello al derecho romano, que estudi
profundamente, del cual redact un manual para su enseanza basado en
los Elementa d Heineccio, que posteriormente intent sustituir con otro
restado inconcluso; que ense privadamente; y que durante toda su vida
defendi contra ataques de variada proveniencia. Para l, el derecho
romano constitua la base de todo derecho y el canon para juzgar a los
dems; en el texto que' acabamo~ de citar relativo a las Partidas, puede
verificarse que su opinin favorable a ellas se basaba precisamente en el
carcter romansti::o de ese cdigo. Por lo dems, como vimos, la influencia del derecho romano tambin qud de manifiesto en el sistema funda~ .
.
mental del cdigo civil, que fue el de las Instliuciones.

l'

II

3: Un ltimo lugar en el uso del antiguo derecho lo ocuparon la

Novsima RecoPilacin 'de Leyes de Espaa, el Fuero Real y las Leyes de Toro, en
ese mismo orden y en un volumen total y particular de cada uno de estos
cuerpos, sensiblemente inferior al de los mencionados ms arriba. En
algn momento Bello cita r~ales cdulas pero nunca la Recopilacin de.
Leyes de Indias, lo cual empero no significa que no la haya tenido presente,
si bien en aspectos muy delimitados, debido al carcter eminentemente
publidstico del contenido de dicho cuerpo. Bello quiso reestablecer el
testamento olgrafo reconocido por el Fuero juzgo, que invoc. ex-

\IO'PAIUlO, A., Bello y las siete Partidas, en Bello.y 1'1 derl'd/ll (actas de congreso, Santiago.
1982), p. 531 ss. .
!1~2Gl"nl.b;, Fllentes, doc. N" 97. En el MI'I~mje del cdigo se menciona varias n'fes a las
Partidas como fuente.
. mLit.: RA VEAU, R., lAs rafees rmnnicas de nuestro Cdigo Citoil, en BSDP: 15 (1946) 33-36,
o

p.37455. .

'.

416

A!'\ORES lIELl.O CO[)lFlC:\!)OR ITO~IO I

presamente~5\ pero en definitiva no se atrevi a dar el paso. Fuera de

este caso, ese cdigo r~sult escasamente citado, lo cual tampoco significa
que no se lo hubiera tenido en consideracin en otros. La reintroduccin
de la originalmente visigtica mejora en el Proyecto Indito es prueba de
ello:'
.

n. En dos ocasiones Bello manifest su parecer de que el derech

patrio contribuyese a proporcionar materia' para la codificacin; de un
modo explcito lo hizo al presentar en El Araucano el prospecto de la
Coleccin de leyes patrias de C. Valds.De hecho, como ya hicimos notar,'
este deseo slo poda verse cumplido en nfima medida, dada la pobreza
'de ese derecho por lo que respecta al ciVIl. Mas, en la medida posible: el
~erecho patrio no dej de estal;" finalmente presente, Bell? cita en algurias
ocasiones leyes patrias; as en materia de asenso familiar para el matrimonio de los menores, invoca la ley patria de 9 de septi.embre de 1820. Pero
hay adems otros casos y muy notables. Tal es el de la disciplina corres pondiente a las ~ipotecas y privilegios acogida, si bien con ree\aboracio nes, en el p'royecto Indito y. finalmente en el cdigo, que ,haba establecido
la ley patria de 25 de octubre de 1854; acerca de lo cual, por lo dems, se
hizo expresa mencin en el men~aje con que el preside}1te de la repblica
.
propuso al congreso la sancin del cdigo.
Pero, en todo caso, el derecho patrio contribuy a la codificacin en u.11
sentido distinto al de haber servido de fuente al cdigo a travs del te~to
concreto 'de sus diversas leyes. El derecho p'atrio haba ido introduciendo
paulatinamente una serie de principios en el antiguo derecho, modificadores de su espritu yde su direccin, que el nuevo cdigo no pudo menos
'. : 'que recoger y en ocasiones llevar a su ~xima e,xpresin. Como ejemplos
sobresaliente:; de esta influencia general del denecho patrio sobre, el
,cdigo podemos citar la igualacin entre chilenos y extranjeros para el
goce de los derchoniviles establecida por CCCh. arto 57, que haba sido
preprada por leyes patrias anteriores; y la ausencia de atencin prestada .
al sexo y a: la prmogenitura en' la sucesin intestada, prevista por CCCh.
art; 982, lo cual 'constitua el modo de prescindir de los mayorazgos
abolidos
1852.
. ,
,

en

lB. No, careci de 'importa'nciael aporte de la antigua literaturaj~rdica

del derecho castellano ,Y del. romano ~ la formacin del nuevo cdigo.
Bello haba apreciado el papel que sta deba cumplir en tal sentido, en
,

954

Nota e) al arto 44, tt. 3 del Pruyecto tU 1841-1842 sobre sucesiones (en
Santiago 1887, t. 11. p. 38). .

~ompl.,

..

f'

.'
"l.

BELLO,

A., Ob.

El. COIll(;O CI\'II.

m: LA

41 i

REI'l'lIl.1CA DE <:1111.1-:

varias ocasiones. En 1839 comparaba a los autores espaoles con los

extranjeros y deca que aquellos nada tenan que envidiar "a los de otras
naciones en la extensin y profundidad'de conocimientos legales"<J55, aun cuando
eran inferiores en otros aspectos. Pero ms concretamente, en ese mismo
ao, recordando el auxilio que haban prestado los antiguos jurs,tas
franceses para la confeccin del cdigo napolenico, afirmaba que I~s
trabajos "de Gmez, Acevedo, Matienzo, Covarrubias meditados atentamente y
comparados,imtre si, ministraran igual auxilio para la confeccin del cdigo civil
chileno"'J56. En su momento veremos la importancia que daba Bello a las
. obras de los juristas para una de las operaciones codificadoras, como era
, la de decidir sus controversias. .
Con tales antecedentes, pues, tampoco resulta raro que importante'
haya sido el volumen de doctrina proveniente de los antiguos juristas del
derecho castellano y romano acogido en el cdigo. Entre los ms recurridos cuntase a Gregorio Lpez, como glosador de las Partidas, lo cual
~staba en consonan<;ia con el amplio espacio concedido a ese cuerpo legl
en el nuevo cdigo. Seguidamente daremos la lista de autores citados por
Bello inscribiendo sus nombres por orden alfabtico.
.
ACEVEDO, A.,

Commentariorum iuris civilis in lIispaniae Regias Constitutiones

(1583-1598) ..
BAEZA, G., De decima tutori hispanico jure praestanda (1564):
CASTILLO, j., Quotidianarum controversiarum ju~ (1603-1667).
GMEZ, A., Ad leges Tauri commentarius (1552).

Id., Variae resolutiones iuris civiliscommunis et regi libri tres (1552).

GUTIRREZ, j., Tractatus de tutelis et curis minorum (1602).
GUTIRREZ,
De juramento confirmatorio (1573).
HEVIA. BOLAOS, j., Curia filPica (1603).
.
.
L p~z, G., Las S iete Partidas del Sabio Rey A LJonso et Nono nuevamente glosadas

J.,

por... (1555).

. '

'

'.

MATIENZO,j., Commentaria in librum quintum Recollectionis Legum Hispaniae

(1580).
MOLINA,
MOLINA,

L., De De iustitia et iure (1593-1597).

.' .
L, lie hispanornm primogenitorum origine ac nature libri quattuor

(1573).

A I~santeriore~ se agregan algunos juristas del siglo XIX, que son:

A., Comercio de libros, ~n Ob. compl, (Santiago 1893), t. 15, p. 330..

. 956GuZMN, Fuentes, doc. N 97'
.
955BELLO,

,1

"

. ' ,4 Uh

,'"

A!\OIU:S BEl.l.O COIFICADOR IT()!\IO I

, , ESCRIIE,

J., Diccionario ;azoniido de legislacin civil, penal, comercial yforense'

(1831).

Concordancias, motivos y :comentariosdel cdigo civil espaol

(1852). "
,LLAMAS, S., Comentario rtico,juridico literal a las ochenta y tres Leyes de Toro '
(1827).
, SALA, J., Ilustracin del derecho real de Espaa (1803).
, TAPIA, E., Febrero novsimo (1828).
','TAPIA, E., Febrero novsimamente redactado (1845) .
GOYANA, F.,

.,. ,' ,IV. P~'a ilustrar cuanto hemos dicho hasta el mome';to, presentaremos
,'

algunos ejemplos d<;l uso de las anteriores fuentes.

, '; , L ~ai"tidas 3.1.8.120 y CCCh., ,arto 387:
'

"

El guardador que recibiesse en,

, 'guarda bienes de algn hurfano,
e' fiziesse fazer 'escritura pblica
de ,cuantos eran quando los reci',bi '(l~ual ~scritura FS llamada
" inventario), si despus, a la sazn
, ,: que diesse la c'uenta :al hurfano
, 'de sus bienes, dixesse contra
" " 'aq~ellacarta queriendo probar
que fueron all escritas algunas
'cosas 'dems, que el non recibiera,
,,', 'equ,econsentiera el a sabiendas \
" 'que',las escribiessen ,Y por fazer '
'.' ',: ,'muestra que el ,hurfano e~a ms'
,
", rico, porque podiesse mej9r ca- ,
\,:' ~",sar,'o por otra razn semejante;
mandamos que tal contradezimiento non sea cabido, nin vala,
maguer quisiesse .probar lo ,que
;~: '\0" dize. Ca non deveome sospech~r
'\ , .' ,que l fizziesse escritura sobre s,
',de cosas que non ouiesse rece'bido."';, : '.

El 'tutor ocurador que alegare ha~

ber puesto a sabiendas en el inventrio cosas que no le fueron
entregadas realmente, no ser o-'
do, aunque ofrezca probar que
tuvo en ello algn fin provechoso
al pup,ilo.
'
,

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'lo.

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...

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,:"

'

EI~CODlGO CI\'IL DE LA REl'l'Bl.lCA DE CHIl.E

-tI!} , :-

, 2. El Corp"us /uris: Digesto 39.6 ..3i pro y CCCh., arto 1141 inc. 1:
Deber recordarse como regla general que las donaciones a causa
de muerte estn equiparadas a los
legados: todo lo que vale para el
derecho de los legados debe observarse tambi'n en las donaciones por causa de muerte.

L'ls donaciones revocables a ttulo

singular son legados anticipados y
se sujetan a las mismas reglas que
los legados.

Bello, adems, cita en el Pro)'ecto de 1853, arto 1296 (equivalente al1141 del
cdigo),. Digesto 39.6.15.17; Instituciones 2.7.1. y Cdigo 8.56.4.
,

3. El derecho patrio: ley de 8 de agosto de 1849, art. ,5 y CCCh., arts.

612 y 613:
'

Los pescadores podrn usar libremente las riberas del mar que no
estuvieren ocupadas; podrn asimismo 'servirse para los mene~te
res d'e su peculiar industria de los
terrenos contiguos al mar, aunque sean de propiedad particular,
con tal que no estn actualmente
habilitados, cultivados o empIcados en otro gnero de industria, y
sin que puedan internarse ms de
veinte varas contadas de la ms
, alta marea.

(612)., Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso ~ ,
necesario para la, pesca, construyendo cabaas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus'r-'
des, etc.; guardndose empero de'
hacer uso alguno de los edificios o'
construcciones que all, hubiere;
sin permiso de sus dueos, o ~e'
embarazar el uso legtimo de 10$ "
dems pescadores. . ,
(613). Podrn tambin para los
expresados menesteres hacer uso
de las tierras contiguas hasta la
distancia de ocho metros de la
playa; pero no tocarn a los edificios o'construcciones que 'dentro'
de esa distancia hubiere, ni atra'.
vesarn las cercas, ni se introduci-.
ril en las arboledas, planos o
siembras.
.

4. La'doctrina:' Lpez, G., gl., van los cat;adores.y usen el contrario ad prt.
, 3.~8,21. YCCCh. 617. La mencionada ley 21 de las Partidas estableca que

':,

,. ,',
j'

,',
"

.....,

"
, .. 20

A!,;I>RES IIELI.O (;01>1 FICADOR I TO~IO I

si varios cazadores independientes entre s persiguiern a un mismo'

animal, habindolo herido unos pero prendido los otros, el animal sera
de estos ltimos; lo mismo que si habiendo un cazador tendido tram pas en '
que ca};ese un animal, otro lo cogiese de ah, ste ltimo sera su dueo.
, Lpez, en lascitadas glosas, notaba que varios autores y segn costumbres
de diversos lugares, la solucin deba 'ser la contraria, esto es, qiJe el
animal herido por un cazador o cado en su trampa deba pertenecer a
ste y no al que sin haberlo herido o sin haber tendido dichas trampas, sin
embargo lo hubiese cogido .. Bello escribi la siguiente nota al artculo 736
del Proyecto de 1853, correspondiente al artculo 617 del cdigo: "Corrigese
la ley 21, til. '28, p. 3 por razones que pueden verse en las glosas gregorianas 1, 2,
3 ...". En consecuencia, el artculo fue redactado as: "Se entiende que el
cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo, desde el momf'nto
que lo ha herido gravemente, de manera .que )'a no le sea fcil escapar, y mientras
'persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha cado en sus trampas o
redes, con tal que las haya armado o tendido ni jJareja donde le sea lcito cazar o
. pescar".
.

, .. 5. Un estudio exhaustivo sobre las fuentes de cada uno de los artcul()s

. d~1 ~tligo podr ampliar nuestro conocimiento sobre. la medida efectiva
" dela incidencia del derecho romano-castellano en aqul.- Los existentes,
relativos a instituciones como la sociedad cony~gal!l57, la indelegabilidad
del testamento!J58, la lesin enormeH5 !1; la mejora!lti(l, la hipoteca y la
prelacin de crditos96 I , la compraventa!J(j2, por mencionar los ms recie'ntes, se uniforman t~dos en oncluir que ha sido aquel derecho el que
mayor o exclusivamente ha influido las respectivas instituciones en cuan, ,to tratadas en el cdigo. Este tipo de estudips y cuanto antes hemos
< expresado aqu autorizan a mirar dicho cuerpo como una ~odilica.cin del
9~70LEA, V., Evolucin histrica y anli:.is critico de la sociedad conyugal de bienes en el Cdigo
Civil chilmo. Examen de las fuentes espaolas yfrancesas del cdigo civil chileno. La sin tesis de Andrs
. Bello yo/ras legislaciones (Santiago 1966); DOUGNAC. A., El haber de la sociedad c01lyugal en la
. codificacin civil chilena, en Bello y el derecho (aClas de congreso, Santiago, 1982), p. 625 ss.
. \I~~MERELLO, l., Una hiptesis en tomo a ,la aceptacin del poder para testar en los proyectos de
cdigo civil chileno; en REHJ. 2 (1977), p. 131 ss.
.
" 959 MERELLO, 1:, A n/euden/es histricos sobre algunos aspectos del rgimen de la lesin enOnM en el
proceso de formacin del cdigo 'civil chileno, en RElIJ. 4 (1979), p. 89 ss.
.
960SALlNAS, C., Notas sobre los origenes de la cuarta de mejora en nuest;a legislacin civil, en
REHJ. 2 (1977), p. 143 ss.
. . .
,
. 96IBRAvo, B., Las leyes de prelacin de crdito, obra de Bello, en BelliJ ,Chile. Segundo
.
Congreso de! Bjcentenario (Caracas 1981), t. 2, p. 263 ss.
,~Hi2CATi'A:Ii~ A., La compraventa romana ea ti cdigo civil cMlflUJ, en Btllo y el d"reclUJ (acta de. ,
congreso, Santiago, 1982), p. 613 ss.
~.
,.,

'

..'.

,',
/

'

EL CODlGO CIVIL DE LA REI'L'l\I.ICA DE CHILE

-l:!1

"

derecho romano-castellano en su mayor parte. lo cual. por cierto, no

excluy la incidencia de fuentes no-nacionales, como ,'eremos enseguida. ,
Con ello el.cdigo civil alinese en el grupo que los c<>mparatistas
modernos denominan familia de cdigos rOllJanistas. Este romanismo del
cdigo qued asegurado desde el primer momento; y m:'s aln, puede
decirse que l estuvo desde siempre destinado fatalmente a ser un cuerpo
legal de ese (~arcter. Su principal fuente. las Partidas. eran ellas mismas
un cdigo de derecho romano comn; romanistas eran los libros espailoles de doctrina usados para su elaboracin y, como veremos. romanistas
tambin las fuentes extranjeras legales. como el cdigo francs, o bien
doctrinales, como Pothier, que contribuyeron a su formacin; romanist~
haba sido la educacin recibida en la universidad por los jurisconsultos
qUe intet:vinieron en I~ confeccin del cdigo; y su autor profes una
admiracin sin lmites por el derecho romano, el cual, adem,s, reCllfl:i
directamente y no slo a travs de las obras modernas que lo haban
reelaborado. De ese modo el derecho romano 'apareci por todos los
flancos y el resultado tuvo que ser un cdigo total y absolutamente ' .
'romanista, bien que a la influencia de ese derecho escapara la regulacin
del matrimonio, como tena que ser, puesto que l qued por entero
entregado al derecho canniCo, a travs de las disposiciones remisivas a
aqul y a la autori<lad de la Iglesia Catlica, que contenan los hoy
derogdos artculos 103 Y 123.
SECCiN SE<;t:NDA

Las fuentes de los derechos extranjeros

Hacia 1834, segn vimos en S~I momento. Bello lleg a concebir que la
reforma de la legislacin nacional deba fndarse en los ensayos eficazmente probados en las naciones cultas, a travs de sus propias codificaciones y leyes, de donde podra extraerse elementos aplicables a Chile en
atencin a sus peculiaridades. Tales eran los "resultados interesantes obteni-,
dos Pl?r la larga experiencia y las luces de las naciones de Europa" que en sus
cdigos civiles haban simplificado la legislacin. corregido sus extravos,
hchola accesible al conocimiento de todos y adaptado l las n'ecesidades
de nuestra ~?ca; tales los "materiales jJl'fCiosos", de que, nada impeda
aprovecharse .J63; tales las'''in1/ovacione,s accidentales, qU,e modeladas sobre las
que se han planteado con buen suceso en muchas /){lrt('s de Europ~, servirn p'ara
l6SGUZMA~,

~.

Fuentes, doc. N 66.

-t"') ' A ! \ D R E S IIEI.l.0 COI>I FICAI>OR I TO~IO 1

pOllera zuestras leyes ~Il' armona consigo mis!no y con nuestra'ormade

gobiemo"!llil. Tambin en este caso Bello obr en consecuencia con su
pensamiento y el c{ligo recibi una contribucin nada desdeable de la
legislacin extranjera y de su doctri~a, sabiamente tendida y combinada' '
con el derecho nacional que actuaba siempre en la base de la codificacin.
El resultado fue el indicado por Bello en l Mensaje del cdigo: no se copi
a la letra ningn cdigo moderno, de los que slo se hizo uso sin perder de
vista las circunstancias peculiares del pas.
.
,
',
I

'

. l. Hacia la poca en que Bello inici sus trabO.s, el' rilOvimiento codifica,dor haba rendido variados frutos, de desigual calidad empero. A algunos
de ellos aluda,Bello en 1837 cuando, reconociendo lo difcil de lJ obra,
haca notar la presencia de ~'ricos materiales que pudieran ahorramos tiempo y
trabajo"; estaban en efecto, a la mano, ','el cdigo civilfrancs y los cdigos de la
Luisiana tan justamente alabados" que eran "mineros de d01ide !Jodemos sacar
, ricos y abundantes materiales,,!'G5. De los cuerpos disponibles hacia su poca,
, sin embargo, el que presentbase a los ojos de todos como el modelo ms
acabado de cdigo era el civil francs: "!Jrecioso cdigo" lo denomin Bello
.', en 1839!'GG y de hecho tvolo muy presente en su labor. Sin duda fue el
, cuerpo legal extranjero ms influyente en el cdigo chileno, aun cuando
'no siempre sus soluciones fueron adoptadas directamente de 'el sino de los
comentarios que por 'entol1ces ya haban comenzado a surgir en Francia,
espcialmente del Cours de Delvincourt y del comentario de Rogr~m. No,
sucedi lo propio, segn vimos, con su sistema, qu~ Bello desech, salvo
por lo que respecta al libro IV 'sobre obligaciones y contratos, y a la
inclusin de las doriaciones en el libro relativo a herencias. Tambin en el
contenido de ese libro el cdigo napolenico tuvo una influencia impor, tante junt.o ~ las de las PartidaS, corno lo dijo' Bello expresamen'te en el
Mensaje.
"
'
.,
En este uso del cdigo francs Bello no fue servil; ya antes hemos
. presentado un' texto suy0967 en que 'expona c1aramente)a forma de
utilizacin de ese cdigo, que no poda consistir, desde luego, en una mera
\ traduccin, mas, tampoco en una simple readaptacin literaria, sino en
, un libre uso del contenido de ese cuerpo con toda clase de adaptaciones al
"cuadro de instituciones y conceptos jurdicos del derecho: nacional y
todava en el Mensaje del cdigo volvi a reafirmar que en l,a confeccin de

"

.i

Fuentes, doc. W' 85.

Fuentes, doc. N 88.
Fuentes, doc. N 97.
967Vid. supra n. 774.

964CUZMN,
',.

,..

. 965CUZMN',
, 966CUZMN,

,
".

.',
,

1",

.! '

"

,El. CODlGO Clnl. DE l.A REl'l'IH.lCA m: eHI LE

aqul no se haba estado 'en "eL caso de coPiar a la letra 1/illgullo de los cdigos
modernos" y que, aun habiendo sido menester ser\'irse eh: ellos, no se haba
perdido de vista las circunstancias peculiares del pas; slo cuando estas
no presentaron 'obsculos reales entonces no se haba u:epidado en
introducir innovacioneS pro\'echsas.
" Ello vala, por lo dems, para todos los otros cdigos. de que Bello se . . )
sirvi.o tuvo, a la vista y daba todo su sentido al empleo de la voz .'mate~a
Les" cada vez que hizo alusin al uso de la legislacin extranjera como
auxiliar para la formacin del cdigo chileno. De acuerdo conJas citas de.
Bello, esos otros,cdigos utilizados fueron: el Codex Maximilianeus Babari~
cus Civilis (1756), el AllgellleinesLandrechtf. die preussischm Staatm (1794), el .
Allgemeines bgerliches Gesetzbuch austraco (1811), el Codice per lo Regno
delle Due Sicilie (1819), ei Code civil de la Luisiana (1825), el Codice civile per
gli stati di S:M. il re di Sardegna (1837) y el cdigo civil holands (838)'j
Bello conoci tambin el cdigo civil del Per (1852), que alguna vez cita .
genricamente y el proyecto de' cdigo civil espaol de Florencio Garca
Goyena {1852) que, como se sabe, no lleg a convertirse .en ley. . .

"

. . Aun cu~ndo Bello seguramente pudo disponer del texto de varios de

los antes mencionados cuerpos, encontr un cmodo instrumento para su
consulta simultnea en la obra del francs A. Saint Joseph, que bajo el
ttulo de Concordance entre les codes civils trangers et le Cacle Napolc!n haba
sido editado en Pars el ao 1840; dicha obra,. por lo dems, fue traducida
al castellano por F. Verlange y J. Muiz como Concordancia entre el cdigo
civil francs y los cdigos civiles extranjeros (Madrid 1843).
En ella, segn lo indica su ttulo, venan comparados el cdigo francs y
los cdigos de las dems naciones, dispuestos en columnas verticales, la
primera destinada a aqul en su orden original y las restantes a los dems,
desmenuzados de su sistema original para concordar el articulado de cada
uno con el del cdigo francs, ya que la ordenacin de materias de uno y
. otros no siempre coincidan. En todo caso, los ms recurridos por. Bell
fueron los cdigos austraco y luisiano, lo mismo que el proyecto de Garca.
Go'ye,naU68 ; los dems fueron citados slo espordicamente.
',,'.
11. En el uso de la literatura extranjera, en cambio, predominaron,los
autores franceses. En 1839 Bello haba nianifestado una opinin muy
favorable a ellos, en un artculo sobre Coinercio de libros!I()!I; ah apl~uda el
!16"LIRA,

P., Garcf Goyma y el Cdigo Civil cMlmo, en

p. 75 ss.
96~Vid. sup~a n. 995.

Ei cdigo dI/il y su poca (Santiag;

.

1956),

.. /.

'

\
',',
"

.'

\:.,

'.

.424'

A:-';[)RES BEl.l.O CO!HFlC.\[)OR I

TO~I()

.... . hecho de haber comenzado a circular en. Chile las obras francesas ms
clebres de jurisprudencia y consideraba a dichos autores su periores a los
espaoles "en la filosofa, en el uso de una lgica severa, en la claridad analtica
de las exposiciones y sobre todo en la ame1}idad y bu,en gusto", aun cuando los
espaoles nada tenan que envidiar a nadie en "extensin y profundidad de
cOllorimientos legales"; por lo dems, recomendaba Bello el estudio de las
obras francesas "porque a la conveniencia de encol/trr desenvueltos en ellos los
princip~os mismos de la legislacin espariola, se junta la de lus buenos modelos que
'nos 'ofrecen de la perspicuidad elegante, de la vigorosa dialctica, en la sobria y
. circi17ispecta interpretacin y aplicacin de las leyes, que tanto realzan el mrito de
los .eSc~tos forenses".
.
. En ese mismo ao afirmaba, dems, que "Las producciones de los jurisconsultos de la Francia, que han ilustrado con tanta filosofa su modenza legisla, cin, en gue se conserva no pequelia parle de los l)1inciPids fundamentales de la
nuestra" 70 tambin proporcionaran un recurso apreciabilsimo para la
confecci~n del cdigo civil chileno.
.
E'nla prctica estos autores redujronse inicialmente a tres: R.]. Pothier, Delvincourt yJ .H. Rogron. El segundo haba publicado en 1829 un
Cours d..e code civil en tres volmenes en que explicaba muy someramente el
~digo segn. el orden de su articulado, por regla general; pero esas
explicaciones ibanaco~paadas de numerosas y voluminosas notas que
las desarrollaban ampliamente. En muchos casos Bello se limit a trascribir literalmente .las explicaciones de DeI\'incourt prefirindolas al texto
mismo del cdigo de Napolen!J7l. '
. '

. J.A. Rogron edit en 1836 una obra titulada Les Codes fra 11 (ais expliqlls,
que constitua una suerte de glosa a dicho's cdjgos; Bello us este libro
para adaptar mejorar las disposiciones del cdigo de 18.04 que tomaba
para el suyo. Pero fue sin duda Pothier el autor .francs que ms aport a
'los trabajos codificadores; de l ~ello cit casi todos sus trabajos ci\'ilsticos
y aury sus Pandectae in nOVll7n ordinem digestae; la influencia de este jurista,
e'1 todo caso, es muy notable en materia de obligaciones y contratos y en
materia de posesin. '
.
"
,
. . " Con posterioridad a 1852, segn Amuntegui!l72, Bello tu\'o acceso a
, ,los,libros,deTroplong. Duvergier, Toullier, Delangle y Duranton; en
efecto, as se observa en las notas de Bello que Amuntegui ados a su
edicin del Proyecto Indito, en que se cita a algunos de aquellos. '

' .. '
" V7 0GUZMN, Fuentts, doc. N
97lEjemplos: en GuzMN VI,

972AMUNTEGUI,

"

97 ..

M.L, Introducci6n a Ob. compl, (Santiago 1~90), t. 13, p. XLI.

'.

.'

n. CODlGO eI'I1. DE L\ REPl'IH.lC.\ DE ClIII.E

Fuera de los autores mencionados, en el Pro.\wlo de J853, para temas
muy puntuales y escasamente, se.recurre a otros como al Reperluire IIl1it'ersel et misonn de jurisprlldmce (1777-1784) de Merln o a Favard de I'Anglade; en una que otra ocasin se cita "ah a Portalis, Vincent y Maleville.
Entre los autores extranjeros no franceses, aparte el caso de Vinnius, al
cual Bello cit un par de veces, debe mencionarse en primer lugar a F.
Savigny y la traduccin francesa de Guenoux de su S)'-~iel1/ des hl'llligm
romisc/en Rec/ como Trait de droit romdin, que tuvo mucha importancia en
materia de personas jurdicas!!7:! y de normas sobre e! tiempo en las"
relaciones de derecho, como asimismo en los cambios de concepcin de
Bello en torno a la parte general relativa a los negocios jurdicos!17"'.
Apenas hay que re~ordar los Reports de Cranch y Dodson como los
Commentaries de Kent, que Bello cit en alguna ocasin.

lB. Ilustremos e!
algunos ejemplos.

liSO

de! derecho extranjero en e! cdigo a travs de

\. Code civil arto 1278 y ~CCh., art. 1642:

Aunque la novacin se opere sin
Les privileges el hypotheques de
la substitucil"l de un nuevo deu- "
l'ancienne crance ne passent
dor, las prendas e hipotecas de la
point a celle qui lui est substitue,
obligacin primitiva no" pasan a la "
a moins que le crancier ne les ait
oblig,cin posterior, a menos que
expressment rservs.
el acreedor y e! deudor convengan expresamente en la reserva.
Pero la reserva de las prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva n() vale, cuando las cosas empe. adas o hipotecadas pertenecen a
terceros. qJe no acceden expresamente a la segunda obligacin.
Tampoco vale" la reserva en lo que
la segunda obligacin tenga de
173
\ LIRA, P., Los an/tudtn/ts htricos dtlt/ulo XXXIII del libro I del cdigo Civil, en Rroll/a "'
Dl'Ttcho.]urispnidtncia y Cimcias Social,s 41 (1944) 1-2, p. 23 SS.; HANISCII, Hugo, La
influmcia t Savigny t Bello m materia t pmorw.sjurlicas. m REHJ. 5 (1980). p. 167 ss.
974Gt:ZMAN 11. Cfr. SCIIIPANI, S Del d!recho romano a las codificaciones La/inoammcaJUlS: la
" obra t A ndrs Bello. Pluralidad t fum/es de/tt. I del lib. IV del cdigo civil de Chile Y de sU! proyec/o"l.
en. REIlJ.1? (1981), p. 165 ss.

l'

,1

1"

A!I:()Rt~<;

Hal.O COIlI nCAIlOR I TO~IO 1

ms que la primera. Si por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los pro,dujere, la hipoteca de la primera
no se extender a los intereses.

, Se observar que el art.,1642 desarrolla la materia regulada en el arto 1278 ,

" , , }' la perfeccion. La clusula '~aunque la novacin se olJere Jin la subJtitucn de
, un nuevo deudor" fue agregada porque el arto 1643 CCCh., siguiendo por
" " lo dems el art: 1279 CCFr., comienza diciendo "Si la novacin si> opera por
'.,' la substitucin de un nuevo deudor"; de ese modo se dejaba en claro el mbito
,: de aplicacin de cada
artculo. En seguida, el artculo del cdigo chileno
I
,
, exige que la reserva se convenga entre el acreedor y el deudor, mientras
que el del francs se contenta con una reserva unilateral del acreedor; lo
cual evidentemente es un error. El inciso tercero del arto 1642 CC~h., est
basado en una observacin de' Delvincourt, pero con modificaciones. Este
'ator975 , en efecto, hada ver que si la segunda obHgacin contena algo de
ms que la primera, la antigua hipoteca no cubra el excedente sino a
cont'ar del da de la nueva inscripcin de la hipoteca reservada; el cdigo
chileno recogi el pro.bl~ma, pero le dio una solucin opuesta a la del
Delvincourt, quien, en definitiva, aceptaba con la limitacin indicada, que
la nueva hipoteca cubriera el excedente; dicho cdigo en cambio, declar
. no valer la reserva. ~I ejemplo que presenta el inciso tercero proviene de
'.' Delvincourt: Finalmente, el inciso segundo contiene una regla original
del cdigo chileno, basada e~ los p~incipios generales.

"

,2. La doc'trina: Pothier, R.]., Trait! des obligatons, prr; 271 YCCCh.:
arto 1515:

"

Observez que le choix que fait le

cran<;ier de I'un des dbiteurs
contre le quel iI exerce ses pour,. suites, ne liber~ pas les autres, tant
qu~i1 n'est pas pay; iI peut laisser
ses poursuites c~ntre celui qu'il a
, poursuivi le premier el agir conlre les, autres; Oll, s'i1veut, les
975Dt:LVISCOl'R....

COUll

La demanda intentada por el,

acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue
.' la obligacin solidaria de ninguno
de ellos, sino en la parte en que'
hubiere sido satisfecha por el demandado.',
.
.

rU cod~ civil (Paris 1834). t. 2. p. 173 ss.

,
.'

'.

....

1,'

; :. l CODlGO CIVIL DE LA RF.1'l'BLtCA DE <:11 1LE

poursuivres tous en meme temps.
L.28 Codo de Fidej.

-1:!i

La dependencia fue seilalada por el propio Bello en nota al arto 1692 del
Proyecto de 1853; que corresponde al 1515 del cdigo. Se observar que
dicha dependencia es total, pero slo en el contenido, pues la redaccin
resulta absolutamente original. Por lo dems, cuanto dice Pothier fundbase en Cdigo de justiniallo 8.40.28, que recoge una constitucin de ese
emperador, en que se contiene el principio expuesto por eljursta francs, quien cita dicho texto al final del prrafo 271 (1..28 Codo diFidej.) .

CAPITULO lB

Los' MODOS m:

.'

INFLUENCIAS POR PARTE DE LAS FUENTES, .

DEL ~CDlGO CIVIL.

En este captulo intentarems ilustrar a travs de ejemplos concretos, la
, manera en que cada grupo de fuentes del cdigo civil ha influido en l. No
es posible otra ~a, pues, para emitir un juicio definitivo, fuera necesario
emprender un examen pormenorizado de cada una de las disposicines '
d~l cdigo y de sus proyectos, destinado a verificar en cada caso el modo
de tal influencia, que obviamente no podemos ejecutar aqu. La va
queda, en consecuencia, abierta a estudios futuros en que se aplique la
'
metodologa diseJiada en el captulo I de este ttulo. . .
.,

I.lnfluencia positiva y negativa delderecllO nacional y de los derechos extranjeros.' .

1. Por cuanto respecta a ejemplos de influencia positiva tanto del
derecho nacional cuanto de los extranjeros, no merece la pena repetir'
ejemplos, que los dan aquellos casos presentados en el captulo 11 del ttulo
segundo de esta parte, a los cuales nos remitimos; ah se ver en efecto,
.varias normas del cdigo basadas positiv~mente en aquellos derechos .
. . 2. Pero s se torna necesario ofrecer ejemplos de influencias negativas
por, parte de esos mismos dos grupos de derecho.
~) Un tpico caso de influencia negativa del derecho naCional en' el
cdigo viene dado por CCCh., art. 1004, que dispone: "La facultad de testar .'
.' es indelegable". Esta norma encuen~ra su explicacin en que el antiguo
:. derecho contemplaba la posibilidad de delegar en otra pe~sona la facdn.

'.
,

\.

, I
I

-t:!H

Al'DRES HELI.O conl FICADOR I

TO~IO

'de s,u testamento, figura sta que reciba la denominacin de testament~

por comisa'rio, regulada en las Partidas y en las Lf)'es de Toro. Contra este
_ verdadero mandato para hacer testa~ento reaccion el Proyecto InMito,
eil que, como artculo 1166 a, apareci por vez primera la norma que
-- _ despus sera la del art. 1004 del.cdigo. Es posible que tal reaccin del
codificador chileno contra el derecho nac!onal haya sido sugerida por el
arto 558 del proyecto de Garca Goyena!17h el cual dispona que la formacin del testamento "no puede dejarse en todo o en parle al arbi/lio de un
tercero". En este caso, pueS'; junto a la influencia negativa del derecho
nacional, habra habido una influencia positiva del derecho espaol.
b) Como ejemplo de influencia negativa de un derecho extranjero
, p'uede'considerarse la disposicin contenida en CCCh., arto 3: "Slo loca al
legislador exPlicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio". El
sentido de esta norma no radica en reservar slo al legislador la interpretacin obligatori de las leyes, sino en reservarle slo a l la interpretacin
obligatoria gen e r a 1 de las mismas, con el nimo de prohibir a los jueces
que formule~ dichas interpretaciones generales. Tal prevencin, sin em, , bargo, no era necesaria en Chile, donde los jueces, ni durante la poca
monrquica ni durante la posterior, dispusieron de facultades de interpretacion general. En Francia, en cambio, como es sal,lido, los antiguos
pa'rlamentos o altas cortes de justicia disponan de una facultad as, que
ejercan a travs de los llamados alTL5 de rglement, consistelltes en disposiciones generales que emitan con ocasin de un concreto caso litigioso.
,Contra esta prctica habla reaccionado el cdigo de Napolen en su arto 5,
, que prohibi a los jueces pronunciarse por vla de disposicin general y
, reglamentaria dentro de las causas sometidas a su conocimiento.
'
" El arto 3 del cdigo chileno, en consecuencia, a travs de una sugerencia
quiz proveniente del mencionado arto 5 del cdigo napolenico, fue
negativamente influido en su formacin por' el antiguo derecho francs,
en reaccin contra el cual hubo de formarse.
c) Finalmente, un buen ejemplo de influencia negativa del derecho
nacional carente de una correlativa influencia positiva del otro derecho es
:' 'el representado por CCCh., art. 992 N" 2, que limita el derecho de
sucesin de lo~ colaterales legtimos del difunto hasta el sexto grado de
parentesco. Tal norma apareca ya en el Proyecto dr 1841-1842 como at:t:
16 N 2 del tt. 2 y en la nota m, respectiva, Bello explic que esa reforma
00'
al derecho por entonces vigente se introduca "en favor del cnyuge sobreviviente y del fisco", 'pues, en efecto, con la limitacin al se~to grado ambos
o

o'

"

?76 MERElLO (n. (58), p. 134.

01

, ,o

.,

1)

,:j

EL CODlGO CIVIL DE LA REl'llB{ICA DE CIIJJ.E

tendran mejores posibilidades de suceder. I\liguell\lara Gemes optiso

,en El Araucano una serie de reparos a la refnna, que Bello contest por el
. mismo medio de prensa!l77. De la polmica no resulta que la refrma
hubiese estado inspirada especficamente por determinadas fuentes, de
modo que debemos considerarla como original de Bello, aun cuando
negativamente influida por el derecho vigente.

Ji

n.lnfluencia material y formal del derecho I/aciol/al)' de los derl'Chos l'xtral/jfl'os.

1. Como ejemplos de influencia material es menester recordar los
presentados en el captulo 11 del ttulo segundo de esta parte, que valen
J
'
como tales.

2. Un buen ejemplo de influencia formal es el del art. 13 del cdigo de

La Luisiana frente a CCCh., arto 19 inc. 1:

Quand
une loi est claire '
et sans ambiguit,
il ne faut point en
luder la
leure sous
prtexte d'en pntrer
l'~sprit.

Cuando
el sentido de
la leyes clara
no se desatender su

tenor literal a pretexto

de consultar su espritu.

La disposicin chilena, como se aprecia, agreg "el sentido de" y elimin "et
sans ambiguit"; en el resto traslad literalmente la disposicin del cdigo
luisiano. Las modificaciones introducidas, en todo caso, estaban plena-,
mente justificadas: lo eliminado parece redundante en relacin con "une
. loi est claire"; 'y lo aadido implicaba una mayor precisi6n del objeto de la
" claridad, que no es tarlto la ley cuanto su sentido.

lB. Influencia directa e indirecta del derecho nacional y de los derechbs extranjeros.
l. Casos de influencia directa son la mayora de los que Iwmm; presen, tado antes, a que nos remitimos.
.
'.
. 2. Un caso de influencia indirecta del derecho nacional se nos ofrece en
el arto 74 del cdigo, en cuyo antecedente, el arto 76 del Proyecto de 1853, '
.una'nota explica las razones para no exigir el bautismo como requisito de)
977BELLO,

A., op. jur., p. 336 ss. = op. jur'l, p. 393 ss.

. '"

.~

,'1

" J

,t:\O

A!'\IlRES BELl.O COlll .... CAIlOR I TmlO I

' j

adquisicin de la person'alidad civil. La nota cita a Donoso, Instituciones

"callllicas", lib:, 3, cap, 2, quien se .refera a la prc~ica anticannica, de!

, bautismo administrado por personas incompetentes, y aade que tal

prictica se vera, fomentada de exigir la ley dicho sacramento para e! goce
, de los derechos civiles. El derecho canniCo, que a la sazn era derecho
naci,onal en Chile, influy en esta materia, pues, a travs de la me,ncionada
, .. ' obra de Donoso.
'

'3. Un ejemplo de influencia indirecta de un derecho extranjero nos lo

"proporciona la,omparacin del arto 1112 de! cdigo francs, el comentario de Delvincollrt al mismo y el arto 1456 de! cdigo chileno'; la sola

,comparacin muestra que, an cuando los conceptos apa'recen en e! texto

'Ie'gal francs, e! chilen,o los tom no directamente de l sino de su comentarista; de ese modo, el primero influy indirectamente en e! cqigo de
, " Bello y directamente el segundo.
'
, Il y a violence lorsTOllte espece de vio-'
qu'eJIe est de nature a lence ne vicie pas le
faire impressir. sur "cohsetement, au
une personile rais- : moin~ d~ns le for ex, snnable, et qu'elle
terieur, mais seu le- '
. peut lui inspire ... la
'mente celle qui est de
, crainte d'exposer sa
natm:d\ faire impres~ion sur une pcrsonpersonne ou sa foriu,ne a un mal tonsid- " ne raisonnable, eu
rabIe et 'prsent. ' ,
gard l son age, son'
,
I
sexe, et sa ,condition:
" ,On a gard,' en eette ,On' regarde comme
. matiere, l l'age, au seune violence de ce '
xe 'et l la condition ' gen~e; celle qtii peut
, inspirer au contract
des p~rsonnes.
l ,crainte d se voir
exps, lui, son
conjoint, ses ascen) , Qans, a un mal considrable et prsen't,"
dans leur personnes
',.
ou' dans leurs
, fOrlunes\l7li.
'.

978DElVINCOURT

La fuerza no vicia el
consentimiento, sino
cuando es capaz de
producir una irnpresilI' fuerte de una
persona de sano, juicio tomandb en cuenta su edad, sexo y
condicin.
Se mira como una
fuerza de ,este gnero
, todo acto que infunde a una persona un
justo temor de 'verse
, expusta ella, su consorte o alguno' de sus
asc,endientes o descendientes a' un mal
irreparable y: grave.

(N 975), P.. 124:,' "

"

l ..

. ...
~

EL cODleo Cl\ll. DE LA REl'L'Bl.lCA m: CHll.E

-1:11

.' IV. Influencia confirmadora, superdoi'a, reformadora, e illlwt'(ldoui. Para

, estos tipos de influencia bastar referirse en general a los diversos casos
que constituyen ejemplos de cada una,
Un ejemplo notable de influencia confirmadora proveniel1le del derecho francs .se presenta en el ttulo 11 del libro 1\' del cdigo chileno.
relativo a los actos y declaraciones de voluntad. Es caracterstico de ese
ttulo que su sistema, parte de su nomenclatura y el contenido de sus
artculos estructurales sean de origen francs, pero que los materiales con
que fue construido se encontrasen ya en el derecho tradicional, que
incluso aparece citado en algunos proyectos. De esta suerte puede decirse
que, aun cuando el mencionado ttulo presente una apariencia externa de
_ tipo,francs, materialmente cOl1liene derecho castellano.-romano!li!I; esa
influencia del derecho francs, en consecuencia, ,'ino a confirmar a este
ltimo.
2. Claramel1le constituy una i,fluencia superadora del antiguo dere- .
cho la abolicin de la restilu/io in illtl'.,rrulll de los menores de edad, contenida en d art.1685 del cdigo chileno. En el mens;tie de' ese cdigo Bello
explic las razones tenidas a la vista para haber procedido as e indic
expresamente que habase tenido a la vista los cdigos francs, sardo y
napolitano.
3. Como de influencia reformadora es posible considerar la separacin
operada entre las servidumbres prediales y Jos derechos de usufructo, '
uso, habitacin. De acuerdo con las Partidas, seguidoras del derecho
justinianeo, haba una categora general de servidumbres integrada por'
dos e'species,'la de las reales o prediales, esto es, las verdaderas servidumbres, y la de I<is personales, o sea, el usufructo, el uso y'la habitacin. El "
Cdigo Napolen reform esta sistemtica de los derechos reales, aboliendo
la categora general y la ~enomnacin de servidumbres personales. No
en el anteproyecto que. Bello tena redactado hacia 1843, pero s en el d
1853, acogi aqul esta reforma, conservada en los sucesivos.
I

. 4. Finalmente, constituy un caso de influel1cia innovadora en el dere.cho vigente el de la introducci.n del registro de la posesin,. acerca del I
, cual el mensaje" del cdigo proporcion las explicaciones correspondien- .
tes, dejando constancia que ello se haca a imitacin de la prctica existen-o
te en varios estados alemanes.

, 979GuZMAN 11,

./
J,I

,/

1'"

, t\2

A!I;I>RES IIEI.I.O CO[)lFICADOR I

TO~IO

.TITULO TERCERO
LAS OPERACIONES PRACTICADAS POR BELLO SOBRE
. EL DERECHO VIGENTE PARA SU CODIFICACION!l79bi.

, lo Operacio1;es codificadoras. En dos oportunidades recurri Bello al trmino '~operacin" para de~ignar la obra codificadora. En un editorial de El

, ' Araucano de 8 de noviembre de 1839 afirmaba no creer distante la poca

, en que el congreso ira a consagrarse a la "importante obra de la codificacin
'de n!Jestras le")'es, o e r a c i n cuyos buenos efectos se experimentan ya en otros
estados americanos"!JI:!O. En este pasaje, dicho trmino cubra la codificacin
considerada como acto nico y simple. Con anterioridad, en otro editorial
de aquel mismo peridico correspondiente al 18 de noviemb~e de 1836,
, en que tambin el trabajo codificador apareca nombrado como "opera'1 cin", quedaba en claro, sin embargo; que dicha operacin se compona
, 'de una pluralidad de manipUlaciones particulares. Ah, en efecto, Bello
, hablaba de purgar la legislacin de toda especie de trabas que'coartasen la
libertad civil, de desnudarla de las contradicciones que ofuscasen sus
preceptos, de sacarla del tenebroso laberinto de los comentarios y de
presentarla en cuerpos ordenados y reducidos que fcilitasen su conocimiento a toda clase de individuos y a los jueces; terminando por expresar
. que "todo esto es obj;to de la operacin que el clebre Bent/am ha designado co;z el
. nombre' d~ codificacin,,98 1. '
' .'
Es en este segundo sentido que usaremos aqu el trJ?1ino'y precisamente en plural, para abrazar con l.la serie de intervenciones de diverso
carcter, o sea, de operaciones, practicadas por Bello sobre el derecho
, vigente para codificarlo. , "
" 'En buen~ medida, las op~raciones codificadoras se encontraban insi. -li.ladas ya en el conjunto de' crticas externas de que haba sido objeto el
:, derecho nacional durante las dcadas anteriores; tales' crticas" por contraste, trasuntaban un ideal de legislacin y puesto que el mismo derecho
, , ' criticado, segn consenso relativamente general, deba proveer el mayor
volumen de materiales para el nl!evo cdigo, eso invol,ucraba la necesidad
de practicar sobre l unas ciertas operaciones tcnicas destinadas a liberarlo de los vicios ,denunciados. En' definitiva, pues, tales operaciones

,
"

"

979bi'Lit.: mi trabajo del 'mismo nombre de este titulo, presentado al Congreso del
Bicentenario celebrado en Caracas en noviembre de 1981.
980GuZMN, Furo/es, doc. N ~2.
, '" 9SIGuZMN. Fuen/es; doc. N 87.
"

.'

....

'

,
"

"

, .

H. CODl(; CI\'II. DF.l.A 'REI'L'IH.lCA DE CIIILE

-1:1:1

-conducan a transformar la antigua legislacin en breve, clara, selicilla,.

. cierta y accesible.
.

,1

Este diseo de nueva legislacin vino a c'oincidir a la' postre con eL'
modelo de la codificacin, y por ende con el estilo axiom;tico deductivo
de formulacin del derecho; pero en la construccin del cdigo no escasearon las tcnicas'dialcticas heredadas por los juristas occidentales del
mundo antiguo, a trvs de las IllStituciollrs de .J ustiniano por lo que
respecta ,al derecho y que en el siglo X\T hab~n recibido un amplio
desarrollo por obra de los humanistas, de modo de confluir en el siglo
siguiente con el mtodo axiomtico-deductivo desplegado en' el seno del
yusracionalismo.
'

,
I~

,Para el uso de operaciones inspiradas en ambos modelos, Bello se

encontraba perfectamente preparado. Su formacin romanstica esencialmente institucional le haba sllministrado una gran falllliaridad con el
modelo dialctico; y sus estudios de teora del conocimiento y de lgica,
vertidos en sus obras editadas pstumamente bajo los ttulos de Filosofa
del enlendimimlo y Lgica, lo haban premunido de un dominio profundo
de los' instrumentos pertinentes, que le permiti ensayar con xito el ' ,
, cultivo del mtodo axiomtico-deductivo!'H2. Fue as, pues, como l pudo,
practicar por s mismo el conjunto de operaciones destinado a reducir el
derecho vigente a sistema, de 'acuerdo con las exigencias de las codificaciones modernas.

l' ,

, Estas operaiones las clasificaremos en operaciones relativas a la vigen- '

cia del derecho, a la sistemtica de las normas, a la formulacin lgica de ,
las mismas y a su formulacin literaria. Debo dvertir que el catlogo de
tales ofrecido a continuacin acaso no sea exhaustvo y que de todos
modos l tiende a exponer nicamente las que aparecen como ms manifiestas, usuales y principales. Por otro lado, en algunos casos resultar
obvio que ms de alguna de ellas est imbricada por otras en razri de
especie a gnero, que si aqu he~os separado y diferenciado, no obstante,
~s porque de una cierta manera presentan matices q!le permiten hacerlo.

11. Operacones relativas a la vigencia del derecho. Dentro de' este rubro
reconocemos siete operaciones que de un modo u otro implicaban una
alteradn introducida al derecho vigente.
,

!>K~DO\'IIARCABAI., S., Bello.y la il/l'fJti;acilllju,idica, en Bellll)' rl drl'l'r/w (actas de congreso,

Santiago, 1982), p. 521 ss.
'

I
j.

'\

"

" '

'.-. ' ,1:\.1

, 'AJI,;OlU:S UEl,LO COOI FICAIlOR /TOMO I

, " l.' Simplificacin. Un caso tpico conf~sado por el propio Bello, nos lo
, ofrece Part. 5.11.11 que dio origen a los artculos 1651 del Proyecto de 1853
: ""
y 1450 del cdigo. La nota de Bello al primero, menciona aquella fuente
precisamente como ~implificada~
1,

'

'1

'

Fecho ageno non puede ninguno

" prometer a otro: esto sera, como
si alguno di~esse: Prometo, que
rulan vos dara tantos marauedis,
" , o vos fara tal obra; o otras cosas
, 'semejantes destas. Ca por' tal promission coI11o esta, si fuesse fecha
fuera de juyzio, non es valedera,
FueJ:'as, ende si prometiesse, que
sus heredos farian, o darian alguna co~a; ca entonce valdra. Pero si quando fizziesse el prometi, miento, dixesse assi: Yo vo,s prometO- que procurare, o fare de '
, 'Inanera, que fulan vos dara, o vos
fara' tal cosa; entonce dezimos,
que tal promissin vale: porque
, ' no tan solamente promete fecho
ageno, ms el suyo mismo. E porende, si ei otro non lo cumpliere,
tenudo sera el de lo cumplir, o de '
, ' lo pechar con los daos, e los menoscabos, que le viniessen por esta
rain. Mas quando el prometimiento de fecho ageno fuesse',
otorgado en juyzio, ass( como si,
dixesse: Prometovos, que fare a
fulan estar a derecho; o que aura
, . por' firme lo que vos judgardes
, " sobre este pleyto; o que guardara
bien, o terna bien en saluo las co, sas de fulan huerfano; entonce,la
promission que fuesse fecha so- ,
, " bre cualquier .destas razones,' o ,
otras semejantes dellas,' sera valeo

,1,

Siempre que uno de los contratantes se compromete a 'que por

una tercera persona, de quien no',
es legtimo representante, ha de
'darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin algl,lna, ~ino
en virtud' de su ratificaci6n; y si .
ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de peljuicios contra
, el que hizo la promesa. '

'

"
"

-'.'
,

'~

,.'
0 0'

.~ 1

lo

o.

o,
,\

..... 1

....

El. CDIGO (;1\'11. DE LA REI'L'IlI.lCA DE CIIII.E

dera contra aquel q'ue la fizo, ma, guer sea otorgada en razn de fecho ageno. '

I
I
l'

1
!

La simplificacin del texto alfonsino es aqu evidente. Dicho texto distingue cuatro situaciones: la simple promesa del hecho ,~eno, que declara
invlida; la promesa del hecho de los herederos del promitente, que
daclara vlida; la promesa de procurar el hecho ,~eno, tambin declarada
vlida; ,la promesa de (obtener la) ratificacin del interesado paralo que el
promitente' obrara en juicio, asimismo considerada plenamente vlida
(pues tal es una aplicacin del caso precedente). En estos ltimos dos
casos, el no cumplimiento por parte del tercero acarrea la obligacin'del
promitente de indemnizar los perjuicios causados a aquel a qui'n ste
haba prometido. La simplificacin consisti en redactar la norma tomando como paradigma el tercer caso con base en el cual se cubri de modo
general a los dems.
2. Unificacin de situaciones anteriormente distinguidas. En algunos
casos esta operacin puede reconducirse a la anterior; pero aqu la consideramos en cuanto la confusin de situaciones previamente diferenciadas
practicse n,o a modo de subsuncin natural de unas en otras; sino
artificialmente.
, En ciertos eventos esta unificacin afeet a trminos tcnicos, como,
, por ejemplo, los de "pupilo" y "asignatario". El arto 385 del Proyecto de
. 1853, correspondiente al 3,64 del cdigo,: dice: "Los individ,!os sujetos a
tutela o curadura se llaman pupilos". El ,trmino "pupilo" lo reservaba el '
derecho romano tan slo para los sujetos a tutela; los individuos bajo
curadura, en cambio, reciban el nombre especifico relativo al tipo de
aqulla: minores l,iginti quinque annis, prodigtlS,furiosus, etc; Part. 6.16~ 1
, llama "hurfano libre menor de calorce alios" y "hurJan menor de doce aos" a
los sujetos a tutela; y Parto 6.16.13 "menores de veinticinco aos", "mayo-,"
res locos" y "mayores desmemoriados" a quienes se hallaban sujetos a: las
correspondientes curaduras. Pero en la nota al arto 385 del Proyecto de
.1853, Bello 'expres que "para evitar circunloquios pesados, se ha generaliiado
la significacin de pupilo, dando este nombre a lodo aquel cuya persona o bienes se
hallen en tutela o curadura". Un criterio semejante presidi el uso de la voz
"asignatario" definida en el arto 953 del cdigo como "la persona a quien se
'hace la asignacin"; las "asignaciones por causa de muerte", a su vez,
, aparecen definidas ah mismo como "las 'que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes". La nota a) al arto 1 del tt. 4 del
Proyecto de 1841-1842 sobre sucesiones, que 'es el precedente .con otra
redaccin del ~rt. 953 del cdigo, expresa lo siguiente en justificacin de
,

'.

"

'-

.:i

;\
11

'

,,

'

i '

.. ~

Al\[)IU~<;

-I:IIi

"

'

,/

un,l.o CODIFICADOR I TO~IO

tal nomenclatura: "/la pareciflo conveniente emplear estas denominaciones

gm era les, para simplificar la exp'resin de las reglas que son comunes a las
.herencias y a lus legados, y por. consiguiente, a los Jideicomi~os universales y
,singulares".
EI1 otros casos, la unificacin refirise no a nombres diferentes conducidos a uno comn, sino a regulaciones distintas reconducidas a una nica
regulacin; para lo cual la unificacin de nombres vena a ser un antecedente previo. Tal es el caso del 'derecho de acrecer.
La disciplina de esta figura se relaciona en el cdigo con los asignatarios
en general, sin distincin entre herederos y legatarios, pese a que en el
derecho antiguo el acrecimiento de unos y otros, para determinadas
, situaciones, reconoda reglas distintas; Bello, en consecuencia, uniform
. 'el rgimen aplicable al acrecimiento y as lo dej dicho expresamente en la
nota m) al arto 10 del tt. 4 del Pro)'~cto de 1841-1842 sobre sucesio,nes: "El
derecho de acrecer en este prO)'ecto se sujeta a reglas uniformes re5Jlecto de tudo
gnero de asignatarios. No se hace, pues, diferencia alguna en cuanto al derecho de
acrecer enire las herencias y los legados, separndonos en este punto de lo establecido en el dere.cllO civil, en que los herederos acrecfan a todas las IJOrciones vacantes
sin nefesidad de que fuesen conjuntos, y acrecian forzosamente".
,'J Las bases tericas de esta' unificacin y uniformacin de nombres y
reglas las dej establecidas Bello en su tratado de Lgica. El punto de
partida era la asimilacin de casos, conducente a la sntesis analgica. En
, dicho tratado escribi, en efecto: "La asimilacin comprobada por los medios
que dejamos, expuestf!s, es lo que justifica la generalizacin analgica y le da el
, carcter de ley ... La analoga procede sintticamente:' compone, agrupa en una
fnnula los hechos que sabe y los hedlOs que conjetura, creyendo divisar el/tre {os
unos ylos otros U1l vinculo de semjarzw"l'!I:I. Respecto de los fines de esta'
operacin, Bello escribi lo siguiente en la nota g) al arto 23 del tt. 3 del
Proyecto de 1841-1842": .....Ia unifonnidad y la 'analoga son los mejores auxiliares de la memoria"; tal frase segua a la indicacin de haberse sometido a
, reglas muy uniformes las distintas clases de testamento~ privilegiados.
3. Ampliacin de normas. Comprese Parto 6.9.17 y con CCCh., art.
1135 inc. 2:
Via (') tierra, o otra cosa semejante destas, que fuesse suya del tes.tador, si la mandasse a alguno en
su testamento, e des pues d~st() en

La en;tienacin de las 'espe~ies le~

gadas, en todo o en parte. envuelve la revocacin del legado en to-'
d o en parte; y no su?sistir o

"

' .
,
, " ,~: 985BElLO, Lgia, en Ob. compt.'(Santiago '1881) t. 1, p. 454.

"

','

" EL <:OOlGO CJ\'IL DE LA REPL'BI.ICA DE CIIII.E

,
i

I
I

su vida la vendiesse o la camiasse,

eri saluo finca aquel a quien la
mando, de demandar la estimacin de aquella cosa. Fueras ende,
si el heredero del testador J>udiesse prouar, que su entencin fue
del que fizo la manda, de reuoearla, e por esto la enagenaua. Mas si
,el fazedor del testamcnto, despues que ouiesse mandada alguna
cosa, la diesse en don a otro, "entunce se entiende, que reuod la
manda que auia fecha della, e por
ende non la puede desJ>ues derilandar al heredero.
/

-1:\7

,re\:ivir: el legado, aunque la

enajenacin haya sido nula, y
" aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador.

La norma de las Partidas establcce como regla general, que la venta o

)
I

4 '

permuta de una cosa legada (mandada) deja a salvo el derecho del

legat'.lrio de demandar al heredero su estimacin en dinero, a menos que
ste probase que la enajenacin de la cosa legada por parte del testador
envolvi su intencin de revocr el legado: y agrega que si en vez de haber
siqo vendida o permutada la cosa, hubiera sido donada, en tal caso, se
entender revocado el legado. La disposi.cin del cdigo ampli esta
regulacin, como lo dijo expresamente Bello en la nota al arto 1381 ine 1
del Proyecto de 1853, similar al citado del cdigo. La ampliacin consisti
en extender para todos los casos de, enajenacin la regla dada para el de
donacin de la cosa legada, suponiendo que en todos ellos hay intencin
del testador de revocar el legado, lo mismo que en el de la donacin.
"4. Restriccin de normas. Up ejemplo de esta operacin nos viene
dado por Parto 5.5.5 frente a CCCh., arto 1798:
Adelantado, o otro Juez qualquier que sea puesto parajudgar,
o para fazer justicia en alguna tierra, o en alguna Cibdad, o Villa,
" non puede comprar heredamiento, ni casas, d, ni otro por el ni
otrosininguno de su compaiia en
aquella lierr:a, ni en aquel lugar,
sobre que son apoderados. Fueras

... se prohbe compra,r ... a los jue" ces, abogados, procuradores'o escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se venden a
consecuencia" del litigio; aunque
la venta se haga en pblica su" basta.

.
'

':

.,'

4:~H

Al'DRES IIEl.l.O CODIFICADOR ITO~IO I

ende las 'cosas qu'cnon podran

, escusar, ass como lo queouiessen,
,menester, para comer, o para
beucr, o para vestir.

La norma alfonsina est redactada en trminos amplios y absolutos: los

jueces y adelantados no pueden comprar ciertos bienes vendiOos dentro
, " del territorio de su jurisdiccin. El cdigo limit la prohibicin tan slo a
los bienes vendidos con su intervencin. La limitacin est expresamente
'declarada como tal en.1a nota al arto 1968 del Proyecto de 1853.
5., Reforma d~ normas. Comprese Parto 6.9.19 y CCCh., arto 1132:

': Cie~ta quanta'dc marave.dis mandando'e1 testador en su testamento a otro, diziendo ass: Cient ma1"
ravedis, que yo devo a fulano,
i
I
mando que gelos den. Si por

aventura aca,esci,ere,
le no deviesse ninguna cosa, tenudo es el
heredero del testador, de dar la
. quanta: sooredicha, a aquel a
. quien la manda, porque se entien"
'de que gelo quiso dar. E si gelos
\.
devies~e el testador, por ta,l tnan-,
I
d como sta non sera el herede, ro tenudo de darle mas de aquello
quede devia por,razan del debdo.

qu

i"

"

Si el testador manda pagarlo que

cree deber y no debe, la disposicin se tendr por 110 escrita.
Si en r~lzn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo
que ella importa, no se deber el
exceso, a menos que carezca la intencim de donarlo.

1,,', ' ".~ reforma de las Partidas consisti en sustituir la consecuencia estableci" " d por su ley 19 para el caso de legado de deuda inexistente, de que val.iese
",el legado y el heredero quedase obligado a pagar su monto, por la
. contraria, de tener'por no escrito el legado. La nota al ait. 1242 del
' . Pro'yecto de 1853, precedente de 1132 del cdigo, deja expresa constancia
de que "se reforma en esta parte la ley 19". .
" ~
,'
6. Derogacin de normas e instituciones. Recorriendo las notas puestas
prBello en' el Proyecto de 1853, se ver que en muchos casos declar no
haberse seguido en el caso respectivo, talo cual ley de las Partidas, o del
Corpus /uris <> de otra fuente. En o'tros, fueron instituciones completas las
abolidas~ como sucedi con el testamento por comisario o por mandato,
, derogado a travs del arto 1004 del cdigo, o con la restitucin por entero
\ ,en fav'or' de los menores, a!>Togada por, el arto 1686 del mismo. ' '
,

.. .

'.'

.'. '

'.

.'

',.

,'",\.:

EL <::OOIGO CIVIL DE LA REPL'IIL1CA DE CIIIl.E

1,

I
I

"

,I ,

l'

..

-1:\9

7. Decisin de controversias de la antigua jurisprudencia!l!H. E~ esta

una de las ms interesantes operaciones practicadas por Bello al antiguo
derecho. Una de las crticas asaz reiteradamente dirigidas contra ste por
, Bello, lo mismo que por las dems personas .que han participado en el
movimiento de censura a ese derecho, consisti en la denuncia de existir,'
entre los intrpretes y comentaristas de las leyes una gran variedad y
heterogeneidad de opinions productoras de incerteza e incertidumbre
sobre la vigencia del derecho. Sobre ello y adems sobre las causas de Jl
variedad y heterogeneidad, ya nos hemos detenido en otro lugar. Tambin hemos visto cmo este vicio no fue bice para que Bello considerara
, que las obras de estos intrpretes de todos modos deban sumin,strlu
materiales importantes al nuevo cdigo. Pero expresamente agreg que
el uso de tales obras deba hacerse previa una operacin dirigida a superar
esa heterogeneidad y divergencia consistente en la solucin de las controversias mediante el establecimiento de una regla cierta para el caso discu\
tido.
Esta idea ap~reci primeramente expuesta en el artculo Codificacin del
, derecho civil que Bello public en El Araucano de 28 de junio de 1833, para
defender del proyecto de Manuel C. Vial; ah deca: "Para el logro de este
, objetivo (o sea, de la codificacin) se necesitan slo labOliosidad y una mediana
versacin en nuestros cuerpos legates y en las obras de sus principales intrpretes.
in los puntos en que estos se hallan divididos, la eleccin de los comPiladores,
aunque no fuese la ~ns acertada, sena siempre !In gran bien, pues servira para
desterrar de los tribunales la vacilacin y la incertidumbre y para unifomzar'sus
. decisiones"u85. Tambin refirise Bello a la misma idea en su artculo .. '
Legislacin publicado en El Araucano de 13 de septiembre de 1839; despus de haber considerado inevitable'la interpretacin de las leyes y la
variedad de opiniones prClducidas con ocas'in ele la misma, escriba: "Pero
los trabajos de la le~latura pueden estrechar cada da este campo de incertidumbres y disputas, decidiendo los puntos dudosos; y ella puede hacerlo tanto ms
ventajosa y fcilmente cuanto ms libre se /zalla, no slo para aclarar lo oscuro y
. dirimir lo disputable, sino para innovar en las dislJOsiciones existentes, corrigiendo,
los defectos que la experiencia haya descubierto en ella~'; ms adelante recalcaba:
'''Hay, sin embargo, puntos de gravsima importancia en que, por la oscuridad de
'las leyeS o por la extrema divergencia de las oPiniones de sus intrpretes, se siente
'cada da la necesidad de decisiones soberanas"!11l6. Todava en el mismo ao de
,

984Lit.: GUZMN X.
985GUZMN, Fum/es;

~86GI!ZMN,

"

doc. N 58.
Fum/es, doc. N 90.

'

Al'\J)RES IIEI.1.0 CODIFICADOR I TO~IO I

-I-til

, 1839 volvi Bello a insistir sobre el mismo concepto en un editorial en El

, Araucano de 6 de diciembre de ese ao, con estos trminos: "En materia de
legislacin cii'il casi todo este hecho; y para lo que falte o necesita de enmienda,
tenemos abundan/es materiales eh las obras de los expositores. Sus disputas, sus
paradojas, Sl~ aberraciones' mismas, nos serialal! como con el dedo las frases que el
legislador debe aclarar, las cuestiones que im/,orta dirimir, los punto~ en que se echa
de 1IIe/IOS !lila ~'egla para, la direccin de los particulares en sus negocios y de'la
, judiwtura en sus fallos"!'H7. Finalmente, el arto 12 de la ley de 10 de
septiembre de 1840, iniciada por Bello en el senado, dispona que una de
las tareas de la comi~in codificadora que ella creaba, consistira en
dirimir "/os puntos controvertidos entre los intrpretes del derecho"!!!!!".
, Esta idea tan reiterada en los sucesivos escritos de Bello e incrust~lda en
l;i ley de 10 de sept}embrede 1840 como una de las oper;iciones codificadoras practicables, tena races muy atrs en el tiempo!'H!'; haba sido
,expuesto por 'muchos juristas ya desde el siglo XVI y llevada a la pr{lCtica
, varias veces., Las clebres Ll')'es de Toro, por ejemplo, en buena medida' no
haban sido otra cosa que leyes decisoras de viejas contJ:oversias agitadas
, en el 'serio' del derecho comn. Bello, en el antes mencionado artculo
Legislfcin, invoc el modelo de la Ley I de Toro para sugerir que el
gobierno promulgase un nuevo canon sobre la autoridad y prelacin de
los diversos cdigos castellanos" ya que el disponible proveniente del
" \ Ordenaminto de Alca7 y recogido por la citada Ley torinesa haba sido
objet~ de variadas y encontradas interpretaciones, de modo de no saberse
entonces qu cdigos se hallahan vigentes y en qu orden. Entre los
autores que 'propiciaron la idea de que el legislador resolviese las contro-,
versias de los intrpretes, se encontraban Jernimo de Cevallos (1560.' post 1623), Ludovico A. Muratori, (1672-i 750) YBentham!'!IlI, todos ellos
conocidos por Bello. Pero tal acervo de doctrina y prctica legislativa que
sin duda influy sobre ste, fue quiz menos decisivo para su pensamiento
,'
'que la ex'periencia adquirida por l como autor privado d~ un cdigo.
Cuando Bello comenz el redactar,lo hacia 1833 1834, diose segura-'
mente 'cuenta de que resultaba imposible el uso de los autores sin antes
proceder'a dirimir sus controversias, esto es, a elegir una entre las varias
opiniones que ellos haban formulado para tal o cual caso que deba
quedar en el texto ~omo hiptesis de alguna norma; a consecuencia de 10
, , 987GUZMS,

Fumtts, doc. N 97.

, 98"GUZMN, Fumlts, doc. N 103 a~exo 600. '

9K9Gl'ZMS, A., Decisin d~ controv,rsias jurisprudl'1lcialts y codifiracin

" modtrna, en AHDE. 50 (1980), p. 851 ss.,

, '. ,,!M'Los textos se citan en GUZMN X.

"

'

del dtrtcllO ni la Poca

El CODIGO Cl\'ll DE 1.,\ REI'VBl.lC'\ DE C111I.E

"

'

H I

cual tuvo que proceder a la prctica de la operacin. Esa experiencia, por

consiguiente, debi impulsar su doctrina sobre el tema, reforzada por
cuanto encontraba en los autores y en la historia.
Un ejemplo de tal operacin lo hallamos en el anculo 1148 del cdigo,
que reza: "Este acreci/llimto 110 tmdr lugar mtre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador /a.w1 dh.'idido el objeto asignado: cada parte o
cuota se considerar ni tal caso como 1II1 objeto Sl'j}(l/'{U!o; )' no habr derecho de
acrecer sino mtre los coasigllatarios de ulla misma parte o cuota. (inciso 2"). Si se
asigna un objeto a dos o ms perso/las po r,igua les partes, h({m derecho de aCl'ecer".
Dicho artculo, con leves modificaeiones de redaccin, apareca b,tio el
nmero 1303 ya en el Proyecto de 1853, a cuyo inciso 2" Bello ados la
siguiente nota: "Se decide m este i/lciso ulla clebre cO/ltr0l1ersia mtre los
expositores del deree/1O romallo. Vase Villnio, ad. 8, I/l.st. De legatis". De acuerdo
con ello, la norma del inciso 2", que reconoce el acrecimiento incluso para
el caso de haberse asignado un m,ismo objeto "por iguales panes" a nis de
una persona, es una norma decisoria de alguna controversia cn torno a s,
en tal caso, efectivamente se produce o no el acrccimiento. Dicha controversia aparece expesta en Vinnius, A., 111 quatllor libros Institutio/lulIl
. impelialium cO/ll/llmlmius al'lull'lllirus el formsis, lib. 2, 'tt. 20, prr. 8, que
corresponde a la cita trada por la nota de Bello. El comcntario de Vinnio
comienza por recordar que no haba cntroversia (disputa/io) de derecho
civil que pareciera ms sutil y perpleja que sta concerniente al derecho de
acrecer. Una de las perplejidades es prccisamente aquella de si se produce
o no el acrecimiento entre los asignatarios conjuntos lIerbis tantwll, o sea,'
entre aquellos llamados en una misma oracin a una hercnci,i u objeto
"por partes iguales". El portugus Antonio Go(vea (1505-1566), el francs Fran~ois Hotman (1524-1586), el piamonts Antonio Faver (15571(24) Y el alemn Cornelius P. Swanenburg (1574-1630)!l!1I se haban
inclinado por la negativa, r~chazando el acrecimiento entre tales asignatarios. Vinnio, en cambio, dedicaba los prrafos 15 a 17 del comentario
citado, a rebatir esta opinin; y ya hemos visto, leyendo el inciso 2 del
artculo 1148 del cdigo, cmo zanj Bello la cuestin, acogiendo el
criterio sustentado por el autor holands al permitir el acrecimiento entre
los asignatarios verbis talltum.

lB. Operaciones relativas a la sistemtica de las nonllas. Bajo este tipo de

operaciones debe mencionarse principalmente dos:' la definicin y la
clasificacin. Ellas, sobre todo la segunda, forman parte del mtodo
dialctico sobre el cual hemos hablado antes.
991 Las

1,

obras de estos 'autores se citan en

GUZMN X.

Al'\DRES IIE\.l.O CODl FlCA()OR I TO~IO I

H2

" l. Definicin. Un~ de las caractersticas salientes del cdig es precismente el abundante nmero de definiciones que cntiene. Prcticamente
I '
.
todos los temas son introducidos por una de ellas y el arto 1 abraza l
mismo una definicin, la de ley. 'A mqdo de ejemplo, observemos que, en
efecto, cada uno de los cuatro libros del cdigo est encabezado por
artculos definitorios: el libro 1: De las personas, en su artculo 54 dice que
"',' las personas son naturales o jurdicas; el 55 define las naturale~ y el 56 las
jurdicas; el libro 11: De los bienes y de su dominio, posesi6n, uso y go~e, en su '
artculo 565 ma~}resta que los bienes cons!sten en cosas corporales e
inc~rporales y enseguida define cada una de ellas; el libro 111: De la sucesin
, 'por causa de muerte y de las donaciones entre vivos su ttulo 1 10 rubrica:
Definiciones y reglas generales; y el libro IV: De las o~ligaciones en general y de los'
contratos se abre. con un ttulo rubricado tambin Definiciones. Por 10
dems, el prrafo 5 del Titulo preliminar est consagrado a la Definicin de
varias palabras de uso frecuente en las leyes ..
En el captulo 11 de su tratado de Lgica, Bello haba dedicado varias
pginas a explicar la teora de las definiciones y las reglas que ellas deban'
l'
'seguir. Una buena definicin, segn l, exiga ausencia de palabras superJ '.
fluas, claridad, totalidad respecto delos objetos contenidos en ella, exclusividd para los mismos, falta de implicancia de 10 definido en la definicin e indicacin del gnero prximo y la diferencia especfica. Ah
mismo sealaba el fin de las definiciones, porque "hay palabras cuyo valor no
,est bien determinada por el uso general o por el de los escritores cientficos; y no slo
es conveniente sino an necesario declarar el que cada uno le da, para evitar
. disputas t'erbales en que la contradiccin es slo a/Jarente, originada de las varias
'acepciones de una misma VOZ"!I!12. La finalidad de las definiciones legales,
'pues, rad,icaba para Bello en su virtud de circunscribir los objetos y los
temas a lmites precisos y claros, de modo de evitar discusiones; en otras
palabras, aquellas cumplan un fin de certeza jurdica. Pero adems
posean ellas una flincin si~temtica, a 10 qtie nos referiremos seguidamente.'
,
,

. 2. Divisin y particin. Tambin la divisin, C? sea, la distincin de

gneros y especies, y la particin, esto es; la determinacin de los elemento's componentes opartes,juega un papel muy importante en el cdigo y
numerosas son las clasificaciones contenidas en l. Lo mismo que en el
caso de las definiciones, todos los temas tratados en el cdigo lo son a base
de. divisiones y particio~es cada uno de sus libros brese con alguna
, clasificacin. El libro)Se inicia con la de personas en naturales yjurdicas;

1'.
I

'i

).

"

"

. , 992BELLO,

L6gica (n. 983), p. 394.

tI '.'

".

'

EL CODlGO C1\'JL DE L\ REl'l'l\L1CA DE CIII1.E

l,

...l

,1

-tH

el libro 11, con la de cosas en corporales e incorporales: el libro 111, con la de

las sucesiones a ttulo universal y a ttulo singular; el libro 1\' con la "
particin de las fuentes de las obligciones y con las divisiones del contrato; su ttulo 11 desarrolla la materia de los actosjurdicos ~obre la base de su
\ particin, Los ejemplos podran repetirse muchas veces}' bien puede
decirse que el sistema interno de cada libro del,cdigo obedece en su
, construccin al mtodo de las divisiones y particiones, En otro lugar ya
hemos indicado como todo el libro IV aparece diseilado sobre la base de la
divisin de las fuentes obligacionales\l!J:I.
, Entre tales instrumentos dialcticos y la definicin, por'otro hido, hay'
un Iigam~n estrecho. Por regla general la definicin complementa la
divisin y,la particin, pues suele definirse los gneros y especies y partes,
I resultant~s de aquellas operaciones. En otros casos, una definicin conlleva en s una subsiguiente divisin o particin. Ejemplo del primer proce,dimiento es el ttulo I del libro IV, en que las c1asficaciolJes del contrato
vienen completadas con sus corres'pondientes definiciones; lo mismo
sucede en el ttulo I del libro 11, en qe cada especie de cosa aparece
, ' dgurosamente definida. Como ejemplo del segundo procedimiento se
','
presenta la definicin de testamento incluida en el art. 999 del cdigo,
cuyas diferentes partes anuncian cada uno de los temas tratados,posteriormente: (i) "Testamento es un acto": determina los artculos inmediata" mente siguientes que conciernen a reglas gener~les de los actos aplicables
al especfico acto testamentario; (ii) "ms o menos solemne": detemina los
prrafos 2, 3, Y4 en que se trata deJos testamentos solemnes, divididos en
, otorgables en Chile y en el extranje,ro; y menoS solemnes o privilegiados;
(iii) "en que una persona dispone del lodo o de una parle de sus bienes": determina,
los ttulos IV y V ~elativos a las asignaciones testamentarias; (iv) "para que,
tenga pleno efecto despus de sus das": determina los ttulos VII a XII, que
tratan precisamente de los efectos del testamento (pero tambin, es cierto,
de la sucesin intestada) una vez que adquiere e'ficacia; (v) "conseroando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva", determin'
el tt. VI: De la revocacin (y' reforma) del testamento, que, sin embargo,
,
aparece antepuesto a los sealados sub (iv).
Tambin en su Lgica Bello expuso las bases tericas de la divisin y la "
clasificacin ah mismo explic una de las relaciones 'existentes entre'
aqulla y la definicin: "sucede tambin que tratando de clasificar una multitud,
,,
de objftos para cierto fin detenninado, eodemos dar ms o' menos ,extensin a una
, clase y definirla de diferentes modos,,~I.II; con esto aluda a las virtualidades

,"

1,

'

-,

99'Supra 111. primero, v, 5 de eSla parte. '

991BELLO,

Lgica (n. 983), p. 393.

"

.,
,

'.

"

,",

. ~-t~

,/

MWRES IIp.l.O COIlI FIL\1l0R I TO~IO I

'divisorias y clasificatorias de toda definicin. Por lo dems, ya antes, como

.. vimos, haba desarrollado Bello ~I principio clsico de la definicin por
gneros y especie. En cuanto a la necesidad de clasificar en la ciencia
jurdica, l la expuso en su artculo sobre Latn y derecho romano que en
respuesta al ataque antirromanstia de Infante public en 1834: "El
jurisconsulto tiene que aPlicar las le)'es a todos los nfgocios de la vida; le es
nfusaria, por consiguiente, una exacta cl(L~iJi((lcill de todos ellos; y como el
m mero, de las le)'es es siemp,:e irifinitmnente 1Ile/lOr que el de los casos, y estos varan
infinito entrf si; sin un hilo que le condllu por estf intrincado laberinto, est en
peligro 1e tropn.ar y de prrderse a cada paso"!'!'''. La chisificacin, pues, se le
Jpresentaba como un indispensable instrumento de aprehensin de la
realidad jurdica.
3. Para proceder a la prctica de estas operaciones definitorias y clasificatorias Bello recurri a variadas fuentes, uniendo sus personales capacida'des y su inventiva en el caso de las lefiniciones. As, por ejernplo, fue
origirial de l la definicin de testamento antes comentada; pero en su
mayor parte extrada del Cours del Delvincourt y del cdigo francs las
divisiones del contrato contenidasen el ttulo 1 del libro lV!'!'ti; la divisin
de cosas en corporales e incorporales la obtuvo de las Instituciones de
Justilliano a travs de los textos institucionales de que.estabil embebido; y
la divisin de tutelas y curaduras y de stas en generales, de bienes,
adjuntas y especiales, del der~cho tradicional.
o

.....

'

'.

IV. Operaciones relativas a la !onnulaci/l lgica de las normas. Este tipo de

. operaciones puede rec9nducirse a seis clases in;s o menos diferenciadas
, entre si:
" 1. Formulacin de normas generales a partir de la casustica legal. En
muchos casos las leyes vigentes' disponan una cierta disciplina sobre la
base de 'describir varios casos singulares, atribuyendo a cada uno de ellos
las. mismas consecuencias. Esta operacin, por lo tanto, consisti en reunir,
los distintos casos en una hir.tesis general .y en atribuir :t sta la consecuencia comn. Un ejemplo.!!'7 de ello est dado por 'el arto 1725 N 5 del
cdigo, que reza a~: "El haber de la socil'dad conyugal se COmpOllf: N 5, De
todos los bienes que cualquiera de los cn.vuges dquil'ra durante el matrimonio a
ttul oneroso". Esta frmula es una generalizaci6n oe lo qtie dispona Nov.
'Rec. 10.4.1,2,5 (en leyes recogidas de CIIerpos anteriores) y la ley 205 del
Estilo. 'La, citada ley 1 referase a "toda cosa que el mar'ido y mujer ganaren o
o

, . ' . !I!'5Bll.O~ Ob. compl. (Santiago 1893), t. 15~ p. 132.

.
II9flCuZMAN VI.
o,. !l97Lo pres~nta DOl:CNAC,A.

(n. 957) .

, " El. <:(1)\(;0 (;1\'11.

!
I

I, .

~.,

m: L\

REl'l'Jll.ICA

m: CIII1.E

, (omprarm, es/ando de (o/lsumo" )' mandaba que "/.)'(l1llo ambos por medio"; lo
,mismo que si se tratase de donacin a ambos, pero no si se tratase de
donacin a lino, pues en tal caso sera del cnyuge donatario exclusivamente; la ley 2 se pona en el caso de que el marido ganare por herencia de
padre o madre o de otro pariente, o por donacin de serior, pariente o
amigo, o en b Imeste del rey con soldada, y ordenaba que en tales casos lo
as ganado fuese del marido; pero si ste lo hubiese ganado en Inteste sin"
sol~lada a costa de s y de su nnuef, entonces que lo ganado fuere comn;
La Ley 5 dispona, por su parte que "todos y cualesquiera bienes cas/remes,)' oficios
de rey, y donadios de los que fuerm ganados y mejorados )' habidos durante eL
mairimonio en/re el marido y mujer por eL uno de ellos, que sean yfinquen de aqurl
que Los hubo ganado, sin que eL olro haya par/e de ellos", pero que "Los otros bienes
que fueron ganados o mejorados durante eL matrimonio, .. que ambos los ha)'an de
comUllO". La ley 205 del Estilo, a su vez, dispona que "si algunos seye;zdo
casado con alguna mujer compr alguna heredad, ,u otra cosa que gan esllindo eL
uno con su mujer haya su lIle)'/ad en aquella ganancia de Los que eL marido haba
ganado o comprado". Bien se aprecia que el detalle casustico de estas leyes
permita generalizar los siguientes elementos: bienes adquiridos (por
compra u otro ttulo), durante el matrimonio ("estando ,de consumo el
marido y la mujer", "estando el uno con su mujer"), a ttulo oneroso (no '
por donadio o herencia).
Esta operacin de generalizacin fue tratada por Bello en el captulo
VII de su Lgica!l!IH.
.
'
2. Abstraccin de un principio o norma a partir de su expresin descriptiva en las leyes. En algunos casos las leyes vigentes ofrecan un cierto
principio o norma, pero no manifestado como tal sino a travs de una
determinada descripcin de situaciones de hecho; esta descripcin obedeca en toCio al principio, o sea, lo supona~ pero l no apareca expresado; por, lo tanto, la diferencia con la operacin anterior estribaba en que
, con sta se trataba de generalizar varios casos de modo de cubrir a otros
no previame'nte enunciados; mientras que con la presente simplemente se
,intentaba extraer el principio nsito en la descripcin, que lo abrazaba
plenamente. El ejemplo est dado por Part. 5.11.29:' Condicin, o prometimiento faziendo algund ome a su trza)'ordomo, o a su despensero. que non le
demandasse engaflO, nin furto que Le fiziesse dende adelante; non t/aldra tal pleyto,
ni lal promissi.on. E esto es, porque los lales pleytos !Jodran dar carrera a los omes,
de faur maL: e non deuen ser guardador. E esto desimos, que se deue entender desta
guisa; que 1/on vala el ple)'to, non promission, en los ellgmios, e en los furlos, que
pudiessfn faur despues deL da en que fue fecha la promissioll. Ma5 Los o/ros que
, 9!'"BElLO, A" Li;ca (n. 983), p. 483 ss.

:\~[)RF.S

446

nn.l.o COIllFlC.\IlOR ,.i'()~I()

, ouesessen ya fechos en nte de la promissioll, bien se podra 1/ quilm' por ple)'lo, o por /
, postura, que faga aquel a quien los [iio, de nunca gelos ((emmular. E a lo qUf dize .
en esta ley de los mayordomos, e de los despenseros, enliendese lambim de lodos los'
otros omes,'que tal pleyto, ti promissiOll fiziessen mire si, sobre qualquiafee/1O que
sea semejante dtos.
.
Lase con detenimiento esta ley y se con\'endn en que lo expr~sado en
ella no corresponde. a m,s ni a menos que a lo ex'prcsaclo en la siguiente
f{rmula: "La cOl/dol/acil/ di'l dolo li/luro l/O 'alt''', inscrita d linal cid arto
14G5 del cdigo. La nota al arto iG45, que conlena dicha fnnul" e;l el
'Pro)'eclo de 1853, indica que l se bas en la citada ley 29.
3. Deduccin. Bajo este trmino entendemos la operacin consistente
i "
en inclir dentro de normas inmediatamente' posteriores o bien separadas, las consecuencias lgicamente necesarias de una norma inmediatamente anterior o bien separada. Como se trata de consecuencias lgicamente necesarias de una norm: en rigor ellas no necesitaban colocarse en
, el cdigo, de modo de dejar ajueces y juristas la tarea de su obtencin. A
ello refiriose Bello en el M ensaje del cdigo, tratando de explicar por qu
, , , sola aquel contener estas consecuencias, que llam corolarios, pese a que
ellas 'aumentaban el volumen del nuevo cuerpo legal yno eran indispen1,
sabls de ser incluidas ah, frente a una raz(m ejercitada de magistrados y
: jrisconsultos. Bello deca que la brevedad del cdigo' haba sido una
consideracin secundaria y antes se haba tenido en vista que los corolarios ~'demuestran lo que est encerrado en ellas (se. en las leyes) y que a ojos menos
perspicaces pudiera escaparse"!'!'!'. Por lo dems, esta era una operacin de las
que Bello ms admiraba en los antiguos juristas romanos; a ella aludi en
" 'tres ocasiones' solemnes. Desde luego, en su discurso de inauguracin de
la Universidad de Chile pronunciado el 17 de 'septiembre de 1843 1Oou ;
',' ,entonces consider el estudio del derecho romano como el mejor apren, . dizaje de la lgica jurdica y forense y para reafirmar su juicio cit las
siguientes palabras de L'Herminier: "La ciencia estampa en el derecho su sello;
, ' su 16gica sienta los principios'[omlu/a los axiomas, deduce las conseCuencias y saca
d la idea de lo justo, reflejndola, inagotables desenvolvimientos. Bajo este punto
de vista,; el derecho. romano no reConoce igual; ... su mtodo es el de la geometria
aplica~o en todo s~ rigoral pensamiento moraf'; tambin cit Bello a Leibniz,
quin haba situado los escritos de los juristas romanos inmediatamente
despu~ de la geometra. Sobre el tema volvi en su discurso dicho con
ocasi!l del aniversario de la universidad el 29 de oc~ubre de 1849; ah

999GUZMN, Fum~s,

doc. N 250.
loooBELLO, A., Discurso, en Ob. compl. (Santiago 1885), t. YIII, 3 p. 311 ss.

',1

".

,I
1
1

-1

"

."'

."

....

EL COOl(;O CI\'IL DE LA REI'L'BI.ICA \lE <:1 111 ,E

insista en que el estudio del derecho romano tiene por objetivos e!

, aprendizaje "de, aquella lgica espeCial, lan necesaria pam la {nll'lprelacill .V
aPlicacin de las leyes,dool. Finalmente, toI:n sobre e! punto en la Memoria
que como rector d~bi presentar en 1859, recalcando e! valor de los libros
jurdicos romanos, cuya lgica era "Ian rigllr6sa en sus drducciolles, que rl
gran Leibniz no dud compamrla COIl el/J/'Oceder drl raciocinio /lwll'/Iutico" lOO,;!
, por lo dems, en su propio tratado de Lgica BeIlo dedic algunas pginas
al tema de! raciocinio lOo:{.
El cdigo civil, en consecuencia, contiene normas que estrictamente
pudo evitar; por constituir inferencias lgicas de otras normas ms generales. Un ejemplo de eIlo lo encontramos en e! arto 1344, cuyo inciso
,. primero describe e! efecto decl':lrativq de las particiones, segn e! cual,
hecha sta, cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los bie'nes que le cupieren en la particin y no \
haber tenido jams parte alguna en los otros bienes d la sucesin. A
partir de tal principio se puede deducir lgicamente que si antes de la
particin un coasignatario ha 'enajenado un bien que en la particin se
adjudica a otros, dicha enajenacin debe considerarse como de cosa no .
propia. ~o obstante ello, el inciso 'segundo de! citado artculo dispuso
expresamente: "Por consiguienle, si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el
caso de la venta de cosa ajena". Otro caso se haIla en e! arto 1819 del cdigo,
que expresa: ~'vendida y entregada a olro una cosa ajena, si el vendedor adquiera
despus'el dominio de ella, se mirar al comprado..,. como llenladero dueiio desde. la
fecha de la tradicin.inc. 2. Por consiguiente, si el t1endedor la vendiera a otra,
persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el prjmer .
comprador".;Resulta claro que la norma de! inciso segundo es rigurosa
deduccin de la contenida en e! primero. Pero es interesante verificar que'
ambos incisos constituyen nada ms que una reformulacin de Parto
5.5.51.: "Agena cosa vendiendo un ame a otro, e dandole luego la possessio,n della;
si despues que oviesse assi vendida, gantisse el vendedor el seiiorio de aquella cosa ...
la vendiesse despues a otro ... ; dezimos que este primero ha mayor derecllO a ella,
: porque ovo la possession primeramente;,maguer el postrimero razonasse, que avia
mayor derecho en ella, parque quando al otro la vendio, non avia' el seorio el
vendedor, e avialo ya ganado, quando la vendio a l...".De la comparacin'
entre ambas normas fluye claramente que la descripcin razonada de la
ley 51 fue convertida en una formulacin apodctico-deductiva en e! arto
-,

: 100 I BELLO, A.,

1002BELLO, A"
,

,Hi

"

Disc., ibid" p. 387 s,

Mem" ibid., p. 465,
~~5BELLO, A" Lgica (n. 983), p, 397 s~,

",

A!I;IlRES 11 E1.1.0 COIlI FlC.\\)OR I TO~I() I

-!-tI!

1819. Este ejemplo nos muestra, pues, que con la operacin que' hemos
denominado ded uccin, no necesariamente debemos entender que Bello
procediera a inscribir en su cdigo deducciones de normas ms generales,
que l personalmente obtuviera a n:avs de su estudio; sino ms bien un
, , modo de formular las normas, de tal guisa que algunas aparecieran como
consecuencia de las otras,' aun cuando el caso presentado como consecuencia ya se encontrara expreso en las fuents de dicha norma. En otras
palabras, esta operacin fue expresin muy (~special del mtodo axiomtico como manera de presentar el derecho preexistente, no tanto como
manera de obtener nuevas cpnsecuencias; esto ltimo, como ,'arias veces
l~en,10s sealado, era parte fundamental del estilo de las codificacines.
4. Especificaci9n de normas. En cierta manera esta operacin vena a
:ser la contraria de la consistente en generalizar y abstraer contenidos de
normas preexistentes; pero ella se justificaba como reaccin a frmulas
, , del antiguo derecho, que por generales, haban producido dificultades de
>,' interpretacin y abusos. Analicemos el siguiente ejemplolUol: No\'. Rec.
10.4.4 ex presaba: "la costumbre... es ... que los bienes que ha 11 ma rido y m lijer, SOIl
de ambos por medio, salvo los que probare cada uno que son SU)'OS apartadamente".
Esta norma, pues, contena una presuncin de dominio de la sociedad
con}'ugal
sobre los bienes; sin perjuicio de la posibilidad de probar cada
. '\
, cnyuge su pertenencia de s. Tal norma inspir el arto 1739 de cdigo
, que reza: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles todas las especies, crditos,
.' derechos, y acciones de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la
, ,sociedad, se presumir pertenecer a ella, a ml'1los que aparezca o se pruebe lo
" ... contrario"'. El sentido de la disposicin del cdigo es el mismo que el de la
anteriormente citada; pero la frmula general "los bienes que han marido y
'mujer'~ aparece en el cdigo reemplazada por una enumeracin "Toda
:'
cantidad de dinero,' y de cosas fungibles, todas las eSIJecies, crditos, dereclzos y
'acc~o/les" destinadas a precisar qu bienes son objeto de la presuncin.
5. Ejemplificacin.' Es notoria la tendencia del cdigo a ilustrar sus
,, '
, , normas con ejemplos. El inc. 2 del art; 565 dice que son cosas corporales
,,' "las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una' casa,
un libro". ,El arto 1112 N 2 'dispone ser indiferente que la cosa fungible
, .legada no se encuentra en el lugar sealado por el testador en su testa" mento, cuando el legado y el sealamiento del lugar no forman' una
" clasula indivisible; el inciso segundo agrega: "As el legaao de 'treinta
'fanegas de trigo, que se hallan en tal parte', vale, aunque no se encuentre all trigo
" alguno;pei'o el legado de 'las treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte',
.!

. ,

I~Lo rresenta DOUG~AC, A. (n. ,957).

'

"

1,

m: CHILE
H!)
: no. vale sino respecto del trigo que all se encontrare .v que no pase de treinta
anegas". El arto 1150 en su inciso segundo manda entender por "conjuntos
, los coasignatrios asociados por una expresin copulathla como Pedro ,v Juan, o
comprendidos en una denomillaci61~ co[eeth'a C01l/0 [os hijos de Pedro". Los casos
de normas ejemplificadas podran repetirse muchas \'eces: .
, EI.COI>I(;O CIVIL DE 1_-\ Rt:l'l'BUCA

1,
I
I

".

.1

:1

Tambin en el Mensaje del cdigo aludi Bello a esta operacin. Expresaba ah que la prctica de ilustrar las normas con ejemplos haba sido
tomada de las Partidas, lo mismo que la de expresar corolarios y explicaba
que los ejem Rl~s "ponen a la vista el verdadero seni[o y espritu de una ley en sus
aplicaciones" o~". Por lo dems, a ello mismo se haba referido en 1842 en
uno de sus escritos de respuesta a las observaciones de Gemes al Proyecto
de 1841-1842 sobre sucesiones. Ms latamente considerada en dicho
escrito lO06 el doble modelo que sobre la materia proponan las Partidas;
recordaba cue en algunos casos de ese cdigo los ejemplos acompaan al
precepto mismo y constituyen ilustracin separada del mismo; pero que,
en otros el ejemplo hace las veces del precepto, de modo que su hiptesis
viene descrita no en trminos abstractos y generales sino a travs precisamente de un ejemplo, al cual.se adjudica la consecuencia. Bello juzgaba
peligroso e inconveniente este segundo mtodo, por el riesgo de dar lugar
a la aplicacin de las leyes por analoga. criterio poco recomendable a sus
, ojos. El primer mtodo, en cambio, Bello lo consideraba inofensivo y sin
peligro para la generalidad de la ley. siempre que el ejemplo se separase
convenientemente del precepto, para evitar que la idea general contenida
en l no se entendiera limitada por la especificidad del ejemplo, en contra
de la intencin del legislador. Terminaba Bello su discurso con un alegato
general en favor de los ejemplos: "Las disposiciones generales, por proPias que
sean las palabras en que estn concebidas, no bastan para producir ideas claras y
precisas en el entendimiento de las personas que no se han familiarizado con el
asunto de que se trata. Ni es esto pl!culiar de las leyes, sino de todo gnero de
.' materias. E1entendimiento hum.ano pasa siempre de lo particular a lo general, de lo
concreto a.1o abstracto; y no se le puede dar la idea de un gnero nuevo, sino
, presentndoselo bajo una o ms formas especificas. La intercalaci6n de las aplica ci~nes prcticas podr parecer opuesta. al estilo de los c6digos modernos; pero sus
.buenos efectos son evidentes; y esto nos parece que bastara para recomendarlas. No
se debe omitir medio alguno que contribuya a poner las leyes al alcance del mayor
nmero de personas posibles". Bello estaba consciente; pues, que con esta
operacin se apartaba un tanto del estilo codificador; mas, as lo prefiri
.,
IOO5GUZMA~, Fumtes, doc. N 250.
A., Op.jur. I , p. 381 ss.

1OO6BEU.O,

= Op.jur. 2 , p. 432 ss..

45\1

A!l:DRt:.<;

un.1.o COI>I"ICAJ)()R/TO~I() I

, siguiendo el ejemplo del derecho tradicional y concretamente de las

Partidas, pues a, travs de ella se lograba ms eficazmente algunos de los '
fines de la misma codificacin, como eran la claridad de las leyes y su
accesibilidad al mayor nmero posible. ",
, ' 6. Formulacin matemtica de normas. En algunos casos Bello cons, truy normas del cdigo sobre la base de descrbir los elementos de una
,cierta frmula matemtica a fin de evitar formular conceptualmente
aqulla. ~n caso tpico lo ofrecen los artculos 1101: "Si las cuotas designa'das
en el testamento completan, o exceden la unidad, en tal caso el heredero
r'
!
, universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
'denominador el nmero total de herederos, a menos que sea instituido como
,
heredero del remanente, pues entonces nada tendr", y 1102: "Reducidas las
f'
" , cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el artculo
: ':', precedl!nte, se representar la herencia por ~ suma de los numeradores, y la cuota
efectiva de cada heredero por su numerador respectivo", del 'cdigo. ' AmbOs
. : artculos son reduccin de Parto 6.3.17,18,19; pero mientras dichas ley~s
, " , de las Partidas describen la operacin,rectificadora de una asignacin en
i'
trminos conceptuales (aun cuarido emplean como instrumento la divisiri romana de la herencia en doce uncias = onzas), los citados artculos
del, cdigo reconducen las ~xplicaciones del viejo'cuerpo castellano a una
r ,,' frmula matemtica suficientemente explicado en sus elementos.
, A esta operacin refiriose Bello primeramente en la nota h) al artculo
6 del ttulo VI del Projecto de 1841-1842 sobre sucesiones, para defenderla
de la crtica que se diriga a tal artculo (precedente modificad de las
"
disposiciones
actuales), de que su aplicacin exiga el conocimiento de la
'"
aritmti~a. Bello adujo qu~ las leyes vigentes tambin exigian el mismo
1
1,
'conociiniento aun cuando lo disimularan, pues ellas no aparecan mate',mticamen~e expresadas. Tambin dedic varias lneas al tema ,en el
"Mensaje del cdgo: "Quiz se extraa que las del proyecto estn concebidas en
1: .
f~rmulaS aritmticas. El legislador de las Partidas no da reglas explfcitas,' es preciso
i
que eljuez las deduua de los ejemplos que le preSenta; generalizacin ms propia de
1
1:
la ley que del hombre. Admitida su necesidad, no habla ms que dos medios, el de
una fraseologa que indicase vagamente el proceder aritmtico; o el de frmulas
: rigurosas, que Por el camino ms corto posible condujesen a la resolucin de cada
r
problemas. Esto ltimo ha' parecido menos. expuesto a inexactitudes j
.
l.
erTores .."IOO7. En el captulo V de su Lgica, por lo dems, Bello habia
!,
r'
.' tratado en forma terica el tema d, la reduccin de los resultados de .un
cierto anlisis a frmulas 'matemticas, explicando los peligros para la .

' ,"'
l

,"

l
\

,; IOO7.GUZMN,

.i.

"

i:".

J '

FunIles, doc. N 250..

"

, ti CODlGO CI\'Il. DE L-\ REl'l'BI.ICA m: CHIl.E

,H l

: ' memoria de expresar discursivamente una larga cadena de raciocinios

con los subsiguientes riesgos de error, todo ello evitable mediante el
~ , recurso a signos abreviados que condensen los trminos de las relaciones y
los fijen de un modo inalterable lUoK
'
, Bello, cuyos conocimientos matemticos no eran despreciableslUU!',
~ena una cierta inclinacin por este tipo de oyeraciones aplicadas al
derecho; En 1839 public un editorial en que defenda una solucin muy
, notable para ~l caso de comoriencia, destinada a reemplazar la del derecho vigente, que se basaba en presunciones de muerte segn el parentesco
, y la 'edad de los fallecidos en un mismo acontecimiento sin poderse
determinar el orden de sus muertes lUlIl . Esa solucin fue trasladada al
anteproyecto sobre sucesiones que Bello prepar a partir de 1833 1834
y finalmente apareci en el arto 6 del ttulo I del Proyecto de 1841-1842,;
", rezaba as: "se computar la cantidad que cabria a cada uno de los herederos o
legatarios en cada una de las suposiciones posibles relativas al orden de los
fallecimientos, y se les adjudicar la suma de todas estas cantidades parciales,
, divididas por el nmero total de suposiciones"; en la nota f) a dicho artculo
, . Bell explicaba el procedimiento. Gemes atac la solucin f.0r
, 'complicada 1011 y aqul respondi 'defendindola obstinadamente 101' ; la '
, calificaba como "el fallo mismo de la justiCia pro'f!unciado con 'una exactitud,
matemtica". Finalmente, como se sabe, el arto 79 del cdigo no acogi
dicha solucin y prefiri mandar que en caso de comoriericia se p!ocediese como si los comorientes hubiesen perecido en el mismo momento y
ninguno de ellos hbiese sobrevivido a 'los otros. Este principio,sin.
embargo, formaba la base terica de la soluin propuesta por Bello en
1839.'
' '
'
\

:"
1

'

,". Operaciones relativas a la formulaci6n literari~ de las normas. El conjunto de

las tres operaciones que enseguida vamos a estudiar, guardan relacin
inmediata con la nueva expresin literaria dada al :antiguo derecho; por
, " supuesto que en algunos casos ligabanse ellas de un modo' ms'o menos,
A., Ugica (n. 983), p. 437 5.
'

1OO9Vid. el escrito publicado por AMUNTEGUI, M.L.,/ntroducci6n a BELLO, A., OIJ. compl.
(Santiago 1888); t. 12, p. XII 55. bajo el tulo de "Modo de calcular la lesi6n monne en los conlTalos
conmullllivos", que demuestra la posesin de conocimientos matemticos superiores en su "
'autor.',
'
.
, IOIOGUlIoIN,.FumleS, doc. N 92. '
,
IOIlBELLO, A., Op. jur. I , p. 302 ss. y 338 ss. - Op. jur. I , p. 364 5. Y 395 ss.
'," IOIIBELLO, A., Op.jur", p. 304 ss. = Op.jur.I , p. 366 ss.
, 1!,,8BELLO,

452

Ar\DRt:S 11t:1.I.0 CODIFICADOR I TOMO 1

, ntimo con varias de las operaciones anteriores, sobre todo con las de
carcter lgico; pero no es ste el punto de vista desde el cual las consideraremos ahora.
Apenas hay que recordar lo preparado que se encontraba Bello para
vertir en nuevo lenguaje el viejo derecho; dada la excelencia que alcanz
en su profesin de gramtico y fillogo; ni insistir en que logr de tal
modo su empresa, que el producto .fue una obra tambin li'teraria de la
. ms acabada perfeccin. Mucho en consecuencia podra exponerse en
_ torno al lenguaje del cdigo lO13 , pero tampoco es tal el criterio con que
debemos afrontar el tema aqu, sino el de las especficas' operaciones
incidentes en la redaccin <,le normas, que servan a un finjurdico. Ese fin
en ltimo trmino era la claridad de la norma, fundante de la certeza v'
segurid~djurdicas. Tal canon lo declar Bello en uno de sus artculos d~
respuesta a las observaciones de Gemes al Proyecto de 1841-1812, cundo
escribi: "Bentham es acaso el escritor que con ms ahnco recomienda la claridad
en la ley. Yen qu hace consistir este requisito? En que las expresiones que la
contienen sean inteligible, inequ{vocas y precisas. Por esta regla estamos dispuestos
'a sr juzgados" 10 14 Esta claridad no obstaba, segn Bello, al tecnicismo del
l~nguaje, pese a que l poda conducir a la inaccesibilidad de las leyes a
quienes no dominaran la terminologa especializada del derecho; en tal
caso, la ,ley sera oscura para ellos; pero entonces se tratara de una
oscuridad relativa y explicable l015 ; la que l buscaba, en cambio, referase
a una claridad para los juristas. ,
, . 1.<\ falta de tal claridad haba sido el contenido de una reiterada crtica
, dirigida a las antiguas leyes castellanas; la codificacin, en consecuencia, '
deba operar de tal modo que eliminase los obstculos opuestos por
'aqulla a la claridad y ello supona re formulaciones puramente literarias
" del antiguo .derecho.
" 1: Simple nueva' redaccin. En algunos casos Bello se limit a vertir en
lenguaje propio el contenido exacto de viejas disposiciones. Un ejemplo
de tafoperacin'es
el que ofrece Parto 6.9.9 i.f. frente. a. CCCh.,
'.
.
'.
. ar,t. 1582:

"

; .

,1

.' ' I015Ut.: VICUA, e.,La lenguadelC6digo Civil, en Anales de laFaculladdeCiencia5Juridicasy

Sociales de la U. de Ch. 3" p. 2 (1955) 4, p. 48 ss.; silVA, W., Lo literario en el C6digo Civil, en
Anales de la Univmid(u1.de Chile 103 (1956), p. 143 ss. Debe tenerse siempre presente el til
instrumento que es FUEYO, F., 'Rtptrlorio de voces y giros del C6digo Civil chileno (Santiago,
Editorial Revista de Derecho Privado 1952),3 vols.
' "
IOI4BELLO, A., Op.jur. l , p. 311 ... Op.jur. 2 , p. 372 .
1~15Ibid.
'

" '

, EL CODI(;O CIVIL.DE LA REI'L'BI.ICA

m: CHILE

Personero faziendo un ome a

,:,- otro, para demandar enjuyzio alguna debda quel deviessen, maguer venciesse al debdor este personero tal, non gela debe a el
pagar.

H:\

El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor. no le. faculta por s solo para recibir el
pago de la deuda.

2, Tecnificacin y modernizacin de la terminologa. Pese a la base

amplia y profundamente romanstica del derecho,castellano, muchos
trminos tcnicos suyos no estaban modelados a partir del derecho rom~
no; sino que provenan de otras races latinas no tcnicas. En este punto
, Bello reintrodujo multitud de voces especializadas, la mayora obtenidas
del acervo terminolgico del Corpus fum. As, p. ej., sustituy "manda"
.por "legado", "personero", por "mandat;\rio", "hurfano" por "pupilo",
"pleyto" por "contrato", "condesijjo" por "depsito", etc. En otros casos
limitose a modernizar las locuciones, como en "fiadura" por "fianza",
"compravendida" por "compravente", "emprestido" por "prstamo",
" "peo" por "prenda" y "prometimiento" por ':promesa".
A travs de este tipo de sustituciones, Bello volvi a colocar al derecho
nacional bajo la influencia del derecho romano, por lo que respecta al
,
lenguaje.
3. Supresin de explicaciones. A travs de esta operacin se intentaba
, la extraccin de una norma oculta en las antiguas leyes por un cmulo de
prembulos, disquisiciones explicativas de su sentido y de ejemplos, com'o
en el siguiente caso ofrecido por Parto 5.12.7 frente a CCCh., arto 2344:
Por mas de quanto es el debdor
principal obligado, non se puede
'obligar el fiador; e si lo fiziera,
',non vale la fiadura, quanto en
aquello que es demas. Este demas,
segun derecho, puede ser en quatro razones. La primera es quan. do el que entra fiador por el otro,
se obliga por ms de aquello que
deua aquel a quien fia; e esto seria, como si deviesse cien maraudeis e el otro entrasse fiador por
ciento e veyte maraudeis, 'o por
quanto quier mas de los ciento: ca
tal fiadura non valdra, quanto en
,

,El fiador no puedeobligar'se en

trminos ms gravosos que el
principal deudor, no slo con respecto a la cuanta. sino al tiempo,
al lugar, o a la condicin, <> al modo de pago, o a la pena impuesta
por la inejecucin del contrato a
que accede la fianza; pero puede
~bligarse en trminos menos gravosos.

/,'

"

,-tr,-t

A!';[)Rt:S nt:l.I.o CO[)lt'ICAI)()R I TOMO I

l'

lo de mas. La segnda es, quand()

el debdor principal es obligado a
dar alguna cosa en logar cierto; e
aquel que le fia, entra fiador, por
dar aquella cosa en Otro lugar mas
I grave. Ca estonce tal fiadura non
vale: La tercera es, quando el que
, deuia la cosa, era obligado a darla
a tiempo Cierto; e el que entra fia-" ,
dor por el, se obliga a darla a mas
breue liempo~' E esto sera, como',
si hi'ouviesseadar a dos aos, e el
, entrasse' fiador, .por darla a un
'. ao': e atal fiadura como esta, dezims otrozi, que non deue valer.
La' (uarte es, si:el debdor princi, pal era obligado a 'dar la cosa so
.alguna condicin; 'e el que entra
. fiador por d( se obliga dar aque~
, lla cosa puramente sin condicion
, ninguna. Ca talfiadura como esta
non valdra, porque' se obliga en
,: mas el 'fiador que el debdor prinCipal. ' , , '
"

.1",

.~'\.

'1

"
, '

Lo que la ley 7 expresaba razonadamente y a travs de ejemplos, el arto '

2344 lo ex'presa con la simple frase "no slo con respecto a la cuantfa, sin al ' .
tiemp~~ tillugar, o la condicin".
"
. ''
" '
\
"

..
"

.... ,' ,:

r:

~ l,

1,-

'

"
\
"

", \ .

:",'

. "

TITULO CUARTO

, .,

EL ESPIRITU GENERAL DEL "CODlGO CIVIL,.

, ' ~~ ~d~~ ~ fue sl~ un producto tcnico, como obr~ legislativa destinada,
, a sealar direccin' y sentido a las actuaciones humarias, tambin un
, modelo'absorbentede ideas sobre organizacin social. Igualmente en sto, '
,', vincul6se l con el moderno movimiento codificador, que aspiraba no slo
, ' a la reformulacin tcnica de la legi~lacin y el derecho, sino adems a su
,. reformade fondo, mediante la insercin de ciertas idas en la legislacin
I

--

"

.'

-",

U. CODJ(;O CI\"II. DE lA Rt:I'UlH.lCA I>t: CHII.t:

455

que nuevamente s~ formara 1II11i. La mayor parte de cuanto puede decirse

a este propsito lo ~esumiremos en esta frmula: el cdigo fundose en el
11l~)delo de una sociedad de hombres ms libres e iguales en el orden eh'i1.
sometidos, sin embargo, a la ley.
'
I.'Libertad. La idea de libertad en el orden civil tradjose pri\cipalmente
en la acogida del concepto moderno de propiedad, que arranc sus
fundamentos de la especulacin teolgico-jurdica de Occam, recibida'
por la escuela del yusnaturalismo racionalista y expresada legislativamen-.
te a travs del artculo 544 del cdigo civil francs JlIl7 De acuerdo con
ella, la propiedad es el derecho subjetivo de usar, gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa sobre que recae. Tal concepto qued plasmado
en el arto 582 del cdigo chileno. El exigi la eliminacin de todas las
, trabas con que el antiguo derecho condicionaba la libertad del dominio:
los mayorazgos, abolidos para el futuro por el arto 982, y los fideicomisos y
/ usufructos sucesivos prohibidos por los artculos 745 y 769 respectiva- '
mente. El cdigo, por otro lado, estableci en su artculo 1317 el derecho,
d~ todo comunero a pedir siempre la particin, salvo el caso de mediar un
pacto de indivisin, que nunca poda durar ms de cinco aos y no
consagr la clusula de inenajenabilidad como categora general, sino
slo para casos especificos. En su texto, adems, omiti establecer'limita, dones al dominio que no fueran las clsic3:s del fideicomiso, el usufructo y
'las servidumbres, pero consagr diversas. medidas contra los llamados
, bienes de "manos muertas" en los ahora 'derogados artculos 556 y 557.
En varias ocasiones Bello explic el principio inspirador de todas estas
: medidas, que no era otro que el de la libertad de circulacin de los bienes,
impediente de su acumulacin en pocas manos y promotor del progreso
"; econmico de la sociedad. A ello refirise en el MertSaje del cdigo 101 y en

",'IOI6Lit.: LIRA', P., lA influmcia t BeUo 'j t su clacisismo ro el CMigo Ci.'l, ahora, en Temru \
univmitarWs (Santiago 1945), p. 97 ss. = ELMlsMo,lntroducci6n a BELLO, A" Obras comple/as~ t.
12: Cdigo Civil (Caracas 1945), vol, 1, p. XIII ss, = El Cdigo Civil chileno 'jsu ,poca (Santiag~
1956), p. 7 ss.; EL' MISMO, BeUo 'j el Cdigo Civil, en Estudios sobre la vida 'j obra de Andrls Btllo

'

(Santiago 1973), p. 99 55.

,
'" I017VILLEV; M., lA glr.esis del dti:tchosubjetivo ro Guillermo de Occam, en Estudios ro tomo a la
, nci6n de derecho subjetivo (ValparalS'1976), p. 151 ss,; GROSSI, P., Usus facti.1A nouone di
, propirieta nella inauguraziont deU'eta nuova, en Quadtrni Fiorrotini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno I (1972), p. 287, ss.; ARNAuD, AJ., S origines doctrinales du codt civil
franfais (Paris 1969), p, 179 ss,
'
, : IOI8GulMN, 'Fuens, doc. N 250.

l'

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1 ..

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.456

.-\l'\DRl:S I\EI.l,O COI>! F1CAI>OR I TOMO I

" notas a ms de algn articulo de los proyectos de 1841-1842 11HQ yde

'1853 102

.,

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'

La idea de libertad tradjose asimismo en la acogida que dio el cdigo

al principio de la libertad de contratacin' ya la autonoma de la,voluntad
de las partes, consagrados en el artculo 1545, que orden considerar al
contrato como ley para las partes y no invalidarlo sino por consentimiento
mutuo causa legal. El cdigo no estableci expresame'nte la categora de
"los contratos innominados o creados por las partes mismas; pero el ttulo 2
del libro IV, al 'disponer una, disciplina de carcter general sobre los
requisitos de los actos y declaraciones de voluntad, implcitamente reconoci la plena validez de todo acuerdo que cumpliera con tales requisitos,
no obstante la ausencia de regulacin tpica en el cdigo. '
Bello hubiera querido consagrar el principio de la libertad civil tambin en materia de sucesin tes~amentaria, aboliendo las legtimas, y as I~
dej dicho en notas a los proyectos de 1841-1842 y de 18531U~ I . Mas, ,no se
at~evi a ~ar ,el paso. Inicialmente lirrlitsea disponer que de la herenc~a
se destinare una mitad a las legtimas, quedando el resto a la libre disposicin del testador; ello implicaba la abrogacin de las mejoras. Pero la
cOmisin revisora del Proyecto de i853 volvi al derecho tradicional y
reintrodujo estas ltimas, de modo que en ciertos 'Casos la cuota de libre
, disposicin qued reducida a un cuarto y nicamente en el de no existir
,,' mejoreros estendise a la mitad; slo faltando los legitimarios podra el
. testador disponer del todo.
'
"
"
, . ' As; 'pues, en el orde'n de la propiedad y de la contratacin, el cdigo '
dio amplia acogida al principio de la libertad, que permaneci restringi.da
en el orden de la sucesin testamentaria. En general, sin embargo, en todo
, esto el cdigo limitse a seguir los rumbos que haba sealado el derecho
patrio anterior a' l, y a consumarlos. Desde un punto de vista legislativo
las consecuencias de haber insertado este principio en la legislacin constituan diferencias respecto de la legislacin tradicional previamente vigente; pero est por estudiarse si en la realidad del funcionamiento del
antiguo derecho en Chile era tanta: como suele decirse la ausencia de
libertad civil.- "
'

l'

ILlgualdad. La idea de igualdad, esto es, de que la ley slo reconoce i. un

''', sujeto de derecho, la persona humana, sin distinguir nada entre ellas para
, pn;>ducir sus efectos en las distintas situaciones que prev, qued en el
"

, "

:. IOl9Por ejemplo, en la nota e) al arto 30 del tito 'VII.

, I020Por ejemplo, en la nota al arto 917.
I021
" ,
PrO]tctode 1841.1842, nota d) al art. 5, tlt. VIII; PrO]tctode 1851. nota al art. 1343 N" 4.
.

....

 U. CODlGO U\'IL DE L~ Rt:PL'BI.ICA

m: CHIt.t:

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- cdigo consagrada a travs de su artculo 55: "Son personas todos los judit/j duos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, extirpe o condicin"; y
. , refrendada para el caso particular del vnculo de nacionalidad, en su ,
artculo 57 al disponerse ah que "La ley no reconoce difermcia mtre el (/ilmo
y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este
cdigo"; lo mismo que en el artculo 982: "En la sUCl'sin intestada 110 se
atiende al sexo ni a la primogenitura", para el caso de la herencia de ese tipo; y
en el artculo 1446: "Toda persona es legalmmte capaz... para el caso del
. derecho de contratar. sin perjuicio de las incapacidades que ~onstituye
"ron la excepcin. basadas en circunstancias objetivas y naturales. De este
modo, pues, para el cdigo toda persona por el hecho de serlo. es decir.
por el hecho de ser hombre o mujer, sin ulteriores distinciones y en
igualdad de condiciones con los dems. poda ejercer los derechos civiles
reglados en l. Con ello consumbase la abolicin de todas las diferenciaciones reconocidas por el antiguo derecho en razn de varios factores.

'.

III. Legalidad. Ya antes hemos visto cmo la segunda ley sobre fundamentacin de sentencias no implic ningn cambio en el cuadro plural de
fuentes del derecho nacional respecto del derecho anterior. El cuadro
diseado por el cdigo. en cambio, implic ciertamente una total mudanza. El cdigo destin el prrafo 1 de su Ttulo preliminar a la descripcin de
las fuentes y de su valor, Significativamente ese prrafo lleva como rbrica: De la ley. aun cuando no slo de la ley se trata ah; pero dicha rbrica se
, "explica porque el cdigo estableci a la. ley como fuente virtualmente
nica de derecho, Su articulo 1 la defini. y al decir que la ley "manda,
", prohibe o permite" antes de explicar que la costumbre y las sentencias
judiciales tienen un valor restringidsimo; estaba diciendo que la regla
: general en materia de mandatos, prohibiciones y permisiones es que 'ellas
provengan de la ley.
El articulo 2 dispuso que la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remitiese a ella. No era tal la disciplina de la
costumbre en el Proyecto de 1853. que en sus artculos 2 y 31e daba amplia
. acogida. y en su articulo 52 reconoca incluso la costumbre contr~ ley~ El
nuevo artculo fue propuesto en el seno de la comisin revisora por el
mismo Bello, a imitacin del cdigo austraco lO22 , y de ese modo esta
fuente qued limitada a serlo slo en cuanto una ley expresamente le
abriera el paso. El inciso 2 del articulo 3. finalmente. restringi el valor de .
las sentencias judiciales a las causas en que actualmente se pronunciaren, ..
.. con_lo cual qued eliminada la posibilidad de invocar a lajll:~isprudencia '

"

\.

AI'\DRES IIE1.I.0 COI> .... C..\I>OR/TOMO I

judicial como fuente; ello fue corroborado por lo dispuesto en el inciso'}

del mismo artculo, que reserv la interpretacin general, esto es, vlida
para, todos los casos similares, a slo el legislador. El cdigo guard
, silencio en torno a la doctrina; que en consecuencia perdi todo el valor
que tena en el antiguo derecho; yun articulo 4 del Proyecto de 1853, que
'en defecto de ley o costumbre mandabajuzgar segn la analoga y en caso
'de no poder aplicarse sta, segn los principios generales del derecho y de
la equidad na,tural, fue eliminado por la comisin revisora de dicho
proyect, bien que slo basada en que una disposicin as era ms propia
"
del cdigo de enjuiciamiento lO23
", Gs reglas sobre interpretacin de la ley tambin implicaron una mudanza de las antiguas doctrinas. Estas, en el conflicto entre los verba legis y
la ratio [egis daban preeminencia a la ltima 1021; pero el articulo }~ del
inciso} del cdigo invirti el orden de preferencia, al establecer que un
.' " sentido claramente expresado a travs de la letra legal deba atenderse sin
, recurso'alguno a la razn legal, que ah se denomin "espritu". Slo en el
caso de palabras oscuras autoriz el inciso 2 de aquel artculo hacer uso de
.la ratio legis ("intenci6n o esplritu"), pero nicamente si ella poda: encontrarse tnanifestada en la ley misma (p. ej., en los prembulos) o en la historia
fidedigna de,su establecimiento (p. ej., en las actas de su discusin parla, me~taria), con 10 cual se dio entrada al criterio de la ratio [egis scripta de los
glosadoreslO,25. De paso sea dicho que 10 expresado par el articulo }9
, inciso 2 nada tiene que ver, como suele creerse, con el elemento histrico
de interpretacin expuesto por Savigny. El mencionado articulo, 10 mis, mo que el 20, el cual ordena tomar las palabras de la ley en su sentido
, natural y obvio, salvo que el legislador las, haya definido, y el 23, que
dispone no tomar en consideracin 10 favorable u odioso de una disposi-' ,
cin para ampliar o restringir su sentido, y determinar la extensin que .'
deba darse a una norma por su genuino sentido, fueron disposiciones
tendientes a suprimir la actividad interpretadora de losjuri~tas en apoyo
de su eliminacin como fuente de derecho que a travs de su silencio les
,; fulmin el cdigo. El recurso a la ratio [egis, la definicin del sentido de
.' ,una palabra y la ampliacin y la restriccin, en efecto, eran instrumentos
,tpicos de la tradicional c(:ncia del derecho de juris'ta's. S~lo en ltimo
,1
trmino, para <:1 caso de imposibilidad de aplicar las regl,as de interpreta-

, :,

102'GUZMN, Futns, doc. N 221, N 4.

,
" .
1024PIANo-MoRTARI,V., El problnna ckU'intnpretatio iuris nei commentatori, ahora en Dogmalica , intnprttaziont. I giuristi 71ltditvali (Napoli 1976), p.155 ss. con lit. '
,l 025Sobre esto: GUZMN, A., Ratio scripta(Frankfurt am Main 1981), p. 20 55.

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EL CODlGO CIVIL DE LA REPl!Bl.lCA DE CHILE

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cin de los artculos 19 a 23, el artculo 24 abriose un tanto en sus criterios

.legalistas, pues en tal caso permiti un recurso al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural. Es posible que el primer concepto lo
haya tomado Bello de la segunda ley sobre fundamentacin de sentencias
de que hemos tratado en el tt. 2 de la segunda parte. Su significado era el
de "razones generales de todo el articulado de un cuerpo legal", en
oposicin a "razn particular de un artculo concreto" de dicho cuerpo.
De esta ltima el cdigo ya haba tratado en el artculo 19, como vimos. La
expresin "equidad natural" la tom Bello de Delvincourt, en quien
significaba "Corpus luris Civilis", de acuerdo con la tradicional tesis que
identificaba al dereCho de aquel cuerpo con la eq':lidad misma lO:.!".
De este modo, pues, el cdigo elimin absolutamente del cuadro de
, fuentes a la jurisprudencia judicial y doctrinal y a la costumbre contra y
fuera'de la ley, manteniendo dentro de l a la costumbre segn la ley y es
de hacer notar que en el cdigo son muy pocos los casos de remisin a: la
costumbre y de muy poca importancia. La ley, en cambio, n'o slo fue
mantenida sino que, result ensanchada en su importancia y valor, en.
virtud de la depresin sufrida por las dems fuentes.
Las disposiciones de los prrafos 1 y 4 del Tt. preliminar, sobre la ley y
su interpretacin respectivamente, son de aplicacin general, esto es,
,rigen a cualquier ley presente o futura; pero histricamente estaban
llamadas a aplicarse en primer lugar respecto del cdigo mismo, y es ~laro
, . que al colocar Bello dichas disposiciones p'ensaba especialmente en aqul.
El cdigo civil iba a ser una ley, y en consecuencia a partir del da de su
entrada en vigencia, deblan quedar canceladas como fuentes de derecho
civil la jurisprudencia de los tribunales y de los autores y toda costumbre
que no fuera segn la ley; en otras palabras, nica fuente de aquel
derecho iba a ser la ley denominada "cdigo civil". Slo teniendo presente
la riqueza del antiguo derecho,' que hemos intentado exponer en la
, primera parte de este libro, podr captarse la profundidad y envergadura
.. ' .de la muda~za que aquello entra. De ese modo tambin en Chile
finalme~te hubo de instaurarse el positivismo legalista 1II:.!7.
.

"

I026GUZMN, A., El signifICado hist6rico tk las txpresio7\es 'equidad natural' 'J 'principio tk
.equidad' en el tkrecho chileno, en prensa en Rroista tk Ciencias Sociales 18-19 (1981), p. 111 ss.
I02 7Vid. FIGUEROA, M.A., La codifICacin civil chilena 'J la estructuracin tk un sislnna juridko
. ",legalista, en Bello 'J el tkrecho (actas de congreso, Santiago, 1982), p. 377 ss.

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CONCLUSION
El valor del cdigo
y su difusin hispanoamericana ..

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46:!

': CO!\Cl.l'SIOI':

l. VALORIZACiN DEL "CDIGO CIVIL"

l. El Cdigo Civil de la Repblica de Chile ,es un libro jurdico de la ms alta
calidad y tonstituye el monumento legislativo mejor logrado del siglo XIX.
Estuvo reservado a un hijo de aquel pueblo que en el. siglo XIII produjo
uno de los cdigos "ms insignes de toda la edad media", segn un decir
. del historiador del der:echo italiano, Francisco CalassQ, que ~ntes hemos
recordado, el gestar seis siglos ms tarde otro cuerpo legal tan ilustre en su
gnero como las Partidas en el suyo.
'Todo fue dado para que as resultase. Eu~opa habla venido luchando
durante tres siglos por sustituir su antigua legislacin por cuerpos de
drecho de una contextura bien caracterizada; finalmente en 1804 habla
surgido un cdigo civil que llenaba y satisfaca todas las aspiraciones
seculares, de lo que fue prueba su rpida difusin por el mundo civilizado. Hab(a pues una enorme experiencia que usar, pero tambin que
, rectificar a la disposicin de los chilenos: "Nos hO.llamos incorporados en una
'gran asociacin de pueblos, de cuya civilizacin es un destello la nuestra... Todos
los pueblos que han figurado antes que nosotros en la escena del mundo, han
trabajado para nosotros" pudo decir Bello en 1840 al iniciar la publicacin
de los primeros proyectos oficiales de cdigo 1028 Chile, adems,en
cuanto habla formado parte de la monarqua castellano-indiana contaba
para s( con, un derecho que no difera sustalcialmente del europeo en
cuanto a sus fuentes, a su inspiracin y a su grado de desarrollo. El pas
desde 1830 se encontraba en orden y hab(ajniciado entonces el camino de
su progreso material y espiritual que lo conducira hacia mediados del
siglo al primer lugar entre los pases desmembrados de la antigua monarqua. De la codificacin hablase encargado, por otro lado, un hombre
dotldo con las ms apreciables cualidades intelectuales y'espirituales. A su
equilibrio de juicio y pensamiento, a su capacidad de anlisis profundo y
exhaU!itivo, a su don de sntesis y a la nitidez y claridad de exposicin, una
el dominio de vari~s lenguas y, un saber del que pocos dominios escapa.ban, lo mismo que la elegancia y variedad de lenguaje, que lo hicieron
figurar alto en las letras castellanas. Sin ser abogado ni haber estudiado el
derecho ninguna institucin docente, debido a la constancia y contraccin' de su espritu y a su facilidad para asimilar los ms variados conocimientos, lleg a dominar la legislacin y la doctrina nacional y extranjera y
a compenetrarse de sentido y criterio jurdicos, como el ms consumado
'jurisconsulto. A un hombre as se le unieron ms tarde y colaboraron con
l en la revisin de sus proyectos,juristas profesionales perfecta y efiaz-

en

,1

"

1028GuZMN: Fumtes,

,.
I

doc. N 110.

Al'\DRES 11 E1.1.0 CODlnC.\\)OR I T()~IO I

464

mente formados y no menos sabios y perspicaces que l en der~cho: ,

Mariano Egaa, Miguel Mara Gemes, Gabriel Ocampo, y otros. Finalmente, en los comienzos de su labor y al final de ella, el codificador cont
cn 'el apoyo de 'dos goberna.ntes slo parecidos en 'el temple y en la
decisin, lo cual, sin embargo, era suficiente para impulsar el trabajo: as,
Diego' Portales lo haba promovido en '1833 1834 y Manuel Montt lo
condujo a buen trmino desde 1853.
.
.
Tales elementos constituyendo la empresa, no puede extraar el
fruto; el cual result ser un cdigo que vino a superar a todos los dems de
su poca, inclusive al francs. Por el real valor que este ltimo posey, es
suficiente que nos refiramos a l en la comparacin.
.
: Sobresale el cdigo chileno por la armnica arquitectura de su sistema
de uatro libros, el tercero consagrado a la sucesin por causa de muerte,
con lo cual desprendiose esa materia del pesado y farragoso libro tercero
del cdigo francs. Cada libro fue nicamente dividido en ttulos y excepcionalmente en prrafos uno que otro de'aqullos, lo cual tambin contrast con la excesiva subdivisin de materias en el Code, en libros; ttulos,
captulos y secciones y a veces hasta en prrafos estas ltimas, que en una
obra legislativa atomiza los temas y confunde y desorienta al lector. En l;i
ordenacin y distribucin de las materias es 'notoria la superioridad del
cdigo chileno frnte al francs, que en alguno,s casos llega al caos y a
conexiones sistemticas imposibles de entender; tal s'ucede en todo lo
relativo a herencias intestadas y testamentarias y a donaciones; el cdigo
, chileno, por, otra parte, regul materias omitidas enteramente por el
francs o 'apenas insinuadas por l,' como fue el' caso de las personas
jurdias,'de la posesin, de la ocupacin, de la reivindicacin, de las,
acciones posesoria:s~ 'de las obligaciones naturales 1029, etc. Incluso en
muchas materias descritas en comn por ambos cdigos, la regulacin del
chileno resultm's desarrollada y completa, tal cual sucede a propsito
de los legados, el acrecimiento, las sustituciones o la novacin. El Ttulo
preliminar chileno es sin duda incomparablemente ms completo que su
homnimo francs. Por ~l contrario, en aqu~l fueron' deprimidas otras
.materias que en ste resultaban excesiva y reglamentariamente tratadas,
impropias del cdigo civil por su carcter administrativo:' tal fue el caso de
. las partidas: del estado civil, a las cuales el Code dediC 67 artculos mien, tras qu~ el chile~o se limit a dar reglas generales de orden estrictam'ente ..
jurdico en
ttulo especial generalizador de 17 artculos, rubricado De
~ , laiprebai del estdo civil.
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.. IO~Vd. FUEYO, F., Las obligtJCioms naturales en el Cdigo Civil de Andris Bello, en BeUo '1 el
dmcho (Santiago 1982), p. 571 ss.
. ' . ..
. . .

C()l'\Cl.l'S I01'\

465

.. '.' 'F~e comn a ambos cdigos el estilo breve y conciso, que tanto admira~
.. ba' Stendhal respecto del napolenico, y la claridad y precisin; pero el
chileno aventaj a ste en laelegancia literaria de las construcciones y en
muchos casos hasta ,en nitidez. Incluso, cuando Bello se limit a traducir
alguna disposicin del cdigo e~ 1804, la versin castellana result supe'rior al original desde todo punto de vista.'
El cdigo chileno no pec ni de reglamentario, como haba sucedido
. con el prusiano, ni de doctrinario, como sucedera con el argentino y con
el EsbofO, de Texeira de Freitas. Bello tuvo un perfecto sentido d~ la .
naturaleza y lmites de una obra legislativa y supo combinar la integridad
del cuerpo legal con la brevedad del mismo, y la generalidad de sus
normas con su precisin y delimitacin. Con el cdigo chileno los antiguos
ideales del ordo y la oeconomia iuro buscados por d humanismo y del mos
geometricus, por el yusnaturalismo, llegaron a un grado de elaboracin
muy satisfactorio.
3. No h dejado de observarse, sin embargo, que en cuanto al fondo el
, cdigo civil careci de sentido social y fue una ley pensada para los ,
. propietarios. Si se com para el derecho de ese cdigo con el de las antiguas
I leyes, la observacin resulta exacta; pero esta exactitud deriva nicamente de que la comparacin misma est desfasada, pues no debe contrastarse
el cdigo, que se limit a regular una parte acotada del derecho poseedora
, de supuestos bien precisos y delimitados, con toda una inmensa legislacin en la que tenan cabida otros sectores basados en otros supuestos.
Reproches de esta naturaleza son lm in~onsistentes como censurar al
cdigo el no haber previsto nada sobre el comercio, puesto que ese tema
. I tiene su sede no en un cdigo civil sino en uno mercantil. I
, No fue, en efecto, misin del cdigo, como no lo ser de ningn otro
cdigo civil, ocuparse de las situaciones de excepcin. Ni siquiera en el
I
cas9 de que la cuestin social ya hubiese surgido en Chile hacia la poca de',
'elaboracin,' ni aun as el cdigo hubiese podido competentemente
considerarla. Todo 10 que se diga en contrario es confundir el derecho
civil comn y general con 'los derechos civiles ~speciales y excepcionales, y
I adems, encomendar a aqulla funcin de manifestar lo justo distributivo, en circunstancias de que (;1 se circunscribe a exponer lo justo conmuttivo, que parte de propiedades ya asignadas, sin que su funcin consista
en darlas a quienes nada tienen. Que el cdigo civil acoja un derecho de
, . propietarios, en consecuencia, no debe mirarse como un reproche sino
como una exacta configuracin de lo que es el derecho civil comn y.
general. Con este prisma, pues, debe considerarse la 'naturaleza del derecho recibido y construido en el cdigo civil y reconocerse valor, p. ej. a su
. artculo 582, quejunto con definir la propiedad como un derecho arbitra,-

su

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A~DRES nn.I.O COmFlCA\)OR "'O~I() I

466

rio de goce y disposici~n. dice que ello no debe ser "contra ley",'pues aun .
cu.ando las limitaciones legales a la propiedad sean escasas en el cdigo, .' ..
aquel agregado dejaba abierta la posibilidad de que una ley de fuera del
cdigo pudiera limitarla de acuerdo con supuestos e inspintciones, ora
contingentes, ora especiales.
.

.ll; LA DIFUSiN HISPANOAMERICANA DEL "CDIGO CIVIL"

, .

..

. , A la luz de cuanto se ha expresado antes, en nada puede sorprender la

fortuna y el favor con que rodearon al cdigo de Bello todas las secciones
de la. antigua monarqua castellano-indiana que entonces constituan
otros ~ntos estados soberanoslO:lo.
. '.
" A poco de aprobado el cdigo la cancillera chilena preocupose de
enviar ejemplares del mismo a los diferentes pases americ:;anos: a Per,
Bolivia, Argentina, Paraguay, Uruguay, Ecuador, Venezuela, Nueva
'Granda y Mxico en octubre de 1856 1031 ; a Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras y Nicaragua en marzo del ao siguientel03~. A .esta .
va de difusin del cdigo civil sumose la de los 'envos privados, y de este
modo la Ami-ica espaola tuvo un amplio conocimiento del nuevo cdi. .
...
.. '
go en poco tiempO. '. .
1. Al igual que haba sucedido en Chile, en los dems pases sucesiva: mente separados de la antigua monarqua tambin. tempranamente se
:' . haba sentido la necesidad y surgido la aspiracin de sustituir la legislcin .
'. heredada.,
.
. Hasta la feha de promulgacin del c6digo chileno, nicamente haban ,
...' . visto cumplida esta aspiracin el estado mejicano de Oaxjlca entre 1827 y
1828; Bolivia en 1831 y Per 1852; en el resto, los respectivos movimien-,
tos nacionales tendientes a lograr la codificacin no hablan conseguido
ancris~lizar. El cdigo chileno de 1855 ~aus una profunda imp~esin
. IOSOLit.: . PRANO, J., El C6digo Civil de' Chile , s~ infl~ en los principales~6digos
lalinoomnicanos, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurldicas, Sociaks de la U. de Ch. 4" p. 4 .
. . :: (1964-1965) 4, p. 64 ss.; HANISCH, Hugo, Andrls BeUo, la rectpcin del derecho romano en los
. ~ . pasi-s latilloamericallos en mattna de obligaciunt.t 'J cOlltratlls, ponencia presentada a\1II Congre~ .
so Latinoamericano de Derecho Romano, Bogot 1981, de que he podido disponer gracias a
una gentileza del autor; BRAVO, B., lA difusi6n del C6digo Civil de Andrls BeUo en los pases de
1/'I",rlw (mltl/allo .' pUI"/lIglI;.t. Se publicar en IlEIIJ. 7 (19M2).

'.: 1'''I\(;l'Z~IAs, FllfIIlr.t, doc. N" 277. .

.
"', \ " ;' IO'~GUZMN, Futnlts, doc. N 284.

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41li

. en todos los paises, ya partir del ao 1860 se inici un rpido proceso de

adopcin y asimilacin de dicho cdigo y de influencias del mismo, del
'que slo escaparon Bolivia y Per por la circunstancia anotada de haber
' '
precedido ellos a Chile en la promulgacin de un cdigo civil.
, ,2. El cdigo de Bello difun'diose por Amrica bajo dos formas bien
diferenciadas:' la de adopcin en bloque y la de influencia general. '
, a) Dentro de la primeI:a forma hay que contar los casos de ElSalvador,
que en 1859 sancion el cuerpo integro del cdigo chileno como nacional;
de Ecuador que en 1860 sigui el mismo partido l033 ; de Venezuela que
hizo lo propio en 1862, pues el cdigo promulgado en ese ao, que habia
redactado el jurista Julin Viso, prcticamente era el chileno \0:\1; en 1863
se 'lo derog' sin embargo y aos despus fue reemplazado por uno
. nuevo; de Nicaragua que adopt el cdigo de Bello en 1871; de Colombia
'que lo acogi en 1873, aun cuando aqul se encontraba en vigencia
previamente en cada uno de los estados soberanos de la unin colombia- '
na, que sucesivamente lo habian adoptado desde 1858 1035 ; y finalmente '
de Honduras que tambin en 1880 procedi de ese modo.
,
" ~n todos estos casos, pues,la solucin fijad,ora de los respectivos paises
consisti en simplemente p,romulgar como patrio el,cc')digo chileno de
1855, .sin perjuicio de que en algunos casos se le hubiera introducido
, reformas ms o me~os importantes en el fondo o en la redaccin, pero
siempre perfectamente individualizables y numerables.'
,
" b) En los casos de los cdigos civiles de Uruguay (1868), Argentina
(1869)1036, Mxico (1871), Guatemala (1877) y Costa Rica (1886), la
solucin eScogida fue la de elaborar un cuerpo legal ~~ev~'~~n indepen~
dencia del chileno, el cUal, no obstante, les aport un n~~~oimportant~
de soluciones, a veces acogidas incluso bajo la forma literaria que ellas
poseian ,OJ:iginalmente en el'cdigo de Bello..
,,'.:
,.'
'" Hay que agregar, adems, que Paraguay adopt integramente el cdigo argentino en 1876, de modo que el chileno vino a infl':lir en aqul pais a '
,travs de su influjo ya tenido sobre el cdigo de la Argentina; y que el
1I""'Ct:\',\U.OS, 8., DiscU/:m, en S,xlu Libro (1, In Sfll/l/llfl (It Bfllo fU CI/mm,. (Cara('as 1\1:; il, p.
, 203 ss. ,
'
.
I054PARRA, G., Nuevos anlecedentes sobre la codiflCacIm civil vmezolana. I.810-1862, en
Biblioteca deJa Academia Nacional de la Historia, 15: La codifICacin Ih Ptz. C6digo Civillh
1862 (Caracas 1974), t. 1, p. XIII ss.
. .
' ,
,' '
I05sHARKER, E., El c6digo Ih don Andrls Bello en Colombia, en Rroista Ih la Academia
Colombiana Ih Jurisprudencia 201 (1973), p. 25 55.; BALMES, E., Don Andrls Bello, el c6digo civil,
. en Bello, Chile, Tercer Congreso IhIBicnznario (Caracas 1982), t. 2, p. 233 ss.; EL MISMO, El
,Mi/{o ti, 8,1111 fII Cl/loII/bit/, en a,lIu '\' Chj(, (actas de cungresu, Santiagu, HIN:!I. p. i II ss.
'. IU:5tiRISOLlA, M.A., Andrls Bello; ti C6digo Civillh Chile (Buenos J\ires 1974).
' ,

A)I;DRES I\El.l.O CODl F1CADOR I TO~I() I

jurista brasileo A. Texeira de Freitas, al elaborar su Esbo~o publicado

entre 1860 y 1865, que; sin embargo, no lleg a fraguar en cdigo,
,,'
,;
"
tambin us entre sus fuentes al de Bello 1037 '
De una u otra manera, pues, el Cdigo Civil de la Repblica de Chile,
ejerci un influjo en toda la Amrica hispnica, quiz slo comparable al
, ejercido en Europa por el Cdigo de Napolen. Esta profunda incidencia
tuvo un doble motivo. PO,r un lado encontrbse la perfeccin de la obra;
',ella p. ej., fue reconocida poi el gran jurista argentino, Dalmacio Velez
Sarsfi~ld; autor del cdigo de 1869, auien no dud en declarar que'el
chileno "tanto aventaja a los europeos"IO 8; lo mismo que por el no menos
grande Clovis Bevilaqua, autor del cdigo brasilero de 1916, quien dej
, constancia de ser considerado el cdigo de Bello "como uno de los mejores
: trabajos de 'codi[zcacin" 1039; el mismo Texeira de Freitas lo haba calificado
,
, ' , ,
de "bello trabalho" 1040.
'1
Por otro lado, hallbase la conservacin de que fue objeto el vi~jo
, derecho romano-castellano en el nuevo cdigo; aquel derecho habia sido
el comn de todos los estados americanos sucesores de la antigua monarqua castellano-indiana a lo largo de tres siglos y continu sindolo durante, las dcadas siguientes a la separacin. El cdigo de Bello lo haba
recogido en gr~n parte y r~elaborado de acuerdo ,con los cnones del
inodelo de las c;odificaciones; en consecuencia, el derecho contenido en
"
ese cdigo no se present a nadie como un derecho extrao, sino precisa"
' 1 mente como el propio" con la ventaja de venir presentado bajo una
, ", forinu,lacin que amagaba t<?das las crticas externas que durante tantos
,- ' aos se le haban dirigido'en razn d sus defectos formales. La empresa a
que se aspiraba en todos los pases la haba realizado Bello y difcilmente'
ella poda ser superada. Fue el reconocimiento de esa realidad y una
: medida de sana prudencia y no falta de creatividad ni espritu de imita',' ci6~ el que movi ajuristas y pOlticos de las distintas naciones hispanoa, , 'mericnas, ora a adoptar el cdig~ chileno ora a usarlo como fuente
, im~rtante para sus cdigos; y las hondas races' echadaspor l en el suelo
, ," chilen~ y en el suelo de las dems naciones es prueba suficie,nte de su
adaptaci~ a'la sociedad para la cual se lo de~t.i~, y a las dems que lo

,:

, ItI~7Sobre Texeira: MEIRA'; s.. T,xfim dI' F,.rila,~, 11 jl/,.i.."m,Utltll tllI ;/l/ll,.;1I (Rio clt' .1 a lIeil'll
1\
1979). .
'
, "
, , , ItI:I"Cit. por RISOI,IA (n. 1036), p. 3 I . " "
,
,,
,
'
'
ItI:I!'Cit: por VA.AUAO, H. Bl'llll jurista ti, A/l/f,.ira, en el/a,.tll Li/,." 1/1' la SI'/II1/1l11llr 11/,1111/'/1
;1' ' - ,
C:am(lL~ (Caracas 1955), p. 387. :
" ",.
,,'
.,
'i,', '
""tlTt:XF.lR~ UE fREITAS, A., CO/lSolidacao tllL~ It'i.~ cit/i,,:\ (Rio de.l aneiru 1~7(}). 11111'11" p. IX 11
ti ,'n~ 46., '
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usaron 1041 No tuvo razn juan Carlos Gm~zll).J2 cuando en 1846 reco~
mend no codificar porque ello implicara romper el vnculo de unin
entre los pases hispanoamericanos, que implicaba el derecho castellano
usado por todos ellos hasta entonces. Ciertamente ese derecho debi ser
abrogado a medida que los cdigos civiles fueron sucesivamente promul gados en tales pases y formalmente dise paso a legislaciones nacionales.
Pero en la medida en que varios de aquellos pases promulgaron como
nacionales un nico y mismo cdigo, o elaboraron un cdigo nacional que'
prcticamente era tambin uno mismo, el chileno, el cual adems influy
poderosamente en otros distintos, en esa misma medida crese un vnculo
de unin americana, consistente en un derecho que no difera sustancialmente del antiguo, ms que en la forma y tcnica de su exposicin.
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I~I AVILA, A., BeUo , el derecho romano, en Estudios sobre la vida Y la obra de Andrls BeUo .
(Santiago 1973), .p. 96 s.
.
1042Supra parte 5", tlt., 5, seco 3"~ 1.
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